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ACERCA DEL DERECHO EN LA UNIDAD ORGANICA DE LAS CIENCIAS Y DE LAS ARTES

Cristóbal Orrego Sánchez * Ahmm de Quinto Año

Facultad de Derecho. Universidad Catblica de Chile

La ciencia del derecho deambula en pos de una filosofía que la justifique y que la oriente. La busca no porque baya dejado alguna vez de tenerla, sino porque se había olvidado de ella: el positivismo jurídico, que dejaba esas “cuestiones metajurídicas” al cambiante mundo de las opiniones, ~510 ha conseguido que la filosofía que siempre está en la base de toda ciencia se haya vuelto incons- ciente, oculta, pero no por eso menos operante. Por ejemplo, en el campo del Derecho Penal, las cuestiones fundamentales sobre la libertad y la res- ponsabilidad personales -que llegan a fundamentar tanto la imposki6n de la pena como el derecho a la rehabilitación- no se deciden sino en el p1m0 filosófico. La adopción de la postura relativista o escéptica (“filosóficamente nada se ha probado ni puede probarse”) es ya una actitud filosófica, por cierto la más cómoda, que lleva a resolver estos problemas en forma vohm- tarista y que en último término implica la indiferencia ante cualquier postura también en el plano prktico: el indeterminismo relativo no tiene argumentos frente al determinismo absoluto que rechaza el derecho penal de culpabilidad. El Derecho Constitucional, por su parte, no puede prescindir de una filosofía del derecho. De lo contrario, no tienen sentido expresiones como “derechos humanos” o “dignidad de la persona”, “bien común”, etc., pues son todos conceptos que no derivan del ordenamiento juridico positivo y que no tienen sentido en él sin una filosofía del derecho.

Por otro lado, no cualquier filosofía del derecho puede servir de fundamento a la ciencia del derecho. Al decir de Maritain, se requiere una filosofia “esencialmente fundada en verdad”. “Ciertamente, es necesario, puesto que el hombre está hecho para la verdad, que una doctrina esencialmente fundada en verdad sea posible a nuestro espírW1. La ciencia juridica, como toda ciencia, es conocimiento de lo real. Por eso, ~510 una filosofía realista del dereoho (firmemente arraigada en la metafísica del ser) puede ser su fundamento.

Esta investigación tiene por objeto reflexionar en torno al problema del conodmiento del derecho*: iQué clase de conocimiento se ocupa del dere-

* Primer Premio del Cuarto Concurso de Investigación Jmklica para Alumnos “Francism Buhes Ripamonti”, correspondiente a 1988.

1 Jaques MARIT~IN: El Campesino del Garonu (Bilbao, Deszlée de Brou- wer, 1967) pp. 138 y 139.

2 Cfr., para una visión general y muy distinta de la que se adopta aqul, Manuel MA.NSON TERRAZAS: “Filosofh del Derecho, Ciencia Juddica y Lógica formal”. 3 Anwrio de Filosofh Jurídica y Socid (1985) pp. 209 y SS.

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cho? dQué lugar ocupa entre los demás conocimientos, especulativos o prác- ticos? Se trata, como se ve, de una labor de Zo~&z.uci& de este tipo de obra y conocimiento en el Ámbito de los otros saberes y actividades del hombre. De ahí el título: “Acenx del Derecho en ZQ Unidad Orgánica de las Ciencias y las Artes” 3.

Conviene aclarar que no se inicia la labor desde alguna hipbtesis, como hacen las ciencias particulares~; más bien se intenta reflexionar, desde la perspectiva del pensamiento de Tomas de Aquino 6, en tomo al problema propuestos. El enfoque adoptado intenta ser exclusivamente filosóficor, sin perjuicio de recurrir a ejemplos jurídicos concretos cuando sea menester. Este es un trabajo de Filosofía del Derecho. Quizá por eso se le puso punto final con un resabio de desilusión: no soluciona grandes problemas, sino que los abre, reabre y agudiza. Es poco práctico: ~610 ha servido para comenzar a indagar un misterio planteado desde las primeras clases de Derecho, y pos- teriormente sepultado bajo la indiferencia de profesores y compañeros de estudios.

En orden a desentrañar la cuestión, hemos abordado tres temas compli- cados: el derecho 8, la ciencia Q y, finalmente, el conocimiento del derecho 10. En este Gltimo aspecto se han analizado tres clases de saber= jm-Micos, desde una perspectiva tomista y iusrealista: la Prudencia del Derecho, el Arte del Derecho y la Ciencia del Derecho. El Bnfasis se ha puesto en la Jurispruden- cia, que se juzg6 el aspecto menos estudiado modernamente -1mucho menos que la ciencia, ,por cierto!-, incluso en el campo de la filosofia tomista No se analizará la Filosofia del Derecho en cuanto tal -sí la relación de los otros saberes con ella-, pues tal estudio exigiría una mirada estrictamente reflexiva, propia de la filosofía, ciertamente, mas -por ahora- fuera del alcance de mi capacidad.

1. EL DERECHO

“ES por medio de la palabra como se juzga de lo justo y lo injusto” 11, Cuando no hay acuerdo en las palabras, se resiente la justicia. Por ello, resulta sugerente la proposición del fisósofo griego: “Todo hombre que se dedique a pervertir, en las almas de los jueces, el sentido de la justicia, pleiteando y

a Cfr. Mariano Amrcas: Zrrtroduccídn a fa Fi&ofia (Pamplona, Eunsa, 1984) pp. 31-40 y 68.

4 Ibidem, p. 34. 6 Se ha procurado evitar la pd&nim, pues las visiones acerca del terna son

sumamente contradictorias. Cuando no ha sido posible, se ha desterrado la dku- sí6n a estas notas.

* Vamos a reflenonar y uo a presentar demostraciones apodicticas. Este mktodo implica volver de vez en cuando sobre cuesHones ya planteadas, e ir avan- zando como emp&dm por lo ya descubierto. No obstante, la reflexifm no es sin& nimo de vaguedad: haremos un esfuerzo de prwisión y rigor metodológico.

7 cfr. supranota 3, pp. 20 y 21. 8 caplhllo 1. Q capítulo II. 10 Cepitulo III. 11 PLATÓN: “De lo Justo”, en Obras Completas (Madrid, Ed. Aguilar, 1966),

p. lw3.

volviendo a pleitear en contra de este sentido de la equidad (. .), podra ser procesado judicialmente” 14; y aun “condenado a muerte”‘8 en caso de rein- cidencia.

Lo anterior, referido a los abogados, puede extenderse al filósofo del derecho, quien en su busca infatigable del sentido último del “derecho” y la “justicia” puede llegar incluso a disociar ésta de aquél Id. Por ende, resulta imprescindible aclarar -al inicio de esta investigación- de quB hablaremos utilizando el vocablo “derecho” 1s.

5. ¿Qué se entiende por “dmecho? 16

El término “derecho” tiene diversos sentidos, tanto en el lenguaje combo como en el cientifico y filos6fico.

5.1. El Derecho, en sentido preceptivo, es un conjunto de normas (n~r- mas @&xs) que regulan la vida del hombre en sociedad. Se habla del Derecho objetivo, para distinguirlo del derecho s~bjettuo (infra 5.2). Así se dice, por ejemplo, que el Derecho obliga a los ciudadanos a sufragar.

5.1.1. La concepción normativista considera que en este punto se da la razón propia y formal de lo que es el Derecho 17. Las demas acepciones

12 PL”mh: “Las Leyes, o de la Legislaci6n” en 0bru.s Completas (Madrid. Ed. Aguilar, 19&3), p. 1519.

18 Ibídem. 14 Piénsese, por ejelrplo, en concepciones tan antagónicas como el iusnatura-

lismo realista y el positivismo formalista. Para la primera, el derecho es el objeto de Ia justicia, lo @SZO: si no es justo, no es derecho. Para la segunda, el derecho puede ser contiario a un “ideal de justicia”, supuestamente extrajurldim.

15 La mismo haremos al referirnos a la ciencia. Este trabajo engorroso de aclarar el sentido y alcance de los términos, es el fundamento necesario de toda la investigación posterior. Causa bastante frecuente de discusiones, en el kmbito fi- los6fico y cientifico, es la despreocupación por el significado de las pakbras. Las ciencias naturales (fkica, química, etc.) definen sus propios conceptos y magnito- d-as: Cfr. Mariano ARTIGAS y Juan Jos& Sm~umm: Filosofía de la Naturaleza (Pamplona, Ed. Eunsa, 1s ed. 1984), pp. 130 y SS. En filosofía, una labor seme- jante es mis necesaria, porque hay una tendencia mayor a dar por supuestos lcw significadm de las palabras, como se verá más adelante. Tomás de AQUINO parece muy amigo de las etimologías, en un esfuerzo por aclarar su sentido.

16 En la exposición que sigue debe tenerse en cuenta que se adopta la con- cepción realista del derecho, tan radicalmente opuesta a la concepción normativjsta que se ve hipotecada incluso la cuestión terminológica. En sintesis, se afirma que el derecho no es la ley, sino lo jwsto, la cosa jtia. Cfr. Michel Vnxz~: Z Compen- dio de Filosofia del Derecho. Defintcbnes y Fines. (Pamplona, Eunza, 1979), pp. 8-i y SS. Cabe recordar que la división de los autores en “normativistas” y “realistas” se da incluso dentro del grupo de filósofos iusnatualistas. La mayoría de los fi- lósofos iusnahnahstas son nonnativistas (el Derecho Natural es la Ley Natural, o parte de ella). Unos pocos son realistas (Ia ley natural es fuente del derecho na- toral, el cual es ‘lo justo natural”, lo debido a alguien por su naturaleza).

l7 Hemos dicho que la “poknica” (y la alusión a los diversos autores) ser& destenada al ámbiot de estas notas a pie de página. Con todo, es ineludible: sin di8logo no hay filosofia ni ciencia del Derecho. En síntesis, puede verse que para la mayoria de los autores el Derecho es un orden normativo. Confróntese, por ejemplo:

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son derivadas, dependientes de esta primera y fundamental. Consecuencial- mente, la ciencia del derecho se vincula esencialmente al estudio de normas (sean positivas 0 naturales), a su interpretación, aplicac%n, valoración, etc. 18.

5.1.2. La concepci6n realista del derecho ve en la ley, en la norma jurídica, una fuente del derecho, de lo que es justo. La ley no siempre es derecho 18. Por ello, cuando se adopta este punto de vista para el análisis filmófico de la realdiad jurídica se produce un “divorcio originario”, a wdice, con respecto a todos los enfoques normativistas. Siempre cabrá alguna com- paración, pero se dificulta en la misma medida en que los conceptos inciales son diversos.

5.2. También se entiende por “derecho” la facultad inherente a un suje- to para reclamar lo que se le debe, lo suyos. Se trata del denominado derecho sub/etko, un “poder moral que cadi quien tiene de disponer de lo suyo o de reclamar lo que le es debido”*l. En este sentido se dice “tengo derecho a la información, la buena fama. .“. LOS “derechos humanos” son facultades de exigir frente a los demás y al Estado.

5.2.1. Un sector de la filosofía tomista considera que la razón propia y formal del fu.s se encuentra en el derecho subjetivo. Se sostiene, por ejemplo, que “no existe sino un derecho formal y propiamente dicho o una sola raz6n esencial del mismo, que es el derecho subjetivo o facultad moral de la perso-

a) Giorgio del V~ccmo: Fllosofín a’d Derecho (Barcelona, Ed. Bosch, 9a ed. 196!3), pp. 229 y SS.; p. 338 y SS. Considera al Derecho como una “coordinación objetia de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio que las determina excluyendo todo impedimento” (p. 327).

b) Edgar EODENHEINW: Teoh del Derceho (Mkxico, Fondo de Cultura Eco- nómica, 3a ed. 1964), pp. 26 y SE.; 92 y SS.; 303 y SS. Considera al Derecho nor- mativamente, como el conjunto de reglas generales de conducta que limitan el poder del Estado y de los individuos particulares (p. 2.8); es uno de los medios de control social, junto a otras reglas de conducta como la moral y la coshnnbre social (p. 92).

c) Luis BE~&XS SICHES: Introdwcldn al Eddio del Derecho (M&&q Ed. Pomía, 7* ed. 1%35), pp. 25 y SS.; 29 y SS.: “Derecho, en el sentido estricto de esta palabra, lo es tan ~610 el conjunto de normas dictadas o reconocidas por el Es- tado. .” (p. 44).

d) Etcktera. En el Qmbito del positivismo juridico, el normativismo alcanza su cumbre en Hans Keken. Sin embargo, también se pueden citar auto~s en el Bmbito tomista y neotomista. Cfr. D. BARBWE~: Eticu o Filosofk Moral conforme a2 pensamten&~ de Aristdteks y Santo Tom& (Mkxico, Ed. Tradición, 1974). p. 138; para este autor, el derecho “ya significa la misma ley o el conjunto de leyes, ya el objeto de la ley o tambikn el efecto de la ley”.

1s Luis LEGAZ LACAMERA: “Ciencia del Derecho”. VII Gmn Etidoped4u Ridp, wz Derecho (Madrid, Ed. Bialp, 1972), pp. 412414.

19 Michel VIIZXY: 1 Compendio de Filosofía del Daecho. Definiciones <J Fines (Pamploma, Eu=, 1979), p. 225. Cfr. supranota 16.

20 Miguel Sancho IZQLTEIWO y Javier Hnwm~: I Compendio de Derecho No- turol (Pamplona, Eunsa, 1980) p. 31.

21 C. BARBEDE~: supranota 17, p, 138. En relación al concepto de “derecho subjetivo”, Vid. Mkximo PACHECO: Teoria del Derecho (Santiago, EY. Juridica, 2* ed. 1984), pp. 26; 127 y SS.; 153 y ss. Además, cfr. hl. Vn.~w, supranota 18, p. 162 y SS.

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na” =. Otrw discípulos del Aquinate, en cambio, consideran que esta facultad moral se llamarla “derecho” de manera impropia, por analogía de atribución a.

5.2.2. García Maynez define el derecho subjetivo como la “autorización concedida al pretensor” M, un “permiso derivado de la norma”26. En general, todas las teorías normativas del derecho ven la facultad moral como derivada de la norma (sólo de la norma positiva, para los iuspositivistas; también de la ley natural, para los iusnaturalistas) 28. Ihering, por su parte, alude a la soli- deidad de la by y el derecho conctzto=“, manifestando que derecho objetivo -normativo o abstracto- y subjetivo -concreto- se potencian mutuamente.

5.3. Una tercera acepci6n -prácticamente olvidada por la filosofía moderna- es la del derecho como lo @.sto, la cosa justa, el objeto de la justicia% la cosa concreta en cuanto debida a alguien, una acción justa, una situación justa, o -en términos de generalizac& en la sociedad- la “realidad social justamente ordenada” 29. En este sentido se afirma que el s(rIa&~ es un derecho del trabajador: la cosa justa que se le debe en virtud del trabajo realizado. La vkfu, en cuanto debe ser respetada por otros, es un derecho de todo ser humano.

5.3.1. El normativismo jurídico no considera esta acepcibn del derecho, y más bien tiende a configurar sus conceptos en tomo a la relación De- recho objetivo-derecho subjetivo. La cosa sobre que recae una facultad moral de exigirla no es “derecho”, sino “objeto del derecho”, porque a ella se refiere la norma o se vincula el derecho subjetivo.

5.3.2. El realismo jurklico llama “derecho objetivo” al derecho en esta acepción: ‘lo suyo de cada uno”, a que se alude cuando se habla del objeto de la justicia (‘dar a cada uno lo suyo”). Para referirse a lo que en la actua- lidad se llama “Derecho objetivo”, usa la expresión -derecho normativo” u otra equivalente. En esta concepcibn, el derecho en sentido propio y formal es “lo justo”, y desde la consideración del objeto se predica analógicamente el concepto iccs ve2 directum (derecho) respecto de otras realidades (la ley, la facultad moral subjetiva, etc.).

5.4. Finalmente, a lo largo de la historia se ha dado el nombre de “derecho” al conotiiento y ac#vf&d que los hombres vinculan a las normas, o a las facultades morales de exigir, o a lo justo. Se habla entonces del derecho como “‘ciencia” o cono “arte”. Cuando se dice que alguien “estudia derecho”, no se hace referencia ~610 a las normas o derechos subjetivos, sino a los conocimientos acumulados y elaborados en relación a lo jurídico.

= VV.A.h: “Intmducci6n a la Cuestibn 57. El Derecho, Objeto de la Justicfa”. VIII Suma Teoldgica (Madrid, BAC, lesS), p. 202.

28 Id., pp. 196 y 197. Vhse, ademas Sancho IZQOWW y HmvaA, sopranota 20, pp. 208 y 2NJ.

W Eduardo GARÚA M~YNES: Zntroducci6n al Estudio del Derecho (M&m, Ed. Pomía, 296 ed. x978), p. 38.

26 Idem. 28 cfr. Del VEccarO, supranota 17, p. 338 y ss.; PacHEco, supranota 21, pp. 127

y SS.; Jorge IV&I H+.km GALLO: Zntrcduccfdn al Derecho (Santiago, Ed. Ju- ridica, 4* Hl. 1976), pp. 185 y ss.

n Rudolph VON Iawprc: La Lucha por el Derecho (Buenos Aires, Ed. Petrel, 1835) pp. 97 y SS., específicamente p, 108.

23 supranota 22, p. 184. 28 .%“Cho IZQnLF.BDO Y HmvAD.4: Supranota 20, p. 31.

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5.4.1. EI normativismo considerara la ciencia del derecho como un conocimiento y aplicación de normas, según ya se ha dicho. Asi, verbigracia, afirma Austin que ‘la ciencia de la Jurisprudencia se ocupa de leyes positiva.snau. En el mismo sentido, García Máynezsr. Y no parece necesario referirse al iuspositivismo -en particular, a Hans Kelsen-, que ~610 puede ser normativista -en el sentido amplio que aquí hemos estado dando al termino-, pues la considera&% del derecho como “el objeto de la justada” o “lo justo” es una intromisi6n indebida de elementos ideológicos, moralizantes, en el ámbito ju- rídico objetivo 3-.

5.4.2. El realismo jurídico entiende el derecho en cuanto ciencia o arte en el sentido que le dieron los juristas romanos, fund&ndose en Aristotelw. Ulpiano dice que el derecho es *ars boni et aequi”a, el arte de conocer y realizar en concreto lo bueno y equitativo. Y la Jurisprudencia es ciencia de lo justo y de lo injusto, para lo cual se requiere tener cierto conocimiento (titila) de las cosas humanas y divinas: “Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque injusti scientia” 8’.

Es decir, para el realismo juridico la ciencia o arte del derecho no atien- de primariamente a las normas, ni a los derechos subjetivos, sino a los hechos, cosas, acciones, en cuanto justas o debidas a otro.

5.4.3. Este significado de la palabra “derecho” es el objetivo de nuestra reflexibn. Como se ve, es fundamental adoptar antes de proseguir la inves- tigación un enfoque, una postura, en relacion al ferromeno juridico: o se le enfrenta considerándolo esencialmente como norma, o se le enfrenta conside- riindolo esencialmente como o&to o cosa real.

Las alternativas propuestas conducen la investigación por caminos total- mente diversos; ambas, por cierto, intentarán una explicación racional para todo el fenómeno jurldico. El normativismo no excluye per se la consideraci6n de la justicia (ideal del Derecho, ley natural, etc.), aunque esta abierto a tal posibilidad. El iusreahsmo no excluye, por su parte, el estudio de las normas en su relacion con la justicia y el derecho.

Ahora bien: frente a esta opción intelectual, necesaria, ineludible, mas no por eso caprichosa, voluntarista o absuelta de razones, dquk lleva a decidir en un sentido o en otro? Escapa al objetivo de este trabajo el exponerlo. Sin embargo, hay dos consideraciones que vale la pena apuntar:

a. A nuestro juicio, el realismo jurldico logra explicar mejor la totalidad del ferromeno juridico, no solo en su dimensión normativa, sino tambien en sus aspectos valorativos y fácticos aR. Este aserto no puede probarse fácilmen-

*a Cftado por E. Boa- w, suplwlcla 17, p. 315. 81 Eduardo GAF& Mhmz, supranota 24, pp. 36 y ss. = Ch. Hans KELSW: Temía Pura del Derecho. Introducción a LI Ckia del

Derecho (Buenos Aires, Eudeba, 20 ed., lQ60), pp. 34 y SS.; y 55 y SS. Y Carlos José WZURIZ: La Te& Pura del Derecho de Hans Relsm, Vf.&n CAtica (Pam- plona, Eunza, 19&3), pp. 61 y SS.; 84 y SS.; 135 y SS.; 142 y SS.

118 D. 1, 1, 1 pr., citado por Alvaro D’OFS: Derecho Prfwd.o Romano (Pam- plona, Eunsa, 5* ed. 1083). p. 12 Cfr., además, Juliicn PASTOR y ALYIRA: Manual de2 Derecho Romano (Madrid, Imp. de la viuda e hija de G5mez Fuentenebro, 3* d. 1903). pp. 12 y 13.

84 D. 1, 1, 1, 10, 2, citado por k D’oRs: supranota 32. 85 Cfr. Miguel REALE: Introducdón al Derecho (Madrid, EX PirPmide, 38

ed., 1979), pp. 65 y S. y 2% y SS. Vid. También Sancho I.zQuI~~~ Y HISWADA,

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te, pues seria necesaria una exposicibn orgánica de toda la filosofía del Dere- cho dude la perspectiva realista.

b. La inmensa mayoría de los autores ha profundizado en la filosofía y ciencia del derecho como norma. Evidentemente, cada dia es mayor el horizonte que se ofrece al trabajo especulativo en esta direccibn, y no puede considerarse un campo agotado. Con todo, resulta interesante el derrotero que abre la consideración realista del derecho: una selva virgen, terreno de explo- radores solitarios y audaces. . aun so riesgo de incomprensión.

En cualquier caso, todos los autores tienen una postura al respecto, aunque la mayoría de las veces no la hayan explicitado como tal opcidn en su obra.%. De nuestra parte, es un deber de rigor intelectual -de veracidad, por tanto- aclarar los puntos de partida”?.

6. Analogia &l “derecho” en Tontús de Aquino

Hemos pasado revista a las principales acepciones de la voz “derecho” en el lenguaje común y filotificos. Ahora nos corresponde aproximarnos al análisis que realiza Tom&s de Aquino sobre el derecho, para así delimitar con mayor precisión cuanto se refiere al mismo como ciencia 0 arte.

6.1. Santo Tom& considera que el sentido original del vocablo “derecho” es el de ‘la misma cosa justa”m, entendiendo por “justo” lo que corresponde a otro según alguna igualdad, como la remuneración debida por un servicio prestado 40. De modo que así corno la justicia ordena al hombre en Zu.s co.sa.s reI&itw B otro, el tkrmino del acto de la justicia se determina sin considerar la persona del que obra -“etiam pruetc?~ cmnpcmdcmem ac agen-

tena” 41-, sino en atención a otro sujeto. Por ello se dice que el objeto de la

supranota 20, p. 33; y PACHLCO, supranota 21, p. 779: “la norma es el resultado de la integración de un hecho en 1111 valor”. Hay que hacer notar, empero, que

Rede no es un filósofo del “realismo juridicó’, si bien su aguda observación de la realidad social, y su “realismo cultural”, lo llevan n tener ciertos puntos de contacto en las conclusiones.

sa Por ejemplo, cuando FRIEDRICH -haciendo no filosofia, sino Historia de la Filo& Jmidica- expone el pensamiento juridico de Ton+s de AQUINO, ~510 se fija en las cuestiones dedicadas B la ley, No obstante, Santo Tomás se refiere explicita- mente y por extenso al derecho (ios) varias cuestiones después gue a la ley, en la Suma Teológica. Cfr. C J. FXEDRKX: Lu Fhofía dei Derecho (M6xicq Fondo de Cultura Económica, I+ ed. 1984), p. 67.

Lo mismo ocurre en PAcHEoo, op. cit., supranota, pp. 7X-737. 57 En adelante, se omitirA -dentro de lo posible- la comparación con la vi-

sión nonnativista del derecho, y se intentará se@ el método y los principios de la filosofía tomista.

8s Hay otras acepciones o connotaciones del tkrmino, pero no interesan para b.s efectos de este trabajo. Cfr. REAL .~CADEMU ESP.&XA: Z Diccio~rio de Zn hguu EspañoL (Madrid, Espasa Calpe, 2Oa ed. la), voz “derecho”.

Qg S. Th. II-II g. 57 II. 1, ad prinwm. Cfr. Santo Tomás de AQUINO: Sunm tedógkx, supra nota 22. En adelante se citara la Suma Teológica en la forma tra- dicional, según su sistemática interna, con lo cual se evita el problema de la diver- tidad de ediciones.

40 S. Th. II-II g. 57 a. 1, resp. El subrayado es nuestro. 11 Idem. En las otras virtudes, en cambio, el objeto o “lo debido” es relativo

LS cada uno, de modo que, por ejemplo, la virtud de la templanza no impone la

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justicia se determina por sí mismo, “objetivamente”, “externamente”, y es llamado lo justo (-k&~rn”). Eso es el derecho (“ius”), objeto de la justicia.

Ahora bien, dqué hace a una cosa constituirse en lo justo? Santo Tomás, buscando el fundamento del derecho objetivo, afirma:

6.1.1. “iths, sive iustum, a-i aliquod opus ada4?quatum ahri secundum, diquena aequalitatis nwdum” 42.

Cuando dice “ius, sive iustum”, establece una plena identificación entre una expresi6n genérica (el derecho) y otra concreta (lo justo). Y lo justo “est aliquod opus”, “algo”ds, más exactamente, “algún trabajo”, “alguna obra” 0 “alguna cosa” 44. Es decir, el concepto de derecho no se refiere sblo a las cosas, sino tambihn a las acciones. ‘Za justicia tiene por objeto solamente las acciones y las cosas exteriores, conforme a cierta razón especial del objeto, esto es, en cuanto que por ellas un hombre se coordina con otio”d6.

Este “aliquod opus” se especifica como derecho en cuanto es “adaequa- tum alteri secundum aliquem aequalitatis modum”a. De suerte que el derecho se constituye como tal en cuanto la cosa “se hace igual”, se adecua, o se ajusta a otro. La cosa es justa en cuanto es debida a otro, y se le debe porque es “adecuada” a ese otro, Nosotros, al decir que una cosa es adecuada para algo o para alguien, entendemos que es “apropiada” o “conveniente”. Santo Tomás, en cambio, esta empleando el tkmino en su sentido latino oti- ginario: “igualar”, ‘hacer igual”, “ajustar” 47.

6.1.2. El fundamento de que una cosa se adecue a un hombre está en la naturaleza 0 en la convención 48.

En el primer supuesto, la cosa se constituye en derecho (es adecuada a otro, es “suya” o le es debida) “ex ipsu nutwa rei’, por la misma naturaleza de la cosu. Es útil hacer notar que en toda adecuacibn hay dos términos que se ajustan. En el caso del derecho, esos dos tkrminos son “la cosa” y “el otro”. Santo Tomás llama “derecho natural” (lo justo natural) a aquello que “ex siu turtura” es adecuado o conmensurado a otro. También advierte que ese algo debe ser “natural al hombre”, considerando a este hombre en su natura.?eza concreta, que es el otro término de la comparación. Si uno de los dos t&minos falla, no hay una conmensuruci6n 48, y por tanto la cosa deja de ser “derecho” a “10 justo natural” para ese hombre m. “La naturaleza humana es mudable 61,

misma cantidad de comida a un hombre que a otro: uno necesita comer más, el otro menos; uno es enfermo y requiere alimentos especiales, mientras el otm puede comer de todo, etc.

42 S. Th. II-II q. 57 a. 2, resp. En este punto no sigo la traducci6n de la BAC, porque hay ciertos matices que aparecen más claros en el texto original.

4s Id., en la traducción de la Bac. 44 Cfr. DiccloMrio Zhtmdo Latino-Español, Espwíol-Latino Vm (Barcelona,

EX. Bigliográf., 1W ed., 1985), voces “aliqui” y “opus”. 46 S. Th., II-II, q. ,58, a. 8, resp. w “Adecuado a otro, según cierto modo de igualdad”. 47 Ck Vox, supranota 44, voces “adaequo”, “aequo” y ‘áequus, a, um”.

48 S. Tb., II-II, q. 57, a. 2. 40 Cfr. Real Academia Española, supranota 38, voz “conmesuración”. 60 Como se ve, el “derecho natural” en este sentido es más amplio que “lo

debido a todo hombre por el hecho de ser hombre” (por su dignidad de persona humana). Así, por ejemplo, la vida es un derecho natural de todo hombre. Pero es “derecho natural” ~610 del depositante que se le devuelva el depósito. Ergo, hay

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y, por consiguiente, lo que es natural al hombre puede algunas veces fallar. Por ejemplo, es de igualdad natural que se devuelva el depósito al depositante; y, por tanto, si la naturaleza humana fuera siempre recta, esto seria siempre observado. Sin embargo, como a veces la voluntad del hombre se pervierte, existe algún caso en el cual el depósito no ha de ser devuelto, para que un hombre de voluntad perversa no use mal de 61; v.gr., si un demente o un enemigo de la República reclamara las armas depositadas”62@.

6.1.3. De otra manera, puede ser una cosa adecuada a un hombre: por

convención o mutuo acuerdo. Se trata del derecho positivo: la voluntad humana, en virtud de un convenio común, puede establecer algo como justo en aquellas cosas que de suyo no se oponen a la justicia natural”. Hay un ám-

“dwxhos” que son “naturales” siempre y en todo lugar, y hay “derechos naturales” mudables y susceptibles de excepción, como se verá.

EJ Se habla de la “naturaleza concreta”, individualizada hic et nunc en este hombre, con esta alma (inteligenczti y voluntad), con este cuerpo. KO se hace referencia a la “naturaleza humana” en general, como se ve en el texto latino, que dice: Natura mtem homintr mt mtibilis (“Empero, la naturaleza del hombre es mudable”), y no dice “humana natura” (“naturaleza humana”, en tkrminos de abs- tracción formal). Esto puede verse más claro cuando habla de la ley natural. (S. Th., I-II, q. 94, a. 4, respuesta) y cuando afirma que la palabra “hombre” no excluye todo lo que se da en la naturaleza del hombre; en cambio, humanidad” excluye lo que no es de su esencia (I-II, 51, 1, ad 1; 110, 4 ad 4). Tambikn distingue, en otro lugar (S. Th., 1, q. 3, n. 3, resp.), entre “esencia del hombre” y “esencia de tal hombre”, y la naturaleza es la esencia en cuanto principio de operaciones. Ha- blar de la “naturaleza del hombre” como “mudable” puede parecer extraño, porque la doctrina m&s difundida sobre el particular es propia del racionalismo (y del iusnaturalismo racionalista), y no la de Tom&s de Aquino, más cercana a lo real y concreto. Ch., al respecto: ARISTÓTELES: Metafïiica (Barcelona, Ed. Iberia, leSS), pp. 108109; Tomás AWIRA, Luis GUWLL y Tomás MELENMK Met@í.sico (Pam- plona, Eunsa, 1982), pp. 95100, 101-105, 122-123. Sobre lz~ distinción entre abs- tracción total y abstracción formal (“naturaleza del hombre” v/s “naturaleza humana”), véase: Jesús GA.&A Lórzz: E.rtudioP de m&~tafisico tomirta (Pamplona, Eunsa, KW), pp. 21-24.

62 S. Th., II-II, q, 57, a. 2, ad 1. En este caso tampoco seguía la traducción de la BAC (supranota 22, tomo VIII, p, 235), PIRS utiliza el término “norma”, a-ate del texto latino y que presupone una interpretackk particular del mir;mo.

oa Este criterio, “doblemente objetivo” de determinación de lo justo natural, es UXI clave útil para explicar por que los derechos naturales se determinan tanto a partir de la naturaleza del hombre como en consideración a la naturalaa de ku cmm, ambas tal cual se dan aquí y ahora. Un ejemplo: el “salario justo” se considera atendiendo a la “naturaleza concreta” del trabajador, a so familia (“salario familiar”), a la productividad de su trabajo, al bien de la empresa, al bien común de la sociedad, etc. Gfr. Johannes MESSNER: Efico General y Aplicado. Unu Eka para el hombre de hoy (Madrid, Fd. Rialp, KW), pp. 3131 a 368. De este modo, no existe verdaderamente una “incompatibilidad” entre los derechos: todos tienen una determimwi6n objetiva. (Vid., más adelante, lo relativo a los derechos subjetivos.)

54 S. Th., II-II q, 57, a. 2, resp. y ad 2. Se añade que el mutuo acuerdo puede realizarse de dos formas: por convenio privado o por convención pública (cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como adecuado y ajustado a otro, o cuando lo ordena así el prlncipe que tiene a su cargo el cuidado del pueblo y representa su persona). Aquí ya se vislumbra cómo la ley puede ser fuente del derecho, en cuanto es el fundamento +n ciertos casos- de que algo sea “adecuado a otro”, “debido”, es decir, “justo” o “derecho”.

76 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vwl. 16

bito de la realidad en que las cosas no se atribuyen a determinadas personas por su misma naturaleza, de modo que la única manera de atribuirlas -de repartirlas- es ponikndose de acuerdo al respecto. Ciertamente, las volunta- des nunca podrán ponerse de acuerdo en que las cosas no sean lo que de hecho son. Por ejemplo, en una donacion la voluntad humana puede decidir que un bien comience a ser “lo suyo” de otro, porque ningún bien es por naturaleza propio de una persona determinada. Pero el humano arbitrio no puede disponer del mismo modo de los derechos de los padres sobre sus hijos; y nadie puede hacer que su propia vida deje de ser conmensurada naturalmente con su persona (no se puede disponer de la propia vida, y el que auxi- lia al suicidio comete un acto contra el derecho del suicida, aunque el suicida hubiese consentido.. .) M,

61.4. Santo Tomás pone en esta noción del derecho corno “lo suyo de cada uno” la razón propia y formal del iw MI. Ahora bien, es frecuente que los nombres sean desviados de su sentido primitivo para significar otras cosas de un modo u otro relacionadas s7. Uno es el analogado principal, pero el mismo concepto se aplica a otras realidades en parte semejantes y en parte diversas.

Ahora nos corresponde refetimos a los analogados del derecho. 6.2. La nocibn de “derecho subjetivo” no se encuentra desarrollada

explícitamente en la obra del Aquinate. Al respecto, subsiste una ardua dispu- ta. Sin embargo, Santo Tomas reconoce la existencia de la “facultad moral” o “‘poder moral” de exigir un derecho. A veces le da el nombre de “ius”6s, mas no considera esta acepción -ni aun corno derivada- al tratar esplicitamente el tema.

En cualquier caso, puede afirmarse que la facultad moral, la potestcrr ue, fact&u.s exigen&, existe en la misma medida que existe la cosa justa. De modo que el derecho subjetivo es “derecho” en sentido análogo, en cuanto termina en la cosa debida.

62.1. Quienes objetan la noción de “derechos humanos” o “derechos fundamentales de la persona”, se apoyan frecuentemente en la negacibn del concepto analógico de “derecho subjetivo”, y en que los ~derechos humanos”

8s Además, se atenta contra el bien común y se hace injuria a Dios, Cfr. S. Th., II-II, g. 8. Cae fuera del objeto de esta investigación el fundamento chimo de que la cosa constituya objetivamente un “suum” para alguien. Santo Tomas lo pone en el acto creador y en la naturaleza del horrhre en cuanto criatura de Dios, según explica Pieper: Josep Prnrnn: Jl*rticia v Fortaleza (Madrid, Ed. Rialp, 2s ed. 1972). pp. 19 a 38.

~6 Cfr. Javier Hrzw.w~: Introduccidn Critica al Derecho Naturul (Pamplona, Eunsa, leSl), pp. 41 y SS. La exposición de Hervada sobre el derecho objetivo es muy detalkda y esclarecedora, aunque en este trabajo no se adopta plenaaentr (simplemente, no he reflexionado suficknterrente al respecto).

otros autores tomistas sostienen que lo propio del derecho radica en el derecho subjetivo. Ch. supranota 22.

Finahrente, algunos afirman que “en el orden de la significación” la voz derecha se refiere primero al derecho objetivo, después al derecho subjetivo y en tercer lugar al derecho preceptivo; pero que “en el orden de la realidad” seria a la inversa, teniendo la prima& el derecho normativo. Cfr. Antonio ROYO MA&: 1 Teología Moral para Seglares. Moral Fundamental y Especial (Madrid, Ed. Bac, 5* ed, 1979), p. 481.

x S. Th., II-II, 9. 57, a. 1, resp. as Cfr. supranota 22, pp. 188 y SS.

serian absolutos PM su naturaleza, imposibles de coordinar unos con otros e imposibles de satisfacer con los bienes limitados existentes 58. La crftica es válida respecto del concepto liberal de “derechos del hombre”, pero no es este el único concepto.

El pensamiento iusrealista reconoce la existencia de “derechos naturales concretos” B”, que derivan su fuerza de la misma naturaleza humana y de la misma naturaleza de las cosas existentes, de modo que los tales derechos no son absolutos, porque están “medidos” 81 por las cosas naturalmente debidas a su sujeto. Tampoco son incompatibles los derechos de un hombre con los de otros, pues recaen sobre cosas diversas; así, el derecho a la vida de cada hombre es correlativo a su propia vida. Otro tanto ocurre con cada uno de los “derechos humanos”, tocando a la prudencia del derecho (Jurisprudencia) deslindarlos en los casos menos claros.

En fin, no puede decirse que “los derechos humanos” son arigendav imposfbZes de sdisfacer, pues siempre son “derechos” a cosas realmente existentes -0 a acciones realmente posibles-, pero que no estan en poder de SUS titulares. En ese sentido, no es igual el derecho a la salud que posee un hombre del siglo XX en un país desarrollado, que el que posee un hombre del siglo II en un pueblo paupérrimo. En el primer caso, puede ser una exi- gencia de justicia proporcionar medicamentos para curar, por ejemplo, una tuberculosis. En el segundo, por contraste, no podría imaginarse tal derecho; p si algún tuberculoso moribundo exfg&ra rewperar la salud, no estarla recla- mando su “dereoho a la salud”, sino más bien rebelándose contra lo inevitable.

En definitiva, la tesis iusrelista orienta correctamente la solucibil de los

problemas que se plantean con la noción de “derecho subjetivo”, al medirlo con el patrbn del derecho objetivo, sin confundir ambas realidades.

62.2. En tanto que es un correlato de ‘lo justo objetivo”, el derecho subjetivo tambi6n puede ser de origen natural o positivo, o una combina&” de ambos 82. Por ejemplo, el justo precio en una compraventa 0 el interks en un mutuo se determinan por convención (derecho positivo); sin embargo, si son excesivcrs -0, a la inversa, demasiado bajos- puede infringirse la justicia natural por lesión enorme 0 por usura8s.

En busca de mayor claridad, analicemos el llamado “derecho a la infor- macibn”. La información es una cosa: la acción o el efecto de dar noticia acerca de una realidad”. Esta cosa, en cuanto se adecua por su natm-alaa

JB Cr-r. VaLEY, suplanota 19, pp. 106 a 179. 4) Es cierto que la ciencia jurldica y la legislación se reEieren a estos derechos

en forma abstracta (“el derecho a la salud”, “el derecho a la libertad”, etc.) y “absoluta”; mas ello se debe a que todo conocimiento (en el caso de la ciencia) y toda ordenación (en el auo de la ley) deben tener cierta genemlidad. No se trata de afirmar la existencia de “derechcw absolutos”, como se ve claramente en las normas particulares que limitan y rqulan el ejercicio de todos los derechos. Cfr. Jos6 Luis Cea EGA%: “Estatuto Constitucional de la Invención Industriai”, XII Redsta Chilena de Derecho N’J 1 (enerwbril de 1!%5), pp. 12 y 13.

a Lo “absoluto” es precisamente lo que no tiene limites, lo que no es “me- dido“ por nada distinto de si mismo.

82 Cfr. Hmw.uw, supranota 56, pp. 7481. m Idem., p. 88. g< Cfr. Real Academia Espafiola, supranota 38, voces “informuc&%” e “infor-

mm”. N o se transcribió la definicibn textual.

78 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vd. 16

o por convencibn a un hombre, le es debida. Ahora bien, en la información podemos distinguir dos aspectos: la acción y el efecto de informar. Estos, a su va, pueden diversificarse infinitamente: hay tanta diversidad de “infor- maciones” cuanta es la multiplicidad de las reaEdades comunicables.

Entonces, resulta q,ue el “derecho a la información”, tan simple abs- tractamente collsiderado, se torna complejo cuando hablamos de los “concretos derechos -naturales o positivos- a la información”. En efecto:

a) La acci6n de informar en cuanto derecho se presenta como una liberted para dar a conocer determinadas realidades. Mas, en orden a la existencia del derecho concreto a informar sobre una realidad determinada, debe existir la adecuaci6n entre esa cosa y el hombre titular de aquBL No siempre el que tiene conocimiento de algo tiene derecho a informar. Si dicha verdad “pertenece” a otro -“se adecua a otro”-, ~610 éste podrá informar de ella. Por ejemplo, nadie tiene derecho a informar una verdad tocante a la vida privada de otro, o que disminuye su fama%, etc.; el secreto profesional es una obligación jurídica, pues no se tiene derwho a informar sobre las verdades comprendidas en él, adecuadas por su naturaleza al confidente, etckem. En cambio, tratándose de verdades que por su naturaleza se adecuan a muchos -0 a todos-, cualquiera tiene derecho a informar sobre ellas; así ocurre, en general, cuando se refieren al bien común, o son en si mismas bienes comunes no susceptibles de monopolio alguno (la ciencia, la cultura, la reli- gi6n, etc.).

b) La información en cuanto “efecto” se presenta como un derecho a conocer la verdad, que en términos concretos requerira la conmensuración entre la realidad comunicable y la persona titular del derecho. Encontramos verdades que ~610 algunos tienen derecho a conocer, como las relativas a la propia intimidad o a los negocios particulares; y hay otras cuya comunicación puede ser exigida por todos, como -por regla general- las que se refieren al bien común (en determinados supuestos particulares, cuando no sea prudente su divulgacibn, ~610 los gobernantes tienen derecho a conocerlas, en su calidad de gestores directos del bien común). Desde esta perspectiva, se entiende que exista un derecho amplísimo del pueblo a conocer las distintas opciones de la vida polftica (gran ‘libertad de información politica”), pues &ta mira al bien común. Por el contrario, no existe el derecho a inmiscuirse en la situación eco- nómica o tributaria, por ejemplo, de los políticosw.

6.3. “.kx W.s est ypectks”, afirma Isidoro de Sevillano, en continuidad con la tradicibn juridica romanae*. Sin embargo, Tomb de Aquino precisa un poca más la cuestión: “lex wn est ipsum iu.s, proprk loqtsando, sed alt

66 Cfr. C.P.R. de 1980, art. 19 NP 49, en relación al art. 19 Ns 12. m He desarrollado esquemkkamente este ejemplo, porque, a mi juicio, el

moderno “derecho de la información y de la inform&tica”, con todo el complejo problema de la computación y de las telecnmunicxiones, puede abordarse con mu- cha claridad desde una perspectiva iusrealista.

t” S. Th., II-II, 9. 57, a. 19, objeción 1. a Ch. P.GSTOR, supranota 33, pp. 13 y SS. Al comentar el texto de las “In%

tituciones” de Justiniano, pasa de la consideraci6n del iw objectfc~m a la explica- ción de los “preceptos del derecho”: “Juris praecepta su& haec, honeste tiivere, alterwn mm laedere, suum cutque tribuere”; y expone la división del Derecho de acuerdo a los tipos de reglas.

19891 ORRECO: EL DERECHO EN LA UNIDAD ORGkNICA 79

9uuld.s ndio kwi.?““. En efecto, la razón determina lo justo de un acto conforme a una idea preexistente en el entendimiento como cierta regla de prudencia, la cual, formulada por escrito, recibe el nombre de ley ‘0.

8.3.1. Esta “regla del derecho” o “razón del derecho” se llama también “derecho” a secas por analogía, puesto que es útil para conocer lo justo o para “censtituirlo” propiamente, corno se ha visto en el caso del derecho positivo. En efecto, hay en la ley ciertas cosas mandadas porque son naturalmente buenas, o prohibidas porque son malas; y hay otras clue son buenas porcpx están mandadas, o malas por prohibidas (pues lo justo y lo injusto en ellas se estableció por la convención pública, o la orden del príncipe) “.

La ley humana -positiva, sea escrita o consuetudinaria- es fuente del derecho: fuente ~610 de conocimiento del mismo, en cuanto a su aspecto natural (pues las leyes positivas contienen aspectos de derecho natural); o también de constitución, en cuanto a su aspecto positivo. Se dice, v.gr., que la Constitución osegura -reconoce- los derechos de la persona=; en cambio, la misma norma estublem la duración de cada período presidencial, detenni- nando ‘lo justo político” (el derecho politice) en este aspecto, aunque pxdría haber sido de otra maneraTa.

6.3.2. De lo expuesto se deduce que el conocimiento de la ley -del derecho normativo en generales fundamental para el conocimiento del derecho, de lo justo concreto. Por eso, las concepciones normativistas -e incluso el iuspositivismo 74-, poniendo el acento en el estudio de la norma, han im- pulsado la configuración de una cien& de la ley y una estructuración cientifica de todo el ordenamiento positivo. A mi juicio, empero, todo ese esfuerzo encomiable resulta estAri cuando no se orienta a dar “raz6n del derecho” (“aIiqw&.s rati ULM’) y a descubrir quB es lo debido a cada uno hic et n~nc. Precisamente por el olvido del “derecho objetivo”, todo normativismo hace posi& la escisibn entre “el derecho” y ‘lo justo”. Algunos trasladan “lo justo” a la esfera de lo ideal o del Derecho Natural (abstracto, en el sentido del iusnaturalismo racionalista). Otros -quizá con mayor coherencia- se olvidan de ‘lo justo”, consider8ndolo una abstraccibn ideológica. En cualquier caso, el estudio del derecho parece quedarse a mitad de camino.

Retengamos, con todo, una idea fundamental: el arte del derecho no podrá prescindir de un acucioso estudio de las normas ‘5.

6~ S. Th., II-II q. 57, a. 19 ad 1: “La ley no es el derecho mismo. .“. 70 Idem. ‘1 S. Th., II-II q. 57, a. 29, respuesta y ad 3. Cl?., además, Etienne GIL~XXV:

Sunto Tomós de Aquino (Madrid, Ed. Aguil ar, 2* ed., 1949), pp. 292-319 y 365-396. 72 C.P.R. de 1880, art. 19. ‘8 C.P.R. de 1980, art. 25, inc. 27. ‘4 Me refiero fundamentalmente a Kelsen y a SM seguidores. Cfr. supranota 32. 75 En tercer año de derecho vine a descubrir que la “razón” del derecho es

la ley, la norma, cuando consta&? que la respuesta capaz de satifacer todas las inquietudes de algunos profesores era.. “IPorque lo dice el CódIgoI” Aun así, no se aquieta el entendimiento de un joven que se asoma por vez primera a los textos legales: “iPor qué lo dice el Cbdigo?” Sin duda, por algo distito de BI mismo: porque es lo justo naturalmente, o porque es lo prudente en virtud de taks y cuales razones,. . %lo asi la ley es yaZfgu& ratti iutis”: una cierta razón del derecho, de lo justo: iuna razón razonable1

NJ REVIST.4 CHILENA DE DERF%HO [Val. 16

6.4. El vocablo “derecho” se utiliza, por último, para designar “el arte con que se discierne que es lo justo” ‘6, como cuando se dice que un hombre es experto en derecho. Los autores de este siglo no han hablado de “arte”, sino de “ciencia del derecho” en un sentido amplio, que incluye un aspecto teórico o dogmático y otro más bien practicorr. Santo Tomas, por su parte, aborda este tema como uno de los analogados del derecho. En orden a pro- fundizar en este aspecto -objetivo principal de la investigación- se requiere dilucidar, al menos someramente, una cuestión previa: el problema de la ciencia 7s.

7. El hombre, enfrentado con el mundo, no tiene medios biológicos de defensa y especialización, porque tiene la razbn y las manos: ‘la mano es el organo de los órganos, porque hace todos los instrumentos, y está en lugar de todos los instrumentos” m. Puede decirse que el hombre, por el conocimiento en cierto sentido se hace dueño de la realidad circundante, y, por medio de su actividad exterior, la va transformando. Razón y manos: conocimiento y actividad, en el entendido de que toda actividad humana presupone de algún modo el ejercicio de la raz¿m m. Si analizamos la interna estructura psicolbgica del hombre, veremos en ella la raiz de sus realizaciones culturales. Por ejemplo, del conocimiento -que es algo snbjetiv- deriva una obje- tivización externa de conocimientos -la ciencia en cuanto exterior y diferen- ciada de los científicos-. Más claro es el caso de las bellas artes: de una serie de aptitudes y de intuiciones, del genio de determinados hombres, han sur- gido obras exteriores que permanecen más all de la vida de sus autores. Así sucede con todas las realidades humanas: o son internas al sujeto y desapare- cen con él; o son externas (“realizaciones”) y trascienden a su autor. Las segundas tienen su origen en las primeras.

Es por ello que, para el análisis de la “ciencia” y de su ubicacion en el universo de las realidades humanas, conviene partir de la consideración nn- tropolbgica.

Desde este punto de vista, encontramos en toda persona humana una serie de facultades o potencias operativas, las cuales se enriquecen por determinadas cualidades que facilitan su operacion y que Aristóteles llamo “hábi- tos” o -en el caso de facilitar el bien obrar- “virtudes”**. Estas se dividen

‘* S. Th., II-II, 9. 57, a. 1, ad 1. 7’ Cfr., v.gr., Eduardo GARÚA MÁ>x=, supranota 24, pp. 36 y SS. 78 A partir de este momento se procuram utilizar la voz “derecho objetivo”

o simplemente “derecho” para referirse al objeto de la justicia, sea natural o positivo. Con los tkrninos “facultad”, “potestaãd” n otro analogo, se liara referencia al derecho subpövo. Para hablar del derecho normativo se recurrirti a palabras tales como ley. norma, etc.

TQ S. Th., III, q, 83, a. 5, ad 1. 80 Ch: Jorge F’&A VW.: Rasgos Diferenckrdores y especificos de la Vfda Hu-

mana (Santiago, 1X3-5, sin publicar), pp. 1 a 24. *i Cfr. I-II, 9, 48, a. 1; y Aristóteles, supranota 51, pp. 125 y 128. Lo que

se expone a continuación es un resumen de la filosofia arist&lico-tomista sobre las

19891 ORREGO: EL DERECHO EN IA UNIDAD ORchCA 81

según su sujeto: la inteligencia y la voluntad. Hay, pues, virtudes intelectuales y virtudes morales.

7.1. Las virtudes morales son los hábitos buena de la voluntad y se reducen a cuatro principales: prudencia, justicia, fortaleza y templanza. Estas virtudes, en tanto no dirigen directamente el intelecto, quedan fuera de la consideración de este capitulo, referido a la ciencia. S610 se exceptúa la prudencia, porque es virtud materialmente moral (dirige el bien obrar del resto de las virtudes), pero formalmente intelectual (pues supone un juicio prác- tico y reside formalmente en la razón). Por otro lado, debemos considerar que la justicia -al no ser virtud intelectual- no mueve a conocer el derecho, sino a “darlo a cada uno”. Con todo, en tanto la justicia inclina a juzgar rectamente, es necesaria al jurista incluso desde un punto de vista cientifico. En este sentido, Santo Tomás sostiene que el juicio -la determinación de 10 justo- es un acto de la justicia=. En la ciencia del derecho, por su carkter práctico, cobra especial relieve el “conocimiento por cormaturalidad”~.

7.2. Las virtudes intelectuales, a su vez, se clasifican en especulativas (entendimiento, sabiduría y ciencia) y práctica (arte y prudencia).

7.2.1. Los hábitos que perfeccionan al entendimiento en su uso especulativo son entendimiento (habitus principiomm), sabiduría y ciencia, porque la operación propia del intelecto es conocer la verdad, y lo verdadero es cognoscible de dos maneras: en cuanto que es evidente por sí mismo o por otra cosa 84.

Se llama entendimiento o habitus principimum al habito por el que se perfecciona a la inteligencia en su captación inmediata de los primeros principios evidentes por sl mismos. A esta virtud no nos referiremos, pues est8 necesariamente en la base de toda actividad intelectual, sin constituir un tiea específica del pensamiento humano. Este hábito no es susceptible de expre- sión objetiva externa, es decir: no hay una “obra del hombre” que refleja en forma pura los primeros principios del ser y del pensar, que ya tienen vigencia de suyo (la realidad es no contradictoria, independientemente de las obras del hombre).

La verdad conocida no inmediatamente, sino mediante un proceso de raciocinio, es de dos tipos y da lugar a dos hábitos: el tirmino del proceso racional es, o último en un determinado género, o último respecto de todo el conocimiento humano. Lo último respecto de todo el conocimiento humano es en si lo primero y más cognoscible, y de esto se ocupa la sabiduría, que wnsidera las causas supremas. En orden a las verdades que son últimas en un determinado Ámbito de lo cognoscible, es la ciencia la qne perfecciona al entendimiento. Como los ámbitos o g6neros de verdades cognoscibles son

virtades, con el fin de tener una visión global de toda la arquitectura del obrar hl.llIU3*0.

82 S. Th., II-II, q. 60, a. lQ, resp. +S Cfr. Jacques MNUTNN: Lecciones fundanenlales de la fikuoffa moral (Bw-

nos Aires, Club de Lectores, 191X), pp. 62 y SS. 81 Al hablar de “entendimiento” a veces de alude a la “potenda intelect&”

(inteligencia) y a veces al hábito o “virtud de entendimiento”. Esta anfibologia tiene su origen en que el Mbitu.9 principiorum es tan prdximo a la mkma potencia intelmtiva, que ambos tienden a confundirse.

82 REVISTA CHILENA DE DEFIECHO [Val. 16

muohos, los hbbitos científicos tambibn, es decir, hay muchas ciencias=. En cambio, como las causas últimas pertenecen al mismo ámbito, la sabiduría es una sola.

En el lenguaje moderno algunos autores dan el nombre de “ciencia” s610 a las cienc& particulares y llaman ‘Yilosofia” a la “sabiduria”. Otros consideran que la “filosofía” es una ciencia universal w. A nuestro juicio, mientras no se niegue el valor epistemológico ni de la “filosofía” ni de las “ciencias particulares”, la cuestión resulta indiferente. En todo caso, adoptaremos una noción amplia de “ciencia”, como se verá más adelante.

7.2.2. Finalmente, las virtudes del intelecto práctico son el arte y la prudencia. El arte se define, tradicionalmente, como recta rm!b factfbtikn fl, la recta razón en la producción de las cosas. La prudencia, en cambio, es la recta ratic agibilium~, la recta razón en el obrar. Ambas virtudes se refieren a lo contingente, mas la primera en cuanto al hacer y la segunda en cuanto al obrar. Aristóteles afirma: “En lo que puede ser de otra manera de cómo es, es preciso distinguir dos cosas: de una parte, la producci6n, es decir, lo que producimos exteriormente, y, de otra, la acci6n, es decir, lo que ~510 pasa en nuestro espíritu” -. De modo que el arte opera ud bown operis -para el bien de la obra hecha-, y la prudencia, en cambio, para el bien del que obra -ad bcmum opemnitis- 90.

8. Las virtudes se distinguen, en primer lugar, p+~r el sujeto o potencia que perfeaknan, y, en segundo lugar, por el objeto al que se rfeieren. En este contexto, cada uno de los hábitos que hemos analizado se diversifica en atencibn a una pluralidad de objetos: la prudencia puede referirse al gobierno de la ciudad (prudencia política) o del hogar (prudencia doméstica o ueco- nómica”), etc.; el arte tiene infinidad de ramificaciones (construcción, nave- gaci6n, bellas artes, etc.); las ciencias son múltiples, y en la medida del ensanchamiento del horizonte cognoscitivo aumentan las especializaciones. In- cluso, dentro de las ciencias particulares hay algunas puramente especulativas (su fin es ~610 conocer la verdad), como la biología y la física; y otras m8s bien prácticas (buscan conocer para realizar una obra), como la ingeniería y la polkica . . . a1. Hay autores, en todo caso, que incluyen las cienciacs prác- ticas dentro de las artes=. En definitiva, la realidad del coaccimiento humano

86 Puede apreciarse que se trata de hdbttm realmente distintos -otras aptitudes, otros enfcqws, otros métodos-; por ejemplo, al comparar el trabajo de un biólogo con el de un físico, o el de un matemático, o un cientistas polkico.. . &lega a haber diferencias abismales1

88 Cfr., por ejemplo, Gran Encidopedia Rialp, supranota 18, VW cienc6n. 6~ Cfr. Roger VEFWAUX: Filosofía del Hombre (Barcelona, Ed. Herder, 3* ed.,

lQ71), p. 213. 88 Jhidem. 80 ARIsThuEs: Moral n Nic6mnco (Madrid, Espasa Calpe, 3a ed., 1983),

p. u)4. 80 Jacques MAFUTAIN: Arte g E.scd6.stfcu (Buenas hes, La ISkpiga de Oro,

1945), p. 27. Esta distinción es muy interesante a la hora de analizar la ‘dencia del derecho”, también llamada “arte del derecho” o “prudencia del derecho” (“iuris prudencia”). El derecho, .+zs ciencia, arte o prudencisi>

91 Cfr. Rwer VERNAUX: IntroducdóB General u Maica (Barcelona. Ed. Her- der, 2* ed., 19?2), pp. 31-33.

82 Cfr. Juan José SANGO: Lu Filosofía de In Clencia según Santo Tomds (Pamplona, Ewm, 1979), pp. 205-211.

19891 ORREGO: EL DERECHO EN LA UNIDAD ORChICA 83

es tan compleja que no se somete a faciles clasificaciones: hay una gama de modalidades intermedias que impiden toda rigidez explicativa en esta materia, como el mismo Santo Tomas -ajeno a toda concepcibn racionalista, aprio- rística- expresamente reconoce al hablar de las ciencias medias *-M.

Siendo imposible abordar aqui la filosofia de la ciencia desde la perspectiva tomista, nos limitaremos a enunciar los puntos más relevantes que deben tenerse en cuenta a la hora del análisis metafísico de la ciencia del derecho.

8.1. Noción y objeto de la denciB. “Ia ciencia es el conocimiento ordenado y mediato de los entes y sus propiedades, por medio de sus causas” @+. Esta definición incluye en sí la que da Aristóteles, al decir que la ciencia es el conocimiento cierto de las cosas por sus causas9s.

Toda disciplina cientffica se define por su objeto. El objeto m.te&¿ es la realidad de que se ocupa una ciencia, pero considerada en si misma, gene- ricamente, independientemente de su captación cientifica. El objeto fd es el aspecto de los entes -del respectivo objeto material- considerado espe- cificamente por una ciencia. Este es el que la distingue de las demás, aunque la diferencia entre los objetos formales de cada saber cientifico no siempre es rigida (los estudios interdisciplinarios son una forma de reconocer la peculiar perspectiva y método de cada ciencia, a la vez que sus limites y sus puntos de contacto con otras disciplinas).

8.2. Fthqfiu y Ctenoius. Hay distinción y armenia entre filosofia (o “sabiduría”) y ciencias particulares (o simplemente “ciencias”). La filosofia es la ciencia que estudia todas las cosas en sus principios primeros y más universales; en cambio, una ciencia particular estudia un tipo especifico de entes, en sus principios próximos ‘Je. Ahora bien, cada ciencia particular supone y comprende ciertas nociones fundamentales, pero no las estudia directamente, pues ello implicarfa pasar al plano filos5ficosr. Piénsese, por ejemplo, en tantos cientificos que llegan a una conclusi6n “matemática” y un&me en sus estudios, mas no pueden ponerse de acuerdo sobre la naturaleza del acto de comxer, o de la “verdad”, o sobre el alcance gnoseologico de su propia disciplina.

8.3. El Orden de las Ciendas. Los criterios de clasificaci6n de las ciencias son muy diversos, de modo que cuando nos preguntamos acerca de la ciencia del derecho en la arquitectura del conocimiento y la praxis humanos, no atendemos a alguna clasificaci6n en particular, sino al panorama global de los habitos cientificos (subjetivos) en cuanto tienen un correlato en un cuerpo orgánico de conocimientos (objetivo).

8.3.1. En cuanto a su finalidad, las ciencias pueden ser especulativas (teor6tica.s: estudian lo que es) o prácticas (operativas: consideran lo que se ha de obrar), según se ha visto. Adelantándonos un poco, conviene desta-

a* Cfr. Ibidem, pp. 185 y as. M Juan José SANCIIINETI: Ldgica (Pamplona, Eunsa, 1982), p. 145. as Ibidem., p. 148; Cfr., ademas, una detallada explicacibn en Regis Jomvsrr: 1

Tdo de FUoso@ Ldgim g Cosnwlogíu (Buenos Aires, Bd. Carlos Lohld, 5s ed, lmo), pp. 150 y SS.

fe Cfr. Antonio Mm.h Pom~rs: Fundamentos de Fhoffa (Madrid, Ed Rialp, w ed., 1272), pp. 176-177.

87 SANGrnarl, supranota 94, pp. 152-159.

84 REVISTA cHILF.NA DE DEI”?LXO [Vwl. 16

car aquí la subordinación de toda ciencia pmctica a alguna ciencia especulativa, por cuanto la accion humana requiere un conocimiento de las cosas sobre las que opera=. El desarrollo de la bioingenieria, para ilustrar con la moda, se apoya en la biología y la ffsica, que han alcanzado un conocimiento deta- llado de los entes materiales y de la vida en sus aspectos mas cuantificables.

8.3.2. Las llamadas “ciencias humanas” (pedagogia, psicología, historia, sociología, etc.) han adquirido autonomía desde fines del siglo pasado. Antes se consideraban tilo en su aspecto filosófico: no había “Psicologia ex- perimental”, sino s610 “Psicología racional” o filosofía del hombre; o bien, no se consideraban aut&icamente científicas, por el prejuicio positivista-natu- ralista, que exigía la rigida exactitud de lo matematizable 88. Actualmente el desarrollo de las ciencias humanas es indiscutible y se ha recurrido a las matemáticas como un instrumento formidable, mas sin considerarlo como me- todo formalmente propio, Así, la economia y la sociología recurren a la esta- dfstica, al cálculo o la ingeniería de sistemas, conservando sus propios objeti- vos, tan diversos entre sí.

La inteligibilidad de las ciencias positivas humanas es física y espiritu~ pues el hombre es a la vez corp6reo y espiritual. Las ciencias del hombre están particularmente vinculadas a la filosofía, pues emplean conceptos fundamentales sobre el ser del hombre, su finalidad, etc. roO. Es facil apreciar que un historiador marxista y ateo escribe una ‘historia” radicalmente diversa de la que puede exponer un historiador inspirado en la filasofia cristiana. La Psicologia descubierta por un científico, que arranca de un presupuesto filo- sófico determinista, no puede ser igual a la que descubre un hombre que cree en la libertad. Lc mismo ocurre, y en mayor grado, con las ciencias humanas prkticas, como la ciencia política 101.

8.3.3. Unidad y SubaIternación de las Cfencies. En el saber humano hay una unidad de orden, pues las ciencias dependen unas de las otras y se apoyan mutuamente. La subalternación o subordinación de una ciencia a otra es la dependencia de un saber cientffico respecto de otro, del que recibe algunos conocimientos, y puede ser material 0 formal.

La subalternaci6n material consiste en que una ciencia recibe principios de otra para utilizarlos como instrumentos. Generalmente las ciencias superiores -en cuanto estudian entes más perfectos o desde un punto de vista más completo- son materialmente subalternas de ciencias inferiores: las utilizan. Asf, por ejemplo, para el estudio de la vida -biologia- se requieren conocimientos físicos -referidos al ente material tn genere, no vivo- y químiws, y también maternaticos, etc. No así al revés: el matemático no requiere conocer biologia . . .

sa Ibidem, pp. 181-188. 89 Cfr. Juan Jos. SANCO: Augwto Comte: Curso de Fllosofh posftkxz.

C&ca Filosdfim (Madrid, Ed. hiagktexio Español, X377), pp. 53-62 y 8992. 1~ cfr. SANGuniFII, supra nota 94, pp. 168-170. le1 Incluso en saberes tan prácticos y thicos como la arquitectura (que, ade-

más, es una de las “beHas artes”), su relación teleológica con las necseidades huma- ws conlleva necesariamente una influencia de la filosofia. En la arqtitectum se ve clarfshamente la influencia de concepciones culturales y metatécnicas: se construye con criterios puramente utilitaristas s610 cuando prima una filosofia utilitarista de la vida.

lsaS] OISIIEGO: EL D-0 EN LA UNIDAD ORGÁNICA 85

La subaltemacibn formal es una verdadera fundumenkci6n de la ciencia subalternada en la subaltemante. Esta proporciona conocimientos a aquélla, y no se trata de meros “instrumentos”, sino de “presupuestos”. Así, por ejemplo, las ciencias particulares se fundamentan formalmente en la filosofía que estudia los principios últimos (el físico no se cuestiona, en cuanto tal, qu8 es la física ni cuál a su estatuto gnoseológico, y trabaja convencido de que el mundo existe y que es cognoscible, aunque no reflexione sobre estos temas desde su ciencia).

Las ciencias prácticas se apoyan en las especulaciones y se subordinan -todas- formalmente a la ktica, pues cualquier objetivo práctico del hombre es orientado hacia su fin último por normas universales, las cuales no impiden, en todo caso, un uso de la libertad contrario a ellas.

8.4. Método de las clenc~. “M&odo científico es el modo ordenado de proceder para el conocimiento de la verdad, en el &nbito de una determinada disciplina científica”1~. Es “la lbgica de la ciencia”‘Qs. La ciencia es el conocimiento de unas conclusiones, obtenidas demostrativamente a partir de unos principios que se toman de la experiencia. De modo que la experiencia es el punto de partida del saber cientifico, tanto especulativo camo práctico. Mas no basta la experiencia ni la formulacibn de principios universales a partir de ella, sino que se requiere llegar a conclusiones particulares por medio del uso del raciocinio o &nostrUrMn.

La demostración puede ir de los efectos a las causas o de las causas a los efectos. En el primer caso (demo&ación quia o por el efecto) hay una expli- cación científica, pues se señala una causa antes desconocida. En el segundo caso (demostración proptw qukl o por la causa) estamos en presencia de una verdadera deducción, que adquiere modalidades y grados de aplicación diversos, dependiendo de la ciencia o causa de que se trate. Por ejemplo, las matemiticas son esencialmente educativas. En las ciencias prácticas se razona propter 9ufd a partir de la finalidad, pues las causas finales constituyen los primeros principios en materias operables. Asi, si un arquitecto quiere demostrar la conveniencia de un determinado proyecto o de una distribución o ta- maño de las habitaciones, deberá partir de la finalidad a que se destina el respectivo edificio (no es lo mismo construir un hotel que ana oficina o una casa de familia o un cuartel militar). Esta observación tiene particular impor- tancia en el caso del derecho 101.

111. EL CONOCIMIENTO DEL DERECE.

El conocimiento es la posesión intencional de una forma y la verdad se da propiamente en el entendimiento cuando juzga correctamente acerca de

102 SANGU-, supranota 04, p. 173. Cfr., ademhs, Jolivet, supranota 95, pp. 167 y SS.

1os Ibidem. lt34 cfr. SANGrrwpn, supranota 04, pp. 178184. Ademfis, vid. Jacques MA-

PJTAIN: EZ O&n de los Conceptos (Buenos Aires, Club de Lectores, 1067), pp. 201-226.

86 RJWlnA CHLLENA DE DERECHO [Vd. 16

lo que es y de lo que no es. La verdad -adaequatio rei et intellectus- se da propiamente en el juicio106.

En el caso del derecho, el conocimiento de una cosa en cuanto debido D otra, puede darse en diversos niveles. Se puede juzgar que esta a3sa es debida a este hombre, como hacen los jueces en el ejercicio cotidiano de su función jurisdiccional. 0 se puede juzgar en términos genkricos qu6 es lo justo en determinadas situaciones, como un profesor universitario que enseña el derecho. Tambikn se puede reflexionar acerca de lo que significan, en último t&mino, -ser justo”, “derecho”, “justicia”, etc., como hace el filkfo.

En definitiva, el saber que fundamenta las actividades juridicas no es uno solo, sino que supone un conjunto de virtudes intelectuales armbnica- mente concatenadas: prudencia, arte, ciencia y sabidurla. Evidentemente, un individuo solo no puede desarrollar todas estas virtudes. El abogado o el juez tendrán un conocimiento preferentemente prudencial o artístico. El profesor universitario o el cientifico del derecho posee& un conocimiento mas universal, metódico y ordenado, pero menos directamente prácöco1~. El filb- sofo del derecho buscará los fundamentos últimos de los saberes anteriores, para lo cual puede prescindir relativamente de tal o cual realidad práctica del derecho (no asi de una experiencia global al respecto).

El anAlisis de la arquitectura de estos saberes juridicos es el panorama que enfrentamos a continuacibn.

10. IiunS prudentia atque ars ii&

El entendimiento, en cuanto dirige la arrión, se llama pr&ico, y hemos visto que las dos perfecciones del entendimiento en su vertiente prktica son el arte y la prudencia.

10.1. El derecho es Jurisprudencia, la virtud intelectual de la prudencia aplicada al conocimiento de lo justo: iuti prudentia o prudencia del derecho. Esto se ve claro si se tiene en cuenta que el fin de una virtud moral es alcanzar un justo medio según una proporcibn que el sdA -es decir, el prudente- deferminard 10T. En el caso de la justicia, el medio consiste en cierta igualdad proporcional de la cosa exterior a Za persona ext&or, de modo que el justo medio en la justicia es racional y tambi6n reBl (rneakn, rukmk et medtum rei). Cuando la prudencia indica a la justicia su “justo medio” le está

1m S. Th., 1, 9. 21, 8. 2; 1 q. 16, a. 1; cfr. Alejandro LLANO: Gnosedogia (Pam- plona, Eunsa, 1983). pp. 25 y 45; en generaI: pp. 25-50.

~8 PiBnsese, por ejemplo, en tantos abogados M c&n¿f~os, expertos en defender derechos, mas poco dados a las fundamentaciones generales o a la elabora- d6n de teorias que avalen sus posturas (se limitan a tomarlas de los textos clásicos) Por otro lado, un ckntifko del derecho frecuentemente tiene un contacto con la p&tica por la via de los informes en derecho, es decir, de explicaciones cientificas de un caso concreto; mas no se dedica a intervenir en juicios directamente. Cierta- mente, ambos aspectos se dan unidos en muchas personas que tienen arte y ciencia, como en el caso de profesores que dedican la mitad de su tiempo al bufete y el resto a la investigación y enseñanza. Con todo, la división de especializaciones, con la ventaja de lograrse una mutua potenciación, no impide la desventaja de que el tiempo que se da a un brea 913 roba a la otra

16-l s. Th., II-II q. 47, 8. 7. sed contra y resp.

19891 ORREGO: EL’ DERECHO EN LA UNIDAD ORdNICA 87

señalando la medida de su objeto, la medida del derecho, que es algo ex- temo 108.

El conocimiento del derecho aqui y ahora es una m&& sobre la realidad exterior. No implica una divagación sobre los “ideales de justicia”, sino una indicación de lo justo. No se está hablando de lo que debe ser, sino de lo que de hecho es: una cosa pertenece a determinada persona. Ciertamente, la consecuencia es un deber WT: debe darse a cada uno lo suyo. Mas la función propia de la prudencia del derecho es conocer quQ es lo suyo, imperar o pre- ceptuar racionalmente que sea dado, y nada más. A la justicia -virtud moral, no intelectual- compete &z&.

De modo que la Jurisprudencia es conocimiento del derecho, objeto de la justicia.

10.1.1. Todo conocimiento completo se da en el juicio del intelecto, sede de la adecuación veritativa. En el caso de la justicia y el derecho, el juicio consiste en decir el derecho (fus dicere). Por eso, “k&cium prop& nom&z! actum iudfcis tn qumtum est iudm” 108. El juez es iu.s dicens, quien dice el derecho; su juicio implica la definición o determinación de lo justo o del derecho. Ahora bien, decir o definir algo es propio de la razón, y si lo definido es el objeto contingente de una virtud, es acto de la razbn pr6ctica proferido o pronunciado mediante la prudencia. En este caso, mediante la iuris prudeti 110.

La prudencia del derecho reside en cualquier hombre que practica la justicia en las circunstancias normales de la vida. No obstante, como la justicia ordena al hombre a otro, no basta el juicio de cada uno para decidir con certeza acerca del derecho. Con frecuencia hay una mirada aguda para el derecho propio; y otra más apagada para el ajeno. Por ello, se requiere el juicio de algún superior “que sea capaz de argüir a ambas y poner la mano sobre ellos” 111. En este sentido, cuando el caso concreto no es claro y hay apreciaciones diversas acerca de lo justo, se debe recurrir a un juez que in- diique en definitiva cuál es la verdad práctica. Con toda propiedad se da el nombre de @%spr%kncia a las decisiones judiciales expresadas en las sen- tencias. Puede decirse que el juez -en la significación lata del término- es quien se especializa en este tipo de saber práctico. Los demás hombres de derecho lo son en otro sentido, análogo y de algún modo subordinado, corno el abogado, quien debe poseer hrriîprudentio para aconsejar a sus clientes, mas cuya función propia es defender el dereoho y no dec&r&o.

10.1.2. La Prudencia del Derecho llega a una vis& de lo justo “per qilJm&m couationan” 1’2. El jurisprudente tiene en cuenta varias opiniones

108 Cfr. S. Th., II-II q. 58, a. 10; y q. 61, a. 2, ad 1. Vkase en general: Santiago M. ti: La Prtmhcb (Madrid, EX Palabra, 1970), pp. 95-115.

lo8 S. Th, II-II q. 60, a. 1, resp. 110 Idem., ad 1. Tomás de Aquino señala, en el mismo lugar y de modo prin-

cipal, que el juicio es acto de la justicia, en cuanto dispone al que juzga para jw gar rectamente en lo concerniente * la justicia. De modo que no se puede ser jur+x.denB sin ser, a la vez, justo. Siempre hay una interacción vital entre el conocimiento intelectual -sobre todo si es prlcita y la rectitud moral de la voluntad.

111 Idem., ad 3. 112 “Por medio de una confrontación o wmparaci6n”. Cfr. Diccionario Vox,

rmpranow~ 44, voz cdlotio.

88 REVISTA CHIIJCNA DE DERECEIO [Ved. 16

o puntos de vista acerca del derecho en estudio. Siendo el derecho concreto una cosa singular, esta oisión del derecho reside en el entendimiento practico, que conoce los singulares, como ya se ha dicho. Ahora bien, en esta funcibn de conocer el derecho hic et nunc, la prudencia debe aplicar los principios universales a 10s casos concretos, por donde se ve que este conocimiento prác tico se subordina de algún modo a un conocimiento previo más universal. La Jurisprudencia necesita de la ciencia del derecho y de la filosofía; por eso los jueces recurren frecuentemente a la doctrina jurídica, la cual constituye cierta “fuente” del derecho ir*.

10.2. Santo Tomás señala una serie de virtudes que deben acompañar a la prudencia para que sea perfecta, o que forman parte de ella. No es este el lugar para su análisis, puesto que están en el mismo orden gnoseológko. Aun así, interesa señalarlas para tener una visión más completa de la Pruden- cia del Derecho que debe poseer todo juez,

10.21. En primer lugar, forman parte de la Jurisprudencia la memoria y el %?e&xtus”.

Si buscamos un conocimiento de lo justo concreto, no podemos detener- nos -aunque hemos de pasar por ella- en la verdad absoluta y necesaria: se requiere descender a lo contingente, para lo cual debemos guiarnos por lo que sucede comúnmente. Esto nos lo enseña la experiencia, formada por muchos recuerdos, de donde se colige que la memoria ayuda a la prudencia, en cuanto esta supone conocer lo pasado.

El intellectus o inteligencia de los primeros principios (vid. supra 7.2) es presupuesto de todo conocimiento, tanto cientifico como artístico y prudencial. Por ello, es parte de la prudencia del derecho en cuanto esta supone un conocimiento claro de los principios. Ademas, en el caso de la prudencia, existe un entendbnienfo acfud de un fin particuhr, necesario para el conocimiento de lo presente contingente. A este “‘ftieUeoh& se refiere el Aquinate como parte especifica de la prudencia.

10.2.2. Memoria e intellectus poseen un conocimiento del pasado o del presente. No obstante, para &unzur bfen ese conocimiento se requieren dos habilidades especificas. Por un lado, se necesita doc&?& para recibir un saber prudencial -por tanto, no demostrado apodícticamente- de manos ajenas, puesto que no puede un solo hombre considerar la infinita variedad de acciones particnlares ll*. Por otra parte, es menester cierta sagacidad (sokrtkr) o vigilancia para la adquisición de una recta opinión por sí mismo. La palabra que usa Santo Tomas (“soletiia” o uso¿Zertfo”) significa “habilidad, in- genio, industria” o “astucia, talento, arte”, y en el caso del derecho se habla de “iudimndi soUertki’ -“criterio para juzgar”- 11s. Es decir, esta habilidad se orienta a obtener un recto juicio o estimación de lo justo y consiste en saber “‘conjeturar bien” ai*.

10.2.3. En seguida, se requiere del buen razonurnfento para aplicar rectamente los conocimientos generales a los casos particulares, que son variados e inciertos. El buen uso de la facultad discursiva facilita una “especie de in-

113 Cfr., en relación a lo expuesto, S. Th., II-II, qq. 47 y 48 114 s. Th., II-II, g. 49, 8. 3, resp. rrs Cfr. Diccionario Vox, supranota 44, voz sdkrtla. 11s S. Th., II-II, 9. 48, a. 1, resp.

19891 ORRECO: EL DERECHO EN LA UNIDAD ORdNICA 89

vestigación que va de unas cosas a otras” 117, por la cual el juez se acow/a antes de emitir un juicio.

En cuanto la prudencia impera, el discurso racional debe ir acompa- ñado de “circunspección”, “precaucibn” y “previsión” o “providencia” (el juez oe antes con detalle, pues no le interesa ~610 conocer lo justo, sino mandar que se practique; y, si ve obstáculos a futuro, intenta removerlos, tomando las “providencias” necesarias) 113.

10.2.4. Finalmente, hay capacidades complementarías de la prudencia, aunque diversas. Así, la “eubulia” ayuda a consejar bien; pero esta virtud no se conecta tan directamente con la prudencia del derecho, la cual se encuentra m6s en el juicio y en el precepto. Por eso se requieren otras dos virtudes: la “synesis” o buen sentido -sensatez-, que se ordena a juzgar bien de acuerdo a las reglas comunes; y la “gnome” o agudeza en el juicio, que sirve para juzgar bien conforme a principios superiores a las reglas comunes, en casos excepcionales. En efecto, juzgar o decir el derecho implica una habilidad especial cuando se presenta la necesidad de hacer una obra al margen de las reglas comunes de la accibn, como denegar el depósito al traidor a la patria 0 cosas semejantes 118; en estos casos, el derecho concreto ha variado en una forma que resulta imperceptible para quien no tenga este sentido de lo ex- cepcional. Y lo mismo puede decirse para los casos en que la pqicacia del derecho lleve a juzgar con indulgencia 1%.

La prudencia del Derecho tiene por fin la justicia, según hemos visto, porque le señala su objeto. Se trata de un fin prktico, un operable, algo que se ha de hacer. A la Jurisprudencia no le compete hacerlo, sino más bien indi- carlo e imperar que sea hecho. Lo vemos en la actividad jurisdiccional: la sentencia dice el derecho y manda cumplirlo; mas la última energía que realiza el acto de la justica y da a cada uno lo suyo, ya no es un acto del juez, sino de los litigantes movidos por su propia voluntad o por voluntad ajena (fuerza o poder). Nos corresponde ahora analizar los actos comprendidos en el ejercicio de la Jurisprudencia: consejo, juicio e imperio. No nos detendre- mos en el análisis del ulterior cumplimiento del derecho, puesto que desborda el campo de la razón práctica.

10.3.1. En primer lugar tratemos del consejo o deliberación

Las cosas singulares y contingentes -el derecho concreto entre ellas- son inciertas por su misma variabilidad. En materias dudosas e inciertas la raz6n no da su juicio sin una inquisición

P recedente. Es necesaria una “investiga-

ción”, “averiguaci6n” o “‘información’ ‘21, y una deliberación al respecto, an-

117 S. Th., II-II. 9. 49, a. 5, reSp. 11s S. Th., II-II, g. 48, a. 1, resp.; y q 48. lla S. Th., II-II, 9. 51, a. 4. m Cfr. AnrsTbraes, supranota 89, pp. 214215. BI Cfr. Diccionario Vox, supranota 44, voz inquisitlo (es la que usa Santo

Tomhs en el original latino).

90 REVISTA CHLLENA .DE DEN~CHO [kl. 16

tes de decir racionalmente el derecho debido proceso.

l’a. A toda sentencia debe preceder un

La Jurisprudencia es obra colectiva rm, y emplea una ‘lógica de la con- troversia” 1~9 en busca de un objeto por el cual un hombre se relaciona con otro. Se trata de una búsqueda a través del diálogo (método diak¿fco), espe- oiahnente en esta etapa del proceso cognoscitivo jurisprudencialras, pues el consejo propiamente implica una conferencia ix o deliberación tenida entre muchos. Util es recordar que para conocer con certeza la cosa justa particular y contingente se deben considerar muohas condiciones o circunstancias, difí- cilmente observables por uno solo y que, en cambio, pueden ser percibidas con más facilidad por varios, pues lo que no advierte uno se le ocurre a otro lar. En un proceso judicial se aprecia que las partes iluminan el asunto desde perspectivas diversas, alegando cada una su interk Este aporte a la labor de indagación es su modo específico de colaborar con la justicia. Los auxiliares de la administrac& de justicia hacen otro tanto, de diversas maneras. En fin, la funci15n deliberadora alcanza su máxima expresi6n en los tti- bunales colegiados, donde varios deliberan y esos mismos juzgan =.

Frente a la experiencia patética de la dilación en los juicios, cabe pre- guntarse si la etapa de consejo o deliberación 128 tiene un proceso al infinito. Tomas de Aquino, en otro contexto, responde que ‘inqukfk con.&, et l%rita tn actu” “M. En efecto, hay determinados principios que la investiga&” con- sultiva supone sin discutir ni indagar, de modo análogo a como una ciencia subalternada supone elementos de otra subalternante. Estos principios son todos los datos de los sentidos isi y todas las verdades universales adquiridas por una ciencia especulativa o práctica isa. Por parte de su origen o fundamento, entonces, el consejo es finito: al respecto no se delibera. Mas la deli- beración también tiene un punto de tkrmino: aquello que ‘Statim & in po- testate” lls , que está inmediatamente -del modo mas próximo- en la potestad

1= cfr. s. lll., I-II, q. 14, a. 1, resp. - Cfr. Viney, supranota 18, pp. 22.5 y SS.; y tomo II, pp. 63 y SS. la Idem., p, 22.5. Iza Pensamos que es flcil percibir el paralelismo con las etapas de un pnr

ceso judicial externa, tal como se da en los hibnnales. 128 En ladn, cdIationent = confrontación, compamci6n, choque.. . Cfr. snpra-

“da 112. lm cfr. s. Th., I-II, 9. 14, a. 3, resp. la La eausa de casación en la forma del articulo 769 NP 3 in +w del C.P.C.

es de 16gica natural. Su fundamento arranca de la misma estructura metaflsica del acto jnrisprudencial.

119 Tengase en cuenta que incluye todo el trabajo de obtener la infcmraci6n y luego deliberar. El siguiente acto -juicio- corresponde a la dictad& de sentencia (sin perjuicio de que en un ímico proceso existan juicios acerca de cuestiones menores o incidentales, subordinadas a la principal).

180 “La investigación del consejo es finita en acto”, S. Th., I-II, q. 14, a. 6,

MP. 181 En la inspección Personal del tribunal, por ejemplo, se consignan las cir-

cunstancias o hechos materiales que se observan; a sn respecto no se delibera, pues tienen valor de plena prueba. Cfr. C.P.C., arts. 40’7 y 408.

iae Nótese que la prudencia del derecho requiere de la ciencia del derecho, de la cnal toma estas verdades universales.

is S. Th., I-II, g. 14, 8. 6, resp

19891 oRREG0: EL DERECHO EN LA uNmM OF~NICA 01

o posibilidad de hacer del juez1s4. ¿Y quk puede h&er- inmedfutamsnte el juez? Lo único que procede, despu& de una deliberación suficiente, lo tico tnmediatumente posible, es decidir, juzgar, partir, repartir, decir el derecho. Se toma una decisión no arbärati -pues se funda en el consejo o indagacibn- que pone tir&no a la deliberación la.

10.3.2. Respecto del juicio en cuanto acto de jurisprudencia, debe tenerse en cuenta lo expuesto en los nn. 10.1 y 10.2.4. En este lugar nos corresponde investigar la relación entre la Jurisprudencia y la ley, pues dicha vinculación se da propiamente en el juicio.

Hemos visto que la prudencia supone un conocimiento más universal. Santo Tomás firma que “i&.s operis iurtt, quad mtio detetinat, qmhm, ratio preexistit in mente, quosi quaehm prudentiae reg&. Et huc (. .) OO- cutur zd’ 13. Y en otra parte: “iustus per virtutem prffdentiae prorumtiat fudicium ex reg& iuri.9” la7.

El establecimiento de las leyes humanas tiene un fin primordialmente polftico: orientar al bien común de la sociedad la conducta de sus miembros. Toda ley tiene por fin el bien común Ias. Bajo este aspecto, la ley no es estu- diada por la ciencia del derecho, sino por la ciencia política. No obstante, la ley tambi6n es nec&aria para regular cómo se ha de juzgar*98. En este sentido, la ley interesa a la Jurisprudencia y ciencia del derecho. En efecto, Santo Tomás señala que ‘los legisladores dicen el derecho en universal y sobre lo futuro, mientras que los hombres que presiden en los juicios juzgan de asuntos presentes, en los cuales incluyen el amor, el odio u otra pasibn, interks o deseo, que pueden falsear los juicios” 1@. Por otro lado, “es más fkil encontrar unos pocos sabios para instituir leyes justas que los muchos que se requerirían para juzgar rectamente en cada caso parti~ular”~~~. Por último, ‘los legisladores consideran durante mucho tiempo lo que la ley ha de impo- ner, mientras que los juicios de los heohos particulares se formulan en casos que ocurren súbitamente; y el hombre puede ver más fácilmente lo que es recto despu& de considerar muchos casos que s610 tras el estudio de uno solo” 142.

Esta @mu& de la .ky, tan realista, se funda en que no son muchas las

1s~ Cfr. Ibidem., en general. 185 cfr. viky, sopranota 19, tomo II, p. 79. las S. Th., II-II, 9. 57, a. 1, ad 2.: “De aquella obra justa que la razón deter-

mina, preexiste en la mente ci&a razón, como una especie de regla de prudencia. A ésta (...) se le llama ley”. (T am p oco seguimos literalmente k traducción de la BAC. )

187 S. Th., II-II, 9. Bo, a. 1, ad 2.: “El justo por la virtud de la prudencia pronuncia un juicio de acuerdo a las reglas del derecho”.

~8 S. Th., I-II, 9. 90, a. 2. Ias Puede considera= el siguiente ejemplo de norma ‘reguladora de conduc-

ta” y, a la vez, “indicati~ del derecho”: Lu prowcocidn a duelo seró cartigada con redusfón menor en su grado mhfmo (código Penal, art. 404). La redacción es inmediatamente fndfcûtioa: dice lo justo en estos casos; asigna o atribuye una pana, que es ‘lo suyo” de quien delinque. Obviamente, el fin mediato es que se eviten esas conductas, en aras del bien común.

MI S. Th., I-II, q. 95, a. 1, ad 2. 141 Idem. le Idem.

92 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Val. 16

personas que tienen un sentido certero de lo justo. La Iuris Prudentia es escasa. Ademas, es muy flexible, y en materia de derechos se requiere segwi- dad ~uridtca. Por eso -concluye Santo Tomas- se ha hecho necesario que la ley determine “tn quibuxumqtw est possibile” -en todas las cosas que sea posible- lo que se ha de juzgar; y que encomiende poquísimas cosas al arbitrio de los hombres, como algunos detalles particulares que no pueden ser comprendidos en la ley 1’3.

Por otra parte, recordemos que el juicio es la definición o determinacibn del derecho {ius tioc iustum); y que una cosa es justa por su misma naturaleza o por convención entre los hombres. A las leyes compete deckzmr ambos derechos: contienen el derecho natural, sin instituirlo; y contienen e instituyen el derecho positivo. De donde se deduce que el juicio debe hacerse conforme a la ley para no apartarse ni de lo justo natural ni de lo justo positivo rG. Ahora bien, siguiendo la misma lógica, menester es apuntar que no debe jm- garse conforme a las leyes escritas si el juicio comporta lesión de lo justo natural (aquí no se está hablando del deber moral, pues éticamente se jusö- fica -a veces, y con causa grave- la emisión de un juicio falso, como coope- racion material y no querida con el mal obrar de otros; aqui nos referimos a que el juicio contrario al derecho natural constituye siempre un error de conocimiento, una jurisprudencia deficiente). Esto ocurre cuando la misma ley es injusta -no puede llamarse ley, sino más bien corrupción de la ley r4s- o cuando, siendo justa en general, falla en un caso concreto, debiendo interpre- tarse con equidad’@.

En síntesis, quien dice el derecho interpreta de algún modo el texto de la ley aplicándolo a un asunto particular r4”. Por eso, el fundamento del juicio está en un conocimiento previo del juez, tanto de las reglas del derecho -contra las cuales no debe admitir prueba- como del negocio particular -del que se informa en la investigación 0 consejo, por los medios de pruebe- r4a.

10.3.3. Cualquier persona puede poseer la prudencia del derecho, más o menos desarrollada, en estas dos primeras etapas. Ello explica que los ciudadanos, y en especial los hombres de derecho, Iuzguen c los jueces, es decir, confronten sus juicios personales acerca de un caso con la jurisprudencia definitiva del juez. Con todo, la Iuris Prudentia se da en su plenitud solo en el juez que de alguna manera tiene potestad pública, pues sin ella no se puede impemr, y el imperio es el acto perfectivo, final y propio de la prudencia.

El imperio consiste en aplicar a la operación los consejos y juicios, y es el acto principal de la razón práctica. El imperar supone una mucidn ordenada, que es acto de la razón en cuanto al orden y de la voluntad en cuanto a la mocion (el mismo vocablo “orden” tiene una acepcibn intelectiva -el orden- y otra volitiva -la orden-). Por eso afirma Santo Tomás que “siendo la voluntad el principio que mueve a las demás facultades a la ejecución del ac- to (. . .), la moción de la raz6n, cuando impera, procede de la voluntad. Resulta, pues, que imperar es acto de la razón, presupuesto un acto de la

I*a Idem., ad 2 ad 3. y 1% Cfr. S. Th., II-II, 60, 9. a. 5, resn. 14s Idem., ad 1. l* Idem., ad 2. 141 S. Th, II-II, 60, 6, 9. 8. resp. 148 S. Th., II-II, g. õ7, a. 2, resp.

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voluntad, en virtud del cual la raz6n mueve por imperio al ejercicio de un acto” 14*.

En tanto el acto de la jurisprudencia supone un juicio seguido de imperio, o más bien un imperio precedido de deliberacibn y juicio, la sentencia del juez es un acto del superior sobre sus súbditos. La existencia de un Poder Jurisdiccional del Estado esta en la naturaleza del derecho: a la autoridad compete decir el derecho en forma definitiva. Santo Tomás lo aclara diciendo que “sententiu iudfcfs est quasi quaedam partfculanS Zex i.n al+0 pmticular, factS 190. Esta sentencia del juez -al igual que la ley general- debe tener fuerza coactiva, por la que ambas partes sean constreñidas a obedecerla. Por tanto, ~610 puede ser plenamente juez quien ejerce autoridad pública (s610 éste posee potestad coactiva en las cosas humanas) lól.

10.4. Al analizar los actos de la Prudencia del Derecho nos damos cuenta de que se desenvuelven de modo externo. Indudablemente, todo el que opina o @zga acerca de lo debido a otro ejecuta un acto jurisprudencial. Sin embargo, reiteramos, ~610 lo hace en forma plena el juez dotado de autoridad pública y en un proceso externo o público. Por su fac& exterim, tambibn se da el nombre de arte del derecho a la tuvis pru&n.tti.

El arte es ,la recta 7utM fadibilium Ia, la recta razón de ‘las cosas externas que se han de hacer. En un proceso judicial ejercen distintos aspectos del arte del derecho todos los que intervienen activamente, principalmente abogados y jueces. Se deben presentar escritos, delimitar el objeto del litigio, probar los hechos, confrontar posiciones, redactar las decisiones, etc. Respecto de c6mo hacer estas cosas externas, necesarias para el ejercicio de la jurisprudencia, también hay reglas: la clausura del tribunal (~610 puede intervenir un cuerpo especializado de jurisconsultos: juez, abogado habilitado para el

. . ejerc~ao de la profesión, procuradores, etc.); ‘ponme causarn” (delimitar el objeto del litigio: si el juez se desvla, incurre en el vicio de extra o ultra @ita); argumentar y probar (oyendo a ambas partes: au& dtmm pmtm); concluir (observando requisitos externos de la sentencia, etc.) lm.

El derecho es una de las llamadas “artes liberales”, porque se ordena al conocimiento (conocimiento de lo justo, que se da en el juicio jurisprudencial). Las artes llamadas “serviles” o “mec&nicas” son las que se dirigen a alguna utilidad que se obtiene por la acción exterior 164. Este ors furls da reglas

14~1 S. Th., I-II, 9. 17, a. 1, resp.; cfr. S. Tb., II-II, p. 47, 8. 8, resp. 150 s. Th., II-II, q. 67, a. 1 resp.: “La sentencia del fuez es como cierta ley par-

ömlar en algún caso particular”. Ciertamente no es tan moderna la conceptualiza- ci6n de la sentencia como kuma individual”. Cfr., además, S. Th., II-II, CJ. Bo, a. 8, res*.

1*1 Ibidem. Santa Tomás, en la misma cuestión (ad Z), se refiere al problema de los Arbitras, donde unas personas se someten al juicio de otras gue no son superiores y que no tieom plena potestad coercitiva. La solución est8. en robustecer externamente el arbitraje, co” una pena.. Es decir, la potestad pública debe ava- lar, de aI& modo, la sentencia arbitral.

KQ cfr. Maritai”, suplanota 80, p, 20. lss Cfr. Villey, supranota 19, tomo II, pp. 88 y ss. 1m “Urde et ilihe s&e artes Uberoles dicuntur, quae ad sdendum ordfnadur:

illae vero quae ordtnantur ad aliquan utilitatem per act~m habmdmn, dicuntur wchunfche sfw .w&es” (In Met., lib. 1, lec. III, 59): Sanoti Thmnae Aqufmtis In Mtt%&f&~m Ark;totelis C~~~M&I (Taurini, MCMXV), p, 20.

94 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Val. 16

para el buen uso de los medios externos; mas en cuanto a los actos mismos de conocimiento del derecho, que son el fin, el derecho no es ya arte, sino jurisprudencia.

De lo expuesto se concluye que el arte del derecho se subordina a la Ju- risprudencia como a su fin, y ésta depende de aqu81 como instrumento. Con todo, una diferencia esencial interesa destacar en cuanto a la diversa relación de uno y otra con la justicia. En efecto, la Iuris Prudentia f& tatalmente si no llega al conocimiento de lo justo; o si, ccnociendolo el juzgador, su sentencia expresa o impera algo distinto. En cambio, el arte del derecho -habilidad para realizar los actos exteriores: tramitar, argumentar, probar, etc.- no falla en cuanto tal si se emplea en obtener una errónea apreciación de lo justo. En ese sentido, puede parecer laudable la pericia del arte de un abogado que defiende la injusticia, aunque se abuse del arte empleándola en el mal (se trata de una deficiencia ética, mas no técnica). Por el contrario, el juez injusto no es buen juez en ningún sentidolss.

Por ultimo, consignemos aqui que las leyes reguladoras de cómo se ha de juzgar, sean positivas o naturales, pueden ser tanto reguloe artts iutis (reglas de rate) como reg<dae inris prudentiae (reglas de prudencia) Estas es- tablecen que es lo justo en universal y para lo futuro Is+, y se han de tener en cuenta principalmente d decir el derecho (ejercicio de la iurls df&o&). Aquéllas indican cómo se ha de proceder para realizar una adecuada indaga- ción (consejo), plasmar externamente el juicio e imperar su cumplimiento ls’.

ll. De Scientiu luri.3 168

La Jurisprudencia y el Arte del derecho no se bastan a si mismos. Supo nen un conocimiento más universal que oriente este “saber hacer”. Tal es la ciencia del derecho. Tomás de Aquino se refiere con frecuencia al arte y a la prudencia del derecho, al concreto saber dar a cada uno lo suyo, al saber averiguar el ius o derecho de cada uno. Este conocimiento prktico “consiste en saber qué hay que dar, a 9lcién hay que darlo, cuándo. . .” fm. En cambio, habla poco de la ciencia del derecho. Al enseñar los requisitos del juicio recto menciona, entre otros, la s&Mu iuris en quien juzga lQo,

lm Cfr. S. Th., II-II, q. 71, a. 3, ad 1. lm Ch. S. Th., I-II, g. 95, a. 1, ad 2. Vid. supla 10.3.2 167 Encontramos aqui un posible criterio de distincibn entre las Uamadas %x’-

mas sustantivas” y las ‘Ímmas adjetivas o procesales”. 1m Para una reti y atisis de la cienda del derecho desde la perspectiva

nonnativista. Cfr. Domingo GA&,+ B~.&NDE: Conoc~mfento g Derecho. Apuntes para unu Filosofia del Derecho (Lima, Fondo Editorial, 1982). Esta obra aborda el mismo tema que la presente investigación, y no tiene nada -0 casi nada- que ver con ella. En el mismo sentido, airo autor entiende “por ciencia del derecho el saber que trata de describir las normas juridico-positivas y que tradtcionalmente se ha llamado dopmática jmídica o jurisprudencia”: Albert C~tinxw: 1ntroduccS-n (I la Chcia Jurídica (Barcelona, ECL, Ariel, la ed., 198f3), pp. 12 y 13. Como se ve, hasta los tkminos tienen un sentido bastante diferente; ademas, se adopta nna pmtum nominalista a prfori, según expresa mas adelante (p. 21).

1~ Hewada, snpranota 58, p. 1’7; vid., pp. 15 y SS. 1m Cfr. S. Th., II-II, 9. 80, a. 8, 4 y ad 4.

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11.1. El Derecho como ciencia es un conocimiento cierto, ordenado y mediato, de lo justo natural o positivo en general, a partir de sus causas pr6XiDlaS.

11.1.1. En efecto, la ciencia del derecho es, en cuanto a su sujeto, UD hábito del entendimiento especulativo: su fin es contemplar la verdad. (De- terminados hombres son tebaicos del derecho, y no se trata de una calificación peyorativa; por el contrario, poseen un conocimiento mPs universal, abstracto y necesario que el gue supone conocer lo justo en un caso individual. ) Con todo, el hábito en si es una ciencia operativa o práctica -no puramente especulativa- por parte de su objeto, el cual -aun cuando sea conocido gerki- camente- es un operable, algo que de suyo es objeto de una virtud moral activa: la justicia. (Recardemos clue el derecho es objeto de la justicia en cuanto a la operación; y de la iuris prudentia en cuanto a la intelección.)

11.1.2. El Derecho se apoya en el conocimiento de unas causas varia- bles, múltiples y -a veces- contradictorias, como son, entre otras, las leyes positivas. Una ley positiva es causa de lo justo positivo; pero las leyes positivas proliferan, no siempre tienen por fin declarar el derecho, son susceptibles de variadas y hasta opuestas interpretaciones, etc. Dentro de esta natural limi- tación, la ciencia del derecho puede alcanzar un grado variable de certeza moral (no física ni metafisica), conjetural.

11.2. El objeto de la ciencia del derecho es ‘la misma cosa justa” 181, con todas sus propiedades y cualificaciones jurídicas. Podemos distinguir el objeto material y el objeto formal del Derecho. Todas las cosas y los actos humanos exteriores ‘pueden ser objeto material de la ciencia jurídica. En un sentido derivado, lo son las personas (titulares de derechos, deudores, etc.). Sin embargo, al Derecho ~510 le interesan estas cosas en cuanto justas o debidas a otro. El objeto formal de la ciencia del derecho es la jl(stida, centro de referencia último de esta disciplina. Esta afirmación es tan cierta respecto de la ciencia del derecho en su aspecto natural como en su vertiente positiva. Cada rama del Derecho se ocupa a la vez de lo justo y natural y de lo justo positivo en un sector determinado (Derecho Civil, Penal, Constitucional o Procesal, por ejemplo) Ica.

11.3. La ciencia del derecho se subordina a determinados órdehes del saber, y otros se subordinan a ella 183.

11.3.1. Muterialnwnte, la ciencia jurídica se subordina a la Iuris Pru- dentia y al Ars Iuris, pues en estos saberes inmediatamente pr&ctfn>s encuentra la experiencia que está en la base de todo conocer cientffico 1%. Además, el Derecho, siendo una ciencia operativa, es tanto más perfecto cuanto más considera las cosas particulares en las cuales se da la acción jurídica’“. Por eso, si bien es cierto que el Derecho puede ser enseñado precisamente en la

m Cfr. S. Th., II-II, q. 57, 8. 1, ad 1. la Cfr. Herrada, supranota 58, pp. 181-187. le Vffley, supranota 19, p. UM. 1w Cfr. S. Th., I-II, q. 7, 8. 3, resp. 186 En efecto, sostiene el Aquinate que “mnnis aperatiw s&%tb H parMnJm

conrlcleratione perficitw” (S. Th., I-II, q. 6, ir&c&cci6n). Y: Omnis enlm scien& OpemtiLn tanto pt?+xtior est, quanto magc partlculaíia conslderat, in 9uibu.9 eh-t actw” (S. Th., 1, q. 22, 8. 3, ad 1).

96 REVISTA CKILENA DE DERECHO [Vd. 16

medida que es ciencia 166, no es menos cierto que para la perfección de su enseñanza -ergo, de la ciencia misma- se debe recurrir a la Jurisprudencia y al Arte del Derecho. Formoknente, en cambio, según hemos visto, la subal- ternaci6n entre estos sabores va en sentido inverso.

11.3.2. El Derecho se fundamenta formuImem% en la Metaffsica y la Etica. Se subordina a la primera en cuanto la ciencia jurfdica es una ciencia particular que requiere de un fundamento filosófico de sus ríltimos principios y causas, lo cual compete a la Filosofia del Derecho; a la segunda, en cuanto el Derecho es una ciencia practica, pues cualquier objetivo práctico del hombre es orientado a su fin último por la Moral. La afirmación anterior resulta especialmente verdadera en el caso del Derecho -entre las demás ciencias operativas-, pues determinar cognoscitivamente, en general, las cosas justas, supone una noci6n de justti que viene dada por la Filosofia Moral (de ahí que las distintas concepciones morales de los juristas les lleven a diversas apreciaciones acerca del derecho). Por ejemplo, el Derecho Constitucional chileno puede afirmar: “Es de derecho -10 justo es- que el Presidente de la República dure en el ejercicio de sus funciones por el término de ocho años, y no pueda ser reelegido para el periodo siguiente”rer. Sin embargo, da por sentado lo que significa “derecho” o “lo justo politice” (en este caso).

Por ende, una ciencia del derecho neukz, que pretende prescindir de la Etica -en ídtimo anklisis, de la dignidad de la persona humana-, contradice su propio objeto formal (la justicia), que de suyo es ético. Puede compararse a una ciencia biológica que prescindiera de la vida, o a una Matemática que se olvidara del número y la cantidad.

En todo caso, conviene recordar que la Ftlosofía del Derecho necesita, a su vez, de la ciencia jurídica. Esta le proporciona datos sobre la realidad, los cuales -tomados globalmente- constituyen la experiencia indispensable para toda filosofía rwlista. Otro tanto ocurre con la Moral, que en el orden prác- tico de la justicia requiere un conocimiento del derecho. Se trata, en las dos situaciones, de una subokmación material.

11.4. La ciencia juridica puede demostrar en forma aproximada (vid. supra n. 11.1.2.) cu es el derecho en general. Para ello puede argumentar de dos maneras.

11.4.1. En prímer lugar, la ciencia del derecho argumenta a partir de las causas conocidas (propter quid). En efecto, hemos visto qne “lo justo” se constituye por naturaleza o por convencibn, es decir, las fuentes (o causas) del derecho son la naturaleza y ia convencibn pública o privada. De modo que cuanto más se profundiza en el conocimiento de las fuentes del derecho, tanto más puede conocerse en ellas el derecho mismo.

La ley positiva es una de estas fuentes. Luego, al derecho compete el estudio de las leyes en cuanto causas de lo justo, o en cuanto expresan -sin causarlo- el derecho natural. El Derecho no estudia la ley posithu bajo todos sus nspectos, sino ~610 en cuanto es cierta raz6n del derecho. De suerte que la formulacibn científica ~610 intenta mostrar en t&minos generales, a partir de la ley, ‘Ya parte de cosas o de cargas que debe corresponder a cada materia

188 Juan de Dios VIAL. L.um&i: Meto$sica de A&&&s. LQ Filosofía de Ar&tms cmno Tecbgfa del Acto (Santiago, EX. Lhiversitaria, le ed., 1980). pp. 41 y 66.

1~ Cfr. C.P.R. de 1880, art. 25, i. 29.

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justiciable” laS. Puede apreciarse lo específico del Derecho comparándolo con la Politica, otra ciencia que estudia las leyes positivas. Esta se preocupa de las con&&zs ~g&ius por la norma en atencibn al bien común. La ciencia jurídica, al contrario, no dicta 6rdenes, sino que dice y significa proporcio- nes lm. Dice, por ejemplo, a tal delito corresponde tal pena; pero no ordena: “no cometer& tal delito”, lo cual es propio de la Política y de la Moral.

Ahora bien, la ley no es la única fuente, porque lo justo concreto a veces no estL en la ley 170. Además, existen reglas del derecho surgidas de la costumbre o de la jurisprudencia de los tribunales y de las interpretaciones de los juristas. Todas deben ser consideradas por la ciencia jurldica, en SU

afán de alcanzar casos que pueden salirse de la regla común. Ciertamente, el conocimiento de estas otras causas del derecho general (no confundir con la cat~so @ídica de los derechos concretos o con la causa en los contratos, que son parte del objeto de la ciencia, y no su fuente) no es tan simple como el conocimiento de la ley positiva.

11.4.2. Precisamente por ello el Derecho tambibn demuestra la existencia y consistencia de una causa a partir del efecto. Todo lo que ocurre tiene una causa, actual o pasada. Así, por ejemplo, esta ciencia se preocupa de probar en t&minos generales la existencia de una costumbre juridicamente vinculante a partir de sus efectos conocidos 171. Otro tanto ocurre con la de- terminación de los precedentes en el sistema juridico anglosajón In. Una vez establecida la regla general, que opera como causa, se puede -a partir de ella, por demostración propter quid- decir el derecho en general.

En la argumentac&n, a partir de los efectos, el Derecho puede recurrir al mktodo hipot&ico: ante determinados fenómenos jurfdicos, de causa desconocida o no bien precisada, pueden formularse hipótesis que SB van poniendo a prueba mientras avanza la investigación.

11.5. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la ciencia del derecho no es plenamente universal, pues lo justo, siendo natural y positivo, varía de un lugar y tiempo a otros. Este es uno de los fundamentos del Derecho Com- parado y de la Historia del Derecho, especialidades que, por arrancar de una experiencia m6s universal, comprenden fácilmente la flexibilidad que de hecho tiene y debe tener todo lo jurídico. En ese sentido, prestan un auxilio importante a las diversas ramas del Derecho. La división en ramas se apoya en la distinción específica de derechos o cosos a repartir: cargos o cargas; bienes materiales o penas, etc.

168 Villey, supranota 19, pp. 224225. Ic3 Ibidem., p. 227. m Ibidem., p. 225. 1’1 cfr., por via ejemplar, los requisitos que señala el CMigo de Comercio en

su articulo 4Q. WJ Ch. Red D~vm: Loa Grandes Strtemas luddicos Cmtemporzfneos. (Dere-

cho Comparado). Madrid, Ed. Aguilar, 2* ed., 1967). pp. 291 y os.

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