Reclamos por daños y perjuicios en arbitrajes de inversiónRailway Development Corporation (RDC) v. Republic of GuatemalaICSID Case No. ARB/07/23VIII Foro de Arbitraje en Materia de

Inversión8 de noviembre 2016

Lic. Adriana San Román Rivera M.A. in Finance & Investment (Exeter)Wöss & PartnersArbitration · Trade · InfrastructureMexico City - Washington DC - Lima

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Antecedentes

Guatemala otorga en 1997 una concesión (usufructo) a RDC para desarrollar y proveer servicio de transporte ferroviario

En agosto de 2006 el gobierno de Guatemala publicó una opinión de lesividad que corresponde a la anulación del contrato.

La anulación fue declarada violatoria al estándar de Trato Justo y Equitativo por considerarse arbitraria e injusta por parte del tribunal arbitral.

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Reclamos

La Demandante pidió las siguientes prestaciones: Valor justo de mercado incluyendo la inversión

inicial. Perjuicios (lost profits) a partir de la violación al

CAFTA (Central American Free Trade Agreement) y el estándar Trato Justo y Equitativo hasta el final del usufructo que era hasta por 50 años.

Intereses pre-laudo a una tasa comercial razonable.

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Análisis

En el derecho internacional consuetudinario la compensación sería el valor justo de mercado al momento de la violación o al momento del laudo el que resulte mayor.

En finanzas es generalmente conocido que las cosas valen por su poder de realización (es decir, por su valor de venta en el mercado) o por lo que generan.

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Análisis

En este caso se observa que la empresa RDC durante ocho años no había sido exitosa y por lo tanto no había generado utilidades.

De tal manera que el tribunal arbitral consideró especulativo el hecho de que RDC considerara que en los próximos 42 años iba a generar flujos que le permitieran recuperar su inversión y tener ganancias. Por ello no le otorgó perjuicios.

Lo que si le otorgó a RDC el tribunal fue la inversión equivalente a 15 millones de Dólares menos aproximadamente 8 millones que RDC había aportado para cubrir pérdidas.

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Análisis

El tribunal consideró que los fondos reclamados por el demandante y que correspondían a las pérdidas (aproximadamente USD 8 MM) representaban un riesgo del inversionista, por lo que sino se recuperaron con los flujos del negocio y no le tenían que ser otorgados al demandante por parte del tribunal.

El tribunal consideró que estas pérdidas no fueron ocasionadas por la violación al contrato de concesión, sino por las circunstancias económicas que prevalecían en ese momento y que le hubieran afectado al inversionista aún en ausencia de la violación, por lo que no hay causalidad.

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Análisis

En el laudo no se aclara si el demandante hubiera recuperado su inversión inicial a partir de la generación de fondos derivado de la ejecución del contrato.

Lo que se aclara es que el demandante reclama el reembolso de los montos que aportó a la empresa para cubrir las pérdidas, como parte de la inversión inicial, los cuales no son otorgados por el Tribunal Arbitral. Sin embargo sí se le otorga el monto reclamado como inversión menos el monto aportado como pérdida.

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Análisis

Aquí surge una pregunta: si el demandante no generó fondos suficientes para recuperar la inversión inicial ¿porqué se le estaría otorgando?

Lo anterior no se desprende del laudo arbitral. El tribunal arbitral también consideró válido

que sino se hubiera violado el tratado, RDC hubiera continuado rentando los bienes inmuebles al estado y por lo tanto hubiera tenido estas rentas.

El laudo concede al demandante las rentas desde la violación al estándar de Trato Justo y Equitativo hasta el final del usufructo, es decir, por 42 años, menos las rentas que se hubieran pagado.

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Análisis

La discusión apareció entre las partes respecto a la tasa de descuento que se utilizaría para traer los flujos de las rentas futuras a la fecha del pago por parte del demandado.

En este caso el demandante defendió una tasa del 12.9% y el demandado una tasa del 18.75%.

El tribunal arbitral concluye que a la tasa de descuento de 12.9% se le deben de sumar 1.8 puntos porcentuales derivado de que la empresa operadora hubiera tenido que pedir prestado en Guatemala y no en los EUA como se asume, y por lo tanto el dinero hubiera sido más caro.

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Análisis

El tribunal arbitral también consideró que el experto de la demandada tenía razón y que también se debían sumar 2.66 puntos por considerar que la empresa operadora tenía un más alto costo de capital de acuerdo a las categorías de Morningstar, una empresa de análisis de riesgo financiero independiente.

La tasa fijada por el tribunal arbitral para descontar las rentas y obtener el valor presente neto de las rentas a la fecha de pago del laudo fue del 17.36%.

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Conclusiones

En este caso se observa que reclamo presentaba doble conteo: se reclamaba inversión inicial y perjuicios, y dentro de la inversión inicial se reclamaban las

aportaciones para cubrir las pérdidas de la empresa operadora.

Por parte del tribunal arbitral no queda claro si el demandante probó que con la generación de fondos de la empresa se hubiera recuperado la inversión inicial ya que de no haberse probado no se tenía que haber otorgado.

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Conclusiones

En el caso de la tasa de descuento, se observa que el tribunal arbitral sigue la idea del experto de la demandada al señalar que a la tasa propuesta por la demandante se le deben añadir la tasa correspondiente al mayor riesgo y se debe considerar que no hubieran podido acceso a financiamiento de los Estados Unidos, sino de Guatemala el cual es más caro.