Proceden las prestaciones adicionales en contratos derivados de Concurso Oferta? Con fecha 29 de enero de 2010, se expidió la Opinión N° 009-2010/DTN, mediante la cual el

OSCE absolvió una consulta formulada por la Municipalidad Provincial de Oxapampa. En este

post, quiero referirme a algunos de los puntos planteados en tal documento.

La consulta principal que plantea la entidad al OSCE es la siguiente: En la modalidad de concurso

oferta ¿es procedente aprobar el expediente técnico cuyo presupuesto de obra contemple

metrados superiores a los del estudio de pre inversión y, consecuentemente, modificar el costo

de la ejecución de la obra a través de una adenda?

Frente a ello, el OSCE establece en el numeral 2.1.2 que "durante la ejecución del contrato no

pueden incorporarse modificaciones que alteren las condiciones que motivaron la selección del

proveedor, lo cual incluye aspectos fundamentales de la oferta, como el precio y las

características técnicas. Lo contrario implicaría desvirtuar la finalidad de un proceso de

selección, así como evidenciar una deficiente determinación del requerimiento, el cual se

pretendería subsanar en una oportunidad que no corresponde, en clara trasgresión de los

principios de transparencia, libre competencia y trato justo e igualitario de postores". Y remata lo

dicho, señalando que "esta regla es aplicable independientemente del sistema y/o modalidad de

ejecución que se haya definido la ejecución del contrato, vale decir, con independencia que el

sistema empleado fuera el de suma alzada o de precios unitarios, tarifas o porcentajes".

En el siguiente numeral, 2.1.3, el OSCE señala que, de conformidad con lo establecido en el

artículo 42 de la Ley (LCE), la Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales

"tanto en los contratos para la adquisición de bienes como en aquellos en los que el objeto

contractual sea la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, e incluso, durante la

elaboración del expediente técnico de las obras convocadas bajo la modalidad de concurso

oferta, siempre que, en este último caso, dichas prestaciones adicionales no modifiquen el

alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su

ejecución, pues lo contrario implicaría desconocer la naturaleza singular de esta modalidad de

ejecución contractual y los alcances de la oferta del postor, además de evidenciar una deficiente

determinación del requerimiento, el cual se pretendería subsanar en una oportunidad que no

corresponde, e, inclusive, cuando se trate de proyectos de inversión pública, modificar las

condiciones que motivaron la declaración de viabilidad por parte del Sistema Nacional de

Inversión Pública".

Por tanto, concluye en el numeral 2.1.4 que "en las obras ejecutadas bajo la modalidad de

concurso oferta, es obligación del contratista elaborar el expediente técnico definitivo,

considerando las especificaciones técnicas preestablecidas por la Entidad y los montos

contractuales adjudicados, por lo que no cabría la posibilidad de aprobar un expediente técnico

que no respete tales parámetros". Es más, se precisa esto en la nota a pié de página N° 4, que

señala que "las prestaciones adicionales que se aprueben durante la elaboración del expediente

técnico no pueden modificar sustancialmente los términos de referencia ni el monto adjudicado

para la ejecución de la obra".

Y la conclusión 3.2 es concluyente: "Independientemente del sistema o modalidad de

contratación empleado, no podrá aprobarse un expediente técnico que proyecte una obra cuyo

costo es superior al ofertado por el contratista".

Pregunto: ¿cuándo las prestaciones adicionales modifican sustancialmente los términos de

referencia o el monto adjudicado para la ejecución del contrato?, ¿qué sucede en el caso de que

el Expediente definitivo sea aprobado generando modificaciones sustanciales en el alcance de la

obra?

Para efectuar el análisis correspondiente, creo importante plantear, primero, la definición que

nos proporciona el Reglamento de la Ley (RLCE) en su artículo 41-2: Concurso Oferta: Si el postor

debe ofertar [sic] la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el

terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el

sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública.

Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente

Técnico por el íntegro de la obra.

Sobre la base de esta premisa tenemos que la modalidad de Concurso Oferta es aplicable a la

contratación de obras públicas, cuando la Entidad requiere, además y de manera previa, la

elaboración del Expediente Técnico. En este caso, el mismo contratista tiene a su cargo, primero,

la elaboración del Expediente Técnico de la obra pública que se va a desarrollar y, segundo, la

ejecución misma de la obra.

¿Podríamos hablar de adicionales respecto a la parte referida a la elaboración del Expediente

Técnico? La Opinión N° 010-2008/DOP del OSCE estableció claramente la cierta "independencia"

de estos momentos, a tal punto que para iniciar el segundo momento tiene que contarse ya con

el Expediente Técnico definitivo. Esto es lógico. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 41 de la LCE, excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la

contratación, "la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones

adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto,

siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato". No existe, hasta donde

he investigado, alguna excepción respecto a servicios de consultoría de obras. Por tanto, en caso

que la Entidad creyera indispensable para alcanzar la finalidad del contrato (específicamente en

este caso, la parte referida a la elaboración del Expediente Técnico) ordenar la ejecución de

prestaciones adicionales, podría hacerlo hasta el límite máximo permitido por la norma (25% del

monto del contrato); sin embargo, debe tomarse en cuenta que el contrato tiene un monto total,

aunque en este caso, desde mi punto de vista, solo debiera contemplarse el monto relativo a la

elaboración del Expediente Técnico. Ahora bien, estas prestaciones adicionales podrían, a su vez,

repercutir en el desarrollo mismo de la ejecución de la obra, pues podría, a partir de los

resultados del Expediente Técnico, modificarse las especificaciones técnicas (pongamos como

ejemplo que se varía la partida movimiento de tierras, por cuanto hay mayor cantidad de terreno

rocoso y menor cantidad de terreno suave o simple), lo que, probablemente, genere también la

necesidad de aprobar "obras adicionales" desde el propio Expediente Técnico. Que quede claro

que, en este caso, no se trataría de errores en el Expediente Técnico. ¿Cuándo esta modificación

se entenderá sustancial en lo relacionado a las especificaciones técnicas o al propio monto de la

obra? Creo que un criterio podría ser el de las obras adicionales que puede ordenar directamente

la Entidad, sin la necesidad de participación previa de la Contraloría General de la República; es

decir, en términos porcentuales, que no exceda el 15% del monto previsto originalmente para la

ejecución de la obra.

Ahora bien, si el propio contratista incurre en errores al elaborar el Expediente Técnico, no sería

razonable que dichos errores en el Expediente (más aun cuando se trata de un contrato bajo el

sistema de Suma Alzada) de lugar a prestaciones adicionales, pues ese tipo de circunstancias

calzarían perfectamente dentro del margen de riesgo que debe ser asumido por el contratista.

Esto fue señalado también por el ex CONSUCODE en su Opinión N° 035-2007/GNP.

Ahora bien, el Expediente Técnico no puede quebrar los parámetros otorgados por el órgano

competente para evaluar la viabilidad del proyecto. Así, el Reglamento del Sistema Nacional de

Inversión Pública, aprobado por D.S. N°102-2007-EF, en su artículo 11.2. establece que la

declaración de viabilidad "obliga a la Unidad Ejecutora a ceñirse a los parámetros bajo los cuales

fue otorgada la viabilidad para disponer y/o elaborar los estudios definitivos y para la ejecución

del Proyecto de Inversión Pública, bajo responsabilidad de la autoridad que apruebe dichos

estudios y del responsable de la Unidad Ejecutora. Asimismo, la declaración de viabilidad obliga

a la Entidad a cargo de la operación del proyecto, al mantenimiento de acuerdo a los estándares

y parámetros aprobados en el estudio que sustenta la declaración de viabilidad del Proyecto y a

realizar las demás acciones necesarias para la sostenibilidad del mismo".

No obstante, la modificación de la ejecución de obra no necesariamente afectaría los parámetros

de la viabilidad declarada. Este terreno de indefiniciones es el que propicia un mayor nivel de

discrepancias y, por tanto, la necesidad de que las mismas sean resueltas. Por tanto, esto

requiere de un análisis mayor para que la modalidad de contratos por Concurso Oferta tenga el

terreno en el que funcionan más delimitado.

Publicado en Contratos de ejecución de obras públicas a la(s) 17:00 el día lunes 07 junio por

dlatorreb | Visto: 1401 veces |

Etiquetas : SNIP, Obras adicionales

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Comentarios

JORGE GONZALES escribió:Recien he tenido la suertre de encontrar este LINK que me prarece extraordinario.Desearia poeder obtener su ayuda en la siguiente consulta:La Empresa en la que laboro ha contratado la ejecucion de una obre privada por la Modalidad de suma alzada, antes del inicio de la obra he revisado el mismo y se han encontrado gruesas discrepancias en los metrados que significan un alto costo de dinero para la Empresa, si bien es cierto que esta modalidad establece que el Contratista se compromete en ejecutar la obra a un monto y plazo fijos, tambien es cierto que por mas qu estista un contrato esto creo no significa asumir estas deficiencia si estas significan ser en extremo honerosas.Por favor podria instruirme cual deberia ser los parametros maximos que se podrian asumir o cual seria la solucion legal a esta problematica? viernes 02 julio 11:44 Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribió:Gracias, Jorge, por leer este blog.

En cuanto a tu consulta, si los metrados previstos fueron elaborados por el Dueño (o contratante), claro que podríareclamarse, pues se estaría generando una excesiva onerosidad de la prestación a cargo de tu empres. viernes 02 julio 11:58

jorge Gonzales escribió:existe algun jurisprudencia al respecto o alguna base de tipo legal ya que existe un contrato de por medio? viernes 02 julio 12:02 Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribió:En el ámbito privado habría que rastrear jurisprudencia judicial o arbitral. En el ámbito de las obras públicas, sí la hay. viernes 02 julio 12:12

Javier escribió:Saludos, no me quedó clara la respuesta; dice: "si los metrados ...fueron elaborados por el dueño (contratante) sí podria reclamarse", y si el metrado es elaborado, como sucede en la mayoría de las veces, por el proyectista contratado por el "dueño" (Contratante)? en ese caso cómo se resolvería?Gracias... viernes 16 julio 15:36

krlos escribió:

Suscribirse

el consultor de obra (elaboracion de Expediente Tecnico) puede ejecutar prestacion adicionales sin que se le haya autorizado viernes 16 julio 20:44 Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribió:Gracias, Javier y Krlos por leer este blog.

Sobre sus consultas, empiezo con la de Krlos: las prestaciones adicionales, para ser ejecutadas, requieren ser ordenadas o autorizadas por la Entidad.

En cuanto a tu consulta, Javier, la respuesta a la que te refieres absuelve una consulta que no tiene que ver con el post. Como dices, quien elabora el Expediente Técnico y, por tanto, el metrado es el Proyectista, pero este será aprobado por la Entidad. Si es así, en el contexto de una contrato de ejecución de obra, ese error no le sería atribuible al contratista; por lo que correspondería la aprobación de adicionales. Sin embargo, en el caso de un Concurso Oferta, la figura no sería así, pues el proyectista es el mismo contrarista. miércoles 21 julio 12:01

OSCAR TERAN GARCILAZO DE LA VEGA escribió:Saludandote cordialmente paso a expresarte mi congratulacion por tan interesante Blog, son pocos los sitios que trataen el tema de contrataciones de Obras con tanto tecnicismo y con tan buen criterio.Te hare llegar algunas consultas especificas a fin que me clarifiques algunos tópicos.

Gracias de antemano martes 02 noviembre 23:34 Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribió:Gracias, Óscar, por leer este blog. miércoles 03 noviembre 08:41

Abel Acuña Gallo escribió:Estimado Derik,gusto en saludarte,tengo una consulta respecto a las ampliaciones de plazo, procede o no procede otorgar ampliación de plazo cuando la obra se encuentra adelantada, la ruta critica se afecta, pero la obra se culmina antes del plazo vigente. viernes 05 noviembre 10:26

José Luis escribió:GRACIAS POR LAS OPINIONES DADAS, ES INTERESANTE Y DESPEJA MUCHAS DUDAS.tengo una consulta:la figura es la siguiente:se realizò una obra por concurso oferta, esta obra ha sido culminada y recepcionada, sin embargo ahora la oci objeta tanto el expediente tecnico, la ejecucion y la recepcion en el sentido de que hay metrados que se han contemplado en el expediente tecnico pero que en campo son menores; y manifiestan que pudo ser un ahorro de aproximadamente del 9% del costo total de la obra, es decir si la obra costo 850,000.00. se pudo ahorrar 79,000.00, ¿como podria de acuerdo a ley contestar a eso?, Gracias lunes 29 noviembre 10:23

José Luis escribió:

NO ESTA DEMAS ACLARAR QUE OCI SIGNIFICA ORGANO DE CONTROL INTERNO lunes 29 noviembre 10:53

Edwin Allende Abarca escribió:Agradecere absolverme la siguiente consulta:En una obra a suma alzada , se ha cambiado especificacion tecnica ( cambio de piedra redondeada por piedra chancada)¿Es legal solicitar adicional por cambio de especificacion tecnica? lunes 29 noviembre 18:46 Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribió:Gracias, José Luis y Edwin por leer este blog. Ante todo, precisar que en este blog se absuelven consultas de tipo académico, únicamente. lunes 29 noviembre 20:49 Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribió:Estimado, Abel, gracias por leer este blog. En cuanto a tu consulta, es un asunto delicado, sin embargo creo que ambos temas (obra adelantada y afectación de la ruta crítica) son independientes y así debieran tratrse, por lo que en principio sí podría proceder una ampliación de plazo. domingo 12 diciembre 19:41

alfredo j. moreno sanchez escribió:Estimado dr. Derik, soy asiduo lector de su blog.. es de lo mas completo en contrataciones. permitame una duda.. si bien es cierto que existen contradicciones en las opiniones de la osce referente a obras adicionales en obras por concurso oferta.. el cambio de las metas en los componentes del proyecto... es decir el snip considera una meta y un costo y se en el expediente tecnico la meta y el monto es diferente estas modificaciones tendrian el mismo tratamien to que adicionales y deductivos.. aun fueren componentes que no implican obras...si no en implementacion/equipamiento como es mobiliario, computadoras... equipos topograficos (en este caso el snip proyecto 09 und. y el expediente tecnico solo 01 und) (en mobiliario se proyecto en el snip 500 y en el expediente tecnico solo 280) sábado 19 febrero 08:26

Alberto escribió:en un PIP en ejecucion de aproximadamente 70% : No se ha cumplido el cronograma de actividades (esta atrazado) y se se viene pagando a un personal no contemplado en Costo Directo ni en Gastos Generales. ¿Que hacer para sanear estas 2 anormalidades?Puede pedir modificacion del Proyecto la Unidad Ejecutora? O ¿La Unidad Ejecutora puede pagar con saldos de Gastos Generales?Muchas graciasAlberto de Huancayo. jueves 03 marzo 16:44

abel acuna gallo escribió:Derik,gusto en saludarte,mi consulte es respecto a un concurso oferta, ni en el contrato ni las bases se estableció un plazo para aprobar el expediente tecnico,cual sería el camino a seguir para lograr la aprobación por parte de la entidad, esta omisión puede tratarse como controversia y someterla a arbitraje, agradeciendo tu opinión, lunes 21 marzo 14:41

Percy escribió:Estimado Doctor, espero me absuelva esta pregunta: En Un contratos de Concurso Oferta, se procedente otorgar un adiconal de obra, si la Entidad lo solicita, como por ejemplo cambio de especificaciones tecnicas, incrementar otras partidas que no estan contemplado en el Expediente Tecnico Aprobado, como colocar cielo raso e incremento de una bateria de servicios Higienicos.POr otra parte solicitarle los numeros de las Opiniones de la OSCE sobre adcionales en concurso Oferta jueves 02 junio 12:10 Respuesta del autor

Derik Roberto Latorre Boza escribió:Gracias, Percy por leer este blog. Como se señala en el post en el caso de concurso oferta el tema de los adicionales es de aplicación mucho más restrictiva. lunes 06 junio