NDP, 96/B, ps. 617-632

ACUSACIÓN Y SENTENCIA

Julio B. J. Maier y Máximo Langer

§ 1. La reglaCon exclusión del problema relativo a la medición de la pena, una regla que pretenda que, por principio1, lasentencia sea sólo una respuesta, positiva o negativa, a la imputación formulada por el acusador sugiere, comoexigencia:a) que la imputación exista;b) que la sentencia dé sólo una respuesta respecto de la existencia o inexistencia histórica del comportamientohumano atribuido al acusado por el acusador; yc) que la sentencia dé sólo respuesta, positiva o negativa, a la valoración jurídica según la cual el acusadorformula la imputación.La cuestión, sin embargo, no se presenta tan sencillamente en la práctica.a) El hecho -procesal- de la existencia o inexistencia de la imputación supone definir el acto o los actos que lacontienen. A esta discusión se refieren los fallos de la CSN "Tarifeño"2, "García"3, y "Cattonar"4.b) La exigencia de que la sentencia dé sólo una respuesta, positiva o negativa, al comportamiento imputadosólo rige como exigencia real para la sentencia de condena, por tratarse de una regla de garantía para elacusado. La absolución también supone una respuesta, negativa, a la imputación, pero sólo por la existencia deotra regla de garantía -la prohibición de la múltiple persecución penal (ne bis in idem)-, que la refiere a laimputación, regla que, sin embargo, no es simétrica con la exigencia que ahora estudiamos y que abarcaconceptualmente un contenido mayor que el imputado, según se define fáctica y jurídicamente en la acusación.Aquella exigencia, que ha conformado el núcleo histórico alrededor del cual se ha desarrollado la regla queestudiamos, tiene, sin embargo, aspectos problemáticos. El principal de ellos se refiere al contenido de laimputación, comprendido unas veces como mero acontecimiento externo existente en el mundo en el cualvivimos -p. ej.: la existencia de una cosa en poder de una persona- y otras como la totalidad de los hechos,externos e internos, y de las valoraciones, importantes para definir, conforme a la ley penal, la infracción delacusado y su grado. Sirvan como ejemplo de esta última comprensión, más amplia, sin duda, las manifestacio-nes externas de la conducta humana que son imputables dolosamente y también por culpa, los conocimientosespeciales que la ley requiere en el infractor en ciertas ocasiones -a sabiendas, p. ej.-, los fines o estadossubjetivos que determinan el comportamiento externo -p. ej.: con ánimo de lucro o con fines de comercialización-o los calificativos de algún objeto o persona descriptor de la conducta prohibida o mandada -cosa ajena o mujerhonesta-.Ante la necesidad de abreviar, nos ocuparemos principalmente de los llamados, por la dogmática penal, "ele-mentos subjetivos especiales del tipo", comprendiendo dentro de ellos el caso legal de las agravantes fundadasen ellos. Pero la solución es idéntica, según nuestra proposición, para todos aquellos elementos que escapan ala denominación de externos.c) La última exigencia deriva de la aplicación de la ley penal. Se pregunta aquí si, en razón de la regla estudia-da, la sentencia de condena debe ser un calco de la valoración jurídico-penal en la cual el acusador funda suimputación, esto es, sólo declarar aplicables o inaplicables al caso las leyes penales utilizadas por él y condenaro absolver, o puede, libremente, fundar el fallo de culpabilidad en otros preceptos penales. La pregunta suponeque la sentencia de condena ha superado con éxito las exigencias anteriores, derivadas de la misma regla, y hasido resuelta entre nosotros, tradicionalmente, incluso en la misma ley procesal, en el segundo de los sentidosinmediatamente antes expuestos.

§ 2. ¿Cuál es la imputación?I. La doctrina de la Corte Suprema de la NaciónA nuestro juicio, la enfática disposición de los fallos conocidos y ya mencionados de la Corte Suprema de laNación, en el sentido de que no es posible condenar en ausencia de requerimiento final de condena por elministerio público, se inscribe, conciente o inconcientemente, en la línea de pensamiento que potencia elacercamiento formal del procedimiento penal al principio acusatorio, y que lo aproxima al procedimiento anglo-americano.En "Tarifeño", "García" y "Cattonar", la Corte consagró que, ante un requerimiento fiscal de absolución al finaldel debate, el tribunal de juicio no queda habilitado para condenar penalmente, pues ello resulta contrario a lasformas sustanciales del juicio: acusación, defensa, prueba y sentencia, según secuencia elaborada desde anta-ño por la propia Corte, que emerge de la garantía establecida en el art. 18 de la Constitución5.La Corte ha efectuado tan solo una afirmación dogmática que se resume en su doctrina y que carece defundamentación. Los fundamentos que pretenden avalar la doctrina sólo son aparentes, en tanto no se haproblematizado cada uno los aspectos, por cierto complicados, que su declaración enfática abarca. Si se quiere,su doctrina, tal como fue formulada, se resume, antes que nada, en una cuestión semántica: saber qué es unaacusación. Y la Corte contesta, al menos, que la acusación está contenida en el requerimiento de citación ajuicio, pero también en la conclusión del acusador al final del debate, que debe insistir en la condena paratornar posible una sentencia de ese signo.La doctrina se refiere al procedimiento penal por delito de persecución penal pública y ello constituye el pre-

supuesto indispensable del problema, pues, en la persecución de los delitos de acción privada se reconoce laregla según la cual el acusador dispone de la persecución penal y aun de la pena, inhibiendo una y otra avoluntad.

II. Los argumentos que apoyan la doctrina de la CorteA pesar de su aplicación práctica por el tribunal de casación nacional6, por razones de jurisprudencia jerárqui-ca, la doctrina expresada por la Corte en los fallos comentados no suscita demasiadas adhesiones. Sóloaparece convencido sobre ella y decidido sostenedor el juez Alfredo BISORDI, del tribunal de casación nacio-nal, y, antes de que la Corte Suprema reiterara su doctrina contenida entonces en un fallo aislado, el Tribunaloral criminal nº 9, de la ciudad de Buenos Aires, en la sentencia publicada en ED, el 29/9/95.A pesar de que la discusión "infló" los argumentos, ellos giran en torno de no admitir como acusación,exclusivamente, al requerimiento de remisión a juicio o a su ampliación en el curso del debate, y exigir queesa acusación, para significar un medio idóneo que habilite la defensa eficiente del acusado, se complete enel informe final del debate con el pedido concreto de una condena, que contiene la determinación de la penapor parte del acusador; sin ello, no existe acusación, en el sentido de una acusación completa y válida parahabilitar una condena.Nótese, en primer lugar, que este argumento pretende completar al de la Corte, que, bien leído, conceptúa quela acusación es aquella con la cual el acusador concluye en condena después de asumida la prueba en eldebate y, en segundo lugar, que la Corte misma ha conservado su viejo esquema, extraído del procedimientoescrito que regía con anterioridad a la reforma procesal penal en el orden nacional -acusación, defensa,prueba y sentencia-, distinto por cierto al orden de sustanciación del juicio oral y público que hoy, de confor-midad con la CN, prevé el CPP Nación.Argumentos auxiliares de algún peso resultan ser:a) la facultad del ministerio público de desistir de los recursos interpuestos (CPP Nación, 443, III), con lo cualpuede desistir de su acción frente a una sentencia absolutoria recurrible; mutatis mutandi, también antes dela sentencia; yb) acusación, en el antiguo reglamento procesal y, por tanto, en aquel que fundó la secuencia expuesta enmúltiples fallos por la Corte Suprema, definía un acto completo, con requerimiento de condena y de pena.c) Los demás argumentos son prescindibles: sólo se fundan en problemas de redacción, tales como la apari-ción, en la discusión final (CPP Nación, 393), de la concesión de la palabra a los intervinientes "para que...formulen sus acusaciones y defensas".

III. Los argumentos críticosEs correcto indicar que la doctrina de la Corte -y los argumentos utilizados para avalarla empleados en esesentido- era desconocida como problema, hasta ahora, por todos los intérpretes, nacionales y extranjeros,jueces o autores, vinculados al sistema procesal penal que establecieron los llamados, entre nosotros, "códi-gos modernos", en alusión indirecta al procedimiento inquisitivo reformado del siglo XIX que sirvió de modeloa esas leyes7. Pero de la verdad de esta afirmación no surge argumento alguno desfavorable para la doctrinade la Corte, más que la mera rutina interpretativa. Por lo contrario, se podría sostener lícitamente que unainterpretación progresiva de las leyes, en el sentido de someter a revisión criterios antiguos para sostenermayores seguridades para el acusado, es un imperativo del jurista: la modificación de la interpretación de laley sin que varíe su texto, por modificación de las posibilidades empíricas actuales o de la legislación querodea a ese texto, en este caso, por ejemplo, por la inserción de los derechos humanos en nuestro ordenjurídico y en la Constitución, es algo conocido desde antaño por nuestros juristas.En cambio, aparece como argumento de peso el explicitado por Francisco D'ÁLBORA8, que nos parece, enciertos aspectos, decisivo: los principios acusatorio y dispositivo no son identificables, sobre todo cuando selos mira desde un atalaya meramente formal, según sucede en nuestro sistema. En el procedimiento penalpor delito de acción pública la ley (CP, 71 y CPP Nación, 5) los ha separado claramente. Ella requiere que elfiscal persiga penalmente, sin necesidad de excitación extraña -salvo casos excepcionales-, confiriéndole latitularidad de la acción penal pública, en principio para evitar que la hipótesis base del procedimiento seacolocada por el tribunal -principio de imparcialidad de los jueces-; pero, al mismo tiempo, le impide, comoregla general, retractarse, hacerla cesar, desistir o renunciar a ella. Ergo: la excepción a esta regla generaldebe constar expresamente en la misma ley para autorizar una solución distinta.A nadie se le escapa que, criticables o no, existen excepciones expresas a estas reglas, incluso en homenajede la opuesta contradictoria. En el CPP Nación, 348, se regula una excepción expresa a la primera de ellas, alpermitir que un tribunal determine el requerimiento de remisión a juicio (acusación), en homenaje, precisa-mente, al control judicial sobre la legalidad de los actos del ministerio público. El argumento fundado en laposibilidad del ministerio público de desistir de los recursos interpuestos por él significa una excepción alprincipio de legalidad, en tanto, en presencia de un fallo absolutorio o desventajoso para el interés por élrepresentado, le permite aceptar la decisión y concluir el procedimiento por su sola voluntad, expresada comoomisión de recurrir. Nótese que ninguna de estas excepciones puede poner en crisis el sistema: la primeraporque, de todas maneras, se resguarda que los integrantes del tribunal de juicio sean distintos de aquellosque han decidido remitir la causa a juicio, al obligar al fiscal a acusar (imparcialidad); la segunda porque larazón de ser de la posibilidad de hacer cesar la persecución penal tiene como base un juicio previo (debate ysentencia) de un tribunal competente (natural), con lo cual se satisface el control de legalidad.Existen, además, argumentos aclaratorios que no modifican esta posición esencial. Por ej., el hecho de que eltexto actual del CPP Nación, que regula los informes finales (art. 393: alegatos) es copia del texto original del

CPP Córdoba, que contenía allí las expresiones "acusaciones y defensas" en un sentido vulgar y no en unsentido técnico, razón por la cual, para evitar confusiones, fue modificado por una ley posterior en el sentidoactual: para que las partes formulen sus conclusiones.

IV. Nuestra opinióna) A esta altura ya debe sospecharse que, en principio, nos acogeremos a la posición bien explicada porD'ÁLBORA, sobre todo por tener en cuenta que, al menos en general y aun críticos del estado alcanzado porla legislación procesal penal argentina, no creemos que ella tenga graves defectos de constitucionalidad: a losumo ella es criticable por su resistencia a ocuparse de problemas modernos del sistema penal, crítica quecomparte, probablemente, con la ley penal. Quizá exista algún problema menor de constitucionalidad, uno delos cuales indicaremos antes de finalizar nuestra exposición.El fallo de la Corte Suprema es, en general, erróneo. Quien observe bien la estructura del procedimientovigente no podrá menos que admitir que la acusación, mediante la cual se pretende provocar el juicio ycolocar la hipótesis inicial a valorar por el tribunal de juicio, es, sin duda, como en la legislación extranjeraque ha servido de modelo, la requisitoria fiscal de remisión a juicio, cualquiera que sea el nombre con el cualse la mente. Ella resguarda la imparcialidad de los jueces que integran el tribunal, extraños a esa imputación,que sólo deben decidir, en los límites por ella impuestos (y por su ampliación eventual), conforme al resulta-do del debate. Resulta más problemático para la imparcialidad de los jueces que deciden el fallo sobre laculpabilidad el concederles a ellos facultades para preparar el debate y autónomas de investigación e incor-poración de elementos de prueba durante el debate, que concebir al requerimiento de citación a juicio comola acusación que incorpora la imputación que determina y encausa el debate, límite de la sentencia decondena.No existe regla alguna que autorice al fiscal a desistir en forma vinculante para el fallo, como lo sostiene,aparentemente, la Corte Suprema. La conclusión del fiscal, al final del debate, sólo representa su opiniónsobre esa acusación, conforme al mérito o demérito que él arroja. Nada autoriza a tratarla como una renunciaa la persecución penal, efectuada por el acusador público, con efectos vinculantes para la decisión deltribunal (principio dispositivo), efectos sólo admitidos por la ley penal por excepción, como causa de extin-ción de la persecución penal, en el caso de las acciones privadas (CP, 59, 4º). Ello autoriza a expresar que,mientras se mantenga el régimen de la acción penal pública y, más aún, el principio de legalidad (obligato-riedad de la acción penal), la aproximación al principio acusatorio sólo será formal por dos razones principa-les: colocar frente a quien tiene el derecho a resistir la imputación un opositor formal y, al mismo tiempo,evitar que la hipótesis imputativa parta de los jueces que han de juzgar.b) Esta estructuración de los principios que rigen la realización del Derecho penal -también en leyes proce-sales penales comparadas-, por lo demás, no ha sido denunciada por contraria a las reglas básicas del Estadode Derecho, en especial, al principio de defensa.Empero, la afirmación del punto anterior no significa que podamos arrojar a un basurero los fundamentos dela opinión contraria. Ella deja enseñanzas visibles para volver a pensar todo el problema y hallar solucionesmás complejas, pero también más adecuadas a un procedimiento penal conforme al Estado de Derecho. Porde pronto, la opinión adversa al punto de vista general que sostenemos para interpretar nuestra ley ha puestode relieve que, en el caso de una conclusión absolutoria por parte del acusador, la cuestión acerca de ladeterminación de la pena no fue introducida jamás al debate, ni desde el punto de vista fáctico, ni desde el desu valoración jurídica. La luz roja del principio de defensa se prende inmediatamente, no bien advertimosque, en ese caso, las realidades que afirma el tribunal en la sentencia y su modo de valorarlas no han podidoser contradichas por la defensa, pues tales extremos sólo aparecen en la misma sentencia, después deldebate; ellas tampoco han sido introducidas por alguien ajeno a los jueces del tribunal (acusatorio-imparcia-lidad). La actividad defensiva, a lo sumo, pudo haber imaginado las circunstancias a afirmar o rechazarmediante la prueba, y su importancia para la decisión; pero este ejercicio de adivinación -siempre incomple-to- no se compadece, en general, con la garantía procesal que impone brindar al acusado una defensaeficiente (CN, 18).De tal modo, si no se decide introducir la cesura entre el debate sobre la culpabilidad (posibilidad de punir =interlocutorio de culpabilidad o veredicto) y el debate sobre la pena a aplicar (condena penal), habrá quetolerar una ampliación del contenido del requerimiento de remisión a juicio, que deberá abarcar las circuns-tancias concretas sobre la base de las cuales el acusador sugiere la clase y medida de la pena (circunstanciasque deberán ser verificadas con la prueba ofrecida para el debate) y el sentido con el que pretende que ellassean valoradas, extremos limitadores del análisis del tribunal en la sentencia. Sólo así la defensa podrácontradecir al acusador: controlar su prueba, ofrecer ella misma aquélla que estime necesaria y, por fin,valorar esa prueba, producida en el debate, y su importancia jurídica en las conclusiones, con el objeto deinfluir en la sentencia.Mientras ello no se produzca, por decisión legislativa o por práctica ordinaria del ministerio público, el fallosobre la culpabilidad será válido, porque respecto de él ha existido posibilidad de defensa, pero la determina-ción de la clase y cantidad de la pena concreta a sufrir por el condenado debe ser descalificada. Será preciso,entonces, la realización de un nuevo debate, precedido de una particular "acusación", que verse sobre lacuestión de la pena, para habilitar la condena concreta.Seamos, sin embargo, sinceros. El debate sobre la cuestión de la pena nunca nos interesó, ni desde el puntode vista del derecho penal material, para indagar cuáles circunstancias pueden ser tomadas en cuenta paradeterminar la pena y cuál debe ser el signo que rija su valoración, ni desde el punto de vista formal, parallevarlo a cabo por medio de un procedimiento idóneo, que respete las reglas de garantía del Estado de

Derecho. Los fundamentos sobre la determinación de la clase y cantidad de la pena son poco menos queinexistentes en las sentencias de nuestros tribunales y no responden a un debate serio sobre esa cuestión,con vigencia de todas las garantías que exigimos para tratar la cuestión de la culpabilidad9.

V. Las derivaciones inesperadasa) La doctrina de la Corte Suprema nacional ya ha prohijado dos derivaciones inesperadas. La primera provie-ne del afán de fundar su afirmación dogmática: ahora se explica que la acusación se integra con dos imputa-ciones del acusador, una provisional, el requerimiento de citación a juicio, y otra definitiva, la conclusión delacusador al final del debate (CPPN, 393)10. Y, más aún, se expresa que la última, en su caso, limita a laprimera, con lo cual limita a la sentencia de condena y, en definitiva, es la única importante para determinarel acatamiento del fallo a la regla que estudiamos11. La afirmación es también errónea conforme a la estruc-tura de nuestro procedimiento penal y a las reglas que rigen la persecución penal pública, y para fundar esteaserto bastan, según creemos, los argumentos estudiados al criticar las decisiones de la CSN.Pero la afirmación es también peligrosa, pues, aunque sólo conocemos que hasta ahora se ha utilizado paradescalificar sentencias de condena, cuando ellas superaron los límites impuestos por la llamada "acusacióndefinitiva", al imputar menos que la originaria, nada impide, y menos entre nosotros, que el argumentocomience a jugar un papel inverso. Y en ese caso es claro que se disfraza una ampliación de la acusación,según sucede en algunos de los fallos que veremos, que debe dar paso a una ampliación consecuente deldebate (CPPN, 381), por una expresión de voluntad que sólo provoca la respuesta defensiva argumental.b) Por lo demás, el caso "Giroldi" culminó con una decisión formal inesperada de la CNCP: el reenvío para queotro tribunal de juicio, que no escuchó el debate, dicte una nueva sentencia, sin debate, con obligación anexade respetar la doctrina sentada por el fallo del tribunal de casación. La decisión no sólo subvierte bases deprincipio del Código, como la necesidad de que el tribunal de juicio dicte sentencia sólo después de un debatey en mérito a los elementos incorporados en él, sino que, además, subvierte el principio de independenciajudicial, tornando obligatoria la doctrina de una Sala del tribunal de casación, incluso sin regla alguna quefunde este deber. Si se observa bien la correcta solución de la ley, ya que se trata de una casación formal,reside en reenviar a un nuevo juicio, solución según la cual asoma un nuevo peligro. Para la CNCP no cabíaotra solución que absolver, pues, en verdad, la doctrina de la Corte y la sentencia de la CNCP, fundada en el"respeto al Superior", habían introducido a la ley penal un nuevo motivo de extinción de la acción penal en losdelitos de acción pública, la renuncia del fiscal a perseguir penalmente, que no es, precisamente, una cues-tión procesal.Nos preguntamos, además: ¿Qué pasará cuando el fiscal del tribunal de casación, que interviene en el recursodel condenado contra la sentencia, formule la misma renuncia, requiriendo la absolución por algún motivo?:se sostendrá, consecuentemente, la existencia de una "tercera acusación", más definitiva aún que sus dospredecesoras.

§ 3. Cuál es el contenido de la imputación mencionado en la reglaLos fallos de la CNCP conocen la regla que estudiamos y, dicho de manera general, resuelven correctamenteel problema en tanto se trate de la correlación entre el comportamiento externo imputado y la respuesta de lasentencia de condena12. Sin embargo, dos de estos fallos ponen en crisis esa afirmación y parecen noextender la exigencia que supone la regla a todo aquello que no está contenido estrictamente en la descrip-ción externa del comportamiento imputado, se trate del tipo subjetivo, de un elemento subjetivo especialcontenido en el tipo básico o en su agravación, o, en fin, de una valoración de elementos externos descriptoresde la conducta.I. El fallo que analizaremos en primer lugar, "Cantone, Aldo H. y Rojt, Julio M. s/ rec. de casación"13, presentaeste problema. El agente fiscal había solicitado la elevación a juicio de la causa: imputaba a Aldo Cantone que"tenía en su poder las drogas que se le incautaron, que conocía que se trataba de estupefacientes, y a pesarde sus dichos no hay constancia alguna en la causa que sugiera justificación sobre la tenencia de la cocaí-na...; no existiendo en la causa ningún elemento que elimine la antijuricidad de la conducta ni la culpabilidadde su autoría corresponde efectuar el correspondiente reproche penal"; el requerimento sostenía, desde elpunto de vista jurídico, el delito de tenencia simple de estupefacientes (ley 23.737, art. 14, inc. 1). A idénticasolución arribó la resolución que elevó a juicio tal imputación.Durante el transcurso del debate, después de escuchar una declaración testimonial, el fiscal modificó laacusación al afirmar que la tenencia del estupefaciente respondía al fin de comercializarlo, razón por la cualvarió el significado jurídico del comportamiento pues, "en virtud de lo producido en el debate se ha modificadola calificación por la del art. 5, inc. c, de la ley 23.737". Aparentemente, la modificación respondió al objetivoexpreso e inmediato de lograr la revocación de la excarcelación y la detención del imputado en el debate. Eltribunal de juicio no llevó a cabo actividad alguna prevista por el CPPN, 381, en el supuesto de ampliación dela acusación, ni acogió el objetivo del planteo.Sin embargo, al dictar sentencia, el tribunal oral condenó a Cantone por el delito de tenencia con fines decomercialización (art. 5, inc. c, de la ley 23.737), pues la prueba incorporada al debate daba razón al nuevosignificado jurídico impuesto incidentalmente por el Sr. Fiscal.Contra dicha sentencia, el defensor particular del condenado interpuso recurso de casación, entre otros mo-tivos, por ausencia del procedimiento exigido por la ley cuando se amplía la acusación y falta de correlaciónentre la acusación -eventualmente, la elevación a juicio- y la sentencia: ella agregaba los fines decomercialización, no contenidos en la acusación originaria, para el caso de que no se considerara aquello quehizo el fiscal como una ampliación de la acusación.

Como se observa, el fallo agregó a la imputación un elemento subjetivo -el fin de comercializar los estupefa-cientes existente en el autor- que no había sido incluido en la descripción realizada en el requerimiento deelevación. Dicho elemento subjetivo fue fundamental para la sentencia: sin reproducirlo no podría habercondenado por el delito agravado.La jueza CATUCCI, en su voto en minoría, analizó correctamente el problema. Sintéticamente, entendió quela sentencia era nula pues, frente a una ampliación de la acusación, que agregó la existencia de un elementosubjetivo que, según la ley penal, modificaba la imputación al agravar la conducta, el tribunal debió concederla oportunidades defensivas que la ley prevé mediante la alteración del procedimiento respectivo (CPPN,381); y obiter dictum agregó que, de no reputarse ampliada la acusación, la sentencia lo mismo debía sercasada, pues el elemento subjetivo afirmado en ella, los fines de comercialización del autor, no estabacontenido en la acusación y, por ende, tampoco en el debate, de manera tal que la sentencia excedía sucontenido al infringir la regla de correlación con la acusación (CPPN, 401). El motivo de casación era absolutopues afectaba al principio de defensa (CN, 18).Sin embargo, esa decisión quedó en minoría. Los jueces BISORDI y RODRÍGUEZ BASAVILBASO, en un votoconfuso y contradictorio, decidieron: a) que no se había ampliado la acusación durante el debate, en elsentido del CPPN, 381, pues el fiscal sólo mencionó una calificación diferente con el objeto de lograr elencarcelamiento del imputado durante el debate, razón por la cual no correspondía proceder según el precep-to mencionado; b) que la acusación originaria, si bien no contenía expresamente la imputación de los finesde comercialización que comprende la agravante, permitía inferir a la defensa esa posibilidad por referenciaal material de prueba nombrado en ella, a cuyo fin el voto del juez BISORDI, que acepta su colega, valorapuntillosamente los elementos de prueba recogidos por acta durante la instrucción, algo ajeno a la instanciade casación; c) que, en verdad, la diferencia entre la acusación y la sentencia sólo representa una variaciónde la subsunción jurídica del acontecimiento, autorizada por el CPP, 401; y d) contradictoriamente, al resol-ver el recurso de casación material interpuesto por la defensa sobre la base de una errónea interpretación deaquello que significa "fines de comercialización", sostuvo que el recurso sólo planteaba cuestiones de hechoy de valoración de la prueba, ajenos a la instancia.En relación al contenido de la imputación le asiste razón al voto en minoría: ella no sólo está integrada porel acontecimiento externo, sino por toda otra circunstancia con importancia para ley penal, en particular porelementos subjetivos o meramente normativos -valorativos- de la prohibición, y el fallo sólo está autorizadoa examinar la existencia de aquellos que conforman ese contenido y no otros, según la regla estudiada; todoagregado significa, en principio, una infracción a la regla. En relación a la ampliación de la acusación duranteel debate también le asiste razón al voto en minoría: cualquiera que sea el fin perseguido por el acusador,agregar un elemento a la conducta que produce consecuencias penales, sobre todo agravantes, importa unaampliación de la acusación y genera el deber del tribunal de obrar conforme al procedimiento dispuesto porla ley procesal en garantía de una defensa eficiente, con abstracción del propósito perseguido por el acusadory de su grado de conciencia acerca de aquello que ha hecho, sobre todo si ese elemento quiere ser utilizadoen la sentencia.El voto en mayoría ni siquiera advirtió el problema. En palabras del juez que lo conduce: "... como este hechoconstituye un delito de tenencia, no advierto qué otras precisiones que las circunstancias en las que fuecomprobada pueden serle exigibles al acto promotor del juicio o plenario para que posibilite al acusado unacontradicción eficaz, en cualquiera de las hipótesis en que la ley de estupefacientes prevé dicha tenencia(arts. 5, inc. "c", y 14 de la ley 23.737)". Ese voto desconoció, por un lado, el derecho a ser oído y, por el otro,el derecho a preparar la defensa frente a una alteración del rumbo de la acusación originaria, con eficaciapara la sentencia: la defensa pudo negar el fin de comercializción atribuido e, incluso, ofrecer prueba pararesitir esta parte de la imputación. Y, luego, el voto desconoció la regla de correlación estudiada. El voto enmayoría olvidó que el derecho a defenderse presupone, para su efectivo ejercicio, la existencia de unaimputación clara y precisa, integrada por todos sus elementos, objetivos, valorativos o normativos, y subje-tivos, que van a ser examinados por los jueces en la decisión. Ese derecho prohíbe, precisamente, que elimputado deba "inferir" cuáles son las posibles hipótesis y cuáles los posibles elementos que la integran, quele pueden ser atribuidos en la sentencia.II. El segundo caso que presentaremos, "Waisman, Carlos A."14, analiza el mismo problema. La acusaciónatribuía al acusado haber vendido una cantidad de estupefaciente a otra persona "el 19 de enero de 1993frente al número 1977 de la Avda. Independencia de esta ciudad... desde un automóvil Peugeot 505, dominioB 2.171.944..." y requirió su condena por el delito de comercio con estupefacientes (ley 23.737, 5, inc. c). Lasentencia agregó que el lugar, descripto por calle y número en la acusación, se situaba en las "inmediacionesde un sitio de diversión pública" y condenó por la figura agravada (ley 23.737, 11, inc. e).Si bien se puede afirmar, en general, que la acusación, respecto de la sentencia, pecaba por defecto dedescripción fáctica, en tanto la circunstancia "Avda. Independencia 1977" de ninguna manera significa ni"inducía" a pensar en la "inmediación de un sitio de diversión pública", el núcleo del problema se halla en lainclusión de un elemento valorativo, en este caso de un lugar, como "sitio de diversión pública", valoracióncontenida en la ley penal como agravante y no contenida en la acusación. El elemento cumple la mismafunción que, p. ej., el calificativo "honesta" de la mujer víctima del estupro: no resulta posible, sin más, pasarde la imputación de acceso carnal violento a una mujer apta para consentir la relación sexual (15 años) a laatribución, en la condena, de acceso carnal consentido a una mujer honesta de esa edad. Sobre la valoracióncomo "honesta" de la mujer accedida, pudo existir defensa si se hubiera atribuido en la acusación y no,tardíamente, en la sentencia: desde la "deshonestidad" hasta el error del autor sobre la calificación de lamujer es posible argumentar y demostrar. Las mismas posibilidades tenía el reo en nuestro caso respecto de

la valoración "sitio de diversión pública" y, más aún, hasta desconocemos el grado de acierto de la sentenciasobre esa valoración, al haber prescindido del debate que supone la exigencia jurídica de un juicio dialécticosobre esa circunstancia.

§ 4. ¿El título condenatorio carece de importancia para la regla estudiada?La doctrina nacional y los textos de las leyes procesales penales, al resolver el problema general sobre lacorrelación entre la acusación y la sentencia, siempre remitieron al aforismo iura curia novit. Él significa quela única exigencia de la máxima estudiada, tributaria del principio de defensa, reside en limitar la decisiónpor las circunstancias de hecho y, en su caso, los llamados elementos normativos, que el acusador pone enjuego en su acusación. Por lo contrario, el tribunal en la sentencia se halla en una situación de plena libertadpara elegir los preceptos de la ley penal aplicables al caso, aun cuando esa elección, extraña a la acusación,conduzca a una variación fundamental de la consecuencia jurídica aplicable al acusado (CPPN, 401, I). Ellosignifica, en pocas palabras, que la condena se puede fundar en prohibiciones o mandatos (preceptos de laley penal) desconocidos para el acusado como materia de la imputación y que la sentencia de condena, enese caso, sorprende a quien la sufre con la aparición de un punto de vista jurídico que él no tuvo necesidadde contradecir en el debate, punto de vista valorativo que, de ordinario, impregna toda la actividad intelec-tual del juzgador que representa la sentencia. Toda la jurisprudencia nacional ha afimado la regla legal, sindiscutirla frente a la exigencia constitucional15.Hoy no es posible sostener ese punto de vista, según ya lo hemos anticipado en un comienzo. Los ejemplosque pueden ser desarrollados para demostrarlo con casos concretos son innumerables16, pero este no esaquí el objeto central del análisis, para cuya discusión no contamos con soporte jurisprudencial específico.Baste advertir que, en el punto, tiene un valor decisivo para el análisis la posición inversa respecto deaquella en la que aquí, ordinariamente, nos hemos ubicado: se trata de saber si, en todo caso, es lícitocondenar por una imputación menos grave que aquella contenida en la acusación, cuando todos sus elemen-tos descriptivos están contenidos en ella: el acusador imputa homicidio por suministro excesivo de unasustancia controlada que poseía el autor y la sentencia, que no puede verificar el suministro, pero sí laposesión de la droga, condena por tenencia de estupefaciente, punto de vista jurídico-penal ignorado comoimputación hasta la sentencia, incluso confesado por el acusado que rechaza el suministro con éxito.Más allá de toda discusión nos parece que, frente a la existencia de casos más que dudosos que comparecenante el principio de defensa resguardado, nada cuesta en la ley procesal prever mecanismos idóneos paraestos casos, tales que, operados, eviten la sorpresa y concedan una mayor garantía al inculpado.

§ 5. ¿Y la pena?Aquí, como ya lo expresamos, el problema es más grave y más urgente. Para su determinación judicial norigen, en la actualidad, los principios de garantía del fallo de culpabilidad: no sólo las sentencias se autoeximencasi siempre de fundar la consecuencia jurídico-penal y, a lo sumo, contienen justificaciones abstractas deese juicio concreto por remisión casi literal al CP, 41, sino que, además, las circunstancias que afirman yniegan con ese objetivo no responden al juicio dialéctico previo exigido, que concede posibilidades defensi-vas, sino que son introducidas "de oficio" por el tribunal en la sentencia, sin límite alguno, y tambiénvaloradas libremente por él17.

§ 6. ¿Qué nos espera?Es difícil vaticinar cuáles serán las consecuencias de la doctrina de la Corte Suprema. Entre las cuestionesaccesorias que pueden ser imaginadas y cuestionadas proponemos las siguientes, sin comentarios:a) El ministerio público parece ser ahora el dueño del procedimiento, al menos durante el debate: ¿quésucederá cuando él, diametralmente opuesto a la acusación lograda por un colega, sobre todo desde el puntode vista jurídico, anticipe, al comienzo del debate o durante su trascurso, el requerimiento de absolución?,situación nada improbable porque nadie pretenderá prolongar debates sin sentido. ¿No significará ello unaadmisión irrestricta del principio de oportunidad, al menos en este período del procedimiento?b) Del mismo modo: ¿que podrá suceder en el caso de que quien representa al ministerio público omita susconclusiones al final del debate?, con la advertencia de que, aunque podría ser reemplazado, el nuevo Fiscaldesconoce los actos del debate, que ya ha llegado a su finalización.c) Queda por resolver, en los delitos de acción pública, una conclusión diferente entre el funcionario delministerio público, que reclama la absolución, y el querellante -cuya legitimación para perseguir penalmentees, por cierto, débil en el sistema penal actual (CP, 71)-, quien concluye en condena.d) Hacia atrás en el procedimiento, quedará por resolver el sentido de las reglas del procedimiento queconceden facultades claramente persecutorias a los tribunales, tales como, por ej., la imposición al ministe-rio público de presentar acusación y sostener esa acusación en un debate público (CPPN, 348), cuando él harequerido el sobreseimiento, y, más allá aún, el sentido que puede tener no autorizar al ministerio públicopara que concluya el caso por desistimiento de la acción penal (sobreseimiento fiscal), en cualquier momen-to del procedimiento, incluso por no promover su persecución, caso límite del principio de oportunidad.

1 Reglamentación necesaria de la defensa en juicio penal (CN, 18); cf. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derechoprocesal penal (2ª edición), Ed. Lerner, Buenos Aires, 1969, t. II, Cap. V, § IV, 10, ps. 233 y ss.; CLARIÁOLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho procesal penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1960, t. I, nº 217, p. 295; t.IV, nº 1087, ps. 414 y ss.; MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal (2ª edición), Ed. del Puerto, Buenos

Aires, 1996, t. I, § 6, D, 2, e, ps. 568 y ss.; CSN, Fallos, t. 302, p. 328; t. 302, p. 791, entre otros.2 CS, 29/12/1989, "Tarifeño, Francisco", pub. en "La Ley", 1995-B, pp. 32 y siguientes.3 CS, 22/12/1994, "García José A.", pub. ibídem, p. 31.4 CS, 13/6/1995, "Cattonar, Julio P.", en "Suplemento de jurisprudencia penal" del 18/12/1995, "La Ley", ps.12 y siguientes.5 Más allá de ello, en "Tarifeño" y "García" se dijo que la declaración es procedente aun en ausencia derecurso, esto es, de oficio -cuando "la lectura del expediente pone al descubierto la transgresión"-, pues laCorte reconoce, en principio, la improcedencia del recurso extraordinario en el caso.En "Cattonar", en cambio, la Corte reitera la doctrina establecida en los dos casos anteriores, pero ante unrecurso extraordinario que declara procedente y que, al parecer, versa sobre el punto.6 "Giroldi, Horacio s. recurso de casación", CNCP, Sala I, causa nº 32, rta. el 3/7/1995. La primer sentenciade la CSN, "Tarifeño", fue resitida por ese tribunal, por mayoría: "Ferreyra, Julio", Sala I, 14/4/1994.7 Son citados, entre otros, VÉLEZ MARICONDE, CLARIÁ OLMEDO, D'ÁLBORA, ÁBALOS y MAIER entre losautores nacionales, MANZINI entre los extranjeros, y muchas decisiones de tribunales de casación provincia-les. Extraña, por ello, que el autor del proyecto que se convirtió en CPP Nación, sin modificación alguna de laregla (art. 401, I), suscriba dos de la sentencias como juez de la Corte Suprema.8 Subordinación de sentencia condenatoria al alegato fiscal, en "Suplemento de jurisprudencia penal" del 18/12/1995, La Ley, Buenos Aires, p. 14.9 Acerca de estos problemas puede verse, en nuestra literatura jurídica: MAGARIÑOS, Mario, Hacia un crite-rio para la determinación judicial de la pena, ps. 71 y ss.; ZIFFER, Patricia S., Consideraciones acerca de laproblemática de la individualización judicial de la pena, ps. 89 y ss.; y BERTONI, Eduardo Andrés, La cesuradel juicio penal, ps. 113 y ss.; todos en AA.VV., Determinación judicial de la pena, Ed. del Puerto, BuenosAires, 1993; MAIER, Julio B. J., La cesura del juicio penal, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires,1984, ps. 241 y ss. Recientemente, ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.10 Ver voto del Dr. BISORDI, Alfredo H., en CNCP, Sala I, "Giroldi, Horacio s/ rec. de casación", res. 3/7/95,causa nº 32, registro nº 532.11 Cf. CNCP, Sala II, "Siciliano, Luis A. s/ rec. de casación", res. 22/8/95, causa nº 447, registro nº 529.12 Conf. CNCP, Sala II, "Rua, Alfio Guiomar s/recurso de casación", causa nº 359, registro 348, 26 dediciembre de 1994; CNCP, Sala II, "Aguirre, Héctor D. s/rec. de casación", causa nº 246, registro nº 455, 9 dejunio de 1995; CNCP, Sala II, "Herrera, Ricardo E. y otro s/rec. de casación", causa nº 481, registro 544, 8 deseptiembre de 1995; CNCP, Sala II, "Román, Aurelio s/recurso de casación", causa nº 565, registro nº 811,12 de diciembre de 1995; CNCP, Sala IV, "Medina, Carlos Alberto s/recurso de casación", causa nº 189,registro 370, 14 de agosto de 1995.En cambio, son demasiado escuetos en el análisis de estos problemas, en tanto ni siquieran enuncian loshechos imputados, los fallos de la CNCP, Sala I, "Jancovich, Raúl Andrés, Jancovich, Hugo Gerardo s/recursode queja", causa nº 601, registro nº 668, 2 de septiembre de 1995; y "Coronel, José Omar s/rec. de casa-ción", causa nº 42, registro nº 762, 10 de octubre de 1995.13 CNCP, Sala I, causa nº 31, registro nº 91, 29 de noviembre de 1993.14 CNCP, Sala II, causa nº 84, registro nº 113, res. el 4/4/94.15 La CNCP la afirma prácticamente en todas sus decisiones referidas a la regla e, incluso, según se ha vistoen las comentadas, usa abusivamente la autorización legal. Cf. los fallos citados en las notas nº 12, 13, y 14.16 Ver algunos en MAIER, Derecho procesal penal, cit., ps. 569 y ss.; más allá de ello, sobre la integración delpunto de vista jurídico al objeto del procedimiento, cf. BAUMANN, Jürgen, Derecho procesal penal, Ed. Depalma,Buenos Aires, 1986, Cap. 5, ps. 267 y siguientes.17 Acerca de este problema, ver nota nº 9.