ADN: Nuevas tecnologías y relaciones...

A D N : N u e v a s t e c n o l o g í a s y r e l a c i o n e s l a b o r a l e s

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ADN: Nuevas tecnologías y relaciones

laborales


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Í N D I C E

1. Whatsapp

¿Es válida la dimisión presentada a través de whatsapp?

Síntesis

Cuestiones a recordar

Consejos

2. GPS

Control del trabajador. GPS en el vehículo de empresa

Síntesis


Consejos

Formularios y casos prácticos


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3. Facebook

No toda actividad desarrollada durante la IT justifica el despido

Síntesis


4. Utilización del correo electrónico corporativo

Ofensas a otros compañeros: no son privadas cuando se realizan através del correo de la empresa

Síntesis


Consejos

Limitación del uso sindical del correo electrónico corporativo

Síntesis


Consejos


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5. Utilización de los medios informáticos de la empresa

Uso para fines privados de los medios informáticos de la empresa.¿Cuándo puede ser sancionado?

Síntesis


Consejos

Formularios y casos prácticos

6. Incapacidad permanente por electrosensibilidad(campos electromagnéticos)

Síndrome de electrosensibilidad. ¿Es causa de incapacidad permanente?

Síntesis



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Introducción

En este ebook se ofrece un repaso de alguna de las sentencias analizadas en ADN social sobre la incidencia de las nuevas tecnologías en las relaciones laborales. Se incluyen resoluciones judiciales sobre los siguientes temas:

13T8Ta) 8T13T Validez de la utilización del0T 8T0T13Twhatsapp 8T13T como forma de comunicación al trabajador.

13T8Tb)8T13T Utilización de información obtenida en las redes sociales ( 8T13Tfacebook y twitter 8T13T) como causa de despido.

13T8Tc) Utilización del GPS8T13T instalado en vehículos como forma de control sobre la actividad del trabajador.

d) Utilización del correo electrónico corporativo (uso sindical y corporativo).

e) Utilización de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador.

f) Exposición a campos electromagnéticos, conexiones móviles o wifi radiofrecuenciacomo causa de incapacidad permanente.


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1.Whatsapp

¿Es válida la dimisión presentada a través de whatsapp?

El TSJ declara válida la dimisión de la trabajadora presentada a través de la aplicación whatsapp, ya que del resto de los hechos se deduce la voluntad inequívoca de romper la relación laboral.

TSJ Madrid 10-6-15, EDJ 118491

1. Síntesis

La trabajadora presta servicios para una peluquería con categoría de oficial. La empresa ofrece a la trabajadora un traslado que es aceptado por ella. En la fecha acordada se dirige al nuevo centro de trabajo donde se le comunica que tal puesto no existe. La trabajadora vuelve a su puesto y comunica a la encargada que ya no desea trabajar en la empresa y se va. Por la tarde le comunica a la encargada de zona mediante la aplicación whatsapp que ya no iba a volver al trabajo. Ese mismo día la trabajadora acude a su centro de salud donde se cursa un parte de baja.

La empresa remite a la trabajadora un burofax en el que indica que la trabajadora comunicó a su encargada su decisión de causar baja voluntaria en la empresa, posteriormente mediante un mensaje whatsapp, por lo que la empresa le indica que va a proceder al pago de su finiquito, ya que entiende que la trabajadora ha comunicado su intención de finalizar la relación laboral.

Frente a esta situación, la trabajadora interpone demanda de despido. El juzgado de lo social la desestima, por lo que la trabajadora interpone recurso de suplicación ante el TSJ.

La cuestión debatida consiste en determinar si el mensaje enviado a la directora de zona a través de la aplicación whatsapp indicado su voluntad de abandonar el trabajo expresa realmente su voluntad de dimitir.

La Sala recuerda que la doctrina del TS establece que la dimisión del trabajador puede manifestarse de forma expresa o tácita y no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal. Es suficiente que mediante la conducta del


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trabajador se manifieste de modo indiscutible su voluntad de extinguir la relación laboral; y en caso de ser tácita, mediante hechos concluyentes que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance.

En el supuesto enjuiciado, la trabajadora manifestó, primero verbalmente, que no quería trabajar para la empresa, despidiéndose de las compañeras y abandonando el centro de trabajo, y después, mediante mensajes de whatsapp, reiterando a la encargada de que no iba a volver al trabajo. La sala entiende que esto revela una voluntad clara e inequívoca de romper la relación laboral.

Tampoco aprecia la sala la existencia de un vicio en el consentimiento provocado por el estado de ansiedad en que se encontraba la trabajadora, ya que lo que se produce, en realidad, es la retractación de su decisión, pero no supone que su decisión inicial de cese esté afectada por vicios del consentimiento, por lo que la baja voluntaria no está viciada.

Por ello, el TSJ desestima el recurso de la trabajadora, y confirma la sentencia del instancia que declara que no se trata de un despido sino de un abandono o dimisión de la trabajadora.


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2. Cuestiones a recordar Dimisión del trabajador

Características

- manifestación de voluntad del trabajador que demuestra su deliberado propósito de dar por finalizado el contrato;

- no es necesario alegar causa alguna;

- posible tanto si se trata de contratos indefinidos como temporales;

- pacto de permanencia: puede limitar la voluntad del trabajador. Si incumple el pacto, surge la obligación de abonar la indemnización pactada;

- no puede estar viciada por el error, violencia, intimidación o dolo.

Forma

expresa tácita

- mediante signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado;

- es válida la dimisión presentada mediante whatsapp o SMS.

- comportamiento del que se deduce clara y terminantemente que el trabajador quiere finalizar su vinculación laboral.

- supuestos: abandono de puesto de trabajo, e inasistencia prolongada si se deduce que pretende la extinción del contrato.


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Preaviso

- a falta de regulación se rige por pacto individual, convenio colectivo, o costumbre (1);

- incumplimiento: si previsto convenio colectivo, se faculta al empresario para descontar un día de salario del finiquito por cada día de preaviso incumplido por el trabajador;

- relaciones laborales especiales: plazos específicos.

Retractación

- no es posible: sin el consentimiento de la empresa salvo vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo);

- si es posible: durante el periodo de preaviso.

Efectos

- extingue la relación laboral;

- no constituye situación legal de desempleo, por lo que no derecho a la prestación;

- no procede indemnización.

(1) El plazo de preaviso establecido por acuerdo individual no puede ser superior al previsto por convenio colectivo y debe tenerse por no puesto.


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3. Consejos Uso y abuso del WhatsApp: casos prácticos

Cada vez es más frecuente el uso de sistemas de mensajería instantánea en el día a día de las empresas. Vea algunas situaciones que se puede encontrar y conozca cómo resolverlas.

Modelo de cláusula para regular el uso de móvil en la empresa

Uso por los trabajadores

Indebido. Usted considera que alguno de sus trabajadores hace un uso excesivo del WhatsApp durante las horas de trabajo. Apunte. Pues bien, evite esta situación entregando a sus empleados unos protocolos de comportamiento o añadiendo una cláusula específica en sus contratos:

Deje constancia por escrito sobre qué tipo de comportamientos están vetados en su empresa (por ejemplo, puede prohibir de forma absoluta el uso de móviles durante la jornada). Apunte. Asimismo, advierta que el incumplimiento de dicho protocolo será objeto de sanción.

Si algún empleado incumple lo previsto en el documento, su empresa podrá sancionarle por desobediencia. Verifique en su convenio qué sanción se fija para esta desobediencia (la reiteración de la falta puede incluso desembocar en un despido disciplinario).

Abusivo. También puede tolerar un uso mínimo del móvil (por ejemplo para que el empleado pueda comunicarse con su cónyuge para ir a buscar a sus hijos al colegio). ¡Atención! Ahora bien, si el tiempo invertido en el uso del teléfono reduce el tiempo de trabajo efectivo, sancione. Esto puede ocurrir si cada día ve a un trabajador durante más de quince minutos con su móvil en la mano.

Acoso

Prueba. Otra situación habitual es el acoso laboral por WhatsApp (envío de mensajes obscenos o amenazadores, o difusión de falsedades o rumores sobre un empleado). Apunte. Para poder sancionar al autor de estas comunicaciones, el destinatario deberá mostrar el contenido del mensaje.

En ningún caso se vulnerará el secreto de las comunicaciones, ya que quien muestra el contenido del mensaje es parte de la conversación.


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Si el asunto acaba en los tribunales, podrá probar la existencia de la comunicación si ha guardado un "pantallazo" y lo acompaña de un informe pericial que acredite que no ha sido manipulado.

Si la conversación se ha producido en un grupo de WhatsApp, el resto de usuarios podrá testificar que se trata de una conversación real.

Comunicaciones

Válidas. También es posible que tanto usted como sus empleados se comuniquen por WhatsApp:

La comunicación por esta vía es válida. Es decir, tiene la misma validez que una comunicación escrita o verbal.

Es lícito que la empresa comunique la no superación del período de prueba a un trabajador por WhatsApp (dicho cese no requiere más formalidades). Apunte. También es válido que un empleado notifique por este medio su baja voluntaria, o que una trabajadora comunique su embarazo (para "blindarse" ante el despido).

Despido. En este sentido, la comunicación de un despido por WhatsApp también surtirá efectos. ¡Atención! Pero no lo haga. Recuerde que el despido debe comunicarse por escrito y deben hacerse constar los hechos o causas que lo motivan, así como la fecha de efectos. Por ello, un despido notificado por WhatsApp será improcedente, ya que no podrá reflejar toda esa información.

Las notificaciones por WhatsApp son plenamente válidas y se pueden aportar en el acto del juicio. Sin embargo, si debe notificar un despido hágalo siempre por escrito mediante una carta de despido.


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2. GPS Control del trabajador. GPS en el vehículo de empresa

La empresa debe comunicar al trabajador la instalación del sistema GPS en el vehículo de empresa, así como los fines para los que lo implanta. En caso contrario, los datos obtenidos no se pueden aportar como prueba para acreditar un despido disciplinario.

UUTSJ Madrid 21-3-14, EDJ 47037UU

1. Síntesis Una empresa pone a disposición de su gestor de cuentas un vehículo para el ejercicio de su despido disciplinario. La decisión se apoya en los datos obtenidos a través actividad, prohibiendo su utilización para fines propios. Tras la constatación de algunos incumplimientos del trabajador (utilizó el vehículo para fines personales; no agotó algunos días su jornada laboral; y pasó gastos de comida días en que, tras comer, regresó directamente a su domicilio), la empresa comunica su del sistema GPS instalado en el vehículo "para mayor seguridad tanto del vehículo como del usuario".

El trabajador considera que este proceder vulnera su derecho a la intimidad por lo que impugna la decisión empresarial. Tras la estimación de la demanda por el juzgado de lo social, la empresa interpone recurso de suplicación ante el TSJ Madrid.

El TSJ comparte la opinión de la sentencia de instancia. El empresario puede adoptar las medidas de vigilancia y control que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales. Pero este poder de vigilancia y control no es absoluto, sino que está limitado por el respeto de los derechos fundamentales. Por ello, la utilización de datos obtenidos a través de un sistema de control en contra del trabajador, requiere la previa información de su instalación.

Esta información no se suministró en el supuesto analizado. Los hechos que se imputan al trabajador ocurrieron en una fecha posterior a la comunicación de las condiciones de uso del vehículo pero anterior a la comunicación de la instalación del GPS en el vehículo. Además, la empresa utilizó el sistema GPS


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con una finalidad distinta de la anunciada pues su instalación se justificó como sistema de seguridad del vehículo y del trabajador, pero se utilizó como herramienta de control.

El TSJ considera ilícito el seguimiento efectuado al trabajador mediante la ayuda del GPS porque constituye una intromisión injustificada y desproporcionada en su esfera de intimidad. Por ello, el único medio de prueba aportado por la empresa para acreditar los hechos expuestos en la carta de despido no puede surtir efectos.

Se desestima, de este modo, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y se confirma la improcedencia del despido.


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2. Cuestiones a recordar Poder de vigilancia y control del empresario (ET art. 20.3)

Poder de verificación y control

Facultad del empresario de adoptar las medidas oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales del trabajador. Las medidas deben guardar la consideración debida a la dignidad humana.

Mecanismos de UUcontrolUU empresarial

Grabaciones y videovigilancia

- el control debe ser estrictamente laboral. No puede destinarse a fines distintos a los de mero control de la actividad de los trabajadores. No se pueden publicar ni difundir las imágenes captadas, ni la conversación de las mismas visualizadas, salvo que se haya apreciado infracción sancionable en cuyo supuesto podrán ser conservadas a los correspondientes efectos probatorios (TSJ Galicia 21-4-95, Rec 1036/95);

- espacios de control excluidos: espacios o elementos personales de los trabajadores, como servicios higiénicos, taquillas, armarios, salas de descanso, etc.;

- publicidad: obligación de informar a los representantes de los trabajadores proporcionando a los mismos las características del mecanismo de control empleado. En caso contrario, las sanciones impuestas basadas en las imágenes obtenidas por cámaras de video-vigilancia son nulas. (TCo 29/2013)


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Registros

Sólo pueden realizarse sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando:

- sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa;

- se efectúen dentro del centro de trabajo;

- se realicen en horas de trabajo;

- esté presente un representante de los trabajadores o, si esto no es posible, otro traba-jador;

- respeten al máximo la dignidad e intimidad del trabajador. Se han admitido como efectos personales los sobres cerrados (TS 18-3-87, EDJ 2221) y los vehículos particulares de los trabajadores (TS 11-6-90, EDJ 6200);

- sea motivado.

Medios informáticos

- la empresa debe establecer reglas de uso de los medios informáticos y de comunicación facilitados a los trabajadores (TS 26-9-07, EDJ 166164);

- si existe una prohibición expresa y válida del uso personal, es lícito probar la desobediencia a través de la monitorización del ordenador del trabajador. No es válida la prohibición si el convenio colectivo reconoce el derecho al uso personal de los medios. (TS 6-10-11, EDJ 308825);

- la intromisión en el correo personal es posible siempre que se den una serie de garantías. La ausencia de garantías puede determinar la nulidad de la prueba así obtenida (JS Barcelona núm. 32, 16-9-02);

- la acusación de que se utiliza Internet para usos ajenos al trabajo y autorizados por la empresa, se


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debe basar en pruebas obtenida lícitamente que no atente al derecho fundamental a la intimidad del trabajador (TS 28-6-06, EDJ 103071);

- no vulnera el derecho a la intimidad ni el derecho al secreto de las comunicaciones si existe una prohibición expresa de uso extralaboral del correo electrónico y la medida de resulta justificada, idónea y necesaria. (TCo 170/2013).

Enfermedad

- se puede verificar la enfermedad o accidente alegado por el trabajador para justificar sus faltas de asistencia al trabajo.

- las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores deben respetar el derecho a la intimidad y dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud (TCo 196/2004);

- son legales los reconocimientos médicos previos a la contratación laboral, siempre que tengan por objeto vigilar el estado de salud de los trabajadores, y que se respete la dignidad y la confidencialidad de la salud (TS 28-12-06, EDJ 388368);

- El acceso a la información médica de carácter personal está limitada al personal médico y a las autoridades sanitarias. No se puede facilitar al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.


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3. Consejos Control de los desplazamientos

Su empresa tiene clientes por toda España, y a veces algunos empleados se desplazan para realizar controles o tareas en sus dependencias. ¿Qué puede hacer si durante estos desplazamientos algunos empleados "se escaquean"?

Desplazamientos

Pocas horas. Su empresa desarrolla proyectos para toda España –servicios de consultoría, obras...–, y es normal que algunos empleados se desplacen para desarrollar o supervisar estos trabajos. ¡Atención! Resulta que algunos de ellos aprovechan estos desplazamientos para "escaquearse" y trabajar menos de lo que les corresponde. De este modo, usted sabe que algún empleado apenas pasa tres o cuatro horas en el domicilio del cliente, dedicando el resto del día a hacer turismo por la ciudad de destino. ¿Qué puede hacer en estos casos?

Instrucciones. En su empresa, la jornada se desarrolla de forma continuada, pero cuando se producen estos desplazamientos usted espera que sus empleados adapten su horario a la jornada de sus clientes, para dar una buena imagen y para optimizar las tareas realizadas. Apunte. Por ello, es muy importante que dé instrucciones muy precisas al respecto. ¡Atención! ¡No podrá despedir a un trabajador por haber pasado pocas horas en casa de un cliente si usted no le dio previamente instrucciones claras del horario y las tareas que debía realizar mientras estaba desplazado!

Tareas. Si además su empleado ha realizado las tareas que se le habían encomendado, sólo podrá amonestarle, pero nada más. Es muy importante, por lo tanto, que planifique la salida de forma que la carga de trabajo del desplazado sea la adecuada (ni corta ni excesiva), para que, de esta forma, se optimicen los tiempos y los costes de la empresa.

Cuidado con las trampas

Control. Es posible que usted, ante esta situación, se plantee algún tipo de control sobre los trabajadores desplazados (por ejemplo, camuflar un GPS en el vehículo que les facilita, para comprobar las rutas y los desplazamientos que realizan y así controlar qué están haciendo). ¡Atención! Aunque usted tiene facultades de control sobre sus empleados, los tribunales no suelen aceptar los despidos si hay indicios de que el empresario "va a por el trabajador". Es decir,


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usted puede instalar un GPS en el automóvil, pero debe informar a los trabajadores de esta circunstancia.

No discriminación

Varios desplazados. Si son varios los trabajadores desplazados, tenga en cuenta que no podrá sancionar a unos y dejar impunes a otros. Por ejemplo, si varios trabajadores se desplazan con el mismo vehículo y los partes de trabajo son coincidentes, será evidente que todos ellos han seguido unas pautas similares, por lo que sería discriminatorio que despidiese a uno de ellos y no lo hiciese con los otros (salvo que hubiese reiteración de la conducta u otras circunstancias que supusieran el agravamiento de la sanción para el afectado y no para los demás).

Recomendación. En definitiva, para evitar descontroles en los desplazamientos:

Dé instrucciones precisas sobre los trabajos a realizar y los horarios que deben cumplirse.

Informe de las medidas de control que va a instaurar (desde partes de trabajo firmados o no por algún responsable de la empresa cliente hasta incluso el propio sistema de seguimiento por GPS, por ejemplo).

Establezca instrucciones precisas sobre los horarios a cumplir en caso de desplazamiento. Evite medidas de control que den a entender que, respecto a un determinado empleado, usted "va a por él".


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4. Formularios y casos prácticos Comunicación empresarial. Prohibición de utilizar el vehículo de empresa y existencia de controles

En Madrid, a 24 de junio de 2016

Estimado D. ………

Por medio de la presente comunicación ponemos en su conocimiento que la empresa ha establecido la prohibición de utilizar el vehículo de empresa puesto a su disposición, para fines ajenos al desarrollo de la actividad laboral.

La desatención a esta prohibición será entendida como trasgresión de la buena fe contractual y con la correspondiente sanción.

A tal efecto, ponemos también en su conocimiento que la empresa, haciendo uso de la facultad establecida en el art. 20 ET, va a implantar en el automóvil un sistema GPS avalado por el Cuerpo Nacional de Policía, para hacer efectiva esta restricción. Estos medios se adoptarán con el respeto al derecho a la intimidad en la relación de trabajo (ET art. 18).

A los efectos oportunos,

Atentamente

Representante de la empresa


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3. Facebook No toda actividad desarrollada durante la IT justifica el despido

No se vulnera la intimidad de la trabajadora cuando las fotografías han sido obtenidas en facebook sin necesidad de utilizar clave ni contraseña alguna para acceder. No obstante se declara la improcedencia del despido ya que no se acredita que la duración de tales actividades así como su carácter contraproducente por retrasar la curación, debiéndose tener en cuenta la sintomatología, tratamiento pautado y limitaciones de la trabajadora. No acreditándose estas circunstancias, el despido es improcedente.

UUTSJ Las Palmas 22-1-16, EDJ 10733UU

1. Síntesis Una limpiadora sufre un accidente de tráfico que le produce un traumatismo en el brazo derecho, razón por la que causa baja de IT derivada de contingencias comunes. Durante el período de IT, la trabajadora y su pareja cuelgan en sus respectivas páginas de facebook, de libre acceso, fotografías en las que aparece tocando la guitarra con el brazo vendado y lijando y barnizando las puertas de su casa. Para la empresa, la realización de estas actividades evidencia que la trabajadora está apta para el trabajo y si no lo está, está dilatando la curación de su dolencia. Por ello, comunica a la trabajadora su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual (ET art.54.2.d).

El Juzgado de lo Social califica el despido como procedente en sentencia que la trabajadora recurre en suplicación. Rechaza que las actividades desarrolladas durante su IT vulneren la buena fe contractual por dificultar su rápido restablecimiento y el retorno a su puesto de trabajo.

Para el TSJ Las Palmas, el comportamiento de la trabajadora no puede calificarse como desleal por incompatible con la situación de IT. Considera que tocar la guitarra exige esencialmente un movimiento de los dedos y no del brazo y no hay un hecho probado que acredite que ese movimiento sea contraproducente o que retrase la curación del traumatismo que sufre la trabajadora. La misma valoración hace respecto del lijado de puertas ya que no consta el tiempo que duró esta actividad ni cual era la sintomatología y


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limitaciones que sufría la trabajadora en aquella fecha ni el tratamiento pautado para su curación.

Respecto de la valoración de la prueba documental consistente en las fotografías obtenidas de la página de facebook sin autorización de la titular, el TSJ Las palmas descarta vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar. Las fotografías fueron compartidas por la trabajadora al colgarlas en una red social de libre entrada a todo el que quiera tener conocimiento de lo expuesto, lo que supone una autorización para que cualquiera, incluida la empleadora, pueda tomar conocimiento de la parte de su intimidad que expone.

Tampoco prospera la modificación de los hechos probados pretendida por la trabajadora por considerar que las fotografías aportadas como prueba documental no acreditan que las fechas en que se realizaron correspondan al período de IT, pudiendo ser anteriores en el tiempo. El TJS Las Palmas, recuerda al respecto que la valoración de la prueba se atribuye únicamente al juzgador de instancia siendo viable la revisión de sus conclusiones únicamente cuando sea evidente la existencia de un posible error. En el caso de autos, si bien el documento incorpora unas fechas de subida de las fotos a facebook que no constan en las propias fotos, la juzgadora de instancia ha entendido que corresponden a la misma fecha sin que se evidencie un error manifiesto en su valoración. Además, en una de las fotos se ve a la trabajadora tocando la guitarra con el brazo escayolado lo que sitúa necesariamente el hecho durante su IT.

En atención a estas circunstancias, el TSJ Las Palmas estima el recurso de suplicación y califica el despido como improcedente.


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2. Cuestiones a recordar Trabajos y actividades incompatibles durante la IT

13T8TConductas prohibidas durante la IT

- realizar labores propias de su trabajo habitual;

- las que dificultan o retrasan la curación o impidan o retrasen su reincorporación al trabajo;

- realizar actividades incompatibles con la IT (lúdicas o profesionales);

- simulación de la causa de la IT.

13T8TEfectos

- suponen una transgresión de la buena fe contractual;

- pueden ser causa de despido disciplinario procedente.

13T8TCalificación del despido (supuestos concretos)

13T8TProcedente 13T8TImprocedente

13T8TActividades 8T13T 13T8Tlúdicas

jugar al fútbol durante una baja por una lesión en el hombro, lo que dificulta su rehabilitación ( 3TU3TUTSJ País Vasco 12-6-07, EDJ 199051 U3TU3T);

realizar actividades de caza mientras se encuentra en lista de espera para ser intervenido de hernia inguinal (3TU3TUTSJ País Vasco 29-7-08, EDJ 239439U3TU3T);

participar en actividades lúdicas en situación de incapacidad temporal, traslada material, se

realizar actividades familiares durante la baja, como limpiar la casa, bajar la basura y conducir (3TU3TUTSJ Cantabria 25-8-99, EDJ 29905U3TU3T);

trabajadora que estando de baja hace la compra y cuida de su bebé (3TU3TUTSJ Galicia 17-10-08, EDJ 205597U3TU3T);

organizar y asistir a un partido de fútbol, no tratándose de una actividad incompatible con su curación ( 3TU3TUTSJ Cataluña 24-1-01, EDJ 1529U3TU3T);

colaborar en traslado de vivienda durante situación de


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preinscribe en la Universidad y camina con normalidad largos desplazamientos (3TU3TUTSJ Cataluña 18-7-01, EDJ 58144U3TU3T);

trabajador en IT por tendinitis en ambos hombros que observado, realizando incompatibles con su estado ( 3TU3TUTSJ Málaga 20-7-06, EDJ 361640U3TU3T);

trabajador en IT por lesión en una muñeca que practica windsurf durante su baja (3TU3TUTSJ Asturias 10-2-06, EDJ 343452U3TU3T).

incapacidad temporal ( 3TU3TUTSJ Cataluña 22-5-01, EDJ 28596U3TU3T);

ir de vacaciones durante la situación de IT, cuando el viaje fue autorizado por el médico y no revelaba simulación alguna de la enfermedad puesto que se trataba de una fractura ósea (3TU3TUTSJ País Vasco 1-4-08, EDJ 70558 U3TU3T);

aparecer fotografías tocando la guitarra y lijando las puertas de su casa fotografías cuando se trata de una limpiadora con traumatismo en el brazo derecho ( 3TU3TUTJS Las Palmas 22-1-16, EDJ 10733U3TU3T).

13T8TActividades laborales

abrir y atender una tienda de venta de ropa ( 3TU3TUTSJ Cataluña 7-3-06, EDJ 266647U3TU3T);

atender en el negocio familiar estando de baja por lumbalgia (3TU3TUTSJ Madrid 15-12-09, EDJ 361510U3TU3T);

participar activamente en una huelga durante una baja médica por un síndrome ansioso depresivo con recomendación de guardar reposo (3TU3TUTSJ Las Palmas 2-4-08, EDJ 94681U3TU3T);

realizar trabajos semejantes en el taller

impartir una clase previamente programada que no podía suspenderse sin causar graves problemas en la organización, en la que intervenía también la empleadora (3TU3TUTSJ Castilla-La Mancha 14-3-06, EDJ 48946U3TU3T);

trabajador de baja por dolencia de columna derivadas de accidente de trabajo que es visto varios días conduciendo su vehículo para acudir a la empresa de su cónyuge atendiendo a los clientes tanto en el local como en las obras, recibiendo pedidos y bajando el cierre metálico de la oficina, así como dejando a sus hijos menores en la guardería, tomando en brazos a su hijo


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propiedad de su hijo (3TU3TUTSJ País Vasco 26-10-10, EDJ 262863U3TU3T).

pequeño y cargando y descargando su cochecito (3TU3TUTSJ Madrid 4-4-06, EDJ 91829U3TU3T);

continuar prestando servicios en la empresa en la que estaba pluriempleado, cuando el médico entendió que su situación sólo le impedía desarrollar el trabajo en una de ellas ( 3TU3TUTSJ País Vasco 10-6-08, EDJ 230314U3TU3T);

peón de limpieza que encontrándose de baja permanece en el bar de su esposa y de forma ocasional atiende a algún cliente (3TU3TUTSJ País Vasco 19-10-10, EDJ 263264U3TU3T).


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4. Utilización del correo electrónico corporativo Ofensas a otros compañeros: no son privadas cuando se realizan a través del correo de la empresa

El despido disciplinario de una trabajadora por ofensas verbales graves a otros compañeros realizadas a través del correo de la empresa es procedente, aunque estas se crucen de forma privada y sin conocimiento de los ofendidos. El TSJ considera, que el correo empresarial no es privado cuando sólo puede utilizarse para el desarrollo del trabajo y la empresa se ha reservado la posibilidad de revisarlo.

3TU3TUTSJ Cataluña 16-6-2015, EDJ 131879U3TU3T

1. Síntesis La trabajadora, que prestaba servicios para le empresa como oficial administrativa, fue despedida disciplinariamente malos tratos de palabra y faltas de respeto, consideración a los jefes, compañeros o subordinados, que son sancionados con el despido.

La empresa tuvo conocimiento de los hechos imputado al revisar el correo electrónico corporativo de la trabajadora, tras extraer del servidor central los correos recibidos o generados desde el ordenador de la trabajadora. En la revisión localizaron un importante número de correos sin asunto, que tras ser analizados descubrieron conversaciones entre la trabajadora y otros trabajadores del grupo, que contenían ofensas graves a compañeros o jefes que la empresa califica como faltas laborales muy graves (1.190 correos).

La revisión empresarial del correo electrónico es consecuencia de un anexo firmado por la trabajadora, en el que consta que el correo electrónico y la conexión a Internet son herramientas a disposición de los usuarios exclusivamente para el desempeño de la actividad profesional.

La trabajadora interpone demanda contra el despido y que estimada por el juzgado de lo social, declarándolo improcedente, por lo que interpone recurso de suplicación ante el TSJ.


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La cuestión debatida consiste en determinar si las ofensas proferidas por la trabajadora a través del correo electrónico de la empresa, dirigidos a otros compañeros son causa de despido disciplinario o se trata de conversaciones privadas como entre la actora y los otros dos compañeros de trabajo.

La Sala considera que una comunicación es privada cuando por su propia naturaleza no puede llegar a conocimiento de terceros o cuando está amparada por el secreto de las comunicaciones (Const. 18.3), pero no cuando se plasma por escrito utilizando un medio como el correo electrónico que la empresa pone a disposición de sus trabajadores para el desarrollo de su actividad laboral y cuando existen normas precisas sobre su utilización.

En el supuesto enjuiciado el anexo firmado por la trabajadora establecía claramente que tanto el correo como la conexión a internet constituyen herramientas de trabajo que la empresa pone a disposición de trabajadores exclusivamente para el adecuado desempeño de su actividad profesional y la empresa tiene la potestad de revisarlo y registrarlo sin previo aviso para verificar el cumplimiento de estas normas cuando tenga sospecha de uso abusivo. Por ello la sala entiende que no puede hablar de privacidad en relación a los mensajes enviados a través del correo electrónico de la empresa cuando de forma clara esta ha impartido instrucciones de que el ordenador y el correo electrónico que pone a disposición de sus trabajadores solo pueden utilizarse para fines laborales, reservándose además el derecho a revisarlos en cualquier momento a fin de comprobar su correcta utilización.

Asimismo, la Sala considera que no excusa el comportamiento de la trabajadora , el que se dirigiera a ellos a través de apelativos y no por su propio nombre, ya que están perfectamente identificados y las expresiones vertidas en los correos no son sólo un lenguaje grosero, sino que son ofensas que atentan contra el honor de los compañeros y superiores

Por otra parte, las expresiones vertidas en los correos no constituyen solo un lenguaje grosero, sino graves ofensas que atentan contra el honor y la dignidad de sus superiores y compañeros, y constituyen una falta laboral muy grave prevista tanto en el convenio colectivo como en el ET art. 54.2c). Además, estas graves ofensas verbales, que han llegado a conocimiento de la empresa, no constituyen una conducta aislada, sino continuada y reiterada en el tiempo, y que con anterioridad ya fue objeto de una sanción por falta de respeto a sus superiores. Por ello el TSJ concluye que la sanción del despido impuesta por la empresa fue adecuada y proporcional a la gravedad de las faltas cometidas.

Se estima el recurso de la empresa, por lo que se revoca la Sentencia dictada por el juzgado de lo social y se declara la procedencia del despido de la trabajadora.


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2. Cuestiones a recordar Ofensas verbales como causas de despido

Ofensas verbales como causa de despido

- son expresiones orales o escritas, que implican un desprestigio o humillación moral para la persona que la sufre o recibe;

- dirigidas al empresario o a otros trabajadores de la empresa o a los familiares que convivan son causa de despido disciplinario;

- producidas en el contexto de la relación laboral;

- acreditar que las ofensas son graves y culpables corresponde al empresario.

Requisitos

- gravedad: el ataque debe tener la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa;

- culpabilidad: debe acreditarse una clara disposición de ofender física a las personas afectadas por parte del trabajador. La falta de intención impide la sanción;

-instrumento utilizado: las ofensas por escrito son más graves, ya que no puede justificarse por un acaloramiento temporal, teniendo; la publicidad de las expresiones vertidas. e incluyen las ofensas a través de correo electrónico;

- reiteración de la conducta: no es precisa, no obstante la reiteración acredita la intencionalidad de su autor, ya que la persistencia en este tipo de conductas constituye razonablemente un factor agravante.

Sujeto activo

- el trabajador al que se pretende sancionar;

- no puede sancionarse al trabajador por actos de otros (incluso cónyuge o familiares cercanos).


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Sujeto pasivo

- empresario, sus representantes y a los directivos de la empresa: todas las personas físicas o jurídicas, o comunidades de bienes, que reciban la prestación de los trabajadores. Se incluye la persona física o jurídica,, sus representantes y los superiores del trabajador;

- compañeros de trabajo: las personas que trabajan en la empresa, por tanto, se aplica a la totalidad de trabajadores de la empresa y no solamente a los del centro de trabajo, ya que todos ellos están ligados a la finalidad del negocio;

- familiares convivientes: son causa de despido las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con las personas que trabajan en la empresa. Se omite referencia al grado de parentesco, limitándose a exigir convivencia con alguna de las personas protegidas;

- terceros: hace referencia a las ofensas que se dirigen a los clientes, los proveedores y a cualquier tercero, que tenga relación directa o indirecta con el negocio tipo (asociado con la transgresión de la buena fe contractual.


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3. Consejos Insultos ‘telemáticos’

Su empleada ha amenazado a una compañera enviando durante la jornada laboral varios mensajes por correo electrónico. ¿Puede considerarse causa suficiente de despido sin derecho a indemnización?

Actitud sorprendente. Usted está sorprendido por la reacción de Maribel, su empleada, a la que consideraba una persona bastante templada. Por lo visto, tras una acalorada discusión utilizó el correo electrónico del que dispone para verter insultos y amenazas hacia una compañera. No contenta con ello, remitió después a otros empleados diversos mensajes insultantes contra la misma persona, creando con ello un evidente malestar en la empresa.

Denuncia. Aunque más tarde Maribel se retractó de lo cometido, la compañera acude a usted y le expone la situación, así como su firme intención de denunciar los hechos por la vía penal.

Gravedad del insulto

Todo ocurrió en un periodo de mucho trabajo, y al principio usted trató de minimizar la situación. Más tarde llegó a la conclusión de que el asunto tenía una gravedad evidente.

¡Atención! Piense que las ofensas verbales, tanto hacia el empresario como hacia quienes trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, son consideradas un incumplimiento contractual grave y culpable por parte del trabajador. Y ello independientemente del medio utilizado (cara a cara, correo ordinario, fax o e-mail).

Despido factible. Por tanto, podría despedir a Maribel si se probara que fue la causante de las amenazas y vejaciones. El despido implicaría la extinción del contrato sin derecho a indemnización, desempleo ni salarios de tramitación.

Hecho puntual. No es necesaria determinada reiteración ni un número concreto de mensajes de carácter amenazante. La gravedad de las agresiones justifica la procedencia del despido.

Lugar de los hechos. Si bien lo normal es que los hechos se produzcan en el lugar y horario laborales, pueden incluirse aquí los que ocurran en otros momentos y ubicaciones, siempre y cuando se pruebe su conexión con el trabajo.


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¡Atención! No es necesario que el hecho merezca la calificación de delito o falta. La causa del despido puede seguir siendo válida aunque se haya producido la absolución de la trabajadora o el archivo del procedimiento penal, ya que los niveles de conducta exigidos mediante la firma del contrato de trabajo no son iguales que los establecidos en general por el derecho penal.

(Así, el decir a un superior jerárquico en tono vejatorio y ante otros trabajadores que él no es nadie para dar órdenes y que vaya con cuidado, puede ser considerado causa de despido y no tener, sin embargo, ninguna trascendencia penal.)

Prueba necesaria

Para que el despido se considere procedente debe quedar acreditado el incumplimiento alegado en el escrito de comunicación. Por tanto, en este asunto serán vitales las evidencias que aporte.

Apunte. Intente reunir toda prueba que apoye los hechos (procedente de testigos, otros compañeros de trabajo o posibles clientes).

¡Atención! Piense que si todo el personal de la empresa tuviera acceso a la utilización del correo electrónico de Maribel (carente de clave alguna) su empleada siempre podría alegar que no fue responsable de los mensajes emitidos.

Forma. Recuerde cumplir con los requisitos de una notificación escrita del despido, haciendo constar detalladamente la relación de hechos que lo motivan así como la fecha a partir de la que surgirá efectos. Compruebe asimismo las posibles formalidades que contemple su convenio colectivo.

Los insultos a un compañero son considerados causa suficiente de despido, cualquiera que sea el medio utilizado, sin derecho a indemnización, desempleo ni salarios de tramitación. Intente reunir todas las pruebas que acrediten los hechos.


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Limitación del uso sindical del correo electrónico corporativo

El sindicato puede utilizar el correo corporativo de la empresa para enviar información sindical a todos los trabajadores, incluidos los que prestan servicios en centros de trabajo en los que no tiene representación. La limitación de este derecho vulnera el derecho a la libertad sindical, salvo que tenga como finalidad asegurar el correcto funcionamiento de la compañía.

UUAN 27-5-14, Rec 83/2014UU

1. Síntesis La empresa demandada estableció un filtro que impidió que el sindicato demandante remitiera correos masivos con información sindical a los trabajadores de centros de trabajo en los que no tenía presencia. La medida se adoptó en aplicación del acuerdo con el comité intercentros y teniendo en consideración que el sindicato demandante no tenía representación en el comité intercentros pero sí en los comités de Madrid, Barcelona y Canarias.

El sindicato interpuso demanda solicitando que se declare la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical así como en reclamación de indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

La sala de lo Social de la AN recuerda que el derecho a la distribución de información sindical se debe ejercer sin perturbar la actividad normal de la empresa. En caso contrario, la empresa puede establecer límites al envío de correos electrónicos masivos a través de la red corporativa, para asegurar el correcto funcionamiento del sistema.

En el supuesto analizado, no aparece acreditado ningún fundamento razonable y proporcionado que justifique la medida: el uso del servidor de la empresa no generó problemas de capacidad u otra incidencia técnica. Tampoco consta que existiera una política de empresa que distribuyera una cuota de participación en los servidores en proporción a la representatividad de los trabajadores. La medida tampoco se justifica por la aplicación de criterios restrictivos en función de la representatividad pues el derecho de información sindical se refiere legalmente a todos los afiliados y no está condicionada a su implantación o su presencia en los órganos de representación unitaria.


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Por todo ello, la AN concluye que se han vulnerado los derechos a la libertad sindical y a la igualdad del sindicato y declara su derecho al envío de comunicaciones sindicales al conjunto de la plantilla.

Respecto de la indemnización por daños y perjuicios solicitada, queda fijada en 1.500 euros teniendo en cuenta la imposibilidad de restaurarse el derecho lesionado así como las circunstancias concurrentes.


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2. Cuestiones a recordar Información sindical. Uso del correo electrónico

Contenido Derecho de los trabajadores a distribuir información sindical y a recibir la que le remita su sindicato

Beneficiarios Todos los trabajadores afiliados a un sindicato, con independencia de su implantación y representatividad en la empresa.

Forma

- Fuera de las horas de trabajo;

- Sin perturbar la actividad normal de la empresa;

- Sin suponer mayor coste para la empresa;

Derechos y obligaciones

Sindicato

- Tiene derecho a la utilización de los medios informáticos para fines sindicales;

- puede transmitir noticias de interés sindical a sus afiliados y a los trabajadores en general, a través del correo electrónico (E-mail).

- no puede exigir medios informáticos para la comunicación sindical cuando suponga un coste para la empresa

Empresario

- debe tolerar la comunicación de sus trabajadores ;

- puede establecer límites de uso de los medios informáticos para garantizar el correcto funcionamiento de la compañía;

- no debe establecer vetos o censuras de contenido;

- no puede establecer desigualdades de uso a los diferentes sindicatos si no está justificada. Es discriminatorio.


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3. Consejos El sindicato se comunica

Sus empleados están recibiendo cantidad de correos electrónicos procedentes de los sindicatos, que se comunican a través del servidor de la empresa. ¿Cómo debe gestionar el asunto?

Lo ideal es que una plantilla se centre en sus tareas. Todo lo que hace que la gente se despiste de éstas suele sacar al empresario de sus casillas.

Durante los últimos meses en su empresa se han recibido gran número de correos electrónicos procedentes de un sindicato y dirigidos a sus afiliados, valiéndose para ello del servidor de la empresa. La situación le tiene preocupado por cuanto el volumen de información empieza a ser exagerado.

Legislación. La Ley Orgánica de Libertad Sindical reconoce el derecho de los afiliados a recibir la información que les remite su sindicato. Pero no establece que deba ser la empresa quien facilite los medios materiales para llevarla a cabo.

Herramienta de trabajo

El correo electrónico que ha instalado en su empresa es una herramienta de trabajo puesta a disposición de sus empleados para el desarrollo de sus funciones. Por tanto, el uso del servidor de la empresa —y consecuentemente el del correo— para otros fines que no sean los laborales requerirá algún tipo de autorización o permiso, sobre todo si ello produce disfunciones en la compañía.

Autorización

Recuerde que cualquier uso del correo —a través del servidor— para que sus afiliados se comuniquen con el sindicato, bien con motivo de una transmisión de noticias hacia aquéllos, bien debido a cualquier otra comunicación, requerirá en todo caso de la existencia de algún tipo de pacto individual o colectivo con su plantilla. Y ésta será una cuestión que deberá tener en cuenta, ya sea en la ne-gociación colectiva o a través de acuerdos con las secciones sindicales, los sindicatos, el comité de empresa o los delegados de personal.

Apunte. Y lo mejor que puede hacer tras las conversaciones es plasmar por escrito los fines y limitaciones al uso privado del correo dentro de la empresa, y


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el control por su parte del uso que se haga de aquél. De hecho constituirán el conjunto de pautas de comportamiento que usted establece para conocimiento de su plantilla, que debe saber en todo momento que el servidor es propiedad de la compañía, y que le han sido comunicadas las pertinentes limitaciones a su uso.

¿Cómo están las cosas?

Lo primero que cabe comprobar es si el uso del servidor por parte de los sindicatos para comunicarse con sus afiliados supone una distorsión para usted. Si no la supone —pues el volumen de comunicación no es elevado y no altera su proceso industrial o comercial— puede negociar el uso del servidor para fines sindicales aclarando que ello será así mientras las circunstancias o las necesidades de la empresa lo permitan, concretando que la autorización se podrá dejar sin efecto en cualquier momento, sin que ello suponga derecho adquirido alguno.

Límites al uso

Procure establecer aquellas pautas escritas de control en el uso del correo tras haberlo dejado muy claro en sus reuniones y haber obtenido el consenso de todos. Recuerde que este aspecto suele ser bastante conflictivo, pues el derecho fundamental al secreto en las comunicaciones choca en muchas ocasiones con el poder de dirección y control del empresario sobre la actividad laboral.

En suma, mediante la limitación habrá aprovechado para regular en su conjunto el uso del correo electrónico por parte de su plantilla.

Plasme por escrito los fines y limitaciones al uso privado del correo dentro de la empresa y el control por su parte del uso que se haga de aquél. Pero antes deberá haber llegado a un pacto individual o colectivo con su plantilla.


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5. Utilización de los medios informáticos de la empresa

Uso para fines privados de los medios informáticos de la empresa. ¿Cuándo puede ser sancionado?

El uso para fines privados de los equipos informáticos propiedad de la empresa cuando las normas de la empresa lo prohíben expresamente, vulnera el deber de buena fe pudiendo ser sancionado con el despido disciplinario. El hecho de que esta conducta no se hubiera sancionado anteriormente no implica una tolerancia empresarial.

UUTSJ Cataluña 13-6-16, EDJ 140449UU

1. Síntesis Tras realizar una auditoría sobre el uso de los equipos informáticos de la empresa, se constata que la trabajadora se había conectado a internet para uso privado como consultar el correo electrónico particular, jugar al parchís, consultar su perfil en redes sociales o consultar páginas de venta de muebles, viajes y telefonía. La trabajadora había destinado a este uso un total de 30 horas en un período de 4 meses.

La empresa, que contaba con unas normas sobre el uso de los equipos informáticos, comunica a la trabajadora su despido disciplinario. El Juzgado de lo social nº 26 de Barcelona estima parcialmente la demanda de despido disciplinario presentada por la trabajadora declarando la improcedencia del mismo. La empresa recurre en suplicación. Considera que el despido debe calificarse como procedente por transgresión de la buena fe contractual (ET art.54.2.d) y por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo (ET art.54.2.e).

El TSJ Cataluña, en contra de lo razonado en la sentencia de instancia, considera que la inadecuada utilización por parte de la trabajadora del equipo informático dispuesto por la empresa para el correcto desarrollo de la actividad profesional resulta subsumible en la sanción de despido. Rechaza que esta sanción pueda ser modulada en aplicación de la doctrina gradualista porque las


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normas sobre uso de los equipos informáticos, que fueron notificadas a la trabajadora, expresan claramente la prohibición de su uso para fines privados al advertirse que "la cuenta de correo electrónico era de uso exclusivo de tareas profesionales en la empresa", prohibiéndose “terminantemente enviar mensajes de correo electrónico de forma masiva…, utilizar la red para promover el acoso sexual, juegos de azar… o utilizar de forma abusiva o incontrolada los recursos telemáticos de la empresa, incluida la red internet, para actividades que no se hallen directamente relacionadas con el puesto de trabajo de cada usuario”. El reconocido incumplimiento de este mandato sitúa a la trabajadora al margen de la exigencia de buena fe contractual.

Frente a la sentencia de instancia que entendió que la empresa disponía de medios técnicos más eficaces que hubieran impedido cualquier uso no deseado del ordenador y que no constan otras sanciones a la trabajadora o a otros trabajadores, que permitan presumir el especial interés o rigor empresarial en la utilización de los equipos informáticos, el TSJ Cataluña señala que el hecho de que la empresa no hubiera llevado a cabo el control del uso de los equipos informáticos no modula la gravedad de la desobediencia de la orden impartida. Tampoco revela una tolerancia empresarial el hecho de que ni la trabajadora ni sus compañeros hubieran sido previamente sancionados.

Por ello, el TSJ estima el recurso de suplicación declarando la procedencia del despido.


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2. Cuestiones a recordar Uso de medios informáticos para fines particulares y despido

Regla general

- la empresa debe establecer reglas de uso de los medios informáticos y de comunicación facilitados a los trabajadores (TS 26-9-07, EDJ 166164);

- no es válida la prohibición si el convenio colectivo reconoce el derecho al uso personal de los medios (TS 6-10-11, EDJ 308825);

- la acusación de utilizar Internet para usos ajenos al trabajo y autorizados por la empresa, se debe basar en pruebas obtenida lícitamente que no atenten al derecho fundamental a la intimidad del trabajador (TS 28-6-06, EDJ 103071);

- no se vulnera el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones cuando existe una prohibición expresa de uso extralaboral del correo electrónico y la medida resulta justificada, idónea y necesaria. (TCo 170/2013).

Calificación del despido

procedente improcedente

Se considera procedente el despido del trabajador que usa para fines privados Internet y el correo electrónico mediante el ordenador proporcionado por la empresa durante la jornada laboral:

- si el uso está prohibido por la empresa (TSJ Cataluña 13-6-16, EDJ 140449);

- si es especialmente intenso en cuanto a las horas dedicadas a ello (TSJ Cataluña 11-3-04, EDJ 32890);

- cuando se produce el acceso a identificadores de correos de otros usuarios, instalación de programas con

Se considera improcedente el despido por aplicación de la graduación de las sanciones, en los casos en que aunque la conducta sea ilícita no se considera que sea lo suficientemente grave para suponer despido:

- enviar dos correos electrónicos con contenido pornográfico (TSJ Madrid 11-5-04, EDJ 109501);

- hacer un uso privado del ordenador de la empresa, pero por tiempo no excesivo (TSJ Madrid


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finalidad espuria y remisión de correos con identidad supuesta (TSJ Cantabria 26-8-04, EDJ 132752);

- cuando causa perjuicios por bloquearse la posibilidad de funcionamiento de la red empresarial debido al uso abusivo (TSJ Cataluña 22-7-04, EDJ 93282).

- cuando ocupa parte de su jornada laboral en conectarse por internet para acceder a servicios y contenidos ajenos a su actividad profesional, tales como servicios de correo electrónico personal y páginas web de compras o de moda (TSJ Madrid 26-1-15, EDJ 16515);

- aunque el empresario no entregue un listado de páginas prohibidas (TSJ Galicia EDJ 16-4-15, EDJ 57086);

- aunque la prohibición de la utilización de internet para fines personales se haya establecido de modo verbal, si la empresa puede acreditar de forma fehaciente que se ha producido la comunicación (TSJ Extremadura 13-1-15, EDJ 1534);

- el despido de una embarazada al acreditarse su acceso a Internet para fines privados durante más de 62 horas en 12 días (TSJ Cataluña 11-3-04, EDJ 32890; 10-02-14, EDJ 32955 ).

30-1-06, EDJ 40772);

- visita a páginas web, dado que era una conducta tolerada por la empresa (TSJ Madrid 9-12-04, EDJ 204807);

- realización por la trabajadora de llamadas telefónicas y el envío de correos electrónicos que ocuparon un tiempo de 48 minutos en dos meses (TSJ C.Valenciana 7-10-08, EDJ 261120).


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3. Consejos Demuestre bien el uso privado

2T2TLa empresa sospecha que su empleado usa diariamente Internet y el correo electrónico para fines particulares. ¿Qué premisas debe tener claras cuando revise el correo del infractor?

13T8TSituación.8T13T Es evidente que las herramientas de trabajo (Internet es una de ellas) que la empresa pone a disposición de sus empleados no pueden usarse para un cometido distinto al de la propia actividad laboral. 0T 8T0T13T¡Atención!8T13T Pero para demostrar que Pedro sí incurre en este uso indebido es preciso acceder a su ordenador y registrar sus conexiones a Internet, su correo electrónico y su chat.

Operación

13T8TCautela.8T13T Esta legítima operación deberá hacerse con mucha cautela: de lo contrario, se podría vulnerar el derecho de todo trabajador al respeto de su intimidad. 0T 8T0T13TApunte.8T13T Si la empresa decide registrar las actividades informáticas de Pedro, deberá hacerlo en presencia de éste y de un representante sindical (en su caso), o bien un compañero. También es conveniente que el registro lo efectúe alguien ajeno a la empresa (por ejemplo, un proveedor de servicios informáticos).

13T8TDiferenciar.8T13T Lo más importante será0T 2T0T2Tdiferenciar entre el aspecto relativo a la conexión, y el relativo al contenido de los correos, webs visitadas y conversaciones a través del chat. 2T0T2T 8T0T13T¡Atención!8T13T Recuerde, entonces, que la empresa vulnerará la intimidad de su empleado si mediante el registro entra en el contenido de su correo, páginas o conversaciones privadas. De ser así, la prueba obtenida no tendrá validez ante un juez.

Acción lícita

13T8TApunte.8T13T Dicha acción se podrá eludir 0T 2T0T2Tregistrando la navegación por Internet, no desde el2T0T2T 2T0T2Tordenador 2T0T2T 2T0T2Tde Pedro, sino a través del cortafuegos (o 'firewall') de la empresa.2T2T La información se obtendrá así del servidor y no del propio ordenador, por lo que la intimidad del trabajador no será vulnerada: este método no permite acceder al contenido de las páginas visitadas ni a los correos y chats.

13T8TLimitada.8T13T Mediante este sistema, la información obtenida queda limitada a conocer el día y hora de la conexión, y la dirección electrónica con la que el trabajador estableció la conexión, sin posibilidad de conocer el contenido. 0T 8T0T13TApunte.8T13T Se podrá saber, por ejemplo, que tal día y hora el trabajador visitó páginas de contenido porno o de juegos en línea, o mantuvo conversaciones


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(chats) con personas ajenas a la actividad laboral, pero no se podrá examinar el contenido de dichas páginas y correos.

13T8TSanción.8T13T Respetada, pues, la intimidad del trabajador y comprobado que, dentro de la jornada laboral, aquél entró a través de su ordenador en páginas web y correos ajenos a su cometido laboral, la empresa ya podrá plantearse la sanción disciplinaria adecuada a su comportamiento.

13T8T¡Atención!8T13T Para proceder a un despido procedente, la empresa deberá tener constancia plena del tiempo empleado en la actividad extralaboral. Así pues, 0T 2T0T2Tno es igual establecer conexiones breves de apenas un par de minutos al día, que pasarse una hora de la jornada jugando en línea o chateando. 2T2T Para el primer caso, no parece adecuado recurrir al despido, sino a una amonestación escrita; en el segundo caso, el despido sí estaría justificado.

13T8TProtocolo.8T13T Recuerde, además, la conveniencia de fijar un protocolo en torno al uso del correo electrónico y de la conexión a Internet, advirtiendo por escrito a su plantilla de los límites de uso.

2T2TLa empresa deberá obtener la información del servidor y no del propio ordenador, para no comprometer la intimidad personal. De este modo, sólo conocerá el día y hora de la conexión y la dirección electrónica objeto de conexión.


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4. Ejemplos o formularios Reglas de uso de ordenadores y acceso a Internet en el trabajo

Uso indebido del ordenador

Algunos empleados tienen a su disposición ordenadores de la empresa para usar con propósitos estrictamente profesionales y conectados con las actividades de la empresa. Aquellos empleados que sean descubiertos utilizando el ordenador para propósitos privados y personales serán sometidos a los procedimientos disciplinarios internos.

El hecho de vandalismo o interferencia intencionada en la red interna de la empresa constituye una falta grave de disciplina, susceptible de ser causa de despido según los procedimientos disciplinarios internos.

E-mail e Internet

Algunos empleados también tienen acceso a direcciones propias de e-mail (correo electrónico) e Internet para uso exclusivo en conexión con las actividades de la empresa y como parte habitual de la realización de sus responsabilidades laborales. El propósito de estas disposiciones es proteger los intereses legales de la empresa. El acceso no regulado aumenta el riesgo por parte de los empleados de contactar a través de e-mail e incrementa las oportunidades de revelación inapropiada de información confidencial de la empresa. Igualmente, un correo electrónico escrito sin cuidado puede exponer a la empresa a una demanda.

Asimismo, los correos electrónicos enviados a clientes deben seguir el formato estipulado por la e presa, que se facilitará a los usuarios autorizados.

No usar el formato interno estipulado es una falta disciplinaria y se tratará de acuerdo con los procedimientos disciplinarios internos. El e-mail no deberá utilizarse para correspondencia no solicitada, o actividades comerciales propias, y los empleados no podrán comprometer a la empresa financieramente por e-mail, a menos que hayan sido previamente autorizados.

No se permite a aquellos empleados autorizados, navegar por Internet o malgastar tiempo excesivo "chateando" por e-mail con propósitos personales y privados en horarios de trabajo. Asimismo, está prohibido que los empleados usen el e-mail con el propósito de enviar cualquier información no relacionada con la empresa. El tiempo excesivo de conexión constituye pérdida de productividad y uso no autorizado del tiempo de la empresa. Son reprobables los comentarios o chistes racistas, sexistas u otros temas ofensivos. Aquellos


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emplea dos que sean descubiertos infringiendo estas normas podrán ser sometidos a sanciones disciplinarias de acuerdo con los procedimientos disciplinarios internos. Y dependiendo de la gravedad de la falta, la infracción puede ser motivo de despido. El uso de sistemas instantáneos de correo electrónico debe estar previa y expresamente autorizado por la empresa.

Entrar en páginas web de carga sexual explícita, o cargar y enviar pornografía o material obsceno, así como utilizar Internet para realizar apuestas u otras actividades ilegales se considera conducta inapropiada y puede ser causa de despido según los procedimientos disciplinarios internos.

La empresa se reserva el derecho a controlar los e-mails de los empleados y el uso de Internet, durante auditorías rutinarias del sistema de ordenadores y en casos determinados de sospecha de uso ilícito excesivo o no autorizado. Los propósitos de dicha vigilancia son:

• Promover la productividad y eficacia.

• Razones de seguridad.

• Garantizar que no existe un uso no autorizado del tiempo de la empresa, como sucedería en el caso de que un empleado estuviera usando el correo electrónico para enviar o recibir un número excesivo de comunicaciones personales.

• Asegurar la gestión ininterrumpida de la empresa, si un empleado se ausenta y las comunicaciones deben ser verificadas.

• Asegurar que todos los empleados sean tratados con respeto, a través de la revelación y eliminación de cualquier material capaz de representar un acoso ilícito.

Las comunicaciones de naturaleza extraordinaria o confidencial no deberán enviarse por e-mail ya que no puede garantizarse su privacidad. Cuando se controlen los emails, la empresa, salvo en circunstancias excepcionales, se limitará a observar la dirección de destino y el encabezado de los mismos. Sin embargo, cuando las circunstancias lo justifiquen, la empresa podrá abrir e-mails y acceder al contenido. Siempre que ello sea así, se procederá a la revisión habiendo avisado al empleado con antelación, y en presencia de éste y un representante laboral, o bien otro compañero. En este caso, la empresa evitará, si es posible, abrir e-mails marcados como personales o privados.

La empresa se reserva el derecho a denegar o retirar el acceso al e-mail o Internet a cualquier empleado.


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Juegos, virus y software en el ordenador

La empresa otorga licencia al uso de software de una variedad de compañías externas.

La empresa no es propietaria de dicho software y, a menos que sea autorizado por el creador del software, ni la empresa ni ninguno de sus empleados tienen derecho a reproducirlo.

Dicho acto constituye una violación de los derechos de autor y será sometido a los procedimientos disciplinarios internos.

La red de ordenadores de la empresa es vulnerable a la infección de virus; por tanto, únicamente el personal autorizado tiene la autoridad para cargar software nuevo en el sistema de la red. Aun así, el software sólo puede ser cargado después de que se haya verificado contra cualquier virus por personal autorizado. Cualquier empleado sorprendido en la ejecución de dicho acto se someterá a la acción disciplinaria incluida en el procedimiento disciplinario interno.

Los empleados pueden acceder a juegos de ordenador únicamente fuera del horario relativo a su jornada laboral.

Uso indebido del teléfono

Las líneas telefónicas de la empresa son de uso exclusivo de los empleados, en lo que a negocios de la empresa se refiere. La empresa tolerará la realización limitada de llamadas telefónicas personales para asuntos domésticos. Sin embargo, no se permite la realización excesiva de llamadas personales. Esto incluye conversaciones largas y casuales y llamadas de tarifa elevada. El tiempo excesivo en una llamada personal no sólo conlleva una pérdida de productividad, sino que además constituye un uso prohibido del tiempo de la empresa. Si ésta descubre que la línea de teléfono se ha utilizado de manera excesiva para realizar llamadas personales, se aplicarán los procedimientos disciplinarios internos y el empleado deberá abonar el coste de las llamadas personales realizadas.

El uso del teléfono considerado aceptable no debe exceder los . . . . . . . . . . . . . . (insertar una cantidad apropiada)minutos en llamadas personales por cada jornada laboral.

Las llamadas personales deben de ser calculadas para causar una mínima interrupción en el trabajo del empleado y deben ser hechas, como regla general, durante el tiempo del "bocadillo", excepto en casos de verdadera emergencia.


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Los empleados deben estar al corriente de que las llamadas realizadas y recibidas en la red telefónica de la empresa serán vigiladas de manera rutinaria con el fin de evaluar el rendimiento de los empleados, asegurar la satisfacción del cliente y verificar que no existe un abuso del uso de la red telefónica. Si algún empleado desea realizar o atender una llamada personal particularmente confidencial o privada, se le sugiere que utilice el siguiente número de teléfono: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (insertar detalles), cuyo uso la empresa no controlará.


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6. Incapacidad permanentepor electrosensibilidad(campos electromagnéticos)

Síndrome de electrosensibilidad ¿Es causa de incapacidad permanente?

El TSJ Madrid ha reconocido por primera vez una prestación de incapacidad permanente por padecer el síndrome electrosensibilidad (EHS). Se reconoce la prestación para el ejercicio de su profesión habitual a un trabajador, ingeniero de telecomunicaciones, ya que este síndrome le impide trabajar en entornos con campos electromagnéticos. No se reconoce una IP absoluta.

UUTSJ Madrid 6-7-16, EDJ 136607UU

1. SíntesisEl trabajador prestaba servicios como ingeniero de telecomunicaciones. Sus tareas se desarrollaban tanto en las oficinas de la empresa como en las oficias de cliente y siempre en contacto con ordenadores en un entorno en el que existen campos electromagnéticos, conexiones móviles y wifi radiofrecuencia.

Se acredita que el trabajador padece un trastorno ansioso depresivo, con predominio de irritabilidad y síndrome de electrosensibilidad, declarando el servicio de prevención de la empresa que el trabajador era personal especialmente sensible, y que, analizadas la posibilidades de adaptación a otras actividades, el trabajador no es apto para realizar su profesión.

Inicia un expediente de incapacidad permanente, considerando el INSS que no es posible establecer limitaciones funcionales definitivas para el síndrome de electrosensibilidad, ya que, a tenor de la información científica existente, las evidencias científicas que apoyan la posible existencia de casos de hipersensibilidad a los campos electromagnéticos son escasas. Por ello, el INSS deniega la prestación. El trabajador interpone demanda ante el juzgado de lo social, que es desestimada por lo que interpone recurso de suplicación ante el TSJ.


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La cuestión debatida consiste en determinar si el síndrome de electrosen-sibilidad puede ser causa de incapacidad permanente, y por tanto debe reconocérsele al trabajador la prestación correspondiente

El TSJ examina en el recurso la adición de varios de los hechos probados, entre ellos, el informe de un hospital público que acredita que, en presencia de la exposición a campos electromagnéticos como la que se encuentra en su lugar de trabajo, aparecen en el trabajador síntomas de electrosensibilidad sobre todo referidas al sistema nervioso (cefaleas, acúfenos, insomnio, cambios de ánimo, nerviosismo, irritabilidad…) que mejoran al alejarse de su exposición. Para el TSJ, este informe pericial describe las circunstancias y patologías padecidas cuando se encuentra expuesto a campos electromagnéticos lo que supone decir que padece un síndrome de electrosensibilidad.

Establecida la existencia de este síndrome, el TSJ considera que se acredita la incapacidad permanente total del demandante para su profesión habitual a causa del síndrome de hipersensibilidad electromagnética, que obliga a quien lo padece a reducir su exposición y evitar lugares con contaminación electromagnética. Declara que el trabajador está incapacitado para trabajar en ambientes que presentan contaminación electromagnética, por lo que sí que puede trabajar en las llamadas zonas blancas. Por ello se estima el recurso de suplicación

Nota. Esta sentencia admite recurso para la unificación de doctrina ante el TS.


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2. Cuestiones a recordar Incapacidad permanente contributiva

Afectación a la capacidad (1)

Prestación económica

Efectos sobre el contrato

Compatibilidad

Incapacidad permanente parcial

-disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal (1)

-no impide la realización de las tareas fundamen-tales

Beneficiarios

- afiliado, en alta.

- 1.800 días cotizados en 10 años anteriores.

- edad < jubilación.

Cuantía

- Pago único: 24 meses de la base reguladora de la IT

reincorporación a puesto de trabajo

trabajo: si

Incapacidad permanente total

- impide la realización profesión habitual, si posible otra distinta. (2)

-Si+55 años: IPT cualificada.

Beneficiarios

- afiliado, en alta

- edad < jubilación.

-cotización previa:

* ANL o AT/EP: no requerida

-extinción: si definitiva

-suspensión: si posible revisión por mejoría en 2 años o posible recolocación.

-trabajo: si salvo funciones origen IPT

-jubilación: no


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* Enfermedad común: según edad (3)

Cuantía

- pensión vitalicia: 55% base reguladora (4).

- si IPT >55 años: 75% base reguladora

Incapacidad permanente absoluta

Impide cualquier actividad laboral

Beneficiarios

- desde alta. (igual IPT)

-desde no alta: cotización mínima 15 años, 3 en los 10 anteriores

Cuantía

- pensión vitalicia: 100% base reguladora (4)

-exento IRPF

extinción s/ mejoría

- trabajo. no (salvo 5)

-jubilación: no


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Gran invalidez

IPA+ asistencia de 3.ª persona para los actos más esenciales de la vida

Beneficiarios

= IPA

Cuantía

- pensión vitalicia IPA+comple-mento asistencia 3.ª persona (6)

-exento IRPF

extinción salvo mejoría

- trabajo. no (salvo 5)

-jubilación: no

1. El grado de incapacidad se clasifica según del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado.

2. Profesión habitual, la que se ejerce de forma prolongada. nº 3899.

3. Si >31 años, 1/4 del tiempo transcurrido entre los 20 años y el hecho causante, con un mínimo de 5 años. 1/5 parte del período de cotización exigible debe estar comprendido dentro de los últimos 10 años anteriores al hecho causante o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

Si < 31 años: 1/3 del período transcurrido entre los 16 años y el hecho causante.

4. Base reguladora: varía según AT/EP, enfermedad común o Accidente no laboral.

5. Compatible con actividades, lucrativas o no compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo.

6. Complemento gran invalidez=45% Base mínima de cotización+30%última Base de cotización antes IP. Mínimo 45% pensión sin complemento.


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http://www.analisisdenovedades.com/SitePages/SobreADN.aspx


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http://www.lefebvreelderecho.com/

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