EL AGUA COMO RECURSO NATURALDESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO ECONMICO

Jorge WITKER*

El derecho econmico constituye la rama del derecho que disciplina laspolticas pblicas que intentan resolver el conflicto que se presenta en to-da comunidad humana referente a recursos limitados frente a las ilimita-das necesidades sociales y colectivas.

En el programa de los cursos de derecho econmico de las universida-des mexicanas y regionales, hay un captulo dedicado a los recursos na-turales, en donde incluimos los recursos hidrulicos como factores vita-les para el desarrollo econmico y social. Al respecto, la Ley de Aguas,reformada en abril de 2004, enumera en su artculo 14 Bis 5, los princi-pios que sustentan la poltica hdrica nacional y textualmente declara: Elagua es un bien de dominio pblico federal, vital, vulnerable y finito, convalor social, econmico y ambiental, cuya preservacin en cantidad y ca-lidad y sustentabilidad es tarea fundamental del Estado y la Sociedad, ascomo prioridad y asunto de seguridad nacional.

Como recurso natural, las aguas en sus diversas tipologas: superficia-les, subterrneas, atmosfricas, marinas, ocenicas, desaladas, etctera, in-tegran el patrimonio material y ecolgico de un pas. El ciclo hidrolgicoes destacado por Catalan en los siguientes trminos:

No slo el hombre la utiliza para la bebida y alimentacin, para el cultivoy como materia prima o vehculo de numerosos procesos industriales ovinculados a la salud pblico, sino que en determinadas condicionesconstituyen una fuente inagotable de energa, forma el gran hbitat en que

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* Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid; investigador en elInstituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

www.juridicas.unam.mx

se desarrolla la fauna ictiolgica que constituye una de las principalesfuentes de alimentos a la humanidad y sirve de va de comunicacin paraestrechar las relaciones espirituales y comerciales entre los pueblos, y deescenarios para la vida creativa. Pocos recursos naturales ofrecen una uti-lidad tan variada como los recursos acuferos.1

El agua como recurso natural puede ser renovable o no renovable. As,la explotacin de un acufero o de una fuente superficial, se puede reali-zar observando una norma de derecho econmico que fija una tasa deequilibrio entre su utilizacin y la recarga material. En dicha situacin, elagua es un recurso renovable; en cambio, cuando la tasa de explotacindel acufero o de la fuente de superficie es superior a la recarga natural,estamos ante un recurso natural no renovable, como los hidrocarburos yminerales.2

El derecho de aguas lo visualizamos, entonces, como la norma queregula con eficiencia y equidad la distribucin, aprovechamiento, con-trol y preservacin del agua continental, en equilibrio con los ecosiste-mas y dentro de un desarrollo integral sustentable del recurso. La vincu-lacin de este derecho con el derecho econmico es evidente, ya que laspolticas pblicas deben enfrentar los tres grandes problemas fundamen-tales que impactan nuestros recursos hdricos. Ellos son escasez, so-breexplotacin y contaminacin.

En efecto, el agua puede ser visualizada en dos aspectos o vertientessocio-econmicas: Como mercanca y como un servicio. Esta dualidades la que impera, por lo dems en el derecho comparado moderno, vasesquemas mercantiles extremos como el Cdigo de Aguas de Chile a es-quemas centralizados como el nuestro.3

El agua como mercanca o bien econmico segn la Ley de Aguas Na-cionales, est clasificada en las tarifas del impuesto general de importa-cin y exportacin, en las fracciones 22.01.1001(aguas minerales);22019001 (aguas potables) y en la 2201.1099 (las dems).

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1 Catalan E., Fernando, Teora general de los recursos naturales, Buenos Aires, Zo-valia,1987, p. 10.

2 Snchez Ugarte, Fernando, La utilizacin eficiente del agua y los derechos de pro-piedad, Mxico, 1996.

3 Segura Riveiro, Francisco, La reforma del cdigo de aguas, Revista de Derechode la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, ao LXXII, nms. 215-216, enero-junioy julio-diciembre de 2004, pp. 29-47.

Como mercanca, en Mxico el agua tiene dos instancias jurdicas: a) ensu estado natural, es decir, superficiales-subterrneas o marinas, confor-mando un bien de dominio pblico, y b) cuando las aguas son extradas,potabilizadas, destiladas, envasadas, transportadas en pipas, comerciali-zadas, etctera. stas adquieren carcter de objetos fsicos transportablessusceptibles de ser comercializados y por tanto regidos por el derecho pri-vado. Por ejemplo las aguas Vivendi, Suez y Aguas de Barcelona, etctera.

En este contexto, la extraccin o produccin del agua no responde ex-clusivamente a factores de racionalidad econmica, puesto que costo,precio y valor en general no responden a la ley de oferta y demanda.Puede ser que la oferta del agua, generalmente pblica, determine que suprecio no representa lo que realmente vale, esto a pesar de que sin ella nohabra vida humana.

Bajo esta perspectiva, el agua como mercanca se puede extraer defuentes subterrneas y de fuentes superficiales, segn nuestro orden jur-dico interno sta actividad est regida por normas de derecho administra-tivo econmico, bajo la figura de la concesin.

El agua subterrnea o acufero es aqulla contenida en cualquier for-macin geolgica por la que circula o se almacena el lquido. Este tipode agua se encuentra en Mxico sobreexplotado y cada ao se pierdenocho kilmetros cbicos por dicha causa, siendo ocasionada esta prdidaen las zonas ridas del pas. Un ejemplo de este descuido consentido porlas autoridades se presenta en Coahuila, donde la empresa lechera La-la fue autorizada a explotar 250 pozos, 50 de los cuales fueron agotadosentre marzo y agosto de 2006 (1 litro de leche requiere 1000 litros deagua en el invierno y 10 000 en verano).4

Por otra parte, el agua superficial se compone por los escurrimientosdel lquido que fluyen hacia los ros, lagos, lagunas, mar, as como a laspresas.

Ambos tipos de aguas nacionales convergen en una unidad de corrienteen donde la cuenca hidrogrfica juega un papel fundamental. En efecto, lasaguas de una cuenca u hoya hidrogrfica, estn conectadas en un sistemaque permite su mantencin y recuperacin en los periodos de abundanciay de sequa. As en cada afluente, cada agua que se extrae de la tierra, su-pone su conexin con las otras del mismo ciclo, y por ello, al no haber

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4 Valencia Alvrez, Donaj, Derechos y tarifas de agua en Mxico Anarqua eco-nmica legalizada?, Mxico, Porra, 2004, p. 6.

coordinacin en su explotacin, lo que se extrae en una parte daa la dis-ponibilidad en otra, provocando el agotamiento del recurso.5

Otra forma de clasificacin de las aguas por sus caractersticas qumi-cas, es la de agua salada y agua dulce, siendo esta ltima la que es aptapara consumo humano.

Para enfrentar el problema de escasez del agua, la gestin administra-tiva comparada ha transitado de polticas centradas en el aumento de laoferta del lquido, a polticas pblicas que ubican a la demanda discrimi-nada como su elemento.

Una etapa intermedia la encontramos, en el derecho econmico com-parado, en las cuencas hidrolgicas, es decir, en territorios donde lasaguas fluyen hacia el mar a travs de una red de cauces que convergen enuno principal; o bien, el territorio en donde las aguas forman una unidadautnoma o diferenciada de otras, an sin que desemboquen en el mar.As, la cuenca y los acuferos de la regin que abarca, constituyen laoferta de agua acotada para la poblacin usuaria en esa regin, con estademanda y oferta acotada de agua es potencialmente viable, por lo me-nos a nivel del agua como mercanca, acercarse a un precio que represen-te parte del valor del lquido. Esto podra, en parte, remediar el absurdoactual de las exenciones que se otorgan a empresas mineras (25% de lascuotas), azucareras (50% de las cuotas) y papeleras (80% de las cuotas).Es decir, un privilegio evidente a las empresas que ms consumo de aguarealizan. Aqu la nocin de orden pblico econmico del derecho econ-mico es clave para evitar estas inequidades.

Otros factores que inciden en la demanda del agua como mercanca,son las externalidades, el carcter de bien comn o pblico y la culturaasentada en los agentes econmicos basada en que el Estado debe sumi-nistrar dicha oferta al margen de la escasez, sobreexplotacin y la conta-minacin de afluentes, ros y mares.6

Considerar el agua como servicio pblico implica llevar a los usuariosun bien comn que comienza a escasear y que es vital para todo tipo devida y para la produccin de bienes. Se trata de cuantiosas inversionespara la distribucin de agua potable y la recoleccin de aguas residuales,lo que obliga al Estado, y en nuestro caso a los municipios, a convertirseen monopolios naturales. Esto es, cubrir los costos de abastecimiento del

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5 Segura Riveiro, Francisco, op. cit., nota 3, p. 30.6 Valencia Alvrez, Donaj, op. cit., nota 4, p. 13.

agua, su potabilizacin, la distribucin del lquido, tuberas y redes dedrenaje.

El servicio de agua potable como monopolio natural se estructura eneconomas de escala derivada de tres tipos de causa: 1) indivisibilidaden la produccin; 2) la especializacin en el conocimiento o en las habili-dades, y 3) las economas tcnicas. As vemos que la distribucin delagua ofrece economas de escala de tipo tcnico, porque la produccinaumenta ms del doble cuando se duplican los factores, por ejemplo, laampliacin de las tuberas de las alcantarillas para atender al doble de vi-viendas cuesta menos del doble.

Este monopolio natural, sin embargo, puede aceptar en coexistenciaelementos de competencia. La experiencia en Mxico evidencia ello,pues existen zonas donde las empresas pblicas organizaciones pbli-cas descentralizadas del Estado o municipios que ofrecen el serviciode agua potable compiten con empresas privadas, alimentndose ambas depozos, diferencindose en la forma de distribucin, por ejemplo, a travsde pipas.

Las empresas paramunicipales son un buen ejemplo al respecto, espe-cialmente en municipios de Sonora, Oaxaca y Campeche, con leyes mu-nicipales de agua potable y alcantarillado ms modernas.

Es decir, en el propio servicio de agua potable es posible idear esque-mas de participacin privados que superen el problema estructural pre-cio del agua por debajo de su costo, expresin de una poltica redistri-butiva de carcter regresivo. Esta poltica es cuestionada por el derechoeconmico ya que no genera ingresos para expandir las redes de distribu-cin y drenaje, con el resultado de que en las zonas de mayor pobreza nohay redes de agua ni drenaje y es necesario comprar el lquido a preciosmayores, en comparacin con lo que paga un usuario conectado a la red.

En materia de aguas residuales, las empresas de tratamiento privadodeben participar va cuotas o caudales en mayor proporcin al 23% delas residuales urbanas, en que actualmente participan.7

Como se ha descrito, los servicios relacionados con la provisin deagua potable y de disposicin de aguas residuales, se han monopolizadopor el Estado. La conjuncin de ser el agua un bien esencial y del com-portamiento de la estructura de costos, que permite la economa de esca-la, ha sido la causa explicativa de dicho monopolio natural.

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7 Compendio Estadstico de la Comisin Nacional del Agua, Mxico, 2005.

Debido a los problemas de escasez, sobreexplotacin y contaminacinde los recursos hdricos, el derecho econmico comparado ha diseadouna forma organizativa alternativa al monopolio natural, la gestin priva-da bajo control y supervisin de una agencia reguladora manejada por elEstado. Se trata de un esquema que busca normar los beneficios privadosy tornarlos en beneficios sociales y de maximizar el ingreso a la luz delinters social y pblico.

La incorporacin de empresas privadas que no significa privatiza-cin del servicio de agua potable y drenaje a las tareas de la industria-lizacin hidrulica ha funcionado en Reino Unido, India, Espaa, Brasily California, con matices, controles, tarifas diversas y con no desprecia-bles resultados positivos.

Un elemento que debe evaluarse en Mxico es que la demanda deagua debe regularse superando las polticas ofertistas con que hasta la fe-cha se ha observado. Aqu debemos considerar el precio que se cobra alos usuarios del agua.

En efecto, el precio del agua cumple una triple funcin: social, econ-mica y financiera. La funcin social que cumple el precio es la de reco-nocer la capacidad de pago y el nivel socio-econmico del grupo e indi-viduo; la funcin econmica se refiere a los incentivos para orientar lademanda, mientras que la funcin financiera del precio es la de autoefi-ciencia de la empresa proveedora del servicio. Se trata que los ingresoscubran los costos operativos y de funcionamiento de las inversiones en elsistema de agua.

En el caso del agua en Mxico, la intervencin del gobierno en losprecios a los usuarios se refleja en la discriminacin del monto del dere-cho o tarifa en funcin del consumidor (se subsidia a empresas altamenteconsumidoras y contaminantes del agua y se carece de redes de agua po-table para las zonas cercanas a tales empresas).

Es as que la demanda de agua segn el destino que le da el usuario sepuede clasificar en: uso residencial o domstico; uso pblico; usuarioscomerciales; usuarios industriales; uso agrcola, y uso ambiental. En M-xico los usuarios mayores son usos domsticos, agrcolas e industriales.

Por el patrn de consumo, la demanda de agua puede ser consuntiva yno consuntiva. Los usos consuntivos son aqullos en que el agua se inte-gra o se pierde durante el proceso de consumo, y los no consuntivos sonaqullos en que el usuario realiza su actividad y no integra o pierde aguadurante el proceso de consumo. Tambin se habla de agua de primer uso

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y agua de segundo uso; al igual que agua como bien final o agua comobien intermedio.

El rgimen jurdico del agua se compone por las normas positivas yprincipios de derecho que regulan la gestin administrativa, propiedad,explotacin, asignacin o concesin, control y preservacin del recurso.Las fuentes jurdicas bsicas son:

Artculo 27 constitucional. Ley de Aguas Nacionales y su reglamento. Ley Federal de Derechos. Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Medio

Ambiente. Ley General de Bienes Nacionales. Ley de Contribucin de Mejoras por Obras Pblicas Federales de

Infraestructura Hidrulica Federal.

Entre los tratados y convenciones relacionadas con las aguas naciona-les referidas a las aguas marinas y que se aplican en nuestro orden nor-mativo son: Convencin Internacional para la Prevencin de la Polucinde las Aguas del Mar por Hidrocarburos (Diario Oficial de la Federa-cin, del 31 de diciembre de 1951); Convencin sobre el Mar Territo-rial y la Zona Contigua (Diario Oficial de la Federacin, del 5 de enerode 1966); Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derechodel Mar (Diario Oficial de la Federacin, del 1o. de junio de 1983); Tra-tado sobre Lmites Martimos entre los Estados Unidos Mexicanos y losEstados Unidos de Amrica (Diario Oficial de la Federacin, del 22 deenero de 1979); Protocolo relativo a la Intervencin en Alta Mar en casosde Contaminacin del Mar por Substancias distintas de los Hidrocarbu-ros (Diario Oficial de la Federacin, del 19 de mayo de 1980); Conven-cin Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especial-mente como Hbitat de Aves Acuticas (Diario Oficial de la Federacin,del 29 de agosto de 1986).8

De las fuentes jurdicas previstas se desprende que la propiedad privadade las aguas es viable pese a ser un bien de dominio pblico y que elparticular tiene derecho de usufructo va el acto administrativo de la con-cesin (artculo 28 de la Ley de Aguas Nacionales) con las limitaciones

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8 Farias, Urbano, Derecho mexicano de aguas nacionales, Porra, Mxico, 1993,pp. 10 y 22.

derivadas del inters pblico. Ahora bien, estos derechos de usufructo sontransferibles de acuerdo al actual artculo 33 de la ley mencionada. Por suparte el artculo 20 seala al respecto: Las concesiones y asignacionescrearn derechos y obligaciones a favor de los beneficiarios en los trmi-nos de la presente Ley (artculo 28 bis infringir las disposiciones sobretransmisin de derechos. Revocacin de la concesin. Artculo 30 Re-gistro Pblico de Derechos de Agua que registran transmisiones).

Hay que distinguir el agua como mercanca, por la cual se pagan dere-chos fiscales y el agua como servicio, por la cual se pagan tarifas.

Como no hay mercado del agua en Mxico, no hay precios del lquidoy lo que lo reemplaza es el derecho por usar, explotar o aprovechar unbien de dominio pblico, va concesin. A tal derecho se le da el trato deuna contribucin en el ingreso pblico que debe aprobar anualmente elPoder Legislativo.

El pago por el servicio pblico de agua potable y drenaje responde alcobro de tarifas que se establecen obedeciendo, en general, a la divisinpoltica de estados y municipios, rganos locales que miran por el interslocal, desatendiendo la eficiencia, racionalidad y regulacin del manejodel agua a nivel de rganos de cuenca. Con todo, la Ley de Aguas de2003 confiere a los organismos de cuenca un papel importante al respec-to, pero ste se encuentra limitado por los rganos locales que por pre-siones polticas nulifican la coordinacin y concertacin que debe operaren la respectiva cuenca hidrolgica. Ello determina lo absurdo de que elagua proveniente de una misma cuenca hidrolgica origine tarifas dife-rentes decretadas por los organismos locales, especialmente municipios.

En este escenario poco transparente en materia de derechos fiscales ytarifas del servicio, las aguas desaladas deben incorporarse al derecho deaguas con una regulacin especfica.

Como afirma Csar Nava Escudero, en Mxico la desalacin es unarealidad, 120 plantas ya estn operando, procesando aguas para usos in-dustriales, tursticos y servicios de limpieza municipal. Por otra parte, enel rea de agua desalada, para el consumo humano, en la ciudad de LosCabos San Lucas, Baja California Sur, el grupo espaol INIMA se adju-dic en 2004 un contrato que busca beneficiar a una poblacin de ms de50 000 habitantes.9

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9 Nava Escudero, Csar, La regulacin jurdica de la desalacin de agua en Mxi-co: lo bueno, lo malo y lo ms malo del periodo 2001-2006, documento de trabajo, Mxi-co, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, p. 11.

Sin embargo, hasta la fecha no existe una poltica federal definida alrespecto y pocas son las menciones legales respecto a las aguas desala-das. Aun cuando en el Programa Nacional Hidrulico 2001-2006 se ex-pres que el agua: Como fuente de vida condiciona el desarrollo de mu-chas regiones del pas por lo que su manejo y preservacin es estratgicoy de seguridad nacional. El mismo documento agrega, adems, en el ob-jetivo 2: Para zonas de baja disponibilidad del recurso fomentar el de-sarrollo tecnolgico a travs de mtodos de desalacin.

La Ley de Aguas Nacionales, reformada en abril de 2004, seala en suartculo 17, prrafo segundo: No se requerir concesin para la extraccinde aguas marinas interiores y del mar territorial, para su explotacin, uso oaprovechamiento, salvo aquellas que tengan como fin la desalinizacin, lascuales sern objeto de concesin.

Completa el precario marco regulatorio el artculo 5o., inciso A, fraccinXII, del Reglamento de la Ley de Equilibrio Ecolgico y la Proteccin alAmbiente en materia de Evaluacin de Impacto Ambiental en el cual se in-cluye a las plantas desaladoras, las que deben ser controladas por la autori-dad en materia ambiental.

En materia de desalacin de agua, nada especial menciona el Tratadode Libre Comercio, salvo en el Acuerdo paralelo denominado de Coope-racin Ambiental de Amrica del Norte (ACAAN) en la vertiente generalde aplicacin de las leyes ambientales de cada pas.

Los vacos y lagunas legales a las aguas desaladas hay que abordarlasdesde la Ley Federal del Mar que en su artculo 3o. establece las zonasmarinas mexicanas: Mar territorial, las aguas marinas interiores, la zonacontigua, la zona econmica exclusiva, la plataforma continental y lasplataformas insulares.

Por su parte, la Ley General de Bienes Nacionales del 20 de mayo de2004, establece en su artculo 6o. que el lecho y el subsuelo del mar terri-torial y las aguas marinas interiores estn en el rgimen de dominio p-blico de la Federacin. A su vez, en el artculo 7o., bajo el concepto debienes de uso comn, se ubican las aguas marinas interiores, el mar terri-torial, las playas martimas y otros espacios relacionados con zonas ma-rtimas, susceptibles de ser explotadas y tratadas bajo la tcnica de desa-lacin.

Ahora bien, segn la distincin que hemos hecho de las aguas comomercanca y como servicio, creemos que a las aguas desaladas podra

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aplicarse el mismo criterio. Si bien genricamente el agua es un biendel dominio pblico de la nacin mientras se encuentra en su estadonatural, su situacin jurdica se modifica segn el uso o destino de lamisma.

Es decir, al agua desalada se podra aplicar el criterio de que una vezextrada del dominio pblico va una concesin condicionada al controldel impacto ambiental, adquiere la calidad de mercanca si est destinadaa usos mineros, industriales, tursticos y de insumo para procesos pro-ductivos de carcter empresarial lucrativos. Aqu se clasificara en lafraccin 2201.1099 (las dems) de la tarifa del impuesto general de im-portacin y exportacin.

En cambio, si el agua desalada va destinada al servicio de agua pota-ble, su rgimen jurdico es diferente, y debe ser controlado y reguladopor nociones y conceptos de orden pblico econmico. Aqu la conce-sin debe contemplar una reserva de servicio pblico cuyas tarifas debendiscriminar su cuota o monto segn los grupos y sectores sociales desti-natarios.

Otro aspecto a considerar al respecto, es el referido a la composicinsocial del capital de las empresas operadoras de las plantas desaladorasde aguas. Por la limitante constitucional y operar en playas y costas fede-rales, no pueden ser cien por ciento extranjeras, con todo y TLCAN, ydeben, por lo tanto, constituirse como empresas de capital mixto, por loestratgico del sector (vital, vulnerable y finito) no deben permitir el sub-terfugio de la inversin neutra, que tan negativa ha sido para el pas.Tambin aqu, debe observarse el artculo 28 constitucional que previenela concentracin de plantas desalinizadoras monoplicas o controladorasde mercados relevantes regionales.10

Si no se observara la restriccin sealada y se intentara aplicar el cap-tulo XI del TLCAN en materia de inversiones, el carcter de las aguas debienes del dominio pblico de la Nacin del artculo 27 constitucional,prrafos cuarto, quinto, sexto y octavo, priva y aplica al respecto. Estaaprehensin nos parece clave dada la indefinicin legal total que hay alrespecto por parte del gobierno federal, indefinicin orientada a favore-cer los intereses extranjeros antes que el inters nacional.

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10 Witker, Jorge y Varela, Anglica, Derecho de la competencia en Mxico, Mxico,UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003.

Respecto al tratamiento fiscal que debera darse a las aguas desaladas,podra manejarse un tratamiento de derechos fiscales para el agua-mer-canca, condicionada a sus controlados efectos contaminantes al estilodel control supuesto de las aguas subterrneas y un rgimen de tarifas pa-ra las aguas destinadas al servicio de agua potable. En todo caso, comorecurso escaso y segn la zona o regin, el precio de esta agua debe re-flejar su costo, especialmente cuando es insumo para industrias y servi-cios privados.11

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11 Rueda del Valle, Ivn, Comentarios al rgimen fiscal de las aguas del subsuelo,Revista de la Academia Mexicana de Derecho Fiscal, Mxico, ao VII, nm. 20, 2005.