Acto Juridico de Colombia

7/30/2019 Acto Juridico de Colombia

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EL CONTRATO(Acto o Negocio jurdico),Y SU TRANSFORMACIN PORLA CUESTION SOCIAL

EN COLOMBIA.

Genealoga de 1898 a 1948

TESIS PARA OPTAR AL TITULO DE MAESTRO EN DERECHOPor: Ricardo Durn Vinazco

DirectorJHEISON TORRES AVILA


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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIN ..................................................................................................4

CAPTULO 1: DE LA LIBERTAD DEL INDIVIDUO AL CONTRATO ..................9I.COMOESTACONSAGRADOELCONTRATOENLASLEYESCOLOMBIANAS.............................. 9II.CONCEPTOSACTUALES......................................................................................................... 10III.ORIGENYEVOLUCINDELNEGOCIOJURDICO.................................................................. 12IV.ORIGENYEVOLUCINDELACTOODECLARACINDEVOLUNTAD.................................... 15V.DIFERENCIADELCONTRATOCONLACONVENCINYELPACTO......................................... 21

CAPTULO 2: LNEA DOCTRINAL COLOMBIANA ..........................................24I.VLEZ,CHAMPEAUYURIBE,ANZOLA,CAMARGO,RODRGUEZYREYES.............................. 24A.FERNANDOVLEZ1898.......................................................................................................................28B.EDMONDCHAMPEAUYANTONIOJOSURIBE1899..........................................................................34C.NICASIOANZOLA1918........................................................................................................................37D.JUANDEJ.CAMARGO1919 ...............................................................................................................41E.EDUARDORODRGUEZPIERES1922.................................................................................................44F.JOSANTONIOREYES1922..................................................................................................................48

CAPTULO 3: LNEA DOCTRINAL COLOMBIANA ..........................................52I.TRNSITODELCONTRATODELLIBERALISMOPORLACUESTINSOCIAL..................... .52II.AMBIENTEFILOSFICO......................................................................................................... 53III.AMBIENTEPOLTICO............................................................................................................ 54IV.AMBIENTEECONMICO...................................................................................................... 56V.AMBIENTERELIGIOSO........................................................................................................... 57VI.LOSPRINCIPIOSDEGNYYSUAPLICACINENCOLOMBIA............................................... 57VII.CUERVO,GONZLEZ,ZULETA,ARCINIEGASYVALENCIA................................................... 60A.LUISENRIQUECUERVO1929...............................................................................................................60B.JOSMARIAGONZLEZVALENCIA1935............................................................................................67C.EDUARDOZULETANGEL1939...........................................................................................................70D.NGELANTONIOARCINIEGASA.1941................................................................................................83E.ARTUROVALENCIAZEA1948...............................................................................................................90F.CONCLUSIONESGENERALES................................................................................................................99


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INTRODUCCION

Una

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de las manifestaciones de la globalizacin del Derecho es la difusin en elmundo de diferentes ordenamientos jurdicos (normas, instituciones, conceptos,etc.), tema poco novedoso en Colombia y generador de una tensin entreimitacin y originalidad.

Dicha tensin parte de la base de que dentro de las condiciones estructurales deuna sociedad ser original significa producir su propio Derecho y ser imitadorsupone que el Derecho de un Estado no corresponde a dichas condiciones.

En ese terreno se plantea el tema de los trasplantes jurdicos, lo cual supone unemisor del ordenamiento jurdico y un receptor que se encargar de adaptar dichaemisin al derecho local (el de un Estado), lo cual determina la influencia delprimero sobre el segundo.

En este sentido, el fenmeno de los trasplantes jurdicos no es nuevo, por lo que el

propsito de este trabajo es presentar el anlisis de una lnea de doctrinacontractual privada en nuestro pas, partiendo de la bibliografa existente a mialcance, mediante un rastreo histrico o genealoga, desde finales del siglo XIX yhasta la primera mitad del siglo XX, para describir mostrar cmo ocurri eldesarrollo del contrato, como institucin del derecho privado, es decir, cmo eltrasplante de dicha institucin del derecho privado a Colombia, entendido comoacto o como negocio, en su concepcin, registr una emisin que fue objeto derecepcin, centrndome en su adaptacin, mediante la construccin de unimaginario secuencialde una serie de conceptosoprincipios2 que aprendimos enla dogmtica jurdica y seguimos reiterando.

Dicho imaginario inicia con el denominado principio de la libertad, pasa por elprincipio de la autonoma privada de la voluntad, contina con los conceptos delh h t j di l l d i j di ll l t t


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Tambin describir, cmo con el advenimiento de la denominada cuestin social, elcontrato cambiar o se transformar, durante los aos treinta en Colombia, por loque los cnones tradicionales de su manejo fueron alterados.

De manera que este escrito consta de tres captulos as: un primer captulo endonde se explicar, de manera general, qu se entiende por el imaginario

mencionado que inicia con elprincipio de la libertady llega hasta el contrato, conel fin de ubicar al lector sobre la temtica, haciendo especial nfasis en lapresentacin del origen y la evolucin del Acto y del Negocio jurdico, porproceder, en principio, de las escuelas de teora jurdica europeas, francesa yalemana, de la exgesisy del conceptualismo, respectivamente.

En el segundo captulo me dar al anlisis de la lnea de doctrina contractual

privada colombiana en el perodo comprendido entre el final del siglo XIX, y laprimera mitad del siglo XX.

Inicio con el Doctor Fernando Vlez, y su obra titulada el ESTUDIO SOBRE ELDERECHO CIVIL COLOMBIANO, de una parte, y continuar hasta la primera obradel Dr. Arturo Valencia Zea, DERECHO CIVIL, en el punto del contrato, por laotra, para describir, cmo fue que sucedi, la recepcin en nuestro medio de laexgesis francesay el conceptualismo alemn, en la temtica referente al contrato

como acto negocio jurdico, durante el perodo de 1898 a 1948, que son lasfechas de los dos extremos en las que escriben los once (11) autores colombianosque son el objeto de estudio.

La lnea cronolgicamente inicia con don Fernando Vlez en 1898, contina conEdmond Champeau y Antonio Jos Uribe en 1899, pasa a Nicasio Anzola en 1918,luego a Juan de J. Camargo hacia 1919, y Eduardo Rodrguez Pieres; contina en

1922, con Jos Antonio Reyes en 1922, Luis Enrique Cuervo en 1929, Jos MaraGonzlez Valencia en 1935, Eduardo Zuleta ngel en 1939, ngel AntonioArciniegas en 1941, para finalizar con el maestro Arturo Valencia Zea en 1948.

De los anteriores autores encontr sus obras en las principales bibliotecas deBogot, las cuales obtuve por el sistema de red nacional, el cual fue organizado


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Durante el recorrido del anlisis describir cmo el contrato para la lnea dedoctrina analizada, conceptualmente se encuentra ligado y subordinado3 a lapropiedad y a la familia, es decir, que funcionalmente hablando el contrato es uninstrumento facilitador o un vehculo jurdico para la realizacin y operacinde dosde las instituciones mas importantes del derecho civil, la propiedad y la familia.Solo despus de que en Colombia aparece la cuestin social, es que el mismo

empieza a trascender a temticas diferentes de las dos mencionadas,particularmente, en los temas laborales y otros que encuentran su gnesis u origenen las fuentes del derecho, referidas a cmo se entendieron los principios enColombia.

En el tercercaptulo de la tesis, describir cmo en su momento, para la lnea dedoctrina analizada, el contrato como actoo negocio jurdico, expresin mxima del

ideario que se denominar liberal, hizo crisis, particularmente en el derechoprivado, con base en los planteamientos de Francois Gny, entre otros, dandopaso a una interpretacin del contratodentro de un ambiente que se refiere ocontextualiza como la cuestin social.

La estructura del trabajo corresponde entonces a trescaptulos donde a partir delprimero se presentar el imaginario secuencial del contrato, en el segundo sedescribir la lnea de anlisis mencionada, autor por autor, y en el tercercaptulo

se estudiar el tema del trnsito del liberalismo por la cuestin social, en elcontrato. Se trabajar la doctrina de autores colombianos encontrados, en unabsqueda para el perodo referido que corresponde a la bibliografa que el lectorencontrar relacionada en el presente trabajo, y que constituye la base de anlisisdel escrito descriptivo que presento a continuacin.

El presente trabajo de investigacin est orientado por los supuestos tericos

consagrados en el libro Teora impura del derecho, del Dr. Diego Lpez,particularmente en el captulo tercero. Las razones por las cuales me apoyo eneste libro son las siguientes:

Primero, desde el punto de vista del mtodode trabajo, por cuanto del libro del


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maestros del derecho, y cerr con el otro estandarte, el Dr. Valencia Zea, con suprimera obra, publicada en 1948.

Segundo, porque creo que el denominado por el Dr. Lpez formalismo jurdicolocal, en la primera etapa, tambin llamada por l clasicismo jurdico, reflejo de laexgesis francesay el conceptualismo alemn, descrito en el captulo tercero de su

libro, se refleja con nitidez en el contrato, como figura o institucin en derechoprivado en Colombia, en ese trmino de cinco dcadas de 1889 a 1948.

Tercero, porque se debe aceptar sin ambages que en el derecho colombiano, enparticular en el derecho privado, y ms especficamente en el derecho civil de loscontratos, nosotros los colombianos recepcionamos y adaptamos los cnones demanejo de dicha institucin o figura, proveniente principalmente de ese clasicismo

explicado por el Dr. Lpez.Nuestro derecho en general corresponde al derecho trado por los conquistadores ycolonizadores de Amrica, recepcionado y adaptado, no al desarrollo de lospueblos conquistados, colonizados u originarios, que en el caso colombianocorresponde al de los Chibchas4, no obstante lo cual pareciera que s existi algndesarrollo en el tema de los contratos.

Mi hiptesis de trabajo es verificar que los manejos dados al contrato en derechoprivado, particularmente en el derecho civil, en el perodo estudiado, correspondea las influencias recibidas principalmente de la exgesis francesa y elconceptualismo alemn, y apropiadas a nuestra realidad por nuestros autores,tomando como iguales elActo jurdicoy el Negocio Jurdicosin diferenciar, por lomenos, que en sus orgenes el concepto de fondo del Acto, corresponde al de lavoluntad, como hecho psquico actual5, el cual qued positivizado desde el

Cdigo Civil francs de 1804, mientras que el concepto de fondo del Negocio, elprecepto6 (negocio) es algo establecido, expresado exteriormente en un mediosocial y controlable, positivizado a su vez, desde el Cdigo Civil Alemn de 1900.

Tambin incluye el trabajo la hiptesis del manejo de los cnones del contrato enderecho privado el rastreo de cmo los colombianos no fuimos ajenos al cambio de


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dando lugar, como ejemplo paradigmtico de dicho cambio, al nacimiento de lalegislacin laboral y por ende a la manera de contratar al servidor, dejando elservilismo plasmado en el Cdigo Civil, y a la introduccin de una serie de figuras oinstituciones en ese perodo, referidas a hacer del derecho algo ms justo, oequitativo, privilegiando dichos principios frente al de la seguridad jurdica.

De manera que algunas de las conceptualizaciones de Teora impura del derecholas tomar prestadas, para, basndome en ellas, poder explicar mejor dichatransformacin del canon de manejo del contrato del derecho privado en Colombiaen ese perodo de cincuenta aos.


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CAPITULO PRIMERO

DE LA LIBERTAD DEL INDIVIDUO AL CONTRATOCmo est consagrado el contrato en las leyes colombianas?.

El Cdigo Civil7 y el Cdigo de Comercio Colombianos en el punto del contratosondismiles en su regulacin, los cuales, adems de referirse a fechas en el tiempototalmente diferentes, dado que el primero fue adoptado mediante al Ley 57 de

1.887

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, y el segundo fue expedido el 27 de marzo de 1971, mediante Decreto 410de 1971, empezando a regir el 1 de enero de 1972, con las excepciones delartculo 2.038, corresponden a los artculos que regulan el tema.

El Cdigo Civil no se refiere al negocio jurdico y el Cdigo de Comercio, si. Elprimero, trata en el Libro IV, De las obligaciones en general y de los contratos,en el Ttulo I, en Definiciones, en los artculos 1.494, sobre el nacimiento de lasobligaciones, del contrato. En el artculo 1.495 se refiere a la nocin del contrato

comoActo, y en el Ttulo II, en De los actos y declaraciones de voluntad, en elartculo 1.502, sobre los requisitos para poder obligarse.

As mismo, en el Ttulo XII, en el tema Del efecto de las obligaciones, en elartculo 1.602, dice que el contrato es ley para las partes y en concordancia con l,el artculo 16 del Libro Preliminar, Captulo III, sobre los efectos de la ley,establece que los convenios particulares no pueden derogar las leyes en cuya

observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres.

7 El cdigo civil colombiano es el cdigo civil de Chile de 1855, obra de Dn. ANDRS BELLO, con algunas alteraciones quese remontan a su adopcin sucesiva por parte de los Estados de la Unin a partir de 1859 Al pasarse de la Federacin al


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Aunque en el Cdigo Civil no aparece el concepto de negocio jurdico, algunosdoctrinantes de mediados del siglo XX hicieron enormes esfuerzos por sincronizarel texto del antiguo cdigo con la dogmtica alemana que, a la altura de 1950, yaera dominante. As, por ejemplo, el maestro Arturo Valencia Zea9 utiliz lareferencia a negocios, que aparece reiteradamente en la regulacin del contratode mandato en el Cdigo Civil Colombiano en los artculos 2.142, 2.145, 2.146,

2.147 y 2.160, para sostener que ello era prueba de la incorporacin de ladogmtica del negocio jurdico al Cdigo Civil. Este argumento resulta, por dems,forzado ya que la referencia a negocios en el contrato de mandato no tena parael seor Bello el alcance dogmtico general que luego alcanzara esta mismaexpresin trada del alemn: Rechtsgeschft.

El Cdigo de Comercio, por el contrario, trata expresamente del negocio jurdico,en el Libro IV, que consagra el tema De los contratos y obligaciones mercantiles,particularmente en el Ttulo I, De las obligaciones en general, en lo quellamaramos dentro del ter contractual, el antecedente del contrato o pre-contrato,en los temas de oferta o propuesta del articulo 845, es decir, sobre elproyecto denegocio jurdico, lo mismo que en el artculo 861 sobre la promesa de celebrar unnegocio jurdico. Luego en el artculo 864 trata el contrato como acuerdo de dos oms partes y el artculo 865 al referirse a los negocios jurdicos plurilaterales. Loque hace el Cdigo Civil, tambin lo hace el Cdigo de Comercio, al utilizar la

expresinActo.

Conceptos actuales de Negocio y Acto jurdico.

Antes de entrar en la lnea de doctrina contractual propiamente dicha, quieroexplicar en sntesis cmo es que hoy se entienden los conceptos del negocioy del

acto jurdico, haciendo unas breves consideraciones sobre su origen y evolucin,para que se advierta la diferencia en la transformacin de dichos conceptos, desdelos autores analizados en este trabajo, hasta hoy. Posteriormente, en el punto dela lnea de doctrina contractual privada colombiana estudiada, presentar lasprincipales conclusiones sobre las temticas abordadas por ellos.


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contribuy o no el hombre, por ejemplo la erupcin de un volcn, lo que trajo ladesaparicin de Armero en el Tolima; 2- actos jurdicos, en el sentido de que parael derecho es relevante a ms del comportamiento del hombre el hecho de queeste sea voluntario, por ejemplo, conducir un automvil; y 3- los negocios

jurdicos, en el sentido de que para el derecho es relevante a ms del evento y lavoluntariedad del comportamiento, el fin prctico que el sujeto pretende, por

ejemplo, constituir una empresa unipersonal.

En este sentido el Dr. Hinestrosa11 sostiene que existen hechos jurdicos latosensu, porque el derecho vive de hechos, los cuales pueden ser hechos jurdicosen estricto sentido, en contraposicin con los actos jurdicos lato sensu. Ser hecho

jurdico cuando la norma toma el acontecer en s, en su simple ocurrencia, comomera realidad, en un juicio descriptivo. Ser acto jurdico el hecho voluntario delhombre, en donde lo importante es que la autora sea humana.

A su vez, el Acto jurdico lo clasifica en acto jurdico propiamente dicho y ennegocio jurdico. El acto jurdicoes un comportamiento del hombre al que la leydota de efectos precisos y fijos, dispuestos ntegramente por ella sola. El negocio

jurdicoes entendido como acto de autonoma privada jurdicamente relevante, endonde la ley no delimita del todo su contenido, sino que la ley seala orientacionesy lmites a la actividad dispositiva particular, indaga la observancia de normas

imperativas, la interpreta, la ubica y le seala efectos.

Algunos autores colombianos y extranjeros (particularmente italianos y alemanes),se han ocupado con bastante detalle de explicar el origen y la definicin delNegocio jurdicoy delActo o declaracin de voluntad, de manera que, en principio,podemos afirmar sobre la teora del acto jurdicoque su origen la encontramos enla llamada escuela de la exgesis francesa, en el entendido de que son los Cdigos

Civiles decimonnicos, el de Napolen y los expedidos bajo su influjo,particularmente los Latinoamericanos, los que consagraron el contrato comoconvenciny reglamentaron pero no definieron elActoo declaracin de voluntad,de manera general, por oposicin a la teora del negocio jurdico que tiene sugnesis en la escuela del conceptualismo alemn, el cual al parecer quedconsagrado por vez primera en el Cdigo Alemn de 1896 donde el primer libro,


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todos los otros cdigos europeos que reglamentaron el contrato sobre laautonoma de la voluntad, el consensualismo, elpacta sunt servanday la buena feen la ejecucin de los contratos. Segn su etimologa la autonoma de la voluntad indica el poder quetiene la voluntad de darse su propia ley. representa un principio que se traduce en normas positivas y que significa que lavoluntad es la fuente y medida de los derechos subjetivos. es la pieza fundamental de la filosofa del derecho del sigloXIX, es decir, del individualismo jurdico, que desde el periodo clsico considera el individuo como una voluntad libre,separado del conjunto social, y as, solo, objeto, fundamento y fin del derecho. .

Sobre la Codificacin, la Corte Constitucional13 Colombiana ha dicho:La nocinmoderna de cdigo tiene sus races en la poca de la Ilustracin. Si bien antes de ella haban existido ya diferentes cdigos,stos no se corresponden con la visin actual del acto codificador. En el pasado ms lejano se conoce la codificacin de Soln yla decenviral en Roma, el Corpus Iuris Civilisde Justiniano, el Corpus Iuris Canonici, Las Siete Partidasde Alfonso el Sabio, laNovsima Recopilacin de las Leyes de Espaa, etc., obras todas que fueron consideradas en su poca como verdaderoscdigos, pero que difieren en sus caractersticas centrales del concepto moderno de cdigo. En efecto, todos estos textos sedistinguieron por ser una verdadera recopilacin de leyes - sin ningn intento de sistematizacin -, y por abarcar todo tipo dematerias jurdicas. Ello los distingue obviamente del entendimiento contemporneo de un cdigo, el cual presupone laelaboracin sistemtica y ordenada de normas sobre una rama jurdica determinada. El movimiento codificador que surgedesde finales del siglo XVIII con la Ilustracin se origin en diferentes causas. Entre ellas cabe destacar la necesidadde simbolizar la unidad poltica a travs de una legislacin nica, como ocurri en Italia y en Alemania, a mediados delsiglo XIX, una vez superado el fraccionamiento a que estuvieron sometidas esta dos naciones durante tantos siglos. Enforma similar, aquellas naciones en las cuales el Estado haba logrado consolidarse definitivamente, como en Francia,se tendi a documentar esa madurez del ente estatal a travs de la unificacin del derecho, paso que alcanza su mayorperfeccin con la codificacin. Igualmente, la tendencia codificadora se insert dentro del movimientoconstitucionalista, dirigido a lograr la garanta de las libertades y derechos de los ciudadanos ante el Estado. Esteproceso conducira a separar el derecho privado del pblico y a imprimirle autonoma a algunas ramas del mismoderecho pblico, como ocurri con los derechos procesales y el penal, desmembraciones que tenan por objetivoconstituirse en garantas de la libertad de los ciudadanos, y con las cuales se esperaba trazar una barrera entre lopoltico y lo jurdico. Por otra parte, con la codificacin se busc darle un orden, una racionalidad, a la dispersa normatividadexistente, lo cual responda tambin al propsito de brindarle seguridad jurdica a los ciudadanos..

En Colombia, en el perodo analizado, no hubo doctrinalmente una clara distincinsobre los conceptos del Acto Jurdico y del Negocio Jurdico, porque todoparece indicar que fue despus del perodo referenciado de 1898 a 1948, quealgunos autores de la doctrina colombiana empezaron a diferenciar entre esos dosconceptos, es decir, que desde el Dr. Vlez al Dr. Valencia, ello no ocurri.

Origen y evolucin del negocio jurdico:

En lo que se puede llamar unprimer momento, el origen del negocio jurdicoseencuentra en la pandectista alemana14, segn la cual, era una declaracin devoluntad, sobre la base de que dicho conceptosurge en un ambiente de culto a lalibertad del individuo en donde el ordenamiento jurdico no conoce la codificacin


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En un segundo periodo se dice que evoluciona el concepto del negocio comodeclaracin de voluntad, para decir que la voluntad privada puede producir efectos

jurdicos conformes con la voluntad interna del sujeto declarante, slo cuando laley le atribuye a dicha voluntad una aptitud para tal fin, nocin que conduce adiferenciar en el negocio jurdico la voluntad del acto, la intencin de producirefectos jurdicos y la voluntad del contenido, por lo cual en adelante la declaracin

de la voluntades un elemento constitutivo de la estructura del negocio, dado quedicha declaracin de voluntad ser el elemento diferenciador del negocio encuanto ella contiene la voluntad interna del sujeto que se dar a conocer mediantela expresin.

Y una tercera etapaque identifican con la aparicin del Cdigo Civil Alemn, el cualen su parte general recogi la nocin de negocio jurdico o declaracin devoluntad, segn la cual se reafirma el papel de la voluntadcomo factor esencial delnegocio, de la manera como se mencion, y qued consagrado, segn la cita quese hizo del Dr. Hinestroza.

De otra parte hay quienes15 identifican la teora del negocio jurdico en eliusnaturalismo alemn de Christian Wolf (1679- 1754), filsofo y jurista alemn, a quien se le atribuye la autora del conceptodederecho subjetivo.

En este punto se trata de poner de presente la relacin que se establece entre elderecho subjetivo y el negocio jurdico dado que los derechos en sentido subjetivoestn referidos a las facultades o poderes de que son titulares las personas y cuyafuncin es la satisfaccin de sus necesidades16, las cuales se podran suplir, desdeel punto de vista patrimonial, con el negocio jurdico.

Lo que todo ello conducira a afirmar que el negocio jurdicoes hijo de un climacultural que origina conceptualizaciones y sistematizaciones producto de laconfluencia del estudio de las fuentes romanas, el mtodo del iusnaturalismo, elracionalismo y los aportes de Kant, Ansel Feuerbach, Hugo, Falk, Reyscher y laescuela histrica alemana con Savigny a la cabeza y la inauguracin de la cienciade las Pandectas con su obra Derecho


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institucin de la autonoma de la voluntad, fenmeno correlativoa la existencia deesferas econmicas individuales.

Por ltimo18 habr autores que diferencien entre el acto jurdicoy el hecho jurdicodiciendo que ste es todo acontecimiento, natural o humano, cuya verificacinhaya sido enlazada por el ordenamiento jurdico con un efecto jurdico

determinado, constitutivo, modificativo, o extintivo de relaciones jurdicas, el cualpuede ser un acontecimiento natural totalmente independiente de la intervencinde la voluntad del hombre. A lo cual se agrega que un hecho humanopuede serun hecho jurdicosi la constitucin, modificacin, o extincin de la relacin jurdicase produce como efecto de un comportamiento consciente y voluntario delhombre, como en los hechos dolosos y culposos. De ah que tratndose de loshechos del hombre deben distinguirse de los actos jurdicos, que requieren decapacidad legal de obrar, por lo que los actos jurdicosson una categora de actoshumanos, definidos como hechos humanosdestinados a producir efectos jurdicos.

De all deducen una clasificacin de actos jurdicosen 1- actoso declaraciones devoluntad, en 2- actoso declaraciones de ciencia(declarar tener conocimiento deun hecho o el tema de la confesin), las 3- participaciones (declaracionespermisivas y las declaraciones prohibitivas, por ejemplo), y 4- las comunicaciones(las notificaciones y las denuncias, por ejemplo), para concluir en un esquema

donde para los alemanes los negocios jurdicos equivalen a los 1- actos odeclaraciones de voluntad, los actos jurdicos sern los hechos humanos y losactos jurdicos sern del tipo de 2- las declaraciones de ciencia y de las 3-

participacionesy las 4- comunicacionesy, los hechos jurdicossern los hechosnaturales.

Interesante planteamiento segn el cual es en el siglo XIX cuando surge la cadena

hecho, acto, negocio jurdico, en donde el concepto del negocio jurdico estconstruido sobre la idea de que cubre la constitucin, modificacin o extincin derelaciones jurdicas, es decir, la libre determinacin de los individuosy por ello surelacin como concepto coextensivo de la autonoma de la voluntad.

Con toda claridad para los autores citados la Pandectstica alemana fund la


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codificacin. Se plantea que los Pandectistas supieron traducir en conceptos elsentido revolucionario de la codificacin francesa, por lo que el concepto delnegocio jurdico super el del contrato que evoca duplicidad de sujetos eintercambio como fenmeno econmico, por lo que con mucha antelacin Savignyafirm que el negocio es la manifestacin de la capacidadnatural de la persona para inducir cambios mediante actos de voluntad.

Atendiendo esta ltima parte se explicara entonces el concepto del contrato delartculo 864 del Cdigo de Comercio Colombiano, basado en el correspondiente delCdigo de Comercio Italiano de 1942, que hundira sus races en la doctrina ycodificacin alemanas.

Afirmacin hecha desde el punto de vista de la incorporacin de la expresinnegocio jurdico en el Cdigo de Comercio Colombiano, la cual es eminentementereferida al intercambio de derechos subjetivos patrimoniales y que es probable queno tuviera para los redactores del Cdigo nacional la validez del reconocimiento alas declaraciones de voluntad en un sentido ms amplio, como lo tuvo para ladoctrina y codificacin alemana de finales del siglo XIX.

Origen y evolucin del Acto o declaracin de voluntad:

Como se dijo, los Cdigos Civiles expedidos durante el siglo XIX, excepto elalemn, tratan la figura del Acto o de la declaracin de voluntad y no la delNegocio Jurdico, por lo que se ha dicho que el acto jurdico19 en sentido estricto seha diferenciado tradicionalmente del negocio jurdico, con base en el nexo entre lavoluntad y los efectos.

Algunos autores nacionales20, desde el punto de vista de nuestro Cdigo Civil,

estn de acuerdo en acoger la clasificacin tradicional francesa, segn la cual lassituaciones jurdicas se forman o delActo jurdicoo del Hecho jurdico, donde elacto es toda manifestacin de la voluntad directamente encaminada a laproduccin de efectos jurdicos, y el hecho cobija tanto los hechos puramentefsicos o materiales relevantes jurdicamente, como los actos voluntarios a loscuales la ley les atribuye efectos jurdicos, independientemente del querer del


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resulta ms til y dinmica. Dice que la codificacin colombiana est redactadaconforme con la clasificacin francesa y da como ejemplo que cuando las normas

jurdicas colombianas hablan de actos o de actos jurdicos se refieren a losnegocios jurdicos y no a lo que en la terminologa alemana son actos jurdicos oacciones jurdicas, o sea, que para el autor, en Colombia no hay diferencia encuanto al Acto Jurdico y al Negocio Jurdico como explcitamente lo trata en su

obra.

Guillermo y Eduardo Ospina, dicen que alActole ser connatural elprincipio de laautonoma privada de la voluntad, el cual nace en su 1- versin material, adiferencia de la 2- versin conflictualactual, segn el cual, en la 1- material, elEstado moderno consciente de su incapacidad de regular todas las situaciones

jurdicas de los sujetos jurdicos (su elemento subjetivo), delega soberana en losparticulares (artculo 1602 del Cdigo Civil Colombiano), para que ellos se autoregulen, siempre respetando las normas obligatorias o imperativas (artculo 16 delCdigo Civil Colombiano); mientras que en la 2- conflictual las partes eligen elderecho aplicable a sus relaciones jurdicas internacionales y, eventualmente, eltribunal que resolver sus diferencias22.

Sobre el origen de la autonoma privada de la voluntad tenemos que23:Contrariamente a lo que se podra considerar, la famosa expresin autonoma de la voluntad privada en realidadaparece con posterioridad al fenmeno histrico de la codificacin24, razn por la cual no figura en el Cdigo de Napolen.

Esta teora se ha edificado con fundamento en tres pilares: filosfico, poltico y jurdico. Fundamento filosfico: la filosofahumanista, hegemnica desde el siglo XVII especialmente con la escuela del Derecho Natural, fue desarrolladaprincipalmente a finales del siglo XVIII por Kant (1796) y Fichte. Gracias a tales trabajos los juristas alemanes de comienzosdel siglo XIX proclamaron la willensdogma (dogma de la voluntad) y elaboraron la willenstheorie (teora de la voluntad).Fundamento poltico: la doctrina dominante de la poca es liberal e individualista. El hombre se reputa como un ser librepor naturaleza; la sociedad slo se ha podido formar gracias a su voluntad (V. gr. El dogma del contrato social), postuladoque hace carrera desde mediados del siglo XVII. Adicionalmente, la ley se concibe como la expresin de la voluntadgeneral, como abiertamente lo proclama la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1786(art. 6). Tal doctrina poltica proclama la libertad del comercio, preconizada por los fisicratas, y consagrada por laconstituyente revolucionaria especialmente en lo que se refiere a la libertad de trabajo y de las convenciones. Es menesterresaltar que tal planteamiento no tiene nada de revolucionario, pues la libertad siempre ha sido admitida implcitamente.Fundamento jurdico: en el Cdigo de Napolen existe el clebre artculo 1134 (origen del artculo 1602 del Cdigo Civilcolombiano) que en su inciso inicial estipula que las convenciones legalmente formadas tienen rango de ley a aquellos quelas han hecho25. La convencin es ubicada entonces en el mismo rango que el de la ley. Tal medida servir de basamentoa la teora. En realidad su primer uso en el mbito jurdico se encuentra en el derecho internacional privado gracias a los

juristas alemanes26, cuando menos desde la primera mitad del siglo XIX (Eichhorn, 1823; Savigny, 1849). Permaneciendodentro de las fronteras del derecho internacional privado, un jurista francs de origen alemn, Foelix, la introduce en Franciaen 1843, lo cual resulta irnico teniendo en cuenta que Kant es traducido a la lengua gala hasta 1848. Posteriormente laexpresin llega a Italia, en donde los internacionalistas de ese pas hablarn de la autonoma del ciudadano. El autor de laexpresin literal autonoma de la voluntad parece ser A. Weiss en su Tratado elemental de derecho internacional privado,


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profesor genovs apellidado Brocher haba empleado ambas palabras, pero de manera separada, sin llegar a la expresinliteral empleada reiteradamente por Weiss. Seguidamente los autores franceses adoptan la frase no solamente en derechointernacional sino en el mbito interno, lo cual constituye una novedad considerable. En efecto, gracias a este aporte serecuerda que el artculo 6 del Cdigo de Napolen (origen del art. 16 del Cdigo Civil colombiano) impone como lmites a la

autonoma el respeto al orden pblico y las buenas costumbres..As mismo dijimos28:La palabra autonoma es la articulacin de dos vocablos griegos: autos, que significa pors mismo y nomos, origen de nuestra palabra hispnica norma o lo que es lo mismo, ley29. As las cosas, la expresinhace referencia al poder que tiene la voluntad particular para hacer hacia ella misma una pluralidad de leyes; un mbitoreservado para los individuos, no sometido a la soberana de la ley general.

Diego Lpez sobre la nocin de acto jurdico, dice30, En estricto sentido, la nocin de actojurdico no est en el Cdigo de Napolen o en el Cdigo de Bello. All se exponen distintosejemplos de obligaciones,contratos, y derechos reales. La reflexin detenida (cientfica ser la palabra utilizada) sobre todos ellos revela laimportancia estructural de la autonoma de la voluntad privada. Mediante anlisis conceptual, se pasa de una versindisgregada de distintos contratosa una teora o concepto unificado del acto o negocio. Esta forma de pensar era propia dela Pandectstica alemana para la cual la exgesis francesa resultaba linear, mecnica y excesivamente positivista olegocntrica.

Segn los autores nacionales31citados, el Cdigo de Napolen fue forjado en elclima racionalista y ultra individualista de la Enciclopedia y la Revolucin, demanera que la codificacin fue como un espejo de lo que sucedi con elconocimiento, en el entendido de que hacia mediados del siglo XVIII existi la ideade reunir todo el saber humano en orden alfabtico, en una enciclopedia, segn laidea de Le Bretn, antecedido de una serie de empresas tan ambiciosas comofueron el Diccionario de Trvoux- de los jesuitas-, la Cyclopaedia de Britnica deChambers y la Encyclopedie de Diderot y D Alembert32.

Hay tambin quienes dicen33que en los cdigos liberales, que siguieron latendencia revolucionaria, a partir del Cdigo de Napolen, la libertad y laresponsabilidaddel individuo, son un dogma, es decir, se admita la libertad de lasacciones sin cuestionar la libertad de las voliciones, o sea, no se discuta si lalibertad era o no libre, pero se procuraba determinar si el acto, tal cual semanifestaba, haba podido o no serlo. Quien haba expresado su voluntad libre de

los vicios consagrados en la ley, se hallaba ligado por ella, por lo que quien querael acto, quera sus efectos y deba soportar sus consecuencias.La voluntad exteriorizada, ligada a una situacin de derecho, era una voluntad

jurdica que abarcaba el acto jurdico del Cdigo Civil. Continan afirmando que elacto jurdico y por supuesto el contrato, es el ejemplo copioso del papel creador dela voluntad privada.


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su sancin. As, el acto jurdico entendido como la voluntad jurdica lcita dirigida acrear, modificar, confirmar, o extinguir una relacin de derecho, es fruto de lavoluntad libre. Esta es el elemento esencial del acto, de ella deriva su fuerzaobligatoria y, su fiel esclarecimiento, es la ms correcta norma para lainterpretacin.

Con relacin al acto jurdicoen particular, la voluntad juega en la doctrina clsicael papel de causa eficiente de los efectos de derecho, correspondindole un papelcreador, inicial, segn la doctrina francesa, papel que para la doctrina alemana es,por el contrario, derivado, porque ellos hacan privar al Estado sobre la voluntaddel individuo, a diferencia de los franceses que hacan privar la voluntad delindividuo sobre el Estado34, es decir, la doctrina alemana invierte los trminos,tornando o volviendo relativo el concepto absoluto de la voluntad autnomaindividual.

De este modo, el proceso de formacin de la autonoma de la voluntades lento ytiene las siguientes etapas35: 1- la secularizacin del derecho, por la cual serenunci a la subordinacin de la ley humana a la divina, con Grocio comopropulsor de dicha doctrina. 2- el triunfo del individuo sobre el Estado comoconsecuencia de las ideas polticas del siglo XIX con la Revolucin Francesa,expuestas en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Y 3- la

evolucin de las ideas econmicas, con el incremento de los negocios jurdicos, lamultiplicacin de los contratos, diluyendo distancias, incrementando el crdito, esdecir, que los economistas hicieron de la libertad de las convenciones, de laindustria, y del comercio, la base de un nuevo orden, regido por leyes de rigorabsoluto, o sea, que la doctrina clsica de la autonoma de la voluntadse vinculade manera efectiva al individualismo liberal.

Uno podra concluir en este apretado recuento, desde el punto de vista delcontrato, que en la lnea doctrinaria, los autores colombianos de finales de sigloXIX y hasta los aos treinta, se ubican en la segunda etapa mencionada de laautonoma de la voluntad y que desde all, el tema econmico tuvo grandesimplicaciones en el tema del contrato, para lo que ser esa tercera etapa.


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mismo en que la disposicin unilateral o bilateral fue admitida con fuerzaobligatoria.

El formalismo en la declaracin de la voluntad lo que ha buscado es seguridad ypublicidad para ella misma, pero se le atribuye a Dumoulin, en el siglo XVI, la ideade buscar la causa eficientede la obligacin en la voluntad de las partes y explicar

el derecho de las convenciones por la autonoma de la voluntad, superando lasfrmulas que despreciaban el respeto fiel a las intenciones de las partes. De dondese derivar la idea segn la cual las convenciones tienen, entre las partes, fuerzade ley, y que la voluntad de ellas puede derogar la ley en cuya observancia noestaba interesado el orden pblico.

En el mismo sentido, en el punto del origen del acto jurdico, tenemos que hayquien36 sostiene que fue durante la edad media que el derecho cannico sepresent con una mentalidad nueva y avanzada, formulando el principio soluscosensu obligat, es decir, que slo el consentimiento sin necesidad de formalismoera eficaz y capaz de obligar, para perfeccionar el contrato, es decir, que elconsensualismo triunfa de manera definitiva durante el siglo XVIII, junto con elprincipio de la autonoma de la voluntad, gracias al enciclopedismo y ms tarde alas teoras del liberalismo econmico, jurdico y social.

De manera que es a partir del siglo XIX cuando se formulan las crticas alconsensualismo y la autonoma de la voluntad, por lo cual aparece el denominadointervencionismo estatal, dando origen a la intervencin del estado en el contratocon el llamado dirigismo contractual.37

En similar sentido se sostiene38que el trnsito a la concepcin moderna delcontrato como acuerdo de dos o ms partes se cumpli lentamente bajo lainfluencia de factores pertenecientes a diferentes pocas y provenientes de racesculturales diversas.

La doctrina del derecho cannicoexpresaba el principio moral, antes que el jurdicode la lealtad necesaria en los pactos; la concepcin de las escuelas de derechonaturaly ms tarde la exaltacin iluminista de la razn, estuvieron inclinadas a


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constituir vnculos personales, lo mismo que en la evolucin del derecho mercantily por ende la creciente necesidad en la clase de los comerciantes, de formasrpidas y simples, ajenas a las formalidades, de instaurar y desarrollar lasrelaciones.

Hay quien39 dice que en el siglo XII la Iglesia Catlica necesit un cuerpo

desarrollado de ley de los contratos aunque slo fuese para las transacciones quese efectuaban entre las corporaciones eclesisticas, y en los casos en los que lostribunales eclesisticos obtuvieron jurisdiccin sobre los contratos econmicosentre laicos, en los que las partes incluan en su acuerdo una prenda de fe.

En el derecho de contratos, an ms que en el derecho de propiedad, loscanonistas lograron incorporar muchos de los conceptos y de las reglas queestaban desarrollando los glosadores a partir de los redescubiertos textos deJustiniano, por dos razones: 1- porque el antiguo derecho romano haba alcanzadoun gran refinamiento en el campo de los contratos, al punto que muchas de sussoluciones podan aplicarse en el siglo XII a la vida comercial, en pleno auge, y 2-a la sagacidad de los glosadores del siglo XII que respondieron a los rpidoscambios econmicos de esos tiempos en la transformacin y reconstruccin delantiguo derecho romano. En particular, Justiniano, dice Berman Harold J.40, traecomo ejemplo el contrato de compromisode obtener el cumplimiento de alguna

obligacin, como en el caso de los contratos hechos por consentimiento expresadoinformalmente como la venta, el alquiler o el mandato.

Sin embargo, agregar, que fue slo dos siglos despus, es decir, hasta el sigloXIV, tras la traduccin de la Metafsica y la tica de Aristteles, y la aplicacinsistemtica de la filosofa aristotlica a la teologa cristiana por obra de SantoToms de Aquino, y por los posglosadores, especialmente los juristas italianos delsiglo XIV llamados Bartolo y Baldo, que se pudo hacer una tesis del derechoromano de los contratos, o lo que podra llamarse una teora general del contrato.Dicha teora se construy sobre los conceptos aristotlicos dejusticia distributiva yconmutativa, empleando las categoras aristotlicas de la sustancia y el accidente,as como las definiciones de causa formal, material y eficiente.


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De esta forma, lo que los canonistas aadieron a la ciencia jurdica romansticafue: 1- las promesas son por s mismas obligatorias por cuestin de conciencia, seaque estn o no vestidas (formalidad) y, 2- la causaque forma la base de uncontrato, y siendo apropiada dicha causa le da su validez, la que deba ser definidaen trminos de la precedente obligacin moral de las partes que justificaba haberentrado en un contrato particular, es decir, que los canonistas partieron del

principio de la disciplina penitencial, segn el cual cada promesa tiene la obligacinde cumplirse, cualquiera que sea su forma, pacta sunt servanda, o sea que, losacuerdos deban cumplirse.

Fjese que es precisamente con el advenimiento de la cuestin socialy la nuevateora del derecho, que en Colombia con la recepcin de los nuevos principiosporparte de Gny, el principio canonistapacta sunt servanda- los pactos o acuerdosobligan y son para cumplirse-, ser reemplazado con el principio rebus sicstantibus- los pactos y acuerdos obligan en la medida en que las circunstanciasse mantengan, lo que dar lugar a la teora de la imprevisin, la cual se empez atratar en el pas, a partir de 1939 con el Dr. Eduardo Zuleta Angel. Antes de esteautor, lo haba hecho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que fungide 1936 a 1939, pero lo que destaco es al autor de la lnea de doctrinacontractual.

De manera que el consensualismo hundira sus races en varias escuelas, peroparece ser que lo definitivo frente al formalismo fue el derecho cannico del sigloXII, a partir del cual el consenso sera la base para poder obligarse, con elsiguiente paso en la genealoga de Bartolo y Baldo, para llegar posteriormente aDumoulin, pasando por A. Weiss en su Tratado elemental de derechointernacional privado, aparecido en 1886, como autor de la expresin literal

autonoma de la voluntad,y por ltimo, consolidarse en el iluminismo del sigloXVIII, base a su vez de Domat y Photier para el Cdigo Civil Francs, del cualpasar a los cdigos latinoamericanos, particularmente al Cdigo de Bello, y porsupuesto, al nuestro.

Diferencia entre Convencin y Pacto con el contrato:


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Ese acuerdo, convencin o pacto, no era suficiente para la creacin de unaobligacin civil, salvo que viniera acompaada de una formalidad que vena a serla causa por la cual el derecho civil sancionaba una o varias obligaciones, demanera que cada una de esas convenciones formaba un contrato, por lo que losRomanos no conocieron el contrato como una institucin o figura genrica, sino

contratos particulares o singulares42

.As, las maneras ms antiguas de obligarse, adems de el nexum y la sponso,desde fines de la Repblica, eran las siguientes cuatro clases de contratos: los

verbis, formados con ayudas de palabras solemnes que deban emplear laspartes para expresar su consentimiento; los litteris que exigan mencionesescritas, referidos a la tenedura de libros de cuentas dentro de la familia romana,siendo el ejemplo clsico el nomem transcripticium; los re o reales, los cualeseran perfectos con la entrega de la cosa a la que vena hacerse el deudor, porejemplo, la fiducia y el mutuum, la prenda, el depsito; los formados por elsolo con-sensu, es decir, por el solo acuerdo de las partes, como por ejemplo, laventa, el arriendo, la sociedad y el mandato43.

Dir por ltimo el Dr. Mosset que modernamente el vocablo Pacto no tiene unsignificado idntico al de Convencin porque aqul corresponde a las clusulas

accesorias que modifican los efectos normales de los contratos como por ejemplo,los pactos de reventa, etc.

En similar sentido se sostiene44 que en la Roma arcaica, en la clsica, bajo elimperio, y en la poca bizantina, el contrato se entendi en forma diferente. En laarcaica slo haba derecho cuando se tena una accin, por lo que la validez del negociodependa del hecho de que ste tuviese una denominacin; en la poca clsica las accionespersonales se multiplicaron por el incremento del comercio con los asiticos, lo queequivale a decir que el contrato se reprodujo de forma desordenada y sin ningunapreocupacin terica; en el imperio, con la clasificacin de Gaius, se encuentranlas obligaciones que se forman a) verbis, es decir, aquellas que nacen de laspalabras, por ejemplo, sponcio, stipulato, etc, b) las litteris, que nacen de lainscripcin formal de ciertos libros del pater familias, c) las reque nacen a travs


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La idea ser que los romanos no construyeron una teora del contrato y que lasgrandes teoras del consentimiento, y la autonoma de la voluntadsern creadaspor los juristas medievales y modernos, como reflejo de la filosofa cristiana y de lafilosofa individualista. El principio de la libertady la preponderancia del individuo, tan propugnados en laRevolucin francesa, inspirarn a los legisladores decimonnicos en al consagracin, en textos legales codificados, de unrgimen general del contrato basado en el acuerdo de voluntades de hombres libres que, en principio, define todas las

situaciones de intercambio econmico, y unifica su rgimen jurdico. sta es la nocin de contrato consagrada en el CdigoCivil francs y en todos aquellos cdigos que se inspiraron en aqul, como el cdigo de Andrs Bello de 1855.45.


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CAPITULO SEGUNDO

LNEA DOCTRINAL COLOMBIANAVlez, Champeau y Uribe, Anzola, Camargo, Rodrguez y Reyes.

Los autores que se analizan a continuacin, incluido el maestro Arturo ValenciaZea, en el captulo tercero, a quien eleg como cierre de lnea, y quien escribe alterminar la primera mitad del siglo XX, con lo que esto implic en particular por suinfluencia Alemana46, son todos receptores de los conceptos de derecho civil quehan sido desarrollados, no solamente por la escuela exegtica francesa, sinotambin por el conceptualismo alemn. Debido a esta dependencia, los autorescolombianos recepcionaron y adoptaron, no solamente el concepto general dederecho implcito en esas tradiciones europeas, sino tambin el concepto decontratoque se haba venido desarrollando en un proceso intelectual lento que sehaba iniciado en el alto Medioevo y que segua mostrando su poder en la poca dela Codificacin. La doctrina nacional, por tanto, lleg relativamente tarde al

proceso dogmtico de construccin del derecho civil europeo y, sin embargo, sevio obligada a adoptarlo como herramienta fundamental de interpretacin delCdigo Civil nacional.

As, lo sostenido por el Dr. Lpez se cumple, en el punto de lo que l denomina elclasicismo jurdico como descendiente tanto de la exgesis francesa como delconceptualismo alemn iusprivatista, en Teora Impura, respecto de la mayora de

la doctrina contractual colombiana estudiada a continuacin, ya que en ellospodemos leer con claridad, que los autores criollos leyeron y escribieroninfluenciados por ambas escuelas, no obstante lo cual no se puede afirmarrespecto de algunos de ellos que sean solamente exegetas, sino que hacen partedel clasicismo47, en los trminos propuestos por el autor citado.


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tenido tres trasplantes ius tericos que correspondenprimero, a la escuela de laexgesis, que comprende la recepcin en Colombia del Cdigo Civil francs y unatecnologa formalista de lectura; segundo, el trasplante de los mtodos de losromanistas y privatistas alemanes del siglo XIX representados principalmente porSavigny; y tercero, la asimilacin de Hans kelsen.

As las cosas y concentrndonos en la institucin del contrato, ir presentando elanlisis de cada uno de los autores colombianos estudiados para poner depresente las dos temticas que narro a continuacin, haciendo la salvedad de que,en el captulo tercero, se ver el cambio o transformacin del contrato, entre otrostemas, por la cuestin social:

1- En los autores analizados hay una palpable influencia de ambas escuelas,exgesis y conceptualismo, aunque en algunos de ellos sea muy marcado el uso de

los conceptos de Acto o declaracin de voluntady en alguno de ellos (ValenciaZea), el de Negocio jurdico, sobre todo en la medida que el anlisis avanza de1.898 hacia adelante, lo cual no significa que en realidad haya una diferenciasustancial en el uso de los trminos y que por ello los autores hayan querido hacerel manejo diferenciado de los dos conceptos que parece ser ya tenanimplicaciones dismiles para sus emisores; es decir, que la diferencia entre elActoy el Negocio jurdicono existi para la lnea de doctrina analizada, por lo menos en

Colombia, en el perodo descrito, lo cual no significa que desde el punto de vistade los emisoresde dichos conceptos, no existiera para la poca en que escribenlos autores criollos de la lnea que se describe, una clara diferenciacin sobre ellos,la cual, se repite, no fue adoptada en Colombia.

2- La convencin o el contrato, en su momento, y la sucesin hereditaria, son lasdos grandes instituciones que complementan a su vez las otras dos fundamentalessobre las cuales descans el derecho privado en Colombia, es decir, la familia y lapropiedad, verificndose lo dicho por el prologuista Dr. Manuel Durn Blas, a laobra de Savigny.48En otras palabras, todos los autores descritos en la lnea que sepresenta a continuacin, hacen del contrato la institucin por excelencia quepermite o facilita, de un lado, la adquisicin y transferencia de la propiedad, y delotro, determina la continuidad del rgimen patrimonial en la familia religiosamente


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aparecimiento de la cuestin social, que motiv la transformacin o cambio delcontrato, sera la siguiente argumentacin:

a- Las instituciones civiles, con la organizacin de la familia, de la propiedad y dela sucesin hereditaria, son la base y apoyo de las instituciones polticas;

b- Todas las instituciones del derecho privado se elevan a la contemplacin de unprincipiosuperior en la vida social que es el del Bien, como aspiracin suprema delser racional, que se identific con el cristianismo, porque l haba reemplazado losintereses polticos o de la ciudad de los antiguos, por los intereses de la moral, enla modernidad. Para los autores analizados, el vnculo que da unidad a lasinstituciones jurdicas de los pueblos europeos y posiblemente al colombiano, es elespritu cristiano.

c- El hombre dispone lcitamente de s mismo y de sus facultades y todo derechoverdadero tiene por base e implica necesariamente ese poder, por lo que, porejemplo, la propiedad y las obligaciones no tienen otro sentido y valor que el deuna extensin artificial de nuestra fuerza personal;

d- No podemos dominar la naturaleza no libre en su totalidad, sino nicamenteuna porcin determinada, la cual se llama cosa, de donde se desprenden la

primera clase de derechos que es el derecho a una cosa que en su forma ms purase llama propiedad;

e- La existencia de un tipo de relaciones de derecho en donde el hombre estomado en consideracin, no en forma aislada, sino como parte de la humanidad,con la cual se relaciona por medio de individuos determinados, de manera que elhombre se revela como un ser defectuoso que necesita complementarse, por loque dichas limitaciones y complementos se revelan bajo dos fases que son ladiferencia de sexosy la vida temporal, todo para decir que hay tres objetos queson susceptibles de nuestra voluntad:e1- el yo, al cual pertenece el derecho original que existe fuera del dominio delderecho positivo;e2- el yo, hecho ms extenso por la familia, en donde el imperio de la voluntad


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Precisamente con el advenimiento de la cuestin socialese imaginario descrito apartir de Savigny, cambiar con los nuevos presupuestos en la teora del derecho,en donde con Gny se har la presentacin de unos principios que pasarn areemplazar el imaginario de los doctrinantes colombianos, los cuales a partir deese nuevo enfoque darn entrada en Colombia a unas nuevas instituciones en

materia de contratos, todo lo cual, se puede apreciar, por ejemplo, desde lalectura de autores como Eduardo Rodrguez Pieres hacia 1922.

Las tres ideas eje que trabajar durante la lnea de doctrina privada Colombianaque comienzo a continuacin sern:

1- los autores nacionales recepcionaron o no la exgesiso el conceptualismo;2- el contrato, como acto o declaracin de voluntad o como negocio jurdico, e

institucin por excelencia del derecho privado, fue la base de la familia y dela propiedad; y

3- con el advenimiento de la cuestin socialen Colombia, por el cambio en elimaginario descrito en los autores nacionales, el contrato se transform, omut, por lo que se verifican nuevos cnones de interpretacin y seidentifica la nueva base deprincipiosque se implementaron.

La lnea inicia con don Fernando Vlez en 1898, contina con Edmond Champeau yAntonio Jos Uribe en 1899, pasa a Nicasio Anzola en 1918, luego a Juan de J.Camargo hacia 1919, Eduardo Rodrguez Pieres contina en 1922, y con Jos

Antonio Reyes tambin en 1922. A partir del tercer captulo trabajar a LuisEnrique Cuervo en 1929, Jos Mara Gonzlez Valencia en 1935, Eduardo Zuleta

Angel en 1939, Angel Antonio Arciniegas en 1941, para finalizar con el maestroArturo Valencia Zea en 1948.


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FERNANDO VELEZ 1898

Lo primero que hay que hacer es precisar cul es la diferencia entre la exgesisyel conceptualismo, por lo cual me apoyo en lo que dice el Dr. Lpez49 segn el cual

...La polmica en derecho civil sobre el gnero literario de exposicin tiene un trasfondo iusterico bsico...: se trata de

saber si la unidad bsica... para el anlisis jurdico cientfico es el artculo establecido en la ley, o, por el contrario, si hayabstracciones normativas de orden superior, ..., tales como los conceptos y principios que orientan el derecho civil. Lainterpretacin estndar de la exgesis en Latinoamrica ha definido la colecomo una teora textualista de lectura yparfrasis mas bien pasiva de artculos aislados en un cdigo. Bajo este entendimiento textualista de la exgesis, elclasicismo local ha sido diagnosticado (y criticado) como una teora jurdica excesivamente preocupada por reglas del

derecho positivo, y excesivamente desentendida de los principios jurdicos y de los conceptos...(resaltados mos),para concluir que mostrar que el clasicismo no ha sido exegeta.

Don Fernando Vlez50 es una muestra excelsa en Colombia de la influencia de la

escuela de la exgesis francesa, por lo menos en lo que el Dr. Lpez51

denominauna cierta forma de literatura jurdica, segn la cual en el comentario exegtico delCdigo Civil, se hace una exposicin lineal, artculo tras artculo, de su contenidocompleto, comentario que consiste en una parfrasis relativamente cercana altexto legal, respetando el orden de los cuatro libros del Cdigo Civil.

Don Fernando Vlez, en el LIBRO CUARTO que trata DE LAS OBLIGACIONES ENGENERAL Y DE LOS CONTRATOS, en dos ttulos, TTULO I y TITULO II, en untotal de 99 puntos, 22 para el primer ttulo y la diferencia para el segundo, hace enel primer punto la presentacin de la estructura del libro cuarto del Cdigo CivilColombiano, CCC, excluyendo el tema del Notariado y Registro, aduciendo que esono hace parte del derecho privado y que no conoce Cdigo Civil que trate esostpicos. Luego la estructura quedar reducida a la obligacin y a la prescripcin.

El Ttulo primero comprende 25 puntos de los cuales destaco los siguientes temas.

Sobre la Obligacin trata los temas del concepto, los efectos, la correlatividadderecho y obligacin, su origen, divisin y hace tres citas de la Sala de CasacinCivil de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, dos de finales del siglo XIX,

junto con otra cita de la correspondiente Chilena, a su vez citada por Piera sic,(Jurisprudencia, etc, T. 1., pg.95.). De manera que tanto por va de los efectos


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El maestro Jorge Salcedo Segura52, a propsito del artculo 15 de la ley 153 de1.887, que derog expresamente la legislacin espaola, sostiene Es de pensar y as losostienen connotados tratadistas, que a pesar de esta expresa derogacin de las leyes espaolas stas mantuvieron todavauna vigencia ultractiva, es decir despus de derogadas, para regular los actos ocurridos durante la expresa vigencia de esas

normas.. Lo anterior por cuanto en el rgimen de fuentes desde la Constitucin deCcuta de 1.821 y hasta la ley 153 de 1.887, las siete partidas de Don Alfonso X elSabio, ocuparon el ltimo lugar. Por ello no es de extraar, que por lo menos para

los primeros autores analizados como Vlez y Champeau y Uribe, ellos haganreferencia a Don Alfonso X.

Las ideas del contrato como soporte de la propiedad y la familiase evidencian apartir del punto seis del libro cuarto, en donde el autor Vlez se refiere al conceptodel contrato, para lo que segn l, algunos dicen sobre su diferencia con laconvencin.

Esto le parece, al Dr. Vlez, no tener ningn inters prctico o terico, y laexplicacin del contenido del mismo que es la de, dar, hacer y no hacer, por mediode ejemplos. Cita sus fuentes en Pothier, el chileno Vera, quien a su vez hacereferencia al derecho natural, y a Baudry Lacantinerie ( (1) BAUDRY LACANTINERIE, Prcis, etc., t. 2, n 785.). Resalto cmo hace la cita de losautores franceses, a Pothier y al seor Vera, autor chileno.

El autor plantea la divisin de los contratos (bilateral, unilateral, principales,accesorios, etc.), y hace expresa mencin a que, en el punto 10 de su escrito, elCdigo Civil Colombiano no reconoce los contratos bilaterales o sinalagmticos porlo que acude a la Doctrina de Baudry Lacantinerie y a Colment de Santerre, paraconcluir con ellos en una clasificacin de contratos bilaterales y unilaterales.

As, el Dr. Vlez contina haciendo la clasificacin de los contratos para presentar,

en el punto 15, la divisin de los mismos en los nominados e innominadosaceptando estos ltimos en aplicacin del artculo 1602 del Cdigo Civil, sobre lalicitud del convenio, y resaltando una conclusin utilizando la expresin Mas claro:desde que un individuo contraiga una obligacin lcita aunque no se sepa qu contrato de los que tienen nombre legalpertenece, aunque se sepa que no pertenece ninguno, puede exigrsele que la cumpla.


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En el Ttulo II que trata de Los Actos y las declaraciones de voluntad, del punto26 al 99, es en donde encontramos la base para poder afirmar que en el tema delcontratoperme la escuela de la exgesis francesa, adoptando la teora delActo

jurdico para el contrato, es decir, que para el autor el contrato era un Actojurdico.

El Dr. Vlez hace diferentes citas doctrinarias de autores franceses los cualesconstituyen claro ejemplo del seguimiento en el punto de la escuela de la exgesisfrancesapor lo que no sorprende que en la lectura del Ttulo II, del tomo IV, hagareferencia alActo. As dice en la pgina 18 el Dr. Vlez, que el contrato es un actobilateral. Es, pues, genrica la palabra acto y especfica la palabra contrato.

La idea de Vlez es que el artculo 1.502 del CCC, habla del actocomo igual a ladeclaracin de voluntad, el cual puede provenir de una sola persona, poniendo

como ejemplo los testamentos y anotando a rengln seguido que el contratorequiere por lo menos de dos personas sin las cuales no puede haber concurrenciade voluntades para que el contrato exista. Ntese que para l el contrato es unacto de dos o ms personas, porque el actopuede provenir de una sola persona.De manera que adems del argumento de las citas de las fuentes de la doctrinafrancesa, de la escuela de la exgesis, es claro y ntido que el Dr. Vlez es unseguidor de la misma por cuanto el contrato era sinnimo de acto bilateral.

Quiero tambin traer al Dr. Lpez53 en este punto, por cuanto en su trabajo existeuna narracin de la genealoga de fuentes para los autores Latinoamericanos, lacual sera aplicable en el tema de las fuentes a Don Fernando Vlez, en unainterpretacin libre, de la siguiente forma: empieza con la escuela histricade KarlF. von Savigny en 1.814 y 1.815, con las publicaciones de De la vocacin denuestra poca para la legislacin y la ciencia del derecho y Sobre el fin de larevista de la escuela histrica, pasando por el alumno de Hugo y Thibaut denombre Zachariae, profesor de Heildelberg, con la publicacin en 1.839 de suCurso de Derecho Civil Francs, el cual fue traducido54 al francs por los profesoresde Estrasburgo, Charles Aubry y Charles Rau, quienes en 1.838 y 1.844 publicansu Curso de Derecho Civil Francs, para llegar a Baudry Lacantinerie, los cuales,segn el Dr. Lpez, eran considerados para el Dr. Vlez autores de una obra


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Otro punto para destacar en Don Fernando Vlez respecto del contrato, es elreferente a los efectos jurdicos del mismo. El argumento del autor consiste enestablecer causales de inexistenciadel contratopara cuando no se renen en elmismo algunas de las dos siguientes situaciones: 1- o hay ausencia de causa o deobjeto y 2- existiendo, la una y el otro, son ilcitos. Desde el anlisis del artculo1502 del CCC dice el autor comentado, que la omisin de la capacidad dar lugar a

rescindir o a anular el acto o contrato, y no a la inexistencia. El punto importa porcuanto desde ese momento deja ver la diferencia entre el acto jurdico y elcontratocomo de gnero a especie. As, del punto 27 al 42 continuar el Dr. Vlezel anlisis del requisito de la capacidad, del 43 al 63 el del consentimiento, del 65al 84 el del objeto, y del 85 al 90 el tema de la causa.

Por ltimo, en el punto de lo que el Dr. Vlez considera objeto y causa ilcitos,diferenciaba entre el Derecho Pblicoy las Disposiciones de Orden Pblico. Deca

que las normas de derecho pblicoeran fciles de identificar, mientras que las deorden pblicono. Daba as un ejemplo de cmo un contratotendra objeto o causailcitos, sin diferenciar, cuando menoscababa o perjudicaba el sistema rentsticonacional, mientras que consideraba las disposiciones de orden pblicoa aquellasque estudiando su naturaleza y objeto indirecto, comprendan un principioconsiderado como esencial para la existencia del Estado en ciertas condiciones.Luego da un ejemplo sobre las disposiciones de orden pblico, refirindose al

estado civil de las personas para concluir que dichas normas son indispensablespara la conservacin de las instituciones socialesque nos regan, tales como lasque tenan por objeto organizar la familia.

Ntese que en la anterior sntesis del pensamiento del Dr. Vlez sobre la temticadel contrato, podramos sostener la existencia de los siguientes trasplantes delclasicismo, tanto de la exgesis como del conceptualismo, los cuales fueronrecepcionados y adaptados, por Don Fernando, as:

1- Hay un manejo del contrato como convencin o como acto jurdico, es decir,que en la obra del Dr. Fernando Vlez, para nada aparece la concepcin delnegocio jurdico.


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Colombia se adopt el mecanismo segn el cual se requiere de ttulo ymodo para la adquisicin de la propiedad.

4- El contrato constituy para l, funcionalmente hablando, un mecanismo porel cual se mantiene la institucin de la familia, con lo cual los lmites a laautonoma privada de la voluntad se realizaban en un entorno quecorresponda a la moral catlica por cuanto solamente ese rito matrimonial,era el basamento de la familia.

5- Parece que acepta la idea de las obligaciones bilaterales consensuales y lasobligaciones unilaterales o legales, es decir, que en este punto delconsensualismo se nota tambin el trasplante de dicho concepto.

6- Se insiste en que adems del argumento de las citas de las fuentes de la

doctrina francesa de la escuela de la exgesis, es claro y ntido que el Dr.Vlez es un seguidor de la misma, por cuanto el contrato era sinnimo deacto bilateral. Tambin hay que advertir la narracin de la genealoga defuentes para los autores Latinoamericanos, la cual sera aplicable en el temade las fuentes a Don Fernando Vlez, en una interpretacin libre, de laforma como se explic.

7- Pareciera que aunque expresamente no los haya denominado as, el Dr.Vlez, acepta tanto los contratos tpicos como los contratos atpicos. Cuandoutiliza la divisin de los mismos en nominados e innominados dice que loimportante no era el nombre que en la ley recibiera el contrato, sino que laobligacin adquirida fuera lcita. El concepto de atipicidad se trabaj, porprimera vez, que yo sepa, en la Jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia en sentencia de mayo 31 de 1938, con fundamento en los artculos15, 16 y 1602 del Cdigo Civil, segn el cual corresponde al de aquel

contrato que en la ley no est reglamentado, por lo que concluyo,suponiendo, que el Dr. Vlez , siguiendo en el punto a los romanos, clasificlos contratos como innominados, los que posteriormente en Colombia sellamarn atpicos, refirindose a los contratos que no estn nombrados en laley, que para los romanos eran los que estaban desposedos de accin para


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ordenamiento jurdico el cual reconoce a la autonoma privada de lavoluntad siempre y cuando no sea contraria a la moral, las leyes y el ordenpblico, ste ltimo, en el sentido de que la voluntad no poda disponer delos elementos de existencia, de los presupuestos o efectos del contrato, esdecir, lo que se llamara un intervencionismo legal de carcter negativo, queser opuesto a un intervencionismo de signo positivo55.

10-De manera que el trasplante en Don Fernando en el punto de los principiosque subyacen al contrato corresponderan al consentimientocomo base delmismo, la aceptacin de los innominados, es decir, a lo que sern losatpicos, junto con el principio de la autonoma privada de de la voluntadmaterial, como expresin de la libertady condicionada o sometida por elordenamiento jurdico por la moral, el orden pblico y las buenascostumbres, el cual se entendi por el Dr. Vlez como un instrumento

jurdico funcional necesario para la proteccin de la familia moralmenteconstituida y para la adquisicin o transferencia de la propiedad,influenciado por la exgesis, en la forma en que escribe su ESTUDIO, y elconceptualismo, en el reconocimiento de los principios, conceptos o cnonesmencionados, aunque la utilizacin, particularmente del principio no sehiciera de manera expresa como si se hace con los dos siguientes autoresde la lnea en comento.


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EDMOND CHAMPEAU Y ANTONIO JOSE URIBE 1899

El francs Edmond Champeau y el colombiano Antonio Jos Uribe56 publicaron en

1.899 el tomo I de su obra titulado TRATADO DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO,referido al estudio general y personas, el cual tiene una estructura que se mepareci mucho a la que describe el Dr. Uribe en una conferencia dada en la SesinSolemne de la Sociedad Jurdica de la Universidad Nacional, el 11 de agosto de191657, pgina 328, estructura a la que en su momento tuvo el Cdigo Civil delBrasil, obra del Dr. Bevilaqua, dividido en dos captulos: uno de disposicionesgenerales, y otro de disposiciones relativas al Derecho Internacional Privado. Ese

Cdigo constaba de dos partes, una general y otra especial, la primera, a su vezseccionada en dos libros, los cuales trataban el primero sobre las personas, y elsegundo, sobre las cosas. Es probable que bajo esa influencia, ese segundo libro,sobre las cosas, fuera el que anunci ese da de agosto el Dr. Uribe que serapublicado y que no conoc, luego lo que ac dir se referir nicamente al primero,es decir, el que trata sobre el estudio general y personas.

Dividido en puntos de anlisis y siguiendo en todo caso el orden del Cdigo CivilColombiano (CCC), a la usanza del exegeta o comentador como lo diferenci parael Dr. Vlez, de cada artculo del CCC, en el punto 79, pgina 57, a propsito delartculo 16 del CCC, los autores sostienen que El legislador favorece el espritu de iniciativa delos particulares, permitiendo que la actividad individual se desarrolle ampliamente. Por eso, muchas de susdisposiciones, sobre todo en materia de contratos, son meramente interpretativas de la voluntad presunta de losinteresados. Semejante libertad no tiene ms lmites en su ejercicio que el derecho de terceros, el cual no debe enmanera alguna lesionarse, y el respecto por los principios fundamentales sobre que reposa el organismo poltico y social

de cada Estado. (Resaltados mos).

Me parece que el prrafo es lo suficientemente elocuente y lo resaltado del mismorefleja el imaginario al que me refer en el captulo primero de este trabajo, segnel cual, la libertad se refleja en la iniciativa que se expresa en la actividadindividual de los particulares, por lo cual las disposiciones, particularmente decontratos son meramente interpretativas no teniendo otros lmites que principios


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Ms adelante a propsito de los comentarios de los artculos 18 al 20 del CCC,entre otros, a partir del punto 91, y hasta el 118 inclusive, en subttulosdenominados Leyes relativas a los contratos, (puntos 91 a 102), y Leyes relativas alas formas de los actos jurdicos(puntos 103 a 118), es claro que para los autoresel contratoes lo mismo que la convencin(tema que se recordar, es irrelevantepara Don Fernando Vlez). Confirman que hay una amplia rbita de accin en punto a lacelebracin de los contratos, siendo las normas sobre los contratos meramente interpretativas dela voluntad de las partes, por lo cual los contratantes En virtud de dicha autonoma, mientrasno violen principios de orden pblico pueden sealarse sus recprocos derechos y obligaciones,todo porque Este principio de la autonoma de la voluntad lo consagra el Cdigo en el artculo 1602,.

Pareciera entonces, que lo sostenido por el Dr. Lpez58 de que Champeau y Uribe...estn claramente de lado de la jurisprudencia alemana de conceptos y principios importados a Francia por Aubry y

Rau..., se cumpliera en lo referente al fondo por el uso de expresiones tales como

principios, aunque no quedo tranquilo, en el tema referido a la forma, por cuantocomo se dijo a propsito de Don Fernando Vlez, sus autores escriben comentandoel Cdigo Civil, mediante exposicin lineal, artculo tras artculo, respetando elorden de los cuatro libros del Cdigo Civil.

Diego Lpez59 dice respecto de Antonio Jos Uribe que fue con l que se realiz ladenominada recepcin temprana de la nueva teora de la cuestin social entre elderecho y las ciencias positivas, para lo cual utiliza en su estudio la conferencia de1916 del Dr. Uribe en la Universidad Nacional de Colombia ya citada. Del texto dellibro I trabajado se notan los cambios en materia de los denominados contra-principios, de los cuales se puede deducir que en ese estudio general el contratoera entendido como una expresin del principio de la autonoma privada de lavoluntad y en el mismo sentido que las normas jurdicas sobre contratos estaranconsideradas axiolgicamente solo como interpretativas, dando as a entender quenicamente el derecho de los terceros y los principios fundamentales, eran

considerados de orden pblico, es decir, obligatorios axiolgicamente hablando,todo lo cual redundaba en la importancia de la iniciativa particular, de all que lasnormas legales sobre el contrato fueran meramente interpretativas, exceptoaquellas en las que estaba interesado el orden pblico.


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lo que significa que aunque han pasado los aos no hay una diferenciacinde dichas dos figuras para estos autores.

2-Ambos autores fueron seguidores de la teora segn la cual, al igual queDon Fernando Vlez, el contrato, funcionalmente hablando, es uno de loselementos mediante el cual se adquiere y transfiere la propiedad, en elentendido de que en Colombia se adopt el mecanismo segn el cual serequiere de ttulo y modo para la adquisicin de la propiedad.

3- Los autores, para la poca en que escriben se encuentran influenciados porla doctrina de la autonoma de la voluntad vigente, al punto que le dan todala trascendencia a la libertad individual, a la iniciativa particular,estableciendo que las normas jurdicas establecidas en el Cdigo Civil son decarcter interpretativo, excepto aquellas en las que est implcito el orden

pblico.

4- En cuanto a la autonoma privada de la voluntad y sus limitaciones sonexplcitos en reconocer al orden pblico y a los terceros, concepto deterceros que pudo haber correspondido a un germen de lo que seraposteriormente el derecho social segn el cual la doctrina individualistamuta, cambia o gira hacia el socialismo, porque hay que tener en cuenta ala sociedad, a los terceros.

5- Destaco el hecho de que un colombiano hubiera escrito conjuntamente conun ciudadano francs, lo cual permite deducir a priori el conocimiento de ladoctrina francesa de ambos, pero ms all, sugiero de la alemana, por laconstruccin de losprincipiosy mencionarlos expresamente en su obra, enlo que el Dr. Lpez llama una recepcin temprana del conceptualismoalemn, repito, por hablar los autores comentados de principios. Sin

embargo, como ya lo manifest, el mtodo de escribir correspondeclaramente al de la exgesis.

6- De manera que el trasplante en los autores, en el punto de los principiosque subyacen al contrato corresponderan en primer lugar a la utilizacin de


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y el conceptualismo, en el reconocimiento expreso de los principios,conceptos o cnones mencionados.

NICASIO ANZOLA 1918

En su libro Lecciones Elementales de Derecho Civil Colombiano60, hace lapresentacin del tema del contrato a partir de la pgina 270, haciendo loscomentariosal libro cuarto del Cdigo Civil, a la usanza de los exegetas, es decir,mediante exposicin lineal, artculo tras artculo, respetando el orden de los cuatrolibros del Cdigo Civil.

Dice el Dr. Anzola que de los cdigos modernos debe excluirse el tema delNotariado y del Registro por cuanto pertenecen al derecho pblico. As, tambinpor enumeracin, a partir del punto 444 hace el comentario correspondiente a latemtica del contrato.

En general se advierte, al igual que sucede con los autores analizados hasta elmomento, que en la temtica de las fuentes que utiliza, son casi las mismas quehan presentado los otros autores, en particular Don Fernando Vlez, al seguirrefirindose al derecho romano, por ejemplo, con tradas del latn o de Justiniano,o las correspondientes a Don Alfonso X el Sabio, o las de Don Juan Sala, autorEspaol, o citas del Cdigo Civil Francs de 1.804, o de la Jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia de Colombia de finales del siglo XIX y comienzos del XX.

Introduce el Dr. Nicasio Anzola el tema de los contratosa partir de las fuentes de

las obligaciones con fundamento en el artculo 1.494 del CCC. Se aprecia connitidez lo que sera la influencia de la escuela de la exgesis francesa enexpresiones tales como la que utiliza de los comentadores, por ejemplo61, endonde explica la diferencia entre contratoy convencin, dado que el artculo 1.495del CCC, los asimila, en un tema que es recurrente para los tres escritores


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telegrfica, no tendra cabida la policitacin del derecho romano62. Dice DonNicasio Anzola63, que ...Un contrato no es mas que el acto legal declaratorio de la voluntad comn de dos o maspersonas para entrar en relacin jurdica sobre un objeto determinado....

En el tema de los efectosde los contratos anota el Dr. Anzola que ante la ausenciade lo que l llama las cosas o circunstancias especiales del contrato, laconsecuencia sera la anulacin o la conservacin del mismo pero pordegeneramiento en otro, en lo que sera un planteamiento de la teora de la

pervivencia de los actos jurdicos.

En los comentariosal Ttulo II del Cdigo Civil Colombiano sobre el tema de Losactos y declaraciones de voluntad, dice Don Nicasio que el Ttulo comprende o seaplica a todoActojurdico y no solamente al contrato, por lo que es claro que nocita el concepto del negocio jurdico aunque si trae a colacin a Savigny en el temade lo que es el error, en el punto 48364, lo cual nos lleva a deducir que ya conoca

al autor del concepto negocio jurdico. Ntese que conoce a Savigny pero suconcepcin del contrato es referida a la del Acto.

Llama la atencin la opinin de otros juristas de la poca que anteceden lapresentacin del texto de Don Nicasio, a manera de juicio crtico y opinin delmismo, de un magistrado de la Corte Suprema de Justicia de nombre Germn D.Pardo, el 30 de noviembre de 1918 y de un seor Flix Corts, el 12 de octubre delmismo ao, sobre el libro del Dr. Anzola y lo que consideraba era la exgesis. Por

parecerme de inters el juicio del Magistrado presento algunos apartes as65: ...Sigueusted en la exposicin de las doctrinas y principios legales el antiguo y tradicional mtodo exegtico o de comentario a lasdisposiciones de la ley, que consiste, en lo general, en copiar el artculo objeto del estudio y hacerlo preceder o seguir de unanlisis del mismo, a fin de hacer conocer a los alumnos, con la mayor fidelidad y facilidad deseables, la regla general en smisma y los principios elementales de cada materia..

Ms adelante agrega ...La vieja querella entre el mtodo analtico seguido por usted y el sinttico o dogmtico,que otros aconsejas..., perdura todava y durar an mucho tiempo, tal vez para siempre, en las escuelas... Y es porquecada sistema, cada escuela, ...ofrece ventajas de inmensa vala que les son tambin caractersticas.

Sobre el mtodo dice el crtico ...El mtodo cientfico si no presenta de conjunto, en sntesis, la obralegislativa; si no ofrece lo que en el tecnicismo doctrinal se conoce con el nombre grfico de >; si no estudia unas instituciones jurdicas dada en todas sus causas, manifestaciones, aplicaciones y consecuenciasprximas o remotas en todo el texto del Cdigo, lo que permite, sin duda, conocer cientficamente y como en un solo golpede luz, la armona del conjunto y todo el engranaje admirable de la obra del legislador, facilita, de un lado, el conocimientometdico, ordenado y gradual de los textos mismos y de los principios cardinales y elementales que les sirven de


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Similar a las conclusiones para los autores de la lnea anterior, Don Nicasio esexegeta, dado que su obra se presenta mediante el comentario al artculo, nodiferencia el Acto del Negocio y, la instrumentalizacin del contrato para los finesde la propiedad y la familia, contina con l siendo la gida del pensamientoreinante en al poca.

No obstante podramos decir que en el Dr. Anzola encontramos los siguientestrasplantes del clasicismo, tanto de la exgesis como del conceptualismo, loscuales fueron recepcionados y adaptados, en las siguientes temticas a destacar,as:

1- Existe un trnsito de la completa determinabilidad del objeto, hacia laproteccin de contratos con objeto parcialmente indeterminado. El Dr.

Anzola hace expresa referencia a la determinacin del objeto del contrato.

2- La teora de la pervivencia de los actos. Aunque no aparece expresamente,supongo que lo importante en la posicin del Dr. Anzola, en la contratacin,no sera la anulacin del acto no querido, sino que por el contrario setratara de darle vigencia a lo que se hubiera contratado y no anular lopactado, repito, a pesar de lo querido. De esta manera la posicin del Dr.

Anzola sera un anticipo a nuestro actual artculo 904 del Cdigo de

Comercio.3- El Dr. Anzola contina siendo ejemplo del trasplante de la escuela de la

exgesis, por cuanto el texto est escrito comentando el Cdigo Civil,mediante exposicin lineal, artculo tras artculo, respetando el orden delCdigo Civil, como se anot para l y para los anteriores autores a ldescritos en esta lnea, aunque con l existe la utilizacin expresa de lapalabra comentarioal artculo.

4- Sigue habiendo un manejo del contrato como convencin o como actojurdico, es decir, que para nada aparece la concepcin del negocio jurdico,lo que significa que aunque han pasado los aos no hay una diferenciacinde dichas dos figuras para los autores hasta ahora estudiados.


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7-Adems de ser un seguidor de la doctrina francesa y de la escuela de laexgesis, el Dr. Anzola es un seguidor expreso de Savigny, sin que por ello,por ejemplo, hubiera diferenciado el acto jurdico del negocio juridico.

8- El Dr. Anzola tambin se encuentra influenciado por la doctrina de laautonoma privada de la voluntad vigente, y en el punto de los principiosque subyacen al contrato corresponderan al consentimientocomo base delmismo, la aceptacin de los innominados, es decir, a lo que sern losatpicos, junto con el principio de la autonoma privada de de la voluntadmaterial, como expresin de la libertady condicionada o sometida por elordenamiento jurdico por el orden pblicoy las buenas costumbres, el cualsigue siendo entendi por los autores comentados como un instrumento

jurdico funcional necesario para la proteccin de la familia moralmenteconstituida y para la adquisicin o transferencia de lapropiedad.

9- Por ltimo quiero destacar lo dicho por uno de sus crticos en cuanto almtodo toda vez que el mismo le reconoce la importancia del mtodo

Analtico, que correspondera al de la exgesis, pero le pone de presente laimportancia del mtodo Cientfico, sinttico o dogmtico, con lo cual ya sepuede advertir desde este autor, aunque no por l, sino por sus crticos lanecesidad de adaptar un mtodo que permite, sin duda, conocer cientficamente y como enun solo golpe de luz, la armona del conjunto y todo el engranaje admirable de la obra del legislador, facilita, de

un lado, el conocimiento metdico, ordenado y gradual de los textos mismos y de los principios cardinales yelementales que les sirven de fundamento, y acostumbra, de otro, al alumno al manejo del Cdigo, lo que evita

sorpresas, inquietudes y trabajo en la prctica de los negocios judiciales....


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JUAN DE J. CAMARGO 1919

En su libro EL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS CIVILES66, dice que la

legislacin romana es la base de la moderna, completada por el mtodo de laobservacin, la experiencia y el estudio de siglos, para el anlisis de los cambios ytransformaciones que generan el progreso de las instituciones, incluido elContrato.

Empieza a tratar el contratoa partir de la definicin que trae el artculo 1.495 delCdigo Civil Colombiano resaltando, la equivalencia que hace el mismo entre

contratoy convencin, y entra a diferenciarlos a partir del dato informado desdeNicasio Anzola, en el sentido de que el contrato es una especie de lasconvencionespara enseguida citar el Tratado de las Obligacionesde Photier, quiendiferenciaba entre ambas figuras en el sentido de que slo las convencionesquetienen por objeto formar un compromiso, son las que constituyen contrato. Comosino fuera suficiente con las recurrentes citas que har de Photier, traer aDemolombe con quien dir de un lazoque supone la palabracontractar67.

Hace nfasis en la definicin del artculoen que una parte se obliga para con otra,y resalta la importancia de que en el contratohay la intencin de comprometerse,es decir, prometer con intencin de cumplir, distinguiendo de la intencin deconceder, el derecho a que se exija el cumplimiento de lo que se ha propuesto.Cita, como lo hicieron sus antecesores, en particular Anzola, la diferencia entreambas figuras del contratoy la convencin(pacto deca Anzola, casi inocua deca

Vlez, les importaba a Champeau y a Uribe), con base en lo que estableci el

derecho romano en el sentido de que el contrato era la convencin provista deaccin.

Posteriormente agrega, siguiendo el artculo citado 1495, que quien no se obliga,no contrata, para decir que las crticas que se hacen al mismo provienen de las


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parte se obliga, diciendo que se podra haber mejorado la redaccin, pero que loimportante es que el contrato engendra obligaciones.En el punto del consentimiento manifiesta que el carcter peculiar del contrato es el acuerdo devoluntades para un fin jurdico, por lo que para que haya contrato debe haberconsentimientodado que ese es el significado etimolgico de la palabra, en dondehay dos vocablos latinos que son sentire(sentir) y cun(con otro, en concurrenciade otro), para decir que el consentimientoes la convencinmisma, puesto que elconsentimiento une las voluntades cuyo concurso, alrededor de un fin jurdico,constituye el contrato.

No queda muy difcil encasillar al autor citado como uno de los seguidores de laescuela de la exgesis francesa en punto del sistema de descubrir el verdadero sentido deuna norma a travs de la semntica, la sintaxis y la averiguacin de lo que el creador de la norma quiso expresar, para lo

cual se consulta la historia fidedigna de su establecimiento, para el artculo 1495 del Cdigo Civil

Colombiano, en el punto de su Tesis, agregando nosotros que se basar en losexpositores paradigmticos de los que se han dado en llamar los representantes dela Doctrina francesa exegeta de los diferentes perodos establecidos por Gny yBoncasse. Sobre si el contrato es Acto o declaracin de voluntad o Negocio

jurdico, la deduccin es obvia, por lo que a esta poca (1919) y dados los juradosexaminadores, no existen much

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