actos de engaño producto adelganzante

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia N 1

RESOLUCIN 0877-2011/SC1-INDECOPI

EXPEDIENTE 229-2009/CCD

M-SC1-02/1A

VERSION NO CONFIDENCIAL

PROCEDENCIA : COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA

DESLEAL DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADA : HERSIL S.A. LABORATORIOS INDUSTRIALES FARMAETICOS MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL

PUBLICIDAD COMERCIAL ACTOS DE ENGAO MEDIDAS CORRECTIVAS

GRADUACIN DE LA SANCIN MULTA

ACTIVIDAD : PRODUCTOS ADELGAZANTES

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolucin 172-2010/CCD-INDECOPI del 25 de agosto de 2010, en el extremo que hall responsable a Hersil S.A. Laboratorios Industriales Farmacuticos por la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de engao, segn lo previsto en el artculo 8 del Decreto Legislativo 1044; y, que la sancion con una multa de ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias. Ello, debido a que la denunciada no ha presentado algn medio probatorio idneo que sustente la veracidad de las bondades y atributos anunciados sobre el producto denominado Verte Shake en la publicidad controvertida. SANCIN: OCHO (8) UIT Lima, 18 de abril de 2011 I. ANTECEDENTES 1. Mediante Oficio 3210-2009-DIGEMID-DCVS-ECPUB/MINSA del 5 de agosto

de 2009, la Direccin General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud (en adelante, la DIGEMID) inform a la Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisin) que Hersil S.A. Laboratorios Industriales Farmacuticos1 (en adelante, Hersil) se encontraba difundiendo un dptico publicitario a travs del cual informaba falazmente a los consumidores sobre los atributos del producto Verte Shake2. La DIGEMID precis que la publicidad cuestionada anunciaba, entre

1 R.U.C.: 20100060150. 2 Dicho producto fue autorizado como suplemento nutricional por la Direccin General de Salud Ambiental del

Ministerio de Salud DIGESA con los Registros Sanitarios I6005008N NAHRSA y I6005108N NAHRSA para identificar los sabores de vainilla y chocolate, respectivamente.





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otros, los siguientes atributos: - Satisface el apetito y puede reemplazar a 1 2 meriendas al da; sin

embargo, el producto Verte Shake es un suplemento nutricional que, como tal, nutre pero no reemplaza las comidas;

- Contribuye en disminuir el riesgo de enfermedades del corazn, pese a

que Hersil no contaba con evidencias clnicas que as lo sustenten; y,

- Con Verte Shake se disminuye de peso sin alterar la inmunidad (), lo cual era susceptible de generar en los consumidores falsas expectativas.

2. Mediante Carta 0109-2009/PREV-CCD-INDECOPI del 12 de agosto de 2009, la Secretara Tcnica de la Comisin requiri a Hersil que cumpliera con presentar los medios probatorios idneos que sustenten la veracidad de las siguientes afirmaciones, predicadas respecto del producto Verte Shake en el dptico publicitario controvertido:

a) Satisface su apetito y puede reemplazar a 1 2 meriendas del da. b) La protena de Verte Shake es capaz de:

promover la saciedad; mantener la tonicidad muscular debido a que tiene todos los

aminocidos, incluyendo los esenciales que el organismo necesita; y,

contribuye en disminuir el riesgo de enfermedades del corazn (basada en la informacin de la FDA) por contener 6.7 gr de protena de soya.

c) Con Verte Shake se disminuye de peso sin alterar la inmunidad debido

a su alto contenido en Vitaminas y Minerales. 3. El 20 de agosto de 2009, Hersil present el documento denominado Informe

de sustentacin de la veracidad de la literatura publicitaria del producto Verte Shake (en adelante, el Informe), suscrito por la Licenciada Mara lvarez Saavedra, con C.N.P. 38293, en el que a su criterio se desarrollaban los fundamentos de las afirmaciones publicitarias cuestionadas, as como los estudios que las sustentaban.

4. Por Resolucin del 4 de noviembre de 2009, la Secretara Tcnica de la

Comisin inici de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra 3 Colegio de Nutricionistas del Per.





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Hersil por la presunta comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de engao, segn lo previsto en el artculo 8 del Decreto Legislativo 1044 Ley de Represin de la Competencia Desleal (en adelante, Decreto Legislativo 1044). Ello, por considerar que la documentacin presentada por la denunciada no sustentara, de manera idnea ni directa, la veracidad de las afirmaciones publicitarias difundidas sobre el producto Verte Shake4.

5. Mediante Resolucin 172-2010/CCD-INDECOPI del 25 de agosto de 2010 la

Comisin determin la responsabilidad de Hersil por la comisin de actos de engao, toda vez que no acredit la veracidad de los atributos anunciados sobre el producto Verte Shake en la publicidad controvertida. Al respecto, la primera instancia estim que la documentacin presentada por la denunciada no consignaba las conclusiones de estudios o pruebas cientficas realizadas directamente sobre el producto Verte Shake, sino nicamente respecto de sus componentes tales como protenas, minerales, fibra, entre otros. En consecuencia, sancion a Hersil con una multa de ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT).

6. El 16 de septiembre de 2010, Hersil apel la Resolucin 172-2010/CCD-

INDECOPI, sobre la base de los siguientes argumentos:

(i) la Comisin no haba considerado que la DIGEMID excedi sus facultades de fiscalizacin al incautar un ejemplar de la publicidad cuestionada y remitirla a la autoridad de competencia, pues solo estaba autorizada a supervisar la comercializacin de productos farmacuticos, y no de otra naturaleza como alimentos y bebidas, entre los que se encontraba el producto Verte Shake, cuyo control era de competencia de la Direccin General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud (en adelante, DIGESA). En consecuencia, seal que la resolucin apelada haba vulnerado el principio de verdad material y de legalidad, por lo que deba ser declarada nula;

(ii) el producto Verte Shake estaba compuesto, principalmente, por

protenas (33,5%), carbohidratos (55,9%), grasas (3,8%), minerales y fibra, segn se poda apreciar de la informacin consignada en su rotulado. Bajo esos trminos, las propiedades de cada uno de sus componentes sustentadas en la documentacin probatoria presentada durante el procedimiento5 eran susceptibles de acreditar la autenticidad

4 Al respecto, la Secretara Tcnica de la Comisin estim que los medios probatorios presentados por Hersil no

contendran la descripcin de la metodologa, ni los alcances necesarios para acreditar las afirmaciones publicitarias cuestionadas.

5 Documento denominado Informe de sustentacin de la veracidad de la literatura publicitaria del producto Verte

Shake, suscrito por la Licenciada Mara lvarez Saavedra, y diversos artculos publicados va Internet sobre las





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de las afirmaciones difundidas en la publicidad cuestionada; y,

(iii) la multa impuesta resultaba exorbitante pues en pronunciamientos anteriores que revestan mayor gravedad6, la Comisin impuso multas menores a la aplicada en el presente procedimiento.

7. El 12 de enero de 2011, Hersil present un escrito solicitando que se le

conceda el uso de la palabra para exponer oralmente los fundamentos de su apelacin.

8. El 6 de abril de 2011, se llev a cabo la audiencia de informe oral solicitada

por la denunciada. II. CUESTIONES EN DISCUSIN

9. Debe determinarse lo siguiente:

(i) si Hersil ha incurrido en la comisin de actos de engao, segn lo

previsto en el artculo 8 del Decreto Legislativo 1044; y,

(ii) de ser el caso, la sancin aplicable. III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN III.1 Cuestin previa: de la solicitud de nulidad presentada por Hersil 10. En su apelacin, la denunciada sostuvo que la Comisin no haba

considerado que la DIGEMID excedi sus facultades de fiscalizacin al incautar un ejemplar de la publicidad cuestionada y remitirla a la autoridad de competencia, pues nicamente se encontraba autorizada a supervisar la comercializacin de productos farmacuticos, y no de otra naturaleza como el producto Verte Shake, cuyo control era de competencia de la DIGESA. En consecuencia, seal que la resolucin apelada haba vulnerado el principio de verdad material y de legalidad, por lo que deba ser declarada nula.

11. Sobre el particular, debe precisarse que cualquier persona natural o jurdica,

pblica o privada tiene la facultad de informar a la autoridad de la competencia, acerca de la existencia de una supuesta infraccin en materia

propiedades de los componentes de dicho producto, referidos por la denunciada en su escrito de descargos.

6 Sobre el particular, la denunciada hizo referencia a la Resolucin 159-2007//CCD-INDECOPI que sancion a Refasa

S.A.C. y a Editora El Comercio con una multa de cuatro (4) y ocho (8) UIT, respectivamente, por difundir un publirreportaje sobre un producto de venta bajo receta mdica (Redux) en la revista Somos.





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publicitaria, a efectos que la Secretara Tcnica de la Comisin adopte las acciones correspondientes en el marco de su competencia7.

12. En efecto, si bien la autoridad competente para supervisar la

comercializacin de alimentos y bebidas, entre los que se encuentra el producto Verte Shake, es la DIGESA; ello no impide a las dems instituciones pblicas, como la DIGEMID, a informar a la Secretara Tcnica de la Comisin cuando advierta la existencia de una presunta infraccin al Decreto Legislativo 1044.

13. Sin perjuicio de lo sealado, cabe precisar que la DIGEMID no ha actuado

como parte en el presente procedimiento, el mismo que ha sido iniciado de oficio por la Secretara Tcnica de la Comisin. En este contexto, la actuacin de DIGEMID no puede acarrear ningn vicio de nulidad del procedimiento.

14. En consecuencia, corresponde desestimar la solicitud de nulidad presentada

por la denunciada. III.2 De la comisin de actos de engao 15. El artculo 8.1 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal dispone

que los agentes no deben ejecutar conductas que tengan por efecto, real o potencial, inducir a error al consumidor respecto de las caractersticas o condiciones de los bienes o servicios que ofrecen en el mercado, o de los atributos que tiene su negocio8.

16. De acuerdo con ello, toda informacin objetiva y comprobable contenida en

una pieza publicitaria debe ajustarse a la realidad, evitando de este modo 7 LEY 27444 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artculo 105.- Derecho a formular

denuncias.- 105.1 Todo administrado est facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contratos al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo, ni que por esta actuacin sea considerado sujeto del procedimiento. 105.2 La comunicacin debe exponer claramente la relacin de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatacin, la indicacin de sus presuntos autores, partcipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripcin para que la administracin proceda a su ubicacin, as como cualquier otro elemento que permita su comprobacin. 105.3 Su presentacin obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalizacin. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.

8 DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 8.- Actos de

engao.- 8.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisicin y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente econmico que desarrolla tales actos pone a disposicin en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. ().





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que se desven indebidamente las preferencias de los consumidores, en virtud de las falsas expectativas generadas sobre las condiciones del bien o servicio anunciado.

17. Respecto de las afirmaciones publicitarias objetivas resulta aplicable el deber

de substanciacin previa. En virtud al principio de substanciacin previa, los anunciantes se encuentran en la obligacin de poseer previamente al lanzamiento de su publicidad, los medios probatorios que acrediten la veracidad de las afirmaciones publicitadas a travs de sus anuncios9.

18. Siendo ello as, en cumplimiento del citado principio se deben evaluar

aquellos medios probatorios preconstituidos10 presentados por el anunciante, esto es, aquellos que han sido elaborados con anterioridad a la difusin del anuncio publicitario.

19. En el presente caso, Hersil difundi el siguiente dptico publicitario sobre el

producto Verte Shake:

20. Como se aprecia, el producto denominado Verte Shake es promocionado

por Hersil a travs de la publicidad controvertida como un suplemento nutricional11 que posee los siguientes atributos:

9 DECRETO LEGISLATIVO 1044 LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.- Artculo 8.- Actos de

engao.- () 8.4.-En particular, para la difusin de cualquier mensaje referido a caractersticas comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.

10 Los medios de prueba preconstituidos constituyen una categora procesal que se define por ser aquel tipo de

pruebas que se producen con anterioridad a la iniciacin de un eventual futuro proceso y que son obtenidas con la especfica finalidad o intencin de servir a la probanza en este. Cfr. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo Primero. Bogot: Temis, Quinta Edicin, 2002, p. 513.

11 En efecto, la DIGESA autoriz el producto Verte Shake como un suplemento nutricional, segn los Registros

Sanitarios I6005008N NAHRSA y I6005108N NAHRSA.





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a) Satisface su apetito y puede reemplazar a 1 2 meriendas del da. b) La protena de Verte Shake es capaz de:

promover la saciedad; mantener la tonicidad muscular debido a que tiene todos los

aminocidos, incluyendo los esenciales que el organismo necesita; y,

contribuye en disminuir el riesgo de enfermedades del corazn (basada en la informacin de la FDA) por contener 6.7 gr de protena de soya.

c) Con Verte Shake se disminuye de peso sin alterar la inmunidad debido

a su alto contenido en Vitaminas y Minerales. 21. As, el mensaje transmitido por el anuncio cuestionado conlleva a los

consumidores a estimar razonablemente, que el producto Verte Shake goza de bondades y beneficios que lograrn la disminucin de su peso, generando una sensacin de satisfaccin, sin afectar su tonicidad muscular e inmunidad, adems de la reduccin del riesgo de enfermedades del corazn.

22. Tratndose de afirmaciones de carcter objetivo pues informaban sobre atributos concretos y medibles del producto Verte Shake, Hersil posea el deber de acreditar que contaba con los medios probatorios que sustentaban la veracidad de dichas indicaciones, con anterioridad a la difusin del dptico publicitario.

23. Sin embargo, esta Sala aprecia, en primer lugar, que el Informe suscrito por

la Licenciada Mara lvarez Saavedra el 19 de agosto de 200912, fue elaborado con posterioridad a la difusin del dptico publicitario objeto de denuncia (entre los meses de mayo y junio de 2009), por lo que no constituye un medio probatorio preconstituido. Del mismo modo, la Sala advierte que las referencias a diversos artculos publicados va Internet sobre las propiedades de los componentes del producto Verte Shake13 no presentan fecha cierta, por lo que tampoco califican como medios probatorios preconstituidos que permitan sustentar la veracidad de las afirmaciones cuestionadas, con anterioridad a su difusin.

24. Sin perjuicio de ello, incluso de una revisin del Informe de sustentacin de

la veracidad de la literatura publicitaria del producto Verte Shake y de las referencias a diversos artculos publicados va Internet, se verifica que dichos

12 Ver de fojas 24 a 50 del expediente. 13 Ver de fojas 59 a 76 del expediente.





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documentos se limitan a sealar las bondades y beneficios individuales y aislados de los componentes del producto Verte Shake, tales como protenas, minerales, fibra, entre otros, sin que se advierta un estudio integral sobre el referido producto.

25. As, en el Informe de sustentacin de la veracidad de la literatura publicitaria

del producto Verte Shake se seal, entre otras, las siguientes conclusiones: (i) la razn por la cual Verte Shake es capaz de satisfacer el apetito es

debido a su alto contenido en fibra diettica soluble (10,84 gr. por cada 100 gr. de polvo);

(ii) la protena de Verte Skake est presente en una concentracin de 33,5% que sobrepasa los estndares de una frmula nutricional convencional cuya distribucin calrica normal va de 15 a 20% del total, por lo que se trata de una frmula hper proteica;

(iii) existen estudios que demuestran la sensacin de saciedad que da la protena frente a los otros macronutrientes;

(iv) Verte Shake es una frmula hper proteica (por tener valores superiores al 20% del valor calrico total en su formulacin) que acta beneficiando el mantenimiento de la masa muscular;

(v) la indicacin para la preparacin de un batido de 20 gr. de Verte Shake posee 6,7 gr. de protena de soya, 0,76 gr. de grasa, 0 mg. de colesterol y 99,2 mg. de sodio, por lo que bajo dichas condiciones, Verte Shake contribuira a disminuir el riesgo de enfermedades coronarias; y,

(vi) Verte Shake es un producto que ofrece pocas caloras, por lo que es capaz de contribuir a la disminucin de peso, y adems posee un alto contenido de vitaminas (principalmente vitamina A, B, C, D, E y cido flico) y minerales (principalmente leche y zinc), actuando como un suplemento nutricional.

26. No obstante, como puede advertirse, el referido documento se restringe a

presentar las propiedades de las protenas, minerales, fibra, entre otros componentes del producto Verte Shake, asiladamente considerados, sin efectuar un anlisis integral respecto del referido producto. Si bien es cierto se hace referencia a diversos estudios realizados por instituciones internacionales14, ninguno de ellos alude a Verte Shake o a un producto similar, sino que destacan las propiedades de algunos elementos que integraran el producto investigado, pero analizados por separado.

14 Tales como Campeen BRI- Science, technology and information for the food, drink and allied industries worldwide;

U.S. National Library of Medicine and the National Institutes of Health; American Journal of Clinical Nutrition; International Journal of Clinical Practice; y, Department of Epidemiology Shanghai Cancer Institute, as como en los Resmenes presentados en las Primeras Jornadas Internacionales de Nutricin, Inmunidad e Infeccin y Annals of Internal Medicine.





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27. Asimismo, se aprecia que en el Informe no se ha especificado si la combinacin e interaccin de los componentes en la proporcin que contiene el producto cuestionado no altera el producto final y, en consecuencia, inhibe que se produzcan los beneficios anunciados. En efecto, debe considerarse que la accin individual de los insumos utilizados para la produccin de alimentos, no necesariamente tiene los mismos efectos sobre el producto final, por lo que se concluye que la documentacin presentada en el presente caso no constituye evidencia directa o indirecta para corroborar de manera inequvoca los beneficios y bondades anunciados respecto el producto comercializado por Hersil15.

28. As, no existe en el expediente ningn medio probatorio que acredite en

consumidores del producto Verte Shake, los resultados especficamente anunciados, como por ejemplo, que este haya provocado la reduccin del apetito en una proporcin de 1 2 meriendas al da, o que se haya probado su disminucin en el riesgo de enfermedades al corazn, entre otras afirmaciones publicitarias.

29. Frente a afirmaciones publicitarias de resultados tan especficos como

aquellos objeto del presente procedimiento, un consumidor esperara que el anunciante hubiera realizado, con anterioridad, pruebas sobre el producto anunciado, y cuyos resultados sean susceptible de sustentar los grandes beneficios difundidos. Sin embargo, la denunciada no ha acreditado contar con tales pruebas en el presente caso.

30. En atencin a los argumentos sealados, corresponde confirmar la

resolucin apelada en el extremo que hall responsable a Hersil por la comisin de actos de engao, toda vez que no ha acreditado la veracidad de las afirmaciones difundidas respecto a los supuestos beneficios y atributos del producto Verte Shake.

III.3 De la graduacin de la sancin 31. El artculo 53 del Decreto Legislativo 1044 establece que la autoridad

administrativa podr tomar en consideracin, para determinar la gravedad de la infraccin, diversos criterios tales como el efecto perjudicial sobre los consumidores ocasionado por el acto de competencia desleal infractor, el beneficio ilcito derivado de la conducta, el alcance e impacto del acto en el mercado, entre otros factores que, dependiendo del caso concreto, se

15 Similar criterio ha sido establecido por la Sala en la Resolucin 0139-2009/SC1-INDECOPI del 7 de abril de 2009,

emitida en el procedimiento de oficio iniciado contra Laboratorios Kaita del Per S.A.C. y en la Resolucin 0450-2011/SC1-INDECOPI del 22 de febrero de 2011, emitida en el procedimiento correspondiente a la denuncia interpuesta por la seorita Ana Cecilia Chvez Cabello contra Envasadora Andina S.R.L.





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considere adecuado adoptar16. 32. La utilizacin de estos criterios servir como parmetro de juicio para dotar

de un mayor nivel de objetividad a la determinacin de la gravedad de la infraccin y la posterior imposicin de la sancin, en garanta de los derechos del infractor. No obstante, no debe perderse de vista que la funcin sancionadora de la autoridad administrativa no puede alejarse del todo de su inevitable contenido y naturaleza discrecional, de acuerdo a la sana crtica y criterio del juzgador en cada caso concreto17. En este contexto, la utilidad de los criterios de gravedad de la infraccin listados precedentemente garantiza al administrado que la discrecionalidad de la administracin no se tornar en arbitrariedad.

33. A efectos de graduar la sancin a imponer, la Ley 27444 Ley del

Procedimiento Administrativo General contempla el principio de razonabilidad18 como uno de los parmetros que gua la potestad

16 DECRETO LEGISLATIVO 1044 LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 53.- Criterios

para determinar la gravedad de la infraccin y graduar la sancin.- La Comisin podr tener en consideracin para determinar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:

a) El beneficio ilcito resultante de la comisin de la infraccin; b) La probabilidad de deteccin de la infraccin; c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal; d) La dimensin del mercado afectado; e) La cuota de mercado del infractor; f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que

participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; g) La duracin en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) La reincidencia o la reiteracin en la comisin de un acto de competencia desleal. (subrayado agregado)

17 Sobre la discrecionalidad de la funcin sancionadora de la Administracin, el Tribunal Constitucional ha sealado lo

siguiente:

En efecto, es en el seno de la actuacin de la Administracin donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los mrgenes de discrecin con que inevitablemente acta la Administracin para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero tambin, debido a la presencia de clusulas generales e indeterminadas como el inters general o el bien comn, que deben ser compatibilizados con otras clusulas o principios igualmente abiertos a la interpretacin, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas ()

Al respecto vid., Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de octubre de 2004, recada en el Expediente 2192-2004-AA /TC.

18 LEY 27444 LEY DEL PROCEDIIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 230.- Principios de la

potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento calificado como infraccin, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacin: a) La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido; b) El perjuicio econmico causado; c) La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin; d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin; e) El beneficio ilegalmente obtenido; y





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sancionadora administrativa, segn el cual la autoridad debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor a las eventuales ventajas que obtenga el imputado por la comisin de las infracciones, pues de lo contrario se estara incentivando la realizacin de conductas antijurdicas dada la rentabilidad de su ejecucin19.

34. Tal como ha sido sealado por esta Sala en reiterados pronunciamientos20,

uno de los aspectos que se debe establecer para fijar la sancin aplicable corresponde al beneficio ilcito del agente infractor.

35. Para establecer dicho beneficio ilcito derivado de la conducta infractora

resulta til partir de los ingresos brutos por ventas obtenidos por la empresa infractora respecto del producto anunciado durante la comisin de la infraccin. La proporcin que se tome respecto de esas ventas brutas atender a la sustancialidad e impacto que en las decisiones de consumo pudo tener la infraccin21.

36. En el caso en particular, en lo que se refiere al beneficio ilcito, para

determinar si todo o parte de los ingresos brutos responden a la difusin de la publicidad infractora, cabra hacerse la siguiente pregunta: si un consumidor razonable hubiera conocido que la informacin contenida en la publicidad cuestionada era falsa o no acreditada habra dejado de adquirir el producto publicitado? Como se desprende de esta interrogante, en los casos que involucren la comisin de actos de engao como el presente, el anlisis de la cantidad de personas que hubieran adquirido el producto Verte Shake a sabiendas que las afirmaciones contenidas en la publicidad infractora no estaban acreditadas, depender de qu tan sustancial fue la informacin engaosa en dicha publicidad como para influir en las decisiones de consumo de los distintos demandantes del referido producto.

f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

19 MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 5ta. Ed. Lima:

Gaceta Jurdica, 2006, p. 627. las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin, sino su aspecto represivo carecera de sentido. Calificar o sancionar una conducta prohibida pero que genere alta rentabilidad con una sancin leve, es una invitacin a transgredir la norma.

20 Resolucin 016-2009/SC1-INDECOPI del 15 de enero de 2009, correspondiente al procedimiento seguido de oficio

contra Levi Jacob Mendocilla Gutirrez; Resolucin 021-2009/SC1-INDECOPI del 20 de enero de 2009, correspondiente al procedimiento seguido de oficio contra Instituto de Promocin Cultural Alfredo Bryce Echenique S.A.C.; Resolucin 059-2009/SC1-INDECOPI del 12 de febrero de 2009, correspondiente al procedimiento de oficio contra Quality Products S.A.; Resolucin 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvi el procedimiento seguido por Corporacin Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.

21 Cabe sealar que en aquellos casos en donde la autoridad administrativa cuente con la informacin acerca de

cuanto reciba el agente en condiciones lcitas de comercializacin, y dicho periodo sea uno comparable (v.g. por las condiciones similares de demanda del producto), el beneficio ilcito obtenido por la empresa infractora deber ser considerado como la diferencia que exista entre lo que percibi como ventas brutas durante la realizacin del acto publicitario ilcito y lo que percibi como ventas brutas en el periodo en que comercializ bajo condiciones de licitud.





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37. En cuanto a los ingresos obtenidos por Hersil en el presente procedimiento, debe tenerse en consideracin que la publicidad infractora fue difundida durante los meses de mayo y junio de 2009, perodo en el cual los ingresos por la venta del producto Verte Shake ascendieron a un total de [CONFIDENCIAL], de conformidad con la informacin proporcionada por la propia denunciada, la cual fue declarada confidencial mediante Resolucin 1 del 16 de diciembre de 2009. Dicho importe representa un diferencial positivo de [CONFIDENCIAL] respecto de los ingresos obtenidos durante los meses de julio y agosto de 2009, los cuales ascendieron a [CONFIDENCIAL], periodo en el cual la publicidad infractora haba cesado en su difusin.

38. Este diferencial de ingresos, a criterio de la Sala, se sustenta precisamente

en lo sustancial de la informacin cuestionada: (i) satisface su apetito y puede reemplazar a 1 2 meriendas del da; (ii) promueve la saciedad; (iii) mantiene la tonicidad muscular (); (iv) contribuye en disminuir el riesgo de enfermedades del corazn (); y, (v) disminuye de peso sin alterar la inmunidad (). En efecto, las propiedades anunciadas implican bondades y beneficios que al, predicar la reduccin del peso generando una sensacin de satisfaccin, sin afectar la tonicidad muscular y la inmunidad de los consumidores, eran susceptibles de motivar transacciones en la falsa creencia que tales atributos eran ciertos o, cuando menos, estaban debidamente probados.

39. En consecuencia, la multa base a imponer no debera ser inferior al

diferencial calculado, ascendente a [CONFIDENCIAL], el cual equivale a [CONFIDENCIAL] UIT. No obstante, ello significara vulnerar la garanta que proscribe la reforma en peor (prohibicin de la reformatio in peius), en virtud de la cual no es posible empeorar la situacin del apelante22, la cual se encuentra regulada en el artculo 237.3 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General23. Por tanto, corresponde mantener la multa de ocho (8) UIT impuesta por la Comisin.

40. Finalmente, Hersil sostuvo en su apelacin que la multa impuesta resultaba

exorbitante pues en un pronunciamiento anterior que revesta mayor gravedad24, la Comisin impuso una multa menor a la aplicada en el presente

22 El Tribunal Constitucional, a propsito del principio de prohibicin de la reforma en peor, ha sealado en la

Sentencia recada en el Expediente 0553-2005-HC/TC que (...) la interdiccin de la reformatio in peius () es una garanta del debido proceso implcita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de defensa y de interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garanta, el rgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la situacin del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la resolucin emitida en primera instancia.

23 LEY 27444 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.- Artculo 237.- Resolucin.- ()

Artculo 237.3.- Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolucin adoptada, la resolucin de los recursos que interponga no podr determinar la imposicin de sanciones ms graves para el sancionado.

24 Sobre el particular, la denunciada hizo referencia a la Resolucin 159-2007//CCD-INDECOPI que sancion a Refasa





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procedimiento. 41. Al respecto, el procedimiento aludido por Hersil era sobre una infraccin al

principio de legalidad, es decir, no corresponda al tipo de infraccin cuestionada en el presente caso (actos de engao). De otro lado, dicha infraccin fue analizada en el marco del derogado Decreto Legislativo 691, dispositivo que regulaba los actos de competencia desleal cometidos con ocasin de la actividad publicitaria, en virtud del cual la multa mxima que poda imponrsele a un administrado por la comisin de una infraccin era de cien (100) UIT. Sin embargo, el presente procedimiento ha sido analizado al amparo del Decreto Legislativo 1044, que establece una sancin mxima equivalente a setecientas (700) UIT en caso se trate de una infraccin calificada como muy grave.

42. Tratndose de distintas infracciones, las cuales implican niveles de gravedad

diferenciados, corresponde desestimar el argumento expuesto por la recurrente.

43. En consecuencia, y en virtud al clculo efectuado sobre el beneficio ilcito

obtenido por Hersil con ocasin de la difusin de la publicidad infractora, corresponde confirmar la resolucin apelada que sancion a Hersil con una multa de ocho (8) UIT.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA Confirmar en todos los extremos apelados la Resolucin 172-2010/CCD-INDECOPI del 25 de agosto de 2010. Con la intervencin de los seores vocales Juan Luis Avendao Valdez, Hctor Tapia Cano, Ral Francisco Andrade Ciudad y Juan ngel Candela Gmez de la Torre.

JUAN LUIS AVENDAO VALDEZ Presidente

S.A.C. y a Editora El Comercio con una multa de cuatro (4) y ocho (8) UIT, respectivamente, por difundir un publirreportaje sobre un producto de venta bajo receta mdica (Redux) en la revista Somos.

actos de engaño producto adelganzante

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