UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

LICENCIATURA EN DERECHO[ 3º C - turno de tarde- ]

CURSO ACADÉMICO2000 / 2001

AREA DE CONOCIMIENTO:

DERECHOADMINISTRATIVO

ALUMNO:Carlos M. Ontiveros Peláez(D.N.I.: 50.811.489)

TRABAJO INDIVIDUAL :

LA MOTIVACIÓNDEL ACTOADMINISTRATIVOBasado en la obra del mismo título del autor:Marcos M. Fernando Pablo(Ed. Tecnos, Madrid, 1993)

Si los poderes Legislativo y Judicial motivan sus decisiones, y no por razones puramente formales, sino de fondo, es evidente que la Administración Pública, incardinada en el Poder Ejecutivo, al incidir en los derechos e intereses de los administrados, ha de motivar sus resoluciones y no sólo por la exigencia de garantizar los derechos legales de estos, sino para garantizar el propio interés público.

Debe exigirse, por tanto, la motivación de los actos administrativos, ya que los tribunales, por imperativo del artículo 106.1 de la Constitución, han de controlar la legal idad de la actuación administrativa. La ausencia de motivación restringe o l imita las posibi l idades de tutela judicial que, no se olvide, se reclama constitucionalmente como efectiva.

( Enrique Rivero Ysern )- Catedrático de Derecho Administrativo

de la Universidad de Salamanca -

Ley 30/1992 de 26 de NoviembreRégimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo común.

CAPITULO IIRequisitos de los actos administrativos

Artículo 54. Motivación.

1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:

a) Los actos que l imiten derechos subjetivos o intereses legítimos.b) Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje.c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en los artículos 72 y 136 de esta Ley.e) Los acuerdos de apl icación de la tramitación de urgencia o de ampliación de plazos.f) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

2. La motivación de los actos que pongan f in a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se real izará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.

ÍNDICE

- La Motivación del Acto Administrativo -

Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 I. Justi f icación del estudio y perspectiva general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Problemática de la motivación del acto administrativo. Aproximación y consideraciones metodológicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3III. La motivación en la estructura dinámica del acto administrativo: elementos para una reelaboración jurídico-positiva en el derecho español. . . . . . . . . . 5 Capítulo 1:- De un histórico paradigma a un principio constitucional: de la motivación de la sentencia a la prohibición de la arbitrariedad. . . . . . . . . . . . . . . 9 Capítulo 2:- E l distinto régimen histórico de la motivación de las resoluciones administrativas. La tradición propia y el derecho comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Capítulo 3:- E l nuevo contexto constitucional español.

E l principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos y la legitimidad de la acción administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Capítulo 4:- La motivación en la estructura dinámica del acto administrativo: E l régimen de la Ley de Procedimiento administrativo de 1958 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Capítulo 5:- La motivación del acto en la reforma de la Ley de Procedimiento Administrativo. . . . . . . . 41

* Bibl iografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

* Apéndice: Estudio comparativo de la Ley 30/1992 y su reforma, la Ley 4/1999. . . . . . . . . 49

INTRODUCCIÓN

I. JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO Y PERSPECTIVA GENERAL

Nota Prel iminar

El autor de la obra que da origen al presente trabajo, Marcos M. Fernando Pablo , la publicó en 1993 a modo de estudio crítico de la Ley 30/1992 y de la legislación anterior apl icada hasta aquél momento; y pone especial énfasis en la necesaria modernización de toda la normativa referente a la motivación de los actos administrativos acorde con el contexto constitucional vigente.

Cuando se real iza el presente trabajo (Noviembre/2000 - Enero/2001), una nueva Ley reformadora de la Ley 30/1992 -que hasta entonces estaba en vigor-, la Ley 4/1999 ha venido a modif icar ciertos aspectos de su antecesora. Sin contar con el actual punto de vista del autor sobre la nueva Ley 4/1999, al f inal del trabajo intentaré incluir un pequeño estudio comparativo de ambas leyes y así establecer qué es lo que en el asunto que nos ocupa, la motivación del acto administrativo, ha variado la nueva norma.

1.- La "petrif icación" del tema en la Ley de Procedimiento Administrativo.

n La preocupación por la motivación obl igatoria, como medio de mejorar las relaciones entre Administración y ciudadanos, ha dado lugar a singulares avances normativos en el ámbito de las comunidades Europeas.

Ciñéndonos a nuestro país, España, el dato clave de la vigencia de un moderno texto constitucional que ya en su preámbulo destaca la voluntad de establecer " una sociedad democrática avanzada" y en su articulado ha implantado una nueva

sensibi l idad, un nuevo contexto, en el que debe desarrol larse la acción administrativa, necesariamente debe l levar a plantearse la ordenación positiva vigente de la motivación de los actos administrativos. No se trata de simples aspiraciones de "moral idad administrativa" , sino de principios constitucionales consagrados que ponen de manif iesto cómo la ordenación positiva de la motivación debe ser objeto de una nueva consideración más acorde con el actual marco constitucional y olvidando aquel la separación, que supuso la Ley de 1958, de nuestra tradición "motivadora".

2.- Hechos nuevos y la necesaria adaptación al contexto constitucional español.

n Sólo la intervención del legislador dará lugar a un cambio definitivo en la normativa actual, pero entretanto esta intervención de produce con necesarios efectos para todo el Estado, debemos recordar que ya el Parlamento Catalán ha aprobado un texto sobre Organización, Procedimiento y Régimen Jurídico de la Administración de la General i tat, cuyo artículo 79.2 general iza la obl igación de motivar los actos administrativos, rompiendo así con el principio tradicional en nuestro derecho posterior a la Ley de Procedimiento. En este sentido, el trabajo se fundamenta en otro conjunto de hechos que sitúan en un cierto " primer plano" la interpretación actual de la LPA y su necesaria reforma:

_ En primer lugar, lo que la motivación por sí misma representa en el contexto constitucional. Obligar a motivar un acto de cualquier poder público es ya l imitarlo, ceñirlo en su actuación no sólo al respeto del principio de legal idad, sino a la necesidad de innovar y apl icar un criterio objetivamente atendible, por razonable, y prefigurado en más o menos por el ordenamiento jurídico.

Ya los revolucionarios franceses, en tanto no aparecieran leyes claras, introdujeron la exigencia de motivación de las sentencias para conseguir que el fal lo apareciese justif icado objetiva y racionalmente, alejado de todo arbitrio puramente subjetivo.

La traslación de la motivación al acto administrativo en consonancia con la sentencia, implica reconocer que la exigencia de objetividad en la determinación del interés general se impone al poder público que es la Administración, como poder sujeto a las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos.

La signif icación de este principio, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española (CE), debe ser destacada por cuanto tal principio pudiera imponer un deber general de justi f icabi l idad de los actos de los poderes públicos. Así , junto a las exigencias del principio de legal idad, la Administración se presentaría frente a la colectividad vinculada por el principio de prohibición de arbitrariedad, con la consecuente obl igación de suministrar un discurso justi f icativo de sus decisiones en un plano lejanamente similar pero con el mismo fundamento al del poder judicial .

_ En segundo lugar, obl igar a motivar sus actos a la Administración, constituye una garantía de acierto de la decisión, en cuanto se exige " veri f icar, desde el punto de vista técnico, la decisión, fundada inicialmente quizá en sola intuición ", acierto exigido hoy por la apelación constitucional al principio de eficacia consagrado en el artículo 103.1 CE.

Esto es importante en la medida en que tradicionalmente se ha tratado de justi f icar la exención de la motivación en la necesidad de salvaguardar la agi l idad y la ef icacia administrativa, viendo en la motivación poco más que un " engorroso trámite" que sobrecarga los circuitos administrativos y entorpece la ági l circulación de información y decisión.

F La EFICACIA es "una cual idad del resultado mismo de la acción administrativa con la única perspectiva del ciudadano, de la colectividad administrada como destinataria de los servicios públ icos ".

F La EFICACIA es, desde esta óptica, "una carga para la Administración y en modo alguno un simple atributo más de su condición de poder público en el que justi f icar la apl icación de los contenidos de su estatuto exorbitante ".

F EFICACIA no es agi l idad y rapidez en la toma de decisiones, EFICACIA es una adecuada resolución que encuentre efectividad práctica.

Si la Administración dedica esfuerzos y recursos a lograr la aceptación de sus decisiones mediante un conjunto de técnicas de relación con los administrados (información, publ icidad, relaciones públicas...), no existe razón para prescindir de la motivación que bien puede pasar como una elemental técnica de persuasión, como un medio de conseguir un mayor grado de eficacia.

_ En tercer lugar, desde el punto de vista del administrado, si bien existe jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) que establece que aunque los derechos fundamentales ocupen una posición preferente dentro de la CE, la Constitución no ha creado instituciones de garantía (SSTC 66/1985 y 115/1987), el propio TC ha mantenido posiciones en las que la motivación expresa del acto que afecta a derechos fundamentales no se considera como mera formalidad exigida por la cortesía, s ino como un requisito sustancial , de fondo, a f in de que el interesado conozca las razones y los intereses a los que se sacri f icaron elementos de su ti tularidad subjetiva fundamental . 1

Si con la legislación y jurisprudencia actuales teníamos argumentos más que suficientes para general izar la obl igación de motivación de los actos administrativos en España, a estas se les ha unido los textos de Tratados y jurisprudenciales de las instituciones jurisdiccionales de la Unión Europea a la que España pertenece desde el año 1986.

En efecto, los Tratados imponen a las instituciones la obl igación de motivar sus decisiones y actos, anulando el Tribunal de Justicia los actos afectados de vicio de forma sustancial por ausencia o insuficiencia de motivación, por entender que la motivación responde a la idea de "poner a disposición de las partes la posibi l idad de defender sus derechos, a la Corte de ejercer su control y a los Estados miembros, las condiciones en las que se apl ican los Tratados ". Por su parte, la jurisprudencia 2 abre una nueva exigencia a los Estados, tratando de garantizar a los ciudadanos y trabajadores de la Comunidad " los derechos fundamentales conferidos por el Tratado CEE ".

Por otra parte, debemos tener presente la tradicional aproximación al tema de la motivación conectado directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva. Dada la posición de autotutela que ocupa la Administración, la carga de acudir al Juez se traslada al particular, de manera que es esencial que el administrado pueda conocer no sólo el sentido de la decisión previa, s ino también el fundamento, las razones alegadas por la Administración que, al incorporarse al texto del acto, permiten que el interesado enjuicie no sólo el resultado de la actividad administrativa sino el criterio mantenido por la Administración como fundamento del acto.

Si la Administración fuese un sujeto de derecho ordinario, estaría obl igada a probar ante el Juez los fundamentos de su pretensión frente al ciudadano. La posición de autotutela le exime de acudir al Juez, pero no de suministrar un principio de

1} A modo de ejemplo, el TC ha establecido que vulneran el derecho de huelga las resoluciones que establecen servicios mínimos cuando éstas no se acompañan de motivación y justificación racional y objetiva, con la consiguiente sanción de nulidad absoluta de tales resoluciones en tanto lesionan un derecho fundamental.

2} Sentencia del TJCE de 15-10-87: "la autoridad nacional competente tiene la obligación de dar a conocer los motivos en los que se funda su denegación, ya sea en la decisión misma, ya en una comunicación posterior" porque entiende la Corte, "los Estados están obligados a motivar los actos que afecten o restrinjan un derecho fundamental conferido por los Tratados".

argumentación racional de su pretensión ya que el administrado sólo tiene el derecho de recurrir.

_ Finalmente, destacar otro aspecto que afecta a las relaciones entre Administración y ciudadanos. La Administración que motiva sus decisiones es una Administración "pedagógica", que transforma en gran parte la simple imposición autoritaria de sus criterios por un intento de persuasión considerando

al administrado más como ciudadano que como súbdito.

Así lo recoge la Constitución en su artículo 105. La motivación del acto es un mecanismo de información y acceso al interior del aparato administrativo; y funciona como medio de primera mano para "democratizar" la Administración sometiéndola a la obl igación de dar cuenta a la colectividad y a los interesados de la no arbitrariedad de sus decisiones.

Desde este punto de vista, la democratización del aparato públ ico por medio de transparencia administrativa, debemos detenernos en lo que la motivación puede signif icar ante el actual movimiento informático de la Administración. La no exigencia general izada de la motivación puede dar lugar a que el ciudadano, el usuario o el administrado en general, se enfrente al s imple " resultado bruto de los cálculos de ordenador" con evidente deterioro de todas sus garantías jurídicas.

I I. LA PROBLEMÁTICA DE LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVOAPROXIMACIÓN Y CONSIDERACIONES METODOLÓGICAS

1.- Necesidad de una nueva dogmática. Bases para su formulación.

A) Presentación del nuevo concepto "motivación" y su proximidad con la motivación de la sentencia

n La habitual formulación doctrinal española de la dogmática del acto administrativo, pasa por presentar a este como tipo singular de acto administrativo, para continuar con el examen de sus elementos, ya sean subjetivos, objetivos o formales.

Se reduce así la problemática de la motivación a la de un simple requisito de forma admitiéndose implícitamente que la función que desempeña la motivación puede reducirse a la simple función de la forma en el ámbito del derecho públ ico.

Es esta premisa la que debe ser discutida y negada de cara a una reconsideración del tema para indicar que es precisamente, el concepto mismo de motivación el que debe ser reformulado en la medida en que la motivación no puede ser asimilada a los simples requisitos de forma, por faltar en estos y ser esencial en aquel la el s ignif icado, sentido o intención justi f icativa de toda motivación con relevancia jurídica.

Así se coloca la motivación del acto administrativo, como esencial característica de discurso justif icativo de una decisión, más próxima a la motivación de la sentencia. A esta proximidad contribuye la nueva perspectiva adoptada en el estudio del acto, del cual se subraya la dimensión objetiva.

Admitida esta noción de motivación como enunciado justi f icador, debe recordarse que la justi f icación de una decisión conduce a justi f icar su contenido, lo que permite desl igar la motivación de " los motivos" y romper la fórmula de la motivación como expresión o manifestación formal de los motivos.

B) La idéntica "función democrática" de la motivación en el acto administrativo y en la sentencia

n Como se sabe, la motivación de la sentencia y la del acto administrativo dif ieren profundamente:

F La motivación del acto pretende justi f icar una decisión a la vista de los datos de hecho que la hacen posible, y, por tanto, justi f icar el ejercicio de un poder cual es, la potestad administrativa, mediante la justi f icación de la causa del acto, es decir,

mediante la justif icación de la coherencia de los efectos producidos por determinado contenido con relación al f in típ ico de la potestad.

F La motivación de la sentencia presenta la base lógico-jurídica del acto, pretendiendo exponer el razonamiento que conduce al juez a la conclusión jurídica apl icada a una controversia.

Así l legamos a la diferencia que traduce la distinta posición de la Administración y la jurisdicción frente al derecho: el f in de la Administración, no es como lo es para la justicia, la apl icación del derecho, sino el servicio a los intereses generales.

Tal di ferencia, esencial respecto de la posición jurídica de la jurisdicción y la Administración, no tiene por qué serlo en lo que se ref iere a las condiciones de ejercicio de cada tipo de poder jurídico, en un Estado democrático de derecho que pretenda real izar una "sociedad democrática avanzada".

En este tipo de Estado, los poderes jurídico-públ icos se ejercen según un canon de legitimación racional y objetiva, que traslada a la apreciación de la comunidad una suerte de control di fuso y democrático sobre la racional idad o no arbitrariedad del poder. En este sentido la exigencia de motivación del acto administrativo presenta el mismo fundamento que la exigencia de motivación de la sentencia.

En ambos casos se trata de exigir un discurso que "dirigido a la colectividad de los ciudadanos...asume con natural idad rel ieve justif icativo y apela a un enjuiciamiento difuso", por cuanto "si el poder públ ico aspira a legitimarse frente a la colectividad, cuya obediencia no puede ser obtenida con la sola coerción directa, s ino que debe fundarse sobre la creencia colectiva en la legitimidad del mandato, las técnicas con las que el ordenamiento sirve tal traducción de la legitimidad pol í tica, son muy variadas " y " la tendencia general muestra una evolución de formas de legitimación subjetivas (la competencia) hacia instrumentos objetivos que manif iestan la intrínseca adecuación y no arbitrariedad de la decisión ", s iendo uno de el los la motivación expresa.

Tal coincidencia de fundamento y función es un dato que destaca la función justif icadora de la motivación del acto, debe situarse en primera l ínea dado que nuestro texto constitucional ha querido introducir una referencia expresa al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos (art. 9.3 CE), de donde parece inferirse que " los actos expresión de funciones públ icas no pueden presentar externamente los caracteres de ideológicos o arbitrarios ", y un fundamento constitucional para una regla parcialmente distinta en el artículo 89.3 LRJAPPAC.

Del conjunto de destinatarios de la motivación, 3 se destaca el sujeto colectivo, como base para una reconsideración dogmática de la motivación, que no permita argumentar con la inuti l idad general de su exigencia, ante el hecho de que el juez contencioso dispone del expediente y puede investigar los motivos, aunque no exista expresa motivación. Es evidente que existe un desplazamiento del fundamento y la función de la motivación que no justi f ica la supervivencia de una regla general de no motivación.

Al contrario, en tanto se parte de la función justi f icadora de la motivación y se el ige la perspectiva del sujeto colectivo como base para una reconstrucción dogmática, s ituando en primer plano la función democrática y legitimadora de la motivación del acto, se hace preciso reelaborar la situación del interesado en el procedimiento, considerado como uno más, pero no el determinante, de los destinatarios de la motivación.

3} los interesados en el procedimiento, el órgano que conozca del recurso administrativo y los órganos de la jurisdicción contenciosa.

2.- La eficiencia de la acción administrativa: perspectiva esencial y propia del acto administrativo

n La simil itud entre motivación de la sentencia y motivación del acto administrativo no debe l levar a desconocer la profunda diferencia existente entre Administración y jurisdicción a la hora de reconstruir la dogmática de la motivación del acto, en la medida en que la real ización del derecho no constituye un f in, s ino un medio para la Administración, cuyo concepto mismo se expl ica (art. 103 CE) en función del ef icaz y objetivo servicio a los intereses generales.

Si el juez se encuentra vinculado por la pura apl icación del derecho, la Administración debe real izar habitualmente valoraciones no jurídicas de pura oportunidad. Es evidente, dada la material idad de los f ines de la acción administrativa, que la valoración sobre su actividad no puede únicamente operar con parámetros de formalismo legal s i no es a costa de agravar uno de los componentes esenciales de lo que se ha l lamado la " organización del desgobierno ": el excesivo formalismo.

Por el contrario, es preciso reconocer que la actividad administrativa es un continuo contraste entre la necesidad de garantizar al administrado en su relación con la administración y la necesidad no menos decisiva de hacer ef iciente, con las consabidas notas de rápida, económica y adecuada a los f ines, la propia actividad.

La consideración de la ef icacia como principio jurídico l leva a admitir una regulación positiva de la motivación del acto que permita la actuación real del interés públ ico. Esto es, si la necesaria conjugación de la garantía formal y las

exigencias de la ef iciencia sustancial debe l levar a una " regulación positiva del procedimiento formada esencialmente por normas que tengan a su vez la capacidad de crear nuevas normas", parece claro que la motivación del acto se presenta como una de estas normas que no postulan su apl icación sin más, sino en cuanto normas susceptibles a su vez de crear un sistema que conduzca a la coherencia del proceso de formación de la voluntad administrativa.

En conclusión, la regulación positiva de la motivación del acto, a diferencia de la de la sentencia, no tiene por qué traducirse en la exigencia inexcusable de expresa motivación, sino que reclama la formulación de excepciones constituidas por aquellos casos en los que la motivación no pueda desempeñar su papel de norma creadora de nuevas normas o se manif ieste como inúti l a los efectos de información y publ icidad.

I I I . LA MOTIVACIÓN EN LA ESTRUCTURA Y DINÁMICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: ELEMENTOS PARA UNA REELABORACIÓN JURÍDICO-POSITIVA EN EL DERECHO ESPAÑOL

1.- La presentación de la motivación desde el punto de vista externo y en función de control.

n Tradicionalmente la motivación ha cumplido tres funciones esenciales:

- la satisfacción psicológica de la opinión públ ica;

- permitir un control más completo sobre el "i ter voluntatis" del agente; y

- evitar actuaciones no meditadas por la Administración.

_ A estas tres funciones cabe añadir las de...

- dar al afectado el más amplio conocimiento de las razones por las cuales se ha dictado el acto;

- hacer más evidente el contenido;

- faci l i tar su comprensión a otros órganos administrativos y a los interesados; y

- posibi l i tar la mejor interpretación y apl icación del acto.

Esta enumeración presenta dos características que la hacen perder gran parte de su valor y signif icado para una reformulación del régimen jurídico positivo de la motivación:

F La primera de el las es que se centra únicamente en el aspecto externo o dinámico de la motivación, es decir, la función que ésta desarrol la una vez dictado el acto.

F La segunda radica en que por no acentuar el valor justi f icativo de la motivación, la contempla como medio de control del acto, ya sea en el plano del recurso administrativo o jurisdiccional.

_ Ambas características conducen...

- por una parte a ignorar o no plantearse el mecanismo de la misma o el lugar que ocupa en la estructura del acto; y

- por otra parte, a minusvalorar o desconocer el s ignif icado de la motivación desde la perspectiva de la exigencia de publicidad de la actividad administrativa.

_ Frente a tales consecuencias es necesario...

F en el primer aspecto, examinar el funcionamiento interno de la motivación para precisar en qué casos la motivación debe estimarse necesaria y en qué casos es posible que el ordenamiento prescinda de la exigencia de motivación, con el f in de no gravar la ef icacia de la Administración sin perjudicar el adecuado trato de los administrados, es decir, s in afectar la equidad en las relaciones Administración-ciudadano.

F en el segundo aspecto, la motivación del acto se presenta como objeto básico sobre el que ejercitar un derecho de acceso a la información administrativa.

La motivación pasa así a ser un dato, un elemento sujeto a un régimen jurídico similar al del contenido del acto en cuanto objeto del derecho de información de los ciudadanos frente a la Administración Públ ica.

Ninguno de los dos aspectos está debidamente atendido en nuestro actual derecho: 4

F el primero de el los porque se parte de una incondicional consideración de la misma como simple requisito de forma y, por tanto, supeditado en su papel real de conformación de la conducta administrativa a la producción o no en el particular de indefensión por la omisión de tal requisito.

F en lo que afecta al segundo de los aspectos aludidos, la regulación del principio de publicidad del procedimiento administrativo, y del derecho de acceso a los documentos administrativos (art. 105 CE) no hace fáci l la construcción de un autónomo derecho a conocer los motivos de una decisión administrativa, derecho consol idado fáci lmente en otros sistemas sobre el principio de publ icidad, y que el Consejo de Europa ya había recomendado a tal efecto a los Estados miembro que la información sobre los motivos del acto se suministrara bien por indicación en el texto del mismo, bien a petición de los interesados, bien mediante su comunicación por escrito en un plazo razonable.

El tema toma su dimensión cuando, en la apl icación práctica del actual ordenamiento jurídico español, el interesado se enfrenta a la necesidad de recurrir un acto por si lencio, ya que faltando resolución expresa, falta toda indicación de los motivos y, s in un autónomo derecho a conocer los motivos de la decisión (o de la no decisión que entraña el si lencio) cuya no satisfacción tenga adecuada sanción, el particular se verá fáci lmente lanzado a un recurso a ciegas.

2.- Los datos constitucionales para un nuevo planteamiento. La motivación del acto administrativo y el "procedimiento administrativo común ".

n Si, para lograr que el derecho administrativo funcione como muro frente a la arbitrariedad, se ha propuesto la " refundación del mismo sobre las nuevas bases que la Constitución ofrece entre las que no f iguran ya muchos de los viejos principios" y así conseguir cerrar las f isuras que se han podido observar, y así conseguir cerrar las f isuras que se han podido observar, el examen obl iga a partir de la perspectiva de la refundación sobre bases constitucionales con el f in de conseguir una "Administración de servicios".

_ Tales "bases constitucionales" deber ser:

4} Ver Nota Preliminar.

- la inserción del tema en un problema más complejo sobre la existencia de un principio de rango constitucional que exi ja la justif icación de los actos de los poderes públ icos (art. 120 CE);

- el examen del nuevo sentido que presenta el procedimiento administrativo y las directrices de objetividad y publ icidad (arts. 103 y 105 CE);

- la af irmación expresa de la necesidad de justi f icación de la actuación de la Administración respecto de sus f ines (art. 106 CE); y

- la relevancia del tema respecto del derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión (art. 24 CE);

Finalmente, deberá ser objeto de consideración en el plano de la lege ferenda, el problema de si la motivación del acto administrativo admite una plural idad de regímenes jurídicos de acuerdo con la estructura territorial del Estado o si debe considerarse que forma parte de la competencia exclusiva del Estado aludida en el artículo 149.1.18º de la Constitución bajo la rúbrica de " procedimiento administrativo común", dado que el constituyente quiso evitar "el espectáculo que ofrecen algunos Estado federales en los que cada miembro tiene un Código de Procedimiento Administrativo, no existiendo otra diferencia entre el los que la pecul iar forma de atender la reglamentación del procedimiento del profesor a quien se encargó la elaboración ".

Aun reconociendo que la Ley General de Procedimiento Administrativo debe ser una norma estatal "cabeza del grupo normativo ", la doctrina indica que la regulación del procedimiento administrativo debe extenderse a los aspectos del procedimiento que se dan tanto en los procedimientos formalizado como en los no formalizados tanto en lo referido a los sujetos del procedimiento (órgano administrativo e interesados), actos (requisitos, val idez y ef icacia) y procedimientos en los que la materia carece de relevancia (revisión, recursos y ejecución).

Aunque sólo fuera por esta consideración, la motivación de la resolución, por poner f in al procedimiento y en cuanto aspecto de la dogmática general del acto administrativo es materia propia del "procedimiento administrativo común "; af irmación que debe hacerse desde la perspectiva del derecho del interesado a conocer los fundamentos o motivos del acto, institución básica de garantía cuya regulación debe contenerse en una norma general, con el f in de garantizar un

tratamiento común a los administrados frente a las Administraciones públicas.

Desde una u otra perspectiva (la motivación de la resolución y el derecho a conocer a posteriori los motivos del acto) este punto debe ser objeto de consideración por la norma que se ocupe de regular el procedimiento administrativo común.

Esta, y no otra, es la posición del Tribunal Constitucional a tenor de sus Sentencias 227/1988 de 29 de noviembre y 17/1990 de 7 de febrero.

Así definido el "procedimiento administrativo común " por el Tribunal Constitucional, es claro que la normativa del mismo necesariamente habrá de ocuparse, al discipl inar el régimen jurídico, de los actos administrativos, de la exigencia de motivación, del contenido de la misma, de su conceptuación como requisito de fondo o de forma del acto y de los consiguientes efectos de su ausencia o incorrecto cumplimiento cuando sea exigida, todo el lo con independencia de que las Comunidades Autónomas puedan establecer supuestos adicionales de motivación o exigirla legalmente en cuantos procedimientos formalizados lo estimen oportuno.

1. De un histórico paradigma a un principio constitucional: de la motivación de la sentencia a la prohibición de la arbitrariedad

I. CONSIDERACIONES GENERALES

n Obligar a motivar una decisión o mandato de cualquier poder es l imitarlo, y, cuando puede imponerse por la fuerza, es legitimar racionalmente el uso de la coerción.

La obl igación de motivar las sentencias sólo puede afianzarse en un sistema jurídico-pol ítico que se legitime de forma bien diferente a lo que resulta ser el esquema pol ítico vigente, presentándose como " uno de los frutos más importantes del i luminismo racional ista y democrático de la segunda mitad del s iglo XVIII ".

E l paradigma del dictum judicial motivado, como histórico val ladar contra la arbitrariedad, si se tiene en cuenta que jueces y tribunales ejercen un " poder público" y se conecta este dato con la actual proclamación constitucional del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos, nos obl igará a preguntarnos por qué la Administración ha quedado históricamente al margen de una garantía similar referida a los actos administrativos y en qué medida este principio constitucional obl iga a reinterpretar el derecho positivo vigente a la entrada en vigor de la Constitución española de 1978.

I I. DE LA EXCEPCIÓN A LA REGLA: NOTAS HISTÓRICAS SOBRE LA DECISIÓN JUDICIAL MOTIVADA

n Las razones que expl ican la ausencia de motivación de la resolución judicial y las razones por las que durante mucho tiempo se ignoró un principio después considerado esencial hay que buscarlas en el estatuto privi legiado de jueces y tribunales, considerados voces cual i f icadas de la costumbre, la divinidad, o representantes del soberano; y como instancias fuentes de la legitimidad, la decisión judicial se sustentaba en sí misma.

El procedimiento formulario romano, entre las fases in iure e in iudicio , era un proceso de referencia general e implícita a los planteamientos de una de las

partes, mientras que, en el procedimiento extra ordinem , el juez ha devenido ya un funcionario que trae sus poderes del emperador mismo y no debe motivar sus sentencias ni en hechos ni en derecho. Sólo en determinados casos se puede deducir del Corpus Iuris Civi l is la uti l idad de la motivación, fuera de los mismos, es suficiente con el principio de reenvío impl ícito a los argumentos de una de las partes, principio que procede del derecho romano y del canónico, y que las reglas de la motivación habían dejado subsistir cuando la claridad de los asuntos parecía suficiente.

El desarrol lo del procedimiento romano-canónico pasa por la colección de decretales recogidas bajo el tí tulo De Sententia et re iudicata , en la cual una decretal de 1119 indica que los jueces no están obl igados a motivar sus sentencias ni deben exponer las consideraciones que les han motivado a resolver en determinado sentido, porque debe presumirse la regularidad del enjuiciamiento, en virtud de la autoridad de cosa juzgada.

Decretal istas y autores de las Ordines iudicari i se l imitan a dar modelos de sentencia, incluyendo una fórmula general en la que se expresa que se han cumplido todas las formalidades y requisito procesales, o bien indican algunos supuestos en los que, por excepción, se exige motivación, si b ien se mantienen unánimes en la no exigencia general de motivación con fundamento en la auctoritas del juez.

Ya en el siglo XVI, los prácticos desaconsejaban motivar formalmente la sentencia, y junto con los tratadistas del proceso romano-canónico, su inf luencia será decisiva para no hacer valer frente a las jurisdicciones reales la exigencia de motivación.

En la época moderna persiste la no motivación por idénticas razones pero desde el s iglo XVI se establecerán excepciones: la Rota de Florencia motiva expresamente sus sentencias desde 1502, año de su creación, siempre que lo sol icitara alguna parte o no existiese unanimidad en los jueces. Por otra parte, la decisio de la Rota Romana era un proyecto motivado de sentencia que se comunicaba a las partes.

Paralelamente al reconocimiento de nuevas excepciones a la regla de no motivación, se va introduciendo la posibi l idad de que las partes conozcan los motivos de las sentencias con diferencias cronológicas según los países. Ya en el s iglo XVIII la obl igación de motivar no es desconocida en la Europa occidental , existiendo en Ital ia y Portugal y comenzando a imponerse en Alemania, mientras que en España se suprime al l í donde se había af ianzado, en Aragón y Cataluña.

La cuestión será sentida en Francia, donde ya en 1560, por boca de la nobleza, los Estados Generales habían sol icitado la supresión de los casos no motivados. En 1614 insistirá en el los el Tercer Estado, obteniéndose más tarde una garantía similar en materia penal.

E l decreto de la Constituyente de 16-24 de agosto de 1790 enumera las formalidades de toda resolución judicial . La Constitución del año III , lo prescribe todavía con más rotundidad.

No es casual idad que sea la Revolución la que introduzca con carácter general la obl igación de motivar sentencias porque "cuando la potestad de la jurisprudencia reside en la ratio de un derecho natural que debe ser discernible en el ju icio, hay que motivar para demostrar que no se aparta el juzgador del mismo, por no jugar a su favor la presunción de racional idad que opera en favor de la ley ".

Con relación a España, ya se ha apuntado la existencia de un régimen diferente en la Corona de Aragón y en la de Casti l la en lo que afecta a los antecedentes históricos de la obl igación de motivar las decisiones judiciales. En Casti l la no existía expresamente tal obl igación, y, aunque no se prohibía motivar, en la Edad Media se impuso la práctica de la no motivación, aunque en ocasiones se haya argumentado con algunos textos históricos para demostrar que la tradición castel lana imponía la motivación obl igatoria. En Aragón y Cataluña , en la Edad

Moderna, existía la obl igación de motivar, práctica que se mantuvo incluso después de los Decretos de nueva Planta.Así lo demuestra un Auto acordado de Fel ipe V de 11 de diciembre de 1717 cuando resolviendo las dudas planteadas por la Audiencia de Mallorca, ordena que las "sentencias, decretos y provisiones se escriban en lengua castel lana expresando los motivos".

La unif icación de régimen se produjo sobre la base de elevar la práctica castel lana a prohibición de motivar, por medio de la Real Cédula de Carlos III de 23 de junio de 1778, recogida en la Novísima Recopi lación como Ley 8 del tí tulo XV del Libro XI.

Sainz de Andino, en 1829 puso de rel ieve cómo el único remedio efectivo a los abusos de la curia en el manejo de opiniones de doctores y a la arbitrariedad de sus fal los consistía en la formación de un Código en la necesidad de " constituir a los jueces en la precisa obl igación de fundar sus sentencias de forma que cada una muestre la ley que sirvió al juez para dar su fal lo ". Tal opinión se transformó en derecho positivo, de manera que en el Código de Comercio de 1829 (art. 1213) obl igó a los tribunales de comercio a fundar las sentencias definitivas e interlocutorias en causas de mayor cuantía, estableciendo, junto con la cuestión de hecho o de derecho debatida, las leyes apl icables.

Tras distintos intentos, el tema será objeto de tratamiento en el ámbito penal, en la Ley Provisional para la apl icación del Código Penal de 1848, en la que es patente que " la imposición de la motivación depende de una circunstancia constante: la formulación de un derecho material acorde con la ideología y la necesidad de aquel momento histórico" .

En el ámbito civi l , la " Instrucción provisional del Procedimiento Civi l con respecto a la Real Jurisdicción Ordinaria " de 30 de septiembre de 1853 establecerá que " los tribunales y jueces funden siempre las sentencias definitivas y las interlocutorias de igual clase siendo definitivamente afirmado tal deber por la Ley de Enjuiciamiento Civi l de 1855" .

En conclusión, el establecimiento en nuestro derecho de la motivación de las sentencias respondió a la necesidad de dar efectividad a un nuevo derecho material codif icado, aunque en el ámbito civi l , la ausencia de una legislación codif icada no impidió el establecimiento de tal obl igación.

I I I . LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA MOTIVACIÓN: SIGNIFICADO GENERAL

n En el derecho español, de la motivación se ha ocupado la legislación ordinaria. Sin embargo, el vigente texto constitucional (art. 120.3 CE) se ha sentido obl igado a proclamar la exigencia de la motivación de las sentencias.

¿ Qué signif icado puede darse a este hecho ? Cabe entender que el art. 120.3 CE sobraba por hal larse contenido en la legislación ordinaria; pero también cabe apuntar que el s ignif icado de la exigencia de motivación de las sentencias cambia al devenir una "garantía constitucional" frente al poder judicial .

Para Serrano Alberca, la exigencia constitucional de motivación de la sentencia es una garantía para el justiciable, en cuanto que, en conexión con el principio de publicidad, obl iga al juez a dar cuenta de las razones que le han movido a condenar o absolver, poniendo el acento en la posibi l idad de conocimiento del proceso lógico seguido por el órgano judicial . S in embargo, también admite este autor que la sentencia es un acto de voluntad, aunque no implica este aspecto del problema en la exigencia constitucional, de manera que ésta queda relegada a la simple expl icación de las subsunción hechos-norma y manifestación de la consecuencia jurídica. Esta posición traslada, en suma, a la interpretación del precepto constitucional idénticas conclusiones que las que la doctrina había señalado al interpretar la exigencia de motivación de los textos infraconstitucionales vigentes,

sin advertir que la constitucional ización de aquel la exigencia impl ica un cambio de relación entre el poder judicial y el ti tular de la soberanía. Consecuentemente, esta posición supone que el artículo 120.3 de la Constitución contiene un requisito formal de la sentencia consistente únicamente en le expresión de un proceso lógico de subsunción normativa.

Algún otro autor critica esta interpretación indicando que, al constitucional izarse tal requisito, se está imponiendo al juez la obl igación de manifestar los " motivos reales" para que, abandonando la mera expl icación de la subsunción real izada, "haga públ icas las consideraciones de pol ítica legislativa que han tenido por decisivas en aquel ámbito en el que la ley le permite valorar y optar ". De esta forma relacionan exigencia de motivación y arbitrio judicial .

_ Para no incurrir en una desvaloración del precepto, debe distinguirse entre una función endoprocesal de la motivación y una función extraprocesal .

_ en el primer caso, la motivación es un simple instrumento de racional ización técnica del proceso, por medio de la cual se trata de imponer al juez un momento de veri f icación y control sobre el enjuiciamiento, de modo que sobre la prueba practicada pueda articularse la justif icación del fal lo dirigida a las partes y al tribunal que, eventualmente, conocerá del recurso.

_ en el segundo caso, consiste en hacer posible un control externo, general y difuso sobre el funcionamiento lógico, fáctico y valorativo de la decisión.

Al exigirse la motivación de la sentencia se sujeta al poder judicial a un principio más amplio que el s imple respeto a la legal idad, principio que nuestra Constitución ha tenido la virtud de destacar: el de " interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos".

Finalmente, la exigencia de motivación termina manifestando que la auctoritas judicial se condiciona a la exigencia de un discurso justi f icativo que, por contener un criterio racional y vinculado a la ley, es susceptible de ser compartido, o aceptado al menos, no sólo por las partes en el proceso, sino por los ciudadanos. En este sentido cabe hablar de la motivación como instrumento y condición de un control difuso y democrático, ejercido por el titu lar de la soberanía, sobre el poder judicial .

IV. EL ARTÍCULO 120.3 DE LA CONSTITUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

n La jurisprudencia del T.C. en torno al artículo 120.3 CE está muy cercana al conjunto de ideas manejadas hasta aquí.

1. SUPERACIÓN DEL VALOR ENDOPROCESAL DE LA MOTIVACIÓN

Nuestro T.C. ha resaltado especialmente el valor o la función intraprocesal de la motivación de la sentencia, relacionándola con la posibi l idad de reexamen de la decisión judicial y con los derechos de las partes del proceso (STC 55/1987 de 13 de marzo). Con relación al aspecto de sujeción al " imperio de la ley" al que alude al sentencia, cabe decir que la motivación se impone porque ha cambiado la posición o el status del juez, de manera que la sumisión a la ley y al ordenamiento jurídico es ahora más intensa.Esta idea la recoge el propio T.C. en la citada sentencia, señalando que la motivación debe...mostrar el esfuerzo del tribunal por lograr una apl icación del derecho l ibre de toda arbitrariedad... lo cual exige en algunos casos ir más al lá de lo que es una simple y escueta cal i f icación o encaje de los hechos... en una norma jurídica, puesto que con el los las razones de la decisión pueden mantenerse todavía desconocidas.

Todas esta ideas, recogidas en los fundamentos jurídicos 1 y 2 de la STC 55/1987, se han visto después corroboradas por la STC 116/1987 en la que alude al tercero de los elementos antes apuntado, la necesidad de acompaña al dictum judicial , como acto de un poder públ ico un discurso justif icativo que exprese y haga recognoscible el cri terio legal de la decisión, haciéndose patente la conexión de los artículos 9.3, in f ine, y 120.3 CE.

Cuando la STC 116/1987 expresa que la ausencia de motivación equivale a arbitrariedad, está presente en lo que hemos l lamado valor instrumental de la motivación, al hacer el T.C. del requisito de la existencia y suficiencia de un discurso justif icativo del fal lo un elemento sobre el que radicar la protección de otros principios y derechos constitucionales.

2. EL VALOR INSTRUMENTAL DE LA MOTIVACIÓN. ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY

El T.C. ha uti l izado el artículo 120.3 CE como cauce de protección constitucional de otros valores y principios de igual rango y de derechos fundamentales. La " posición preferente" que estos ocupan en el esquema constitucional conducirá a general izar la exigencia de motivación extendiéndola a todo acto de los poderes públicos que coarte o sacri f ique un derecho fundamenta, prescindiendo del tenor l i teral del art. 120.3 CE. Así, tal precepto aparece como manifestación de un principio más amplio cuya operatividad en el caso de los actos administrativos debe ser formulada sobre base que no se l imiten a una pura exégesis de las normas de procedimiento.

La doctrina del T.C. sobre este punto, puede resumirse así: "Los términos en que se encuentra concebido el art. 24 CE han de entenderse integrados con lo que dispone el artículo 120.3 de forma que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener una resolución fundada, por cuanto la relación sistemática entre ambos preceptos l leva a la conclusión de que el ciudadano que tiene derecho a la sentencia, lo tiene también al requisito o condición de motivada (SSTC 55/1987 -f . j . 1- y 13/1987 -f .j . 3-). Por tanto, el art. 24 CE impone a jueces y tribunales el deber de dictar una resolución fundada, pero la conexión entre los artículos citados no conl leva una pormenorizada respuesta a todas las cuestiones planteadas por las partes, ni supone el triunfo de las pretensiones de una de el las (STC 55/1987 f.j . 1)" .

Por otro lado, si existe vulneración del art. 120.3 CE, el T.C. debe l imitarse a constatar la existencia razonable de un fundamento jurídico, aunque en vía de amparo se pueda analizar el argumento judicial mismo, en la medida en que el error o la inadecuación del mismo pudiera traducirse en una decisión lesiva de un derecho fundamental (STC 100/1987 f.j . 1). Así se af irma que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface si no es acompañando al fal lo judicial un discurso justif icativo del mismo.

El derecho a la presunción de inocencia es un campo en el que la motivación de la sentencia desarrol la una función más del icada, dada la l ibre apreciación de la prueba por el tribunal de instancia. Si bien el T.C. no debe revisar la valoración de la prueba practicada, sí d ice que el órgano judicial no puede practicar inferencias i lógicas, irracionales o absurdas y no le está permitido dar por probados hechos y conductas sobre los que no ha recaído prueba alguna, o el resultado de la practicada no guarda relación con aquella conducta o hechos. Con estos l ímites, la motivación se l imitará cuando la prueba de cargo sea directa, a indicar el razonamiento jurídico que, apl icando las normas jurídicas a los hechos declarados probados, fundamenta el fal lo (STC 174/1985 f.j . 3).

La doctrina jurisprudencial es unánime sobre este punto y especialmente abundante al señalar que es en la motivación de la sentencia donde, como garantía formal del acusado, debe quedar patente la apreciación de la prueba.

Además del valor instrumental de la motivación en relación con el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, el T.C. ha desarrol lado una interesante conexión entre el principio de igualdad en la expl icación de la ley y la exigencia de motivación de la sentencia, conexión que resalta el papel conceptual del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos, pues no debe olvidarse que la " prohibición de arbitrariedad " fue reclamada como contenido del principio de igualdad.

Únicamente la STC 63/1984 plantea con mayor claridad doctrinal el problema de la desigualdad de trato, en la apl icación de la ley, ocasionada por resoluciones jurisdiccionales diferentes frente a situaciones idénticas. Partiendo de la idea de que el derecho a la igualdad (art. 14 CE) incluye tanto la igualdad en la ley como la igualdad en la apl icación de la ley, el T.C. af irma:

cuando se trata de apl icación de la ley por un mismo órgano jurisdiccional, dicho principio (que proclama igualdad de trato) es el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos que obl iga a que las soluciones ofrecidas a los casos individual izados obedezca a un criterio general de interpretación de la legal idad...un mismo órgano judicial no puede modif icar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales... cuando el órgano judicial considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para el lo una fundamentación suficiente y razonable.

No obstante, el mismo T.C. ha matizado su doctrina, admitiendo diferencias iniciales de interpretación por entender que éstas " forman parte de un razonable proceso de ajuste interpretativo ".

Así matizado, el principio de igualdad en la apl icación de la ley, no impone una igualdad absoluta que obl igue al ríg ido mantenimiento de criterios jurisprudenciales, s ino la exigencia de que el cambio de criterio, de existir, no sea arbitrario por no advertido, o caprichoso, sino motivado de forma suficiente.

En todo caso, el cambio de criterio jurisprudencial por parte de un mismo órgano jurisdiccional ha de ser necesariamente motivado de forma expresa, pues de otra forma se vulnera el principio de igualdad, al desconocerse el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que obl iga a acompañar un discurso justif icativo de la decisión adoptada, cuando ésta se aparta de los propios precedentes. Así , el principio de interdicción aparece como el criterio constitucional último de la correcta apl icación del derecho, incluso cuando se trata de apl icar el derecho a la igualdad de trato o igualdad en la apl icación de la ley.

Así lo expresa la STC 50/1991: "el principio general de igualdad ante la Ley no excluye la posibi l idad de trato diferenciado, pero sí las diferencias in justif icadas o arbitrarias (STC 23/1981) carentes de justif icación objetiva y razonable (STC 19/1982) de acuerdo con criterios y ju icios de valor generalmente aceptados (STC 49/1982)".

V. CONCLUSIÓN: EL FUNDAMENTO HISTÓRICO Y CONSTITUCIONAL DE LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

n A la luz del proceso histórico descrito y de la interpretación que el T.C. hace del art. 120.3 CE, puede adelantarse que este precepto se expl ica como la af irmación puntual de un principio -el de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos (art. 9.3 CE)- cuya histórica af irmación responde a la idea de "racional ización del derecho " y que ahora se presenta como racional ización del poder público.

No es suficiente con decir que la introducción del deber de motivar las sentencias respondió a la necesidad de hacer posibles impugnaciones de corte casacional. Tal fundamento sólo puede predicarse si se contempla únicamente el aspecto endoprocesal de la motivación. Si , por el contrario, se toma en consideración

supraprocesal -sentencia como acto de autoridad, como un acto de poder público- aparecen claras razones históricas que explican la constitucional ización de aquel la exigencia.

El proceso histórico a través del cual se implanta la exigencia de motivación de la sentencia, en un marco constitucional revela tres tipos de connotaciones sucesivamente implicadas, cuya afirmación expresa, por obra de los principios revolucionarios, l levará a no concebir en nuestra cultura jurídica, una sentencia inmotivada.

_ En primer lugar, al s ituar la fuente de toda soberanía en la Nación, se af irmó de forma impl ícita un principio de legitimidad racional, en virtud del cual se deben obedecer los mandatos del poder en cuanto estos aparecen dictados por órganos competentes, de acuerdo con un procedimiento legal, y en tanto se respeta la ordenación contenida en una norma objetiva de rango superior.

_ En segundo lugar, por tanto, el cambio del status del juez es radical , no sólo por situarse como mero arti f icio mecánico que debe "pronunciar las palabras de la ley ", s ino también porque, respecto de la sentencia, no opera ya ninguna presunción de racional idad y, en tanto sólo en nombre de ley cabe exigir e imponer obediencia, la exigencia de que el juez cite el precepto legal en que se funda será elevada a principio esencial por la Revolución, como requisito de la acción emprendida contra un ciudadano.

_ En tercer lugar, la exigencia de un discurso justif icativo que acompañe al dictum judicial expresando la fundamentación lógica y valorativa de un acto del poder público, dando así cuenta, y no sólo a las partes, del modo en que se ejercitan las potestades confiadas por la ley. De esta forma, lo que en el marco revolucionario era una exigencia de fundamentación legal, se transforma en exigencia de justif icación, permitiendo cal i f icar de arbitrario el acto del poder públ ico que no se acompaña de argumentación justif icativa alguna.

Desde este punto de vista, ya en el marco constitucional actual, no es dif íci l af irmar que más que el principio de legal idad y el status del poder

judicial , sujeto únicamente "al imperio de la ley" (art. 117.1 CE), el fundamento de la exigencia constitucional de motivación de la sentencia es precisamente, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos (art. 9.3 CE), cláusula de cierre del Estado de derecho que impone la exigencia de un discurso justif icativo racional y públ ico que acompañe al fal lo judicial , d iscurso dirigido no sólo a las partes o al tribunal que conozca del eventual recurso, s ino al conjunto del pueblo, de tal manera que éste pueda ejercer una suerte de control di fuso o "control de opinión pública ", precisamente sobre la no arbitrariedad del ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Si aquél principio se af irmó con relación a la sentencia, hay que indagar por qué la Administración quedó al margen, respecto de sus actos de imperio, de una exigencia similar, y si aquellas razones que justi f icaron un tratamiento parcialmente distinto deben prevalecer a la vista del actual marco constitucional, y, en todo caso, en qué medida este obl iga a replantear tal punto de nuestro derecho positivo.

2. El distinto régimen histórico de la motivación de las resoluciones administrativas. La tradición propia y el derecho comparado

I. LAS RAZONES DE UNA EVOLUCIÓN DISTINTA DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LA SENTENCIA

1. LOS FUNDAMENTOS HISTÓRICOS

n Tal como expuso GARCÍA DE ENTERRÍA, la unidad subjetiva entre Administración y tribunales no impl icó, en el Antiguo Régimen, identidad de formas procedimentales al ocuparse de los asuntos gubernativos y contenciosos; s i ni s iquiera en la fase f inal del Antiguo Régimen se alcanzó a general izar la obl igación de motivar las sentencias, ninguna razón existe para suponer que las coordenadas institucionales demandaron la motivación de otro tipo de actos públicos.

A partir de la Ilustración "va a destacar la necesidad de métodos expeditivos para l levar a cabo dichas funciones excusando la "f igura de juicio " aunque se cause "perjuicio de partes" y determinará que las nuevas autoridades monocráticas y comisariales a los que se encomienda la gestión completa de un servicio uti l icen "formas procedimentales sumarias en las que el principio contencioso o de justicia queda reducido apenas a la regla básica de audiencia a la parte, con exclusión de formas procedimentales solemnes y sacramentales, las cuales se acantonan definitivamente en los pleitos civi les y penales strictu sensu ".

La Revolución, que impondrá la motivación de las sentencias penales y civi les, no prescindió de cualquier consideración semejante con relación a la Administración, especialmente con relación a la revisión de actos en vía jerárquica.

La Constitución del año II I organizó un poder de anulación que vendría a suceder al recurso ante el Consejo del Rey y más en concreto, la competencia de éste para conocer de las reclamaciones frente a las decisiones contenciosas de los intendentes.

La opción revolucionaria por el principios de división de poderes, no impl icó la imposición de formal idades

similares a las judiciales en los asuntos " no contenciosos" sino que la versión heterodoxa de dicho principio va a suponer un obstáculo insalvable para el establecimiento de la motivación obl igatoria de las decisiones de la Administración activa, af irmando un principio contrario de no motivación, que se hace derivar de las diferencias entre el proceso jurisdiccional y el procedimiento no contencioso.

2. LAS RAZONES INSTITUCIONALES: DIVISIÓN DE PODERES Y ADMINISTRACIÓN ACTIVA

n El principio de división de poderes impl icará, en la versión asumida por la Revolución francesa, la prohibición de que jueces y tribunales " interf ieran de cualquier modo las operaciones de los cuerpos administrativos remitiéndose a la Administración "la decisión de las diferencias que frente a el la misma suscitasen los ciudadanos". El contencioso-administrativo (fase de autocontrol de la Administración) pronto será objeto de una verdadera jurisdiccional ización procedimental estableciéndose la regla de la motivación obl igatoria de las "decisiones administrativas de tipo jurisdiccional " a las cuales, el Consejo de Estado, actuando como juez de casación, impondrá inexcusablemente la motivación obl igatoria.

Esta solución constituye una de las consecuencias de la distinción entre actos administrativos y las decisiones administrativas de tipo jurisdiccional, aunque debe señalarse que entre estas últimas no se incluyeron inicialmente los actos resolutorios de recursos administrativos.

Respecto a los actos de primer grado, el principio es, por oposición, el de que " los actos administrativos, en ausencia de prescripción particular en sentido contrario, no deben necesariamente acompañarse de motivos que los justif iquen ".

Ya en el siglo XX se afirmará el derecho del juez contencioso a conocer los motivos y la correlativa obl igación de la Administración de dar a conocerlos. Tal obl igación no conl levó la obl igación de suministrar a la parte la motivación expresa de la resolución, sino que quedaba subordinada esta técnica de procedimiento no contencioso a la posibi l idad conferida al juez contencioso de investigar y demandar

de la Administración los motivos reales que fundamentaron la resolución impugnada.

3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA INICIAL POSICIÓN JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN

n En los inicios del Estado de derecho, la Administración se presentaba en el plano jurídico con la doble consecuencia de que las fases precedentes al actuar ad extra se aquel la quedaron excluidas de toda consideración por el ordenamiento general y confinadas al ordenamiento interno de la institución administrativa; por otra parte, el enjuiciamiento jurisdiccional sobre dicha actividad externa " actuaba como verif icación de los l ímites de la misma derivados de las existencia de situaciones particulares protegidas de forma absoluta ".

La actuación conjunta de ambos efectos no hacía posible un verdadero y propio control sobre la total actividad administrativa que tuviese por objeto la legal idad objetiva, l imitándose únicamente a las eventuales lesiones de derechos. En tal s istema es lógica la ausencia de toda norma expresa sobre la motivación de las resoluciones administrativas: primero por la escasa " juridi f icación" de la actividad sin relevancia externa; y segundo porque el oportuno control contencioso no se real izaba tanto sobre la adecuación del acto a la legal idad, sino más bien sobre " la cual i f icación de los intereses que con las determinaciones del acto tenían relación al menos indirecta".

Un sistema así organizado en el que los tribunales ref ieren su control a aquel aspecto de la legal idad en que ésta reconoce derechos subjetivos a los ciudadanos, es un sistema en que sólo el aspecto externo de la acción del aparato administrativo es relevante desde el punto de vista jurídico, en cuanto aquel la pueda afectar a derechos subjetivos, prescindiéndose del cumplimiento objetivo de toda la legal idad, reconozca o no derechos. Se entiende fáci lmente la irrelevancia de los motivos o la expresión de los mismos, cuando ambos mecanismo se radican en aquella esfera interna considerada materia de pura apreciación de la administración activa.

Así se expl ica la ausencia de norma expresa sobre la motivación, resultado y expresión de la ausencia de normatividad del procedimiento administrativo.

4. LA DOGMÁTICA DEL ACTO Y LA CONCEPCIÓN DE LA MOTIVACIÓN EN CLAVE SUBJETIVA

n Causa importante de la distinta evolución de la motivación del acto frente a la sentencia parece haber sido la falta de una adecuada perspectiva dogmática sobre la motivación del acto.

Bajo inf luencia de la pandectística la teoría del acto se formuló calcando la del negocio jurídico privado. De esta forma fue posible construir, respecto de la motivación del acto, una imagen de la declaración de voluntad de la Administración que dará lugar a lo que se ha l lamado " falacia mental ística", en la cual la motivación es sólo un elemento formal que consiste en la expresión de los motivos, entendiendo éstos como móvil subjetivo del acto o representación de la decisión.

La posterior evolución dogmática de la motivación sobre bases renovadas permitirá af irmar que la motivación "no constituye un trámite representativo del i ter decisional, s ino que se l imita a dotar de un aparato justif icativo a la decisión misma".

I I. LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS EN LA TRADICIÓN PROPIA: CONEXIÓN Y RUPTURA CON FENÓMENOS IUSCOMPARADOS

1. LOS ANTECEDENTES DE LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN NUESTRO DERECHO

n El examen de antecedentes debe comenzar por el estudio del esquema iusadministrativo que se implantó en nuestro país a mediados del pasado siglo. Sobre la base de la separación de poderes, y la consecuente afirmación de la independencia de la Administración respecto de los tribunales, será necesario aludir, en primer lugar, a la motivación de las resoluciones de la l lamada "Administración contenciosa "; en segundo lugar, a las "cuestiones de competencia" entre la Administración y los tribunales ordinarios; en tercer lugar, al examen de los antecedentes de la motivación respecto de las providencias de la "administración activa".

A) Las providencias de la "Administración contenciosa"

La prohibición de que jueces y tribunales se inmiscuyan en las tareas administrativas, impuesta por el principio de separación de poderes, no impl ica indefensión de los ciudadanos frente a la Administración, puesto que se permite a éstos interponer los oportunos recursos ante el superior jerárquico y ante los tribunales administrativos en la vía contenciosa, cuando se alega que hay derechos administrativos vulnerados.

La dos formas de modif icación del acto administrativo (gubernativa o judicial) hacen posible la diferenciación entre Administración directa -con potestad de mando o imperio- y Administración pasiva -con potestad de jurisdicción o de mixto imperio- dentro de la cual se encaja la Administración contenciosa.

Por esta proximidad funcional a la potestad jurisdiccional que impl ica " administrar justicia contradictoria con todas las garantías que aseguren la imparcial idad y rectitud", se af irmará la necesidad de motivación al igual que se establecía la motivación de la sentencia en la jurisdicción ordinaria.

Por el devenir normativo del siglo XIX, en el ámbito de la administración contenciosa la regla es la de la motivación de las providencias y resoluciones tal como, por las mismas fechas se estaba imponiendo para la sentencia de los tribunales ordinarios.

B) La "vía gubernativa"

También respecto a la vía gubernativa previa a la contenciosa encontraremos distintos antecedentes de la motivación de las resoluciones administrativas. Así , como ejemplo encontramos la Ley Municipal de 20 de agosto de 1870, cuyo tí tulo IV se dedicaba a "Recursos y responsabi l idades, que nacen de los actos de los Ayuntamientos". En especial , su artículo 164 establecía la tramitación de los recursos de alzada ante la Comisión Provincial contra los acuerdos de los Ayuntamientos en materia de competencia, señalando que:

la Comisión resolverá sobre el fondo confirmando el acuerdo si a el lo hubiere lugar o revocándolo en la parte que se excediese de las atribuciones de los Ayuntamientos. La resolución en todo caso será fundada con expresión de las disposiciones legales a el las referentes.

La misma Ley se ref iere al supuesto en que, frente al acuerdo de la Comisión Provincial aprobando los actos de los Ayuntamientos, el Gobernador entienda que el asunto corresponde a los " reservados al conocimiento de Gobierno ", en cuyo caso, tras pasar el expediente al Gobierno, éste decidirá con audiencia del Consejo de estado, si bien... la resolución será siempre motivada.

Debe recordarse que el artículo 48 de la Ley Provincial de 2 de octubre de 1887 establecía que los acuerdos de la Diputación Provincial podían ser suspendidos por el Gobernador Civi l , ya fuera por del incuencia, ya por recaer en asuntos que no fueran competencia de la Diputación, añadiendo:

la suspensión en todo caso será motivada con expresión concreta y precisa de las disposiciones legales en que se funde.

La Ley Provincial de 29 de agosto de 1882 se mantendrá en una l ínea similar, admitiendo que se interpusiese recurso de alzada ante el Gobierno, cuya resoluciónserá siempre motivada y se publ icará...

C) Las providencias de la Administración activa: del procedimiento como cuestión de "régimen interior" al procedimiento como garantía

a) Un notable precedente: el Real Decreto de 14 de septiembre de 1872.

La in icial posición jurídica de la Administración como parte situaban la reglamentación del procedimiento administrativo en la esfera del puro actuar interno de la Administración, sin especial relevancia jurídica ad extra .

Tal ausencia de eficacia jurídica ad extra se ve agravada mediante la apelación a los principios del "secreto administrativo", no permitiéndose a los interesados acceder al conocimiento directo de los expedientes, de tal manera que el juego combinado de ambas perspectivas hizo ver como natural la existencia de providencias o resoluciones de la Administración activa no expresamente fundadas o motivadas.

La imposición de la obl igación de motivar la resolución de los expedientes será resultado del desmantelamiento del doble presupuesto enunciado, resultado de la af irmación de la relevancia "ad extra" de la actividad procedimental interna de la Administración (lo que impl ica reconocer un cierto papel del principio contradictorio en el procedimiento, garantizando el derecho de audiencia y, con el lo, el papel del procedimiento administrativo como garantía) y, en segundo lugar, de la af irmación de un cierto ámbito de publ icidad respecto de la misma, otorgando a los interesados verdaderos derechos de información sobre los expedientes y arrinconando así la regla del secreto administrativo a supuestos tasados.

En ambos supuestos, el Real Decreto citado es un notable precedente. No obstante, se ha tomado ya conciencia de la necesidad de garantizar cierta publ icidad a los expedientes, otorgando a los interesados el derecho a " exigir que les sean exhibidos los expedientes administrativos a f in de tomar de el los las notas que puedan convenirles" (art. 9), e igualmente de la necesidad de establecer la exigencia de motivación de las providencias administrativas. Se trata de que por primera vez se admita que:

si es conveniente y aun indispensable no destruir totalmente el poder discrecional de las autoridades administrativas, cabe exigir que su ejercicio no degenere en arbitrario y caprichoso y vaya siempre fundado en razones y motivos que alejen toda sospecha de favoritismo o parcial idad...

b) Otros textos anteriores a la Ley de 19 de octubre de 1889.

Precedente también notable es el R.D. de 18 de febrero de 1871 por el que se aprueba el Reglamento de régimen y tramitación de todos los negocios del Ministerio de Hacienda, norma que discipl ina, con notable técnica jurídica, lo referente a la forma de tramitación, noti f icaciones, recursos y demás aspectos procedimentales, s irviendo de inspiración, junto a la Ley de 31-12-1881, a la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo de 1889.

El citado R.D. establecía la forma en que habrían de formarse " las notas" por parte del Jefe de Negociado, señalando que la propuesta de resolución debería incluir "la fundamentación en la doctrina legal que corresponda, citando las disposiciones legales apl icables al caso".

Cabe citar de nuevo la Ley Municipal de 1870 que destaca la necesidad de motivación señalando que "no se impondrá ninguna sanción sin resolución por escrito y motivada".

Así se descubre un segundo criterio que, junto con el de "proximidad al la función jurisdiccional" ya enunciado, se presenta como el origen de la existencia legal de la motivación: la trascendencia o grado de restricción del acto sobre la l ibertad o propiedad del interesado. Este es el fundamento de la exigencia de motivación que resultaba del artículo 34 de la Ley de Expropiación Forzosa de 10 de enero de 1879 apl icable al Gobernador y a la obl igación de oír a la Comisión Provincial con la obl igación de motivar la resolución definitiva.

Anterior a la Ley de Bases de 1889, es el R.D. de 23 de septiembre de 1888 por el que se general iza la exigencia de motivación de las resoluciones de la Administración activa, permitiendo afirmar que la exigencia de motivación de la resolución administrativa se afianzó en nuestro derecho en los ochenta y a f inales de siglo, con la Ley de Bases de 1889 era un valor entendido.

c) La Ley de 19 de octubre de 1889 y la posterior evolución de nuestro derecho. La "motivación obl igatoria" como principio.

La primera norma que se ocupa del procedimiento administrativo como cuestión normativa con eficacia jurídica ad extra es la Ley enunciada por la que se ordena que "en el término de seis meses cada Ministerio publique un Reglamento de procedimiento con sujeción a las bases que discipl inan la presentación de instancias, registro, plazos, audiencia al interesado, noti f icaciones, etc" .

Frente al R.D. de 14 de septiembre de 1872, se trata ahora de la obl igación impuesta a cada Ministerio de elaborar y promulgar una auténtica norma jurídica designada por la propia Ley "Reglamento de Procedimiento Administrativo ".

E l desarrol lo de la Ley dio lugar a un buen número de normas sectoriales sobre procedimiento en las que expresamente se regula la audiencia a los interesados sancionando la jurisprudencia el incorrecto cumplimiento de este trámite con la nul idad de la resolución.

Por tanto, es patente la concepción de las normas de procedimiento más como "garantía" que como una simple cuestión de ordenación técnica de régimen interior.

La Ley de Bases de 19 de octubre de 1889 no contenía precepto general sobre la motivación de la resolución definitiva, aunque exigía la "consignación de las razones que justi f iquen la prórroga " (plazos de tramitación); y "orden motivada" (para alterar el orden de despacho de los expedientes. La tarea de positivizar la exigencia de motivación corresponderá a los distintos reglamentos dictados en ejecución de aquella Ley,

Sobre esto, nada disponía el Reglamento Provisional de Procedimiento de la Presidencia del Consejo. Será el R.D. de 19 de agosto de 1901 el que se ocupe del tema señalando que:

el negociado correspondiente consignará en forma de resultados los que aparezcan del decreto de incoación, y los antecedentes, de modo que tales resultados lo sean de la resolución definitiva.

Los artículos 7 y siguientes regulaban la forma en que los fundamentos legales habrían de incorporarse a la misma, concluyendo el artículo 9 diciendo:

el Ministro dictará su resolución y los fundamentos de el la, que el jefe del negociado hará constar en forma de considerandos y parte dispositiva.

Por tanto, desde los primeros Reglamentos de Procedimiento se fue asentando la idea de motivación obl igatoria que después será recogida por los Reglamentos de Procedimiento inmediatamente anteriores a la LPA.

Siendo toda la jurisprudencia posterior manif iestamente favorable a la general ización de la exigencia de motivación, además parece claro que ésta viene impuesta por un principio que se considera impl ícito en la Ley de 1889 y en sus Reglamentos de ejecución.

Por consiguiente, en nuestro derecho puede afirmarse que la exigencia de motivación de las resoluciones administrativas se encuentra consol idada por la jurisprudencia de comienzos de siglo y será ampliamente recogida en los Reglamentos de Procedimiento posteriores.

Dando un repaso somero a las citas jurisprudenciales de la época se observa la conciencia de que la motivación es un principio asumido por nuestra tradición que no depende de texto expreso en cada caso. La f inal idad de tal requisito responde a una doble idea:

- no menoscabar los derechos de defensa de los intereses de los particulares; y

- no privar al tribunal de datos que pueden l legar a ser esenciales para el conocimiento del criterio administrativo y su regularidad jurídica.

Es por el lo expl icable que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa de 27 de diciembre de 1956 diera por supuesta la existencia de aquel principio general de nuestra tradición en materia de motivación, aludiendo a que " el si lencio administrativo no puede ser conceptuado como un medio a través del cual la Administración pueda eludir su obl igación de motivar las resoluciones, como vendría a ser si por el si lencio quedara exenta del deber de dictar un proveído expreso debidamente fundado ", y prescribiendo en su artículo 38.2 que " En todo caso, la denegación presunta no excluirá el deber de la Administración de dictar una resolución expresa debidamente fundada ".

E l Tribunal Supremo, al apl icar in icialmente la LPA lo hace a la luz de esta tradición que puede resumirse afirmando...

- en primer lugar, que la motivación de la resolución que ponía f in al expediente se consideró exigible como principio, incluso en ausencia de texto expreso;

- en segundo lugar, la f inal idad de tal requisito se situó en la posibi l idad de que el tribunal contencioso pudiese enjuiciar la legal idad y regularidad jurídica, así como la apreciación de los hechos real izada por la administración, pero también en la necesidad de "garantizar a los interesados la adecuada defensa de sus intereses frente a la resolución";

- en tercer lugar, las consecuencias de la omisión de la preceptiva motivación sólo determinaban la anulación de la resolución en la medida en que aquel las f inal idades generales se vieran indebidamente insatisfechas de modo objetivo, sin que la suficiencia de la motivación quedase al arbitrio de las partes.

- f inalmente, se destacó especialmente la necesidad de motivación de los actos sancionadores y por extensión, los restrictivos de derechos.

De la proclamación general que exigía la motivación, aun en ausencia de texto expreso, se pasará pronto, bajo la LPA, a la af irmación contraria de que la motivación sólo se exige si existe precepto expreso estableciéndola, y, por otra parte, la motivación aparece entre los vicios de mera forma, restringiendo enormemente la ef icacia inval idante de los vicios que la afecten.

Para comprender este giro conceptual, se hace necesario acudir al derecho comparado pues, a consecuencia de la recepción por la LPA del " modelo latino" de procedimiento administrativo y su preocupación por la ef iciencia, se abandonó nuestra tradición de principios de siglo, más cercana al modelo austriaco, fuertemente imbuido por la proximidad entre el procedimiento administrativo y el

proceso, al menos en el nivel de los principios generales, de manera que la exigencia de motivación aparecía como un corolario de todo procedimiento de decisión jurídica en el que se dé cierto grado de publ icidad y contradicción.

2. CONEXIÓN Y RUPTURA CON EXPERIENCIAS IUSCOMPARADAS

A) El modelo austriaco: la motivación exigible como garantía del "justo procedimiento"

El primer gran código de procedimiento administrativo, la Ley de Procedimiento Administrativo austriaca de 1925 (AVG), reconoció como principio esencial del procedimiento administrativo la motivación de la resolución. La Ley de 22 de octubre de 1875 había encomendado al Tribunal Administrativo Supremo de Viena la misión de anular las decisiones que se hubiesen adoptado " desconociendo las normas esenciales de procedimiento administrativo " (art. 6).

Ante el vacío jurídico, el Tribunal decidió elaborar un corpus de doctrina vinculante para la Administración, con el objetivo de someter al modo de dictar sus decisiones a los principios del Estado de Derecho.

La positivación de la obra del Tribunal comenzó en 1911 y concluyó con la promulgación de cinco leyes el 21 de jul io de 1925.

_ La Ley 273 de Procedimiento Administrativo estableció un conjunto de reglas, entre las que destaca el tratamiento que se dio al principio de audiencia de las partes y la exigencia de motivación de las resoluciones, consideradas ambas como " indispensables para la protección de los derechos de los particulares ".

La conexión entre el principio de audiencia a la parte y la exigencia de motivación, había sido destacada por nuestra jurisprudencia de principios de siglo, la cual, adquirió conciencia de la juridicidad ad extra de las normas de procedimiento precisamente sancionando la falta de audiencia a los interesados, desde la cual fáci l le será pasar a sancionar la ausencia debida de motivación, incluso a falta de texto expreso que la imponga.

En todos estos textos, Código austriaco incluido, junto con la apl icación de principios comunes a todo esquema de procedimiento en lo que afecta a garantía de los interesados, es el amplio reconocimiento del principio de publ icidad lo que hace posible y reclama la exigencia de motivación.

B) El modelo ital iano: motivación exigible por la ley o la naturaleza del acto

La experiencia ital iana se muestra dominada por una tendencia a " devaluar toda tentativa de asimilación conceptual entre institutos pertenecientes a ramas diversas del derecho públ ico, tendiendo a separar el procedimiento administrativo de las reglas y principios del proceso y, de modo singular, en lo que afecta a la motivación de la resolución" .

En Ital ia, desde comienzos de siglo se ha producido un intenso debate doctrinal sobre la existencia de una obl igación general de motivación de los actos administrativos a falta de regla expresa o principio jurídico general .

Tras alguna inicial posición contraria, asentada en la idea de discrecional idad máxima, en cuanto exentos de control , no debían ser motivados, uno de los casos más señalados en los que por la naturaleza del acto se exigirá la motivación va a ser el de las resoluciones discrecionales, hasta el punto de que la exigencia de motivación tomará carácter tendencialmente general con relación a tales actos, con el f in de hacer posible un enjuiciamiento pleno de la discrecional idad, mientras queda restringida a los supuestos tasados legalmente para los actos reglados.

Al término de esta evolución doctrinal y jurisprudencial sobre la existencia de la motivación necesaria, Giannini resumirá la jurisprudencia i tal iana señalando que han de ser motivados los provvedimenti negativos, de segundo grado, los que restrin jan la esfera jurídica del ciudadano, así como los que sean resultado de una instrucción compleja; es decir, casi todos los actos discrecionales de alguna importancia.

A esta relación, Viga añade los actos de la función consultiva, los actos negativos y revocatorios y los que se aparten de informes o dictámenes preceptivos. Se excluye que sea necesaria la motivación con relación a los actos debidos y reglados, los que acojan la instancia del interesado y los que constituyan una simple y automática apl icación de la ley.

En Ital ia, en f in, todo el largo camino hacia un Código de Procedimiento culmina con la aprobación de la Legge contenente nuova norme in materia di procedimento amministrativo e di diri tto de acceso a gl i documenti amministrativi , en que la obl igación de motivar es ya genérica, exceptuándose únicamente los actos generales o de contenido normativo.

Esta misma legislación demuestra cómo tras varias decenas de años, el derecho ital iano descubre el valor del principio de publ icidad y formula a la vez, la l ibertad de acceso a los documentos administrativos y la exigencia de motivación. Se trata de un ejemplo más de reconocimiento de la función democrática de la motivación del acto.

C) La experiencia francesa: del principio pas de motivations sans texte, a la función democrática de la motivación por el legislador. La Ley de 11 de jul io de 1979

Desde el siglo pasado, una larga serie de resoluciones del Consei l d 'État establecieron que en ausencia de disposición expresa imponiendo tal formal idad, las decisiones administrativas no deben necesariamente acompañarse con la exposición de los motivos que las justif ican.

El origen institucional de esta regla se remonta al entendimiento in icial del principio de división de poderes y al l imitado examen sobre los actos administrativos real izado por el Consei l d 'État. Durante buena parte del siglo XIX, éste l imitaba su examen a las condiciones de legal idad externa, sin poner en cuestión siquiera la posibi l idad de controlar los motivos del acto, rechazando enjuiciar si el acto se hal laba o no justi f icado de facto, por considerar este aspecto de pura administración o propio de las prerrogativas de la Administración.

La jurisprudencia consagrará definitivamente el derecho del juez contencioso a conocer los motivos de las decisiones administrativas, prescindiendo de que debieran o no ser motivadas expresamente. Así se terminará admitiendo que " a la postre, en plano contencioso, las cosas suceden como si las motivaciones fuesen siempre motivadas", prescindiendo de establecer exigencias formales en el plano contencioso.

Dogmáticamente, la motivación se presenta como un requisito de forma, de manera que si la omisión de los preceptos sobre los que se funda el acto, no hace a éste anulable, la ausencia o insuficiencia de la motivación obl igatoria da lugar, en principio, a la anulación del acto afectado por vicio de forma, a menos que esta ausencia "no traduzca una ausencia de motivos, en cuyo caso el acto es arbitrario y será anulado en el fondo".

La regla o principio de "no motivación sin texto " ha sido sometida a numerosas críticas siendo hoy muy pocos sus defensores. Aunque invariable, el principio se ha restringido en su apl icación desde los años sesenta. Ya antes de la Ley de 11 de jul io de 1979 el principio presentaba tres excepciones, dado que a falta de texto expreso, se exigía la motivación obl igatoria cuando ésta viniera impuesta:

- por la naturaleza de las cosas;

- por la naturaleza del órgano que adopta la decisión; y/o

- por la naturaleza del acto.

La jurisprudencia nacida de tal principio y amparada por el Consei l d 'État, ha querido dejar que sea el legislador el que asuma sus responsabi l idades en este campo. Y, en efecto, así ha sido; de tal manera que se ha establecido un cuadro de medidas más amplio tendentes a mejorar las relaciones entre la Administración y los ciudadanos mediante la instauración de f irmes derechos de información y acceso a los documentos administrativos, y la ampliación del campo de la motivación obl igatoria, pretendiendo instaurar las bases para una real "transparencia administrativa ".

_ La Ley de 11 de jul io de 1979, relativa a la motivación de los actos administrativos - posteriormente en parte modif icada por la Ley de 17 de enero de 1986, no ha abol ido el tradicional principio de no motivación, de manera que, en ausencia de disposición legal o reglamentaria en contrario, el margen de las categorías de actos que enumera, el Consei l d 'État ha declarado que la decisión administrativa no debe necesariamente ser motivada.

Por otra parte, el campo de apl icación de la ley se especif ica entre dos declaraciones de principio.

_ la primera de el las (art. 1) supone que toda persona f ís ica o jurídica tiene derecho a ser informada de los motivos de los actos administrativos que le afecten;_ de la segunda resulta que la motivación obl igatoria sólo alcanza a las decisiones individuales desfavorables o derogatorias.

Por el lo la doctrina sistematiza el contenido de dicha Ley sobre la base de la no existencia de cláusula general, s ino categorías de actos que deben ser motivados mediante la simple enumeración del esquema de la Ley, exponiendo una suerte de " l ista abierta".

Por lo que respecta al primer l ímite, sólo las decisiones individuales deben ser motivadas; no así los actos reglamentarios, solución que ha l levado al Consei l d 'État a proponer la extensión del campo de la motivación obl igatoria a la hipótesis de las decisiones adoptadas tras una enquête publique y en contra de las conclusiones desfavorables del Comissaire enquêteur o de la Commisión d'enquête .

Por otra parte, sólo quedan sujetas a la Ley las decisiones individuales desfavorables, condición apreciable únicamente con relación a persona o personas f ísicas o jurídicas que se vean directamente afectadas por el acto administrativo. Quedan fuera del campo de la Ley aquellas decisiones que benefician a sus destinatarios directos, aunque produzcan repercusiones desfavorables en terceros.

Debe tenerse en cuenta que la motivación sólo es obl igatoria si la decisión individual desfavorable se encuentra comprendida en alguna de las categorías enumeradas en los artículos 1 y 6 de la Ley, lo que permitido excluir del campo de apl icación de aquel la, entre otras, las decisiones de los jurados de concursos.

Categorías de decisiones desfavorables son:

- las que restrin jan el ejercicio de las l ibertades públ icas (ej .: un decreto de extradición o la denegación de una autorización de ausencia sol icitada por un sindical ista al servicio de la Administración);

- las decisiones que constituyan una "medida de pol icía" (ej .: expulsión de extranjeros) y, en general , los actos relativos a la pol icía de extranjería o los decretos de disolución de asociaciones.

En tercer lugar, deben ser motivadas las decisiones que imponen una sanción; las que retiran, revocan o abrogan una decisión constitutiva de derechos; las decisiones que condicionan el otorgamiento de autorizaciones mediante sujeciones o l imitaciones, y las que deniegan ventajas o beneficios cuya atribución constituya un derecho para la persona que cumpla las condiciones legales para obtenerla.

Junto a las decisiones desfavorables, están sujetas a motivación obl igatoria, por el artículo 2 de la Ley de 11 de jul io de 1979, las decisiones (siempre individuales) que "derogan" (excepcionan) la apl icación de reglas generales f i jadas por ley o disposición reglamentaria. Con el lo, "el criterio de la decisión desfavorable se desplaza ahora por el de la decisión derogatoria ", s iendo exigible la motivación incluso cuando el acto es favorable al directamente interesado. Este hecho es el que con mayor claridad, manif iesta la " función democrática" de la motivación, así como su aspecto de instrumento de información frente a la opinión públ ica.

3. EL IMPACTO DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SOBRE LA TRADICIÓN PROPIA: LA PÉRDIDA DE TRASCENDENCIA DE LA MOTIVACIÓN Y LA RUPTURA CON LAS LÍNEAS GENERALES DE EVOLUCIÓN EN TEXTOS DE PROCEDIMIENTO POSTERIORES

A) Del principio de motivación obl igatoria a la exigencia de motivación como requisito formal y excepcional

La incidencia de la LPA sobre la tradición propia en materia de motivación se aprecia fáci lmente en la jurisprudencia posterior, cuyo sentido general puede resumirse en varias af irmaciones del principio que contrastan con las anteriores declaraciones generales del Tribunal Supremo.

_ En primer lugar, de la tendencial af irmación de un principio imponiendo la motivación: "ningún precepto legal obl iga a la Administración a pronunciarse siempre con previa exposición razonada de sus resoluciones, fundamento de hecho y de derecho que sólo está obl igada a exponer a tenor del artículo 43 de la LPA de 17 de jul io de 1958".

De conformidad con la LPA, pues, únicamente era exigible la motivación cuando así lo impusiese un texto positivoA este respecto, un sector doctrinal mantiene este mismo tenor mientras otro sector entiende que cualquier disposición, independientemente de su rango, podría imponer la motivación de actos administrativos._ En segundo lugar, y a consecuencia de la idea de que la motivación constituía un requisito sólo exigible por excepción, la motivación fue entendida como un simple requisito de forma, en todo caso, y con relación a cualquiera de los supuestos en los que la motivación se imponía. si advertir el múltiple papel de la motivación, ni su posible distinta función en según qué clase de actos administrativos.

B) La reducida f inal idad procesal de la motivación y su consecuente pérdida de trascendencia

Caracterizada como obl igación meramente formal, la motivación del acto no se hace depender de su constancia o no a la parte interesada en el procedimiento, s ino la existencia o no de fundamentación del acto mediante el examen completo del expediente. La ausencia de formal motivación nada signif ica, incluso dentro del campo del art. 43 LPA, si del expediente examinado por la Sala se sigue la justif icación del acto.

Así se expl ican declaraciones jurisprudenciales como la de la STS de 7 de marzo de 1980 según la cual:

"no puede decirse que el acto esté falto de motivación, pues se contiene una referencia, aunque sucinta, de hechos, sin que pueda olvidarse el que en el in icio del acuerdo, como razón genérica de la resolución que se adopta, se cita el expediente, y tal expediente contiene repetidos informes "

Una apelación similar y expresa a la idea de " unidad del expediente" como fórmula de motivación impl ícita se encuentra en distintas sentencias del Tribunal Supremo que traducen la idea de que la motivación sirve a los solos efectos de control contencioso, y si , en ese plano, puede ser supl ida por " el contexto de las actuaciones seguidas", o por el conjunto del expediente, ninguna relevancia tiene la vulneración del artículo 43 LPA.

C) La falta de precisión sobre el contenido de la motivación y la ausencia de adecuada sanción por su incumplimiento

Consecuentemente con todo lo anterior, otra tendencia jurisprudencial viene caracterizada por el hecho de situar el requisito, y su incumplimiento cuando es expresamente exigido, entre los elementos y las infracciones de forma, con la consiguiente apl icación del artículo 48.2 LPA, f lexibi l izándose al tiempo el modo de cumplimiento de la motivación.

En este segundo aspecto se admiten las más variadas formas de motivación e incluso se da por buena una fórmula próxima al "visto" que nuestro derecho había rechazado (STS de 25 de marzo de 1971).

En la misma l ínea de anti formalismo y en contraste con la jurisprudencia anterior a la LPA, el Tribunal Supremo considerará ocasionalmente no reprochable la ausencia de "sucinta referencia" a los fundamentos jurídicos que reclama el artículo 43 LPA, con el argumento de que el principio iura novit curia despl iega también sus efectos en este campo.

Finalmente, incluso cuando se aprecia la falta del requisito de la motivación, al s ituarse su incumplimiento dentro del régimen de los vicios de forma (art. 48.2 LPA), la virtual idad inval idante de la ausencia o insuficiencia de la motivación queda hoy muy reducida, y dependiendo de que por el Tribunal se aprecie que este hecho ha causado indefensión.

Nuestra jurisprudencia apreciará que la falta de motivación produce indefensión sólo cuando el incumplimiento de este requisito impida a la Sala el enjuiciamiento sobre el fondo del asunto, aunque en determinada l ínea jurisprudencial se añade que existe indefensión cuando a la parte no se le suministren los datos tenidos en cuenta por la decisión. Son supuestos en los que se aprecia que la ausencia de motivación produce indefensión, la ausencia total de expediente o de fundamento racional en el procedimiento aparentemente tramitado, así como las motivaciones genéricas e inconcretas en resoluciones que debían real izar una evaluación de circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes.

D) La inexistente función democrática de la motivación y su ref lejo en la ausencia de garantías frente al s i lencio administrativo y la denegación de motivación

Faltaba en la LPA la preocupación por una función de la motivación que no dependiese tanto del interesado y su actuación procedimental o del control jurisdiccional, cuanto de los derechos de información de los ciudadanos o del papel de la opinión públ ica, como agente de un control difuso sobre la no arbitrariedad de las resoluciones administrativas.

Tal ausencia se muestra especialmente grave en dos puntos que revelan la escasa actual ización de nuestro derecho a la vista de las soluciones posteriores del derecho comparado: la inexistencia de mecanismos frente al s i lencio administrativo y la carencia de un verdadero derecho del interesado a conocer, a su sol icitud, los motivos en que se fundamenta una decisión administrativa no contextualmente motivada.

En efecto, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa había dado cuenta del pel igro que el si lencio administrativo podía entrañar para la subsistencia y efectividad del deber de dictar una resolución motivada y expresa. Así se expl ica el

tenor l i teral del artículo 38.2 LPA ("La denegación presunta no excluirá el deber de la administración de dictar una resolución expresa debidamente fundada "), en el que faltaba una adecuada sanción por el incumplimiento de la obl igación de resolver sin formular tampoco una sanción eficaz ante el eventual incumplimiento, por cuanto la previsión de la reclamación en queja no puede considerarse operativa.

Tal ausencia de sanción ha hecho del si lencio administrativo negativo una especie de agujero negro de nuestro sistema iusadministrativo, en el que desaparecen o no pueden operar las garantías habituales del administrado y, entre el las, la posibi l idad de obtener una resolución expresa y contextualmente motivada.

El Tribunal Constitucional, al enfrentarse con la regulación del s i lencio administrativo en la LPA desde la óptica de su posible incompatibi l idad con la prohibición de indefensión, no ha l levado su anál isis mucho más lejos de la

tradicional conceptuación del si lencio como garantía de acceso a la jurisdicción.

Esta doctrina, recogida en un amplio abanico de Sentencias, ha sido formulada con el f in de que el incumplimiento del deber de resolver no dé lugar a los efectos propios de la resolución expresa, sin embargo, no ha sido apl icada al incumplimiento del deber de motivar que puede suponer igualmente el si lencio. En este caso la posición del Tribunal Constitucional parece haber sido más tradicional, al menos en el Auto 332/1982 de 27 de octubre, que simplemente habla de " deber institucional de resolución expresa" de los recursos administrativos, cuando lo que cabalmente se argumentaba por el recurrente era "el hecho de que goza, en cuanto administrado, a recibir una resolución expresa por parte de la Administración ", entendiendo que la omisión de la misma, en cuanto le privaba de elementos de contradicción, vulneraba el artículo 24 CE.

Aunque el tema del si lencio administrativo ha sido uno de los puntos en los que la doctrina ha reaccionado con más vivacidad al contrastar el vacío de garantías jurídicas que la práctica administrativa en torno al s i lencio administrativo ha ocasionado, no puede decirse que se haya evitado lo que es la consecuencia del derecho vigente: el incumplimiento del deber de pretender se traduce en incumplimiento del deber de motivar expresamente determinadas resoluciones, con grave daño para las garantías del recurrente, que carece en nuestro derecho positivo de la posibi l idad de exigir, frente al si lencio, una manifestación de los motivos de la desestimación presunta antes de acudir al contencioso.

3. El nuevo contexto constitucional español. E l principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos y la legitimidad de la acción administrativa

I. EL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS

1. ALGUNOS ANTECEDENTES: LA PROHIBICIÓN DE ARBITRARIEDAD COMO CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LA EXIGENCIA DE MOTIVACIÓN DEL EJERCICIO DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS

n Con la elegante fórmula recogida en el artículo 9,3 in f ine de la Constitución, el Constituyente quiso cerrar el arco de las garantías de un moderno Estado de derecho. Fórmula atribuida, como no, al Profesor García de Enterría.

No es esta, sin embargo, la primera referencia a tal principio que se encuentra en nuestros textos históricos, pues debe recordarse que el artículo 17 del fuero de los Españoles prohibía que las normas preestablecidas fuesen arbitrariamente alteradas, conectando la prohibición de interpretación o alteración arbitraria de las normas con el principio de seguridad jurídica.

La primera construcción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos se encuentra en un conocido artículo del profesor García de Enterría donde señala que:

La idea de interdicción de la arbitrariedad es una evidente idea matriz del ordenamiento, remite inmediatamente, por el lo mismo, al plano del valor de la justicia material , expresa con acierto que se trata de un auténtico control de fondo, que se contrapone sistemáticamente al control formal del respeto a la competencia, al procedimiento y al mero orden jerárquico de las normas.

De toda la jurisprudencia formulada al amparo del mencionado principio, resulta que nuestra jurisprudencia uti l izaba la l lamada " prohibición de arbitrariedad " como un principio general del derecho vinculado al principio de igualdad con el que l imitar y controlar el ejercicio de potestades discrecionales no normativas mediante el expediente de exigir que la Administración acompañase al acto

resultado del ejercicio de aquellas la adecuada motivación, o que en el expediente constase una fundamentación objetiva y racional de la elección o de la medida adoptada, es decir, mediante la acreditación de la existencia del criterio racional de decisión que puede haber perf i lado el ordenamiento.

En otras palabras, si la decisión discrecional no se concibe ya como actuación sin norma jurídica, sino "decisión que se mueve en un margen de l ibertad de l ímites estrictos y veri f icables", su "adecuación a la normatividad apl icable incluye la existencia de unos motivos determinantes que deben aparecer como suficientes para justif icar esa decisión, la trasgresión de tales l ímites convierte la actuación en arbitraria".

Como se ve, la elaboración del principio era ya importante con anterioridad a la Constitución, y la evolución del mismo puede sintetizarse así : Recibida doctrinalmente la idea de la prohibición de arbitrariedad como contenido del derecho a la igualdad de trato frente al legislador en sentido material , fue formulado como principio de control de la potestad reglamentaria exigiendo un control de fondo sobre la justi f icación del reglamento y sus contenidos. A esta l ínea de evolución debe unirse una tradicional jurisprudencia sobre la discrecional idad, que excluía la regularidad jurídica y la exención de revisión judicial de los actos cal i f icados de arbitrarios o sin fundamento y motivación.

Recibido en sede constitucional el citado principio, se presenta hoy como principio matriz unif icador de una serie de preceptos constitucionales que tienen en común la exigencia de justif icación de los actos de los poderes públ icos, pues en palabras del profesor García de Enterría:

Lo que la prohibición de la arbitrariedad condena es la falta de fundamento objetivo; la Constitución no admite que el poder público se ejerza por la sola voluntad del agente o por su simple capricho. Exige que en cualquier decisión de un poder públ ico se hagan presentes los valores superiores del ordenamiento jurídico.En consecuencia puede decirse que un acto de un poder públ ico es arbitrario no sólo cuando es insostenible, choca con el sentido racional del derecho o se inspira en consideraciones extrañas la f in de la potestad ejercitada, etc, sino también cuando en ausencia de motivación expresa, se presenta como acto que carece de un criterio de decisión atendible jurídicamente.

2. LA RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO. LA GENERALIZACIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA DE SU ÁMBITO

El artículo 9.3 de la Constitución sujeta al principio de interdicción de la arbitrariedad a todos los poderes públicos, lo que obl iga a examinar el juego de tal principio con relación al acto jurídico-públ ico típ ico de cada uno de los poderes tradicionales del Estado (ley, sentencia, acto administrativo), aunque cabe también la posibi l idad de examinar el funcionamiento del principio con relación a otros actos jurídicos de los sujetos públicos (decretos-leyes del Gobierno, actos no legislativos de las Cámaras parlamentarias).

Además, el artículo 9.3 CE supone una innovación que " no está en alumbrar este principio respecto de las potestades administrativas y su control judicial , aunque su incorporación al texto Constitucional y precisamente en el Título Prel iminar, adquiere una relevante signif icación, fortalecedora del control jurisdiccional. "La innovación está en la extensión del principio a la actuación de todos los poderes público,... sobre todo como parámetro de la constitucional idad de las leyes ".

Por el lo es obl igado examinar la mecánica del principio separadamente para cada poder público y para cada tipo de potestad, aunque respecto del poder judicial baste con remitirnos a lo expuesto en al capítulo 1.

A) La arbitrariedad de la ley y las normas con rango de ley

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 99/1987 en su f .j . 4 declaró:

... si el Poder Legislativo opta por una configuración legal de una materia o sector del ordenamiento, no es suficiente la discrepancia pol í tica para tachar a la primera de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales, el lo habría que razonarlo y ofrecer, al menos, una demostración en principio convincente.

Con el lo se expresa una regla lógica referida al contenido de la Ley, que no es sino resultado de la presunción de constitucional idad de las normas, pero que separa parcialmente este tipo de casos en función del origen de la norma (ti tular de la soberanía, arts. 66.1 y 1.2 CE) del mecanismo general de la prohibición de arbitrariedad, que impl ica, con relación a los actos de apl icación del ordenamiento o los actos de creación subordinada, la exigencia de justi f icación: es arbitrario lo que no se justif ica o no aparece justi f icado por su autor.

Inicialmente se parte de la vinculación entre el principio de igualdad y la interdicción de la arbitrariedad, de manera que " el acto legislativo se revela arbitrario cuando engendra desigualdad " o discriminación carente de una justif icación objetiva y racional.

En un segundo momento, el Tribunal Constitucional parece admitir implícitamente la idea de que la arbitrariedad se produce también cuando, aun sin violar el principio de igualdad, la f inal idad y los medios uti l izados no fueran constitucionales o existiese una desproporción entre el f in y los medios. Respecto de este último elemento, la STC 66/1985 señala que " la desproporción entre medios y f ines sólo puede dar lugar a un enjuiciamiento por este Tribunal cuando implique un sacri f icio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza ".

En estos y otros argumentos de igual tenor (STC 108/1986) incide la STS 99/1987 cuando recuerda que para apreciar la presencia de la arbitrariedad es necesario que la falta de proporción entre los f ines perseguidos y los medios empleados " impl ique un sacrif icio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza".

E l debate sobre la arbitrariedad o no de una Ley es un debate sobre la justi f icación de la misma, justif icación que o bien radica en la general idad de las soluciones racionales, o bien en los f ines perseguidos y en la proporcional idad de los medios empleados.

Sin embargo, el legislador no está obl igado a formular un discurso justif icativo expreso. La prohibición de arbitrariedad no se traduce para aquél en la obl igación de motivación expresa y formal de los contenidos y soluciones normativas. No es un arbitrio lo no motivado sino lo in justi f icado o in justi f icable a posteriori en el marco de la Constitución, aunque tal justi f icación pueda encontrarse no sólo a la exposición de motivos, s ino en el conjunto del iter legislativo.

Así se expl ica el papel que nuestra jurisprudencia constitucional ha otorgado a los preámbulos o a las exposiciones de motivos de las leyes, instrumentos formales de motivación aludidos en el artículo 88 CE. La STC 36/1981 niega que el preámbulo o la exposición de motivos tengan valor normativos, si b ien " son un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las leyes ".

Por tanto, en la medida en que el preámbulo o la exposición de motivos de la ley sirva de instrumento de interpretación, sirve igualmente de discurso justif icativo, es decir, de motivación de la ley, aunque también otros trabajos preparatorios.

Si con relación a las leyes se ha relajado la exigencia de justif icación no siendo exigible un expreso discurso con tal f inal idad, no sucede así con relación a otras normas con rango de ley.

En efecto, cuando las normas con rango de ley no proceden del legislativo y son ajenas a la legitimidad que les da el proceder directamente de la articulación institucional de la soberanía popular, la exigencia de justi f icación parece ser más intensa.

Así pues, el examen sobre la posible arbitrariedad de una norma legal conoce distintos grados de intensidad en función del origen de la misma. La " excepción" que supone el ejercicio de funciones legislativas por el Gobierno da lugar a un exigencia mayor de justi f icación con relación a los decretos-leyes.

Esta hipótesis se ratif ica si se continúa el anál isis de la jurisprudencia constitucional con referencia a los decretos legislativos. Particularmente clari f icadora es la STC 51/1982 sobre el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (RD Legislativo 1568/1980 de 13 de junio).

La arbitrariedad de las normas con rango de ley se hace equivalente a ausencia de justif icación material y formal del resultado normativo. Tal ju icio es de particular rigor cuando se trata de normas con rango de ley procedentes del poder ejecutivo.

Tal justi f icación de las normas legales no depende de la existencia de un expreso discurso justif icativo, s ino que la motivación de las mismas responde a criterios no formalizados, s iendo suficiente la posibi l idad de conocimiento del f in o de los objetivos generales que se propone conseguir el autor de la norma, dando por supuestos la l icitud de los mismos y la proporcional idad de los medios empleados.

B) La arbitrariedad en el ejercicio de otras potestades públ icas y, en particular, en el ejercicio de potestades administrativas

Como se indicó en el capítulo 1, la preocupación por la motivación expresa de las sentencias, más que con el s imple principio de legal idad se conecta desde su origen histórico con la necesidad de l imitar el arbitrio judicial y la exigencia de racional idad de los fal los (art. 120.3 CE). Por tanto, es suficiente remitirnos a lo ya señalado respecto de la potestad jurisdiccional t recordar que el artículo 9.3 exige la justi f icación expresa de los fal los judiciales.

Por lo que se ref iere a las potestades administrativas, s iguiendo la l ínea argumental de Fernández Rodríguez, "el poder administrativo es, en un Estado de Derecho, un poder obl igado a dar cuenta de su efectivo servicio a la función para la que fue creado, a justif icarse en su ejercicio y a justi f icar también su conformidad a la Ley y al Derecho" .

Para no incurrir en arbitrariedad la decisión discrecional debe venir respaldada y justif icada por los datos objetivos sobre los cuales opera (S. de 29-11-85), ya que en los actos reglados por regla general tendrá escasa importancia el proceso formativo de la voluntad administrativa. En cambio en los discrecionales resulta de gran trascendencia el proceso lógico que conduce a la decisión.

Se impone así la siguiente conclusión: la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 CE conl leva la exigencia de justi f icación del ejercicio de las potestades administrativas, s i b ien con relación a los actos de contenido reglado, tal justi f icación generalmente comportará un grado menor de exigencia valorativa y desempeñará una función prevalentemente informativa.

En términos generales, el artículo 9.3 CE impone el deber de justif icación de los actos de los poderes públ icos cuyo juego posterior depende del lugar y de la forma de legitimación de cada poder público en el seno de un Estado democrático de derecho.I I. LA LEGITIMIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Y EL DEBER DE JUSTIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE LOS PODERES PÚBLICOS

Es un tópico afirmar que el hecho de que una actuación sea consentida, obedecida y aceptada como debida es resultado de la adhesión o reconocimiento de un poder legítimo.

Tal reconocimiento se produce a consecuencia de una serie de factores (titularidad del poder, competencia, procedimiento uti l izado), entre lo que cuentan los de índole objetiva y entre el los, la existencia de una justi f icación expresa, al menos con relación a actos de simple apl icación del ordenamiento jurídico.

¿ Puede deducirse un deber general de justi f icación formal y expresa ?

La Constitución ha prefigurado tal deber con relación a las sentencias (art. 120.3 CE), pero parece indudable que el mismo puede constituirse respecto de otros actos jurídico-públicos, s iempre que sin tal justi f icación expresa puedan aparecer como arbitrarios.

La demostración de tal aserto ha sido emprendida por Fernández Rodríguez, quien señala: " la motivación de la decisión comienza por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario y el lo porque, sino hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente en un Estado de Derecho en el que no hay margen, en principio, para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya por este solo hecho arbitrario" .

Tal consecuencia (la exigencia de justi f icación expresa, de motivación formal como discurso justif icativo) es uno de los contenidos y una de las consecuencias que resultan de la proclamación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos, al menos con relación a los poderes públ icos sometidos plenamente a la ley y al derecho.

La prohibición de arbitrariedad respecto de los poderes públicos sujetos al " imperio de la ley" (art. 117.1 CE) o "a la Ley y al derecho" (art. 103.1 CE) supone que su actuación jurídico-pública ha de legitimarse no sólo mediante el juego de la legal idad en la atribución de las potestades y reparto de competencias, y mediante la legal idad del procedimiento de ejercicio de las mismas, sino también exigiendo que se acompañe a la nuda decisión, un expreso discurso justi f icativo.

La exigencia de motivación expresa como forma de legitimación del ejercicio de un poder en general, responde a un conocido esquema de superación de la legitimidad legal-racional de la Administración por la legitimidad-eficiencia, y ésta, a su vez, por la legitimidad-equidad, en el seno de la cual aparece la exigencia de motivación como dato clave de un nuevo tempo den las relaciones entre Administración y ciudadanos, en el que también estos son ti tulares de derechos de información frente a aquel la.

La noción de equidad responde a un conjunto de ideas que tratan de evitar la insatisfacción del usuario por un conjunto de causas a veces contradictorias sentidas por el individuo como trato no equitativo a causa de una excesiva despersonalización.

En la nueva legitimidad-equidad " la única base es la capacidad de convencer se su razonamiento, la esencia de esta nueva legitimación depende de su fuerza de convicción, de su capacidad de persuadir a los individuos de la val idez de su opinión".

Bien se comprende que tal capacidad de persuadir resulta del comportamiento administrativo en su total idad aunque pueda centrarse en la información sobre el fundamento de la decisión y en discurso justif icativo de la misma, oportunamente ofrecido por la Administración.

Obviamente, al formularse de esta forma el fundamento de la exigencia de motivación del acto administrativo se sobrepasa la exigencia de la motivación de los actos dictados en ejercicio de potestades discrecionales y se sujetan a la regla

de la motivación porque si el artículo 9.3 de la Constitución dio lugar a la constitucional ización de la motivación de la sentencia, ninguna razón de principio existe para negar la misma consecuencia con relación a los actos administrativos.

Puede concluirse af irmando que el contexto constitucional impone, como regla, la motivación del acto administrativo con fundamento en la exigencia de justi f icación de los actos de ejecución que resulta del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos.I I I . LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO DE "PERSONALIDAD" Y SUS CONSECUENCIAS

En el mismo orden de ideas de la legitimidad-equidad se hal la el dato de la constitucional ización del procedimiento administrativo.

El artículo 105 CE representa el punto de l legada de la larga evolución por la consideración jurídica de la actuación administrativa formal. Al consagrarse el procedimiento como institución, se toman en consideración sus perf i les ordinarios, es decir, su aspecto de garantía formal del administrado y de eficacia de la acción de la Administración, en su tarea de servicio al interés públ ico.

Con el artículo 105. c) CE se ha constitucional izado el procedimiento de una Administración sujeta plenamente a la ley y al derecho, y a las directrices de eficacia, objetividad e imparcial idad, que debe relacionarse con personas titulares de derechos fundamentales cuyo respeto -amén de la propia dignidad humana- son el fundamento del orden pol ítico (art. 10 CE), el sustrato legitimador de toda instancia o poder pol í tico.

Lo que expl ica la constitucional ización del procedimiento es su papel de instrumento legitimador de la Administración en cuanto poder activo en un Estado democrático habida cuenta de su carácter no representativo. Así , en el artículo 105 CE están presentes las vertientes legitimadoras tradicionales de la Administración: la legal idad, la ef icacia y lo que anteriormente hemos denominado legitimidad-equidad con referencias a la objetividad, imparcial idad y publicidad de la acción administrativa y a la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales.

El carácter "personal" indica que las normas reguladoras del procedimiento deben servir de cauce para una consideración jurídica del ciudadano-administrado asentada en la dignidad de la persona y en la titularidad de derechos fundamentales, consideración jurídica que también ha sido formulada como de igualdad respecto de la Administración, debiendo prevalecer la situación de desigualdad sólo cuando sea estrictamente necesario y únicamente dentro de los l ímites de tal necesidad. Así opina el profesor García de Enterría.Esta nueva consideración del administrado como titular de derechos fundamentales se manif iesta en dos aspectos de singular importancia:

F por una parte, en la necesidad de un trato equitativo, personal, di ferenciado y no masif icado, que imponga suficientes correctivos a una Administración despersonalizadora y entre los correctivos el de exigir información sobre los hechos valorados por la Administración, el derecho apl icado, y el criterio seguido con el f in de comprobar si los datos diferenciales, individuales, han sido adecuadamente manejados o si se han tomado en consideración indebidamente factores cuya inf luencia esté excluida por entrañar discriminación injusti f icada.

F por otra parte, la consideración de que la relación procedimental se establece entre sujetos tendencialmente iguales l leva impl ícita la exigencia de un nuevo sentido del principio de contradicción, principio que el propio precepto constitucional ha apuntado al recoger la exigencia del trámite de audiencia.

De ambos resulta la exigencia de que la decisión administrativa como instrumento jurídico no sólo procedimentalmente fundado sino formalmente motivado: el " acto administrativo" al que se ref iere el artículo 105. c) CE, cuando se considera el acto

resolutorio de un procedimiento formal, no debería continuar siendo una categoría dogmática cuyo régimen positivo excluya la motivación.

IV. LAS DIRECTIVAS DE OBJETIVIDAD-IMPARCIALIDAD Y EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Generalmente se ha destacado que lo dispuesto por el art. 103.1 CE, lejos de enunciar puros postulados programáticos, es la expresión del pecul iar modo de ser y de actuar de la Administración en un Estado social y democráticos de derecho.

F La objetividad se presenta como una directiva funcional de la Administración equivalente a "eficiencia indiferente" y a neutral idad pol í tica.

El principio de objetividad se ha vinculado con la función de control de la actividad material y técnica de la Administración y especialmente con otro conjunto de técnicas tendentes a "asegurar el correcto uso de las potestades administrativas y la ponderación de todos los intereses sobre los que éstas han de incidir ".

A esta conclusión conduce una l ínea jurisprudencial que viene declarando que el principio de objetividad es el fundamento de la exigencia de motivación de los actos administrativos.

La funcional idad del principio de objetividad conl leva la exigencia de una " exacta ponderación de los intereses en juego que la Ley ordena proteger, mediante el empleo de criterios que la propia ley establezca y de acuerdo con criterios técnicos de congruencia o razonabi l idad generalmente admitidos y que sean adecuados al f in para el que la potestad ha sido atribuida ".

Tal ponderación de intereses exige una posición y actuación imparcial de la Administración y a la formulación de un criterio razonable de decisión mediante la debida y expresa motivación. Así lo impone no sólo el principio de objetividad sino también el principio de publicidad recogido en el artículo 105, b) CE.

Así, la resolución debe aparecer justi f icada, y presentarse frente a la opinión pública y los interesados como resultado del ejercicio no puramente arbitrario, subjetivo y caprichoso, sino objetivo, imparcial y públ ico de un poder conferido para actuar, en el supuesto concreto, como de facto se ha actuado.

V. LA EXIGENCIA CONSTITUCIONAL DE JUSTIFICACIÓN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA (ART. 106.1 DE LA CE)

La afirmación con la que se terminaba el apartado anterior tiene base constitucional en al artículo 106.1 CE.

Como ya se ha dicho, los f ines del acto administrativo concreto y singular actúan como motivos del mismo en la medida en que son determinantes de la producción del acto. Y, en igual medida, lo justi f ican, cuando se formulan con la f inal idad de demostrar que el ordenamiento exige o consiente, en determinada situación de hecho y de derecho, tal acto, porque el contenido del mismo responde al f in típ ico de la potestad o poder jurídico ejercitado.

Por el lo, los f ines justi f icativos de la actuación administrativa, cuando se ref ieren a un acto singular, no son sino los motivos, es decir, los argumentos en los que puede descomponerse el discurso justif icativo en que consiste unitariamente la motivación, ya hagan referencia directa a la situación de hecho, ya al contenido preciso del acto para lograr determinada f inal idad práctica, ya a la satisfacción del interés general típico mediante la real ización de aquella f inal idad singular.

De la lectura del artículo 106.1 CE se deduce que habi l i ta a los tribunales para controlar la existencia y suficiencia de la justif icación de los actos administrativos en particular.

Así las cosas, es evidente la conexión del tema con el punto esencial de la desviación de poder: la prueba de la desviación de f ines. Desde este punto de vista el artículo 106.1 CE obl iga a abandonar la expl icación jurisprudencial de la desviación de poder como la existencia de un acto ajustado a la legal idad pero con vicio de nul idad por no poder responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa.

La esencia de la desviación de poder se presenta en el texto Constitucional no ya como un ejercicio de una potestad "con la intención de no servir al f in de la legítima, sino a otro distinto ", s ino más bien como el ejercicio no fundamentado de una potestad, ejercido externamente no justif icado en f inal idad prácticas que permitan el uso legal de una concreta potestad.

Siguiendo el tenor del artículo 106.1 CE, vemos que la ausencia, insuficiencia o i legal idad de la motivación, en la medida en que ésta expresa " la anticipada representación de la satisfacción de los f ines perseguidos por la Administración mediante un acto de determinado contenido ", entraña desviación de poder y vulneración del artículo 106.1 CE, en cuanto impone un deber de justi f icación de la actuación administrativa mediante la expresión de los f ines particulares y su congruencia con los f ines típ icos de la potestad ejercitada. Esto es lo que se quiere decir cuando se intuye una relación estrecha entre la exigencia de motivación expresa del acto y la prueba de la desviación de poder.

Finalmente, aun si se entiende que el precepto se l imita a constitucional izar la tradicional desviación de poder en términos de disparidad de f ines legales y reales, queda aún la cuestión de la efectividad de la tutela judicial ante las dif icultades de prueba de la motivación interna de la Administración que inducen a colocar en primer plano la exigencia de motivación expresa a f in de dar efectividad a la tutela judicial frente a este vicio de la actividad administrativa.

VI. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA PROHIBICIÓN DE INDEFENSIÓN

La motivación desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva la consideraremos apoyados en la doctrina del Tribunal Constitucional cuando dice que no cabe

imputar en todo caso indefensión a los actos administrativos no sancionadores por causa de inmotivación de los mismos, dada su naturaleza y la exigencia de operatividad y ef icacia propia de aquel los hasta el punto de predicarse de los mismos una presunción de legitimidad.

Esta posición es resultado de una doctrina más general según la cual " no puede ser alegado el artículo 24.1 CE frente a actuaciones de la Administración" y, "las infracciones cometidas en el procedimiento administrativo no originan indefensión que pueda situarse en el artículo 24.1 CE ".De todo el lo resulta que " las exigencias del artículo 24 no son trasladables a toda tramitación administrativa " sino que quedan exceptuados los procedimientos de naturaleza sancionadora o determinados procedimientos referidos a actos restrictivos de derechos, "a cualquier resolución tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio o l imitativo de derechos ". Hecha la excepción a la regla general , no puede decirse que la omisión de motivación expresa en la resolución administrativa ocasione indefensión, pues sólo en esos procedimientos es de apl icación el conjunto de garantías del artículo 24 CE, en el que se incluye el derecho a una resolución motivada.

Tal situación no puede considerarse satisfactoria. El artículo 24.1 CE enuncia el sujeto que debe prestar protección a derechos e intereses legítimos (jueces y tribunales), pero prescribe también las condiciones de la misma, que exigen la efectividad de la tutela judicial .

Tan evidente es el desacierto que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha sentado jurisprudencia presentando la motivación expresa de la resolución administrativa como una de las condiciones de efectividad del derecho a la protección jurisdiccional, con fundamento en la necesidad de que el interesado, con pleno conocimiento de causa, decida sobre aquietarse o recurrir jurisdiccionalmente un acto que afecte a sus derechos.

Esta construcción, referida a los derechos fundamentales conferidos por los tratados a los ciudadanos comunitarios, es de similar conclusión a la que ha l legado nuestro Tribunal Constitucional cuando exige la motivación expresa de los actos que sacrif iquen, l imiten o restrinjan derechos fundamentales, y aun del Tribunal Supremo, general izando la exigencia de motivación respecto de cualquier acto que afecte a un derecho fundamental.

Consagrado tal derecho en la Constitución, no se ve la razón por la que la exigencia de motivación expresa del acto administrativo que les afecte no deba considerarse instrumento de la efectividad de dicha tutela respecto de los derechos fundamentales conferidos por los tratados fundacionales de la Comunidad Europea y no deba serlo respecto de otros derechos a que resulten de normas internas cuando en el ordenamiento interno se ha l legado a igual construcción.

Esta es, en suma, la posición de la l ínea jurisprudencia que, ocupándose de la motivación de actos que no afecten a derechos fundamentales, declara:

la motivación del acto constituye la garantía establecida por el legislador para que los interesados puedan conocer y valorar y, en su caso, contradecir, con plenitud de conocimiento y de respaldo jurídico, el acuerdo que de algún modo le resulta adverso.

Por el lo, en apl icación de estos mismos principios, el Tribunal Supremo considera anulables, por ocasionar indefensión, los actos con motivación genérica que impide conocer los hechos apreciados por la Administración o la interpretación jurídica real izada. Si acometemos la clarif icación del concepto constitucional de indefensión expresado a lo largo del artículo 24 CE, parece evidente que no existe impedimento para estimar que tanto la efectividad de la tutela judicial como la prohibición constitucional de indefensión pueden verse impl icadas en la exigencia de motivación del acto administrativo.

4. La motivación en la estructura y dinámica del acto administrativo: el régimen de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA DOGMÁTICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. EL NEGOCIO JURÍDICO PRIVADO Y LA SENTENCIA COMO REFERENTES HISTÓRICOS

Antes de su elaboración dogmática, la f igura del acto administrativo tuvo su origen positivo moderno en las Leyes revolucionarias de 16-24 de agosto de 1970, 3 de septiembre de 1795 y 22 de abri l de 1797.

Es la noción original del derecho francés, con toda su imprecisión, la que se recibe en Alemania, Ital ia y España, y sobre el la, entendida como expresión del principio de separación de poderes, actuarán conjuntamente el principio de legal idad y el de accionabi l idad de la pretensión del administrado para determinar los perf i les modernos de la noción, mediante la elaboración dogmática y jurisprudencial l igada a la construcción del recurso por exceso de poder que determinará la transformación del acto en un "arti f icio pragmático uti l izado para la del imitación competencial de un ámbito judicial especial izado ".

La f inal idad empírica y procesal que marca toda la evolución del concepto es decisiva en la elaboración dogmática del acto. Surgirán así las nociones de acto administrativo funcional y acto administrativo formal, incluyendo en el concepto tanto los actos del ejecutivo con sustancia normativa, como los que tienen

sustancia administrativa, es decir, los que tienden a la tutela de intereses concretos, predeterminados por la ley.

Tal dirección dogmática conoce dos desarrol los diferenciados, según se parta de una inspiración de corte procesal ista (sentencia y acto administrativo), o de consideraciones de origen privatista, que conducen a una apl icación al acto de la doctrina del negocio jurídico.

La semejanza estructural del acto y la sentencia se presenta tanto en la presencia de un factor autoritario como en la circunstancia de ser también el acto administrativo un acto de ejecución, mediante la determinación singular y concreta de lo que debe ser el derecho.

El extraordinario inf lujo de la doctrina del negocio jurídico en la elaboración de la dogmática del acto administrativo, no siempre ha permitido destacar adecuadamente los elementos diferenciadores, que han quedado en un segundo plano ante la "particular sensibi l ización a los problemas de origen privatista: los elementos del acto (la causa y los motivos), los actos modif icativos y extintivos, la clasi f icación de los actos y el estudio de varios tipos, los vicios de los actos y los remedios contra los mismos" .

En último término, parece olvidarse muchas veces que " mientras la capacidad privada es una aptitud para tomar decisiones l ibres o incluso arbitrarias, la de los entes públicos es una capacidad vinculada a la observancia de la total idad del s istema normativo y más aún a la persecución de determinados f ines" . E l lo se traduce en que la aproximación al acto administrativo, se real iza con el parámetro de una decisión de voluntad privada, no obl iga a justi f icarse en la consecución de efectos prácticos concretos, en cada situación de hecho, y en la persecución de f ines determinados, en cada caso, en función del poder singular (potestad) uti l izado.

Bajo esta perspectiva destaca la noción de acto administrativo como " acto de autoridad" y hace ver como natural una dogmática del acto más próxima a la sentencia que al negocio jurídico privado.

2. LA RUPTURA DE LA UNIDAD REAL DEL ACTO POR LA TEMÁTICA IDEAL DE LOS ELEMENTOS DEL ACTO

La inf luencia privatista y la construcción dogmática del negocio privado han imprimido a la teoría del acto características pecul iares. Se trata de una referencia a la presentación del objeto de estudio -el acto- siguiendo una metodología de inf luencia pandectística que conduce a descomponer el objeto en " partes" -elementos del acto-, a su vez consideradas como nuevos elementos -o aspectos- susceptibles de ser contemplados como nuevos objetos y así sucesivamente.

Tal unidad de sentido mal se compagina con la temática tradicional de los elementos, y responde mejor a la idea directriz de relación o perspectiva como medio de acercamiento al acto en su funcionamiento dinámico.

3. LA NUEVA FINALIDAD DEL ANÁLISIS DOGMÁTICO EN TORNO AL ACTO: DEL CONTROL CONTENCIOSO A LA GARANTÍA PRECONTENCIOSA

Adoptada esta actitud dogmática, se hace evidente la necesidad de destacar la f inal idad del anál is is dogmático en torno al acto administrativo como dato que permite reconducir a la unidad el disperso planteamiento de inspiración privatista cuyo único elemento unif icador es el servicio a la l ibre determinación individual.

Hoy parece que tal f inal idad no puede ser considerada de modo primordial o exclusivo. E l concepto y la elaboración dogmática en torno al acto administrativo no pueden mantenerse dependientes, únicamente, del mecanismo de control jurisdiccional.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia al respecto, la noción de acto administrativo pierde importancia como criterio del imitador de la posibi l idad de revisión y control de la actuación administrativa por la jurisdicción contenciosa.

Si se hace necesario buscar una f inal idad de la construcción dogmática del acto administrativo que la dote de nuevo sentido, tal teleología debe recoger la doble esencia del derecho administrativo: como régimen de la potestad públ ica y como régimen de la garantía del administrado.

_ El primer aspecto debe mantenerse, incluso destacarse, como elemento diferenciador del acto administrativo respecto de la declaración negocial privada y como elemento que aproxima el acto administrativo a los actos del poder judicial , al menos en cuanto a los requisitos que éstos han de cumplir en función no endoprocesal, sino en función democrática, esto es, como actos destinados a una colectividad soberana.

_ En el aspecto de garantía, la dogmática del acto administrativo debe abrirse hacia una reelaboración que tenga por f inal idad no sólo la garantía jurisdiccional, s ino también los elementos jurídicos que constituyan una efectiva garantía precontenciosa.

Reelaborar la idea de acto administrativo con esta f inal idad no es tarea fáci l pero es lo que se pretende con todo el conjunto de medidas tendentes a mejorar las relaciones entre los ciudadanos y la Administración (la " transparencia administrativa", la legitimación-equidad), que, generalmente suelen incluir un tratamiento de la motivación del acto bien alejado de la tradicional y privatista consideración antropomórfica de una voluntad que manif iesta, externamente, las razones que la han determinado.

Por el contrario, en esta nueva perspectiva de la garantía precontenciosa la motivación se presenta como un requisito del contenido -formal- de los actos, que pretende tanto obl igar a la Administración a ponderar sus decisiones, cuando hacer posible la valoración jurídica del actuar administrativo. Se pretende por tanto, no sólo a obl igar a la Administración a exponer sus razones y comunicarlas a los interesados, s ino, fundamentalmente, a tenerlas y expresarlas como tales.

I I. LA MOTIVACIÓN EN LA ESTRUCTURA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. LA MOTIVACIÓN EN SENTIDO FORMAL Y MOTIVACIÓN SUSTANCIAL. EL CONCEPTO DE MOTIVACIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL

Partiendo del concepto de motivación como simple apartado discursivo dirig ido a enunciar o exteriorizar los motivos que han determinado al agente o han impulsado la acción administrativa,

F la primera l ínea dogmática, originada en la obra de Jaccarino, conduce a reducir la motivación a un papel " formal ista" identi f icado en la práctica jurisprudencial con el régimen de los elementos formales del acto, por contraposición con los requisitos sustanciales o de fondo.

F una segunda corriente doctrinal, da lugar a una cierta identif icación entre motivos y motivación, considerando este último elemento del acto de manera más cercana, si no al contenido del acto, sí a los motivos, con los cuales, en ocasiones, parece l legar a confundirse, directa o indirectamente.

Esta dirección dogmática afirma que todo acto administrativo debe ser motivado, justif icable frente al ordenamiento jurídico; para terminar operando una reducción entre el material justi f icativo que aparece en la instrucción y la motivación.Toda la jurisprudencia al respecto es abandonada en la década de los ochenta en favor de un concepto estrictamente enunciativo de la motivación, en el que se

suman las funciones de tutelar la adecuada formación de la voluntad administrativa y la posterior defensa de los interesados.

Así resulta de la lectura habitual del artículo 43 LPA, que considera la motivación cumplida mediante la "sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho ", o con la "exteriorización o exposición de los motivos del acto ".

De igual forma lo establece en Tribunal Supremo a lo largo de la jurisprudencia dictada por este órgano. No obstante, al confrontar con actos que afectan a derechos fundamentales, y por obra de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo está recibiendo la noción de motivación como discurso justif icativo.

Más tarde se establece por el Tribunal Constitucional la exigencia de justif icación expresa para añadir posteriormente, que " tal justi f icación puede y debe pronunciarse tanto en el momento de emanarse la resolución como en un momento posterior" si b ien, la justi f icación ex post no l ibera a la autoridad competente de su obl igación de motivar adecuadamente el acto (STC 53/1986).

Posteriormente, la misma jurisprudencia del T.C. y la jurisprudencia ordinaria desarrol larán la idea de que la justif icación, en que consiste la motivación que ha de acompañar a los actos que interf ieran derechos fundamentales, debe fundamentar la restricción impuesta, con mayor intensidad que los actos que afectan a otros derechos.

2. LA MOTIVACIÓN EN LA ESTRUCTURA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Para describir la noción de acto, debemos partir del sector de la actuación administrativa que se presenta como la manifestación externa de un sujeto que interactúa uni lateralmente, conforma a reglas jurídicas que le confieren potestades administrativas, respecto del mundo de las real idades tangibles, produciendo alteraciones jurídicas y fácticas del mismo, según una determinada intencional idad.

Esta noción sirve para poner de rel ieve la real idad sobre la que el acto se construye: el acto administrativo es un acto jurídico. Tal cal i f icación permite af irmar que los componentes estructurales del acto administrativo son la declaración y los efectos jurídicos, aunque después cada autor pueda añadir elementos o requisitos diferentes o se ref iera a el los con distinta terminología.

ü La declaración incluye un sujeto de referencia, la voluntariedad, la forma de manifestación exterior y la intencional idad o f inal idad práctica perseguida.

ü Los efectos jurídicos no son más que el contenido del acto; contenido que conforme al artículo 40 de nuestra LPA -hoy, artículo 53.2 LRJAPPAC- debe acomodarse a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será adecuado a los f ines de aquellos.

El contenido -efectos jurídicos- puede consistir tanto en una decisión 5 como en un juicio o expresión de deseo.

Tal contenido o efecto puede ser, respecto de los actos decisorios, parcialmente dependiente de la vol ición subjetiva, cuyos vicios pueden l legar a desempeñar un importante papel en los actos decisorios de contenidos y efectos no estrictamente reglados. Pero la trascendencia de la vol ición subjetiva o la posibi l idad de que aquella configure parcialmente el contenido del acto, no impide que el efecto práctico producido no sea enjuiciado desde el punto de vista de los intereses del sujeto, ni de su voluntad l ibremente determinada sobre la forma de perseguirlos,

5} aplicación particular de la consecuencia jurídica prevista en más o en menos en el ordenamiento a una situación de hecho, oportunamente valorado por el órgano administrativo, mediante una volición del sujeto físico titular, que ejercita un singular poder jurídico, para producir un efecto práctico concreto

sino como un efecto legal de un poder jurídico atribuido y configurado casualmente por el ordenamiento mismo.

El lugar que corresponde a la motivación viene determinado por lo que se entienda por ésta. Si se considera al modo tradicional, como simple modo de expresión (enunciación) de un elemento distinto (los motivos o la causa), es lógico considerar su papel subordinado a estos otros elementos, siendo en sí misma un elemento dependiente y exterior, carente se sustancia propia.

Si la motivación del acto se despega de la elaboración tradicional y se acerca a la motivación de la sentencia, entonces debe definirse como discurso justif icativo de una decisión, ofrecido por el autor de aquel la, con f inal idad justi f icadora de la adopción de la decisión y, por tanto, de su contenido.

Partiendo de tal noción, parece evidente que el papel de la motivación no encaja con total propiedad en ninguno de los dos polos estructurales (la declaración y sus efectos jurídicos) del acto administrativo en cuanto acto jurídico. A ju icio del autor, a la motivación corresponde una ideal posición intermedia que expresa la esencia en cuanto relación entre declaración y sus efectos y traduce la diferente posición jurídica de la Administración y el sujeto privado. Es decir, la di ferencia operativa entre la voluntad privada y la voluntad administrativa.

Por el lo, la Administración estará obl igada a acompañar un discurso justi f icativo de la decisión siempre que, sin él , la decisión aparezca como arbitraria. Por tanto, s iempre que la decisión y el contenido no resulten especif icados totalmente por el ordenamiento, la Administración debe presentar sus decisiones -ad extra- acompañadas de la expresión del criterio racional de la decisión que explica su contenido.

3. EL CONTENIDO DE LA MOTIVACIÓN EN CUANTO JUSTIFICACIÓN

Aunque la dogmática tradicional distingue entre motivación, expresión de los motivos, y justi f icación, expresión de las razones en que se fundamenta la valoración discrecional sobre los presupuestos de hecho del acto, tal distinción no siempre ha sido aceptada ni siquiera por la doctrina ital iana, de donde procede.

Cuando el concepto de motivación no es simplemente enunciativo, s ino justif icativo de una decisión, el examen del contenido de aquel la ha de comenzar por indicar que justi f icar una decisión es justif icar su contenido y enunciar su causa jurídica (el criterio de la decisión).

Esta noción impl ica la búsqueda de una justi f icación que pueda ser ofrecida como respaldo del contenido de la decisión, justif icación que proporciona la referencia a una norma o criterio general o una solución apl icada generalmente, dado el compromiso impl ícito de atenerse a la misma solución en los casos semejantes.

Siendo imposible una general idad perfecta y absoluta, la justi f icación jurídica de la decisión no puede real izarse por la general idad de la norma o el criterio que resulta del contenido, sino que debe completarse por la adecuación del contenido de la decisión a las pecul iaridades del caso según una racional ponderación de los hechos que ya se ha definido como causa del acto.

La justi f icación en derecho habrá de ser la justif icación de la general idad del criterio de decisión; la justi f icación de facto, la que exprese las peculiaridades inevitables que obl igan a romper una general idad absoluta. La motivación se centrará tanto en una apelación a la general idad de la solución ofrecida, como en una racional invocación de la particularidad de la decisión.

Definida la motivación en términos de justif icación, su contenido debe alcanzar a presentar una decisión concreta, s ingularmente contemplada como aceptable frente al ordenamiento.

Al dato de la ponderación de la particularidad del caso, y de la general idad del ordenamiento, puede denominarse criterio de la decisión, que ha de ser no sólo real s ino también cognoscible, manifestado como tal por la motivación, expresando la causa del acto administrativo.

4. FUNCIONES DE LA MOTIVACIÓN

Nuestra jurisprudencia actual se l imita a indicar que " la motivación es necesaria para el debido conocimiento de los interesados y para la posterior defensa de sus derechos, y la misma ha de darse con la amplitud necesaria para este f in ", o bien indica que:

La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal no es sólo una cortesía, sino que constituye una garantía para el interesado, que podrá así impugnar el acto con posibi l idad de criticar las bases en que se funda; además, la motivación faci l i ta el control jurisdiccional de la Administración que sobre su base podrá desarrol larse con conocimiento de todos los datos necesarios.

De todas sus funciones, nuestro derecho positivo consideró que debía prevalecer la de faci l i tar el control jurisdiccional. Tal opción constituía derecho positivo en la versión original del artículo 43 LPA, cuyo número 2 excluía el deber de motivar los actos dictados en ejercicio de la función de pol icía sobre prensa, radio, cinematografía y teatro, por ser inadmisible el recurso contencioso, según el artículo 40.b) LJ.

La derogación de la total idad de este número 2 del art. 43 LPA y la derogación del artículo 40.b) LJ obl igan a separar el tema de la exigencia de la motivación del tipo de recurso jurisdiccional que proceda y, por tanto, de la función de faci l i tar el control judicial .

E l Tribunal Constitucional se mantiene en la l ínea tradicional af irmando que la f inal idad esencial de la motivación es la de " faci l i tar a los interesados el conocimiento de las razones por las que se l imita su derecho y permitir asimismo la posterior f iscal ización de la legitimidad del acto por los Tribunales de Justicia " (STC 53/1986).

Por otra parte, la justi f icación frente al interesado se resuelve en una petición de información previa al recurso de manera que la ausencia de motivación de un acto puede, frente a él , ser i rrelevante o ser supl ida mediante la articulación de la motivación en términos de derechos de información y acceso al fundamento de un acto administrativo, ejercitables a posteriori . Esta perspectiva es de singular rel ieve práctico y da lugar a una muy úti l motivación "ex post facto", perfectamente admisible cuando se acepta la motivación como justi f icación, pero que no casaba bien con la histórica concepción de la motivación como expresión de los motivos.

En este aspecto, la motivación cumple una función informativa consistente en identi f icar inequívocamente, y trasladar al interesado y potencial recurrente, el fundamento jurídico y fáctico de la decisión con el f in de que pueda ser oportunamente contestado.

Junto a la función preferentemente informativa, la motivación cumple una función de justi f icación de la decisión, s iempre que la simple indicación de los hechos y el derecho apl icado no permita identi f icar el cri terio de la decisión, la causa del acto.

La función justi f icatoria opera tanto con relación a la opinión públ ica como frente al interesado en todos los casos en los que es la motivación misma la que formula el criterio de decisión.

5. LA OBLIGACIÓN DE MOTIVACIÓN

La exigencia de motivación del acto administrativo impone a la Administración el deber de "dictar una resolución expresa debidamente fundada " (art. 38.2 LJ), deber que impide el ejercicio de la competencia de forma verbal o bajo la fórmula " de orden de" (art. 41.3 LPA -hoy artículo 55.2 LRJAPPAC-).

La necesaria expresión de los fundamentos en que se basa un acto -cuando es exigible- puede chocar con la necesidad de " resolver una serie numerosa de expedientes, uti l izando cualquier medio mecánico de producción en serie " de las mismas, pues la necesaria individual ización puede desaparecer y con el la la motivación misma.

Este inciso ha permitido a la jurisprudencia (STS 11-12-1990) enfrentarse con los actos masa exigiendo que: "Los impresos han de ser lo suficientemente expresivos para que el administrado pueda conocer el alcance del acto que se le noti f ica. No olvidemos que la falta de precisión en la decisión adoptada genera indefensión ."

E l régimen de tal obl igación comprende, en el plano estructural, el examen dl fundamento de la misma, y de los casos en que es expresamente establecida, dejando para un anál is is dinámico las modalidades de su cumplimiento y las consecuencias de su incumplimiento.

A) Fundamento

Para establecer otro fundamento de la obl igación de motivación de las resoluciones administrativas distinto al tradicional adoptado de la doctrina ital iana y mantenido hasta la entrada en vigor de la Constitución Española, deben reducirse a un mismo común denominador los supuestos de motivación obl igatoria enumerados en el artículo 43 LPA (art. 54 LRJAPPAC).

Existen cuatro notables supuestos:

- cuando el acto apl ica conceptos jurídicos indeterminados;- su contenido es discrecional;- apl ica excepciones legales a reglas generales: o- se aparta de los informes coincidentes que existan en el expediente.

En todos estos casos existe la obl igación de motivar con fundamento en el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos, prescindiendo de que exista o no precepto expreso que así lo imponga, y prescindiendo de si el supuesto concreto enjuiciado puede considerarse incluido en alguno de los supuestos legales.B) Los supuestos legales de la Ley de Procedimiento Administrativo

a) Actos que l imiten derechos

El párrafo inicial del número 1 del art. 43 LPA exigía la motivación expresa de los actos que l imiten derechos subjetivos, incluyendo todas aquellas resoluciones que directa o indirectamente suponían una l imitación de la esfera jurídica del administrado.

Se incluyen por tanto dentro del artículo 43.1.a) LPA,...

¬ los actos sancionadores -de mayor rigor formal-;

¬ los actos administrativos revocatorios de otros anteriores favorables;

¬ los actos que deniegan subvenciones o beneficios;

¬ los actos que afecten a simples intereses legítimos;

¬ los actos que afecten a derechos fundamentales -que exigen la motivación al margen del artículo 43 LPA-

¬ los actos que sin afectar claramente a derechos fundamentales sí inciden lateralmente en el contenido de alguno de el los.

Ya se ha apuntado, que se exige una fundamentación más intensa y el carácter de requisito de fondo esencial , que se le otorga a la motivación en la medida en que el acto impl ique sacri f icio o lesión del contenido de un derecho fundamental. E l lo es resultado, no tanto de las reglas ordinarias sobre la motivación, sino de la posición preferente de los derechos fundamentales así como de la " fuerza expansiva" de los mismos.

b) La resolución de recursos

El ámbito del artículo 43.1.b) LPA -art. 54.1.b) LRJAPPAC- incluye todos los recursos administrativos (ordinarios, extraordinarios o especiales), así como la resolución de reclamaciones frente a resoluciones provisionales en las que pueda apreciarse alguna f inal idad impugnatoria.

Si la resolución de reclamaciones debe motivarse cuando no se acceda a lo sol icitado, la resolución de recursos administrativos, por el contrario, debe motivarse en todo caso, cualquiera que sea su objeto (acto o disposición), ya se declare inadmisible el recurso, ya se admita y se desestime, o ya se admita expresamente la procedencia del recurso, acordándose modif icar o revocar el acto impugnado, o retrotraer el expediente al momento en que el vicio fue cometido.

En todos los actos aludidos o en los que la justif icación se contiene en la motivación o no existe, la resolución expresa y motivada del ulterior recurso no puede redimir al acto de su defecto in icial . El acto está afectado de un vicio de fondo y no de un simple vicio de forma.

La resolución por si lencio -y, en general la resolución expresa inmotivada- del recurso interpuesto contra un acto no puede subsanar el defecto de la motivación inicial , pero sí puede tener importantes efectos respecto de la val idez del acto recurrido, cuando éste se ha adoptado sin motivación.

c) Precedentes y dictámenes

La Administración puede apartarse de sus propios precedentes, s in vulnerar el principio de igualdad, cuando exista alguna razón de interés público, debidamente justif icada y motivada, que lo aconseje.

Argumentando en términos generales, Díez-Picazo ha señalado que, siendo la falta de motivación del acto que se aparta de los precedentes una irregularidad no inval idante, es muy dif íci l exigir esa motivación, si bien, en vía de recurso, sería la Administración quien debería probar que le era legítimo separarse del precedente, produciéndose una inversión de la carga de la prueba, inversión que debe ser especialmente intensa ante la falta total de motivación o motivación defectuosa.

Con relación a los actos que se aparten de los dictámenes previos, la STS de 4-4-1987 establece que se trata de un supuesto en el que el proceder de la Administración, sin motivación, es arbitrario, y debe ser sancionado por razones de fondo: la actitud de la Administración que no motiva porque prescinde de los resultados a que conducen las actuaciones que obran en el expediente, entraña arbitrariedad, vicio de fondo y no de simple forma.

Supuestos especiales sobre el lo son los que se dan en la regulación sobre expropiación forzosa, en la legislación de contratación administrativa, en el ámbito de la extranjería, en el de la l iquidación, inspección y gestión de los tributos, y en el campo del derecho urbanístico.I I I . LA MOTIVACIÓN EN LA DINÁMICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. MODALIDADES DE LA MOTIVACIÓN

Estando dominado el procedimiento por el principio anti formal ista, el cumplimiento de la obl igación de motivación debería estar regido también por idéntico principio; pero en aras de los intereses que la motivación trata de proteger, deben ponerse l ímites a un total informalismo.

Junto a la motivación textual, se admite la motivación extratextual.

La motivación textual debe ser la regla, integrando el cuerpo del acto como parte de su contenido. E l principio es que la motivación textual es un requisito esencial del acto que afecta a derechos fundamentales con el f in de que el interesado pueda, desde el primer momento y con pleno conocimiento de causa, emprender su adecuada defensa.

Tratándose de actos que no afecten directamente a derechos fundamentales, debe considerarse plenamente admisible la motivación por referencia, mediante la captación de informes previos por el acto decisorio.

Siguiendo la l ínea jurisprudencial del Tribunal Supremo, en todo caso, para que la captación de informes sirva de motivación, parece necesario no sólo la simple referencia genérica a la total idad del expediente, s ino la identif icación y recepción del contenido esencial del informe o informes en que se sustenta la resolución, así como que tales informes se pongan a disposición del interesado, al tiempo de noti f icársele la resolución.

Esta exigencia nos da la clave para plantear la posibi l idad de motivación ex post facto aunque en nuestro derecho positivo -gran carencia de la LPA- no existe tal posibi l idad.

Sin embargo, cabe intentar algunas vías interpretativas para entender que existen cauces procedimentales para hacer valer un "derecho a conocer los motivos " frente a un acto no motivado que deba serlo:

è en primer lugar, la posibi l idad de sol icitar la motivación ex post de un acto está prevista y regulada en el artículo 100.2 LPA, que establecía que " el órgano que dicte un acto de ejecución material estará obl igado a comunicar por escrito y a requerimiento del particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa", texto concordante con el art. 93.2 LRJAPPAC.

è en segundo lugar, en el bien entendido de que la motivación forma parte del texto íntegro del acto (art. 93.2 LPA), frente a una notif icación que no contenga la motivación de la resolución, podrá sol icitarse que se rectif ique el error de la noti f icación y se practique en forma, suministrando la debida notif icación.

è en tercer lugar, puede sustituirse la motivación del acto in icial por la motivación ofrecida expresamente al resolver el recurso administrativo interpuesto, que obviamente requiere la resolución expresa del recurso y resolución sobre el fondo.

La resolución expresa del recurso subsanará el defecto original al ofrecer expresa fundamentación; este mecanismo debe operar habitualmente cuando el recurso frente al acto inicial no sea exclusivamente el contencioso-administrativo.

è f inalmente, recordar, sobre los impresos y posibles fórmulas preimpresas, que la jurisprudencia ha exigido que " los impresos sean lo suficientemente expresivos para que el interesado pueda conocer el alcance del acto " (STS de 11-12-1990), estimando que ocasionan indefensión los actos cuya motivación se l imita a un contenido preimpreso de referencias genéricas, que no permiten individual izar el acto y sus fundamentos, dentro de un régimen jurídico preciso.

2. VICIOS DE LA MOTIVACIÓN. EFICACIA INVALIDANTE

En la LPA, la falta o insuficiencia de la motivación sólo permitían anular el acto si tal insuficiencia o ausencia daban lugar a indefensión o impedían al acto alcanzar su f in. Salvo los actos que resuelven recursos, la problemática habitual será la de si la ausencia o insuficiencia de la motivación ocasiona indefensión.

Para el Tribunal Supremo, " la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabi l idad o una mera irregularidad inval idante: el desl inde de ambos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan el acto y si , por tanto, se ha producido o no indefensión".La distinción entre los casos en que los vicios de la motivación debían considerarse irrelevantes y aquel los otros en que cobraban fuerza inval idatoria dependía de que el interesado hubiera podido interponer los medios y recursos legales para su defensa; interposición que prácticamente subsanaba los defectos de la motivación, a menos que el propio tribunal se viese imposibi l i tado para resolver por la ausencia de fundamento o motivación genérica.

Así, se declaraba que el contenido mínimo de la motivación (STS de 19-07-1990) o motivación suficiente es aquel que "baste para dar a conocer la fundamentación que puede respaldar el acuerdo impugnado, a f in de que el interesado pueda combatirlo adecuadamente", pero este último aspecto se olvidaba en sede contenciosa, s iendo suficiente, para estimar que no producía indefensión, que el juez pudiera resolver con conocimiento del fundamento del acto.

Se definía la indefensión como " la situación en que queda el titu lar de un derecho por interés cuando se ve imposibi l i tado para ejercer los medios legales para su defensa"; no existe indefensión cuando, a pesar de los obstáculos, " el interesado, pudo a su tiempo, y adecuadamente, interponer los oportunos recursos en vía administrativa y judicial", para señalar en segundo lugar, la necesidad de que " los interesados hayan podido atacar el acto administrativo sin l imitación ninguna de su legítimo derecho de defensa ".

E l artículo 24 CE debe ser operativo para reinterpretar la noción de indefensión ya que obl iga a considerar la indefensión en su vertiente material y no sólo formal, poniendo en primer plano, no tanto si el interesado pudo o no recurrir, sino las condiciones en que tal recursos se interpuso. De aquí que la falta de motivación pueda dar lugar a anulación del acto siempre que la pretensión de conocimiento previo de los motivos del

acto por el interesado se vea insatisfecha o frustrada por la conducta administrativa que priva de elementos de contradicción esenciales al particular.

En consecuencia, existirá indefensión no cuando el tribunal no pueda enjuiciar, s ino cuando el interesado no pueda decidir con tal conocimiento de causa, es decir, anticipando idealmente la posible defensa de la Administración, sobre la oportunidad y la base del recurso.

Junto a la indefensión, alguna jurisprudencia cal i f ica la ausencia o defecto de motivación como ausencia de forma sustancial respecto de determinados actos, cal i f icando, por ejemplo, de " requisito formal indispensable " la motivación de los actos que resuelvan recursos o de los actos sancionadores.

Por último, existe un tercer campo en el que la ausencia o defecto de la motivación da lugar a anulación del acto. Se trata de aquel los actos en los que la ausencia de motivación entraña arbitrariedad, porque es la motivación el único medio de establecer el fundamento del acto.

En tales casos, el acto será nulo por infracción de principios materiales (arts. 9 y 103 CE): nuestra jurisprudencia tomó conciencia de este tercer campo en el que la falta de motivación no entraña vicio de forma y no puede ser enjuiciada desde la óptica de los defectos de forma, sino ausencia de juridicidad, infracción sustancial.

En conclusión, no cabe reducir la fuerza inval idante de los defectos de motivación al régimen de los vicios de forma. La inexistencia o vicio de la motivación puede integrar no sólo una irregularidad no inval idante y un vicio de anulabi l idad, sino también un vicio de nul idad absoluta, como pasa en los actos que afecten sin motivación legal suficiente a derechos fundamentales.

5. La motivación del acto en la reforma de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958

I. CONSIDERACIONES GENERALES

1. SENTENCIA Y RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA: LA CODIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y LA DOGMÁTICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de jul io de 1958 sacri f icó, en aras de la ef icacia de la actividad administrativa, una larga tradición propia anterior que había acertado a imponer como principio, incluso sin texto expreso, la obl igación de motivación del acto decisorio.

Así se trasladó la exigencia histórica de motivación de la sentencia a la decisión administrativa, de igual modo a como se había real izado por el Tribunal Administrativo Superior de Viena, sobre la base de considerar que la motivación de la decisión y el derecho de audiencia formaban parte de las reglas esenciales a que debía someterse el proceso de decisión de las autoridades administrativas en el Estado de derecho.

El caso español se presentaba, con posterioridad a la LPA, como un caso intermedio entre la tradición austriaca y la tradición francesa e i tal iana.

A las l íneas imperantes en cada sistema, cuando se afronta la codif icación del procedimiento administrativo, hay que unir la elaboración doctrinal del acto administrativo construida sobre la base no sólo de la voluntad del sujeto privado, sino de la voluntad de la persona f ís ica, dando lugar a una fuerte e implícita corriente antropomórfica que, de modo casi inconsciente ha querido la Administración al dictar el acto. Así se destaca, en particular en derecho procesal, el valor justif icativo de la motivación respecto de los actos jurídico-públ icos, frente al apego del derecho administrativo a la dogmática tradicional de la motivación enunciativa de un elemento (los motivos) cuyo sentido desaparece en gran parte, una vez que se deja de lado la concepción subjetivo-antropomórfica del obrar administrativo y se presenta el acto administrativo en términos objetivos.

2. LA INTERPRETACIÓN HABITUAL DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO. LA IMPORTACIÓN DE LA DOGMÁTICA ITALIANA Y LA DEQUOTAZIONE JURISPRUDENCIAL DE LA MOTIVACIÓN

Codif icadas las reglas del procedimiento administrativo en España por la LPA, se alteró la tradicional exigencia de motivación contenida en los anteriores Reglamentos de Procedimiento sin que se reparara en la importancia de tal hecho.

La ordenación positiva y la práctica jurisprudencial conducirán a una total pérdida de relevancia de la motivación, por cuanto se entendió la motivación como un medio más de control contencioso, y si el juez contencioso puede examinar la total idad del expediente y conocer los motivos reales, ésta queda reducida al papel del s imple requisito formal, cuya relevancia depende de si , al omitirse, se produjo o no indefensión.

En la medida en que el concepto de indefensión fue interpretado de forma excesivamente restrictiva, y en la medida en que se admitió la motivación procedimental , la motivación, cuando era exigible podía quedar vál idamente reducida a una simple remisión a los datos del expediente.

A este resultado se l legó mediante una más f lexible interpretación de la posibi l idad de motivación per relationem, por remisión a informes o dictámenes cuyo texto no se acompañe a la resolución y mediante la idea de unidad del expediente, que permite entender cumplida la exigencia de motivación por el simple material de la instrucción. En todo caso, la consecuencia fue idéntica a la del derecho ital iano: a una mayor tutela judicial correspondía una menor tutela sustancial .

Finalmente, en la misma l ínea de apertura de los supuestos de motivación, la jurisprudencia termina afirmando supuesto de motivación sin referencia alguna a inciso o artículo completo de la LPA o de leyes especiales, ya sea estableciendo en general la exigencia de motivación de los actos discrecionales, bien argumentando, directamente, con la exigencia de objetividad que resulta del artículo 103 CE.

Todo este esfuerzo jurisprudencial se ve coartado por el escaso margen inval idatorio que se concede a la falta de motivación, por cuanto se parte de un concepto de indefensión muy restringido, definida como " situación en que queda el titu lar de un derecho o interés legítimo cuando se ve imposibi l i tado para ejercer los medios legales para su defensa ", s in que exista indefensión "cuando el interesado pudo a su tiempo y adecuadamente interponer los oportunos recursos ". Por otra parte, los principios de subsanación de los defectos formales y de economía procesal impiden alegar la indefensión (por falta de motivación) por parte de quien ha tenido ocasión de recurrir, siempre que hayan podido atacar el acto sin l imitación alguna de su legítimo derecho de defensa.

Fuera de los supuestos enunciados no se toma en consideración que la omisión de la motivación, en cuanto priva al interesado de elementos de contradicción,

restringe el derecho a la defensa y puede ocasionar indefensión, aunque se haya podido recurrir formalmente. Así sucede cuando la Administración modif ica el fundamento jurídico de su decisión, o los hechos considerados, ya en vía de recursos.

3. LA SIGNIFICACIÓN DE LOS NUEVOS DATOS CONSTITUCIONALES: EL NUEVO CONCEPTO DE MOTIVACIÓN Y LA REINTERPRETACIÓN DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Del conjunto de los nuevos datos constitucionales resultan claras consecuencias para la dogmática y régimen positivo de la motivación:

_ por una parte, el Texto Constitucional ha enunciado el fundamento de la obl igación de motivar. Hoy el fundamento de tal obl igación debe buscarse en el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públ icos (fundamento común de los supuestos legales del art. 43 LPA).

El cambio de fundamento de la obl igación de motivación es resultado del nuevo concepto de motivación que resulta del Texto Constitucional, en el que aquel principio, operando con las directivas de objetividad e imparcial idad y el principio de personalidad, da lugar a entender que existe una obl igación general de justif icación de los actos públicos, operando con relación a la opinión públ ica.

Tal exigencia de justif icación se traduce respecto de los actos de ejecución jurídica de cierta relevancia (sentencia, art. 120.3 CE) en la necesidad de ofrecer un expreso discurso justi f icativo, siempre que en ausencia del mismo la solución ofrecida pueda parecer arbitraria.

De un simple elemento formal enunciativo de otro elemento de fondo, la motivación del acto pasa a ser considerada como un discurso justif icativo sujeto a distintos enjuiciamientos, siendo especialmente relevante el enjuiciamiento de la colectividad que "exige ser persuadida del carácter no arbitrario de los actos públicos".

Este es el concepto constitucional de motivación, el concepto aludido en el art. 106 CE al habi l i tar a jueces y tribunales a examinar los motivos que justi f ican los actos e igualmente, el concepto de motivación que manejan tanto el Tribunal constitucional como el Supremo cuando exigen la motivación-justi f icación expresa de los actos que afecten a derechos fundamentales.

Fue por la vía de los actos que inciden en derechos fundamentales por donde se comenzó a revital izar la LPA aunque partiendo de que se trata de supuestos en los que las reglas de la propia LPA no eran apl icables.

La fuerza expansiva de los derechos fundamentales, junto con la jurisprudencia del T.S. en favor de la apl icación directa del principio de objetividad y del de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos l levan a manejar la motivación no como puro requisito de forma sino como un verdadero requisito de la actividad administrativa.

Finalmente, era posible reinterpretar la LPA en el sentido de que los supuestos específ icos de motivación (art. 43 LPA) eran sólo manifestaciones singulares del principio constitucional que la impone (art. 9.3 CE) que operará incluso en ausencia de texto expreso.

I I. TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA, REFORMA DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. EL DESARROLLO DEL ARTICULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN: EL RELATIVO OLVIDO DE LA MOTIVACIÓN DEL ACTO EN LOS SUCESIVOS PROYECTOS DE ADAPTACIÓN DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA CONSTITUCIÓN

A) El proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Procedimiento Administrativo de 26 de octubre de 1981El Proyecto de Reforma de la Ley de Procedimiento Administrativo regulaba y establecía un supuesto más de motivación obl igatoria, el de los actos " que denieguen el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos ", estableciendo una conexión entre ambos aspectos de la transparencia administrativa examinados como resultados del principio de publ icidad.

Además se establecía la exigencia de motivación para ejecutar un acto previo sancionador, en materia de derechos fundamentales, cuando la sanción hubiera sido objeto de recurso, recurso al que se otorgaba eficacia suspensiva.

El proyecto, por tanto, no extraía todas las consecuencias de la conexión real izada entre el principio de publ icidad, la l ibertad de acceso a los documentos, archivos y registros administrativos y nueva regulación constitucional del procedimiento administrativo, desconociendo el sentido profundo de la constitucional ización del procedimiento administrativo.

B) La Proposición de Ley Básica Reguladora del Procedimiento Administrativo Común de 9 de diciembre de 1987

Con f inal idad coincidente -en parte- con la anterior pero destacando la necesidad de desarrol lar los mandatos contenidos en el artículo 105 CE, la Proposición de Ley aparece inspirada en el anterior Proyecto y no presentaba más novedad en lo que a motivación se ref iere.

Lo que sí pretendía esta Proposición era aclarar la interpretación de la LPA en el punto relativo a qué tipo de norma podía establecer nuevos supuestos de motivación obl igatoria.

C) Del Anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públ icas de 18 de jul io de 1991 al Proyecto de Ley de 4 de marzo de 1992

El Anteproyecto mantenía como regla general la no motivación con patente distancia, no sólo al derecho comparado, sino también a lo que es ya derecho positivo en alguna Comunidad Autónoma.

La redacción f inal del artículo 87 del Proyecto no se apartaba del principio general , indicando que " las resoluciones contendrán la decisión que será motivada en los casos a que se ref iere el artículo 52 ". Salvo alguna redundancia l ingüística, el texto permitía af irmar que se consideraba a la motivación, cuando se exigía, parte del contenido de la resolución, lo cual puede tener trascendencia a efectos de noti f icación, en la medida en que permite al interesado sol icitar la motivación omitida, en los mismos términos en que podía sol icitar ser noti f icado en forma.

Por excepción, se consideraba obl igatoria la motivación de...

- los actos que l imitaban derechos subjetivos o intereses legítimos;- los que resuelven recursos;- los que se separan del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos;- los acuerdos de suspensión de actos cualquiera que sea el motivo de ésta;- los que debieran serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa; y- los acuerdos de apl icación de la tramitación de urgencia o de ampliación de plazos, incluyendo así actos de trámite entre los sujetos a motivación.

El Proyecto de Ley establecía dos nuevas categorías generales de actos que debían ser motivados:

- los que resuelvan procedimientos selectivos o competitivos de cualquier tipo, en cuyo caso la motivación incluirá los criterios de selección; y- los que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales.

Tanto en el Anteproyecto como en el Proyecto podían encontrarse otros supuestos de motivación:

- el art. 86.2 del Anteproyecto indicaba que produciría la terminación del procedimiento " la imposibi l idad material de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolución que se dicte en este caso deberá ser motivada ", precisando el Proyecto de Ley (art. 85) que la resolución será motivada en todo caso.

- el art. 77.2 del Anteproyecto disponía que la denegación de actos de instrucción sol icitados por los interesados será motivada por el órgano instructor; mientras el art. 78 del Proyecto obl igaba a motivar el rechazo de pruebas propuestas por los interesados.

- el art. 129.2 del Anteproyecto establecía que " en los procedimientos sancionadores se podrá proceder mediante resolución motivada y fundada en derecho a la adopción de medidas de carácter provisional "; el Proyecto lo simpli f ica en su art. 134 indicando que "cuando así esté previsto, se podrá proceder mediante acuerdo motivado a la adopción de medidas de carácter provisional ".

E l Proyecto (art. 36) partía, por un lado, de excluir del derecho de acceso los expedientes que contuviesen información sobre la defensa nacional o la seguridad del Estado, información sobre la actividad del Gobierno en ejercicio de sus competencias no sujetas a derecho administrativo, los relativos a la materias protegidas por el secreto comercial o industrial y los relativos a la pol ítica monetaria, así como los tramitados para la averiguación de del i tos en ciertos casos; por otro lado, expresamente admite que el derecho de acceso, incluso siendo ti tular de la " legitimación" en cada caso exigida, puede ser denegado "cuando prevalezcan razones de interés públ ico, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley, debiendo en estos casos el órgano competente dictar resolución motivada ".

2. LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 30/1992, DE 26 DE NOVIEMBRE, DE BASES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN

A) La teoría del acto administrativo en la Ley 30/1992

a) La definitiva distinción entre acto administrativo y otros actos de poderes públicos sujetos a derecho públ ico

La dogmática del acto administrativo presenta un alto grado de continuidad en la Ley 30/1992. No obstante hay matices importantes:

_ por una parte se prefiere uti l izar la expresión "acto sujeto a derecho administrativo" (art. 56 Ley 30/1992) para referirse al régimen del acto administrativo, en lugar de la tradicional " actos sujetos a derecho públ ico " (art. 44 LPA), que pretende diferenciar un ámbito de actividad de determinados órganos " no sujetos a derecho administrativo " y a los que no les será de apl icación el régimen del acto.

_ por otra parte la terminología uti l izada presenta la duda sobre los l ímites del derecho administrativo, por cuanto el legislador uti l iza un concepto de derecho administrativo con eficacia directa en la práctica del derecho.

La propia Ley 30/1992 (Disposición Derogatoria) ha previsto que las referencias al texto de la LPA contenidas en normas vigentes deben entenderse real izadas a la Ley 30/1992, estableciendo así una diferencia entre actos administrativos y actos de otros poderes públicos sujetos a derecho públ ico, es decir, a su propio régimen jurídico particular y, eventualmente, a la apl icación subsidiaria o complementaria de la Ley 30/1992.

b) La identi f icación del acto administrativo con el ejercicio de potestades administrativas

El concepto de acto administrativo aparece formulado como equivalente a " ejercicio de potestades administrativas " por parte de entidades que tengan consideración de Administración Públ ica a los efectos de la Ley. Así resulta del artículo 2.2, al establecer expresamente que la Ley será de apl icación a la actividad de las Entidades de derecho públ ico vinculadas o dependientes de las Administraciones Públ icas, que por Ley ajusten su actividad al derecho privado y al régimen de la Ley, cuando ejerzan potestades administrativas. Se identif ican por tanto el ejercicio de potestades administrativas y la sujeción al régimen jurídico del acto administrativo, aunque la potestad ejercitada deba ser distinta de la reglamentaria. Por tanto, subjetiva y objetivamente, la Ley ha precisado la noción de acto administrativo.

c) La relativa continuidad de la enunciación de los elementos de los actos. La singular ubicación de la motivación

La enunciación de los elementos del acto o de la estructura del mismo permanece prácticamente inalterada.

Existe sin embargo una importante -aunque implícita- innovación que, de conformidad con el esquema conceptual s itúa la regulación y exigencia de la motivación en un lugar intermedio entre los elementos del contenido del acto (art. 53) y los elementos modales o de forma del acto.El legislador parece considerar la motivación como un elemento intermedio entre los de forma y fondo y parece haber optado por no incluir la motivación entre los elementos de simple forma, admitiendo que pueda formar parte del contenido, del fondo del acto, y no sólo de la forma de manifestación y expresión y constancia del mismo.Entre ambos extremos (motivación formal, justi f icación por referencia a los datos que obren en el procedimiento y motivación en sí mismo justi f icativa, incorporada al contenido de la resolución) debe moverse la dogmática de la motivación, considerándola, en el primer caso, como simple elemento de forma y, en el segundo, como elemento de fondo.

B) El concepto de motivación: justif icación y/o enunciación

a) Referencia jurídico-positiva

En la Ley 30/1992 no domina totalmente un concepto enunciativo de la motivación que identif ique su función y régimen con la de los vicios de forma, constituyendo la verdadera justif icación la motivación interna que resulte de los datos de la instrucción incorporados al expediente en su conjunto. No domina, por tanto, el concepto de motivación como simple enunciación de la justi f icación del acto frente al ordenamiento. Por el contrario, en la Ley está presente también la idea de motivación como requisito de fondo del acto en tanto se parte del concepto de motivación-justif icación: la motivación como discurso justif icativo de una decisión.

b) La trascendencia de la distinción: motivación formal y motivación sustancial en la Ley

La Ley 30/1992 recoge este doble papel conceptual de la motivación: como simple enunciación formal de los datos justi f icadores que obran en el expediente y como discurso en sí mismo justi f icativo.

Distinguiendo entre ambos conceptos de motivación, se hace patente que si la primera sólo es posible exigirla mediante texto expreso, la segunda puede venir exigida por principios materiales que obl igan a justi f icar los actos de los poderes públicos, siendo el instrumento de tal justi f icación la motivación expresa.

Este supuesto se dará siempre que la justi f icación del acto deba resultar de la motivación por ser éste el único elemento justi f icador o, en ausencia de la misma, el acto no encuentra justif icación alguna.

Los principios materiales (y derechos fundamentales) que justif ican la motivación pueden ser: el de legal idad, el de tutela judicial efectiva, el de la prohibición de la arbitrariedad y el de la exigencia de objetividad.C) El régimen jurídico positivo de la motivación

a) La motivación en los actos de juicio y conocimiento. En particular, la certi f icación

Consistiendo la motivación en un discurso justif icativo o enunciativo de la causa del acto administrativo, su régimen será diferente en función del distinto contenido de la declaración emitida al ejercerse tal poder. La Ley 30/1992 contempla la motivación del acto desde distintas perspectivas y, entre el las, la distingue entre actos de juicio, voluntad o de conocimiento, en los que la motivación forma inevitablemente parte del contenido del acto.

Así resulta de la regulación contenida en la Ley respecto de los actos de certi f icación, regulación que va desde el derecho a obtener copias certi f icadas de los documentos objeto del derecho de acceso (art. 37.8) al derecho a obtener certi f icado de los acuerdos adoptados por órganos colegiados (art. 27.5), el derecho a obtener certi f icación "haciendo constar la comparecencia " ante las of icinas públicas (art. 40) y, sobre todo, la regulación de la certi f icación de actos presuntos (art. 44), que es el supuesto más relevante y que lógicamente tiene que ver con el si lencio administrativo.

La motivación del acto de certi f icación es la exposición de los hechos certi f icados y del fundamento legal de tal potestad certi f icante, ya respondan aquel los hechos al contenido de otros documentos sobre los que se ejerce el derecho de acceso (art. 37), ya constituyan las del iberaciones del órgano colegiado, votos particulares y expl icaciones y fundamentos ofrecidos por sus miembros y los resultados de la votación, que resulten del acta de la sesión.

Particular atención merece la certi f icación de actos presuntos, porque, aunque diseñada como instrumento para reforzar los efectos del si lencio, este hecho nos permite af irmar que, considerada la certi f icación aludida como acto de conocimiento y dado el contenido de la misma, tal certi f icación, en conexión con la previsión legal que la exige, funciona como motivación del acto presunto.Esta conceptuación de la certi f icación como motivación es el único medio que se ofrece a los interesados para obtener un conocimiento de los motivos de los actos que les afecten.b) La motivación de las resoluciones y otros actos de voluntad

La regla general en la actual idad es que no existe principio alguno en contra de la motivación, dada la extensión de los supuestos comprendidos en el artículo 54 de la Ley 30/1992, no sólo respecto de la resolución sino también de los actos de trámite de cierta signif icación.

Otras resoluciones, por afectar a singulares derechos, cuentan con una exigencia de motivación dupl icada, resultando no sólo del artículo 54, sino también de preceptos expresos:

- del acto que deniegue el acceso a archivos o registros por razones de interés público o por intereses de terceros más dignos de protección (art 37.4);

- de la resolución sancionadora (art. 138).

Examinando la relación de actos que deben contener motivación expresa (art. 54) se observará que no siempre la motivación se exige con igual carácter de requisito de forma, sujeto al régimen del artículo 63.2, porque no siempre la motivación es simplemente enunciativa.

_ en primer lugar, deben motivarse los actos que " l imiten derechos subjetivos o intereses legítimos".

La propia Ley 30/1992 contiene otras exigencia de motivación de actos que afectan a derechos. Por una parte, y como requisito de fondo, la resolución sancionadora debe ser motivada (art. 38). Con igual carácter, por apl icar conceptos indeterminados, debe ser motivada la resolución que restrinja el derecho de acceso a archivos y registros (art. 37.4). La falta de motivación impl ica la nul idad de la resolución, prescindiendo de si se ha causado indefensión o no al interesado.

_ en segundo lugar, como supuestos más relevantes de motivación, ésta se exige con relación a procedimiento de segundo

grado, es decir, respecto de actos que resuelvan procedimientos de revisión de actos, recursos, arbitraje o reclamaciones previas, a los que hay que añadir los acuerdos de suspensión de actos.

_ en tercer lugar, el artículo 54 requiere la motivación de los actos que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales, s iguiendo una consol idada jurisprudencia que marca la l ínea de división de la discrecional idad y la arbitrariedad justamente en el punto de la existencia de una motivación expresa. Lo discrecional no motivado, es arbitrario.

_ en cuarto lugar, el artículo 54.2 introduce un nuevo supuesto de motivación referido a los actos que pongan f in a "procedimiento selectivos y de concurrencia competitiva", que deberán motivase de conformidad con lo que dispongan sus convocatorias.

Estamos en presencia de una forma de motivación singular, de alcance simplemente formal, enunciativa, dado que la justi f icación debe hal larse en el expediente, mientras que la resolución debe l imitarse a referirse a éste., constituyendo este dato un elemento formal de la misma sujeto al régimen de los vicios de forma.

Por consiguiente, s i con la omisión de la motivación, en la forma exigida, o con su incorrecto cumplimiento se ocasiona indefensión, debe ser procedente la anulación del acto.

El excesivo continuísmo de la ley en este punto no lo hace valorar adecuadamente la exigencia de motivación, y separa nuestro derecho del sentido de recientes normas comparadas de procedimiento administrativo. En particular puede considerarse grave que la ley no haya discipl inado un " derecho a conocer los motivos", actuable a posteriori , por los interesados, omisión que vacía de contenido, parcialmente, la l i teraria apelación a la " transparencia administrativa " como f i losofía de la ley.

Bibl iografía :

Ü FERNANDO PABLO, Marcos M.: La motivación del acto administrativo; Tecnos: Madrid, 1993

Ü GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: Curso de Derecho Administrativo -I-; Civitas, Décima Edición: Madrid, 2000

Ü COLECCIÓN LEGISLATIVA DE LEYES ADMINISTRATIVAS: Aranzadi: Navarra, 2000

Ü Diccionario Básico Jurídico COMARES. BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURÍDICA; COMARES: Granada, 1993

Ü LÓPEZ LASO, María. ESTUDIO COMPARATIVO DE LA REFORMA PRODUCIDA POR LA LEY 4/1999(BECARIA DE COLABORACIÓN. UNIVERSIDAD DE VALENCIA)

Firma del Alumno:

APÉNDICE :

Estudio comparativo de la reforma producida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en la Ley 30/1992 reguladora del régimen jurídico de las Administraciones Públ icas y del Procedimiento Administrativo Común

La Ley 30/92 ha sido modif icada por la Ley 4/99, de 13 de enero, en numerosos aspectos.

Para faci l i tar el estudio de las mismas, a continuación se detal la qué artículos de la Ley 30/92 han sido modif icados, cuál ha sido el sentido de la reforma y el texto nuevo fruto de ésta.

Para un mejor estudio se aconseja acudir a http://www.gva.es/infociuda/index.html

Los puntos que han sido objeto una modif icación más profunda son el régimen del s i lencio administrativo, que de poseer, con carácter general un efecto negativo ha pasado a tenerlo positivo, los tipos y el régimen de los recursos administrativos y la responsabil idad de las Administraciones Públicas.

Pero han sido numerosos los apartados y artículos, no sólo los que atañen a las cuestiones antes referenciadas, que han sufrido cambios, aunque éstos sólo se produzcan en puntos que en apariencia pueden resultar insignif icantes, por ejemplo, el cambio de una preposición por otra.

Indicar también que no se ha pretendido hacer un anál isis crítico del sentido de la reforma, sino simplemente, y como se indicaba al in icio, proporcionar material que permita agi l izar el estudio de la nueva regulación del régimen jurídico y procedimiento administrativo común al que han de ajustarse las Administraciones Públ icas.

Por último señalar que el tema del si lencio administrativo y el de los recursos administrativos no reciben un tratamiento proporcional a la importancia del cambio en su regulación, que quizás por el lo deberían ser objeto de un estudio aparte y más pormenorizado..

LEY 4/1999

Título Prel iminar: Del Ámbito De Apl icación Y Principios Generales .

E l texto de este apartado se mantiene pero se introducen dos nuevos principios a los que las Administraciones deberán atender en su actuación.

3.1 Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentral ización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho...

3.1 Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de la buena fe y la confianza legítima.

Apartado nuevo.

3.5 En sus relaciones con los ciudadanos las Administraciones Públ icas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Título I: De las Administraciones Públicas y sus relaciones .

Modif icación del párrafo que introduce los deberes a los que las Administraciones atenderán cuando se relacionen entre el las.

4.1 Las Administraciones Públicas, en el desarrol lo de su actividad y en sus relaciones recíprocas, deberán: (...)

4.1 Las Administraciones Públicas actúan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional y en consecuencia deberán: (...)

Apartado nuevo.

Regula las relaciones entre la Administración General del estado y la Administración de las Comunidades Autónomas.

4.5 Concreta el contenido del deber de colaboración y del principio de cooperación para la toma de decisiones conjuntas que se desarrol la más concretamente y también con modif icaciones en los artículos siguientes.

Modif icación del título del artículo.

5 Conferencias Sectoriales.

5 Conferencias sectoriales y otros órganos de cooperación. La modif icación producida en el tí tulo es signif icativa de los cambios de regulación producidos en el artículo. Se regulan en este artículo los órganos de cooperación entre Administración Estatal y Administraciones de las Comunidades Autónomas, categoría dentro de la que se engloban las Conferencias Sectoriales.

Flexibi l idad en la regulación de estos órganos.

5.1 A f in de asegurar en todo momento la necesaria coherencia de la actuación de las Administraciones Públicas y, en su caso, la imprescindible coordinación y colaboración, podrá convocarse a los órganos de gobierno de las distintas Comunidades Autónomas en Conferencia Sectorial con el f in de intercambiar puntos de vista, examinar en común los problemas de cada sector y las medidas proyectadas para afrontarlos o resolverlos.

Frente a la redacción rígida y l imitada del texto anterior ahora se abre la posibi l idad de que la Administración General del Estado y la Administración de las Comunidades Autónomas puedan crear órganos para la cooperación entre ambas. En el apartado 2 y en el 3 se especif ica qué son COMISIONES BILATERALES DE COOPERACIÓN y CONFERENCIAS SECTORIALES.

No se produce cambio en la redacción, tan solo en la situación del apartado.

5.2 Convocatoria de la Conferencia Sectorial

5.4 Convocatoria de la Conferencia Sectorial .

Cambio en la situación del apartado, y modif icación de la manera de expresar una idea.

E l cambio de una forma verbal por otra es una tónica frecuente en el sentido de las modif icaciones de esta Ley.

5.3 Los acuerdos que se adopten en una Conferencia Sectorial irán f irmados (...)

5.5 Los acuerdos que se adopten en una Conferencia Sectorial se f i rmarán (...)

Quizá en este apartado como en el anterior el sentido de las modif icaciones tendría que haber ido más al lá siendo acorde con las modif icaciones introducidas en los primeros apartados, especialmente el primero, modif icaciones que deberían vertebrar al resto del artículo.

Apartado nuevo

5.6 Las Conferencias Sectoriales podrán acordar la creación de comisiones y grupos de trabajo para la preparación, estudio y desarrol lo de cuestiones concretas propias del ámbito material de cada una de el las.

Apartado nuevo

5.7 Posibi l idad de constituir otros órganos de cooperación entre ambas Administraciones.

Apartado nuevo

5.8 Regulación de la posibi l idad de que asociaciones de Entidades Locales con mayor implantación en el ámbito estatal puedan asistir a reuniones de órganos de cooperación de composición multi lateral.

Amplía los sujetos que podrán celebrar convenios de colaboración entre sí y en el ámbito de sus respectivas competencias.

6.1 El Gobierno de la Nación y los órganos de gobierno de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán celebrar Convenios de Colaboración entre sí en el ámbito de sus respectivas competencias.

6.1 La Administración General del Estado y los Organismos Públ icos vinculados o dependientes de la misma podrán celebrar Convenios de Colaboración con los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias.

Apartado nuevo

6.4 Regulación de la f igura de los PROTOCOLOS GENERALES.

Respecto a este apartado decir que no es una innovación sustantiva, tan solo se ha producido un cambio formal en el articulado. Sí que hay que mencionar, no obstante, la introducción del término sociedad mercanti l en el párrafo 1 del apartado 5 del nuevo texto que en el anterior art. 7 no f iguraba.

7.1 Cuando la gestión del Convenio haga necesario crear una organización común, ésta podrá adoptar la forma de Consorcio dotado de personalidad jurídica.

6.5 (párrafo 1) Cuando la gestión del Convenio haga necesario crear una organización común, ésta podrá adoptar la forma de consorcio dotado de personalidad jurídica o sociedad mercanti l .

Artículo nuevo en todos sus apartados.

7 Creación de la f igura Planes y programas conjuntos, acordados por la Administración General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas, para el logro de objetivos comunes en materia en las que ostenten competencias concurrentes.

Se desglosa en dos apartados el artículo 10 que regula el régimen de comunicaciones a las Comunidades Europeas.

Se mantiene el plazo de quince días para remitir disposiciones de carácter general o resoluciones.

Para remitir proyectos de disposiciones u otro tipo de información, salvo plazos específ icos en normativa más concreta (...), la remisión se efectuará en tiempo úti l a efectos del cumplimiento.

10 Cuando en virtud de una obl igación derivada de los Tratados de las Comunidades Europeas o de los actos de sus Instituciones, sea precisa la comunicación a éstas de disposiciones de carácter general , resoluciones, proyectos de disposiciones, o cualquier otra información cuyo envío resulte obl igado por imperativo del Ordenamiento Jurídico Comunitario, la Administración Públ ica correspondiente procederá a su remisión en el plazo de quince días al órgano competente de la Administración General del Estado para real izar la comunicación a dichas Instituciones.

10.1 Cuando en virtud de una obl igación derivada del Tratado de la Unión Europea o de los Tratados de las Comunidades Europeas o de los actos de sus Instituciones, deban comunicarse a éstas disposiciones de carácter general o resoluciones, las Administraciones Públicas procederán a su remisión al órgano de la Administración General del Estado competente para real izar la comunicación a dichas Instituciones. En ausencia de plazo específ ico para cumplir esa obl igación, la remisión se efectuará en el plazo de quince días.

10.2 Cuando se trate de proyectos de disposiciones o cualquiera otra información, en ausencia de plazo específ ico, la remisión deberá hacerse en tiempo úti l a los efectos del cumplimiento de esa obl igación.

Título II: De los órganos de las Administraciones Públicas .

Capítulo I. Principios Generales y competencia.

Modif icación de la redacción de este apartado que sigue encargándose de definir lo que la Ley entiende por delegación de competencias.

Especial atención merece la adicción de " En órganos de las Entidades de Derecho Públ ico .. .. .", y la supresión de la condición "cuando existan circunstancias de índole..."

13.1 En cada Administración Pública se podrá acordar la delegación del ejercicio de competencias atribuidas a sus órganos administrativos en otros órganos, aunque no sean jerárquicamente dependientes, cuando existan circunstancias de índole técnica, económica, social , jurídica o territorial que lo hagan conveniente.

13.1 Los órganos de las diferentes Administraciones Públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o de las Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de aquéllas.

13.5 Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se ejerzan por delegación, ni el ejercicio de la competencia para resolver un asunto cuando se haya emitido con anterioridad dictamen preceptivo acerca del mismo.

13.5 (...), No constituye impedimento para que pueda delegarse la competencia para resolver un procedimiento la circunstancia de que la norma reguladora del mismo prevea, como trámite preceptivo, la emisión de un dictamen o informe; no obstante, no podrá delegarse la competencia para resolver un asunto concreto una vez que en el correspondiente procedimiento se haya emitido un informe o dictamen preceptivo acerca del mismo.

Título IV: De la actividad de las Administraciones Públ icas .

Capítulo I. Normas generales.

Se amplían las f iguras que deberán ser traducidas por la Administración Instructora. Se añade una nueva previsión.

36.3 Los expedientes o partes de los mismos redactados en una lengua cooficial distinta del castel lano, cuando vayan a surtir efectos fuera del territorio de la Comunidad Autónoma, deberán ser traducidos al castel lano por la Administración Públ ica Instructora.

36.3 La Administración Pública Instructora deberá traducir al castel lano los documentos, expedientes o partes de los mismos que deban surtir efecto fuera del territorio de la Comunidad Autónoma y los documentos dirigidos a los interesados que así lo sol iciten expresamente. Si debieran surtir efectos en el territorio de una CCAA donde sea cooficial esa misma lengua distinta del castel lano, no será precisa su traducción.

El artículo 38 establece el régimen de los registros generales y auxi l iares de las Administraciones Públ icas; el apartado 4, en concreto, regula dónde podrán presentarse las sol icitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos diri jamos a los órganos de las Administraciones Públ icas.

38.4 (último párrafo...): Mediante Convenios de Colaboración suscritos entre las Administraciones Públ icas, se establecerán sistemas de intercomunicación y coordinación de registro que garanticen su compatibi l idad informática y la transmisión telemática de los asientos.

38.4 Mediante Convenios de Colaboración suscritos entre las Administraciones Públ icas, se establecerán sistemas de intercomunicación y coordinación de registros que garanticen su compatibi l idad informática, así como la transmisión telemática de los asientos registrales y de las sol icitudes, escritos, comunicaciones y documentos que se presenten en cualquiera de los registros.

Apartado nuevo

38.5 Desarrol la la letra c) del artículo 35 que regula el derecho de los ciudadanos a obtener copia sel lada de los documentos que presenten así como a la devolución de éstos si los originales deben obrar en el procedimiento.

Cambio formal del apartado que se mantiene con el mismo contenido pero cambia de número y lugar dentro del artículo.

38.5 Cada Administración establecerá los días y el horario en que deberán permanecer abiertos sus registros (...) que pasa a ser el 38.6.

Cambio en la situación, no en el contenido.

38.6 Medios de satisfacer tributos en el momento de presentar sol icitudes que pasa a ser el 38.7

Cambio en la situación

38.7 Deber de las Administraciones de mantener actual izada una relación de las of icinas de registro propias o concertadas... que pasa a ser el 38.8

Los artículos 42, 43 y 44 de la Ley 30/92 han sido profundamente modif icados. Para ver los términos completos en los que la Ley 4/99, de 13 de enero los ha redactado, nos remitimos a la página web que se señalaba en la introducción. A continuación, tras señalar la oposición de los tí tulos de los artículos entre la Ley 30/92 y la Ley 4/99, se transcribe l i teralmente lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la Ley 4/99 respecto al sentido de los cambios operados en estos artículos que sirve a la vez de resumen de la nueva regulación y de expl icación de las f inal idades que con el las se pretende alcanzar.

42 Ley 30/92, Obl igación de resolver.

Ley 4/99, Obl igación de resolver.

El artículo 42 sufre una profunda modif icación. En primer lugar, el apartado 1 precisa los supuestos en que es obl igado dictar resolución expresa, incluyendo los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento, desistimiento de la sol icitud, y desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, en los que la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia correspondiente. Respecto al procedimiento para hacer efectiva la resolución, se parte de la premisa de que un procedimiento administrativo que no sea ági l y breve es dif íci l que pueda ser una institución al verdadero servicio de los ciudadanos. Por eso, a falta de norma expresa, el apartado 3 de este mismo artículo establece como plazo general supletorio de duración de los procedimientos administrativos el de tres meses, s in que en ningún caso pueda superar el de seis meses, según el apartado 2, salvo que una Ley establezca lo contrario o así se prevea en la normativa comunitaria europea, plazo en el que deberá notif icarse la resolución. E l plazo, por otra parte, comenzará a contarse, en los procedimientos iniciados a sol icitud del interesado, desde que la misma haya tenido entrada efectivamente en el registro del órgano competente para su tramitación. Este extremo debe ser comunicado a los sol icitantes indicando la duración máxima del procedimiento en cuestión, de acuerdo con el apartado 4. En cualquier caso, el plazo puede suspenderse, acogiendo la inspiración del moderno Derecho Públ ico Comunitario, por causas tasadas previstas en el apartado 5: requerimiento a los interesados para subsanar deficiencias, intervención preceptiva y previa de un órgano de las Comunidades Europeas, informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, real ización de pruebas técnicas o anál isis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados o el inicio de negociaciones para f inal izar convencionalmente el procedimiento administrativo. Se prevé también la ampliación de plazos en el apartado 6, aunque l imitando su decisión al órgano competente para resolver y, en su caso, al superior jerárquico. En el 7 se real iza una referencia expl ícita a la responsabi l idad discipl inaria, s i bien se omite la relativa a la remoción del puesto de trabajo.

43 Ley 30/92, Actos presuntos

Ley 4/99, Si lencio administrativo en procedimientos in iciados a sol icitud de interesado.

En cuanto al si lencio administrativo, el artículo 43 prevé como regla general el s i lencio positivo, exceptuándose sólo cuando una norma con rango de Ley o norma comunitaria europea establezca lo contrario. No podemos olvidar que cuando se regula el s i lencio, en real idad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Se exceptúan de la regla general del s i lencio positivo los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, los de revisión de actos administrativos y disposiciones generales, los in iciados de oficio, y los procedimientos de los que pudiera derivarse para los sol icitantes o terceros la adquisición de facultades sobre el dominio o servicio públ ico. Se suprime la certi f icación de actos presuntos; por todo el lo el s i lencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Públ ica sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley. Se concibe, igualmente, el si lencio negativo como f icción legal para permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso- administrativo, aunque, en todo caso, La Administración. Tiene la obl igación de resolver expresamente, de forma que si da la razón al ciudadano se evitará el pleito.

44 Ley 30/92, Certi f icación de actos presuntos.

Ley 4/99, Falta de resolución expresa en procedimientos in iciados de oficio.

Por su parte el artículo 44 regula la inactividad de la Administración. En los procedimientos in iciados de oficio. Se diferencian los casos en los que pudieran derivarse el reconocimiento o constitución de derechos o situaciones jurídicas individual izadas, en los cuales los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones - supuestos de subvenciones, concursos de traslados de funcionarios...-, de los casos en que la Adinistración ejercite potestades sancionadoras o de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, en los que los interesados podrán entender caducado el procedimiento.

Título IV: DE LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS .

Capítulo II: Términos y Plazos.

Especif icaciones en las reglas para computar los plazos.

48.1 Siempre que no se exprese otra cosa (...)

48.1 Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa (...)

Cambio en la manera de computar los plazos cuando éste se f i ja en meses o en años.

48.2 Si el plazo se f i ja en meses o años, éstos se computarán de fecha a fecha. (...)

48.2 Si el plazo se f i ja en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquél en que tenga lugar la noti f icación o publ icación del acto de que se trate, o desde el día siguiente a aquél en que se produzca la estimación o desestimación por si lencio administrativo. (...)

Modif icación acorde con los cambios operados en el régimen del si lencio administrativo.

48.4 Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquél en que tenga lugar la notif icación o publicación del acto de que se trate,

en su caso, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 44.5. (a partir del día siguiente a la recepción de la noti f icación y si ésta no fuese emitida en plazo, a partir del día siguiente al de la f inal ización de dicho plazo).

48.4 Los plazos contados en días se contarán a partir del día siguiente a aquél en que tenga lugar la notif icación o publ icación del acto de que se trate o desde el día siguiente a aquél en que se produzca la estimación o la desestimación por si lencio administrativo.

Adición del término hábi l en la redacción del apartado

48.6 La declaración de un día como inhábi l a efectos del cómputo de plazos (...)

48.6 La declaración de un día como hábi l o inhábi l a efectos de cómputo de plazos (...).

Se suprime el último párrafo de este apartado que remitía al artículo 42, supresión acorde con otras modif icaciones sufridas por la Ley 30/92 y se añade uno nuevo inciso f inal referente a la noti f icación a los interesados del acuerdo de ampliación de plazo.

49.1 La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con el lo no se perjudican derechos de terceros.

=> (supresión...) Se excluyen de las ampliaciones reguladas en este artículo las ampliaciones a que hace referencia el artículo 42.2.

49.1 (continua) El acuerdo de ampliación deberá ser notif icado a los interesados.

Apartado nuevo que completa la regulación sobre la ampliación de plazos.

49.3 Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. Los acuerdos sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán susceptibles de recursos.

Título V. DE LAS DISPOSICIONES Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS .

Capítulo II: Requisitos de los actos administrativos.

El régimen de motivación de los actos, resoluciones administrativas (...) ha sufrido algunas modif icaciones.

54.1 Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho:

letra b) los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de actos administrativos (...).

letra d) los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta.

54.1 Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho:

letra b) Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos. (...)

letra d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en los artículos 72 y 136 de esta Ley.

(El art. 72 también ha sido objeto de modif icación).

Capítulo II I. Ef icacia de los actos.

Se sustituye el término defectuosa de la redacción anterior concretando su signif icado, y también se concreta la parte f inal del apartado.

58.3 Las noti f icaciones defectuosas surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado real ice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la noti f icación, o interponga el recurso procedente.

58.3 Las noti f icaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado real ice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notif icación, o interponga cualquier recurso que proceda.

Apartado nuevo.

58.4 Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obl igación de noti f icar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la noti f icación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de noti f icación debidamente acreditado.

La modif icación sufrida por este apartado, que consiste en la adición de un último párrafo, se orienta a completar el régimen de notif icación de los procedimientos in iciados a sol icitud de interesado cuando éste no se encuentra en su domici l io y nadie puede hacerse cargo de la misma.

59.2 (párrafo 2º.): Cuando la notif icación se practique en el domici l io del interesado, de no hal larse presente éste en el momento de entregarse la noti f icación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domici l io y haga constar su identidad. (sigue)...

59.2 (continua)...S i nadie pudiera hacerse cargo de la notif icación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la noti f icación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

El apartado se mantiene como antes pero en su redacción se ha modif icado una preposición.

59.4 ... o bien, intentada la noti f icación, no se hubiese podido practicar, la noti f icación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domici l io...

59.4 ... o bien, intentada la noti f icación, no se hubieses podido practicar, la noti f icación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domici l io...

T ítulo VI. DE LAS DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Capítulo I. In iciación del procedimiento.

Modif icación del último inciso del apartado, que regula la posible subsanación, por parte del interesado, de las sol icitudes de iniciación de procedimiento administrativo.

71.1 Donde antes decía...

.. .se requerirá al interesado para que subsane la falta (...), con indicación de que si así no lo hiciera se le tendrá por desistido de su petición, archivándose sin más trámite, con los efectos previstos en el artículo 42.1.

71.1 .. .. .d ice ahora:

.. .s i así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos el artículo 42.

Se concreta que el órgano competente para resolver un procedimiento podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte , las medidas provisionales que estime oportunas.

72.1 Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo, podrá adoptar las medidas provisionales que estime oportunas....

72.1 Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas...

Apartado nuevo que regula la adopción de medidas provisionales antes de la iniciación del procedimiento administrativo por el órgano competente, de oficio o a instancia de parte.

72.2 Estas medidas tan solo podrán ser adoptadas en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados siempre que así esté previsto en una norma con rango de Ley. Estas medidas deberán ser confirmadas, modif icadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento que deberá ser emitido dentro de los quince días siguientes a la adopción de las medidas provisionales, acuerdo que podrá ser objeto de recurso.Si así no fuera o el acuerdo de iniciación no hiciera referencia a éste punto en concreto las medidas adoptadas quedarán sin efecto.

Modif icación de la situación, también se sustituye el verbo dictar por el verbo adoptar.

72.2 No se podrán dictar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de dif íci l o imposible reparación a los interesados o que impl iquen violación de derechos amparados por las Leyes.

72.3 No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de dif íci l o imposible reparación a los interesados o que impl iquen violación de derechos amparados por las leyes.

Apartado nuevo. Regula el alzamiento, la modif icación o extinción de las medidas provisionales.

72.4 Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modif icadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.En todo caso, se extinguirán con la ef icacia de la resolución administrativa que ponga f in al procedimiento correspondiente.

Título VII. DE LA REVISIÓN DE LOS ACTOS EN VÍA ADMINISTRATIVA .

Capítulo I. Revisión de oficio.

En este apartado se introducen pequeñas reformas en la redacción, pero sin relevancia especial en el contenido.

102.1 La expresión órgano consultivo de la CCAA...

Las Administraciones Públicas podrán declarar de oficio la nul idad de los actos enumerados en el artículo 62.1, que hayan puesto f in a la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo.

102.1 se sustituye por.. .órgano consultivo equivalente de la CCAA.

Las Administraciones Públicas declararán de oficio la nul idad de los actos administrativos que hayan puesto f in a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el apartado 62.1.

Apartado nuevo

102.2 Regula la posibi l idad de que las Administraciones Públ icas puedan declarar de oficio la nul idad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2.

Apartado nuevo

102.3 Regula la posibi l idad de que el órgano competente para la revisión de oficio pueda inadmitir a trámite, motivándolo, las sol icitudes formuladas por los interesados cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nul idad del art. 62 o carezcan manif iestamente de fundamento o si se hubieran desestimado, en cuanto al fondo, otras sol icitudes sustancialmente iguales.

Apartado que ocupaba en la anterior redacción el nº. 3 regula los efectos indemnizatorios de la declaración de nul idad de una disposición o de un acto.

102.4 Las Administraciones Públicas, al declarar la nul idad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, s i se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141 de esta Ley; sin perjuicio de que tratándose de una disposición, subsistan los actos f i rmes dictados en apl icación de la misma (ex 102.3)

Apartado nuevo

102.5 Establece los efectos del procedimiento de revisión de actos nulos cuando no se haya dictado resolución expresa transcurrido el plazo determinado a tal extremo diferenciando estos efectos según:

n el procedimiento se haya iniciado de oficio.n el procedimiento haya sido in iciado a sol icitud de interesado.

Modif icación en el títu lo del artículo

103 Revisión de actos anulables.

103 Declaración de lesividad de actos anulables.

Esta artículo, que ha sido modif icado en todos sus apartados, mantiene, en lo esencial, las mismas directrices que en su regulación inicial .

103.1 Podrán ser anulados por la Administración.., a in iciativa propia o a sol icitud del interesado previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la CCAA. si lo hubiere, los actos declarativos de derechos cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que dichos actos infrin jan gravemente normas de rango legal o reglamentario.

b) Que el procedimiento de revisión se in icie antes de transcurridos cuatro años desde que fueron dictados.

103.1 Las Administraciones Públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a f in de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

103.2 En los demás casos, la anulación de los actos declarativos de derechos requerirá la declaración previa de lesividad para el interés público y la ulterior impugnación ante el Orden Jurisdiccional Contencioso-administrativo.

103.3 Si el acto proviniera de la AGE., la declaración de lesividad se real izará mediante orden ministerial del Departamento autor del acto administrativo, o bien mediante acuerdo del Consejo de Ministros; cuando su norma de creación así lo determine, la declaración se real izará por los órganos a los que corresponda de las Entidades de Derecho Públ ico a que se ref iere el artículo 2.2 de esta Ley.

103.4 Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.

103.4 Si el acto proviniera de las Comunidades Autónomas o de la Administración Local , la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.

103.5 Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local , la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto, por el órgano colegiado superior de la entidad.

103.5 La declaración de lesividad deberá adoptarse en el plazo de cuatro años desde que se dictó el acto administrativo de referencia.

103.2 La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparecieran como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 84 de esta Ley.

103.6 Transcurrido el plazo para resolver sin que se hubiera dictado resolución, se podrá entender que ésta es contraria a la revisión del acto. La eficacia de tal resolución presunta se regirá por lo dispuesto en el artículo 44 de la presente Ley.

103.3 Transcurrido el plazo de tres meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo.

Modif icación del título del artículo.

105 Revocación de actos

105 Revocación de actos y recti f icación de errores.

105.1 Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos, expresos o presuntos, no declarativos de derechos y los de gravamen, siempre que tal revocación no sea contraria al ordenamiento jurídico.

105.1 Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

CAPÍTULO II. RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

Sección 1. Principios Generales.

La f igura del recurso ordinario desaparece y, en su lugar a partir de ahora, procederán, el recurso de alzada o el recurso (potestativo) de reposición.

107.1 Contra las resoluciones que no pongan f in a la vía administrativa Y los actos de trámite que determinen la imposibi l idad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión podrá interponerse por los interesados el recurso ordinario a que se ref iere la sección 2ª de este capítulo.

La oposición a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados, para su consideración en la resolución que ponga f in al procedimiento, y para la impugnación de tales actos en el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra la misma.

107.1 Contra las resoluciones y los actos de trámite, s i éstos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibi l idad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrá interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nul idad o anulabi l idad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley.

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados, para su consideración en la resolución que ponga f in al procedimiento.

Las modif icaciones de este apartado que regula la posible sustitución de los recursos por otros procedimiento de impugnación, reclamación...son paralelas a la sustitución del recurso ordinario por los de alzada o potestativo de reposición, respectivamente.

En cuanto a los procedimientos por los que se sustituya también se produce una variación.

107.2 Las Leyes podrán sustituir el recurso ordinario... por otros procedimientos de impugnación o reclamación, incluidos los de conci l iación, mediación y arbitraje...

107.2 Las Leyes podrán sustituir el recurso de alzada...

Coherentemente con lo visto se añade

En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se ref iere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado. ...por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conci l iación, mediación y arbitraje... :

=> Se sustituye el término i legal idad por el término nul idad, en el 2º. Párrafo del apartado.

107.3 (2º Párrafo): Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la i legal idad de una disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición.

107.3 (2º. Párrafo): Los recursos que se funden únicamente en la nul idad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición.

108 Recurso de revisión.

Contra las resoluciones que pongan f in a la vía administrativa sólo procederá el recurso extraordinario de revisión, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 118.

108 Recurso extraordinario de revisión

Contra los actos f i rmes en vía administrativa sólo procederá el recurso extraordinario de revisión, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 118.1.

En este artículo determina qué resoluciones (...) ponen f in a la vía administrativa.

Se modif ica un extremo de la letra a), conforme al cambio operado en el régimen general de los recursos administrativos.

Se añade una nueva letra, la letra e).

109 Ponen f in a la vía administrativa:

a) Las resoluciones de los recursos ordinarios (continua...)

109 Ponen f in a la vía administrativa:

a) Las resoluciones de los recursos de alzada.

e) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de f inal izadores del procedimiento.

La interposición del recurso deberá expresar:

Modif icación en alguno de los aspectos exigidos.

110.1 a) El nombre y apel l idos del recurrente así como la identi f icación del medio y, en su caso, del lugar que se señale a efectos de noti f icaciones.

c) Lugar, fecha e identi f icación personal del recurrente.

110.1 a) El nombre y apel l idos del recurrente, así como la identif icación personal del mismo.

c) Lugar, fecha, f irma del recurrente, identi f icación del medio y, en su caso del lugar que se señale a efectos de noti f icaciones.

Respecto a este apartado ha de tenerse en cuenta que, desde que entrara en vigor la nueva Ley 29/98, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, su contenido quedó derogado en virtud de la Disposición Derogatoria segunda, letra d) de dicha Ley.

110.3 Derogado por la Ley 29/1998, 13 de jul io.

La interposición de recurso contencioso-administrativo contra actos que ponen f in a la vía administrativa requerirá comunicación previa al órgano que dictó el acto impugnado.

110.3 Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado.

El art. 111 regula la suspensión de la ejecución del acto impugnado,; en su apartado 2 ha sufrido modif icaciones puntuales.

111.2 ....y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la ef icacia inmediata del acto recurrido, podrá suspenderse de oficio o a sol icitud del recurrente, la ejecución del acto recurrido , cuando concurra a lguna de las siguientes circunstancias:...

111.2 ...y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la ef icacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender de oficio o a sol icitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado, cuando concurran algunas de las circunstancias siguientes.

111.3 Al dictar acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público y la ef icacia de la resolución impugnada.

111.4 Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adpotarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la ef icacia de la resolución o el acto impugnado.Cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de el los, en los términos establecidos reglamentariamente.

La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, sol icitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la sol icitud.

111.4 El acto impugnado se entenderá suspendido en su ejecución si transcurridos treinta días desde que la sol icitud de entrada haya tenido entrada en el órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa, sin necesidad de sol icitar la certi f icación que regula el artículo 44 de esta Ley.

111.3 La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde la sol icitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de apl icación lo establecido en el artículo 42.4, segundo párrafo de esta Ley.

Sección 2. Recurso de Alzada.

Los artículos 114, 115, 116 y 117, que regulan el régimen concreto a que han de ajustarse los recursos de alzada y el potestativo de reposición respectivamente, han sido objeto de importantes modif icaciones siendo el motivo principal de éstas la nueva regulación que de este punto hace la Ley 4/99, de 13 de enero. En la página web señalada al principio del estudio se encuentra, en su total idad, la nueva redacción, que con la entrada en vigor de las modif icaciones efectuadas por la Ley 4/99 a la Ley 30/92, tendrán estos

artículos. Nos remitimos al l í pasando aquí a mostrar tan solo un esquema general de cómo queda el cuadro de estos artículos.

114 Ley 30/92 Objeto y plazo del recurso ordinario.Ley 4/99, Objeto y plazo del recurso de alzada.

115 Ley 30/92, Motivos del recurso ordinario.Ley 4/99, Plazos del recurso de alzada.

Sección 3ª. Recurso Potestativo de Reposición.

116 [ en la anterior regulación los artículos de la actual Sección 3ª pertenecían la Sección 2ª. Se ha añadido una nueva sección para que cada recurso cuente con la suya propia ].

Ley 30/92, Interposición del recurso ordinario.Ley 4/99, Objeto y naturaleza del recurso potestativo de reposición.

117 Ley 30/92, Resolución presunta del recurso ordinario.Ley 4/99, Plazos del recurso potestativo de reposición.

Sección 4ª. Recurso Extraordinario de Revisión.

La anterior sección 4ª corresponde a la actual sección 3ª. Secc.3º. Recurso de revisiónSecc.4ª. Recurso extraordinario de revisión.

Modif icación en el primer párrafo 1º en un sentido similar a la del 108.

118.1 Contra los actos que agoten la vía administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo, podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:...118.1 Contra los actos f i rmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:...

Modif icación en el títu lo

119 Plazos y resolución.

119 Resolución.

119.1 En la presentación del recurso serán de apl icación las disposiciones del artículo 116 de la presente Ley.

119.1 El órgano competente para la resolución del recurso podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite, s in necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando el mismo no se funde en alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo anterior o en el supuesto de que se hubiese desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales.

119.3 Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario de revisión sin que recaiga resolución, se entenderá desestimado, quedando expedita la vía jurisdiccional contencioso-administrativa.

119.3 Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario de revisión sin haberse dictado y noti f icado la resolución, se

entenderá desestimado, quedando expedita la vía jurisdiccional contencioso-administrativa.

Título X . De la responsabil idad de las Administraciones Públicas y de las autoridades y demás personal a su servicio .

Capítulo I. Responsabi l idad Patrimonial de la Administración Pública.

El artículo 140 de la ley 30/92 regula el régimen de responsabi l idad concurrente de las Administraciones Públ icas.

140 Cuando de la gestión dimanante de fórmulas colegiadas de actuación entre varias Administraciones Públ icas se derive responsabi l idad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán de forma sol idaria. (continua)...

140.1 En vez de fórmulas colegiadas se uti l iza la expresión fórmulas conjuntas. (sigue)... E l instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabil idad entre las diferentes Administraciones Públicas.

Apartado nuevo que regula el régimen de distribución de la responsabil idad cuando en la producción de un daño hayan concurrido varias Administraciones Públ icas Y no sea subsumible el supuesto en lo previsto en el apartado anterior.

140.2 En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabi l idad se f i jará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés públ ico tutelado e intensidad de la intervención. La responsabi l idad será sol idaria cuando no sea posible dicha determinación.

Se añaden al texto del apartado nuevas previsiones.

141.1 Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

141.1 ...No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquél los, todo el lo sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

Se modif ican los criterios de actual ización de la cuantía de la indemnización.

141.3 La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de (continua)...

141.3 (sigue)...su actual ización a la fecha en que se ponga f in al procedimiento de responsabil idad con arreglo al índice de precios al consumo, f i jado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que proceden por demora en el pago de la indemnización f i jada, los cuales se exigirán conforme a lo previsto en la LGP.

Modif icación en la remisión a determinados artículos de la Ley.

144 ...La responsabil idad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 142 y 143, según proceda.144La responsabi l idad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 139 y siguientes de esta Ley.

En este apartado se regula la exigencia de oficio de la Administración a las Autoridades y demás personal a su servicio cuando hubieran incurrido en dolo, culpa..., las modif icaciones han sido muy puntuales.

145.2 Donde decía podrá exigir...

145.2 ...se dice exigirá de oficio.

La expresión dolo, culpa o negl igencia grave...

Se ha sustituido por dolo, culpa o negl igencia graves.

Las modif icaciones sufridas en este apartado son paralelas a las sufridas en el apartado anterior.

Se ha suprimido también el último inciso.

145.3 Donde decía podrá la Administración instruir... 145.3 ...dice la Administración instruirá.

La expresión dolo, culpa o negligencia grave.

Se ha sustituido por dolo, culpa o negl igencia graves.  

El inciso "En este supuesto, los criterios de ponderación apl icables serán los previstos en el punto 2" . Desaparece en la nueva redacción.

Modif icación del título

146 Responsabil idad civi l y penal.

146 Responsabil idad penal.

Modif icación de la redacción del artículo.

146.1 La responsabil idad civi l y penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente.

146.1 La responsabil idad penal del personal al servicio de las Administraciones Públ icas, así como la responsabi l idad civi l derivada del del ito, se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente.

Disposiciones Adicionales

Se modif ica la redacción del apartado primero añadiéndole un nuevo párrafo

5ª.1 Los procedimientos administrativos en materia tributaria y, en particular, los procedimientos de gestión, l iquidación, comprobación, investigación y recaudación de los diferentes tributos se regirán por su normativa específ ica y, subsidiariamente, por las disposiciones de esta Ley.

5ª.1 Los procedimientos tributarios y la apl icación de los tributos se regirán por la LGT., por la normativa sobre derechos y garantías de los contribuyentes, por las Leyes propias de los tributos y las demás normas dictadas en su desarrol lo y apl icación. En defecto de norma tributaria apl icable, regirán supletoriamente las disposiciones de la presente Ley.

Se añade al apartado...:

En todo caso, en los procedimientos tributarios, los plazos máximos para dictar resoluciones, los efectos de su incumplimiento, así como, en su caso, los efectos de la falta de resolución serán los previstos en la normativa tributaria.

Disposición novena sin redacción.

9ª. Esta disposición fue derogada por la Ley 6/97, de 14 de abri l , de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Así lo dispone la Disposición Derogatoria única de dicha Ley en su apartado 1., letra g).

Al respecto acudir a la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOFAGE, en relación con el artículo 109 de la Ley 30/1992.

Se modif ica el anterior contenido de esta Disposición por otro totalmente distinto.

11ª. Antes el contenido nos remitía a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que ha sido objeto de modif icación reciente.

11ª. El contenido de la actual Disposición Adicional Undécima versa sobre los procedimientos administrativos instados ante misiones diplomáticas y of icinas consulares.

En la anterior Ley 30/1992 tan solo había once Disposiciones Adicionales. Se amplía con la nueva Ley 4/1999, de 13 de enero, el número de Disposiciones Adicionales a diecisiete. A continuación se enumera de lo que cada nueva Disposición Adicional trata principalmente:

DISPOSICIÓN ADICIONAL DUODÉCIMA RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE ASISTENCIA SANITARIA.

DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOTERCERA RÉGIMEN DE SUSCRIPCIÓN DE CONVENIOS DE COLABORACIÓN.

DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOCUARTA RELACIONES CON LAS CIUDADES DE CEUTA Y MELILLA

DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOQUINTA Sin tí tulo. Se especif ica lo que se entiende por registro de órgano competente para la tramitación de una sol icitud. Se hace especial hincapié cuando se ve afectado el Ministerio de Defensa en la resolución y tramitación de los procedimientos in iciados a sol icitud de interesado.

DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOSEXTA ADMINISTRACIÓN DE LOS TERRITORIOS HISTÓRICOS DEL PAÍS VASCO.

DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOSÉPTIMA Para el ejercicio de la función consultiva, en cuanto garantía del interés general y de la legal idad objetiva de las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales se organizarán conforme a lo establecido en esta Disposición, cuyo carácter básico, conforme al art. 149.1.18º CE, se determina en la misma.

Por último indicar que la Ley 4/1999 posee Disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y f inales propias que regulan la entrada en vigor de las modif icaciones y otros aspectos propios de este tipo de Disposiciones.

Firma del Alumno: