Acciones Revocatorias en La Quiebra
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UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
ACCIONES REVOCATORIAS CONSAGRADAS POR EL LEGISLADOR COMERCIAL EN EL CONCURSO DE ACREEDORES DE LA LEY 18175.
ANALISIS JURISPRUDENCIAL.
(Tesis para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales)
Alumnos:Sr. Julio Espinosa Carrasco.Sr. Jorge Tomás Marín Vega.
Profesor Guía:Sr. Oscar Torres Zagal.
Profesor Informante:Sr. Roberto Ladrón de Guevara A.
_________________________________________________________________________F A C U L T A D D E D E R E C H O
1
CAPITULO I: ASPECTOS GENERALES DE LA QUIEBRA.
ANTECEDENTES GENERALES DE LA QUIEBRA.
Las Tutelas de la Actuación Jurídica.
Preámbulo.
Es habitual entre los civilistas de la época, en particular los italianos, el estudio de los
institutos del derecho privado común reuniéndolos según su peculiar carácter tutelar o
protector. De acuerdo a esta perspectiva, las instituciones jurídicas pueden perseguir el
resguardo de la constatación, de la certeza o de la actuación. En este ultimo grupo se
incluyen las defensas de los derechos subjetivos en general, sean reales o personales.
En lo que dice relación al tema que estamos tratando bajo el epígrafe “Tutelas de la
actuación jurídica”, haremos referencia a los derechos personales como sinónimos o
supuestos de la circulación de la riqueza o del crédito, siguiendo la idea expresada por
Zalaquett.1
En defensa de los derechos personales existen instituciones individuales y colectivas.
Unas protegen la acreencia considerada singularmente. Las otras tutelan las relaciones
jurídicas patrimoniales consideradas como proceso económico, y regulan por tanto la
totalidad de los derechos personales vinculados al patrimonio cuya crisis los moviliza.
Ambos tipos de defensa contienen instituciones preventivas y reparativas.
El concepto de tutela o defensa se puede conceptualizar como todo medio que arbitra el
derecho para asegurar el efectivo cumplimiento de la orden contenida en la norma y
llamado por tanto a actuar en caso de que sea infringida.
1 Zalaquett José, “La causa de la declaratoria de quiebra.” Editorial Jurídica, 1968.
2
En los párrafos siguientes analizaremos conceptualmente los sistemas tutelares individuales
y colectivos, tanto en sus versiones preventivas como reparativas.
Tutelas Individuales de la Actuacion Juridica.
Las Tutelas Preventivas Individuales “Son aquellas que precaven la violación del derecho o
aseguran con antelación la eficacia de la defensa reparativa eventual”.1
No solamente abarcan el ámbito de prevención como su nombre lo dice, sino también
pueden ser aquellas que allanan el camino para un probable ejercicio reparativo frente a la
infracción al derecho de su titular. Estamos frente a una concepción amplia de lo que debe
entenderse como medio de prevención. Las principales tutelas preventivas individuales
son las garantías, los privilegios y los llamados derechos auxiliares del acreedor.
Las Tutelas Reparativas Individuales son “Aquellas que tienen por objeto poner remedio a
un mal causado por un hecho o situación antijurídicas”.2
Las tutelas reparativas, en cuanto a su ejercicio, se dirigen en su totalidad contra el
patrimonio del deudor, haciendo efectivo el derecho de prenda común de los acreedores, de
acuerdo al principio de igualdad de los mismos en la concurrencia a la satisfacción de sus
créditos, aprorrata de los mismos, salvo las causales legales de preferencia.
Si el patrimonio del deudor resulta insuficiente para hacer frente a los compromisos u
obligaciones contraídas, los acreedores se encontrarían frente a un grave ataque a la
igualdad que la ley persigue exista entre los mismos, ya que el acreedor mejor informado, o
que conocía el paradero de los bienes del deudor puede lograr un mejor pago en desmedro
de los otros.
1 Zalaquett José, ob. Citada, p. 18 N° 17.
2 Zalaquett José, ob. Citada, p. 19 N° 18.
3
Es necesario recordar que las tutelas de la actuación jurídica individuales descansan sobre
dos bases: la existencia de bienes ubicables y la diligencia del acreedor ejecutante.
De lo dicho se deje ver que las tutelas individuales son insuficientes para velar por el
principio de igualdad de los acreedores a la vez que por los intereses generales
comprometidos por una situación patrimonial de impotencia para pagar. Como señala
Zalaquett “El patrimonio que sufre la crisis constituye una cuña que entorpece el normal
desenvolvimiento de las relaciones patrimoniales y de crédito, y que influye con mayor o
menor gravedad sobre la economía general, toda vez que es muy posible que se genere una
repercusión concatenada de incumplimientos”.1
Siguiendo a Zalaquett en el razonamiento, es necesario dar una adecuada protección a los
intereses del deudor, a quien no siempre puede serle imputable la situación crítica.
Es necesaria la creación de un sistema de tutela colectiva, que entre a subsanar esta
insuficiencia, que organice los intereses de los acreedores en una masa que les permita una
visión, sino completa, general de la situación deficitaria del falente, y la posibilidad cierta
de hacer frente a los procesos fraudatorios que afecten radicalmente la garantía general.
Tutelas Colectivas de la Actuación Jurídica.
Procedimientos Concursales.
El procedimiento concursal es un mecanismo jurídico que el ordenamiento arbitra para
hacer efectiva la responsabilidad de aquellos deudores que, consecuencia de una situación
de crisis económica, no pueden hacer frente al cumplimiento regular de las obligaciones
contraídas.2
1 Zalaquett José, ob. Citada, p. 21 N ° 19.
2 Massaguer Fuentes José, “ La Reintegración del Masa en los Procedimientos Concursales.”, Bosch, 1986, p. 7.
4
La concursalidad de un procedimiento implica que la consecuencia de la crisis económica
de la empresa, esto es, la insatisfacción de los acreedores, sea reparada mediante una
regulación de todas las relaciones, y no solamente esto, sino con una regulación igual para
todas las relaciones (par condicio creditorum), salvo naturalmente las causas legítimas de
prelación, es decir, que las relaciones se presenten ya al concurso como desiguales.1
La concursalidad es una defensa frente a una situación patrimonial crítica que puede
hipotéticamente dañar todas las acreencias que a ella están vinculadas. Es preciso velar
por estos intereses de acuerdo al principio de la igualdad (par conditio creditorum), y dado
que un deudor por lo general debe responder de sus obligaciones con todo su patrimonio, la
regulación concursal lo comprende en su totalidad.
Dentro de este expediente, de carácter judicial (también se conoce en doctrina la llamada
quiebra virtual) se adoptan determinadas medidas cuyo objetivo, aunque matizado en
función de los intereses que en cada caso son primados por la ley, es el de hacer posible
tanto el cobro de los créditos como, allí donde fuere factible, la recuperación económica
del deudor. Estas medidas son enormemente amplias: afectan tanto a la persona del
deudor como a sus bienes, e incluso a los negocios jurídicos por él concluidos; y se dan en
las distintas clases de procedimientos concursales: ya en los dirigidos a la liquidación del
activo del deudor, ya en los que persiguen o facilitan la reorganización económica de éste.
Como nos dice Satta, en alusión al punto de vista del deudor, “... la concursalidad comporta
que la regulación se produzca con todos sus bienes, porque de todos sus bienes el deudor
debe extraer los medios para liberarse de sus deudas”.2
1 Satta Salvatore, “Instituciones del Derecho de Quiebras.”, E.J.E.A., Buenos Aires, 1951, p. 5.
2 Satta Salvatore, ob. Citada., p. 5.
5
No nos olvidemos de uno de los principales valores jurídicos, que se constituye en uno de
los principios esenciales sobre el cual descansa el ordenamiento jurídico positivo y el
derecho general, y que tiene una estrecha relación con esta materia: La “seguridad
jurídica”. En este sentido el autor español José Massaguer señala que “en el estudio de este
expediente concursal destaca su conexión con el tema de la seguridad en el tráfico jurídico.
No hay que olvidar que, cualesquiera que sean los medios prevenidos en la legislación,
éstos han de alcanzar necesariamente a negocios que nacieron al mundo jurídico como
perfectamente válidos y eficaces, ya que tienen por objeto la recuperación de determinados
bienes que, en una época concreta, salieron del patrimonio del deudor, o la eliminación de
otras relaciones jurídicas creadas, modificadas o extinguidas por el deudor en dicho
tiempo”.1
Como corolario a ésta primera parte podemos señalar, que un procedimiento es concursal
cuando tutela en un pie de igualdad la totalidad de las relaciones jurídicas referidas a un
patrimonio determinado, y lo hace con todos los bienes de ese patrimonio.2
Ejecución Forzosa y Concurso de Acreedores.
La ejecución forzosa puede ser singular o colectiva. Es singular cuando, promovido por un
solo acreedor, tiende a proteger su interés particular ( realización de su particular derecho
de crédito) y recae sobre determinados bienes del deudor que el acreedor accionante haya
elegido ( o deba elegir ) como objeto de su acción. En atención a lo que señala
Provinciali, “esta noción no debe entenderse en sentido absoluto, en tanto que también en
la ejecución singular puede estar interesada una pluralidad de acreedores”.3
1 Massaguer Fuentes José, ob. Citada, p. 7.
2 Veáse Salvatore Satta, “ Instituciones del Derecho de Quiebras.”, N° 2, traduccción y notas del derecho argentino por Rodolfo Fontanarrosa, Edic. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1951.
3 Provinciali Renzo, “ Tratado de Derecho de Quiebra.”, Nauta, Barcelona, 1958. P. 33.
6
Para que exista ésta es menester la convocatoria de todos los acreedores en un mismo
procedimiento de satisfacción del crédito insatisfecho, lo que opera tanto en la singular
como en la colectiva. Aparece el concurso como el medio por el cual se pone solución al
conflicto, actual o potencial, entre los concurrentes singulares, cada uno de los cuales
ejercita una pretensión que se enfrenta con la de los demás. De lo anterior se deduce que
el conflicto es connatural al concurso, existiendo por el solo hecho de que varios acreedores
buscan obtener la satisfacción de sus acreencias sobre los mismos bienes del deudor.
El concurso de acreedores, por otra parte, no es suficiente para atribuir carácter colectivo a
la ejecución. Esta es colectiva cuando es universal, es decir, cuando atiende a la totalidad
de los acreedores de los bienes del deudor. Desde el punto de vista subjetivo, tiende a la
realización del derecho de todos, ninguno excluido o exceptuado, los acreedores del
insolvente: aunque sean ilíquidas, o condicionales, o no vencidos, o contenciosos, o
ausentes, o ignorados. Desde el punto de vista objetivo presupone la aprehensión y
transformación de la totalidad de los bienes del insolvente, sin que se excluya o exceptúe
ninguno: incluso los no inventariados, o desconocidos, o aun no realizados o realizables, o
los salidos del patrimonio (bienes pasados), e incluso los aun no existentes (bienes
futuros).1
La ejecución forzosa que presenta estas características fundamentales se actúa mediante los
procedimientos concursales.
Para Provinciali la diferencia entre la ejecución singular y la colectiva radica en el carácter
más drástico de la intervención del estado, en pos del interés público en la reparación de los
intereses privados lesionados por la infracción jurídica, siendo la utilización de uno u otro
mecanismo para la realización forzosa de las obligaciones del deudor, de acuerdo al grado
1 Provinciali Renzo, ob. Citada. , p. 34.
7
de interés que el fenómeno de la insolvencia represente para el orden jurídico en relación
con el simple incumplimiento.
Objetivos Genéricos en los Procedimientos Concursales.
Existen procedimientos concursales netamente de prevención, como por ejemplo lo es el
convenio judicial preventivo. Como contrapartida los hay exclusivamente reparativos, o
sea, que importan una liquidación de los bienes del deudor, como la quiebra y otros
análogos. Estos apuntan a remediar un mal ya ocasionado.
Como señala Zalaquett, lo anterior no significa que no tengan fines de prevención, muchas
veces opacados por la necesidad imperiosa de la ejecución del deudor. Sin lugar a dudas
cuando más logran su objetivo estos institutos tutelares es en su aplicación a un patrimonio
que no obstante, tener sus compromisos al día, presenta claros signos de un próximo e
inevitable incumplimiento en sus obligaciones.
Como resultado de tales fines, y teniendo en consideración el interés público envuelto en la
concursalidad del procedimiento, que de acuerdo a lo señalado por Provinciali le da su
peculiar característica, se debe concluir su especial función en pro de la defensa de la
economía general frente al fenómeno morboso de la insolvencia.
Naturaleza Jurídica de los Procedimientos Concursales.
Como punto de partida se podría señalar que un procedimiento concursal es una tutela, ya
sea de prevención o reparación, lo que bastaría como explicación de su naturaleza jurídica.
Para Zalaquett, lo anterior es insuficiente determinación de su naturaleza.
El problema se plantea por lo general referido a la distinción entre normas de derecho
sustantivo y de derecho procesal, y consisten en precisar si estas instituciones lo son de uno
u otro.
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El examen exegético de las disposiciones que integran cualquier legislación concursal no
constituye una ayuda a la resolución del problema, y dada la complejidad de las relaciones
reguladas por este tipo de procedimientos, las posibilidades de clasificación se reducen a
dos: la quiebra y demás procedimientos concursales son instituciones de derecho procesal,
o bien lo son de derecho sustantivo, y específicamente de derecho común o comercial
según la legislación de que se trate los haga o no aplicables a todo deudor. Como señala
Ramírez, “... las instituciones de tutela colectiva son bifrontales, puesto que por un lado
miran al derecho material y por otro al derecho procesal”.1
Caracteres Esenciales de los Procedimientos Concursales.
Siguiendo en este punto a Provinciali:
Universalidad: En cuanto comprenden todo el patrimonio del deudor, y tienen en
cuenta a la totalidad de los acreedores del mismo.
Colectividad: En cuanto, si no hay pluralidad de acreedores, no puede admitirse ningún
procedimiento concursal.
Igualdad: En cuanto es finalidad inseparable de los procedimientos concursales el pago
de los acreedores de acuerdo a la par condictio. Sobre este último principio veremos
mas adelante in extenso.
La Quiebra: Procedimiento Concursal por Antonomasia.
La quiebra es el procedimiento concursal por antonomasia.
La restante variedad de procedimientos de prevención o reparación concursales, se
encuentran ligados estrechamente a la institución de la quiebra, ya sea en razón de que
buscan prevenir ésta, o bien buscan una solución distinta, apoyada necesariamente en la
1 Ramírez, adiciones a la obra de Provinciali sobre derecho español, p. 47, citado por Zalaquett, ob. Citada, p. 27 N° 24.
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calidad del sujeto pasivo de que se trate, pero siempre como resultado de una derivación de
la respuesta dada por la quiebra.
Noción de Quiebra.
En el derecho concursal chileno no se ha formulado una definición de lo que debe
entenderse por quiebra. Según Sandoval, la noción de quiebra en nuestro derecho puede ser
buscada en el art. 1325 del Código de Comercio, derogado por la actual ley de quiebra, a
saber, “ La quiebra es el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones
mercantiles”. 1
Haciendo un análisis basado en el derecho comparado, comprobamos la inexistencia de
uniformidad en cuanto a la conceptualización de esta institución, y usando las palabras de
Puelma Accorsi, “ no existe un concepto universal sobre lo que es la quiebra, pues su
formulación depende de lo preceptuado en las diferentes legislaciones”.2
El propio Sandoval señala que la quiebra constituye “ Un estado de crisis de la actividad
económica de una persona que le impide atender el cumplimiento de las obligaciones.”
Este autor dando un concepto acorde a la realidad legislativa actual, nos dice que la quiebra
es el estado de una persona (comerciante o no comerciante) que ha cesado en el pago de sus
obligaciones (civiles o mercantiles), declarado judicialmente.
Nos hemos referido a lo expresado por autores nacionales. Ahora conoceremos algunos
conceptos vertidos por autores extranjeros sobre la materia en estudio:
Para Ripert, “ La quiebra es la situación legal de un comerciante que ha cesado en sus
pagos, declarada judicialmente.” El autor italiano Salvatore Satta nos da a conocer el
1 Sandoval López Ricardo. “ Manual de Derecho Comercial. La Insolvencia de la Empresa, la Quiebra y la Cesión de Bienes.”, tomo 3, p. 16 N° 16, Editorial Jurídica de Chile, 1992.
2 Puelma Accorsi Alvaro, “ Curso de Derecho de Quiebras.” , p. 6 N° 5, cuarta edición, Editorial Jurídica de Chile, 1985.
10
pensamiento de la doctrina italiana, la que califica a la quiebra como “...el estado de
insolvencia de un empresario declarado judicialmente”.1
El autor español Joaquín Garrigues, se refiere a la quiebra como “ Un estado excepcional
en el orden jurídico, producido por la falta de cumplimiento de las obligaciones contraídas
por el comerciante”.2
De lo dicho, es evidente que la mayoría de los tratadistas en la materia, concuerdan en que
la noción de quiebra está representada por una situación o estado excepcional que lleva al
comerciante a la no satisfacción de las obligaciones contraídas. Existe la tendencia a excluir
de la quiebra, en la tradición europea continental, al deudor no comerciante o deudor civil,
en atención a la gran importancia que ha adquirido la actividad comercial y el tráfico
jurídico que ella genera.
La doctrina nacional se encuentra conteste en el sentido de creer que cualquiera definición
que se dé sobre lo que es la quiebra, no puede proporcionar un concepto completo de la
institución, dada la complejidad de ella.
Acepción Económica y Jurídica de la Voz Quiebra.
La quiebra como significación económica se refleja en un estado de desarreglo económico
que conduce a la declaratoria de quiebra. O sea, es ése estado excepcional en que se
encuentra el deudor que ha incumplido las obligaciones contraidas.
Para el derecho la quiebra es un estado que nace mediante una declaración jurisdiccional y
que se caracteriza por la sujeción de un patrimonio y su titular a un procedimiento
concursal de rasgos típicos.
1 Ripert George, “ Derecho Comercial.”, tomo 4, p. 199 N° 2492; Salvatore Satta, “Instituciones del Derecho de Quiebras.”, N° 14 p. 53. Ambos autores citados por Puelma Accorsi, ob. Citada, p. 6 N°5.
2 Garrigues Joaquín, “ Curso de Derecho Mercantil.”, p. 402, tercera edición, 1959.
11
Regularmente en nuestro vulgo verbal se suele identificar a la palabra quiebra con la
situación de desequilibrio económico, y no con el estado jurídico derivado de la resolución
jurisdiccional de falencia.
Orígenes de la Quiebra.
Los orígenes de la quiebra se encuentran en la antigua Roma. Como apunta Sandoval, “El
origen de las instituciones jurídicas ordenadoras de la cesación de pagos del deudor se
remonta al derecho romano”.1
En realidad, y siguiendo a Zalaquett en esta materia, no existe uniformidad en cuanto al
comienzo histórico de esta institución. La mayoría de los estudiosos en la materia creen
que existen ya en el derecho romano instituciones que pueden vincularse con la quiebra.
Pero no existe acuerdo en cuanto a cual de ellas es la base o cimiento primero de la
institución falencial tal como la conocemos hoy. A continuación mencionaremos algunos
de estos institutos, comenzando por el período del derecho romano antiguo.
En los comienzos del derecho romano, la infracción al contrato o a la ley civil era
equivalente en sus efectos a la transgresión de la ley penal. Es así como puede destacarse
la institución de la Manus Iniectio como procedimiento de ejecución personal, cuya
extensión permitía la apoderación de la persona del deudor, causarle la muerte o convertirlo
en esclavo. Posteriormente se creó un sistema de origen exclusivamente patrimonial: La
Pignoris Capio, que otorgaba al acreedor el derecho de aprehender los bienes del deudor
insolvente, para retenerlos o destruirlos, sin estar facultado para la venta de dichos bienes.
Estas instituciones constituyen solamente apremios para la ejecución de la prestación.
También en este ámbito destaca la Missio in Possessionem del derecho pretorio.
1 Sandoval López Ricardo, ob. Citada, p. 13 N° 5.
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En el derecho romano clásico, se introdujo la Bonorum Venditio como complemento de la
institución M. In P. , logrando que ésta última adquiera un carácter netamente ejecutivo. En
un último período se conoce la llamada Bonorum Distractio, institución que permite a los
acreedores la venta separada de bienes (detallada) del deudor por medio de un curator
bonorum (se dice que es el primer antecedente histórico de los actuales síndicos de
quiebra), que distribuía entre ellos el precio recibido. A pesar de sus características, no se
la puede vincular a un procedimiento de tutela colectiva, como señala Zalaquett “... son
arbitrios dispuestos para toda eventualidad de defensa de los derechos de créditos”. Como
evolución natural aparece la Cessio Bonorum (lex julia del año 737 de Roma) que permite
al deudor evitar la ejecución personal abandonando sus bienes a los acreedores, los que no
adquirían el dominio sino que sólo quedaban autorizados para venderlos y pagarse con el
producido hasta el monto de sus créditos. Tal como lo señala el autor antes citado, que a
pesar de tener un resabio de organización concursal, éste queda en nada al depender de la
sola voluntad del deudor el inicio de este procedimiento. Nos termina diciendo como
corolario de este punto en cuestión, que el derecho romano representa un estado de la
evolución de los sistemas tutelares que culminará recién en la edad media, ya que para él el
carácter genérico esencial de la quiebra es el ser tutela colectiva de la actuación jurídica,
criterio recogido en nuestro trabajo.1
Cabe hacer mención que todos los procedimientos romanos de ejecución eran privados,
dirigidos por los propios acreedores.
La legislación romana siguió rigiendo en la edad media en la parte occidental de Europa,
aunque con una sombra de influencia del llamado derecho germánico. Sus instituciones
siguen rigiendo con un carácter patrimonial más marcado.
1 Ver Zalaquett José, ob. Citada, capítulo 4°
13
La quiebra como institución jurídica con rasgos propios, nació en el período comprendido
entre la Alta Edad Media y el Renacimiento. En ésta época gana arraigo la concepción
publicista de la ejecución colectiva contra los bienes del deudor insolvente. Como señala
Sandoval “ En la edad media predomina el carácter público de la quiebra, que se
manifiesta por la intervención de los tribunales en la administración de los bienes y en la
dirección de la ejecución”.1 Específicamente este fenómeno se plasma en los estatutos de
las ciudades independientes italianas, conocido como derecho estatutario. Además fue la
gran actividad comercial de estas ciudades la que trajo consigo la formación del derecho
comercial como lo conocemos hoy en día.
La Doble Protección Como Finalidad Principal de la Quiebra.
Esta institución gira alrededor de una doble protección: la de los intereses económicos
privados, y la de los intereses sociales comprometidos en la buena marcha de la economía.
Para cumplirlo, la quiebra debe regular en su totalidad las relaciones patrimoniales
comprometidos. Este objetivo se logra con el principio de la universalidad, que es común
de los procedimientos concursales y consiste en que se comprende todo el patrimonio del
deudor y se considera a la totalidad de los acreedores del mismo.
Al comprender todo el patrimonio del deudor necesariamente se detiene la marcha de sus
actividades, producto del desasimiento, interrumpiéndose así el curso del proceso de crisis
que compromete los intereses económicos generales, resguardándose así también los
intereses de naturaleza publicística.
Bien Jurídico Protegido por ésta Institución Tutelar.
1 Sandoval López Ricardo, ob. Citada, p. 14, fundamentado en Gabriel Aviles Cucurella, Derecho Mercantil, 3° edición, Barcelona, 1959, p. 645.
14
Todas las instituciones en su génesis responden a un interés o a una necesidad social. La
quiebra no está ajena a ello. Esta responde a un bien jurídico protegido, debiendo
entenderse por éste al interés sancionado o bajo tutela del derecho.
Objetivamente el bien jurídico que protege la quiebra es la seguridad en que deben
desenvolverse las relaciones económicas. Y como resultado del conocimiento de éste bien,
tenemos la posibilidad de conocer la extensión de aplicación de esta institución. Lo
anterior se ve reflejado en que la mayoría de las legislaciones en el evento de que la
quiebra sea imputable a culpa o dolo del deudor, sea o no comerciante, constituye un
delito, tutela penal que no se otorga al sólo interés envuelto en el cumplimiento de las
obligaciones patrimoniales, las cuáles quedan suficientemente protegidas por las tutelas
individuales de la actuación jurídica.
La Insolvencia como Presupuesto Básico de la Declaración de Quiebra.
En sus orígenes, y para gran parte de la doctrina universal actual, el presupuesto básico de
la quiebra es el estado de insolvencia del deudor. Dada la dificultad de dar un concepto
jurídico de este particular hecho orgánico, y la insuficiencia de los criterios económicos
para determinarla a priori, las diversas legislaciones han debido concurrir desde siempre a
hechos que son claramente reveladores de un estado de grave insuficiencia patrimonial o de
desequilibrio notorio del patrimonio de una persona. Estos hechos son conocidos como las
causales de quiebra. Y sin importar la solvencia o insolvencia del deudor, el solo hecho de
configurarse una causal de quiebra respecto de éste, autoriza su declaratoria de falencia.
A continuación esbozaremos los criterios existentes en cuanto a la determinación de la
solvencia o insolvencia de un patrimonio, tanto doctrinales como legislativos.
Criterios Existentes en la Materia.
15
Un primer criterio, y el más básico, es la confrontación aritmética del pasivo con el activo.
Se es insolvente cuando el pasivo sobrepasa al activo. Una de las formas de reflejar esta
realidad son los balances contables. Se dice que éstos no son capaces por sí solos de dar
una acertada visión de la contingencia patrimonial del deudor. Otros piensan en la
determinación del valor real del activo y pasivo de un deudor para la determinación de este
estado patrimonial deficitario. Este criterio es latamente rechazado por la doctrina, ante la
poca viabilidad de determinación del mismo antes de la crisis y tal como lo expresa Joaquín
Garrigues que “para comprobar el déficit es necesaria la investigación de la contabilidad,
cosa intolerable antes de la declaración de quiebra1”. Además para realizar este criterio es
menester una liquidación ordenada de todos los bienes y haberes que conforman el
patrimonio del deudor. Agrega el autor antes citado, que se puede ser solvente a pesar de
estar en déficit si se goza de crédito suficiente para el cumplimiento de sus obligaciones, ya
que sólo les importa a los acreedores el cobrar puntualmente sus créditos. Son pocas las
legislaciones que lo aplican.
Reconocido que la insolvencia es un estado de déficit patrimonial, se busca establecer la
existencia de ésta en base a ciertos hechos que resultan reveladores inequívocamente de
éste
estado deficitario, y siendo comprobados éstos, se allanaría el camino a la declaración
jurisdiccional de falencia. En este segundo criterio el hecho demostrativo por antonomasia
es la cesación de pagos. En relación a este criterio “ la insolvencia es la situación propia
del patrimonio impotente para responder de todas las deudas que lo graven. Pero la
insolvencia que da lugar a la quiebra es una insolvencia permanente y definitiva. Una falta
1 Garrigues Joaquín, “ Curso de Derecho Mercantil.” Tomo 2, p. 385, 6° edición, Madrid, 1974, citado por Rafael Eyzaguirre Echeverría, Boletín Informativo Fiscalía Nacional de Quiebras N° 22, p. 10.
16
transitoria de medios de pago no es causa suficiente para declarar la quiebra. Los
comerciantes suelen sufrir estas crisis y las resuelven acudiendo al crédito o intensificando
el rendimiento de la empresa, es decir, saneándola por diversos procedimientos”.1 En la
legislación española se habla del sobreseimiento general del deudor en el pago corriente de
sus obligaciones, entendiéndose la palabra sobreseimiento como sinónimo de cesación de
pagos.
El tratadista español A. Vicente y Gella señala que “existe insolvencia cuando el
comerciante no atiende a las obligaciones que le incumben en sus respectivos
vencimientos”.2
En el derecho de quiebras alemán la insolvencia, causa de la declaratoria de quiebra, se
manifiesta en la imposibilidad de pagar que resulta de una situación de hecho que varía
según las circunstancias y que deberán examinarse de acuerdo con las costumbres de
comercio y por la apreciación razonada de los jueces, los que deben declarar la quiebra
siempre que exista una insolvencia comprobada.
“Se reconoce por los autores la ventaja de este concepto de la insolvencia, pues toma en
cuenta factores que no influyen en la mera constatación de que el pasivo es superior al
activo; tales son por ejemplo: la capacidad y actividad del deudor, sus títulos profesionales,
su crédito, etc., con la ayuda de los cuales puede mejorar su fortuna y satisfacer todas sus
deudas”. 3
En Italia se adoptó un sistema semejante, siendo el estado de insolvencia la causa de la
declaratoria de quiebra, concebido como un desequilibrio económico producto de la
1 Ibíd., p. 384-385-389, citado por Rafael Eyzaguirre, ob. Citada, p. 11.
2 A. Vicente y Gella, “ Introducción al Derecho Mercantil Comparado.”, p. 418, Barcelona, 1930, citado por Rafael Eyzaguirre, ob. Citada, p. 11.
3 A. Rioseco V. “ De las causales de la declaratoria de quiebra.”, Memoria de Prueba, p. 19, Santiago, Chile, 1941, citado por Rafael Eyzaguirre, ob. Citada, p. 12.
17
impotencia orgánica para satisfacer habitualmente las propias obligaciones, y la que se
manifiesta por incumplimiento u otros hechos exteriores que grafiquen dicha
imposibilidad. Por tanto, se puede hablar de quiebra (y de empresario quebrado o fallido)
en dos significados conexos, pero autónomos: o como procedimiento (y, respectivamente,
de empresario sometido a aquel procedimiento), o como situación de desequilibrio (y
respectivamente, de empresario que se encuentra en aquella situación). El autor italiano
Salvatore Satta interpretando la disposición quinta de la ley de quiebra de su país, expresa
que la satisfacción regular de las obligaciones, supone el pago “a cada vencimiento y con
medios normales, tomados del ejercicio ordinario de la empresa. El empresario que para
hacer frente a sus pagos recurre a préstamos ruinosos o vende precipitadamente sus bienes,
es un empresario insolvente, aunque llegue a acallar a sus acreedores de más próximo
vencimiento o más apremiantes, mientras que no es insolvente el empresario que, aún no
teniendo actualmente medios de pago, goza de confianza y de crédito. Traducida a
términos económicos, la insolvencia importa necesariamente una excedencia insanable del
pasivo sobre el activo”.1 Al referirse al crédito, señala que se trata de la posibilidad, más
o menos inmediata, de procurarse crédito por parte del deudor, de modo de hacer frente a
sus pagos y remediar el incumplimiento. Si esta posibilidad existe, la quiebra no debe ser
declarada.
La legislación comercial francesa estableció en su momento en el artículo 437 de su
Código de Comercio “ que todo comerciante que cesa en sus pagos se encuentra en estado
de quiebra.” Gran parte de su doctrina y jurisprudencia ha interpretado en forma amplia
este concepto, entendiéndolo como aquél estado patrimonial representado como la
1 Satta Salvatore, “ Instituciones del Derecho de Quiebra.”, De. Jurídicas, citado por Rafael Eyzaguirre, ob. Cit., p.12.
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imposibilidad de pagar. Es necesario destacar que la ley francesa no hace referencia a
hechos reveladores de la cesación de pagos, lo que trae como resultado que sea el juez
quien aprecie en cada caso las circunstancias determinantes o no de una cesación de pagos.
De todo lo dicho es evidente que el concepto amplio de las legislaciones francesa y
española es coincidente con el de la insolvencia de las legislaciones alemana e italiana, en
razón de que todas éstas apuntan a una situación patrimonial que les impide el satisfacer
normalmente las deudas al momento de su exigencia, situación que debe ser permanente en
el tiempo y no constituirse como simples dificultades pasajeras.
Más adelante volveremos a tocar brevemente este tema en lo que se refiere a la causa de la
quiebra como presupuesto de la misma.
El Tema de la Insolvencia en la Doctrina Chilena.
Cabe destacar que la mayoría de las legislaciones conocidas no han elaborado un concepto
de lo que debe entenderse por insolvencia. Por lo tanto es menester recurrir al sentido
natural de esta palabra. La Real Academia define la insolvencia como “La incapacidad de
pagar una deuda.”
En nuestro derecho uno de los juristas participantes en la elaboración y comentario del
Código de Comercio, don Gabriel Ocampo, da a entender veladamente lo que debe
comprenderse por insolvencia. Para él constituía la imposibilidad de pagar una deuda,
visión que guarda concomitancia con la definición del antiguo artículo 1325 que definía a
la quiebra como “El estado del comerciante que ha cesado en el pago de sus obligaciones
mercantiles”.1
1 Ocampo Gabriel, Manuscritos sobre el proyecto de Código de Comercio Chileno. Biblioteca del Colegio de Abogados de Chile, citado por Rafael Eyzaguirre, ob. Citada, p. 15.
19
Don Raúl Varela V.1 participa del concepto amplio de cesación de pagos, el cual habría
sido acogido por nuestra legislación tanto en la ley 4558, como también en el artículo antes
citado. Este concepto, que anteriormente hemos analizado, presume necesariamente un
estado de insolvencia, que a juicio del jurista supone “la impotencia patrimonial en que el
deudor se encuentra de servir regularmente sus obligaciones”. Nos señala que las
causales de quiebra establecidas en la antigua Ley de Quiebras(N° 4558), y las
contempladas en el artículo 43 de la Ley N° 18.175, actual ley de quiebras, corresponden a
situaciones de insolvencia que reflejan un estado de impotencia patrimonial.
Tomando las palabras de Rafael Eyzaguirre, y a modo de conclusión final, podemos
señalar que la insolvencia “Es un estado de grave e irremediable quebranto patrimonial,
manifestado por la imposibilidad e incapacidad, general y efectiva de un deudor, de
solucionar adecuada y regularmente las obligaciones que lo gravan, con los bienes y
recursos actualmente disponibles o con aquellos que razonablemente espera que llegará a
tener en el próximo futuro, provenientes de la continuación y el desarrollo normal de sus
negocios.”
Presupuestos de la Declaración de Quiebra.
Tomando las palabras de Puga, al hablar de los presupuestos de la acción de quiebra,
“debemos remitirnos a los antecedentes o supuestos de la misma, que fija el derecho
sustantivo concursal para que proceda la acción referida.”
Llamamos presupuestos de quiebra a aquéllos hechos que la ley establece que deben
concurrir para que una persona sea declarada en quiebra.
1 Varela Varela Raúl., “ De la insolvencia del deudor y de la legitimación del demandante para accionar, como presupuestos necesarios de la declaración de quiebra.” , citado por Rafael Eyzaguirre, ob. Citada, p. 16.
20
Como hemos visto, siendo la quiebra una institución tutelar, se requiere un ataque al bien
jurídico que ella protege1 como forma de activar las defensas de protección o reparación,
atendiendo al avance de la crisis patrimonial que se trate de remediar. Su contrapartida, es
la reacción de una persona interesada en la declaración jurisdiccional de quiebra, y la
aplicación de este instituto cautelar a la persona cuyo patrimonio se encuentra en un estado
de crisis. Siendo así, los presupuestos de la quiebra son los siguientes: la causa, el sujeto
activo, la declaración jurisdiccional y el sujeto pasivo.
Algunos autores consideran que existe un número menor de presupuestos porque se
refieren a los presupuestos necesarios para la declaración de quiebra, opinión que
compartimos, con lo que se excluye la declaración jurisdiccional.2 Al respecto Puga nos
señala que la sentencia declarativa de quiebra es el acto jurídico procesal que declara la
existencia de los presupuestos de la acción y que establece la apertura del proceso de
quiebra. Fundamenta su apreciación en lo que el denomina “el mito del estado de
quiebra” como un fenómeno de derecho sustantivo y no procesal. Este mismo autor
comprende dentro de los presupuestos de la quiebra la no existencia de un convenio o
concordato perfeccionado o casi perfeccionado sea judicial o, extrajudicial, que comprenda
las obligaciones y los acreedores a que dicha causa se refiere. Esta postura no ha tenido
gran arraigo entre los
autores nacionales al tenor de lo declarado por el propio autor.
A saber, son los que a continuación se exponen:
1 Ver página 14.
2 Ver Zalaquett, ob. Citada, p. 34, pie de página N° 21.
21
1.- La Causa: El ataque al bien jurídico tutelado por la quiebra constituye su causa.
Entendiéndola como hechos o situaciones atentatorias a dicho bien, que como consecuencia
de la apertura de este procedimiento tutelar serán determinadas en su alcance.
Teniendo en cuenta el carácter de defensa colectiva que la quiebra involucra, ella no puede
ser aplicada sino en los casos en que efectivamente se presenta una situación patrimonial
crítica, en la cual existen diversos intereses que proteger, y no por el hecho del simple
incumplimiento de parte del deudor, ante el cual bastaría el ejercicio de las defensas
individuales, tema ya tratado en nuestro trabajo al hablar de la insolvencia como
presupuesto básico de la quiebra.
En doctrina el estudio sobre la causa de la quiebra se ha enquistado sobre la base de la
referencia a dos sistemas en particular, a saber, el sistema adoptado por la legislación
francesa o de la cesación de pagos, y el sistema italiano de la insolvencia, temas que hemos
abordado con anterioridad en nuestro trabajo, y que a continuación veremos someramente.
-El sistema francés señala como causa de la quiebra en forma exclusiva a la cesación de
pagos, sin incluir hechos reveladores de la misma (una reforma al Código de Comercio en
el año 1838 suprimió estos hechos reveladores bajo la apreciación de que cualquiera
enumeración sería incompleta). El juez era quien debía determinar si existía cesación de
pagos o no respecto del deudor comerciante. El deudor civil no podía ser objeto de
declaración de quiebra. Las corrientes interpretativas de la expresión cesación de pagos
pueden agruparse en tres teorías: Para la primera, restringida o materialista, la cesación de
pagos es sinónima de incumplimiento de obligaciones líquidas y exigibles (interrupción de
pagos), sin importar la verdadera situación patrimonial del deudor, y sin considerar el
número de incumplimientos ni su monto, lo que permitiría cumplir con las obligaciones a
22
través de medios ruinosos o ficticios; la segunda de éstas, teoría intermedia, nos señala que
la cesación de pagos se configura como un estado patrimonial de imposibilidad de pagar
que sólo puede revelarse a través de incumplimientos efectivos, los que quedarán sujetos a
la apreciación del juez. Se diferencia de la teoría restringida en que considera sólo los
incumplimientos como hechos reveladores, o como lo llama, estado de cesación1.
Zalaquett esgrime como un plus a esta teoría, al igual que lo hace con la materialista, la
importancia que tiene el estricto cumplimiento de las obligaciones en la actividad
mercantil, y a la necesidad de atender al sólo hecho de los incumplimientos dado que no es
posible practicar investigaciones en el patrimonio del deudor2; la tercera de éstas teorías,
conocida como amplia explica el significado de cesación de pagos indicando que la causa
de la quiebra no es un estado económico pasajero, de aquellos que ocurren ordinariamente
en las actividades mercantiles (falta de caja). La expresión cesación de pago es un estado
patrimonial de imposibilidad de pagar, pero, conforme a esta doctrina los hechos
reveladores no son solamente los incumplimientos sino que además existen situaciones
indiciarias del estado de cesación de pagos. La determinación de los hechos reveladores
queda entregada a la apreciación del juez. En materia concursal, sólo la teoría amplia
responde a la exigencia que impone la teoría general del derecho, en cuanto a la debida
correspondencia entre las distintas instituciones jurídicas de protección y el bien jurídico
que persiguen Las otras teorías desvirtúan el carácter tutelar de la quiebra ampliando su
campo de aplicación por la excesiva drasticidad que le imponen. La anterior clasificación
se ciñe de acuerdo al criterio desarrollado por el autor argentino Raymundo Fernández en
1 Espinoza Castillo Sergio, Apuntes de Derecho Comercial, 1993, Universidad Central, p. 17.
2 Zalaquett José, ob. Citada, p. 57 N° 61.
23
atención a agrupar las diferentes corrientes interpretativas de la expresión cesación de pago
en las tres teorías anteriormente señaladas.1
-En el sistema italiano la insolvencia es la causa de la activación del procedimiento tutelar
quiebra. El artículo 5° del decreto N° 267 de 1942 nos señala que “Será declarado fallido el
empresario que se encuentre en estado de insolvencia. El estado de insolvencia se
manifiesta por incumplimiento u otros hechos exteriores que demuestran que el deudor ya
no está en condiciones de satisfacer regularmente sus obligaciones.”
Al igual que la interpretación amplia de la cesación de pagos en el derecho francés, este
estado patrimonial debe revestirse con caracteres de permanencia en el tiempo, y no
tratarse de simples dificultades temporales, para las cuáles la ley italiana contempla otro
procedimiento concursal.
En conformidad a lo preceptuado por el artículo 1° del cuerpo legal antes citado, sólo
pueden ser declarados en quiebra los empresarios que ejercitan una actividad comercial,
con excepción de los entes públicos y los pequeños empresarios. En base a lo anterior, la
mayoría de los autores cree entender que este sistema descansa sobre una base subjetiva, a
saber, el derecho de las empresas, y no en la objetividad del acto de comercio.
2.- El Sujeto Activo: “El rol del sujeto activo corresponde al interesado que se presenta
ante la justicia solicitando la declaratoria de quiebra”.2
Regularmente, en esta institución tutelar, el rol de sujeto activo corresponde al titular de la
acreencia. No obstante, puede tener esta calidad el propio deudor, en razón de que es él
quien tiene un mejor conocimiento de su estado patrimonial crítico, y por que la
1 Fernández L. Raymundo, “ La cesación de pagos en el derecho argentino y universal. Extractado del Tratado Teórico-Práctico de la Quiebra. Fundamentos de la Quiebra.” N° 57 y ss. , Buenos Aires, 1939, citado por Zalaquett José, ob. Citada, p. 53, N° 56.
2 Sandoval López Ricardo, ob. Citada, p. 55 N° 23.
24
declaratoria también le favorece. En este sentido Zalaquett nos dice que “Es sujeto activo
de la quiebra aquel interesado que, teniendo la facultad de hacerlo, solicita de la justicia la
declaración de falencia”.1 No olvidemos que esta institución no sólo vela por los intereses
de los acreedores, sino que también se preocupa que la persona del deudor no continúe
desmejorando su situación patrimonial, y a la vez tenga posibilidades de continuar, en lo
posible, su vida económica.
En ciertas legislaciones, y como consecuencia de estar comprometidos intereses generales,
se autoriza a los tribunales para decretar de oficio el estado de quiebra de una persona. En
otras se legitima activamente al síndico en su calidad de funcionario auxiliar de la
administración de justicia.
Si miramos a la quiebra desde una aproximación utilitaria, podemos señalar que son sujetos
activos de la quiebra todos los acreedores del deudor, independientemente si han accionado
todos, algunos o uno solo de ellos, ya que como sabemos la declaratoria de falencia
beneficia a la masa de ellos. De lo dicho se entiende que estamos frente a una verdadera
asociación impuesta por la ley en respeto de la par condictio.
3.- El Sujeto Pasivo: Debe ser algo o alguien susceptible de sufrir esa condición. Alguien
capaz de tener obligaciones. En consecuencia debe ser un sujeto de derechos y
obligaciones, lo que en el derecho en general esta representado por las personas. Cabe
necesariamente concluir que el sujeto pasivo de la quiebra es la persona del deudor, llámese
persona natural o jurídica.
La calidad del deudor varía en cuanto a las exigencias de cada legislación en particular.
Unas la refieren exclusivamente al deudor comerciante; otras la hacen aplicable tanto al
1 Zalaquett José, ob. Citada, p. 34 N° 38.
25
deudor común o civil, como al deudor comerciante o calificado, estableciendo normas
distintas para uno y otro caso.
Al hablar del deudor comerciante lo estamos haciendo con una connotación genérica.
Sabemos que en el derecho italiano el comerciante es el empresario, lo que denota una
clara apreciación subjetiva de la persona del fallido. En otros sistemas esta calidad
corresponde a quienes realizan actividades que, de acuerdo a su propia legislación
mercantil, constituyen actos de comercio. Como vemos ésta última es una clara
apreciación objetiva del legitimado pasivo.
PRINCIPIO DE LA PAR CONDICTIO CREDITORUM
Algunos principios de la Quiebra
Antes de referirnos, en particular, al principio en comento, es necesario describir y explicar
sucintamente algunos de los principios que regulan al instituto de la Quiebra, debido a la
importancia, que éstos revisten por ejemplo, en la interpretación de las normas del derecho
concursal. Comenzando por el Principio denominado de Protección Adecuada del Crédito,
el derecho concursal para su protección se ha preocupado de asegurar a los acreedores el
pago de sus créditos, a través de acciones tanto individuales como colectivas, influenciado
primordialmente por la filosofía económica social de las distintas épocas, es así como
dentro de un esquema liberal, la tutela se verifica por la eliminación de la o las unidades
patrimoniales deficientes, la empresa en quiebra y el fallido son uno y constituyen un ente
que altera el funcionamiento normal del mercado por lo que deben ser eliminadas de él.
Por el contrario, dentro de un esquema liberal más avanzado y en pleno auge del
voluntarismo, son los afectados quienes están en condiciones administran sus intereses,
ellos son los que deben buscar una solución al estado patrimonial en crisis o a la
26
insuficiencia patrimonial del deudor, por otro lado, los jueces y el Estado son sólo
ordenadores del procedimiento. Con posterioridad, la defensa del crédito, esta vinculada a
una justa y completa recuperación del patrimonio del deudor, a fin de dar cumplimiento a
la garantía común de los acreedores, contempla pues, esta doctrina mecanismos preventivos
y de recuperación del patrimonio del deudor, y la reparación de los perjuicios que con lleva
la desaparición de éste. De acuerdo a lo señalado y a modo de ejemplo, podemos señalar
algunas consagraciones en nuestra legislación, que buscan dar protección al crédito, como
lo son, el pago con cesión de bienes, el pago por consignación, el pago con subrogación, las
acciones ejecutivas individuales, las garantías reales y personales, la prelación de crédito,
las acciones revocatorias y el procedimiento de quiebras. Otro principio de gran
importancia por los diversos intereses que confluyen en la Quiebra es el principio de
Conservación de la Empresa, la empresa es un organismo útil dentro de la sociedad digna
de ser resguardada, como bien nos indica Héctor Alegría “La ley de concursos no es la ley
de rehabilitación de empresas o de conservación de empresas, sin embargo debe atender a
la posibilidad de esa conservación como una de sus directrices orientadoras”1, por ello
concluimos que la ley no debe ser la causa de la desaparición de la empresa, que conlleva
una serie de graves consecuencias tanto para la actividad comercial como para los
trabajadores. Es así como la doctrina y las legislaciones modernas lo han desarrollado
paulatinamente, así la Exposición de motivos de la ley concursal Argentina de 1972
“estima que la conservación de la empresa es uno de los principios generales orientados
más importantes”. Por la importancia que revisten en la actualidad las empresas
mercantiles, como principales agentes económicos dentro de las economías, se hace
necesaria la tutela de intereses individuales y colectivos, que se ven en juego dentro del
1Bustos Carolina, La Conservación de la Empresa frente a la Cesación de Pagos, U. de Concepción, año 1994, pág. 66.
27
sistema circulatorio de bienes y servicios, es así que por la pluralidad de intereses en
conflicto, su tutela es asumida por el Estado, pues rebasa con creces los intereses
meramente individuales, teniendo como objetivo primordial la preservación y conservación
de la empresa, ya que muchas de ellas prestan servicios importantísimos a la comunidad,
por ello la subsistencia de ciertas empresas es un asunto que escapa al sólo interés de las
partes en el juicio de quiebra. En este mismo criterio corresponde al Estado desarrollar una
tarea preventiva, a fin de evitar, que la Quiebra sea la causa de desaparición de la empresa,
por ello debe desarrollar toda una actividad destinada a proteger a las unidades económicas,
ya sea por ejemplo a través de los concursos preventivos, antes de declarar la quiebra, a fin
de evitar la desaparición de la empresa mercantil insolvente. Para algunos autores este
principio de conservación de la empresa debe ser una norma rectora del instituto de la
quiebra, antes y después de su declaración, aún más algunos autores como don Saúl Argeri
han visto en él el fundamento del instituto. Pese a que en el derecho concursal chileno, no
está consagrado expresamente, y tampoco se tiene a la empresa como centro de la
mercantilidad, no es menos cierto que se ha recogido en distintas normas como lo son, el
art.124 y sgtes sobre enajenación del activo de la quiebra como unidad económica, el
convenio judicial preventivo, la continuación provisoria del giro del fallido, la continuación
efectiva del giro del fallido, que tienen una clara orientación en este sentido, propender a la
conservación de la empresa insolvente, pensamos que su tutela sobrepasa de lleno el interés
particular vinculándose estrechamente con el orden público económico. Otro de los
principios, en cuestión, es el de aumento de poder de los órganos de la quiebra, en virtud de
éste, los órganos de la quiebra deben tener mayores medios de investigación e información,
a fin de lograr alcanzar sus objetivos relacionados con la preservación de la empresa, debe
28
entonces la autoridad judicial apreciar, no sólo los intereses en conflicto, sino también,
lograr acordar decisiones que produzcan el resurgimiento de la empresa, es así como
Ricardo Sandoval expresa “ Las facultades de las autoridades judiciales y de los órganos
auxiliares son importantísimos no sólo en la perspectiva de la preservación de la empresa
sino en cuanto a la declaración de ineficacia de los actos que perjudican a los acreedores, a
la tutela de la relación laboral, a la desestimación de los créditos improcedentes, a las
sanciones a terceros etcétera”1. En este sentido la legislación francesa de 1967, sus
modificaciones de 1981 y 1982, entre otras le dan gran relevancia, no obstante la tendencia
legislativa moderna está orientada a dar a la Quiebra un carácter publicista debido a la
pluralidad de intereses comprometidos, propendiendo a arbitrar mayores mecanismos de
preservación de la empresa fallida, para estos efectos se amplían las facultades del tribunal
de la Quiebra, dándole carácter absoluto, en desmedro de las facultades de la Juntas de
Acreedores, pues éstas pretenden como principal fin la realización del activo del fallido, a
fin de pagarse de sus créditos. En este mismo sentido y relacionado directamente con los
principios antes enunciados, esta el principio referido a la tutela de la relación laboral, dada
la naturaleza irrenunciable de los derechos laborales y de la seguridad social, es relevante la
importancia que reviste para nuestro ordenamiento jurídico su protección, por ello es que
también, en este orden de cosas, el derecho concursal y en
particular, la quiebra, no puede más que refrendar y tutelar la relación laboral, lo que se
verifica por ejemplo a través del pago preferente a los acreedores laborales, la continuidad
de giro de la fallida, la permanencia de los vínculos laborales, pese a la transformación,
modificación y enajenación de la empresa, el pago preferente a los institutos previsionales,
1 Sandoval Ricardo, “Análisis de algunos efectos de la Quiebra en relación con los principios que la regulan” Boletín de la Fiscalía Nacional de Quiebras Nº 21, pág. 19.
29
así por ejemplo, el art. 148 de la Ley de Quiebras, el pago administrativo contra los
primeros fondos que se disponga de los créditos laborales, entre otras. Otro principio
orientador del instituto es el de la racionalidad económica, este es uno de los más
relevantes dentro del derecho concursal moderno, a diferencia de los otros principios que
analizamos en este Título que corresponden a los llamados principios clásicos del derecho
concursal, la racionalidad económica tiene un alcance principalmente económico más que
jurídico, es así como del análisis de los textos legales más recientes, en relación a la
apertura de la Quiebra, se muestra una marcada orientación hacia criterios basados en la
oportunidad económica, se trata de un factor netamente económico, que se relacionan
estrechamente con los convenios y la liquidación de bienes, en la legislación extranjera
encontramos algunas consagraciones como lo es en la legislación francesa en que la noción
de concordato serio como criterio de opción entre el arreglo judicial o la liquidación de
bienes, se fundamenta en factores económicos, no reglamentados por la ley. En nuestra
legislación encontramos algunas manifestaciones de este principio, que ha servido como
fundamento para algunas normas jurídicas, como lo es la consagración legislativa del
fenómeno económico de la inflación y de sus consecuencias, entre otras normas la Ley Nº
18.010 en ella se reconoce la reajustabilidad de las obligaciones en dinero, por otro lado en
materia concursal, es recogido en las normas sobre la enajenación sumaria del activo, la
realización del activo como unidad económica, en la continuación provisoria del giro del
fallido. De esta manera, en nuestra legislación concursal, lo encontramos reglamentado,
restándole discrecionalidad a los órganos de la Quiebra, por ejemplo el art. 109 de la Ley
de Quiebras habla de “unidades de fomento”, es decir se recurre a un indicador económico,
para determinar la aplicación del procedimiento de realización sumaria, el que se encuentra
30
normado, así si de la cuenta del Síndico, aparece que el producto de la realización del
activo no supere las 1.000 unidades de fomento, en este caso el Síndico debe efectuarla de
la forma que más convenga a la masa, sin atenerse a los acuerdos de la Junta de
acreedores, otra manifestación aún más clara se encuentra en el art. 127 cuando al ofrecerse
por segunda vez la unidad económica, se autoriza al Síndico para modificar las bases de la
enajenación con acuerdo de la Junta y del fallido, inspirado en la idea de oportunidad
económica, por último, el art. 27 otorga al Síndico la posibilidad de continuar
provisionalmente el giro de los establecimientos del fallido, con conocimiento de éste, al
igual que el art. 99 que faculta al Síndico, para llevarla a cabo, según lo estime necesario
para los intereses de la masa, no expresando la ley ninguna situación o caso tipo en que
deba solicitarse, lo que en la práctica significa que la decisión estará fuertemente sustentada
en el criterio de oportunidad económica, por ende, en las reales posibilidades económicas
de la empresa, en el mercado, como de recuperación de la misma, entre otros. Principio
de la par condictio creditorum
De esta forma arribamos, al principio en estudio, el de la par condictio creditorum, pilar
dentro del Derecho Concursal y en particular de la Institución de la Quiebra, especialmente
por su trascendencia dentro de las acciones revocatorias concursales, pues éstas
precisamente tienen por objeto, reintegrar los bienes que han salido del patrimonio del
deudor, en fraude de los acreedores y restablecer el principio de la par condictio. El
derecho concursal tiene como primera finalidad dar satisfacción a los acreedores frente a la
situación critica en que se encuentra el patrimonio del deudor, lo que se logra a través de la
distribución entre los acreedores del producto de la realización de los bienes del deudor,
bajo la ley de igualdad, la par condictio creditorum “y en función de la cual giran los fines
31
de las normas concursales”. El principio de la par condictio creditorum, para Colin y
Capitant se encuentra contenido en el Derecho Civil, en términos del derecho de los
acreedores sobre el patrimonio del deudor, llamado derecho de prenda general, al respecto
indican “ Todos los acreedores quirografarios tienen un derecho igual sobre cada uno de los
bienes del deudor, cualquiera sea la fecha de su crédito. Es el principio de la igualdad de
los acreedores (quirografarios) formulado por el art. 2093 (equivalente a nuestro
art.2469)”1, ambos autores reconocen que en la práctica en el Derecho Civil no es siempre
alcanzada a diferencia del Derecho Comercial en que se consigue realizar esta igualdad.
Como ya esbozamos este principio lo encontramos contemplado en el art. 2465y 2469 del
Código Civil, y en específico, varias reglas del derecho concursal consagran este principio
en estudio, a modo de ejemplo, la suspensión de los acreedores para ejecutar
individualmente al fallido, las acciones revocatorias; para Zalaquett “ el principio de la
igualdad es un corolario del de universalidad, pues la masa de bienes del fallido esta
compuesta por todos sus bienes presentes y futuros con excepción de los inembargables,
regulando todas las relaciones patrimoniales del deudor, y así evitar que entregadas a las
ejecuciones individuales unas prevalezcan sobre las otras”2, es decir, la institución de la
Quiebra se caracteriza por su universalidad, en el entendido que comprende la totalidad de
los bienes del fallido, con
excepción de los bienes inembargables y que por otro lado, comprende a todos los
acreedores, los que serán llamados a la quiebra. La totalidad de los bienes constituye la
masa de bienes del fallido o simplemente masa, que queda afecta al pago de los créditos, en
1 Colin Y Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, año 1951, pág. 62 y 74.
2 Zalaquett Daher José, ob, cit., año 1968.
32
virtud de la declaratoria de quiebra y la totalidad de acreedores, representan el pasivo de la
quiebra. Es así, como frente a las ejecuciones individuales o sistema de agresión
individual, por el incumplimiento del deudor en que basta un título ejecutivo en favor de un
acreedor, para que éste inicie una ejecución sobre los bienes del deudor, surge un
mecanismo o sistema de ejecución colectiva o concursal, en que nos encontramos frente no
solamente a un acreedor, sino que frente a una pluralidad de acreedores y que se caracteriza
por recaer sobre todo el patrimonio del deudor, sobre todos los bienes presentes y futuros
con excepción de los inembargables y someter a la generalidad de los acreedores a la
denominada por Manuel Broseta Pont, “la comunidad de pérdidas”1, que se deriva de la
insolvencia del patrimonio del deudor, ya que ejecutar individualmente al fallido traería
como consecuencia lógica, un resultado injusto, puesto que sólo algunos acreedores
podrían satisfacer sus créditos en perjuicio de los otros, por lo que resulta indispensable
esta concepción de comunidad de pérdidas, puesto que por el carácter distributivo de la
quiebra, todos los acreedores deben sufrir por igual las consecuencias de la declaración de
falencia, de tal manera que todos los créditos, de conformidad con las normas de la
prelación de créditos sufran una reducción del monto de sus créditos de este modo
distribuyendo entre ellos las consecuencias de la insuficiencia patrimonial. Es menester
aclarar que este principio de igualdad de los acreedores, se aplica a los acreedores
quirografarios, pues rige
respecto de éstos, en toda su extensión y plenitud, mientras no exista una legítima razón de
privilegio, pues si existe, éstos se rigen por la excepción que significa gozar de algún
privilegio establecido por la ley. De esta manera, la quiebra se caracteriza porque en ella
1 Broseta Pont Manuel, Manual de derecho mercantil, Editorial Tecnos, Madrid 1971, veasé, Miquel, La Retroacción en la Quiebra, Bs Aires, De Palma, 1984.
33
concurren una serie de acreedores en igualdad de condiciones para reclamar sus respectivos
créditos, con excepción de las preferencias y privilegios, establecidos en la ley y que son
propios de la prelación de créditos. Otras consagraciones del principio en comento la
constituyen la exigibilidad anticipada de los créditos, para verificar y percibir su valor
actual; la prohibición de disponer de los bienes comprendidos en el desasimiento y la de
pagar a cualquier acreedor, en perjuicio de los demás, la prohibición de compensar deudas
y acreencias con el deudor falente después que interviene la declaratoria; la fijación
irrevocable de los derechos de los acreedores, y en especial, para este estudio, las acciones
de inoponibilidad, de reintegración o reconstitutivas del patrimonio del fallido, que pueden
ejercerse individualmente por los acreedores, pero en beneficio de todos ellos. Para los
iusmercantilistas como Bonelli, Vivante y Thaller la quiebra tiene una finalidad
fuertemente inspirada en el principio que analizamos, no obstante la doctrina más reciente
se inclina en pos de un carácter iuspublicistico, remarcando en la quiebra un fuerte interés
estatal, como lo explica Alfredo Rocco “la perturbación de la quiebra produce sobre el
crédito privado, repercute sobre el crédito público y viola el derecho del estado a quien
corresponde precisamente la tutela del crédito público.”1, en este mismo criterio, la
“Exposición de Motivos” de la Ley Mexicana de Quiebras y Suspensión de Pagos que
señala “el proyecto recoge con toda su intensidad la más moderna corriente de origen
español Salgado Somoza siglo XVII, de que la Quiebra no es un asunto de interés privado,
sino de interés social y público.”2 Para Ricardo Sandoval debemos distinguir la forma en
que se desarrolla la tutela del interés público por parte del Estado, para ello distinguimos:
a) la par condictio como causa y fin de la quiebra, la defensa del crédito público
1 Rocco Alfredo, Il Fallimento, citado por Ricardo Sandoval, ob.cit., pág. 20.2Apodaca, citado por Sandoval, ob.cit., pág. 20.
34
corresponde al Estado, quien debe tutelar el derecho de los acreedores a la igualitaria y
proporcional distribución del patrimonio falencial, es así como para esta doctrina, el fin
último de la quiebra estaría en asegurar a los acreedores dichos derechos. En el mismo
orden de cosas, la causa del derecho de quiebra sería la prevención a fin de evitar se viole
la par condictio creditorum. b) Para otro sector de la doctrina, la par condictio es un
simple efecto de la quiebra, D’Avack sostiene que los acreedores antes de la declaratoria,
no tienen ningún derecho a la distribución igualitaria, por lo que no es un fin de la Quiebra,
sino sólo un efecto de la declaratoria, de este modo el interés del Estado no recae en la
tutela de la par condictio sino en la liquidación de empresas insolventes, por la
perturbación que provoca al interior de la economía en general, una vez que se liquida se
produce el efecto de la par condictio, no antes, según el propio D’Avack “no se liquida la
empresa para satisfacer a lo acreedores, sino que se reparte a los acreedores porque es
necesario liquidar la empresa”1. c) Para otros la par condictio es un medio, no es el fin ni
la causa de la declaratoria, ni menos un efecto de la misma, puesto que su existencia es
cuestionable antes de la declaratoria, pasando a ser sólo un método empleado para liquidar
empresas insolventes, cuando es imposible preservarlas, ya que es más racional y equitativo
para cautelar los intereses de la comunidad. Para algunos autores el derecho concursal, en
particular la quiebra, resguarda ciertos bienes jurídicos de importancia, como la seguridad
del crédito público, pues corresponde al Estado su tutela, en ella se ve envuelta la seguridad
de la fe pública, valor de incidencia económica, sobre la que descansa el crédito, otro bien
a tutelar es la fluidez macroeconómica en el la tutela deja de ser netamente jurídica y pasa a
ser fundamentalmente económica, pues la situación patrimonial crítica del fallido
compromete al sistema económico en general, y por último esta, la igualdad jurídica de los
1D’Avack, citado por Sandoval, ob.cit., pág. 22.
35
acreedores o principio de la par condictio creditorum, cuya finalidad es asegurar a todos los
acreedores, participantes del sistema económico, una igualitaria y proporcional repartición
de las pérdidas que genera la insolvencia de un patrimonio.
En cuanto a su origen histórico, García Martínez indica, que en Roma, y en especial en las
doce tablas “se encuentran los antecedentes más lejanos de la quiebra”1, en el sistema de la
manus injectio del que da cuenta dicho texto, se concebían las obligaciones como vínculos
estrictamente personales, en el entendido que la base de apremio figuraba entorno al
apremio de la persona misma, agrega Vivante, que ya en las doce Tablas, las formas
crueles de ejecución sobre el cuerpo del deudor, permitían a los acreedores dividírsele en
proporción al crédito, de aquí proviene la máxima partis secanto, si plus minusve secuerunt
se fraude esto, para Alauzet se ha traducido erróneamente, pues se ha dicho que significa
las partes se cortarán, más o menos según el fraude, señalando que esto se refiere no al
cuerpo del deudor, sino a sus bienes, refiriéndose al particular señala el autor “La
existencia de ella en la que lo absurdo choca con lo atroz, ha sido seriamente contestada y
no podría ser explicada sino en un pueblo de antropófagos, donde se la hubiera hecho sin
duda”2, del mismo modo para García Martínez en dicha máxima está el equivalente
moderno de lo que correspondería a la par condictio creditorum, no obstante para él en
dicho texto, ya se reconocía tácitamente este principio. Sin perjuicio de ello hay autores
que hacen una interpretación clásica o literal del texto de Las doce Tablas, como
Kleinedam. Lo cierto es que algunas instituciones como los son la cesión de bienes, la
ejecución colectiva, el curador o Síndico, los principios generales de la revocación y la
formulación del principio de la par condictio, provienen de la evolución de las diversas
1García Martínez, “El concordato y la Quiebra”, tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1963.2Alauzet, citado por García Martínez, ob.cit., pág. 5, tomo I.
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instituciones romanas, que concluyen con la bonorum distractio, en el que se independiza la
ejecución patrimonial, autorizando la venta de los bienes del deudor por intermedio del
curator bonorum, con el acuerdo de la mayoría de los acreedores, y en ella se perfilan las
características esenciales de la Quiebra. Más tarde de la interacción de los derechos
germánicos y del derecho romano, tanto clásico como vulgar, surgen las características de
la Quiebra moderna, entre las que destaca el principio que analizamos en particular y que
se manifiesta a través de la exigencia del acreedor de justificar su acreencia.
Históricamente, este principio en comento, ha sido contemplado por distintas legislaciones
como por ejemplo en las Siete Partidas de Alfonso X, en las Partidas y Ordenanzas de
Bilbao, que fueron las que principalmente, con ciertas modificaciones, se aplicaron en
Chile hasta la dictación del Código de Comercio, en el Reglamento de la Plaza de Lyon en
su art. 12, Ordenanza General de Francia, y en la posterior dictación del Código de
Comercio Francés, etc. En síntesis, dicho principio ha manteniendo su importancia a través
del tiempo, es así como para García Martínez “desde un punto de vista jurídico la quiebra
es el conjunto de normas legales que regula el fenómeno económico de las insolvencia.
Bajo este aspecto, la finalidad primordial de las instituciones concursales consiste en la
organización legal, colectiva y general de los acreedores, con el objeto de integrar, depurar
y conservar el patrimonio del deudor insolvente, para liquidarlo, repartírselo, haciendo
efectivo el principio de igualdad en el tratamiento, el ius paris condictionis creditorum”1.
Nuestro Derecho Concursal reconoce, a través de las distintas épocas la importancia del
principio en cuestión, recordemos que ya se encontraba en las legislaciones españolas, la
Ordenanza de Bilbao, en Las Siete Partidas y la Novísima Recopilación que son las que
tuvieron aplicación en una primera etapa en nuestro país, más aún si consideramos que el
1García Martínez, ibídem., pág. 5.
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Código de Comercio Francés, que también lo reconoce, es la fuente formal más importante
de nuestro Código de Comercio de 1857, sin embargo podemos agregar en el derecho
común se encuentra contemplado por el art. 2469 C.C. “Los acreedores con las excepciones
indicadas en el art. 1618 podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la
concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de cobranza, para que con
el producto se les satisfaga íntegramente si fueron suficientes los bienes, y en caso de no
serlo a prorrata cuando no haya causa especiales para preferir ciertos créditos, según la
clasificación que sigue.”. Algunos autores encuadran este principio dentro del derecho
privado, como una regla que rige las relaciones entre particulares, según Puga Vial “no es
una regla contractual sino metacontractual, pues solo puede ser violada por un contrato
mediante el perjuicio que este acto significa para un tercero que no es parte de él”1. La
par condictio creditorum es sin duda una limitación a la autonomía de la voluntad que pesa
sobre las partes de todo acto jurídico, sea judicial o extrajudicial, que comprometa el
patrimonio de una de ellas o de ambas. Parece lógico arribar a tal conclusión pues dicha
norma es de derecho privado y cualquier acto o contrato que tienda a violar dicho principio
acarrearía su inoponibilidad, así el acreedor podrá pedir la revocación de cualquier acto o
contrato que sea lesivo a sus derechos, pero también no es menos cierto que debemos
concluir como bien lo expresamos al analizarlo como bien jurídico protegido por la
quiebra, que es indudable que tiene en sí mismo, un notorio e inseparable interés colectivo
o de orden público, más aún si tenemos en cuenta su incidencia dentro del ámbito de la
quiebra, al respecto podemos concluir que reconoce un sentido valórico alrededor de los
cuales se desenvuelve y faculta a la autoridad para regular la economía de un país y que
permiten organizar la actividad económica, aún cuando su infracción no acarree la nulidad
1Puga Vial Esteban, ob.cit, pág. 14.
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del acto, sino que la ley establece una sanción distinta de acuerdo con el art. 12 del Código
Civil, no obstante entendemos estar ante una norma de derecho privado con un marcado
interés colectivo o de orden público, sin embargo algunos autores siguen considerándolo
como exclusivamente de derecho privado. Si bien reconocemos el carácter público del
principio en cuestión, no es menos cierto como lo señala el profesor Oscar Torres Zagal
que“ En nuestro sistema concursal vigente resulta claro y evidente, así lo ha expresado
nuestra doctrina comercialista nacional, que la institución de la Quiebra tiene un carácter
predominantemente privado o privatístico, a tal punto que el profesor Ricardo Sandoval
López ha señalado en el artículo ya citado en este trabajo, que desde un punto de vista
económico la Quiebra en nuestra legislación tiene el fin de ser un medio de asignación de
recursos financiero-económicos”1. En resumen, este principio, es el pilar sobre el que
descansa el instituto de la Quiebra, pues nos encontramos frente a una incapacidad objetiva
del deudor de cumplir sus obligaciones, agrega el profesor Oscar Torres al respecto de la
par condictio creditorum que “los acreedores se encuentran en la eventualidad de ser
pagados, siempre en moneda de Quiebra, todo ello, habida consideración a las legítimas
preferencias que establecen las normas de la prelación de créditos, se busca con esta
ejecución colectiva universal que todos los acreedores se encuentren en un pie de igualdad,
en su derecho de prenda general, frente al patrimonio del deudor falente.2, se concluye que
la par condictio creditorum persigue el pago equitativo y proporcional a todos los
acreedores pretendiendo la igualdad de los acreedores valistas o quirografarios,
exceptuándose por consiguiente los acreedores que gozan de las preferencias o privilegios
establecidos por la ley, salvo en cuanto dicho crédito no alcance a ser cubierto, por el saldo
1 Torres Zagal Oscar, Organos de la Quiebra, Editorial Conosur, pág. 25.2 Torres Zagal Oscar, ob. cit., pág. 20.
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insoluto pasarán a ser acreedores valistas, pero también importa que las pérdidas deben ser
repartidas equitativamente y en forma proporcional haciendo cesar cualquier ventaja
ilegítima de un acreedor en perjuicio de la masa. El principio de la par condictio
creditorum o de la igualdad de los acreedores tiene gran importancia práctica como criterio
de interpretación de la ley, toda vez que teniéndole siempre presente, corresponderá al
interprete desentrañar el espíritu general de la ley concursal de manera que mejor se
concilie con él.
ACTIVO DE LA QUIEBRA
El Código Civil no define expresamente lo que debemos entender por obligación, sólo se
señala en el art. 1438 que mediante la celebración de un contrato una de las partes se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa, en doctrina se le define como un vínculo
jurídico entre dos o más personas, en virtud de la cual una de ellas queda colocada en la
necesidad de dar, hacer o no hacer alguna cosa en provecho de otra. Cuando nos referimos
a los efectos de las obligaciones, lo normal es que el deudor cumpla sus obligaciones, pero
puede ocurrir que no quiera o no pueda cumplirlas, para ello la ley asegura los derechos de
los acreedores, y les confiere una serie de derechos, denominados efectos de las
obligaciones y son el derecho para pedir la ejecución forzada, para exigir una
indemnización o bien los derechos auxiliares para conservar y asegurar el patrimonio del
deudor. Precisamente estos últimos tienen por objeto conservar el patrimonio del deudor y
por ende mantener la integridad del mismo frente al mal llamado derecho de prenda
general. Dentro de los derechos auxiliares destinados a aumentar el patrimonio del
deudor, mediante la reincorporación de los bienes que han salido fraudulentamente y en
40
perjuicio de los acreedores, encontramos a la acción pauliana a la que nos referiremos en
extenso a lo largo de este estudio.
No hay dudas que la conservación del patrimonio del deudor se relaciona estrechamente
con la garantía patrimonial de los acreedores, a lo que no está ajeno el derecho concursal.
En materia concursal, la principal consecuencia de la declaratoria de la Quiebra, es aquella
por la cual el fallido queda inhibido de pleno derecho de la administración de sus bienes,
éste constituye un efecto inmediato de la declaración de la Quiebra, denominado
desasimiento. El patrimonio del deudor, es el objeto del desasimiento, este patrimonio
esta formado por un conjunto de bienes corporales e incorporales susceptibles de
apreciación pecuniaria y embargables, ello se desprende del art. 2465 y 2469 del Código
Civil. No obstante al hablar de patrimonio en la quiebra, denominado patrimonio
concursal, lo relacionamos directamente con el derecho de prenda general o más bien con
la garantía general que los acreedores consideran para dar crédito al fallido, se trata
entonces de un conjunto de bienes afectados jurídicamente a un fin determinado, el respeto
de la par condictio creditorum, en el mismo sentido Bustamante, señala que debe
entenderse por garantía general de los acreedores “la entidad independiente que vincula
bienes presentes y futuros del deudor con las deudas que deberá satisfacer”1, no
considerándose cada bien en particular. En resumen el patrimonio o activo de la quiebra
es aquel conjunto de bienes presentes y futuros, con excepción de los inembargables, que
constituyen la garantía general de la que gozan los acreedores, en favor de los cuales se
obligó el deudor. Pero no todos los bienes que estén en poder del deudor lo conforman,
sino que debemos diferenciar entre un activo de hecho y un activo de derecho, el activo de
1Bustamante, citado por Puga Vial, ob.cit., pág. 280.
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hecho esta constituido por todos los bienes de que el fallido se encuentre en posesión, ya
sea de su dominio o de bienes de terceros y además por los bienes que no se encuentran
comprendidos en el concurso, por ejemplo los denominados inembargables, a su vez la
noción de activo de hecho o masa activa de hecho, se contrapone con la de activo de
derecho o masa activa de derecho, pues establecido el activo de hecho de la quiebra, se
deben realizar una serie de actos, a fin de proceder a determinar cual es el activo de
derecho, y de esta forma establecer cuales son los bienes que conforman el patrimonio
concursal. Dentro de los actos destinados a determinar el activo de derecho nos
encontramos con la Incautación y el Inventario. La incautación es la aprehensión material
de los bienes del fallido que se van a someter al concurso, la incautación es un acto en
virtud del cual el síndico en presencia del Secretario del Tribunal o de un Notario o de otro
ministro de fe, designado por el Juez procede a recoger los libros, documentos y bienes del
fallido y ponerlos en un lugar seguro si estima que peligra su conservación. De la
incautación trata el art. 94 de la ley, y es necesario tener presente que la incautación sólo
comprende a los bienes que a la fecha de la declaración de quiebra se encuentran en poder
del fallido o bajo su administración, aún aquellos que detenta con la obligación de restituir.
El Inventario como lo define Provinciali es “el documento que retrata el estado del
patrimonio del quebrado y constituye la toma de posesión por parte del curador de los
bienes allí descritos con las responsabilidades inherentes a la custodia...”1, el inventario
contiene la individualización y especificación del patrimonio del deudor y debe formarse,
según el art. 94 Nº2 de la ley “...a más tardar al día siguiente hábil y en presencia del
secretario del tribunal, de un Notario o de otro ministro de fe designado por el tribunal
dejando constancia de todos los libros, correspondencia, documentos y bienes del deudor,
1 Provinciali Renzo, ob.cit. pág. 412.
42
debiendo dejar constancia del estado de las maquinarias, útiles y equipos, para lo cual
podrá hacerse acompañar de una persona técnica atendido el giro del fallido. Igualmente,
deberá dejar constancia de todo derecho o pretensión formulado por terceros en relación
con los bienes inventariados”, a través del inventario se determina el haber de la masa. En
conclusión mediante la incautación se tiende a asegurar la efectiva aprehensión de los
bienes del fallido, separándolos tal como se encuentran, con el inventario se procede a su
exacta y precisa individualización. Así procederemos para determinar en específico cuales
bienes forman la masa activa o activo de derecho de la quiebra debemos excluir aquellos
bienes no afectos a la quiebra, es decir, los bienes de terceros e inembargables, y por otro
lado, que debemos agregar o reintegrar los bienes que debiendo pertenecer al fallido no
están en su poder, de esta forma determinamos el activo de derecho, es decir el patrimonio
concursal, ahora bien para establecer cuales son los bienes, en específico, que conforman el
activo o patrimonio de la Quiebra, es necesario distinguir entre los bienes presentes, futuros
y pasados.
En virtud del art.2465 del Código Civil, entendemos por bienes presentes aquellos que son
de propiedad del fallido al tiempo de la declaratoria de la quiebra, con excepción de los
inembargables. Respecto de los bienes que sin ser de su dominio el fallido los administra
al tiempo de la declaratoria de la Quiebra, el art. 64 de la Ley de Quiebras, señala al
respecto “La administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e
hijos de los que tenga el usufructo legal del fallido quedará sujeta a la intervención del
Síndico mientras subsista el derecho de usufructo legal del marido, padre o madre en
falencia” estos bienes no pertenecen al patrimonio concursal, porque son bienes que no le
pertenecen al fallido, no obstante, los frutos que produzcan esos bienes entran en la masa
43
deducidas las cargas convencionales y legales, que los graven y el Tribunal, con audiencia
del Síndico, determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus
necesidades y las de su familia, en atención su posición social. Respecto de los bienes que
están o estaban en poder del fallido a la dictación de la declaratoria de la quiebra, la ley
concede a la Sindicatura la facultad de tomar posesión material de los bienes del fallido y
ponerlos en lugar seguro e inventariarlos, ésta constituye una facultad administrativa de la
Sindicatura. Sin embargo quedan excluidos los bienes de terceros en poder del fallido,
estos bienes no ingresan al concurso, se exceptúan del desasimiento, no forman parte de los
bienes que constituyen la garantía general de los acreedores, para ello el art. 94 de la Ley
de Quiebras, establece que el Síndico debe consignar en el inventario todo derecho o
pretensión formulado por terceros en relación a los bienes inventariados, teniendo estos
terceros la posibilidad de solicitar la restitución de las cosas en poder del fallido, ya sea
impetrando acciones reales y personales, por la interposición de tercerías de dominio o
posesión o solicitar la exclusión de los bienes del desasimiento. No obstante, si ingresan al
patrimonio concursal, los derechos reales o personales, que el fallido tenga sobre bienes
ajenos, por ejemplo en el arrendamiento, arts. 1965,1968 y 2466 del Código Civil, los
acreedores podrán subrogarse, en los derechos del deudor si existe texto legal que les
autorice o bien actuar el Síndico en representación del fallido.
Respecto de los bienes futuros. Se consideran bienes futuros, aquellos que son adquiridos
por el fallido en forma posterior a la declaratoria de la quiebra, ya sea, a título gratuito o
oneroso, según lo dispuesto por el art. 65 de la Ley de Quiebras, se debe proceder a
distinguir entre los bienes adquiridos a título gratuito y los bienes adquiridos a título
oneroso, respecto de los primeros el desasimiento los comprende, un ejemplo son los
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adquiridos por sucesión por causa de muerte, donaciones legados o herencias. Estos
bienes se adquieren, sin perjuicio, de las cargas con que hayan sido transferidos y sin
perjuicio de los acreedores hereditarios art. 65 de la Ley de Quiebras, estos bienes pasan
por el solo ministerio de la ley a integrar el patrimonio de la Quiebra, con la salvedad de
que los acreedores hereditarios dispongan del beneficio de separación, ya que según el art.
1387 del Código Civil, los acreedores hereditarios pueden impetrarlo, y de esta forma
impedir que se confundan los bienes hereditarios con los del heredero y así pagarse primero
de las deudas del causante, por el contrario si el heredero repudia la herencia o legado, la
ley establece que los acreedores “del que repudia, en perjuicio de los derechos de ellos,
podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor, en esta situación”, este
repudio no produce efectos respecto de los acreedores, sino hasta la concurrencia de sus
acreencias y produciendo en lo demás el repudio todos sus efectos en el sobrante. Juan
Puga Vial considera que estos acreedores son acreedores de la masa, por lo que sus
acreencias deben ser cubiertas preferentemente a las de los acreedores concursales, sin
necesidad de verificar créditos basando su argumentación fundamentalmente en la
existencia en favor de los acreedores testamentarios y hereditarios, del beneficio de
separación, que tiene como objetivo primordial el impedir que se confundan los
patrimonios del heredero fallido y el patrimonio del causante, y de este modo evitar, se
paguen los acreedores del heredero fallido, en perjuicio de los acreedores del causante, art.
1378 Código Civil. Respecto de los bienes futuros adquiridos a título oneroso, art. 65 de
la Ley de Quiebras, dispone que “la administración de estos bienes podrá ser sometida a
intervención y los acreedores tendrán derecho a los beneficios líquidos de lo que se
obtengan” con la limitación de dejar al fallido bienes suficientes para sus alimentos
45
necesarios, los acreedores correlativos a la nueva adquisición de los bienes no requieren
verificación y tienen derechos absolutos a ser pagados primero que los concursales.
Respecto de los bienes pasados o bienes que se encuentran fuera del patrimonio del deudor,
pero que legalmente debieran pertenecerle, es decir, se trata de bienes que han salido del
patrimonio del deudor antes de la declaratoria de la quiebra, mediante actos sujetos a
nulidad, actos simulados, afectos a lesión enorme, por contratos resolubles, que mediando
declaración judicial deben ser reintegrados o restituidos al patrimonio falente, del mismo
modo se deben reintegrar una vez declarados inoponibles los bienes que han salido del
patrimonio del fallido en fraude y perjuicio de los acreedores. Las acciones destinadas a
recuperar estos bienes son las denominadas “acciones de integración o recuperación de
patrimonio”.
ACCIONES DE INTEGRACION DE PATRIMONIO
El ordenamiento legal ha concedido una serie de acciones que tienden a impedir que el
deudor sustraiga bienes o que sustraídos vuelvan a ser reintegrados o bien para hacer
incorporar bienes que perteneciéndole, por su negligencia u otra causa, no ha puesto en
actividad las acciones que le competen. Saúl Argeri nos indica “ El objetivo(reconstituir
el patrimonio) se satisface así, mediante acciones diversas ordinarias (nulidad, revocatoria
ordinaria, simulación etc.) y la específica del instituto de la quiebra (la revocatoria
concursal)1. De este modo podemos conceptualizar las acciones de reintegración como
aquellas que tienen por objeto aumentar, recuperar, reconstituir o bien reintegrar el
patrimonio del deudor fallido, debemos señalar que en particular nos referimos a aquellos
1Argeri Saúl, citado por Zavala Rodríguez Carlos Juan, Código de Comercio y Leyes Complementarias,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, año 1990, vol. VIII, pág. 598.
46
bienes respecto de los cuales el fallido no es actualmente dueño, pero que jurídicamente le
pertenecen o bien por que han sido realizados en fraude y perjuicio de los acreedores.
Es menester recordar que en el Síndico recaen las obligaciones, en específico, señaladas en
los arts. 94 y sgtes. y 27 de la Ley de Quiebras número 7, que establecen las normas
relativas a la incautación e inventario no constituyen acciones de reintegración patrimonial
de bienes al deudor como lo analizamos.
Las acciones de reintegración se refieren, en particular, a los bienes que han salido del
patrimonio del deudor mediante la ejecución de actos, en perjuicio de los demás
acreedores, viciados de nulidad, afectos a lesión enorme, mediante actos simulados,
mediante contratos resolubles, normalmente, perjudicando a los intereses de los acreedores
y al propio deudor. Para Renzo Provinciali “declarada la Quiebra surge, por consiguiente,
la necesidad de recomponer y reconstituir las partes del patrimonio que hayan sido
destruidas, como por un trabajo de necrosis, en este periodo funesto, restaurando la
eficiencia patrimonial sobre la cual tenían derecho a contar los acreedores: de ahí un
complejo de remedios procesales (acciones, excepciones, presunciones etcétera), con el fin
recuperatorio de las pérdidas patrimoniales ocurridas. Para este fin encuentran en la
Quiebra campo de aplicación remedios ordinarios propios de la tutela de los derechos en
general ”1. Es así, como estas acciones denominadas por Provinciali, como acciones de
recuperación en la que tienen cabida indistintamente todos los medios procesales
destinados a recuperar aquellos bienes que ilegítimamente, de modo real o simulado e
ineficaz han salido del patrimonio del fallido y a su consecuente integración con los
incrementos que le correspondían como por ejemplo las indemnizaciones, y así dar estricto
1Provinciali Renzo, ob.cit., V. II, pág. 175.
47
cumplimiento a la garantía de los derechos de los acreedores, teniendo como principal
objetivo el reintegrar o reconstituir el patrimonio del deudor, la doctrina clasifica estas
acciones recuperatorias en:
En acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias y en acciones revocatorias o paulianas.
Respecto de las primeras son aquellas que facultan a los acreedores para ejercer las
acciones destinadas a incrementar el patrimonio del deudor, es así como algunas
legislaciones como la francesa reconocen como regla general que los acreedores pueden
ejercitar todos los derechos y acciones del deudor, a excepción de aquellos vinculados
exclusivamente con su persona. En razón de éstas, los acreedores pueden ejercer acciones
como la de nulidad, resolución, simulación, reivindicación, lesión enorme y otras que
correspondan al deudor, con el fin de incrementar el patrimonio del deudor, y beneficiar a
todos los acreedores y no sólo al acreedor que las ejercita. En el caso de las acciones
subrogatorias en particular estas sólo se confieren, en casos especialmente determinados
por la ley, y no constituyen una norma general en nuestro derecho, al respecto tanto el
profesor Puelma Accorsi como don Manuel Vargas Vargas señalan que “el ejercicio de
estas acciones sólo le corresponderán al Síndico en interés de la masa y no a los acreedores
individualmente como sucede en el Código Civil Francés con las acciones subrogatorias y
en nuestra legislación con las acciones paulianas o revocatorias”1, el Síndico tiene la
representación legal del fallido, quedando su ejercicio sujeto a las normas del derecho
común, de este modo el síndico representa al fallido en el ejercicio de las acciones
tendientes a la conservación del patrimonio y no ejerce la subrogatoria, es él quién
administra los bienes objeto del desasimiento, no obstante respecto de los bienes no
1Puelma Accorsi Alvaro, Curso de Derecho de Quiebras, Editorial Jurídica de Chile año 1983, pág. 112.
48
comprendidos en el desasimiento, es posible deducir la acción subrogatoria si hay texto
expreso de la ley. Las acciones revocatorias son aquellas que tienen por objeto, dejar sin
efecto los actos o contratos realizados por el deudor en fraude o perjuicio de los acreedores,
las que serán abordadas posteriormente con mayor detenimiento en este estudio.
CAPITULO II: ORIGEN, FUNDAMENTO, Y NATURALEZA JURIDICA DE
LAS ACCIONES REVOCATORIAS O PAULIANAS
ACCIONES REVOCATORIAS O PAULIANAS
Generalidades
49
Según lo hemos expuesto anteriormente, la quiebra produce, entre otros, efectos
retroactivos, estos permiten restar eficacia a los actos o contratos o contratos realizados por
el deudor, durante una época anterior a la declaración de la Quiebra. Los mecanismos que
confiere la ley, son la acción pauliana civil establecida en el art. 2468 del Código Civil, en
el entendido que la ley concursal la hace aplicable en virtud del art. 75 de la ley 18.175 y
las acciones revocatorias concursales, la acción pauliana civil instituida en el art. 2468 del
Código Civil como las acciones revocatorias concursales o simplemente revocatorias,
obedecen a un mismo principio e identidad entre ellas, teniendo presente que la acción
paulina civil ha sido integrada dentro del mecanismo de las concursales. Ambos
mecanismos están destinados a tutelar y restablecer, según sea pertinente, la igualdad que
debe existir entre los acreedores del fallido, es decir, a resguardar el principio de la par
condictio creditorum evitando sea vulnerado por actos o contratos ejecutados por el deudor
fallido en perjuicio de sus acreedores.
Alcances sobre el significado de la revocación
En este sentido debemos aclarar, antes de entrar con detenimiento a las acciones de
inoponibilidad, pues bien es cierto que empleamos indistintamente los términos revocación
o revocatoria para referirnos a las acciones paulianas ordinaria o concursal, pero ello
obedece más a una nomenclatura comúnmente empleada que al real significado y alcance
de la revocación. Nos ilustra al respecto don Osvaldo Maffia “ quede bien en claro : no se
trata de revocar- o sea invalidar ex tunc- acto alguno sino de evitar que ciertos actos en sí
válidos afecten a los acreedores del fallido, ya se dirá de que modo actos va de suyo
cumplidos antes de que el deudor quebrara y supuestamente enderezados a beneficiar a
ciertos acreedores u otros terceros o a detraer valores del patrimonio insuficiente para
50
afrontar las obligaciones que lo gravan. Esos actos valían y siguen valiendo entre deudor y
tercero, pero son inoponibles a los acreedores”1. También nos ilustra claramente sobre
este punto Provinciali “sólo nominalmente se trata de revocación (del acto fraudulento).
La revocación como indica el vocablo habría de importar, propiamente, la aniquilación del
acto de voluntad existente en la base del acto (impugnado) reduciéndolo a nada, esto es,
retornando a la situación quo ante, como si aquel acto no se hubiere producido, revocación
del acto de voluntad, por tanto, que puede partir del mismo sujeto que le dio existencia”2.
Por ello claramente concluímos que el concepto de revocatorias ordinaria o concursal
propiamente no responden al verdadero sentido jurídico de revocación, pues este importa la
eliminación total del acto por voluntad del declarante, por ejemplo la revocación del
testamento, por el contrario en la nomenclatura utilizada generalmente por toda la doctrina
al referirse a estas acciones como revocatorias importa la subsistencia del acto, el que
queda privado de sus efectos frente a los terceros, no obstante la utilización del término es
cuestión es del todo arraigado en materia concursal, por lo que pese a la aclaración
expuesta, utilizaremos el término corrientemente utilizado por toda la doctrina para
referirse a estas acciones.
OBJETO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS O PAULIANAS
Puede ocurrir que el deudor, debido a la situación patrimonial crítica en la que se encuentra
ejecute actos de disposición sobre sus bienes en perjuicio de sus acreedores, como lo son
una donación, venta a bajo precio, entre otros. Es por ello, y a fin de evitar los graves
1 Maffia Osvaldo, citado por Zavala Rodríguez, ob.cit., pág. 678 y 679.2 Provinciali, ob.cit., pág. 185.
51
perjuicios causados a los acreedores del fallido, como consecuencia de la ejecución o
celebración actos o contratos, por parte del deudor, que desmejoran la garantía patrimonial
de la que gozan los acreedores sobre los bienes del deudor, el legislador ha establecido
estas acciones que tienen por objeto principal reconstituir el patrimonio del fallido,
reingresando aquellos bienes que han salido de él mediante la celebración o ejecución de
actos o contratos por parte del deudor que causan perjuicio, en fraude a los derechos de los
acreedores.
FUNDAMENTO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS O PAULIANAS
Como ya expusimos, la obligación es un vínculo jurídico entre personas determinadas, en
cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad de dar, hacer o no hacer una
cosa. Paralelamente, el deudor además de contraer una obligación, que para él, constituye
una deuda, contrae la responsabilidad en el caso de que no quiera o no pueda cumplir la
obligación, para ello los acreedores disponen del derecho general de prenda que
precisamente tiene por objeto garantizar la responsabilidad del deudor cuando el acreedor
no ha exigido otro tipo de garantías. Este derecho de prenda general, no constituye una
limitación a la libre disposición de los bienes del deudor ni entraba su libre administración,
pero de estas facultades el deudor no debe hacer un uso abusivo y arbitrario, ejerciéndolo
fraudulentamente con la intención de perjudicar a sus acreedores. Es precisamente por
ello que la ley en miras de proteger a los acreedores, les permite la revocación de los actos
ejecutados en fraude y que desmejoran la garantía general. La revocación se lleva a cabo
mediante el ejercicio de la acción pauliana que es aquella que la ley concede a los
acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en
perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los demás requisitos legales, según se
52
trate de la acción pauliana civil u ordinaria o de las acciones paulianas o revocatorias
concursales. En torno a este tema, son distintos los argumentos que se esgrimen, para
algunos existe entre la pauliana ordinaria y las concursales, un fundamento común, la
protección de los terceros afectados por la celebración del deudor de un acto fraudulento en
perjuicio de sus derechos, para Puga Vial este fundamento último sería el respeto a la par
condictio creditorum. Otros como Pacchioni, Cicu, Rocco consideran que el fundamento
de la revocación, está en un derecho real común de los acreedores sobre el patrimonio del
deudor, lo que no es aceptable porque el derecho de prenda o garantía general de los
acreedores no es un derecho real. Otros autores estiman que el fundamento debe buscarse
en la represión del fraude, en el hecho ilícito ejecutado por el deudor, destinado perjudicar
a los acreedores, sería este hecho ilícito el que autorizaría a los acreedores para intentar la
acción pauliana y obtener la reparación del daño causado, lo que resulta fácilmente
cuestionable, pues no se comprende como la responsabilidad queda exclusivamente
limitada a un bien determinado o a su valor, subsistiendo el acto entre las partes. Otros
buscan el fundamento en la limitación de los derechos de disposición del deudor y del
tercero que contrata con él, por el sólo efecto de la insolvencia patrimonial del fallido o en
la obligación de no menoscabar o disminuir la garantía patrimonial de los acreedores,
ciertamente no explica esta teoría que si el deudor cae en el estado de insolvencia, es
precisamente porque a celebrado actos anteriores que la han desencadenado, por ello no
podemos cargar de culpa a priori al deudor, pues éste no conoce de las consecuencias que
resultarán de ellos, más aún esta postura cuestionablemente prescinde del el conocimiento
del tercero Bajo otra perspectiva netamente procesalista que exponen en la doctrina
italiana Satta y Provinciali, siguiendo a Carnelutti, entre otros, a partir de pronunciamientos
53
jurisprudenciales, elaboran “una concepción exclusivamente procesal como fundamento del
instituto, basándose en la distinción entre deuda y responsabilidad. La revocatoria sería
un caso de responsabilidad sin deuda. La acción tendería a hacer comprobar al juez, en el
proceso de cognición, el presupuesto de la acción ejecutiva sobre el bien adquirido por el
tercero.”1. Desde este punto de partida, Salvatore Satta sostiene sólo la identidad de las
acciones revocatorias ordinaria y concursales que desde un punto estrictamente funcional
“no hay dudas de que ellas son una sola acción, más o menos modificada en su ejercicio
por la quiebra producida; pero si se consideran desde el punto de vista de sus presupuestos,
se nos presentan como acciones distintas, porque mientras una tiene su presupuesto fáctico
en el perjuicio consciente, la otra la encuentra en el estado de insolvencia del deudor, y
como tal podría llevar a la revocación de actos que serían inatacables con la primera”2, no
obstante sigue sosteniendo que ambas acciones tienen idéntico fin, por lo que no existe
inconveniente para que el curador (Síndico de la Quiebra) las ejerza alternativamente.
Provinciali se pronuncia en un sentido opuesto, si bien Satta sostiene cierta identidad en
cuanto a su fin, para el referido autor la revocatoria concursal y la ordinaria o común son
acciones idénticas, presentando la revocatoria concursal algunas modificaciones en sus
presupuestos y modalidades de ejercicio, fundadas en los intereses tutelados por la quiebra,
y que se traduce en ciertas facilidades en materia de prueba. Al respecto señala
Provinciali “Si todos los demás elementos de la acción quedan invariados y los que cambia
es sólo el presupuesto de la insolvencia del deudor (o mejor, de la conocida insolvencia del
deudor), en lugar del conocido perjuicio de los acreedores, diremos que esto no es bastante
para distinguir una acción de la otra y para constituir la concursal una acción autónoma.
1 Miquel Juan Luis, Retroacción en la Quiebra, Editorial Depalma, año 1984, pág. 89.2 Satta Salvatore, ob.cit., pág. 233, citado por Miquel Juan Luis, ob. cit., pág. 89.
54
Por otra parte , insolvencia del deudor y perjuicio de los acreedores en relación al acto
impugnado, no son más que dos caras de un mismo fenómeno jurídico; en efecto, no hay
perjuicio si no hay insolvencia, y si hay sólo insolvencia pero no perjuicio, la misma no
basta para legitimar la impugnación. Es el transplante de una institución en un terreno,
cual el de la quiebra, que no puede dejar de obrar más o menos profundamente sobre la
funcionalidad y sobre la misma constitución orgánica de la institución. Buena prueba de
ello es que la misma revocatoria ordinaria ejercida en la quiebra, pierde su nota
característica, es decir, el aprovechar sólo a los acreedores anteriores al acto impugnado,
para ir en beneficio de toda la masa”1. Otros autores como Raymundo Fernández
reconocen en ambas acciones un idéntico fundamento y finalidad, para éste “ La acción
revocatoria de la quiebra (revocatoria concursal) no es una acción de nulidad, como no lo
es tampoco la revocatoria ordinaria o pauliana, ya que sus efectos se concretan en la
ineficacia del acto impugnado respecto del que la ha ejercido : el acreedor y la masa de
acreedores representada por el liquidador. Así, pues, aquí como en el derecho italiano,
puede afirmarse que desde el punto de vista funcional ambas acciones se confunden, como
se confunden también sus efectos; pero deben ser distinguidas desde un punto de vista de
sus presupuestos. En otros términos responden a idénticos fundamentos, involucran un
mismo contenido y tiene iguales finalidades; pero la revocatoria concursal impone para su
ejercicio requisitos menos severos, respondiendo a la mayor agilidad y a la generalidad de
la ejecución colectiva”2 reconociendo que los hechos a probarse en la revocatoria concursal
son menores a los de la revocatoria o pauliana ordinaria, por lo que concluye que no es
suficiente para sostener que se trata de acciones distintas, pues se trata de acciones de igual
1 Provinciali Renzo, ob.cit. Vol. II, pág. 264, citado por Miquel Juan Luis, ob. cit., pág. 90.2 Fernández Raymundo, citado por Satta Salvatore, ob.cit, pág. 275 y 276.
55
naturaleza, de igual forma piensan Colin y Capitant “Existe, por lo tanto, respecto de estos
actos una presunción de fraude y de perjuicio .... es como se ha dicho una acción pauliana
simplificada”1. En nuestra doctrina Don Manuel Vargas Vargas supone la identidad
jurídica entre la acción pauliana civil y las aciones revocatorias concursales, este autor cree
encontrar el fundamento de la revocación “en un factor de tipo moral (en cuanto sanción
para el deudor) y el la doctrina del enriquecimiento sin causa (para sancionar al tercero
cocontratante)”2, dando preeminencia a la regla de la buena fe, en el cumplimiento de los
contratos y que obliga al deudor a no abusar de su derecho de disponer libremente de su
patrimonio, en este sentido, el deudor abusa de este derecho cuando lo ejerce
fraudulentamente con la intención de perjudicar a los acreedores, debilitando la garantía
general, y este sería el fundamento moral, el que recoge la norma jurídica. Así, en los
contratos a título onerosos es necesario la mala fe tanto del otorgante como en el
adquirente, para la procedencia de la acción, mientras que en los título gratuito, sólo se
requiere sólo la mala fe del deudor. Si bien es cierto que en esta institución existe un
elemento moral, lo que se resguarda con la inoponibilidad concursal son los derechos de los
terceros, acreedores, frente a la celebración de un acto fraudulento y perjudicial a sus
intereses, nociones que en el derecho concursal se vinculan íntimamente con el respeto a la
igualdad de los acreedores, y cuya sanción conlleva la inoponibilidad de los actos
revocables y no su nulidad por ilicitud de causa y objeto, ya que al exacerbar el elemento
subjetivo moral, nos acercaríamos a considerarlo como un elemento psicológico,
llevándonos a una conclusión errónea, como lo es que el acto sería nulo porque el vicio de
invalidez sería interno al acto. Por el contrario la inoponibilidad no reprocha actitudes
1 Colin y Capitant, ob.cit., pág. 108.2 Puga Vial Esteban, ob.cit., pág. 291.
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psicológicas o subjetivas, ni tampoco cuestiona la validez del acto, sino por el contrario el
acto permanece válido entre las partes, pero inoponible en sus efectos respecto de los
terceros perjudicados con su celebración. Por ello, la revocación tiene su base en el
perjuicio que el acto fraudulento irroga a los acreedores, de no existir perjuicio no existe
revocación, de no encontrarse en un estado de insolvencia al deudor le sería lícito celebrar
actos que empobrezcan su patrimonio. Puga Vial sostiene que la legislación concursal
desarrolla un concepto objetivizante de la revocación por que ésta constituye un “remedio
contra los atentados al orden público representado por la par condictio creditorum”1, y no
esta de acuerdo con la mayoría de la doctrina que sostiene que los presupuestos subjetivos
de la acción pauliana civil se encuentran presumidos iure et de iure o iuris tantum en las
acciones revocatorias concursales. Sin embargo, debemos tener presente que la acción
pauliana civil requiere de elementos subjetivos tanto de parte del deudor “consilium
fraudis” como también del tercero que contrata con él “participatio fraudis”, en los
contratos onerosos, el elemento subjetivo, es el conocimiento del mal estado de los
negocios del deudor, pero para solicitar la revocación, también es menester que este acto
haya causado un perjuicio objetivo, que haya agravado la delicada situación patrimonial del
deudor. Así ambas acciones requieren de la celebración de un acto o contrato fraudulento
y perjudicial, por parte del deudor y del conocimiento del mal estado de los negocios del
deudor, por parte de quienes participan de este acto, este conocimiento se demanda del
deudor (consilium fraudis) el que se encuentra presumido, en los actos a título gratuito (art.
74, 76 de la ley de quiebras), y del cocontratante (participatio fraudis) en los actos a título
oneroso (arts. 77,78,79 de la Ley de Quiebras). Debemos señalar que de lo expuesto,
queda claro la fertilidad y diversidad de posturas frente a esta materia, no obstante,
1 Ibíd.
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podemos señalar que se trata de acciones que tienen, como lo analizaremos en su
oportunidad, una misma naturaleza jurídica, por ello pensamos que no se puede desconocer
cierta identidad entre ambas, aún cuando la acción pauliana civil sufra ciertas
modificaciones en la quiebra, estas no son suficientes para sostener una completa
independencia entre ambas, recordemos aún la acción pauliana civil ejercida en la quiebra,
pierde una de sus características, que se vincula para algunos autores con el efecto relativo
de las sentencias1, cual es que beneficia sólo al acreedor solicitante, para pasar en la quiebra
a beneficiar a todos los acreedores, no obstante no deja de ser la misma acción paulina
civil. Pensamos que el desarrollo de la acción revocatoria concursal obedece a una
especificación de la pauliana para el caso especial de la quiebra, y si bien el elemento
subjetivo, de la acción pauliana, en materia concursal, el legislador ha establecido ciertas
presunciones de fraude en perjuicio de los acreedores, lo que no significa, que no sea un
elemento de la acción, sino por el contrario, dicho elemento subjetivo sigue estando
presente en las revocatorias concursales, lo que se persigue es aliviar la dificultad de la
prueba del fraude debido a las circunstancias especiales en que se encuentra el fallido, de
ahí que en las revocatorias concursales no se tenga que probar el consilium fraudis. Ahora
bien entre ambas existe un fundamento común el resguardo de los derechos de los
acreedores por la celebración de un acto fraudulento y en perjuicio de sus derechos y que
en materia concursal se encuentra vinculado con el respeto de la par condictio. Cabe
mencionar más aún que no se puede sostener la independencia de ambas pues sus requisitos
son casi idénticos, al igual que sus efectos y naturaleza jurídica, y solo varían sus
presupuestos lo que a nuestro juicio no es suficiente, ambas requieren de la celebración de
un acto fraudulento en perjuicio de los acreedores, que envuelven por su naturaleza una
1 Colin y Capitant, ob.cit., pág.106.
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violación al principio de la buena fe, que regla todas las relaciones jurídicas entre las
personas, y que llevan aparejados un empobrecimiento del patrimonio del deudor, pues son
actos que desmejoran su derecho de prenda y por ende constituyen una violación a la par
condictio creditorum. Lo cierto es que más aún, el carácter innegablemente fraudulentos
de los actos susceptibles de revocación, es que la propia Ley de Quiebrasestima que la gran
mayoría de estas conductas importan causales de quiebra culpable o fraudulenta.
NATURALEZA JURIDICA DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS O
PAULIANAS
En lo referente a la acción pauliana civil, se encuentra asimilada por la ley a las acciones de
nulidad de acuerdo a lo expuesto al artículo 2468 del Código Civil que habla de
“rescindirse”, “que se rescindan”, “que habrá rescisión” etc.. Pero, sabemos que se debe a
una imprecisión del lenguaje, pues la acción pauliana no es propiamente una acción de
nulidad, la acción paulina no proviene del hecho de haberse celebrado un contrato con
omisión a ciertos requisitos o con un consentimiento viciado, sino que procede en contra de
actos perfectamente válidos y eficaces, pero que han sido ejecutados en perjuicio de los
acreedores. En materia concursal esta situación no ha estado exenta de controversia,
principalmente debido a que la antigua legislación concursal Ley Nº4.558 hablaba de
nulidad y no de inoponibilidad, alguna doctrina en razones estrictamente de texto se basaba
para calificar, la naturaleza jurídica de las acciones revocatorias como acciones de nulidad.
Actualmente la Ley Nº18.175 habla expresamente de acciones de inoponibilidad por lo que
tal controversia se encuentra superada por la doctrina. No obstante, existen muchas
diferencias entre la revocación y la nulidad, no sólo en cuanto a sus efectos, sino también al
alcance de los mismos. Es así como las acciones de nulidad tienen por objeto dejar sin
59
efecto un acto viciado, que dice relación con vicios congénitos del acto, sea por falta o
ilicitud de su objeto o causa, por la falta de solemnidades, por la falta de vicios en el
consentimiento o falta de capacidad y cuyos efectos alcanzan a las partes; por el contrario,
las revocatorias persiguen restarle eficacia a los efectos de actos válidamente celebrados,
pero por las circunstancias especiales en las que se encuentra el deudor, el consecuente
agravamiento de la situación patrimonial del deudor que irrogan tales actos, de esta forma
les resta eficacia frente a los acreedores, son actos inoponibles a ellos, pero sin que deje de
ser válido entre las partes, el contrato sigue siendo ley para los contratantes, y sólo los
acreedores podrán solicitar su revocación, de esta forma resulta claro que dichas acciones
son acciones de inoponibilidad y no de nulidad, ya que, a diferencia de estas últimas, el
acto sigue siendo válido, respecto de las partes, aunque inoponible frente al acreedor
demandante (en la pauliana civil) o de la masa (en la pauliana concursal).
La inoponibilidad puede definirse como la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho
nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico, podemos
concluir, que la inoponibilidad es una sanción ineficacia distinta de la nulidad y de la
inexistencia que viene a salvaguardar los intereses de terceros, y que consiste precisamente
en privar a un acto válidamente celebrado entre las partes, de sus efectos frente a los
terceros, que han sido defraudados o que no han sabido o no han tenido medios de saber
acerca de la celebración de un determinado acto jurídico. En este sentido, Bastían afirma
“... una sanción no debe ir más allá del fin de la regla que garantiza: debe operar de suerte
tal que los individuos protegidos se encuentren colocados en la misma situación en que lo
hubieran estado si la regla no hubiese sido observada, pero no debe producir otros efectos;
así, solo los terceros podrán prevalecerse de la inobservancia de los principios establecida
60
por la ley en su favor y el acto no deberá ser ineficaz sino en la medida que les es
perjudicial; con relación a las partes, desde el momento en que reúnan todas las
condiciones requeridas, no hay motivo alguno para no dejar con toda su validez y eficacia.
Así la sanción, no será la nulidad sino una inoponibilidad que, teniendo por único fin la
protección de los terceros, no puede invocarse sino por éstos, dejando subsistir el acto entre
las partes”1. Sin embargo, el concepto de inoponibilidad no sólo se refiere al acto que
siendo válido pueda lesionar los interés de terceros, la inoponibilidad también protege a los
terceros de la declaración de nulidad de un acto, cuya vigencia les interesa, es así como el
acto es nulo entre las partes y eficaz respecto de los terceros, ya que el acto que padece de
algún vicio de nulidad puede haber sido tomado en cuenta, por los terceros, para entrar en
relaciones jurídicas, de tal modo que con la inoponibilidad se persigue que la declaración
de nulidad del acto, no modifique substancialmente las circunstancias jurídicas que
tuvieron en vistas éstos terceros para contratar, en dicho caso, la declaración de nulidad
puede favorecer a terceros, pues pudieron ser afectados ya que a estos les interesa la
vigencia del acto, así lo expresa el art. 2058 del Código Civil.
En cuanto a la naturaleza jurídica, de la inoponibilidad la doctrina esgrime frente a ella
diversas posturas, destacando entre ellas la Teoría Alemana y la Teoría Francesa. La
Teoría Alemana o de la ineficacia subjetivo-relativa, basada en las disposiciones del
Código Civil Alemán, sostiene básicamente que la inoponibilidad reemplaza un concepto
jurídico erróneo y falso, el de la nulidad relativa, Paul Oestmann y Windscheid, quien lo
califica de “concepto absurdo”, concuerdan en que debería ser desterrado de la técnica
jurídicas. Por el contrario, de mayor importancia jurídica, la Teoría Francesa o de la
1 Bastián Daniel: Essai d’ Une Théorie Genérale de l’ Inopposibilite, citado por Gonzalo Grez Jordán, Memoria de Prueba, Inoponibilidad Concursal, U. Católica de Chile, año 1994, pág.11.
61
ineficacia sostiene que no se trata de reemplazar el concepto de la nulidad relativa, sino que
se trata de una sanción de ineficacia totalmente distinta e independiente de las nulidades, y
cuyos efectos son relativos, tanto en cuanto a las personas que pueden invocarla, como al
alcance de sus efectos, en este sentido Planiol, Ripert y Esmein señalan “ La ineficacia
puede tener diversos grados. Es necesario distinguir, por de pronto, de la nulidad, en sus
diferentes aspectos, la inoponibilidad. El acto declarado nulo, en principio no produce,
respecto de nadie, los efectos a que estaba destinado, ya sea desde el origen o a partir de la
declaración de nulidad. Pero a veces un acto es ineficaz sólo respecto de terceros o de
ciertos terceros, conservando su validez para regir las relaciones entre las partes. Se trata
entonces de una simple inoponibilidad”1, el acto es válido entre las partes, pero es
inoponible frente a los terceros quienes pueden considerarlos como no celebrado. Sin
perjuicio de lo expuesto, Baltra asevera que pese que la inoponibilidad no tiene un
reconocimiento expreso en nuestro derecho, análogo al art. 1165 del Código Francés, tanto
la doctrina como la jurisprudencia no han obstaculizado su reconocimiento.
La inoponibilidad es una medida de protección en favor de los terceros, ya sea por la
celebración de un acto o contrato válido o bien por los efectos de la declaración de la
nulidad de un acto jurídico, el acto sigue vigente entre las partes, y sin embargo, las partes
no podrán oponerles la declaración de nulidad para sustraerse de su cumplimiento, como
por ejemplo los art. 2058 C.C., art. 357 del Código de Comercio. En materia concursal
nos encontramos frente a una protección de terceros, en atención a la celebración de un
acto o contrato válido que les es perjudicial.
1 Planiol, Ripert, Esmein, “Traité Practique de Droit Civil Francais”, París, 1930, t. IV, Nº 280, pág. 384, citado por Baltra Cortes Alberto, Ensayo de una Teoría General de los Actos Inoponibles, Nº 4, pág. 10.
62
De este modo podemos señalar que las causas de inoponibilidad se agrupan en dos, las que
se refieren a la protección de terceros por los efectos de un acto válido, que se dividen en
inoponibilidades de fondo y forma y por otro lado están aquellas que se refieran a la
protección de terceros por los efectos de la declaración de nulidad de un acto. Las
inoponibilidades de fondo son aquellas en que la causa de la sanción reside en el fraude,
lesión de derechos adquiridos, falta de comparecencia y la lesión de las asignaciones
forzosas, falta de voluntad y si opone a las de forma que son aquellas en que la causa de la
sanción se encuentra, no en el atentado directo de ciertos derechos sino en la infracción de
la garantía de derechos, como por ejemplo, la falta de publicidad y la falta de fecha cierta.
Es de interés que una vez calificada la naturaleza jurídica de las acciones revocatorias o
paulianas como de inoponibilidad, determinar cual es la condición de la prestación dada o
pagada por el tercero contratante a título oneroso y la situación de los subadquirentes, lo
que se abordará al analizar la acción pauliana civil y los efectos de las acciones
revocatorias concursales.
Clasificación de las causas de inoponibilidad
Podemos señalar que las causas de inoponibilidad se agrupan en dos, I)las que se refieren a
la protección de terceros por los efectos de un acto válido, que se dividen en
inoponibilidades de fondo y forma y II)por otro lado están aquellas que se refieren a la
protección de terceros por los efectos de la declaración de nulidad de un acto.
I.-Las inoponibilidades de forma, son aquellas en que la causa de la sanción se encuentra,
no en el atentado directo a ciertos derechos, sino en la infracción a ciertas formalidades de
garantía de derechos, se dividen en inoponibilidad por falta de fecha cierta y por falta de
publicidad. Por falta de publicidad, la ley exige ciertas formas para proteger a los terceros,
63
tales formas tienden a dar publicidad al acto para hacerlo conocido de terceros. A ella se
refieren los arts.1707, 1902, 2114, 2513 del Código Civil. Por falta de fecha cierta, a ella
se refiere el art. 1703.
Las inoponibilidades de fondo son aquellas en que la causa de la sanción reside en el
fraude, lesión de derechos adquiridos o falta de voluntad, se clasifican en inoponibilidades
por fraude, por lesión de derechos adquiridos por falta de concurrencia. Por fraude, el
acreedor debe soportar las consecuencias de las distintas consecuencias de la actividad del
deudor, no obstante no tiene que soportar las consecuencias que originen los actos
fraudulentos del deudor, por ello la mayoría de la doctrina concibe a la acción revocatoria
como una acción de inoponibilidad por fraude. Por lesión de derechos adquiridos, es decir
de derechos que están validamente en el patrimonio del deudor, entre ellas están las
establecidas por los arts. 94 del Código Civil entre otras. Por lesión de asignaciones
forzosas, hablamos en específico de la acción de reforma de testamento. Por falta de
concurrencia como las señaladas en los arts. 815, 2160 del Código Civil.
II.- Inoponibilidad de la nulidad de un acto.- La ley protege a los terceros por la
declaración de nulidad de un acto, el acto será válido aunque carezca de valor entre las
partes, así lo dispone el art. 2058 del Código Civil, entre otras.
Características de la inoponibilidad
a) La inoponibilidad afecta al acto o contrato, en cuanto a sus efectos frente a terceros, el
acto ha nacido válidamente al derecho, ya que se han cumplido todos los requisitos de
existencia y validez, no obstante, no producirá sus efectos respecto de terceros, que no
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concurrieron a su celebración, y que han resultado perjudicados con el mismo, sin olvidar
que el acto se mantiene válido entre las partes, quienes se rigen íntegramente por él.
b) La inoponibilidad es una sanción establecida por la ley en favor de terceros o cualquier
persona a quien perjudique la celebración del acto o contrato en ausencia u omisión de
requisitos legales o en fraude de sus derechos, sólo éstos podrán impetrarla y no las partes.
En definitiva, la inoponibilidad puede ser invocada por todos aquellos que sean
perjudicados por la celebración del acto o contrato, siempre y cuando no hayan concurrido
personalmente o representados a su celebración.
c) La inoponibilidad es una sanción de carácter esencialmente relativo, puesto que el acto
permanece válido respecto de las partes y de los terceros que no se vean afectados con su
celebración, así en materia civil la inoponibilidad sólo favorece al que la ha impetrado, no
pudiendo aprovecharse de ella otros terceros que no la han invocado o que la han
renunciado. En materia de quiebras, la situación es diversa, pues es indiferente el
acreedor que la solicite, sus efectos alcanzan a toda la masa de acreedores, que se han visto
perjudicados, con la celebración del acto ejecutado dentro del denominado periodo
sospechoso. Provinciali al respecto nos habla del “principio de la relatividad de la
revocación”, en virtud del cual el acto es ineficaz sólo respecto de determinados sujetos,
que en materia de quiebras, se refiere a la igualdad existente entre los acreedores, pues
todos los acreedores se encuentran dentro del concurso en una igualdad de condiciones, a
fin de atender al pago de sus acreencias en moneda de quiebra, y en que la diligencia de un
acreedor beneficia a toda la masa de acreedores, sin perjuicio de que se le deberá al
acreedor diligente los gastos y costas en que haya incurrido, art. 81 de la Ley de Quiebras.
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d) La inoponibilidad autoriza a los terceros para rechazar la eficacia del acto sólo en la
medida que les sea perjudicial, es decir, el acto es válido y produce todos sus efectos entre
las partes y los terceros que la han invocado, en aquellos aspectos en que no les perjudique
o les sea favorable, sin embargo, hay situaciones en que será íntegramente inoponible,
atendiendo a la naturaleza del acto, como ocurre con la venta de cosa ajena.
e) La inoponibilidad da derecho a indemnización por los perjuicios causados entre las
partes en favor del contratante de buena fe.
f)La inoponibilidad no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada por el juez a
solicitud de parte.
g) La inoponibilidad se puede hacer valer por el tercero, a cualquier persona contratante o
no, que intente valerse del acto declarado inoponible y que le irrogue perjuicios, su
fundamento esta en la responsabilidad de las partes por la celebración del acto jurídico.
h) La inoponibilidad se puede hacer valer como acción o excepción, dependiendo
lógicamente de la situación jurídico procesal en que se pretenda impetrar.
i) La inoponibilidad es una sanción de orden privado, por lo que puede ser renunciada por
los interesados o por quienes pueden invocarla cuando lo estimen pertinente.
El fundamento de la inoponibilidad esta en la protección que la ley debe brindar a los
derechos de terceros, en cuanto se vean afectados, de este modo el acto les será inoponible
en la medida que les sea perjudicial, por el contrario producirá todos sus efectos si les es
favorable.
Sujetos Activos de la Inoponibilidad
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La inoponibilidad protege a una variedad de terceros, acreedores, deudor cedido,
causahabientes a titulo singular, acreedores del cedente, etc. Pero sólo podrán invocar la
inoponibilidad, aquellos terceros a quienes la ley ha intentado proteger, esto es, aquellos
que se ven perjudicados por los efectos del acto o de la nulidad del mismo. Para
determinar a que terceros protege, se debe atender a la finalidad de la ley que la establece y
atender a los terceros a quienes puede perjudicar el acto, ahora esta idea de finalidad debe
entenderse, en cuanto, sólo las personas que el legislador ha querido proteger pueden
invocarla, es decir, solamente los terceros afectados, no podrán impetrarla ni las partes ni
los terceros no afectados, en este sentido Alberto Cortés Baltra señala “ Así la regla general
para determinar los sujetos activos puede cristalizarse en la siguiente fórmula : El derecho
de invocar la inoponibilidad pertenece a todos aquellos terceros que la ley ha querido
proteger y sólo a ellos”.1
Sujetos pasivos de la inoponibilidad
Los sujetos pasivos, son a aquellos en contra de quien puede intentarse la inoponibilidad, es
decir, en contra de quien puede hacerse valer, como regla general la inoponibilidad puede
invocarse en contra de toda persona, que pretenda prevalerse o valerse del acto o de la
nulidad. Así el beneficiario queda protegido contra todo intento de oponerle el acto, bien
sea por las partes o por otros terceros. Sin embargo, este principio tiene excepciones, la
inoponibilidad por fraude no alcanza a los terceros adquirentes a titulo oneroso que están
de buena fe (art. 2648 Nº1 Código Civil), asímismo la inoponibilidad de la nulidad de una
sociedad, sólo puede intentarse en contra de los asociados, pero no en contra de los
acreedores personales de los socios.
1 Baltra Cortés Alberto, Ensayo de una Teoría General de los Actos Inoponibles, Nº 333, pág. 297.
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Formas de hacer valer la inoponibilidad
La regla general, es que la inoponibilidad se hará valer como excepción, cuando es trate de
inoponibilidades de forma, por falta de publicidad o de fecha cierta. Así mismo se hará
valer también como excepción cuando el tercero pretenda eludir las consecuencias de la
nulidad de un acto.
En cuanto a las inoponibilidades por fraude o lesión de las asignaciones forzosas, deben
hacerse valer como acción. El tercero deberá deducir la acción pauliana o de reforma de
testamento en su caso. Por último, en las inoponibilidades por falta de concurrencia no es
posible formular una regla, se deberá tener presente las circunstancias de cada caso para
hacerla valer por vía de acción o de excepción.
Efectos de la inoponibilidad
Se debe distinguir en cuanto a sus efectos respecto de terceros y de las partes. Respecto
de terceros :
a) El acto no puede perjudicar al tercero que invoca la inoponibilidad, se busca protegerlo
de actos que le causan perjuicios, ya sea a él o los acreedores.
b) El acto si puede aprovechar al tercero protegido por la inoponibilidad, recordemos que
en materia civil aprovecha al tercero que la impetra , en materia concursal favorece a todos
los acreedores del fallido aunque la impetre uno solo de ellos, el acto es inoponible a los
terceros, pero válido entre las partes, entre las cuales se regirán si corresponde por las
normas generales referidas a las indemnizaciones que en derecho correspondan.
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Efectos respecto de las partes :
Entre la partes teóricamente se producen los efectos del acto o contrato como si no existiese
la inoponibilidad, no obstante, según lo hemos ya analizado entre las partes devienen una
serie de situaciones, pues éstos últimos contrataron para que se produjeran en su totalidad
los efectos, sin ningún distingo; por ello es que la inoponibilidad les priva de beneficios.
Si bien el acto subsiste, entre las partes, puede ocurrir que una de ellas se vea lesionada por
tal declaración, surge entonces otra problemática como lo es la indemnización. La regla
general es que el cocontratante afectado, podrá exigir la indemnización de perjuicios
provocados por la declaración de inoponibilidad, sin embargo, la solución se deberá buscar
caso a caso, podemos agregar que esta acción de indemnización, solo puede ejercerla en
contra de la otra parte y no del tercero. También puede presentarse la situación de que la
indemnización sea insuficiente y que la parte perjudicada quiera desvincularse de la
relación contractual, ello en principio, procederá en aquellos casos en que el beneficiario de
la inoponibilidad obtenga la supresión de un efecto, que fue determinante para una de las
partes al momento de contratar, es decir, los efectos del acto deben ser indivisibles con
relación a las partes, de tal suerte, que la supresión de uno, produzca o acarree la supresión
de todos los efectos, en caso contrario cuando los efectos sean divisibles o el efecto no es
determinante nada obsta para que el acto siga en pie.
Extinción de la inoponibilidad
Las inoponibilidades de forma se extinguen por el cumplimiento de las formalidades
omitidas, este cumplimento no opera con efecto retroactivo por lo que los terceros
mantienen, su calidad de beneficiarios, sin embargo, una vez cumplidas en adelante
desaparece la inoponibilidad. Además se extingue por la renuncia del tercero, debido a
69
que mira el interés personal del renunciante. Por último, las inoponibilidades se extinguen
por prescripción, en el caso de las inoponibilidades de forma son imprescriptibles, subsiste
mientras no se cumpla la formalidad omitida, sin perjuicio de que opere la prescripción
adquisitiva en favor de una de las partes o de ambas. Respecto de las inoponibilidades de
fondo, la ley determinara en cada caso el plazo de prescripción así por ejemplo la acción
paulina prescribirá en el plazo de un año desde la celebración del acto o contrato, la acción
de reforma de testamento prescribirá en el plazo de cuatro años.
Diferencias entre Inoponibilidad y Nulidad
Nos parece pertinente abordar las diferencias entre estas dos instituciones, a fin de
esclarecer los alcances jurídicos de cada una de ellas.
En este sentido, podemos señalar que la nulidad ha sido establecida como una sanción en
todos aquellos casos en que se han omitido requisitos establecidos por el legislador, en
relación al acto mismo o en relación a la calidad de las personas que en ellos intervienen,
por lo que su omisión afecta al acto mismo. Sin embargo, al hablar de la inoponibilidad,
entendemos que el acto nace válido y produce en principio, todos sus efectos, tanto
respecto de las partes, como de los terceros, pero éstos últimos, en el caso de verse
afectados por las consecuencias dañosas del acto, podrán oponerse a él, haciéndolo
inoponible a ellos, así el acto no les empece y estos terceros actuarán como si el acto, no se
hubiese celebrado, no obstante seguir produciendo sus efectos respecto de las partes.
La nulidad, una vez declarada, produce sus efectos respecto de todos, erga omnes, tanto
para las partes como para terceros, sin perjuicio de que los terceros puedan oponerse a la
nulidad del acto como en el caso de la sociedad de hecho.
70
La inoponibilidad no produce efectos erga omnes, sino que sólo se limita a restringir los
efectos frente a terceros dañados, dejándolo subsistente en lo demás. La inoponibilidad
sólo puede ser alegada por el tercero afectado, y nunca por las partes, mientras que la
nulidad, por regla general, puede ser alegada por las partes.
La nulidad es esencialmente prescriptible, mientras que la inoponibilidad, en sí misma y en
la generalidad de los casos, es imprescriptible y sólo se extingue por la prescripción
adquisitiva o extintiva del derecho que daba al tercero la facultad de invocar la
inoponibilidad.
ORIGEN HISTORICO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS O PAULIANAS
Las acciones revocatorias tiene su origen en el Derecho Romano, en el existieron varias
acciones de esta naturaleza, por ejemplo, la interdictum fraudatorium y la acción pauliana.
De la acción pauliana, no conocemos su fecha de establecimiento, pero de su existencia se
tiene noción, ya en el tiempo de Cicerón, y cuyo texto conocemos a través del jurisconsulto
romano Ulpiano, en los siguientes términos: “Dice Pretor: Por lo que se hubiere hecho por
causa de defraudación daré acción al curador de los bienes o al que no hubiera ignorado el
fraude o a quien conviniere darle acción sobre este punto, dentro del año en que hubiera
habido facultad para ejercitarla y esto observaré también contra el que cometió el fraude”1.
El texto Ulpiano explica las palabras, “ fraudiationis causa gesta erunt” sobre las que funda
la revocación, como una expresión general que comprende, toda especie de enajenación o
contrato, o cualquier otro acto hecho con fraude, dándole de este modo un amplio campo
de aplicación. Se le atribuye como su denominación lo indica al Pretor Paulo, punto que
no está exento de controversia, de lo que no cabe dudas, es que su origen es netamente
1 Vargas Vargas Manuel, ob.cit., pág. 36.
71
romanista. En la época Justiniana, la acción pierde su carácter penal y pasa a ser una acción
personal que tenía por objeto principal restablecer el patrimonio del deudor a la situación
en que se encontraba antes de la celebración del acto, para Braudy-Lacantiniere y Barde
señalan “ el ejercicio de la acción en el derecho romano corresponde al curator bonorum
quien representaba a la masa de acreedores y aprovechaba a todos los acreedores, aún
posteriores al acto”1, dándonos a conocer el carácter colectivo de la acción en un comienzo,
sirviéndonos para conocer el fundamento de la acción. En el derecho medieval con el
advenimiento del derecho comercial como rama autónoma del derecho privado, se
establece la acción relacionada con el concurso de acreedores y la quiebra, denominada
acción paulina concursal, la acción así sufrió transformaciones que la acercaban a su
carácter originariamente colectivo, en beneficio de la masa y que dicen relación con la
prueba del fraude, estableciéndose presunciones de fraude, a fin de aligera la carga de la
prueba. En las Repúblicas Italianas se conocen las acciones paulianas liberadas de la
prueba del fraude. El Derecho Francés se conservó esta acción revocatoria como un efecto
de las convenciones respecto de terceros, en el art. 1167 del Código Civil Francés se señala
“ ellos (los acreedores) pueden también en nombre personal, atacar los actos ejecutados por
su deudor en fraude de sus derechos, deben no obstante, en cuanto a sus derechos
enunciados en el Título De las Sucesiones y en el Título Del contrato de matrimonio y de
los derechos respectivos de los cónyuges, conforme a las reglas prescritas en ellos”.
Autores franceses como Pothier, se preocuparon apenas de la acción pauliana y la trataron
en forma incidental, al hablar de las sucesiones, sin embargo, Domat, le consagró a esta
acción, una sección especial basada en las leyes romanas, por lo tanto el legislador Francés
debió seguir a este último y por lo mismo los comentadores del Código Civil Francés,
1 Braudy-Lacantiniere y Barde, citado por Vargas Vargas, ob.cit. pág. 87.
72
sostienen que debe seguirse en esta materia, la tradición romana. Nuestra legislación
adopta en sus Códigos Civiles, la acción pauliana del derecho romano, y que recoge en el
art. 2468 el que ha dado cabida a esta acción, encaminada a mantener la ejecución de las
convenciones , el principio de la buena fe, y la igualdad de los acreedores, que rigen las
relaciones entre los contratantes. Tanto España como en Italia desarrollaron las acciones
revocatorias en la Quiebra, con una eficacia y extensión distintas de la pauliana civil,
nuestro Código de Comercio y la Ley de Quiebras reconocen como fuente a la ley francesa,
la que a su vez tiene por fuente a los Estatutos de las ciudades Italianas. Sin duda, las
acciones revocatorias son un perfeccionamiento de la acción pauliana civil, para casos
específicos y particulares, como lo es la quiebra, y teniendo presente que estas acciones
fueron principalmente desarrolladas por el derecho estatutario italiano, dentro de la
especialidad del derecho mercantil.
73
CAPITULO III: ACCION PAULIANA CIVIL O REVOCATORIA ORDINARIA.
ACCION PAULIANA CIVIL U ORDINARIA.
Generalidades.
Perjudica seriamente a los acreedores que el deudor deje de ejercer ciertos derechos que
redundarían en un incremento de su patrimonio. Mayor es aún el daño si el deudor enajena
sus bienes. En el primer caso se deja de incrementar con el aporte de nuevos bienes; en el
segundo, positivamente disminuye.
EL artículo 2468 del Código Civil chileno concede a los acreedores acciones especiales
encaminadas a obtener la anulación de los actos de su deudor ejecutados en fraude de sus
derechos y con perjuicio de ellos, respecto de los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes antes de la cesión de ellos a sus acreedores (concurso voluntario)
o la apertura del concurso (quiebra o concurso necesario).
74
En relación a lo anteriormente dicho Luis Claro Solar nos señala que “La acción de que se
trata es, en realidad una sola; en virtud de ella, los acreedores pueden, en su nombre
personal y en virtud del derecho que la ley les reconoce, atacar los actos ejecutados por su
deudor en perjuicio de ellos y en fraude sus derechos”. 1
La distinción radica única y exclusivamente en el número de los que están de mala fe.
Esta acción es conocida en la historia del derecho civil con el nombre de acción pauliana o
revocatoria. Esto nos lleva a indagar el origen y circunstancias que dieron lugar a su
nacimiento.
Influencia Francesa en la Recepción de la Acción Pauliana en el Derecho Civil
Chileno.
Los redactores del Código Francés conservaron esta acción revocatoria y la consignaron,
como un efecto de las convenciones respecto de terceros, en el artículo 1167 que dice:
“Ellos pueden también en su nombre personal, atacar los actos ejecutados por su deudor en
fraude de sus derechos. Deben no obstante, en cuanto a sus derechos enunciados en el
título De las sucesiones y en el título Del contrato de matrimonio y de los derechos
respectivos de los cónyuges conformarse a las reglas prescritos en ellos”.2
Los principales comentadores del Código Francés están de acuerdo en que debe seguirse la
tradición romana en la materia, lo que aparentemente en apreciación de los mismos se
realizó. Misma opinión predica don Luis Claro Solar.
Si bien nuestro código no ha transcrito la norma general única del derecho francés, ha
recogido en su artículo 2468 esta acción, encaminada a mantener en la ejecución de las
1 Luis Claro Solar, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, volumen v, tomo undécimo, Editorial Jurídica de Chile, 1979, p. 587 N° 1120.
2 Artículo citado por Luis Claro Solar, ob. Citada, p. 589 N° 1120.
75
convenciones el principio de la buena fe que debe presidir a las relaciones de los
contratantes.
REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION PAULIANA CIVIL.
Consideraciones Preliminares.
Se sabe que el propósito último de la acción pauliana o revocatoria es el incorporar bienes
al patrimonio del deudor. Habiendo salido la cosa enajenada del patrimonio del deudor,
esta deja de formar parte de la prenda general que los acreedores tienen sobre sus bienes,
no pudiendo éstos perseguirlos encontrándose en las manos de terceros, partiendo de la
base que no poseen un derecho real hipotecario o prendario, sino que sólo teniendo la
calidad de acreedores quirografarios o comunes.
Si se piensa que el deudor puede enajenar legítimamente bienes de su patrimonio, por qué
la ley da a los acreedores el derecho de atacar la venta y de ejercitar sus derechos sobre los
bienes vendidos. Los autores han sostenido que lo dicho es contrario al rigor de los
principios conocidos. Al respecto Laurent “observa con razón que hay aquí muchos
principios en conflicto que la ley ha debido conciliar; y si es cierto que el deudor tiene el
derecho de enajenar sus bienes, derecho que no ha perdido contrayendo obligaciones más o
menos onerosas; sin embargo al contraer éstas usando de su crédito, ha dado a sus
acreedores un derecho general de prenda sobre todos sus bienes y no puede desconocer este
derecho por medio de enajenaciones fraudulentas”.1
El argumento anterior no alcanza a justificar la procedencia de esta acción contra los
terceros que contrataron con el deudor, sino que sólo se limita en su explicación a la
persona del deudor.
1 Laurent, citado por Luis Claro Solar, ob. Citada , p. 590 N° 1122.
76
En términos generales se señala que la acción pauliana procede, según los casos, del
principio que toda persona se halla obligada a reparar el daño que ha causado con su culpa,
y también en el que señala que nadie puede enriquecerse a expensas de otro. Descansa,
por lo mismo en una relación de carácter obligatorio que se forma directa o indirectamente
entre el acreedor demandante y el tercero demandado.
Requisitos de Procedencia de la Acción Pauliana Civil.
Para que la acción pauliana proceda se requiere que el deudor haya obrado
fraudulentamente y que el acto realizado por él sea perjudicial a sus acreedores. En
doctrina son dos los requisitos que deben concurrir para que haya lugar a esta acción: el
perjuicio (eventus damni) , y el fraude (consilium fraudis) , y si el acto es a título oneroso
haya participado en el fraude el tercero con quien ha contratado el deudor.
El artículo 2468 del Código Civil señala que “En cuanto a los actos ejecutados antes de la
cesión de bienes o la apertura del concurso se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y antícresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado
de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no precedidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado
desde la fecha del acto o contrato”. 1
1 Art. 2468 Código Civil.
77
Cabe reparar en la impropiedad en la utilización del término rescisión, pues en este caso no
estamos frente a una acción de nulidad relativa, sino frente a una acción de revocación que
produce la inoponibilidad del acto impugnado.
Antes de entrar en el análisis detallado de los requisitos de procedencia de la acción en
comento, y en base a las concepciones doctrinarias anteriormente expuestas en nuestro
trabajo, y a lo señalado en la norma de nuestro Código Civil, podemos concluir en la
siguiente definición de acción pauliana civil: “Aquella que tiene por objeto hacer volver al
patrimonio del deudor bienes que no se encuentran en su poder y de los cuales se ha
desprendido mediante actos ejecutados en fraude de sus acreedores.”
Los requisitos para la procedencia de la acción pauliana civil, a la luz de la norma del
artículo 2468, son los que a continuación se pasan a analizar:
Que la acción sea ejercida por un acreedor: Según se desprende del artículo
repetidamente mencionado, los titulares de la acción son los acreedores, siendo menester
gozar de dicha calidad para su ejercicio. Se debe hacer mención de la situación de los
acreedores sujetos a plazo o condición. Se señala que por regla general podrán ejercitar
la acción, con la sola excepción de los acreedores sujetos a condición suspensiva, ya que
para éstos el derecho a la acreencia aún no ha nacido. Sólo poseen un germen de
derecho, defendible sobradamente por las medidas conservativas que la ley autoriza.
( ver art. 1485, 1492, 1078 y 761.)
Algunos autores sostienen, que los acreedores prendarios e hipotecarios al gozar de
preferencia para el pago de su derecho de crédito en determinados bienes del deudor, no
tendrían derecho a ejercitar la acción pauliana . Al respecto nuestro legislador civil ha
establecido claramente la no distinción entre las varias calidades de acreedores existentes,
78
en lo que dice relación al ejercicio de la acción revocatoria. Es mas, este tipo de acreedor
puede tener más interés en la revocación de los actos ejecutados por el deudor en perjuicio
de sus derechos, sobre la base que la garantía de que goza pueda no cubrir la totalidad de su
crédito. En relación a esto, y como regla de buen sentido se exige que el crédito que sirve
de fundamento a la acción sea anterior a la realización del acto, es decir, sólo los
acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto, pueden intentar la acción pauliana.
Que el deudor realice un acto jurídico, y que éste se haya verificado con anterioridad a
la cesión de bienes o a la apertura del concurso: Para los actos celebrados con
posterioridad a estas instancias se encargan los artículos 2467 del Código Civil y 72 de
la actual Ley de Quiebras.
Para el ejercicio de la acción pauliana, u oportunidad en que la acción pauliana puede
ejercitarse, no se requiere que el deudor haya sido declarado en quiebra, o haya hecho
cesión de bienes. Pero como la norma está ubicada en el título de la prelación de créditos
sugiere erróneamente la idea de la existencia de un concurso de acreedores. En dicho título
el código comienza por reconocer el derecho que tiene todo acreedor de obligación
personal para perseguir su ejecución sobre todo los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptúandose solamente los no embargables. Como vemos este
artículo no sugiere la idea de concurso, sino que se limita a consagrar el principio según el
cual todos los bienes que forman el activo del patrimonio constituyen una especie de
prenda general para todo acreedor. Por último la ley no subordina tampoco la acción a la
fecha de la declaración del concurso, sino que a la fecha del acto o contrato, que podría
fácilmente transcurrir antes de la declaración del concurso.
79
En definitiva, “El hecho de que el artículo 2468 se refiera a los actos ejecutados antes del
concurso o de la cesión de bienes, no se refiere al caso de que sólo durante el concurso o de
la cesión pueda ejercitarse la acción pauliana, sino que esa disposición tiene por objeto
señalar o demostrar la diferente situación jurídica que ante el Derecho tienen los actos
ejecutados por el deudor antes del concurso y después del concurso”.1
Que el acto realizado por el deudor sea perjudicial a sus acreedores: “La razón de ser de
esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores un interés en la revocación
del acto”.2 Desde que el interés es la razón de ser de toda acción, es indispensable el
perjuicio de los acreedores para que exista la acción de éstos.
Los acreedores al deducir la acción pretenden decir que los bienes del deudor garantías de
su pago, eran suficientes para asegurar la satisfacción de sus acreencias; pero por un acto de
enajenación fraudulenta, el deudor ha disminuido sus bienes afectando el derecho de
prenda general de que gozan, porque los que restan son insuficientes para el pago íntegro
de sus créditos. En caso contrario, si los bienes que restan son suficientes para cumplir tal
objetivo, se produciría un cierto desinterés por parte de los acreedores en ejercitar la
acción.
Como resultado de lo anteriormente dicho es necesario determinar cuando sufren los
acreedores un perjuicio. En este sentido ha sido generalmente aceptado por la mayoría de
los autores que el acto ejecutado en fraude de los derechos de los acreedores les perjudica
cuando ha ocasionado o aumentado la insolvencia del deudor. Solución dada por lo demás
por el derecho romano. No obstante si el perjuicio que motiva el ejercicio de la acción ha
desaparecido no existiría el interés requerido en la interposición de cualquiera acción.
1 Alessandri Rodriguez Arturo, “ Teoría De Las Obligaciones.” Editorial Jurídica Ediar-Conosur Ltda, 1988, p. 151.
2 Meza Barros Ramón, “ Manual de Derecho Civil. De Las Obligaciones.”, Editorial Jurídica, p. 328.
80
Como corolario de lo hablado, podemos establecer los requisitos que debe reunir la
insolvencia del deudor, para que ésta sirva de fundamento al perjuicio que se reclama:
- La insolvencia debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción; esto significa que los
actos ejecutados por el deudor no serán atacables por medio de la acción pauliana si el
deudor, no obstante la enajenación, conserva bienes suficientes para satisfacer sus
obligaciones o posteriormente los adquiere.
- Por último es necesario que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto
ejecutado por el deudor de cuya impugnación se trata.
En cuanto a la prueba del perjuicio, incumbe a los acreedores el probar que el acto que se
ataca les ha perjudicado en los términos ya claramente explicados. Es menester que
prueben que los bienes que quedan en su poder son insuficientes para hacer frente a sus
compromisos, que los bienes que quedan no van a alcanzar a satisfacer el monto total de
sus créditos. Por eso los autores franceses dicen que la acción pauliana es subsidiaria, que
sólo puede intentarse cuando los acreedores no pueden obtener el pago de sus créditos por
los demás medios que la ley franquea. Siguiendo el mismo criterio, no son susceptibles de
la acción pauliana los actos que únicamente dejen de enriquecer al deudor y los actos que
recaigan sobre bienes inembargables.
El último requisito exigido para el ejercicio de la acción pauliana es el fraude en la
ejecución del acto: consilium fraudis.
Don Luis Claro Solar nos da una visión preliminar acerca del análisis de este requisito. Nos
dice en relación al deudor lo siguiente: “Si es negligente, si administra mal, y si por su
mala gestión causa un perjuicio a sus acreedores, éstos no tienen el derecho de quejarse,
porque sólo usa de su derecho y quien usa de su derecho no es responsable de las
81
consecuencias de lo que hace. Por eso los actos del deudor no pueden ser atacados,
mientras procede de buena fe: su derecho no cesa sino cuando defrauda los derechos de sus
acreedores; y éstos carecen de derecho para dirigir al deudor en la administración de sus
bienes, dándole consejos o fijándole normas”.1
Antes de adentrarnos en el análisis de la norma de nuestro código, en lo que dice relación al
requisito en estudio, veremos lo que se ha escrito en la doctrina sobre el tema, que de
acuerdo a su extensión merece un título aparte.
Visión Doctrinaria.
El origen de la expresión fraude se atribuye a Papinianus. Exigía la conciencia deliberada,
el designio del perjuicio, ya que el fraude no se reducía al mero acontecimiento.
El designio de defraudar existe, no en el propósito y voluntad positiva de perjudicar, sino
siempre que el deudor sabe que el acto que va a realizar lo hará insolvente o aumentará su
insolvencia y causará el perjuicio consiguiente a sus acreedores. Lo hay cuando el deudor
conocía el mal estado de sus negocios, o sea, sabía que era insolvente, o que con el acto
adquiriría tal calidad. Y que a pesar de tener tal conocimiento lo realiza, dañando de esa
manera los derechos de sus acreedores. Bajo esta apreciación no interesa la determinación
de la persona o personas defraudadas.
“Según esto, sería grave error creer que para constituir un fraude fuese propiamente
necesaria al deudor su intención de perjudicar a sus acreedores. Basta la conciencia de
dañar, aunque la intención haya sido la de obrar en provecho propio o ayudar a un tercero.
El deudor enajena en fraude de sus acreedores, cuando conoce que su patrimonio se
encuentra en tal estado que no puede realizar sin perjuicio de éstos aquélla disminución
patrimonial; y el concilium fraudis está completo cuando las circunstancias demuestran que
1 Claro Solar Luis, ob. Citada, p. 597-598 N° 1127.
82
el deudor no podía ignorar que se hacía insolvente y, sin embargo, desatiende la fe debida a
sus acreedores y al enajenar realiza una disminución de su patrimonio”. 1
Se cree que en este sentido ha tomado nuestro código la idea de fraude en la acción
pauliana al tenor de lo siguiente: “esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios
del primero.” Entre los que así lo afirman esta don Luis Claro Solar. En este sentido
Alessandri Rodríguez nos señala que no caben, en consecuencia, en el C. Civil chileno, las
discusiones ni las veinte mil interpretaciones que los autores franceses dan de lo que es
mala fe y de lo que debe entenderse por mala fe; ni es necesario tampoco, probar que el
acto se ha celebrado con la intención de perjudicar a los acreedores, porque aquí estamos
en presencia de una palabra definida por la ley, y cuando esto sucede, debe dársele a esa
palabra su significado legal.
Mas la doctrina no ha sido uniforme en cuanto a la inteligencia que debe darse al fraude en
la acción pauliana.
Análisis de la distinción establecida en el artículo 2468 entre contratos civiles y
onerosos para efectos de determinar la existencia del fraude pauliano.
El concepto de fraude o mala fe está definido por el artículo 2468 del Código Civil, lo que
ha servido para sortear numerosas dificultades teóricas sobre el particular. El citado
artículo señala que el fraude pauliano consiste “En el conocimiento del mal estado de los
negocios del deudor.”
Para toda clase de actos es siempre necesaria la condición de fraude del deudor, sin
distinción entre los actos a título oneroso y los actos a título gratuito; pero la condición de
fraude de la persona que contrata con el deudor sólo se requiere en los actos a título
oneroso.
1 Claro Solar Luis, ob. Citada, p. 600 N° 1128.
83
El precepto de nuestro código mantiene claramente la distinción de tradición romana, y
traspasada a nosotros gracias a la influencia francesa en la redacción de nuestro cuerpo
civil. Es así como el numeral primero del artículo en comento nos señala que “Los
acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y antícresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe
el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero.” La acción pauliana con respecto al deudor se funda en la violación por parte de
éste de la obligación que tiene de ejecutar el contrato de buena fe. Al contratar no se ha
privado de su libertad personal y de sus derechos en la administración de su patrimonio
para ejecutar todos los actos de disposición que estime convenientes a sus intereses, y
siendo estos de buena fe no pueden ser atacados. En relación a la situación del tercero
contratante a título oneroso, los acreedores intentan la acción pauliana contra éste, con el
objeto de obtener la reparación del perjuicio que el acto en que el tercero figura les ha
causado.1 Como punto de partida se podría señalar que es generalmente aceptado en la
doctrina la preferencia que se le debe dar al tercero de buena fe en relación a la persona del
acreedor. Estando de buena fe, la situación del tercero se vuelve más interesante y digna
de protección, ya que al contratar con el deudor sólo ha usado de su derecho, y por
consiguiente, no ha cometido ninguna imprudencia. El ejercicio de la acción pauliana, y la
consecuente revocación del acto, trae como resultado para el tercero en comento no sólo la
privación de una ganancia, sino que también le ocasionará la pérdida de la contraprestación
que suministró al deudor. Se encuentra en una situación equivalente a la de los acreedores,
en cuanto también trata de evitar un perjuicio, y siendo además el poseedor de los bienes
que se trata de reincorporar al patrimonio del deudor. Como consecuencia de lo dicho, la
1 Párrafo aplicable al tercero adquirente a título gratuito.
84
ley se inclina en su favor, dando preferencia a su derecho sobre el interés del acreedor,
salvo que se encuentre de mala fe, situación que se da en el caso en estudio.
El numeral segundo del artículo 2468 nos dice que “ Los actos o contratos no
comprendidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a
título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.” Aquí sólo se requiere que el deudor conozca el mal estado de sus negocios, sin
requerir dicho conocimiento de los terceros contratantes a título gratuito, y el perjuicio
consiguiente de los acreedores por la realización del acto.
Como ya tenemos claro la participación que le cabe al deudor en la estructura de la acción
pauliana, nos remitiremos brevemente a la participación del tercero contratante a título de
mera liberalidad. Este es un tercero que no ha dado el equivalente del beneficio de que se
pretende privarlo con la acción pauliana. En definitiva no se le causará propiamente una
pérdida sino que le privará de una ganancia. La ley en este caso se inclina en favor del
acreedor; ya que entre estos dos adversarios, uno de los cuales, el tercero, pretende
enriquecerse sin causa, y el otro, el acreedor, que quiere solamente no perder, la ley no
vacila en dar la preferencia a éste último sin interesar la buena o mala fe de estos terceros.
En doctrina existe unanimidad en el criterio arriba expuesto.
Prueba del Fraude.
La prueba del fraude corresponde al acreedor que intenta la acción revocatoria o pauliana,
o sea, al que demanda la revocación del acto fraudulento. El demandante debe probar los
hechos que pueden tomarse como antecedentes de la mala fe del deudor o del tercero
adquirente a título oneroso.
85
En esta instancia probatoria se origina una cuestión más de hecho que de derecho, la que es
apreciada soberanamente por los jueces del pleito. Todo medio de prueba es admisible,
teniendo especial importancia la prueba de presunciones.
Situación de los Terceros Subadquirentes.
En doctrina a los terceros que contratan directamente con el deudor se les denomina
terceros inmediatos. Se trata de saber si el ejercicio de la acción pauliana afecta a los que
adquirieron, en su momento, de los terceros inmediatos.
Efectivamente, la acción pauliana puede afectar al tercero subadquirente o causahabiente de
aquél con quien contrató el deudor. Nos referimos a los llamados terceros mediatos, que
pueden conceptualizarse como aquellos que en el objeto material del acto mismo suceden a
los terceros inmediatos, ya como sucesores a título universal, ya como sucesores a título
singular, tanto por disposición testamentaria como por acto entre vivos.
Es necesario para el análisis de la situación de los terceros en comento, distinguir dos
situaciones en las que se pueden encontrar los terceros inmediatos:
- El tercero inmediato, que ha tratado directamente con el deudor, no se halla afecto a la
acción pauliana. Por ejemplo el tercero adquirió a título oneroso ignorando el mal estado
de los negocios del deudor. En este caso el tercero subadquirente o mediato, no podría
tampoco ser inquietado por el ejercicio de la acción.
- El tercero inmediato, se halla afecto a la acción pauliana. Se admite por regla general
que deben aplicarse a los terceros mediatos las mismas distinciones aplicables a éstos
últimos. De ser así, la acción pauliana procede contra los subadquirentes a título oneroso de
mala fe, o sea, que tuvieron conocimiento del fraude, y contra los que lo hicieron a título
gratuito.
86
Otra corriente de autores, se inclina por la tesis de que siendo admisible la acción contra el
tercero inmediato, lo es también, forzosa y consecuencialmente contra el subadquierente,
aunque éste haya contratado a título oneroso y sin conocer la insolvencia del deudor. Se
argumentan en la revocabilidad del derecho del tercero inmediato, y el consiguiente
traspaso de un derecho de la misma naturaleza. Al respecto Laurent nos ilustra: “ Cuando la
primera venta atacada por los acreedores es anulada, la segunda venta cae por vía de
consecuencia; el primer comprador es considerado respecto de los acreedores como que no
ha sido jamás propietario, en consecuencia a su respecto no ha podido transferir la
propiedad a un segundo comprador”.1
En opinión de don Luis Claro Solar la primera solución, basada en lo establecido por la ley
romana, es la que más se conforma con las propias disposiciones del artículo 2468 de
nuestro Código Civil; es decir, se le aplican al subadquirente o tercero mediato, las mismas
distinciones y requisitos a que esta sujeto el primer adquirente o tercero inmediato.
Efectos de la Acción Pauliana.
Para determinar las consecuencias jurídicas de esta acción, es menester primero hacer
referencia a la naturaleza jurídica de la misma.
En el capitulo segundo de este trabajo se dedicó un título al estudio del tema en cuestión.
Luego de plantear las discusiones existentes en la doctrina, se pudo establecer, como
opinión mayoritaria de los autores, que el efecto propio de la acción pauliana no es la
nulidad relativa del acto celebrado entre el deudor y el tercero adquirente, sino que se trata
de una revocación puramente relativa que beneficia al acreedor defraudado, y que afecta a
los cómplices del fraude y al adquirente a título gratuito. Solución que por lo demás guarda
conformidad con lo establecido en las leyes romanas.
1 Laurent, citado por Luis Claro Solar, ob. Citada, p. 610 N° 1133.
87
La norma del artículo 2468 del Código Civil al ocupar la voz “rescisión” no ha querido
hablar de nulidad relativa, sino de una sanción de ineficacia que tiene por objeto que los
actos fraudulentos se tengan como no realizados. O sea, que tales actos no afecten a los
acreedores a quienes se ha tratado de perjudicar con su ejecución. En tal sentido se dejen
sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los
bienes enajenados.
En la doctrina nacional es mayoritariamente aceptada la tesis que dice que la expresión
rescisión, empleada en el artículo en comento, debe ser entendida en su inteligencia como
sinónimo de revocación, en los mismos términos que concluimos al estudiar la naturaleza
jurídica de la acción.
El saber que la acción pauliana persigue la revocación del acto realizado en perjuicio de los
acreedores, con las consecuencias jurídicas que ello acarrea, nos permite conocer los
efectos de la misma en el evento de que el acreedor haya obtenido en el juicio. Es necesario
distinguir:
En Relación con el Acreedor.
Como consecuencia de la revocación del acto, el bien de que el deudor se había
desprendido se reintegrará a su patrimonio, restableciendo así el derecho de prenda general
que se había visto afectado, y volviendo el acreedor a la misma situación en que se
encontraba antes de la realización del acto en fraude de sus derechos, sin perjuicio del
aumento o disminución del valor del bien mientras estuvo en manos del tercero adquirente.
En Relación con los Terceros.
Hay que distinguir:
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Tercero de mala fe: Recordemos que tiene esta calidad los que conocían el mal estado de
los negocios del deudor ( cómplices del fraude) cualquiera sea la naturaleza del acto. Su
obligación radica, una vez pronunciada la revocación del acto, en resarcir o indemnizar el
daño causado al acreedor.
Tercero de buena fe-adquirente a título gratuito: El pronunciamiento de la revocación le
significa reprimirse de una ganancia injusta.
Relatividad de la Revocación.
La revocación operada por la acción pauliana es relativa en un doble aspecto:
1. La revocación no aprovecha sino a los acreedores. En caso alguno beneficia al deudor
en desmedro del tercero. Entre éstos el acto subsiste.
2. La revocación aprovecha a los acreedores que han sido parte en el juicio. Es el resultado
de un fallo judicial que sólo tiene fuerza obligatoria en la causa en que se pronunció. Lo
anterior en conformidad a lo señalado en la norma del artículo 3 del Código Civil.
Prescripción de la Acción Pauliana.
En conformidad a lo establecido en el numeral tercero del artículo 2468, la acción pauliana
prescribe “ en un año contado desde la fecha del acto o contrato”.
De acuerdo a lo establecido en la norma anterior, y a lo preceptuado en el artículo 2524 ,
ubicado en el Libro IV en el título denominado “ De la Prescripción”, estamos en presencia
de una prescripción de corto tiempo que corre contra toda clase de personas.
CAPITULO IV: EFECTOS DE LA QUIEBRA (ANALISIS DE LOS EFECTOS
DE LA QUIEBRA DE ACUERDO AL ESTUDIO DE LA LEY 18.175).
89
Generalidades
La declaración de quiebra provoca plurales consecuencias jurídico-legales, y que produce
manifestaciones tanto en el orden del derecho público como del derecho privado.
Los efectos de la declaración de la Quiebra pueden clasificarse en efectos inmediatos o al
futuro y en efectos retroactivos.
1.- Los efectos inmediatos o a futuro de la declaración de quiebra, es decir aquellos que se
originan con posterioridad a la sentencia que declara la quiebra, son los siguientes :
a) El desasimiento.
b) El derecho de pedir alimentos, según lo dispone el art. 60 de la Ley de Quiebras
c) Se fija irrevocablemente el derecho de los acreedores.
d) Quedan vencidas y exigibles respecto del fallido, todas sus deudas pasivas.
e) Se impiden las compensaciones
f) La acumulación de los juicios pendientes en contra del fallido, al juicio de quiebra.
g) Se suspende el derecho de los acreedores a ejecutar individualmente al fallido.
h) Son inoponibles, con relación a los bienes de la masa los actos y contratos que el fallido
ejecute o celebre después de la sentencia de quiebra.
i) No se priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles.
2.- Efectos respecto de los actos y contratos pendientes del fallido.
90
3.- Efectos retroactivos de la quiebra, aquellos que afectan las relaciones jurídicas
celebradas con anterioridad a la declaración de quiebra.
Principios que informan los efectos de la declaratoria de la Quiebra
No obstante, lo señalado acerca de los principios que informan a la institución de la
Quiebra, en lo referente a los efectos de la declaratoria de la misma, debemos precisar que
el estado de crisis patrimonial del deudor hace necesario el respeto de la igualdad de todos
los acreedores a fin de satisfacer sus acreencias, pues todos éstos sufren por igual las
consecuencias derivadas de la crisis patrimonial del deudor, como así también todos los
acreedores se encontrarán en igualdad jurídica, frente a la distribución del producto de la
realización de los bienes del deudor, salvo las legítimas causas de preferencia, en este
sentido Provinciali indica la real importancia de este principio señalando que “ la par
condictio es la ley fundamental de la ejecución colectiva”1
Respecto de los efectos inmediatos de la quiebra
a) El desasimiento es el efecto más importante de la declaración de la quiebra y se produce
inmediatamente después de pronunciada, así lo establece el art. 64 de la Ley de Quiebras
“Pronunciada la declaración de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno derecho de la
administración de todos sus bienes presentes, salvo los que sean inembargables” de éste
podemos extraer, una definición del desasimiento, como aquel efecto inmediato, que se
produce luego del pronunciamiento de la declaración de quiebra contra el fallido y que
consiste en que éste, queda inhibido de la administración de todos sus bienes presentes,
salvo los inembargables.
Características del desasimiento
1Provinciali Renzo, ob. cit, pág. 146.
91
- El desasimiento no significa incapacidad del fallido, sólo queda inhibido de la
administración, por el sólo ministerio de la ley, de todos sus bienes presentes, con
excepción de los inembargables. Esto queda de manifiesto, pues el fallido, de acuerdo al
inc. 2º del art. 64 de la Ley de Quiebras, podrá ejercitar por sí mismo, todas las acciones
que exclusivamente se refieran a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a
ella y ejecutar todos los actos conservativos de sus bienes, en caso de negligencia del
Síndico. En el mismo sentido, se pronuncia el inc. 4º del mismo artículo, pues el fallido
conserva la administración de los bienes personales de su mujer e hijos, sobre los que tiene
el usufructo legal, en el mismo criterio el art. 65 inc 2º que dispone que el fallido, podrá
adquirir bienes a títulos onerosos, con posterioridad a la declaración de la quiebra; y el art.
73 de la ley que no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, no le impone
inhabilidades sino en los casos expresamente determinados por las leyes.
- El desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores, sino
solo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos. La
administración de que es privado el fallido, pasa de derecho al Síndico, quien la ejercerá de
acuerdo a la ley.
- El fallido queda privado simplemente del derecho de administrar todos sus bienes
presentes. Sin embargo, debemos hacer algunas distinciones: Respecto de los bienes
presentes, son alcanzados por el desasimiento, por bienes presentes entendemos aquellos
que a la fecha de la declaración de quiebra pertenecen al patrimonio del fallido, éste pierde
su derecho de administrarlos, salvo los inembargables. Respecto de los bienes futuros,
aquellos que se adquieren con posterioridad a la declaratoria, se deben distinguir: si se trata
de bienes futuros adquiridos a título gratuito u oneroso; en cuanto a los adquiridos a título
92
gratuito, de acuerdo al art. 65 de la Ley de Quiebras, el desasimiento se extiende a ellos, no
obstante, no extingue las responsabilidades de las cargas que se le hayan transmitido o
transferido y sin perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios. En el caso de los
adquiridos a título oneroso, no son afectados por el desasimiento, sin embargo, pueden ser
sometidos a intervención, ya que los acreedores tienen derecho a los beneficios líquidos
que se obtengan, previa deducción de los bienes necesarios para la congrua sustentación del
fallido y su familia.
En lo referente a los bienes de terceros que administraba el fallido, en su calidad de padre o
madre y que pertenecen a su mujer o hijos, en consideración al usufructo legal que tiene
sobre dichos bienes, el art. 64 de la ley dispone que el fallido conservará su administración,
pero sujeto a intervención del Síndico, mientras subsista su derecho, a través de ésta
intervención el Síndico cuidará que los frutos líquidos que produzcan estos bienes, ingresen
a la masa deducidas las cargas legales o convencionales que los graven, los costos de
producción y las pensiones alimenticias del fallido y su familia, para ello el Tribunal con
audiencia del Síndico del fallido, determinará los alimentos congruos, que le correspondan.
En cuanto, a los juicios de separación de bienes y divorcio, en que sea parte el fallido el art.
64 inc. final dispone que el Síndico podrá figurar como parte coadyuvante, en éstos.
b) El derecho de alimentos, asiste al fallido el derecho a solicitar, de acuerdo a lo dispuesto
en el art. 60 de la ley, alimentos, para algunos autores propiamente no se podría hablar de
alimentos, porque el fallido, mientras no se realicen los bienes, jurídicamente, sigue siendo
el dueño de ellos, por lo que mal podría decirse que la figura jurídica es la indicada, ya que
la cantidad que corresponda en razón de ellos, procede de sus propios bienes del fallido.
Lo cierto es que el propio art. 60 habla de alimentos que le deben al fallido y su familia la
93
masa de acreedores. Este derecho sólo se le concede al deudor no comprendido en el art.
41 de la ley y al deudor que estando comprendido en dicho artículo, siempre que haya
solicitado la declaración de su propia quiebra. El derecho de alimentos, no obstante se
suspende mientras el fallido este encargado reo y cesa si es condenado por quiebra culpable
o fraudulenta.
c) Se fija irrevocablemente el derecho de los acreedores.- El art. 66 de la ley dispone que
los derechos de los acreedores se fijan irrevocablemente, en el estado que tenían, al día en
que se declaro la quiebra. Es decir, una vez declarada la quiebra, los acreedores no pueden
mejorar la condición jurídica de su crédito, este efecto esta establecido en directa
protección de la par condictio creditorum. En esta materia debemos mencionar que los
créditos se reajustan y devengan intereses, así lo dispone el art. 67 y sgtes. de la ley de
quiebras.
d) Quedan vencidas y exigibles respecto del fallido todas las deudas pasivas.- Este es un
efecto que establece el art. 67 de la Ley de Quiebras, pero sólo aplica las normas del
derecho común, pues el art. 1496 Nº 1 del Código Civil establece la caducidad del plazo
cuando el deudor está constituído en quiebra o notoria insolvencia, es por ello que existe
una estrecha relación de la quiebra con la caducidad del plazo, en virtud del cual se hacen
exigibles las deudas en contra del fallido, por el contrario en los créditos que el fallido tiene
calidad de acreedor no opera la caducidad.
Este efecto sólo afecta al fallido, excepcionalmente, la ley contempla casos en que terceros
se ven afectados por la exigibilidad anticipada, así el art. 67 contempla excepciones, como
es el caso en que el fallido es aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no
aceptada o suscriptor de un pagaré, los demás obligados pagarán inmediatamente, en vista
94
que el legislador ha querido reforzar la seguridad de los títulos de crédito y no hace más
que reforzar los principios de la solidaridad pasiva que afecta a los firmantes de los títulos
de crédito.
Para que los acreedores puedan intervenir en la quiebra, es necesario que verifiquen sus
créditos, lo que es importante para determinar el valor actual de los mismos. Esta materia,
se encuentra reglada por el art. 67 y 68, para los créditos en moneda nacional y extranjera,
sin embargo observadas las reglas establecidas por la ley, el Síndico podrá impugnar los
intereses pactados en caso de estimarlos excesivos. Los reajustes e intereses, en su caso,
gozarán de iguales preferencias y privilegios que los respectivos capitales, art. 147 y sgtes.
de la Ley de Quiebras.
e) Se impiden las compensaciones.- Al respecto el art. 69 de la Ley de Quiebras impide
toda compensación que no haya operado antes por el ministerio de la ley, entre las
obligaciones reciprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas,
derivadas de un mismo contrato, de una misma negociación, aunque sean exigibles en
diferentes plazos. Esta disposición reafirma el principio de la fijación irrevocable de los
derechos de los acreedores y de la par condictio creditorum.
f) Se acumulan al juicio de quiebras todos los juicios pendientes contra el fallido.- Es decir
en todos aquellos juicios en que el fallido tenga la calidad de demandado, se acumulan
todos los juicios pendientes que pudieren afectar bienes comprendidos en el desasimiento,
y además se acumulan los juicios nuevos en contra del fallido, todos se tramitan ante el
mismo juez que conoce de la quiebra, este efecto se produce por la denominada vis
attractiva que tiene el Tribunal de la Quiebra. Sin embargo, la ley consagra excepciones a
esta regla : Los juicios posesorios, los de desahucio, los de terminación inmediata del
95
contrato de arrendamiento, los que actualmente se estuvieran conociendo jueces árbitros y
los que según la ley deben someterse a compromiso, estos seguirán sustanciándose o se
promoverán ante el tribunal que conoce o que deba conocer de ellos. Las normas en razón
de las cuales se acumulan los juicios son las siguientes: Los juicios ordinarios agregados a
la quiebra, seguirán tramitándose, de acuerdo al procedimiento que corresponda, según su
naturaleza, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Si el fallido resulta
condenado, el Síndico dará cumplimiento a lo resuelto por el tribunal.
En cuanto a los juicios ejecutivos, hay que distinguir si se han opuesto o no excepciones,
cuando hay excepciones opuestas seguirá tramitándose el juicio con el Síndico, hasta que se
dicte sentencia de termino. Cuando no se hayan opuesto excepciones, se paralizará el
proceso en el estado en que se encuentre y los acreedores deberán verificar sus créditos
conforme a la Ley de Quiebras. En los juicios ejecutivos de obligaciones de hacer se debe
distinguir: si hay fondos depositados para el cumplimiento de la obligación el
procedimiento continúa hasta que se concluya la obra o hasta la inversión completa de los
fondos, en caso de no existir fondos para la obra o si el hecho consiste en la subscripción
de un documento o en la constitución de una garantía, el acreedor sólo podrá continuar con
las acciones pertinentes, para que se considere su crédito, por el valor de los perjuicios
declarados o que se declaren. Asimismo, respecto de los embargos y medidas
precautorias, que estuvieren decretados en los juicios que se agregan a la quiebra, quedarán
sin valor desde que ella se declare, siempre que se refieran bienes que sin esperar el
resultado del juicio, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella.
g) Suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido.- Este
efecto se relaciona con el respeto al principio de la igualdad de los acreedores, no obstante,
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la ley en forma excepcional autoriza a los acreedores, hipotecarios, prendarios y aquellos
que gozan del derecho legal de retención, quienes podrán iniciar o llevar adelante sus
acciones sobre los bienes afectos a la seguridad de sus respectivos créditos, sin perjuicio de
ello, en las ejecuciones que promuevan estos acreedores servirá de depositario el Síndico,
por lo que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, aplicando, también las normas de
derecho común han estimado, que si bien pueden hacer valer por separado sus derechos, no
pueden hacerlo en forma totalmente independiente de la quiebra, es el Síndico el encargado
de pagar las acreencias, por lo que debe aplicar las normas de la prelación de créditos,
distinto es el caso en que exista un concurso de acreedores hipotecarios sobre una finca en
este caso se suspende el derecho de cada uno a persegirla separadamente, sin perjuicio de
ello, esto no significa que los créditos de que hablamos no deban ser verificados
previamente en la quiebra, por el contrario una vez admitidos, podrán hacer valer sus
derechos. También se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios y
retencionarios cuando la junta de acreedores, acuerde la continuación del giro del fallido,
pero sólo respecto de aquellos que hayan consentido (art. 115 de la Ley de Quiebras),
asimismo se suspende en el caso del art. 126 de la ley, en que se ha acordado la
enajenación como unidad económica.
h) Son inoponibles a la masa los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre después
de la sentencia de quiebra, con relación a los bienes de la masa.- Así lo dispone el art. 72
de la Ley de Quiebras.
i) La declaración de la quiebra no priva al fallido de sus derechos civiles.- Así lo establece
el art. 73 que no le impone ninguna inhabilidad, salvo en los casos en que expresamente lo
determina la ley.
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2.- Efectos respecto de los contratos pendientes del fallido.- Breve exposición. Para la
doctrina Italiana se entiende por relaciones jurídicas preexistentes aquellas que se
encuentran perfeccionadas pero todavía no terminadas al tiempo de la declaración de la
quiebra del deudor que ha intervenido en ellas, quedan excluidos los contratos
preparatorios, promesas, también quedan excluidas aquellas en las cuales la obligación de
una de las partes ya ha sido totalmente cumplida, si cumplidos por una sola de las partes, se
afirma “si quien ha cumplido es la parte no quebrada (el denominado contratante in bonis)
tiene solamente el derecho de hacer valer el crédito (quirografario) frente a la quiebra,
insinuándolo en la quiebra”1, por lo que deberá verificar créditos en la quiebra, en caso
contrario cuando es el cocontratante, no quebrado, el que no ha cumplido, la quiebra tendrá
un crédito en contra de él. Nuestra legislación no contiene una regla general en este tema,
no obstante la doctrina y la jurisprudencia han establecido como “principio general que la
quiebra no es causal de resolución de terminación de los actos y contratos pendientes del
deudor fallido”2, la jurisprudencia y la doctrina extranjera reconocen expresamente este
principio, como por ejemplo la ley francesa. Debemos tener presente que cuando la ley ha
querido que se produzca la resolución lo ha señalado expresamente, por lo que en silencio
de la misma se debe tener en cuenta este principio, y no se debe entender por resuelto el
contrato. No obstante, conocer la regla general, es menester determinar en que situación
se encuentra el fallido para ello se distingue:
a) Los contratos en los que el fallido es acreedor.
b) Los contratos en que hay obligaciones recíprocas.
1 Messineo Francesco, ob.cit., pág. 304.2 Sandoval López Ricardo, ob.cit., pág. 199.
98
c) Los contratos en que el fallido es deudor.
a) El Síndico es representante de los intereses del fallido como de los acreedores, por lo
que está obligado a exigir el cumplimiento forzado o extrajudicial de la obligación.
b) Previamente debemos distinguir si el contrato es beneficioso para la masa, el Síndico
está facultado para recabar el cumplimento del contrato. Si por el contrario no es
beneficioso, el Síndico se abstendrá y el cocontratante podrá solicitar la resolución del
contrato o el cumplimiento forzado.
c) Debemos distinguir cual es el objeto de la prestación, a) si es una suma de dinero el
acreedor deberá verificar créditos en la quiebra, b) si por el contrario lo que se le debe no
es una suma de dinero, el acreedor podrá exigir el cumplimiento forzado de la obligación,
sin embargo, se estima por la doctrina que el cocontratante del fallido no tiene este derecho
una vez declarada la quiebra, se esgrimen razones como el desasimiento y la fijación
irrevocable de los derechos de los acreedores, c) Si el deudor debe un hecho, si el hecho
que se debe afecta bienes comprendidos en la quiebra, el acreedor sólo tendrá derecho al
cumplimiento por equivalencia, si por el contrario no afecta bienes comprendidos en la
quiebra, según el art.1.553 Nº1 puede compeler al deudor, sin embargo no está autorizado
para ejecutar lo debido, art. 1.553 Nº2 del Código Civil y 536 del C.P.C. d) Si el deudor
debe una abstención, el incumplimiento se traduce en la ejecución del hecho cuya
abstención se había comprometido el deudor, por lo que le asiste al acreedor la facultad de
pedir la indemnización correspondiente.
99
En cuanto al derecho a pedir la resolución de un contrato, en esta materia constituye, la
regla general, que el cocontratante pueda solicitar la resolución del contrato por
incumplimiento del deudor fallido, no alterando las normas del derecho común.
El derecho a pedir indemnización también presenta interés, este tema está tratado, en
materia civil, a propósito de las obligaciones de hacer, el cocontratante diligente deberá
verificar créditos por los perjuicios declarados o que se declaren, sin necesidad de
declararse la resolución del contrato, art. 1.553 Nº3 Código Civil. El problema al respecto
se plantea si los créditos en contra del fallido nacen antes o después de la declaratoria pues
si nacen después no participan del concurso, la doctrina francesa señala que las sentencias
son sólo declarativas por lo que el derecho existía con anterioridad a la declaración, agrega
la doctrina Italiana que la fuente de la obligación no es la sentencia sino el incumplimiento
del deudor fallido. Otros creen que si el incumplimiento proviene de la quiebra del fallido
no asiste al cocontratante el derecho a solicitar la indemnización, en oposición a ésta
Sandoval quien señala que todo incumplimiento contractual debe ser indemnizado.
En cuanto a ciertos contratos en curso de ejecución, nos referiremos brevemente, a algunos
contratos, como el mandato, sociedad, arrendamiento, compraventa, cuenta corriente
bancaria y el de trabajo. En cuanto al contrato de mandato, según lo previsto por el art.
2163 del Código Civil, el mandato termina por la quiebra del mandante o del mandatario,
sin perjuicio de ello en la comisión, especie de mandato comercial que recae sobre una o
más operaciones mercantiles individualmente determinadas, si bien mantiene la regla del
art. citado, la ley de quiebras contiene normas especiales. En cuanto a la comisión para
vender (art.83 inc.1º) si el comisionista a sido declarado en quiebra el comitente podrá
reivindicarlas de la masa, pues no forman parte de ella, al contrario si las mercaderías
100
hubiesen sido vendidas (art.83 inc.2º), el contratante puede reivindicar el precio o la parte
del precio que a la declaración de la quiebra no hubiese sido pagado, pero si el pago se ha
hecho a través de documentos de créditos firmados o transferidos por el comprador al
fallido y ellos se encuentran en poder de éste, el propietario de las mercaderías (comitente)
puede reivindicarlos siempre que acredite su origen e identidad (art. 83 de la Ley de
Quiebras). Si se trata de una comisión para comprar, quiebra del comitente, según lo
dispuesto por el art. 91 de la Ley de Quiebras el vendedor a quien no se le ha pagado el
precio, puede dejar sin efecto la tradición, recuperar la posesión y pedir la resolución del
contrato de compraventa, también el vendedor podrá retener las cosas vendidas hasta el
íntegro pago de su crédito, según los arts. 87 y 91 de la ley. Si el comisionista del fallido
ha pagado con fondos propios o se ha obligado a pagar las mercaderías remitidas a éste,
que no han llegado a su poder, la ley lo subroga en los derechos del vendedor, pudiendo el
comisionista llegar a ser dueño de las mercaderías, cuando ejerce el derecho del vendedor
de dejar sin efecto la tradición (art.91 de la ley de quiebras). En cuanto al contrato de
sociedad se debe distinguir, si se trata de la Quiebra de un socio de sociedades de capitales
o de un socio de una sociedad de personas. En el primer caso, en nada afecta la quiebra
de un socio a la sociedad anónima o comanditaria; en el segundo caso, en conformidad al
art. 2.106 del Código Civil, la sociedad colectiva expira por la insolvencia de uno de los
socios, se aplica a las sociedades comerciales colectivas y de responsabilidad limitada. Sin
embargo la sociedad puede continuar con el fallido, en tal caso los acreedores ejercerán sus
derechos en el patrimonio social. Respecto del contrato de arrendamiento, por regla
general, la quiebra no produce el término del contrato, sin embargo, debemos distinguir, si
se trata de la quiebra del arrendador, la quiebra no produce el término del contrato, no
101
obstante las rentas ingresan a la masa; si se trata de la quiebra del arrendatario de
conformidad al art. 1968 del Código Civil, se aplica la norma general, pero faculta al
acreedor para sustituirse en los derechos del arrendatario fallido y sólo si el Síndico no
ejerce la facultad de sustituirse en los derechos al fallido, el acreedor podrá pedir la
terminación del contrato. En el contrato de compraventa debemos distinguir la quiebra del
vendedor y la quiebra del comprador. Respecto de la primera subdistinguimos si el fallido
vendedor había transferido el dominio o había efectuado la tradición, respecto de la cosa
vendida, la quiebra no afecta este contrato, salvo las acciones revocatorias, en cuanto
correspondan; si por el contrario la quiebra se produce entre la celebración del contrato y la
tradición de la cosa, la Ley de Quiebras no contiene solución por lo que se deben aplicar las
normas generales, si no ha operado la tradición las cosas siguen siendo del vendedor y las
especies entran a la masa del concurso, si el comprador pago por la especie puede solicitar
la devolución de lo pagado con la indemnización pertinente. Si se trata de la quiebra del
comprador de acuerdo a lo dispuesto por el art. 87 de la ley, el contrato puede resolverse
por falta de cumplimiento de las obligaciones del comprador fallido, salvo cuando se trate
de cosa muebles que hayan llegado a poder de éste; tratándose de cosas muebles vendidas y
remitidas al fallido, de acuerdo al art. 89 de la ley, se entiende que están en tránsito desde
el momento que la reciben los agentes encargados de su conducción hasta que quedan el
poder del comprador fallido, según lo dispuesto por el art. 87 de la ley mientras las cosa
están en camino, el vendedor no pagado, puede dejar sin efecto la tradición, recuperar la
posesión y pedir la resolución del contrato. A su vez el vendedor podrá retener las cosas
vendidas hasta el pago de su crédito. Si las cosas en camino han sido vendidas durante su
tránsito a un tercero de buena fe (art.88 de la ley de quiebras), a quien se le hubiere
102
transferido la factura, conocimiento o carta de porte, el vendedor no puede usar las
facultades del art. 87 citado, pero si el nuevo comprador no ha pagado el precio antes de la
declaratoria de quiebra, podrá el vendedor primitivo demandar su entrega hasta la
concurrencia de la cantidad que se le deba. Los contratos de cuenta corriente mercantil y
bancaria, en atención a su naturaleza y efectos, terminan por declaración de la quiebra, sea
declarada para cualquiera de las partes, ya que según el art. 9 de la ley de Cuentas
Corrientes Bancarias se hace aplicable el art. 611 del Código de Comercio, que dispone que
para los contratos de cuenta corriente mercantil, estos concluyen por la quiebra de una de
las partes. En lo referente al contrato de trabajo, la quiebra no acarrea la terminación del
contrato, sino que por el contrario daría origen a las indemnizaciones previstas por la
legislación laboral, así lo señala la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema.
3.- Efectos retroactivos de la Quiebra.- La declaratoria de quiebra produce efectos
retroactivos en la medida que permite bajo ciertas condiciones, invalidar actos de
disposición, efectuados antes de dicha declaratoria y que han sido realizados en perjuicio de
los acreedores, por ello Satta nos dice “la exigencia del restablecimiento de la garantía
patrimonial del deudor perjudicada por los actos que él haya realizado, constituye
ciertamente el problema central de la quiebra”1. Propiamente hablamos de las acciones
revocatorias ordinarias y concursales, que para los acreedores constituyen un mecanismo de
defensa contra las infracciones al principio de la par condictio creditorum y de este modo
reconstituir la garantía patrimonial de la que gozan. Este tema se abordará con
profundidad a lo largo de este estudio.
ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES
1 Satta Salvatore, ob.cit., pág.225.
103
Generalidades
Mediante la institución de la Quiebra, y en particular por el carácter universal del juicio de
quiebras, quedan afectados todos los bienes del fallido, con excepción de los
inembargables, a fin de realizarlos, en un sólo procedimiento y atender, al pago igualitario
de las acreencias, de modo que todos padezcan proporcionalmente las consecuencias
económicas de la quiebra del deudor. Este trato igualitario que deben recibir los
acreedores, es el denominado principio de la par condictio creditorum, principio que
informa toda la legislación concursal y en especial, en lo relativo a los efectos retroactivos
de la quiebra y que en doctrina se conoce como las acciones revocatorias concursales, que
constituyen el principal mecanismo mediante el cual se materializa dicho principio, en
específico constituye un medio de reintegración de bienes que han salido del patrimonio del
deudor por actos fraudulentos ejecutados en un periodo denominado “sospechoso”, a fin de
evitar la disminución o menoscabo que estos actos acarrean para los acreedores al ver
debilitada la garantía patrimonial o prenda común, de la que gozan para satisfacer sus
acreencias. Las acciones revocatorias concursales encuentran su origen en el perjuicio que
para los acreedores acarrea la celebración del acto o contrato y no en algún vicio o omisión
de formalidades exigidas por la ley o en la violación de requisitos de fondo establecidos
por la ley para la validez de un acto o contrato, pues como ya analizamos el derecho
concursal ha objetivizado los elementos subjetivos de la acción pauliana civil, presumiendo
la mala fe, es decir, el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor (elemento
subjetivo), por haber celebrado dicho acto jurídico durante el denominado “periodo
sospechoso”. De este modo el legislador establece las revocatorias concursales con el
objeto de reintegrar bienes que han salido fraudulentamente del patrimonio del deudor y
104
confiriendo la facultad de impetrarlas al Síndico o a los acreedores, estos últimos en el sólo
interés general de la masa. Toda vez que sus efectos alcanzan aún un periodo anterior a la
declaración, debido al angustioso estado patrimonial en que se encontraba el deudor.
Objeto de las acciones revocatorias concursales
En virtud de lo que hemos expuesto anteriormente, sabemos que los acreedores disponen
mediante la acción pauliana civil de la posibilidad de impugnar los actos perjudiciales
realizados por el deudor y que han sido celebrados en fraude de sus derechos. Para la
legislación concursal, una vez que el deudor ha caído en quiebra, la ley ha otorgado a los
acreedores una serie de mecanismos más efectivos que la acción pauliana civil, estas son
las acciones revocatorias o paulianas concursales, y ello por que sus efectos alcanzan aún
periodos anteriores a la declaración de quiebra, en los cuales existe un progresivo
empobrecimiento del patrimonio del deudor, a fin de evitar que el deudor trate de extraer
bienes de su patrimonio durante el periodo denominado sospechoso y reintegrarlos al
patrimonio concursal, aunque no todas las revocatorias concursales tienden a restituir
bienes al patrimonio concursal, como los es la inoponibilidad de las hipotecas, en este caso
se busca reconstituir el patrimonio desde el punto de vista de la par condictio eliminando
toda garantía ilegítima en perjuicio de los acreedores de igual o mejor derecho. En
síntesis, el objeto de las revocatorias entonces es revocar en beneficio de todos los
acreedores de la masa los actos perjudiciales a ella ejecutados por el fallido durante el
periodo sospechoso. La acción revocatoria es un factor esencial dentro del instituto de la
quiebra, puesto que propenden a conservar y recomponer el patrimonio concursal, garantía
de los acreedores, que impide la celebración de actos por el deudor y que quebrantan los
principios del instituto de la quiebra.
105
Naturaleza jurídica de la acción revocatorias concursales
Como analizamos al referirnos a la naturaleza jurídica de las acciones paulianas o
revocatorias, indicamos que ya no existe ningún fundamento para sostener que se trata de
acciones de nulidad, sino por el contrario, las acciones revocatorias son acciones de
inoponibilidad, así lo expresa el propio texto de la Ley de Quiebras Nº 18.175.
No obstante esta cuestión no estuvo exenta de controversia, más al tenor de la anterior
legislación sobre la materia Ley Nº 4.588, que al tratar las revocatorias concursales
señalaba en su art. 71 “ Son nulos y de ningún valor relativamente a la masa”, lo que se
repite en sus artículos 73 y 74, esto motivó que las acciones fueren calificadas
jurídicamente como acciones de nulidad, sin embargo, en atención, a sus características
particulares se les calificó como una clase “especial” de nulidad, el art. 71 citado hablaba
de “relativamente”, sosteniéndose que se trataba de una particularidad, pues no producía
sus efectos respecto de todo el mundo. Durante la vigencia de esta ley la jurisprudencia
había señalado que “ Los actos y contratos a que se refieren en los citados artículos de la
Ley de Quiebras son en sí mismos válidos, porque en realidad no adolecen de ningún vicio
o defecto que según las disposiciones generales de la ley civil producen la nulidad absoluta
o la nulidad relativa. Sólo llegan a ser anulables o revocables en virtud de un hecho
posterior al cual la ley da, por excepción efectos retroactivos; de modo que si este hecho
futuro, o sea, la quiebra, por alguna circunstancia deja de producirse, aunque haya existido
de hecho la cesación de pagos, todos los actos y contratos conservan pleno valor y eficacia.
Estas características diferencian fundamentalmente las nulidades de que se viene hablando
de las definidas por el Código Civil, ya que en éstas las causas y elementos que generan la
nulidad existen en el momento mismo de celebrarse el contrato y las acciones que de ellas
106
procedan surgen desde luego, sin subordinación a hecho posterior alguno, ni a una
eventualidad futura.
En cuanto concierne al art. 73 de la Ley de Quiebras, cabe observar que la ley restringe
literalmente el alcance de la nulidad a que el se refiere al expresar que ella se produce
relativamente a la masa, poniendo así de relieve la naturaleza y objeto de la institución y el
propósito bien definido de favorecer exclusivamente intereses particulares determinados,
sin consideración a los que pudieran invocares en nombre de la moral o de la ley, intereses
éstos de orden público contemplados especialmente en las nulidades absolutas de que tratan
los arts. 1682 y 1683 del Código Civil y que son los que justifican en ciertos casos el
pronunciamiento de oficio del tribunal”1. Este fallo aparta las acciones revocatorias de la
nulidad, es así como una vez declarada la ineficacia de un acto o contrato, este deja de
producir sus efectos sólo en relación a los terceros perjudicados, la masa de acreedores, y
sólo hasta cubrir el perjuicio ocasionado, resultando los terceros obligados a efectuar la
reintegración de los bienes objeto del contrato revocado, de acuerdo a las normas que
estudiaremos al analizar los efectos de la acción pauliana concursal, sin embargo no todos
los terceros deberán reintegrar los bienes sino sólo aquellos terceros en los que concurren
las circunstancias que la ley señala. Actualmente, en base a la Ley de Quiebras Nº
18.175, la doctrina llega a idéntica solución, si bien la ley emplea en algunas disposiciones
la expresión “rescisión”, se debe tener en cuenta la disposición del art. 80 de le Ley de
Quiebras que expresa “las acciones de inoponibilidad a que se refieren los párrafos
precedentes....”, haciendo referencia los art. 75, 77, 79 que si bien recurren a la figura de
la nulidad, es evidente que se trata de una imprecisión del lenguaje jurídico, que nada obsta
1 Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de Junio de 1939, Gaceta, 1939, 1º semestre, Nº 103, pág. 480.
107
para determinar en definitiva, que se trata de acciones de inoponibilidad, como ya lo hemos
indicado. Las inoponibilidades como ya se señaló en su oportunidad, se dividen en
inoponibilidades de forma y de fondo, mayoritariamente se comprende a las revocatorias
concursales dentro de la noción de inoponibilidades de fondo por fraude, sin embargo en
vistas que la acción revocatoria concursal, busca proteger a los acreedores de los actos
fraudulentos en perjuicio de estos y por ende salvaguardar el principio de la igualdad de los
acreedores, norma de carácter sustantivo en el instituto de la Quiebra, de esta forma
concluimos que se trata de una inoponibilidad de fondo.
Características de la acción revocatoria concursal.
a) La acción revocatoria concursal es una acción personal, no obstante hay algunos autores
que la consideran como una acción real, fundándose en que el acreedor en ciertos casos,
podía perseguir la restitución del bien, aún respecto de terceros, en especial de los
subadquirentes. No obstante, se trata de una acción personal, puesto que el acreedor ejerce
la acción revocatoria, en virtud de la calidad de acreedor que ostenta, de su derecho al
crédito, y por lo tanto, su acción será un derecho personal, y mediante su ejercicio se
pretende lograr la declaración de la inoponibilidad del acto y no demostrar el
desconocimiento de un derecho real sobre el bien, no obstante, muchas veces el ejercicio de
la acción revocatoria llevara aparejada el ejercicio de una acción real como la
reivindicatoria.
b) En la doctrina se discute si son acciones restitutorias o indemnizatorias, lo cierto es que
la acción no es indemnizatoria, puesto que el resultado que se persigue con su ejercicio es
privar de los efectos a un acto jurídico por ser perjudicial a la masa de acreedores y no
obtener una indemnización por los efectos dañosos que podría acarrearles el acto. Para
108
Provinciali la acción es típicamente restitutoria basando su afirmación en que “la acción no
solo tiende a conservar sobre el bien enajenado la sujetabilidad de la ejecución, sino que
tiene por efecto hacerlo entrar de nuevo en el patrimonio del deudor aunque sea para tal
fin”1, también para Satta la acción tiene un carácter necesariamente restitutorio, pues tiende
al restablecimiento de la garantía patrimonial, a través de su ejercicio se busca recomponer
el deteriorado patrimonio del fallido, haciendo volver a él los bienes que han salido
mediante la celebración de actos, por parte del deudor, durante el período sospechoso. No
pensamos que esa sea la solución, pues como lo señala Miquel “En lo concerniente a sus
aspectos recuperatorios, cabe advertir, desde ya, que la sentencia que acoge la acción no
tiene por
efecto la mutación en la titularidad dominial de los bienes que han sido objeto del acto
reputado ineficaz. La sentencia no produce el efecto de hacer salir el bien del patrimonio
del tercero y reincorporando al patrimonio del fallido. Simplemente faculta a la masa de
acreedores para hacer efectivo el crédito del concurso sobre dicho bien, subastándolo,
como si el acto de enajenación reputado no hubiera existido. Esta arista del instituto
reviste importancia para su comprensión cabal, pues marca de manera precisa la diferencia
que existe y ya hemos señalado entre nulidad e ineficacia2”, tal sería el limitado efecto
restitutorio o recuperatorio de la acción. En este sentido apropiadas son las palabras de
Osvaldo Maffia3 quien distingue la característica reintegratoria de la restitutoria de la
acción, la reintegración consiste en que el bien objeto del acto declarado inoponible puede
ser afectado al ejercicio del derecho de los acreedores, pero no vuelve al patrimonio del
1 Provinciali Renzo, ob.cit., pág.200.2 Miquel Juan Luis, Retroacción de la Quiebra, Edición Depalma, año 1988, pág. 91 y 92.3 Maffia Osvaldo, ob.cit., pág. 683 a 685.
109
deudor, por otra parte el carácter restitutorio que se le atribuye implicaría que el bien es
readquirido por el deudor, vuelve a su dominio, sin embargo puede derivarse efectos
restitutorios pero no de la sentencia que acoge la inoponibilidad, sino del ejercicio de la
acción ejecutiva hecha posible con la sentencia, este sería un efecto indirecto, opinión que
en nuestra doctrina también comparte Puga Vial, más aún debemos tener presente que la
acción revocatoria es una acción personal y no real. Por ello al igual que la doctrina
mayoritaria pensamos que se trata de acciones de inoponibilidad, debido a que del ejercicio
de estas acciones persiguen obtener la declaración de ineficacia respecto de los acreedores
del acto o contrato celebrado por el deudor en fraude de sus derechos. Al ser acciones de
declaración, el bien pasará a formar parte del acervo o patrimonio concursal en beneficio
de la masa de acreedores, a fin de obtener su realización judicial, y cuyo resultado formará
parte del activo, sobre el que los acreedores concurrentes persiguen el pago de sus
acreencias.
c) Esta sujeta a un plazo especial de prescripción señalado en el art. 80 de la Ley de
Quiebras que dispone “prescribirán en el plazo de un año, contado desde la fecha del acto o
contrato.”
d) Es una acción de carácter colectivo, está acción esta concedida en favor de la masa de
acreedores y a éstos individualmente, pero en beneficio de la masa.
e) Su ejercicio corresponde al Síndico o a los acreedores, en beneficio de la masa de
acreedores.
Relatividad de la Revocación
110
Como ya hemos expuesto al hablar de la inoponibilidad en el capítulo segundo y en
especial en el capitulo tercero, en lo que se refiere a la relatividad de la revocación, en el
ámbito de la acción pauliana civil. La relatividad de la revocación no sólo constituye una
característica de las acciones revocatorias, sino que es un verdadero principio de ésta, razón
por la cual nos detendremos en su análisis en lo que se refiere al derecho concursal. Al
respecto Provinciali señala “el antes indicado principio de la relatividad de la revocación,
por el cual el acto es afectado con una ineficacia limitada a las relaciones entre
determinados sujetos, excluidos los otros, y sólo es revocado en exclusivo interés de los
acreedores, quedando, en cambio firme entre las partes que en él intervinieron. Esto no es
siempre fácil y simple, en las relaciones, por ejemplo, de naturaleza no escindible o
indivisible, pero la dificultad de la actuación material menoscaba el rigor del principio.
De modo análogo en los casos en los en que no sea posible el restablecimiento de la
situación quo ante, o en que los efectos producidos hayan determinado la formación de
situaciones irremediablemente adquiridas, o en que tratándose de contratos a título oneroso,
no sea posible equilibrar la rotura del sinalagma con igual consideración de los intereses
contrapuestos.”1. El principio de la relatividad de la revocación se enuncia señalando que
la ineficacia del acto queda sólo limitada a determinados sujetos, los acreedores reunidos
colectivamente en la quiebra, independientemente del ejercicio individual de la acción
revocatoria, en la quiebra, se encuentra establecida en el interés de la masa, permaneciendo
el acto plenamente válido entre las partes otorgantes.
Elementos de la acción revocatoria concursal
1 Provinciali, ob. cit., pág. 197 y 198.
111
Los elementos de la acción revocatoria concursal los podemos clasificar en objetivos el
crédito, el acto y subjetivos el fraude.
El crédito.- La acción pauliana o revocatoria concursal, procede solo una vez declarada la
quiebra y ésta a su vez, para que proceda, requiere la existencia de créditos en contra del
fallido, recordemos que el crédito es un derecho personal de contenido patrimonial cuya
exigibilidad está sujeta a un plazo suspensivo nacido con motivo del otorgamiento de un
acto jurídico, bajo este punto de vista debemos recordar que uno de los principios que
informan a la Quiebra es la protección adecuada del crédito, para Salvatore Satta se trata de
un “reforzamiento de esta tutela, que es elevada al altísimo interés público y que debe ser
por eso sustraído a las influencias particularistas, sea del deudor, sea de cada uno de los
acreedores”1. Estos créditos, deben ser anteriores al acto que se trata de revocar, no
obstante, no es necesario que el acto que se pretende revocar sea anterior a todos los
créditos, bastará con que uno de los créditos verificados sea anterior, esto por que la acción
revocatoria, está establecida en resguardo de la par condictio creditorum, en beneficio de la
masa y no en el pago de una acreencia en particular, por lo que bastara que uno sólo de los
créditos sea anterior para reintegrar el bien al patrimonio del deudor. La declaratoria de la
Quiebra, hace exigibles todas las deudas pasivas del deudor, los acreedores a plazo quedan
comprendidos en la masa, y de este modo, podrán percibir los dividendos que le
correspondan por el valor actual de sus créditos en moneda de quiebra, y así, mediante la
acción pauliana concursal aprovechar de los reintegros que por su ejercicio se produzca.
En cuanto a los acreedores condicionales, respecto de ellos no se produce el efecto de la
1 Satta Salvatore, ob. cit., pág. 36 y 37.
112
declaración de la quiebra de exigir anticipadamente sus créditos, pues son acreedores
condicionales y mientras este pendiente la condición, sólo tendrán derecho a solicitar la
consignación de los dividendos o su entrega rindiendo caución suficiente, en el caso de no
verificarse la condición.
El acto.- El fallido debe haber realizado un acto jurídico, el objeto de esta acción concursal
es precisamente la revocación de un acto jurídico, debe tratarse de uno de los actos
enumerados por la Ley de Quiebras, haber sido efectuado durante el periodo sospechoso, y
haber sido celebrado por el fallido o sus representantes. Algunos autores exigen que se
trate de un acto válido, como Vargas Vargas, lo cierto es que este no es un elemento de la
acción revocatoria pues mientras el acto no sea declarado por sentencia judicial como nulo
se encuentra amparado por la presunción de validez de la que gozan todos los actos
jurídicos, el acto es válido mientras no se declara la nulidad. También este acto debe
producir un daño, al igual que en la acción pauliana civil, este daño o eventus damni. En
materia civil el daño como lo define el profesor Rubén Celis “es todo menoscabo o
perjuicio que experimente un sujeto en su persona o bienes, es la pérdida de un beneficio
de índole material o moral”1, por ende el daño patrimonial sería aquel que se produce en el
patrimonio de un sujeto y desde este punto de vista la reparación del daño comprende la
pérdida real y efectiva que se experimento en el patrimonio, es decir, el empobrecimiento
(daño emergente) y la ganancia que dejó de obtener (lucro cesante), por ello en materia
civil puede existir un daño o perjuicio que no comprometa la situación patrimonial del
deudor. No obstante en materia concursal la situación es distinta y lo podemos el daño o
eventus damni se define como la agravación de la insolvencia del propio deudor, debemos
1 Celis Rubén, La Responsabilidad Extracontractual, Universidad Andrés Bello, año 1994, pág. 59 y 60.
113
entender, sin embargo, que no sólo comprende los actos que efectivamente se traducen en
una desigualdad entre el activo y pasivo del patrimonio, sino también debemos extenderlo a
otro tipo de actos que no ocasionen tal desigualdad, pero que se traduzcan en un perjuicio
de los acreedores como lo podría ser una permuta de bienes de un bien de fácil realización
por uno cuya realización sea difícil. En materia concursal el perjuicio se vincula
estrechamente con el principio de la par condictio creditorum, y se conceptualiza como la
disminución o menoscabo de la garantía patrimonial del deudor a consecuencia de la
celebración de un acto jurídico que comprometa o haga imposible responder de las deudas
pasivas o bien como lo hemos indicado exista una vulneración del principio de la igualdad
de los acreedores, al realizar el deudor actos que afecten su capacidad de pago o la fácil
realización de su activo. En nuestra ley de quiebras no existe norma expresa acerca del
perjuicio como requisito de la acción revocatoria, no obstante se deduce fácilmente del
estudio del articulado en cuestión, basta que el acto sea celebrado durante el período
sospechoso, para que se presuma que dicho acto es perjudicial a la masa. Como bien
señala Provinciali es perjuicio es de la esencia de la revocación, el interés en ejercitar la
acciones revocatorias esta ligado precisamente a su existencia.
Fraude pauliano.- Este constituye el presupuesto subjetivo de la acción pauliana concursal.
Para algunos autores este presupuesto no es necesario para la procedencia de la acción, para
ellos es suficiente la realización de actos durante el periodo sospechoso, pues suponen que
estos actos son revocables atendiendo al estado crítico en que se encuentra el deudor,
bastaría con ello, debido al interés social de la revocación, no atendiendo a la prueba del
fraude la que resultaría casi imposible, por ello no conciben la noción del concilium fraudis
dentro de la acción paulina concursal. Sin embargo, la noción del fraude, sigue siendo un
114
presupuesto de la acción revocatoria concursal, lo que sucede es que el legislador concursal
ha prevenido la dificultad en la prueba del fraude, por la misma naturaleza de la quiebra, el
interés colectivo comprometido y a la par condictio creditorum, ha establecido una serie de
presunciones a través de las cuales no será necesario probar la intención positiva del deudor
y del tercero, cuando proceda, de agravar el estado de insolvencia, en perjuicio de los
acreedores.
Sistema revocatorio concursal chileno
En nuestro derecho, la Ley de Quiebras Nº 18.175 trata esta materia, en su Título VI “ De
los efectos de la declaración de quiebra” en sus párrafos 2º,3º,4º, artículos 74 y sgtes. El
párrafo segundo se refiere a los efectos de la declaración de quiebra de todo deudor, son
causales comunes de inoponibilidad tanto del deudor comprendido en el art. 41 de la Ley
de Quiebras como a todo deudor. El párrafo tercero se refiere a los efectos retroactivos
especiales de la declaración de quiebra del deudor que ejerciere un actividad comercial,
industrial minera o agrícola , es decir al deudor comprendido en el art. 41 antes citado.
Por último, el párrafo cuarto se refiere a las disposiciones comunes a los dos párrafos
precedentes. Es así como la ley dispone un complejo sistema revocatorio, en que se
establece un sistema especial aplicado al deudor comprendido en el art. 41 y un sistema
general aplicable a todo deudor. Además tiene particularidades en específico se
analizaran al tratar cada una de estas aciones, atendiendo a la naturaleza del acto, pues
serán distintos los requisitos de procedencia, aumentaran o disminuirán la extensión del
periodo sospechoso y se establecerá también la obligatoriedad o no del juez para decretar la
revocación.
115
PARALELO DE IDENTIDAD ENTRE LA ACCIÓN PAULIANA CIVIL Y LAS
ACCIONES REVOCATORIAS
Al referirnos al fundamento de las acciones revocatorias o paulinas, hemos reconocido que
existen dos posturas frente a la identidad de la acción pauliana civil y las revocatorias
concursales, en este sentido podemos agregar que entre la acción pauliana civil y las
revocatorias existe identidad, no son suficientes los argumentos de que la revocatoria
concursal tenga un ámbito de aplicación distinto, referidas a una situación especial dentro
del derecho comercial, la quiebra, y ha cuyo desarrollo han contribuido originariamente los
estatutos italianos. Como hemos visto ambas acciones tiene un origen común, la acción
pauliana concursal es una especificación de la pauliana civil para un caso concreto la
quiebra, que ambas acciones tiene idéntica finalidad, objeto y naturaleza jurídica que sus
efectos son casi idénticos. Por ello, pensamos que en su fundamento último son idénticas,
ambas acciones son mecanismos de protección por la celebración de un acto o contrato
fraudulento del deudor, en perjuicio de los derechos de los acreedores, y que menoscaban
la garantía general de la que gozan, y que en materia de quiebras se entrelazan con un
principio fundamental del instituto de la quiebra, el respeto de la par condictio creditorum,
y ambas acciones producen una misma sanción la inoponibilidad del acto o contrato. Para
Manuel Vargas Vargas, quien también sostiene la identidad jurídica entre estas acciones, da
preeminencia al factor moral y llega a la conclusión de que el fundamento de ambas esta en
la protección de la buena fe, pues el deudor en vistas de este principio adquiere el
compromiso de no debilitar la garantía general de que gozan los acreedores. Provinciali y
Raymundo Fernández se pronuncia por la identidad entre ambas acciones revocatorias
ordinaria y concursal. Esta materia no esta exenta de controversia, ya que hay quienes
116
sostienen que no existe ninguna identidad, como para Salvatore Satta y Miquel, éste último
señala “la revocatoria concursal no tiene el mismo fundamento, contenido y finalidad que
la acción pauliana ordinaria o revocatoria común. Aquella es una acción distinta que tiene
otros cimiento específicos, diverso contenido y distinta finalidad, instaurada y adecuada al
procedimiento de ejecución colectiva de la quiebra”.1
APLICACIÓN DE LA ACCIÓN PAULIANA CIVIL EN EL JUICIO DE QUIEBRAS
La acción paulina civil o revocatoria ordinaria, a la que nos hemos referido, en específico,
en el capítulo Tercero de este estudio y que se encuentra contemplada en el art. 2468 del
Código Civil, más específicamente en la Prelación de créditos, sufre una serie de
modificaciones, en cuanto a sus requisitos de procedencia en el ámbito de la Quiebra:
a) Que la acción sea ejercida por un acreedor. Es decir, sólo puede ejercer la acción
revocatoria quien tenga algún interés de carácter patrimonial, éste es propio de los
acreedores, ya que para ellos la revocación representa una ampliación de las posibilidades
de satisfacer su acreencia, un mejoramiento de la garantía general o derecho de prenda
general sobre todos los bienes del deudor, salvo los inembargables, abarca también a los
acreedores que gocen de alguna garantía en particular, cuando el monto de su crédito
excediese al monto de su garantía. Sin embargo, la ley no distingue que acreedores
pueden intentarla por lo que debemos concluir que puede ser impetrada por cualquier
acreedor a plazo o condicional con la excepción del acreedor sujeto a condición suspensiva
no podrá intentar la acción, en tanto, no sea exigible el cumplimiento de la obligación y
siempre que su crédito sea anterior al acto que se trata de impugnar mediante el ejercicio de
esta acción. Ahora bien cuando el ejercicio de esta acción se hace en materia del juicio de
1 Miquel, citado por Puga Vial, ob.cit., pág. 293.
117
quiebra, sus características sufren variaciones. Primero podemos señalar que consiste en
que puede hacer ejercicio de la acción pauliana ordinaria en la quiebra, un acreedor cuyo
crédito sea posterior al acto impugnado, lo que no sería posible en la pauliana ordinaria
fuera de la quiebra,. Además, en materia de quiebra, la acción pauliana ordinaria abandona
una de sus características principales, el acreedor que la ejercita, lo hace en beneficio de la
masa de acreedores, solución distinta de la pauliana fuera del concurso en que solo
beneficia al acreedor diligente, que hizo uso de ella. Otra diferencia que se desprende de
la anterior, la acción puede beneficiar incluso aun acreedor cuyo crédito sea posterior al
acto impugnado, pero será menester que existan créditos anteriores al acto que se pretende
revocar, principio de anterioridad del crédito, que mantiene su vigencia pues de no existir
créditos anteriores el acto ha revocar no les sería perjudicial, por ende no habría interés en
la acción. En cuanto al titular de la acción pauliana, existe otra diferencia, pues en el
ámbito de la quiebra, el Síndico, quien actúa con una calidad distinta de la de los
acreedores, puede también hacer uso de las aciones revocatorias ordinarias o concursales,
ya que el Síndico es un auxiliar de la administración de justicia y a su vez es un
representante de los intereses del fallido y de los intereses de los acreedores.
b) Que se trate de un acto jurídico que se haya celebrado con anterioridad a la cesión de
bienes o apertura del concurso. Debe entonces tratarse de un acto jurídico y no de un acto
material. En este sentido, se discute si procede cuando se trata de un acto que puede
atacarse por otra vía específica, como por ejemplo la nulidad, la opinión de don Manuel
Vargas Vargas es que debe tratarse de un acto jurídico válido y no nulo, ya que si se tratase
de un acto atacable por vía de nulidad, debe intentarse esta acción específica y no la
revocatoria. Opinión distinta es la que tienen otros autores como Puga Vial, Puelma
118
Accorsi, sostienen que no es necesario, ya que la ley no exige que se trate de un acto
jurídico válido y sostienen que mientras la nulidad no sea declarada, puede perfectamente
ejercitarse la acción revocatoria, esto porque el acto que no ha sido declarado nulo, es
válido, y se encuentra amparado en una presunción de validez de todos los actos jurídicos,
lo mismo sucede con la simulación, el acto no es simulado mientras no se haya declarado
tal simulación, mientras tanto el acto es válido y los acreedores pueden intentar la
revocatoria. Otro punto de interés dice relación con el momento en que se debe haber
producido la celebración del acto o contrato sobre el que se persigue la revocación, de
acuerdo a la ley, debe ser con anterioridad a la declaración de la quiebra o a la cesión de
bienes. Los actos posteriores, no obstante, también serán ineficaces, pero por efecto del
embargo que afecta al patrimonio del deudor.
c) Que el acto que se trate de revocar sea perjudicial a la masa, es decir que la celebración
del acto o contrato, haya causado perjuicio a la masa, y haya causado o agravado el mal
estado de los negocios del deudor, o haya afectado su capacidad de pago. Es así, como los
acreedores deberán probar, el carácter ruinoso del acto, como el nexo causal entre este acto
y el perjuicio a la garantía general de las que gozan los acreedores, no obstante, en la
legislación concursal, estas circunstancias se encuentran presumidas, por tratarse de actos
que en si mismos son pruebas del perjuicio, como por ejemplo los actos llamados
obsequiosos, un pago anticipado, una donación etc..
d) Que exista fraude pauliano, esta es la principal diferencia entre la acción pauliana
ordinaria y las revocatorias concursales, pues el fraus creditorum, supone el conocimiento
del mal estado de los negocios. De esta manera la acción pauliana ordinaria contemplada
en el art. 2468 del Código civil demanda la existencia de un requisito subjetivo el
119
conocimiento del mal estado de sus negocios por parte del deudor (concilium fraudis) y que
también es necesario de parte del tercero que contrata onerosamente con él (participatio
fraudis). En materia concursal la acción pauliana contemplada en el art. 75 de la Ley de
Quiebras objetiviza la conducta realizada por las partes, pues presume el conocimiento del
mal estado de los negocios desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos,
aliviando de este modo la carga de la prueba que pesa sobre los acreedores.
IMPORTANCIA DE LA APLICACIÓN DE LA ACCIÓN PAULIANA CIVIL O
REVOCATORIA ORDINARIA EN EL JUICIO DE QUIEBRAS
En relación a esta materia, como ya hemos expresado la acción pauliana establecida por el
art. 2468 del Código Civil tiene su originario campo de aplicación, cuando el deudor no ha
sido declarado en quiebra o no ha hecho cesión de bienes. Sin perjuicio de ello, puede
ejercerse, en materia concursal, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 75 de la Ley de
Quiebras, pero en esta materia tiene un carácter subsidiario, toda vez que ella será ejercida
por los acreedores o el Síndico a falta de otra más específica, de acuerdo al tenor del art. 75
de la Ley de Quiebras, “Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados
por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra
se observará lo prevenido en el art. 2468 del Código Civil”. De esta forma la revocatoria
ordinaria se intentará contra los actos o contratos celebrados o ejecutados durante el
periodo sospechoso y siempre que no exista un acción revocatoria concursal específica, que
constituiría una vía más eficaz y expedita de reintegrar el bien al patrimonio concursal.
También se podrá hacer uso de ella respecto de todos aquellos actos celebrados por el
deudor fuera del periodo sospechoso, ya que procede en cualquier tiempo, sin perjuicio de
los normas relativas a la prescripción. Tal vez la mayor importancia de la acción pauliana
120
civil es que constituye la principal herramienta jurídica de que dispone el acreedor del
deudor no comprendido en el art. 41 de la Ley de Quiebras, para revocar los actos a título
oneroso previos a la quiebra y perjudiciales a la masa de acreedores, puesto que el
legislador inexplicablemente sólo concede al acreedor del deudor comprendido en el art. 41
de la ley, además de la revocatoria ordinaria una serie de acciones revocatorias concursales
específicas.
CARÁCTER ACCESORIO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS EN EL JUICIO
DE QUIEBRAS
Las acciones revocatorias ordinaria y concursales tienen un carácter accesorio al juicio de
quiebra, es decir, que se pueden ejercer una vez iniciado el proceso mediante la dictación
de la sentencia de apertura y concluir con la clausura de la ejecución, pues su objeto es
traer, reincorporar, reintegrar los bienes del fallido que han salido ilegítimamente de su
patrimonio y que debilitan la garantía general de la que gozan los acreedores, el llamado
derecho de prenda general, puesto que en base al patrimonio concursal se pagarán las
acreencias. Entendemos entonces que las acciones revocatorias son verdaderos juicios
accesorios o bien dependientes del juicio de quiebras, Puga Vial les da el carácter de
incidental pues serían cuestiones accesorias al juicio principal que requieren de un
pronunciamiento especial del tribunal. No obstante el art. 81 de la Ley de Quiebras
dispone que estas acciones se tramitarán con arreglo al procedimiento ordinario.
ANALISIS COMPARADO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS CON LA
ACCIÓN DE SIMULACION EN EL DERECHO CIVIL
Generalidades
121
Es perfectamente posible que el deudor se anticipe a los efectos de la declaratoria de
Quiebra y pretenda evitar que ciertos bienes entren en el patrimonio concursal
enajenándolos, en perjuicio de los derechos de los acreedores, para ello puede valerse de
distintos actos o contratos que lesionan la garantía general, y que en definitiva lesionan la
par condictio creditorum. Para hacer frente a ello se le presentan al Síndico o los
acreedores una serie de acciones que brinda tanto el derecho común como la legislación
concursal, pues dentro de la quiebra también se pueden emplear las acciones consagradas
por la legislación común, surge entonces la problemática de escoger la acción mediante la
cual se pretenda reintegrar los bienes que han salido del patrimonio del deudor.
Acción pauliana y actos simulados
La simulación consiste en la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engaño, la
apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha
llevado a cabo. Cámara define “ el acto simulado consiste en el acuerdo de las partes de
dar una declaración divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar
innocuamente, o en perjuicio de la ley o de terceros, que puede ser de dos clases cuando
realizan un negocio jurídico sólo aparente- fingitur contractus et revere nihil fit-,
denominado simulación absoluta o cuando lo cumplen con interés de efectuar otro distinto-
colorem habet substantiam vero alteram-, simulación relativa.”1 De ello concluimos que
se trata de un acto unitario y siempre bilateral, por medio del cual el deudor puede simular
enajenaciones, es decir, que el acto celebrado es ficticio y encubre la voluntad real de los
1 Cámara Héctor, Simulación en los Actos Jurídicos, Vol. III, pág.2104, citado por Miquel, ob.cit., pág. 108.
122
contratantes ( simulación absoluta) o que en complicidad con su vendedor simule un
arrendamiento para encubrir una venta y poder recuperar el bien en caso de quiebra,
mediante el acto las partes tiene por objeto disimular la naturaleza del acto real
( simulación relativa). Las partes sólo pueden oponer a los terceros el pacto aparente, a su
vez éstos tienen la opción de regirse por los efectos de este contrato aparente o ejercer la
acción de simulación y hacer valer el pacto real (simulación relativa) o para prescindir de él
(simulación absoluta). La acción de simulación absoluta en la práctica se confunde con la
acción de nulidad absoluta, un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco al respecto
señala “El fundamento de la acción de simulación absoluta debe encontrarse en la
existencia
de un contrato que sólo tiene la apariencia de un contrato, porque le faltaría el verdadero
consentimiento de las partes. Por eso es que, en la práctica, se confunden con las acciones
de simulación absoluta y de nulidad absoluta de un contrato, ya que aquella cuando ha sido
comprobada da origen a esta última, pues faltaría en este el consentimiento que es uno de
los requisitos esenciales de los contratos, o sea, que si se acoge una simulación absoluta,
debe también acogerse la acción de nulidad fundada en ella, porque el art. 1683 del Código
Civil sólo se refiere a la nulidad absoluta por causa u objeto ilícito y no tiene aplicación en
aquella que existe por faltar el consentimiento”1. La doctrina señala al respecto
“Confundida la simulación absoluta con la nulidad absoluta por falta de consentimiento,
hay que hace una divergencia: la disposición del art. 1683 del Código Civil, en cuanto
prohibe alegar la nulidad absoluta al que otorgo el acto sabiendo o debiendo saber que era
nulo, no tiene aplicación en la nulidad absoluta por falta de consentimiento. En rigor, esa
1 RDJ. T.52, Sec.2ª, pág. 60, citado por Raúl Diez Duarte, Contrato Simulado, Editorial Conosur, pág.191.
123
prohibición solo se refiere a la nulidad absoluta por causa ilícita u objeto ilícito. Basta
considerar que la prohibición se refiere al que otorgo como parte del acto y en un acto son
partes los que realmente consienten en él. El que no ha consentido puede siempre pedir la
nulidad, pues si se le niega la acción de nulidad por el hecho de ser parte, se esta
prejuzgando sobre lo que realmente consintió, que es lo que se discute. Habrá una
evidente petición de principios”1, en el mismo sentido se pronuncia Raúl Diez Duarte,
quien agrega que más bien se trata de una antinomia, por lo que la situación descrita se
debe hacer extensiva al caso de la acción de simulación ilícita, con la salvedad de que la
causal invocada en la acción de nulidad absoluta inherente a ella es la causa ilícita que
queda comprendida en la inhabilidad que contempla el art. 1683 citado. Es por ello que en
el caso de la simulación absoluta el o los acreedores tiene un derecho de opción, pueden
hacer valer el acto aparente e impugnarlo mediante la pauliana o ejercer la acción de
simulación o nulidad tendiente a dejar sin efecto el acto. Ahora si se trata de la simulación
relativa, el o los acreedores tiene un derecho opcional, pueden regirse por el acto aparente e
impugnarlo con la pauliana o intentar la acción de simulación, ambas tienen por objeto
hacer prevalecer la verdadera voluntad de las partes y revocarlo por ser perjudicial a sus
intereses.
Las acciones revocatorias y las acciones de simulación son incompatibles, no obstante, los
acreedores podrán ejercerlas conjuntamente, pero en forma subsidiaria en una misma
demanda2, no hay impedimento alguno, según lo dispuesto por el art. 17 del C.P.C., en este
sentido Ferrara señala que “...los acreedores pueden acumular ambas demandas, pidiendo
1 RDJ.T. 55, Sec.1ª, pág. 188; Santa Cruz Serrano, Víctor. RDJ. T.39, Primera Parte, pág. 50.2 RDJ.T. 30, Sec.1ª, pág. 436 y RDJ. T. 45, pág. 24, misma revista T.12, Sec. 1ª, pág. 477, citado por Raúl
Diez Duarte, ob.cit., pág. 189.
124
preferentemente sea declarada la simulación del contrato y de ser rechazada la pretensión
por estimarse aquel verdadero, solicitar subsidiariamente su revocación por existencia de
fraude.”1, pues bien pueden tenerse dudas acerca de la naturaleza del negocio jurídico
realizado por el deudor, lo que se resolverá con la prueba rendida en el proceso, en este
sentido Vargas Vargas como también Héctor Cámara se pronuncian por aceptar la
promoción simultánea de la simulación relativa y la revocatoria.
Características de la acción de simulación
a) Es una acción personal.
b) Se dirige en contra de todos los otorgantes del acto jurídico aparente, a fin de que la
sentencia produzca sus efectos respecto de todos. La doctrina se inclina en el caso de la
quiebra, en que puede ser admitido el fallido como sujeto pasivo de la acción. En la
simulación absoluta se dirigirá contra todos los otorgantes y en la simulación relativa
bastará con que se dirija contra el que pretende sustituirse al efecto del titular.2
c) Ejercida en la quiebra la acción beneficia a todos los acreedores.
d) Su ejercicio en la quiebra corresponde al sindico como representante de la masa y a los
acreedores, en beneficio de la masa.
Fundamento de la acción de simulación
La acción de simulación constituye una prerrogativa concedida al acreedor,
independientemente de las acciones oblicuas y paulianas. Ningún precepto la contempla
en específico, ésta nace del derecho del acreedor. De esta forma su fundamento lo
1 Ferrara Francisco, La Simulación en los Negocios Jurídicos, pág. 453, obra citada por Raúl Diez Duarte, Contrato Simulado, Editorial Conosur, pág. 190.
2 Cámara Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, Editorial Depalma, V.II, año 1979, pág. 2227.
125
encontramos en el propio art. 2465 del Código Civil, según el cual todos lo bienes de una
persona , muebles o inmuebles, presente o futuros, salvo los no embargables, pueden ser
perseguidos por los acreedores para pagarse de su créditos. Al referirse a todos los bienes,
se deben incluir los que han salido del patrimonio como consecuencia de la celebración de
convenciones simuladas. En consecuencia, podemos señalar que la acción de simulación es
una acción personal, propio de los acreedores, es una prerrogativa accesoria de un derecho
principal, el derecho de prenda general o mejor dicho derecho de garantía general de la que
gozan los acreedores.
Diferencias entre la acción de simulación y las acción pauliana y revocatorias
concursales.
Como ya hemos señalado los acreedores disponen tanto de la acción de simulación como la
acción revocatoria, sin embargo, es necesario diferenciar ésta última de la simulación
fraudulenta, al respecto se señala “No debe confundirse- Ha dicho la Corte de Apelaciones
de Valparaíso- la acción pauliana y la que se concede al acreedor en contra del deudor que
efectúa un acto simulado.
En efecto, entre ambas acciones, la Corte hace apreciar las siguientes diferencias.
a) “Los actos o contratos afectos a la acción pauliana son reales, efectivos, encaminados a
producir el efecto que tuvieron en vista los pactantes, solo que en aquellos existe el fraude,
que es el que justifica la acción pauliana; de manera que, una vez rescindido por esta
acción, habrá bienes reintegrados al patrimonio del deudor; pero antes, el deudor no tenia
bienes y sus acreedores, al declararlo en quiebra, sólo tendrían la expectativa derivada del
éxito en el ejercicio de la acción pauliana.”
126
“Entretanto, en la simulación hay un elemento de ficción y la acción respectiva se endereza
a establecer que, bajo el disfraz de un acto aparente , o no hay ningún acto o existe otro
diverso y que se persigue mantener ignorado,; luego se trata de establecer la voluntad real y
verídica de los pactantes y hacerla primar sobre la voluntad que falsamente expresaron.”
“Con la acción pauliana, se pretende hacer abortar los efectos de una enajenación real y
efectiva, en tanto que la acción contra el simulador tiene por objeto probar que los bienes
no han sido enajenados y que nunca han salido del patrimonio del deudor.”1. De lo
expuesto podemos aseverar, que mientras la acción pauliana o revocatoria ordinaria y las
concursales tienen por objeto reintegrar al patrimonio del deudor bienes que han salido
fraudulentamente de éste, la simulación pretende demostrar que los bienes objeto de la
convención no han salido del patrimonio, esto por el carácter puramente ficticio sobre el
que se sostiene el acto aparente.
b) Las acciones revocatorias ordinarias y concursales sólo pueden ser ejercidas por los
acreedores anteriores al acto fraudulento, que son los perjudicados con el mismo, en
materia concursal, propiamente tal, don Juan Esteban Puga Vial sostiene “que no es
menester que el acto cuestionado sea posterior al nacimiento del crédito del acreedor
instante, aquí la inoponibilidad se intenta en beneficio de la masa y en restablecimiento de
la par condictio creditorum, no en el pago de una acreencia en particular. Pero será
necesario que a lo menos uno de los créditos verificados sea anterior al acto objetado,
porque, de no ser así, dicho negocio jurídico seria perjudicial a la masa y en consecuencia
contrario a la par condictio.”2. La acción de simulación por el contrario puede ser
ejercitada por cualquier acreedor sin distinción, pues se trata de un acto aparente, por lo
1 RDJ.T31, Sec.2ª, pág. 65, Raúl Diez Duarte, ob.cit., pág. 190.2 Puga Vial Juan Esteban, ob.cit., pág. 333.
127
que el bien objeto de la simulación no ha salido del patrimonio del deudor , es por ello que
los acreedores anteriores y posteriores pueden ejercerla y demostrar que dicho bien está
comprendido en la garantía general o prenda común de los acreedores.
c) En la acción pauliana civil, los acreedores demandantes deben probar que el acto o
contrato atacado ha provocado o aumentado la insolvencia del deudor en fraude de los
derechos de los acreedores, sin ésta no podrían obtener que el acto fuere revocado, en
materia concursal, la acción pauliana civil, como ya hemos señalado tiene aplicación en el
art. 75 de la ley, en los términos señalados en el art. 2468, pero a su vez establece una
presunción de conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, con lo que aliviana
la carga de la prueba, respecto de las acciones revocatorias concursales en ellas se recurre a
presunciones del conocimiento del mal estado de negocios del deudor con lo que se
objetiviza el carácter subjetivo de la prueba de la mala fe. En la simulación “los
acreedores no deben rendir tal prueba, puesto que lo único que piden es que se precise la
verdadera consistencia de la prenda común de los acreedores.”1 En cuanto al fraude, este
resultará o no de la circunstancia de hecho, teniendo lugar la simulación siempre que se
pruebe la simulación de la convención.
d) La acción pauliana civil tiene un plazo de prescripción especial art. 2468 del Código
civil y la acciones revocatorias concursales prescriben en el plazo de un año contado desde
la fecha del acto o contrato. La simulación es prescriptible de acuerdo a las reglas
generales, deberá contarse para los terceros desde que toman conocimiento de ésta,
respecto de las partes “....podría sostenerse que la prescripción se cuenta desde que se
celebró el acto simulado, o bien, desde que una de las partes pretende servirse del acto
1 RDJ.T 50, Sec. 2ª, pág.1, citado por Raúl Diez Duarte, ob.cit., pág.184.
128
aparente, esto es para exigir su cumplimiento”1, don Carlos Ducci se inclina por el último
criterio.
e) El fraude pauliano puede incidir en toda clase de actos jurídicos patrimoniales,
unilaterales y bilaterales. La simulación solamente incide en los bilaterales o
convenciones.
f) Las acciones revocatorias ordinaria y concursales, dicen relación con actos fraudulentos
en perjuicio de los acreedores, son éstos o el Síndico quienes pueden deducirlas, en el caso
de la simulación también puede ser deducida por las partes.
g) La acción de simulación pretende demostrar la verdadera consistencia de la garantía
general que tienen los acreedores sobre el patrimonio del deudor, éstos pueden ser
acreedores a plazo o condicionales. En tanto las acciones revocatorias “no puede ser
ejercida por un acreedor condicional, que puede no llegar a ser nunca efectivo y si puede
deducirla un acreedor a plazo”2, la razón es que el deudor declarado en quiebra, no goza del
beneficio del plazo, pues uno de los principales efectos de la declaratoria de la quiebra es la
exigibilidad anticipada de las deudas pasivas del deudor.
e) Según el art. 466 del Código Penal “ establece una pena de presidio menor en cualquiera
de sus grados, para el caso de deudor no comprendido en el art.41, otorgase, en perjuicio de
los acreedores, contratos simulados, enajenaciones maliciosa de bienes.
Paralelo entre la acción de simulación con la acción pauliana y subrogatoria.
La acción subrogatoria está establecida en favor de los acreedores y consiste en el ejercicio
de los derechos y acciones del deudor, por parte de sus acreedores, cuando éste es
1 Ducci Claro Carlos, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, pág. 340.2 Diez Duarte Raúl, ob.cit., pág. 185.
129
negligente para hacerlo, es decir, existe una omisión culpable por parte del deudor. La
acción pauliana, salvaguarda los mismos intereses en las enajenaciones fraudulentas del
deudor, por otro lado, la acción de simulación tiene su origen en la insinceridad, pues se
oculta la verdadera intención de las partes, a fin de proteger los derechos crediticios y
contra el engaño del deudor. La acción subrogatoria funciona mediante la sustitución del
acreedor al deudor, en el ejercicio de sus derechos y acciones , la acción pauliana opera
mediante la revocación de actos o contratos en fraude de los acreedores. La simulación
funciona por la declaración de la verdadera intención de las partes y con la finalidad de que
se determine que el bien objeto del acto aparente no ha salido del patrimonio del deudor.
Los actos del derecho de familia y la acción pauliana
Los actos el derecho de familia, no son atacables por medio de la acción pauliana tales
como el matrimonio, la adopción, reconocimiento de filiación. Es frecuente que ante la
mala situación patrimonial, el deudor realice una serie de fraudes mediante actos del
Derecho de Familia, tales como la separación de bienes y adjudicaciones. Nuestra
legislación no contempla disposiciones especiales al respecto, sin embargo la
jurisprudencia, ha excluído de la acción pauliana ciertos actos del Derecho de Familia, no
obstante nos parece interesante analizar los pactos de separación de bienes y las
adjudicaciones.
En cuanto a la separación judicial de bienes, para Puelma Accorsi es perfectamente válido,
pues la cónyuge tiene el derecho a solicitar judicialmente la separación de bienes cuando
concurren las circunstancias taxativamente enumeradas por la ley entre ella el art. 155 inc.
1º por la insolvencia del marido, la jurisprudencia explica, que no es necesario, para que la
cónyuge la solicite, que la insolvencia del marido haya sido declarada por fallo judicial
130
(Corte de Apelaciones Concepción, 6 de Julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, año 1932,
2º Semestre, Nº111, pág. 413). En lo referente al mal estado de los negocios del marido
como causal de separación judicial de bienes, según lo dispuesto por el art. 155 inc. final
del Código Civil, debemos indicar que ésta sólo procede “...cuando la administración del
marido provenga de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
descuidada...”1, además el mal estado de negocios no debe entenderse como sinónimo de
pobreza sino en la relación que entre el activo realizable y el pasivo. En consecuencia,
pensamos al igual que Puelma Accorsi que éste es un derecho que la ley le concede a la
mujer cuando concurren respecto del marido las circunstancias previstas por la ley.
Respecto de la separación convencional de bienes el art. 1723 del Código Civil, dispone
que “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total.
También‚ podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los
gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por
escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que
esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos
válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez
celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.”,
sobre esta último párrafo reproducido del art.1723, Somarriva nos indica “la frase consagra
una inoponibilidad, de tal manera que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse
1 Ramos Pazos René, Derecho de Familia, Ed. Juríd. de Chile, Manual jurídico Nº 100, año 1993, pág. 284.
131
sobre los bienes adjudicados por la mujer del mismo modo que lo habrían hecho sino se
hubiera producida la separación” este artículo se debe relacionar con el art.1750 “ El
marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del
marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de
los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la
sociedad al marido. Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los
bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se
probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus
deudas anteriores al matrimonio”. Por ello la doctrina mayoritaria considera que los
cónyuges casados en sociedad conyugal pueden ser perseguidos por los acreedores como si
la separación de bienes o el de participación en los gananciales no se hubiere pactado y la
mujer no podrá oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo régimen de bienes, para
liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni tampoco para desconocer lo
derechos reales que sobre ellos hubiese constituído el marido en favor de terceros, por lo
mismo el Peñailillo plantea la posibilidad de ejercer la acción pauliana frente al acto y la
liquidación practicada. Otro supuesto sobre el que puede ejercerse la acción revocatoria es
la renuncia de gananciales.
Podemos también agregar la posibilidad de que los cónyuges declaren bienes familiares,
esto de acuerdo a la Reforma introducida por la Ley Nº 19.335, cuyo texto actualmente se
encuentra refundido en el Código Civil, de acuerdo al Decreto con Fuerza de Ley Nº 2-95 y
que abarca los arts. 141 al 149 del Código Civil, asiste sólo a los cónyuges, de acuerdo al
art. 141 del Código Civil la posibilidad de solicitar la afectación de ciertos bienes indicados
132
por la ley. Esta declaración produce una serie de limitaciones, que en ningún caso importa
la inembargabilidad del bien, pero restringe la acción de los acreedores, pudiendo ser éstos
obligados a ejecutar sus créditos en otros bienes del deudor, es así como los bienes
afectados no se podrán gravar ni enajenar voluntariamente, excluyéndose las enajenaciones
forzadas, por lo que pese ha existir una declaración de bienes familiares, pueden realizarse
siempre y cuando la realización haya sido dispuesta por sentencia judicial, los cónyuges
reconvenidos gozan del beneficio de excusión, es decir, podrán exigir que antes de
proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en los otros bienes del deudor, de
este modo no es el patrimonio del cónyuge deudor el que queda liberado transitoriamente
del cumplimiento de la obligación, a diferencia de la fianza, sino que por el contrario son
los bienes familiares los que por el momento quedan marginados del derecho de prenda
general,
sobre este punto se plantea la mayor controversia, que también abarca el ámbito concursal,
pues el art. 148 en su inc. 1º establece que “Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio
de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder
contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las
disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio
de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda”, ¿debe entenderse que
los cónyuges pueden oponer el beneficio de excusión, a cualquier acreedor, que persiga la
realización de los bienes familiares, incluso a los anteriores a la afectación?. Frente a esta
interrogante don Hernán Corral Talciani, asevera que dicha disposición es una clara
desprotección de los acreedores, pues podrán los cónyuges oponer el beneficio de excusión,
incluso a los acreedores prendarios o hipotecarios cuya prenda o hipoteca sea anterior a la
133
afectación, como también podrán oponer dicho beneficio cuando la hipoteca o prenda,
siendo posterior, haya sido consentida por ambos cónyuges, el mismo autor propone a fin
de evitar estas conclusiones que se originan del propio texto de la ley y que importan una
desprotección de los acreedores que afecta también el ámbito del Derecho Concursal, como
solución invocar la especialidad de las normas que configuran estos derechos reales, que
deben prevalecer sobre normas más generales como los son las relativas al beneficio de
excusión en los bienes familiares. En el mismo sentido se pronuncia don Eduardo Court
para quien el beneficio de excusión es improcedente respecto de una hipoteca cuando se ha
cumplido con los requisitos del art. 142 del Código Civil y cuando la hipoteca es anterior a
la afectación. Nuestra opinión es concordante con estos autores, pues los acreedores
anteriores a la afectación no se pueden ver perjudicados con ésta, ni tampoco es de justicia
pensar que el legislador ha pretendido beneficiar al deudor proporcionándole un
mecanismo del cual puede hacer uso indiscriminadamente, sustrayendo ciertos bienes de
las probables acciones ejecutivas que recaigan sobre ellos, en el caso de la quiebra y
siguiendo esta misma línea de pensamiento, cuando se trata de un acreedor cuyo título o
causa sea anterior a la afectación, la declaración de un bien como familiar no produce
efectos respecto de éste y por aplicación del principio de igualdad de los acreedores
beneficiaría a todos los demás acreedores concurrentes aun cuando sea posteriores a la
fecha de afectación, debemos agregar que la ley no se ha referido al remanente que
eventualmente pudiese resultar de la enajenación forzada de un bien familiar, puesto que la
afectación recae sobre ciertos bienes taxativamente determinados por la ley y no sobre su
valor pecuniario, es decir una suma determinada de dinero, pensamos que este remanente
no goza de ninguna restricción y deberá ingresar al patrimonio concursal. Otro punto de
134
interés, según lo dispuesto por el art. 148 inc.2º “ Cada vez que en virtud de una acción
ejecutiva deducida por un tercero, se diponga el embargo de algún bien familiar de
propiedad del cónyuge deudor, el juez dipondrá se notifique personalmente el
mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los
derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos objetos”, al respecto la
profesora Claudia Schmidt señala “En consecuencia, el adquirente de dichos bienes deberá
respetar tales derechos. Ello en definitiva desmotivará la persecución de esos bienes por
los acreedores.1 Se deduce que la afectación de un bien como familiar, no es un acto de
disposición, el bien permanece, se conserva, en el patrimonio de su titular. También
dicha reforma establece en el art. 147 del Código Civil reglamenta los derechos de
usufructo, uso, habitación sobre los bienes familiares, estos se constituyen por sentencia
judicial, pero respecto de los acreedores “...la ley dispone que la constitución de estos
derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su
constitución, es decir, les será inoponible. Se trata de una inoponibilidad de fondo por
fraude...”2. Respecto de los acreedores del cónyuge no propietario no aprovechan de ella,
cualquiera sea la fecha de constitución.
En cuanto a las liquidaciones de sociedad conyugal, del crédito de Participación en los
gananciales y adjudicaciones, Puelma Accorsi estima que pueden ser impugnadas por
diversos mecanismos, ya sea por las acciones revocatorias, de nulidad, y simulación, al
igual que cualquier otro acto jurídico, criterio que compartimos.
1 Schmidt Hott Claudia, Nuevo Régimen Patrimonial, Editorial Conosur, año 1995, pág. 62.2 Ibíd., pág. 64.
135
CAPITULO V: LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES.
PRESUPUESTOS DE OPERATIVIDAD DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS
CONCURSALES.
La Declaratoria de Quiebra.
En nuestra legislación el predicado de la quiebra virtual no tiene asidero, de lo que resulta
que el estado de indivisibilidad a que alude el art. 2 de nuestra Ley de Quiebras se produce
una vez que el estado de falencia o de detrimento patrimonial ha sido declarado por el juez
competente. Luego de esta declaración comienzan a derivarse los efectos del estado que
ella creado, efectos que no solo miran al futuro, sino que alcanzan a negocios jurídicos
celebrados con anterioridad a la fecha de la sentencia de quiebra, tema que por lo demás
abordamos en el capítulo anterior de nuestro trabajo.
Así, la sentencia que declara la quiebra se constituye en presupuesto para la posibilidad de
ejercicio de las acciones en comento, las que sólo son susceptibles de ser puestas en
movimiento declarada que sea la falencia del deudor en virtud de decreto judicial.
Subsistencia de la Masa de Acreedores.
Como hemos aseverado en reiteradas ocasiones, nuestro sistema concursal se encuentra
inspirado en una serie de principios de orden clásico, sin perjuicio de las nuevas
elaboraciones doctrinarias, y la consecuente afirmación de nuevos principios coherentes
con el explosivo desarrollo de la actividad económica. Pero sin lugar a dudas el principio
136
rector en esta materia, y de consabido origen clásico, es el que persigue la satisfacción
igualitaria de los acreedores frente a la crisis patrimonial del deudor, el llamado “Principio
de la Par Condictio Creditorum”.
Como consecuencia de lo anterior, el ejercicio de las acciones revocatorias concursales
dentro de nuestro sistema de concursos, está supeditado al interés de la masa de acreedores,
y cuya titularidad sustancial les pertenece. Tal es la opinión de Vargas V. : “ La
titularidad sustancial de la acción pauliana concursal reside en la masa: por razones de
orden práctico la ley ha otorgado la titularidad formal de la misma al síndico y a los
acreedores individualmente considerados, quienes actúan siempre en interés de la masa, lo
que lleva implícita la necesidad de que ésta exista”.1
Recordemos que con la declaratoria de quiebra se da lugar al fenómeno de la formación de
la masa de acreedores, compuesta por todos aquellos créditos vigentes en contra del fallido
a la época de la dictación de la misma, y que es necesario que subsista para legitimar el
ejercicio de estas acciones. Al hablar de masa de acreedores puede entenderse como
presupuesto básico de su existencia el requisito de la pluralidad de los mismos, lo que ha
sido desdicho por la propia Corte Suprema en fallo del 17 de mayo de 1963. De este fallo
se desprende que es suficiente un acreedor para que tenga lugar la formación de la masa.
Sin embargo, la masa de acreedores durante el juicio de quiebras puede llegar a desaparecer
junto con el proceso de ejecución colectiva. Así, nuestro legislador consagra medios para
poner fin a un estado de quiebra ya declarado, a saber, el convenio solución o simplemente
judicial y el sobreseimiento definitivo.
Cesado el estado de quiebra, y no justificándose el mantenimiento de esta tutela colectiva,
vuelven a radicarse en cada acreedor las defensas o tutelas individuales, desapareciendo el
1 Vargas Vargas Manuel, “ Tratado de Acción Pauliana Concursal”, Ediar Editores, T. II, p. 450.
137
consorcio entre los acreedores, y a falta de interés legítimamente protegible se extingue la
acción revocatoria concursal junto con su titular.
Período Sospechoso.
Antes de entrar a conceptualizar lo que debe entenderse por período sospechoso, haremos
alusión brevemente a la realidad a que esta sujeto el deudor antes de la declaratoria de
quiebra, y de la cual es protagonista indiscutible, y a la que nos referimos al hablar de la
insolvencia como presupuesto básico de la quiebra en el capítulo primero de este trabajo.
Lo lógico en materia de concursos es que se active alguno de los mecanismos alternativos
que entrega nuestra ley concursal tan pronto se tenga noticia de la cesación de pagos.
Lamentablemente la regla general en este tipo de realidad se manifiesta contraria a lo
dicho precedentemente. Es normal que el deudor retarde el reconocimiento de este estado
fáctico. Como lo plantea Garaguso “hay un aspecto psicológico a tener en cuenta: el
deudor cree que va a solucionar su crisis, y esa creencia lo lleva paulatinamente a un
convencimiento; sacrificará entonces todo en aras de aquella subjetiva convicción
generalmente irreal. Aparece entonces lo que hemos llamado “el espejismo de
recuperación”, y en virtud de él se sacrifica el patrimonio real. Ilusiones, esperanzas o
creencias contribuyen a quebrantar y luego destruir la salud del patrimonio, poniéndolo al
borde de un colapso o de un “coma económico” del cual es muy difícil el regreso”.1
En efecto, es una realidad que conduce en forma gradual al estado de quiebra declarado
por sentencia judicial. La inseguridad que afecta a los acreedores en la satisfacción de sus
créditos, la posibilidad cierta de pérdida, se va acentuando día tras día al mantenerse esta
impotencia patrimonial que afecta al deudor y que le impide efectuar los pagos. De aquí
nace la necesidad de evitar la ulterior disponibilidad del patrimonio del deudor, de impedir
1 Garaguso, citado por Juan Esteban Puga Vial, ob. Citada, p. 306.
138
que se favorezca a un acreedor dañando a otro, o que el deudor tratando de salvar una
eventual declaratoria realice actos desesperados (actos ruinosos) tratando de afectar o
disminuir la garantía general de los acreedores.
Con el objeto de salvaguardar los intereses de la masa, se justifica la adopción de una serie
de mecanismos cuya acción no sólo se exprese desde la declaración jurisdiccional del
estado de falencia, sino que también desde el momento en que se produjo aquel estado
patrimonial de cesación de pagos que lleva irremediablemente a esa declaración. Es
obligatorio efectuar una revisión hacia atrás con el objeto de determinar el momento en
que se verificó el colapso económico, y una vez precisada esta circunstancia, empezar a
reconstituir el patrimonio como prenda común de loa acreedores concursales.
En definitiva se trata de reconocer la existencia de un lapso anterior, a la luz del cual
tienen lugar una serie de desatinos económicos por parte del deudor que coaccionado por
los acontecimientos ha visto anulada su autonomía de la voluntad celebrando actos en
condiciones irregulares. Existe lo que se denomina una presunción de fraude, que se
retrotrae a un período inmediatamente anterior a la declaración de quiebra, que en doctrina
se conoce con el nombre de “Período Sospechoso”. Lo podemos definir como “un lapso
anterior a la quiebra en el cual operan ciertas presunciones de fraude que facilitan la
revocación de los actos celebrados por el fallido durante el mismo”.1
También puede conceptualizarse como aquel que media entre la fecha que se fija como
inicio de la cesación de pagos y la dictación de la sentencia de quiebra.
El período sospechoso asume de este modo, el carácter de presupuesto para el ejercicio de
las acciones revocatorias concursales, y constituye el campo de actuación de los efectos
1 Vargas Vargas Manuel , ob. Citada, p. 382, N° 375, citado por Gonzalo Grez Jordan, M de P. “Inoponibilidad concursal” U. Católica de Chile, 1994, p.62.
139
retroactivos de la quiebra.
SISTEMAS DE DETERMINACION DEL PERIODO SOSPECHOSO.
Para la determinación de este período encontramos en doctrina dos grandes sistemas a
considerar. Algunos autores nos suelen hablar de tres posturas diferentes. En este trabajo
adoptaremos la primera de estas posibilidades, que según nuestro parecer es la más
correcta. En definitiva la determinación de este lapso responde a los siguientes sistemas:
Sistema de determinación legal.
Sistema de determinación judicial. Este sistema a su vez puede subclasificarse en:
- Determinación judicial sin tope máximo;
- Determinación judicial con tope máximo.
Sistema de Determinación Legal.
Para esta postura el período sospechoso es un lapso de tiempo determinado por la ley
anterior a la declaración de quiebra que varía según la naturaleza de los actos que se
quieren revocar mediante la acción. De lo anterior se desprenden las dos características
del período sospechoso de acuerdo a este sistema:
- La primera de ellas es la existencia de un lapso fijo de tiempo que antecede a la sentencia
de quiebra;
- Y la segunda, consiste en que este plazo varía según la naturaleza del acto a revocar. Esta
característica no siempre se presenta, o sólo se permite para ciertos y detallados actos.
En definitiva lo que se está determinando por la ley es la fecha de la cesación de pagos,
habida consideración de la fecha de la sentencia de apertura del proceso de quiebra, lo que
nos deja como resultante el período que la doctrina denomina como sospechoso. Sobre el
140
concepto de cesación de pago existen tres teorías que tratan de explicar el momento en que
ésta se produce. En este punto nos remitimos a lo aseverado sobre el particular en el
capítulo primero de nuestro trabajo, y en todo lo que haga referencia a este concepto más
adelante.
Ejemplos de países que adoptan el sistema: Este sistema ha sido instaurado principalmente
en países de raíz germánica, a saber, Austria, Alemania, Hungría, Yugoslavia, etc. Otro
país como Italia, por decreto (D. 267) de marzo de 1942 abandona el sistema de
determinación judicial y lo reemplaza por el sistema de determinación legal. El
comentarista italiano Francesco Messineo, frente a la nueva normativa emitió el siguiente
parecer: “La ley ha establecido, caso por caso (pero con presunción absoluta, derivada de
la naturaleza misma del acto de que se trate) a qué fecha debe hacerse remontar el estado
de insolvencia (desequilibrio económico) a los efectos de la revocatoria, considerando que
la naturaleza y el hecho mismo de realizar tales actos en un cierto momento, sean por sí
solos, síntomas reveladores de aquel estado”.1
Críticas al sistema: Se le critica en razón de su arbitrariedad, y consecuencial injusticia.
Resulta arbitrario en el evento que la crisis generadora de este estado patrimonial falencial
haya sobrevenido con anterioridad a dicho plazo. A la vez que resulta del todo injusto ya
que la validez de los actos va a depender de la fecha de su celebración sin que sea menester
entrar al detalle de la verdadera situación patrimonial del deudor, y sin que se distinga entre
un deudor diligente y quien no lo es.
Desde un punto de vista de defensa del sistema nos encontramos con la opinión vertida por
1 Messineo Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, T. IV, P. 308.
141
el autor italiano Salvatore Satta en atención a considerar al sistema de determinación legal
más equitativo, y con una mejor correspondencia con la realidad. En referencia a la
modificación a la legislación italiana de 1942 agrega: “El sistema acogido por la ley
permite además la demostración en cada caso de la efectiva insolvencia del deudor, o,
correlativamente, de la no insolvencia, al tiempo en que el acto fue realizado, lo que con el
viejo sistema no podía ocurrir, siendo necesaria la impugnación previa de la sentencia de
retrodatación”.1
Sistema de Determinación Judicial.
En este sistema el juez es soberano para determinar el período sospechoso. En efecto, es el
magistrado quien discrecionalmente, de acuerdo al mérito del proceso, guiado o no por
parámetros establecidos en la ley, determina la fecha de inicio de la cesación de pagos, y
consecuencialmente la extensión del período en cuestión.
Existe así un período de sospecha que corre desde la fecha que judicialmente se señala
como de cesación de pago hasta la declaración de quiebra, con o sin limitación en el tiempo
de duración del mismo.
Así, en este sistema particular el período sospechoso se encuentra enmarcado entre dos
límites temporales: la fecha que el tribunal determinará como inicio de la cesación de pagos
y la fecha de la sentencia de quiebra.
Tal como se insinúa en un párrafo anterior, existen dos variantes de fijación judicial:
- Determinación judicial sin tope máximo;
- Determinación judicial con tope máximo.
1 Salvatore Satta, ob. Citada, p. 237 y 238.
142
La primera de estas variantes no restringe la facultad inquisidora del órgano jurisdiccional.
El juez puede fijar libremente la fecha de la cesación de pagos sin tener ninguna limitación
temporal, pudiendo remontarse en varios años a la declaración de falencia.
En el sistema con tope máximo, la justicia fija como inicio del estado de cesación de pagos
una fecha que no puede remontarse más allá de determinado tiempo de la de declaratoria de
quiebra.
Ejemplos de países que adoptan el sistema: En relación a la segunda de estas variantes
podemos citar las legislaciones francesa, boliviana, argentina, peruana y chilena.
Críticas al sistema: En doctrina se le reconocen bondades y defectos al sistema en comento.
En efecto, en relación a la modalidad con tope máximo, se le reprocha la posibilidad cierta
de excluir los actos ruinosos más gravitantes en la creación de este estado económico de
insolvencia. Sin embargo las mayores críticas recaen en el sistema de determinación
judicial sin tope máximo por la marcada y obvia inseguridad jurídica que ofrece, ya que la
fecha de cesación de pagos podría remontarse a un tiempo demasiado lejano, apareciendo
el período sospechoso como una suerte de “terremoto” que afecta la estabilidad de las
relaciones jurídicas, sobre todo para terceros que han contratado con el falente, y de los que
han derivado derechos de éstos.
Preferencia Doctrinaria.
En doctrina, teniendo en consideración los pro y en contra de uno u otro sistema, se
manifiesta una marcada inclinación a favor del sistema de determinación judicial, que es el
que se traduce como la forma más certera y lógica de búsqueda por parte del juez, de los
síntomas que revelan el estado de falencia.
143
Como corolario de esta presentación tomaremos las palabras de Saúl Argieri, claro
adherente del sistema en estudio: “El legislador imposibilitado práctica y técnicamente, por
tratarse de cuestiones circunstanciales variables en cada situación particular, para establecer
caso por caso dado la complejidad que trasunta estatuir el inicio de un estado patrimonial
de impotencia económica, delega en el juez la valoración aplicativa del pensamiento
legislativo. Según esto, queda confiada la voluntad del legislador a la facultad de
razonamiento del juez, otorgándole cierta independencia interpretativa sobre la realidad de
los hechos traídos a su conocimiento, precisamente por entenderse que el “estado” de
cesación de pago sólo puede ser “aprehendido” por el derecho mediante su variable
exteriorización fenomenológica”. 1
SISTEMA ADOPTADO POR NUESTRA LEGISLACION DE QUIEBRA.
Visión Preliminar. Concepto de Cesación de Pagos.
Puede aseverarse que nuestro derecho positivo ha adoptado el sistema de determinación
judicial con tope máximo, ya que el período sospechoso, por regla general, corre desde la
fecha de la iniciación de pagos que fija el juez, hasta la declaración de quiebra. Como
regla general que es, reconoce su excepción en ciertas acciones revocatorias para las cuáles
la ley ha ampliado el período de sospecha más allá de la fecha fijada como inicio de la
cesación de pagos, ya sea en diez o ciento veinte días según se presente un cierto vínculo de
parentesco o se trate de ciertas personas establecidas en la ley.
A pesar de haber tratado en específico las tres teorías existentes sobre el concepto de
cesación de pagos en el sistema francés, esto no obsta a la presentación de un concepto
único. Se la puede definir como “un estado patrimonial vicioso y complejo que se traduce
en un desequilibrio entre su activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a
1 Saúl Argieri, citado por Horacio Grillo, “Período de Sospecha en la Ley de Concursos”, Ed. Astrea, 1988, p. 21.
144
su titular en la incapacidad objetiva de cumplir actual o potencialmente, los compromisos
que lo afectan”.
Concepto de Cesación de Pagos para Efectos de la Fijación de su Fecha en la Ley Nº
18.175.
En el trámite de determinación de la fecha de cesación de pagos habrá que acreditar el
momento en que sobrevino el descalabro económico y no el del primer incumplimiento, a
excepción del deudor no comprendido en el art. 41 de la Ley de Quiebras, en que el texto
legal obliga a fijar dicha fecha en consideración al primer vencimiento de una obligación
impaga incorporada en un título ejecutivo (art. 62 Ley de Quiebras). Clara adopción de la
teoría restringida sobre el concepto de cesación de pagos en el derecho francés.
Sistema Adoptado en Nuestra Ley de Quiebras.
Como ya hemos dicho, y que se desprende de la sola lectura del articulado de la ley en el
punto que es atingente, es el juez quien verificando la realidad fáctica, y dentro de los
parámetros que el propio legislador le señala, debe fijar la fecha en cuestión, determinando
de esta manera la extensión del período de presunción de fraude.
Para estos efectos nuestra ley de quiebra distingue entre el deudor que ejerce una actividad
comercial, industrial, agrícola o minera, a que se hace referencia en el art. 41 de la Ley de
Quiebras, o deudor calificado, y el deudor que no ejerce estas actividades, o también
conocido como deudor común.
Caso del deudor comprendido en el artículo 41.
De acuerdo al art. 41 de la ley en comento, corresponde al síndico la proposición de la
fecha de cesación de pagos. El inciso primero de este artículo nos señala: “El síndico,
dentro del plazo de sesenta días corridos desde que hubiera asumido el cargo, propondrá al
145
tribunal la fecha de cesación de pagos del fallido. El juzgado ordenará notificar por avisos
esta proposición”.
El síndico para poder estar en condiciones de determinar esta fecha, debe necesariamente
instruirse del real estado de la economía personal del fallido, con el objeto de determinar lo
más cercano a la realidad el inicio de este estado de descalabro económico. Para este fin
deberá revisar todos los documentos, libros y papeles del fallido.
El juez ordenará la notificación de la propuesta de fecha efectuada por el síndico, con el
objeto de que el fallido, los acreedores y terceros interesados tomen conocimiento de ella y
puedan impugnarla si fuere del caso hacerlo. Así lo establece el artículo 61 inciso 2° de la
Ley de Quiebras. Este mismo inciso les concede el plazo de diez días contados desde la
notificación para impugnar la proposición del síndico. Para estos efectos, es menester que
la propuesta del síndico sea fundamentada, para así darle a los interesados en su
impugnación una base sólida sobre la cual esgrimir sus argumentos. Así, el fallido buscará
se reduzca la extensión del período de sospecha a una fecha lo más cercana posible a la
sentencia de quiebra, y en lo posible dentro del término de quince días que el art. 41 le
concede para solicitar su propia quiebra desde que ha cesado en el pago de una obligación
mercantil. Desde el punto de vista del segundo grupo de interesados, los acreedores, se
busca lograr una ampliación del período, que como sabemos constituye el campo de acción
de las revocatorias concursales, con el objeto de reincorporar al patrimonio la mayor
cantidad de los bienes que fueron objeto de la actividad fraudatoria del deudor. A
propósito de esta actividad, encontramos dentro este segundo grupo de interesados a los
terceros que contrataron con el falente, los que procurarán que la presunción de fraude no
se extienda a los actos con él celebrados.
146
La impugnación de la propuesta, desde el punto de vista procesal, se tramita
incidentalmente de acuerdo a lo establecido en el inciso 1° del art. 5 de la Ley de Quiebras
Su tenor es el siguiente: “Toda cuestión que se suscite en el juicio de quiebra se tramitará
como incidente a menos que la ley señale un procedimiento diverso”. La resolución recaída
en este procedimiento incidental sólo puede ser objetada por vía del recurso de apelación el
que se concederá en el solo efecto devolutivo, y gozará de preferencia para su agregación
extraordinaria a la tabla y para su fallo. (art. 5 inc. 2° Ley de Quiebras)
Es necesario destacar el carácter especial de este incidente, en atención a que el traslado
que concede la ley es de diez días, y no de tres como ocurre tradicionalmente.
En definitiva, y como sabemos ahondadamente, corresponde al juez el determinar la fecha
de inicio del estado de cesación de pagos, sin importar que se haya objetado o no la
propuesta del síndico. Así lo dice el art. 61 inc. 3° de la Ley de Quiebras: “Terminado el
plazo de diez días sin que se hubieren formulado objeciones o tramitadas las que se
hubieren presentado, el tribunal fijará la fecha de cesación de pagos y su resolución será
notificada por el estado diario”.1
En la práctica el juez civil decreta la fecha de cesación de pagos apreciando soberanamente
los hechos dentro de sus facultades legales, en base del conocimiento que él adquiere de los
datos allegados al expediente de quiebra, entre los que se cuentan los proporcionados
conjuntamente con la propuesta del síndico, los aportados por los interesados, y los
extraídos de los papeles, documentos o libros del deudor fallido.
1 Lo que resulta curioso, dada la relevancia de esta sentencia, ya que bajo el imperio de la ley 4558 la notificación se hacía mediante avisos.
147
Caso del deudor no comprendido en el art. 41.-
Su caso está contemplado en el artículo 62 de la ley en comento. Este nos dice: “En caso
de quiebra de un deudor no comprendido en el artículo 41, la fecha de la cesación de pagos
será aquella en que primero se produjo la exigibilidad de alguno de los títulos ejecutivos
que existan en su contra”.
En este caso la ley le simplifica la tarea al juez dándole una regla fija e invariable. Es
obligado a fijar la fecha de cesación de pagos cuando efectivamente se produzca el primer
incumplimiento de una obligación contenida en un título ejecutivo, lo que se encuadra en la
visión restringida del sistema francés de la cesación de pagos.
Límite Legal a la Fijación de los Efectos Retroactivos de la Quiebra.
A este respecto la ley no permite que la fecha de cesación de pagos se retrotraiga
ilimitadamente en el tiempo, habida consideración a la seguridad que debe existir en el
trafico jurídico.
Para estos efectos nuestra legislación concursal le impone dos limitaciones al tribunal:
- En primer lugar, la cesación de pagos no podrá ser fijada en un día anterior en más
de un año a la fecha de la resolución que declara la quiebra.
- En segundo lugar, en el caso del deudor común, fuera de la primera de estas
limitaciones, el juez debe fijar la fecha en correspondencia a aquella en que primero
se produjo la exigibilidad de alguno de los títulos ejecutivos que existan en su
contra.
148
CLASES DE ACCIONES REVOCATORIAS.
TRATAMIENTO DOCTRINARIO.
Atenderemos a las clasificaciones más recurrentes elaboradas en doctrina, y que encuentran
su respaldo en el actual texto de nuestra ley de quiebras.
La primera de ellas, y la más obvia, atendiendo al origen de esta acción, es la
distinción entre revocatorias concursal y acción revocatoria ordinaria o acción
pauliana. Ésta última extensamente analizada en el capítulo tercero de este trabajo, y
reconocida como origen de las acciones en estudio.
Otra de estas referidas clasificaciones se basa en discriminar de acuerdo a la calidad
jurídica del deudor. De aquí nace la distinción entre acciones revocatorias aplicables a
todo deudor y acciones revocatorias del deudor del artículo 41 de la L. de Q. (deudor
calificado en oposición a la denominación de deudor común). Estas últimas se
destacan por ser más expeditas que aquéllas. Puga llama a esto la “ Objetivización de
la revocación”. Esto último será objeto de la conclusión de este trabajo como crítica a
nuestro sistema revocatorio concursal.
Atendiendo a la naturaleza del acto sujeto a revocación estamos en presencia de las
acciones revocatorias destinadas a revocar actos a título gratuito y asismilados, y las
acciones destinadas a revocar actos a título oneroso y otros asimilados a éstos. La
diferencia esencial radica que en la revocación de los actos a título gratuito y
asimilados no se atiende a factores subjetivos, lo que facilita el éxito de la acción. Al
contrario, debido al factor de onerosidad la ley exige siempre la prueba de la mala fe
del tercero cocontratante. Otras diferencias secundarias: en los actos onerosos el
149
período sospechoso corre desde la fecha fijada judicialmente para la cesación de
pagos hasta la apertura del proceso con la declaratoria de quiebra. Del período
sospechoso hablaremos más adelante en este capítulo.
Otra de las disimilitudes versa en que las acciones a título oneroso y asimilados
constituyen inoponibilidades de derecho, en cambio los gratuitos, o también llamados
actos obsequiosos, constituyen inoponibilidades de derecho. Lo anterior da paso a una
postrera clasificación de las acciones revocatorias:
La que distingue entre revocatorias de inoponibilidad de derecho y revocatorias de
inoponibilidad facultativas. De acuerdo al criterio de la antigua ley de quiebras (N°
4458) se hablaba de nulidades de derecho y facultativas. Con la dictación de la ley
18175 se estableció con claridad que el efecto propio de la revocación es la
inoponibilidad del acto, pero sin introducir ninguna modificación en el contenido de
las disposiciones de la anterior ley de quiebras, en lo referente al sistema revocatorio
concursal. Lo que en realidad sucedió fue un acomodo. Literalmente hablando, fue el
cambio de la expresión “Son nulos y de ningún valor, relativamente a la masa” por la
de “Son inoponibles a la masa”, lo que en doctrina se tradujo en el término de una
serie de discusiones por establecer la verdadera sanción que acarreaban las acciones
revocatorias concursales. Eso sí, es menester indicar que el artículo 77 de la actual ley
de quiebras conserva en el comienzo de su disposición la frase “Podrán ser anulados”,
pero que ha sido interpretado en conformidad a la reforma introducida, salvo por
algunos que han querido ver en ello un resabio de la antigua sanción de nulidad.
Volviendo a la clasificación antes aludida, la diferencia entre ambos tipos de acciones,
al igual como lo era en el caso de las nulidades, radica en la discrecionalidad o no del
150
juez para acoger la acción. En las inoponibilidades de derecho el juez una vez
establecida la naturaleza del acto y el hecho de haberse verificado en el período
sospechoso establecido en la ley, obliga al juez derechamente acoger la revocación del
acto. Al contrario, en las facultativas, el legislador utilizando la expresión “Podrán”
nos señala que aunque habiéndose acreditado los requisitos exigidos, atendida las
exigencias particulares de cada una de ellas, para el ejercicio de la acción revocatoria,
como señala Puga “sus extremos legales”, el juez estaría autorizado para rechazar la
demanda respectiva.
Con respecto a la expresión en cuestión algunos sostienen que representa una simple
facultad del tribunal y que posee una gran latitud para apreciar las circunstancias, no
importando si se cumplen los requisitos exigidos. Otros ven la revocación como
necesaria si los que han participado tienen conocimiento de la cesación de pagos. En
Chile Manuel Vargas Vargas nos señala que a pesar de haberse reunido los requisitos
de la revocación concursal, el juez no está necesariamente obligado a pronunciar la
revocación. Al respecto estamos en presencia de una excepción a los principios del
derecho procesal que ordenan a los jueces resolver las controversias conforme al
mérito del proceso.1
Al igual que Puga Vial, no somos partidarios de estas doctrinas, pues no obedecen a
una formulación lógica y sistemática.
Siendo las inoponibilidades de derecho y las facultativas acciones de revocación
concursal que descansan sobre los mismos fundamentos, es decir, que persiguen el
restablecimiento de la par condictio violada, no nos es posible concluir en la existencia
de una plena discrecionalidad judicial al respecto.
1 Manuel Vargas Vargas, ob. Citada, T. I, p. 174, citado por Juan Esteban Puga Vial, ob. Citada, p. 304 y 305.
151
Recordando que en nuestra legislación concursal existe una plena identificación entre
actos onerosos y asimilados y las inoponibilidades facultativas, es evidente que los
elementos de la revocación no son tan claros en éstos últimos como lo son, en
contraposición, en los actos gratuitos, cuyo solo otorgamiento importa una infracción
al principio rector en esta materia.
En las inoponibilidades facultativas se establecen como requisitos legales que el acto
se celebre en el período de sospecha y que el tercero cocontratante actúe de mala fe.
El problema se suscita por que se omite en la fórmula legal la exigencia del perjuicio o
la exigencia de la mala fe según el artículo de que se trate.
En efecto, y siguiendo el razonamiento de Puga, en el caso de los artículos 77 y 78 el
perjuicio no es manifiesto y en el artículo 79 a pesar de la obviedad del daño, no lo es
la mala fe. Bajo este marco debe operar la discrecionalidad del juez, determinando si
concurrieron o no estos elementos, y acreditados los mismos, se hace obligatoria la
revocación.
Otro argumento dado por este autor para justificar la solución dada anteriormente,
es la norma de envío del art. 75 de la L. de Q. que hace aplicable en el procedimiento
concursal la acción pauliana civil. Si esta acción exige la concurrencia de los
requisitos del perjuicio y de la mala fe, no ve obstáculo para no aplicar la misma
secuencia lógica en las inoponibilidades facultativas prescritas en los artículos antes
mencionados.
152
CAPITULO SEXTO: LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES
EN EL SISTEMA REVOCATORIO CONCURSAL CHILENO.
ACCIONES REVOCATORIAS ESTABLECIDAS EN NUESTRA LEY DE
QUIEBRAS.
Previo a la declaración de la quiebra, el deudor se encuentra en un angustioso estado
patrimonial, en la que el deudor “viendo ya próxima la quiebra, procura retrasarla con
operaciones que suelen más bien precipitarla, intente salvar algunos bienes para él y su
familia, por el procedimiento de supuestos de enajenación a personas de confianza, en fin
colocar en situaciones privilegiadas a los acreedores más próximos a sus afectos”1, esta
situación descrita por don Joaquín Garriguez es la que antecede a la quiebra, frente a ella,
los acreedores disponen de una serie de acciones para evitar los resultados de dichos actos,
en particular de las acciones revocatorias concursales.
Como hemos señalado, nuestro sistema revocatorio concursal, se encuentra establecido en
la Ley de QuiebrasNº18.175, en su Título IV, al tratar de los efectos de la Quiebra, arts.74
a 79, previamente debemos hacer una distinción entre: a) los actos y contratos celebrados
por el fallido antes del período sospechoso, éstos sólo pueden ser revocados, mediante el
ejercicio de la acción pauliana del art.2468 del Código Civil, según las normas del derecho
común; b) Los actos o contratos celebrados por el fallido durante el período sospechoso,
éstos pueden ser afectados por las acciones revocatorias del art. 74 a 79 de la ley de
quiebras, c) Los actos y contratos celebrados por el fallido después de la declaración de
quiebra, éstos son inoponibles de acuerdo al art. 72 de la ley. Bajo este título nos
1 Garriguez Joaquín, citado por Provinciali, nota de José A. Ramírez, ob.cit.. pág. 208.
153
abocaremos al estudio de los actos y contratos celebrados por el fallido durante el período
sospechosos, en particular, respecto de las acciones revocatorias adoptaremos como criterio
para su análisis, la naturaleza del acto que se pretende revocar, es decir las acciones
revocatorias contra actos a título gratuito y asimilados y las revocatorias en contra de los
actos a título oneroso y asimilados, que permiten, a su vez, distinguir entre
inoponibilidades de derecho y facultativas.
ACCIONES DESTINADAS A REVOCAR ACTOS A TITULO GRATUITO Y
ASIMILADOS
Los actos a título gratuito, los podemos definir como “ aquellos que entrañan una
espontánea alineación carente de correspondencia ( donaciones, obligaciones sin causa,
constitución gratuita de usufructo, de servidumbre y otros vínculos reales, etc.); concepto
que comprende toda disminución del patrimonio aunque no sea traslativa de propiedad; por
ejemplo remisión, renuncia, etc....”1. El fundamento de la revocación de los actos a título
gratuito se encuentra en que estos actos, como los señala Provinciali, existe una presunción
absoluta de fraude, ya que por su propia naturaleza importan una disminución del
patrimonio o activo de la quiebra, causando un perjuicio a la prenda común de los
acreedores, por el estado critico de desequilibrio patrimonial, por lo que no le es permitido
desprenderse de los bienes de su patrimonio gratuitamente y no emplearlos en el pago de
sus deudas. Para analizar, en particular, estas acciones debemos distinguir a su vez, si se
trata de las acciones destinadas a revocar los actos a título gratuito celebrado por todo
1 Provinciali, ob. cit., pág. 219, citado por Adaros Sofía, Los actos inoponibles en la Ley de Quiebras, Memoria de Prueba, pág. 88.
154
deudor,o si se trata de la revocación de actos a título gratuito celebrados por el deudor que
ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, comprendido en el art. 41.
Acciones destinadas a revocar actos a título gratuito celebrados por todo deudor
Esta acción se encuentra consagrada en el art. 74 de la Ley de Quiebras que dispone “Son
inoponibles a la masa los actos o contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o
celebrado el deudor, desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y
hasta el día de la declaración de quiebra.
Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del
cuarto grado, aunque se proceda por interposición de un tercero, los diez días señalados en
el inciso primero, se extenderán hasta los ciento veinte días anteriores a la fecha de la
cesación de pagos.”
De acuerdo a la citada disposición, podríamos concluir que como requisitos para el éxito de
la acción revocatoria, se deberá probar, primero que se trata de un acto a título gratuito y
segundo que dicho acto a sido celebrado o ejecutado dentro del período sospechoso, el cual
para estos efectos comprende, en el inc. 1º de este artículo, desde los diez días anteriores a
la fecha de cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra, y en el inc. 2º
cuando se trata de ciertos parientes, el legislador a sido más estricto y ha extendido el plazo
a ciento veinte días anteriores a la fecha de cesación de pagos. De lo señalado inferimos
que no son atacables por esta acción, los actos a título gratuito anteriores al periodo
sospechoso indicado, salvo en los dispuesto por el art.75. Por el contrario, si se prueba
que el acto a título gratuito ha sido celebrado o ejecutado, dentro del período antes indicado
al el juez deberá decretar la revocación del acto, puesto que no se requiere prueba del
155
fraude, el legislador presume iuris et de iure que el deudor ha obrado en fraude y perjuicio
de los derechos de los acreedores, no admitiendo prueba en contrario.
Características de la acción
a) Se trata de una inoponibilidad de derecho, es decir para el juez no existe
discrecionalidad, si se han acreditado los requisitos contemplados para la acción, deberá
obligatoriamente declarar la revocación del acto en cuestión, lo que se desprende del propio
tenor del artículo en comento, que habla de “Son inoponibles”.
b) No se exige ningún elemento de carácter subjetivo, es decir, no se debe atender a la
buena o mala fe del deudor ni del tercero contratante.
c) No se requiere probar el perjuicio a los acreedores, pues la realización del acto en un
estado crítico patrimonial, sin recibir ninguna contraprestación a cambio, es suficiente para
establecer que ciertamente produce perjuicios a la garantía patrimonial de los acreedores.
d) Mediante esta acción se abarcan no sólo las donaciones o traslaticos de dominio, sino
que todo acto a título gratuito, se comprenden bajo esta denominación las prendas,
hipotecas y anticresis, en opinión de don Manuel Somarriva, pueden ser gratuitos o
onerosos, son gratuitos cuando las constituye en favor de un tercero sin remuneración o si
el deudor las constituye después del nacimiento de la obligación principal o después que se
le ha concedido el crédito. Puelma Accorsi señala “El artículo 2468, inciso 1º, del Código
Civil equipara las hipotecas, prendas y anticresis a los contratos onerosos, para los efectos
de la acción pauliana civil. El artículo 74 de la Ley de Quiebras se ha referido a todos los
actos y contratos a título gratuito, celebrados por el deudor dentro del periodo sospechosos
y por consiguiente, comprende las hipotecas y las prendas, que puedan calificarse como
contratos gratuitos.”1
1 Puelma Accorsi Alvaro, ob.cit., pág. 128.
156
La interposición de personas en los actos gratuitos con parientes dentro del periodo
sospechoso
El inciso 2º del art. 74 citado establece la posibilidad de revocar los actos celebrados o
ejecutados por el deudor, en favor de alguno de los parientes indicados en el mismo
artículo, aún cuando se proceda por interposición de un tercero, debemos agregar que ésta
constituye una de las formas de simulación, la interposición de personas, es decir se hace
aparecer como contratante a una persona que no tiene interés alguno en él, se trata de un
contratante ficticio, conocido vulgarmente como testaferro. Frente a este acto se puede
impetrar, ya sea la simulación relativa o la pauliana, no obstante bajo el supuesto de que
exista una interposición de un tercero, deben intentarse ambas acciones, primero se debe
determinar que ha existido una simulación relativa, por existir la interposición de un
tercero que no tiene interés en el acto, con lo que sólo quedará el acto real, es decir, el acto
gratuito en favor de parientes, el que a su vez deberá ser declarado inoponible a la masa,
teniendo en cuenta los plazos de prescripción son especiales.
Cabe mencionar, que respecto de los actos a título gratuito celebrados por todo deudor
antes del periodo sospechoso, son revocables de acuerdo al art.75 de la ley que dispone
“Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en
cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de declaración de quiebra, se observará lo
prevenido en el artículo 2468 del Código Civil.
Se presume que el deudor conocía el mal estado de los negocios de sus negocios desde los
diez días anteriores a al fecha de cesación de pagos”. Este artículo se refiere a los actos a
título gratuito no comprendidos en el art. 74 de la ley, estimamos como requisitos de esta
acción por ejemplo, que el acto sea de la naturaleza referida, que se ejecute o celebre “en
157
cualquier tiempo”, esto respetando las normas relativas a la prescripción, que se pruebe la
mala fe del deudor, sin perjuicio de la presunción simplemente legal, que puede ser
desvirtuada por prueba rendida por el deudor, del inc.2º de la norma transcrita y por último
si concurren todos los supuestos de la acción el juez está obligado a declararla revocación,
toda vez que se trata de una inoponibilidad de derecho.
Acciones destinadas a revocar los actos a título gratuito celebrados o ejecutados por
un deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.
A ellas se refiere el art.76 de la Ley de Quiebras, y que de acuerdo a su tenor dispone que
“Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el
deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la
declaración de quiebra:
1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y esa cual fuere la manera en
que se verifique. Se entiende que el fallido anticipa también el pago cuando descuenta
efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo
estipulado en su favor;
2. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la
convención. La dación en pago de efectos de comercio equivale al pago en dinero, y
3. Toda hipoteca, prenda o anticresis constituída sobre bienes del fallido para asegurar
obligaciones anteriormente contraídas.”
La enumeración descrita por el art. 76 de la Ley, es taxativa, y para la procedencia de estas
acciones se requiere:
a) Que el acto que se trata de revocar sea de la naturaleza de los indicados
taxativamente en dicho artículo 76, es decir, pagos anticipados, los pagos ejecutados en una
158
forma distinta de la estipulada en la convención y las hipotecas, prendas y anticresis para
asegurar obligaciones anteriormente contraídas. La razón de ello es que, en atención
fundamentalmente, al angustioso estado patrimonial en que se encontraba, y de acuerdo a la
naturaleza de los actos realizados, importan una violación a la igualdad de los acreedores.
b) Que el acto se haya realizado, dentro del período sospechoso, que para estos efectos
corre desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos hasta el día de la
declaración de quiebra.
c)A su vez, para estas acciones no es necesario probar ni el fraude ni el perjuicio a los
acreedores.
Revocación de pagos anticipados
De acuerdo al art. 76 Nº1 de la Ley de Quiebras “Son inoponibles a la masa los siguientes
actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor desde los diez días anteriores a la
fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra:
1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y esa cual fuere la manera en que
se verifique. Se entiende que el fallido anticipa también el pago cuando descuenta efectos
de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado en
su favor”.
Fernández estima respecto de los pagos anticipados “aparte de la presunción de fraude que
surge de los mismos, resulta indudable que tienden a destruir la igualdad porque deben ser
tratados los acreedores de un deudor insolvente”1.
El pago es la prestación de lo que se debe, de una obligación válida, que puede exigirse en
el momento oportuno. Por ello entendemos que el deudor paga anticipadamente, cuando
realiza la prestación debida antes del vencimiento del plazo del que goza para su
1 Fernández Raymundo, citado por Miquel, ob.cit., pág. 57.
159
cumplimiento, y para ello, en materia concursal es indiferente la fecha de constitución de la
obligación, la forma de pago, si es parcial o total y la fuente o la naturaleza del acto del que
emane la obligación. Bajo esta circunstancia el pago anticipado realizado durante el
periodo sospechoso produce un desmedro en contra de la garantía común de los acreedores
y una violación a la par condictio creditorum, pues el acreedor al que se le ha pagado
anticipadamente recibe el pago completo de su crédito, mientras que los demás acreedores
deben concurrir a la quiebra para satisfacer sus acreencias en moneda de quiebra. Lo
cierto es que la ley considera que el pago anticipado es infracción grave, a la igualdad de
los acreedores, beneficiándose a uno de ellos en perjuicio de los otros, de carácter tal que el
art. 220 Nº6 establece una presunción de quiebra fraudulenta si, después de la fecha
asignada a la cesación de pagos, hubiere pagado a un acreedor, en perjuicio de los demás,
anticipándole el vencimiento de una deuda, sancionando como cómplice de la misma, a los
que con conocimiento de la cesación de pagos, obtuvieren el pago anticipado del todo o
parte de su crédito.
En la segunda parte del Nº1 del citado artículo, la ley se refiere a actos que se asimilan a la
regla general, el pago anticipado, como lo es el descuento de sus propios efectos de
comercio o de las facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado
en su favor, es decir, la renuncia expresa del plazo por parte del deudor.
Dentro de este numeral podríamos agregar una serie de situaciones que se encuadran dentro
de lo dispuesto por el art. citado sin que exista norma que permita excluirlos. Es así como
entendemos que la noción de pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual
fuere la manera en que se verifique, comprende a los pagos anticipados de obligaciones
naturales, pues estas son aquellas que no confieren derecho alguno para exigir su
160
cumplimiento, pero que autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de
ellas. Si el fallido paga durante el período sospechoso, una obligación natural, entendemos
que se asimila al pago anticipado, puesto que legalmente esta clase de obligaciones no
confiere derecho para exigir su cumplimiento. También caen bajo este supuesto las
obligaciones condicionales suspensivas, pues se trata de una obligación que no es exigible,
mientras este pendiente la condición, la que bien puede no verificarse y de esta forma no
ser exigible el cumplimiento de la obligación. Igual situación se presenta en las
obligaciones que nacen de un contrato de mutuo con cláusula de aceleración, mediante ella
se pacta entre las partes el pago en cuotas, que vencen antes y después de la declaratoria,
pero al incurrir en mora en el pago de una de ellas se hace exigible el total de la deuda.
Debemos considerar que el deudor se encuentra en un estado patrimonial crítico, es
precisamente por la cesación de pagos que incumple sus obligaciones, y resultaría injusto,
que en virtud de esta cláusula de aceleración, resultare pagada la deuda en su totalidad, y
no en moneda de quiebra como los demás acreedores. Por último el pago de una
obligación garantida con prenda o hipoteca, dentro de su valor, no genera propiamente un
empobrecimiento del patrimonio debido a que con él se está liberando a uno de los bienes
que integran el patrimonio de una caución. A ello se refiere Provinciali, en los siguientes
términos “Es indiferente la naturaleza del crédito sea hipotecario, pignoraticio o
quirografario. Se sostiene que la ley no puede haber querido esta simpleza, desde el
momento que lo contrario determinaría un lucro para los acreedores, por cuanto el pago,
aún anticipado, no será dañosos para ellos al determinar la liberación a su favor del bien
sobre el que estaba localizado un derecho real de garantía, cual la prenda o la hipoteca, que
de otro modo estaría sustraído de la realización de sus derechos”.1 Dicha opinión, nos
1 Provinciali Renzo, ob. cit., pág. 224 y 225, citado por Adaros Sofía, ob. cit., pág. 97.
161
parece contraria a los fines de la quiebra, pues como antes expresamos la noción que
establece la Ley de Quiebras sobre el pago anticipado, prescinde de la fuente de la
obligación, su objeto, de su forma de pago, total o parcial, y tampoco hace distinción entre
las obligaciones accesorias y las obligaciones principales, por lo que su pago debe ser
revocado, el acreedor hipotecario o prendario se verá beneficiado por el pago de la
obligación toda vez que lo recibirá íntegro, pero al ingresar al concurso, por el saldo
insoluto será considerado acreedor valista, de esta manera no se sujeta al régimen de
igualdad de los acreedores dentro de la quiebra, ya que éstos últimos son pagados en
moneda de quiebra.
Revocación de daciones en pago
El Nº2 del art.76 establece que “Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos
ejecutados o celebrados por el deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la
cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra:
2. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la
convención. La dación en pago de efectos de comercio equivale al pago en dinero.
Cabe hacer presente que la ley equipara el pago de efectos de comercio (letras de cambio,
cheques, pagarés) con el pago en dinero, por lo que si la forma estipulada para el pago es
en dinero y se paga con efectos de comercio el acto no será revocable, al contrario si paga
con efectos de comercio una obligación de género es revocable. Esta disposición
comprende a todos aquellos medios extintivos de obligaciones pecuniarias o no,
privilegiadas o quirografarias, vencidas y exigibles, realizados, durante el periodo
sospechoso, de una forma distinta de la convenida. Lo cierto es que la razón de esta
disposición esta en el desequilibrio patrimonial del deudor, pues lo común, es que no pueda
162
cumplir la obligaciones en la forma estipulada por su falta de liquidez y lo haga por medio
de una cosa distinta de la debida, este pago supone que el acreedor consiente el pago por
una especie distinta de la debida y del fallido, por lo que la ley previene que el deudor trate
de favorecer al acreedor, excluyéndolo del concurso, o bien que éste beneficiándose de la
situación del deudor acepte el pago de otra especie que la estipulada, que bien puede valer
más que la convenida, pero también es un acto demostrativo de la deficiente situación
patrimonial del deudor, puesto que hace frente a sus obligaciones con recursos que,
generalmente, son del giro de la empresa. Creemos que esta inoponibilidad está, no sólo
estrechamente vinculada al respeto de la par condictio creditorum, sino también al
principio de conservación de la empresa, pues perfectamente, la angustiosa situación del
fallido puede llevarlo a efectuar el pago con bienes, mercaderías o materias primas que
sean parte del proceso productivo, y que pueden comprometer gravemente la continuación
provisoria o definitiva de la empresa. Existen situaciones que en general involucran una
dación en pago, como lo es el pago hecho con mercaderías o con títulos representativos de
mercaderías que regularmente no tienen función de pago. En el primer evento el deudor
entrega al acreedor mercaderías para que que se pague con el producto de la realización de
las mismas o bien habiendo sido compradas por el deudor esté las devuelve al vendedor y
cancelar el crédito que surge de la compra. En el segundo caso el deudor el deudor paga
la obligación con títulos representativos de mercaderías, es decir, supone la existencia del
contrato de almacenaje regulado por la Ley Nº 18690 y que lo define como “aquel en
virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depósito a otra mercaderías de
su propiedad, de cualquier naturaleza, para su guarda o custodia, las que pueden ser
enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las
163
mismas por el almacenista, esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda, en su
caso, de conformidad a las distintas disposiciones de la ley citada”, de esta definición
concluímos que este contrato se perfecciona por la entrega del certificado de depósito y del
vale de prenda o warrant, que el almacenista otorga al depositante una vez recibidas las
mercaderías. De este modo el certificado de depósito, constituye un título de crédito
representativo de mercaderías expedido por el almacenista y mediante su endoso se
transfiere el dominio de las mercaderías, el que debe constar en el registro del almacenista.
Para Raymundo Fernández1 se debe distinguir si se trata del primer endoso del certificado
de depósito, hecho por el deudor a su acreedor, el que constituiría una dación en pago
revocable; no así el primer endoso del vale de prenda o warrant, separado del certificado, el
que cae bajo otro supuesto de revocación la constitución en prenda de bienes del fallido,
por una deuda anterior, efectuada durante el período sospechoso. El mismo autor
concluye que si el deudor endosa el vale de prenda o warrant transmitido por un tercero,
constituiría un pago
en papel de comercio, pues en los sucesivos endosos el vale de prenda circula como
cualquier documento de crédito, sin afectar los privilegios que posee el tenedor de las cosas
depositadas. Entendemos que también configuran dación en pago, los que realiza el
deudor mediante una prestación de servicios, pues ellos acarrean no sólo una desventaja
para los demás acreedores sino también una menoscabo del patrimonio del fallido, ya que
el acreedor recibe a cambio, la realización de un servicio, que implica la realización de
diversas actividades, que bien pudieron ser remuneradas. Otras situaciones especiales son
el pago en moneda distinta de la estipulada, pago por entrega de acciones, pago por cesión
1 Fernández Raymundo, Tratado teórico y Practico de la Quiebra, Cía de impresora Argentina, Buenos Aires, 1937, pág. 1059 y 1060, citado por Adaros Sofía, ob.cit., pág. 100.
164
de créditos, pago por compensación. El pago en moneda extranjera, al respecto la
doctrina no está de acuerdo, para Carlucci1 el pago efectuado con una moneda distinta de la
estipulada, constituye una sustitución del objeto debido y por ende cae bajo el supuesto de
la revocación, contrarios a esta solución se presentan Miquel y Fernández quien aceptan la
posibilidad del pago en estas condiciones y no lo someten a la sanción de ineficacia, que
concede esta acción. Nosotros pensamos, que no se configuran los supuestos requeridos
por este artículo, toda vez que no existe ningún perjuicio para los acreedores ni ninguna
lesión a la par condictio, si se ha hecho, respetando la equivalencia entre la moneda
extranjera y la moneda nacional, al día de pago. En cuanto al pago por entrega de
acciones, algunos autores consideran que son revocables en atención a que no son una
forma común de pago. Algunas opiniones por el contrario, sostiene que cuando se trata
de acciones de alta cotización y más si se trata de una entidad financiera, no serían
suceptibles de revocación. Pensamos que tal conclusión no es acertada, como ya se
expuso no constituyen una forma normal de pago, y por que primero se debe determinar el
valor de las acciones dependiendo si tienen o no transacción bursátil y por que si se trata de
una entidad financiera estas son parte de la actividad que realiza y que de aceptar el pago se
verá afectada probablemente la continuidad del giro de la empresa y por ende un perjuicio
a los demás acreedores. Respeto del pago por cesión de créditos es revocable, toda vez
que no constituye normalmente una forma de pago, sin embargo debemos tener presente,
que si se celebra una cesión de créditos, con anterioridad al periodo sospechoso, y cuya
aceptación o la notificación al deudor, se practica durante dicho periodo, la cesión también
será revocable, ya que mientras no se practiquen no le es oponible a terceros, así lo
disponen los art. 1901 a 1908 del Código Civil. Otro de las situaciones referidas la
1 Miquel Juan Luis, ob.cit., pág.69.
165
constituye el pago por compensación durante el periodo sospechoso. La compensación es
un modo de extinguir las obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta la
concurrencia de la de menor valor. Como señalamos en el capítulo de los efectos de la
declaración de quiebra, se trato el art. 69 que impide declarada la quiebra toda
compensación, que no hubiere operado antes por el solo ministerio de la ley, entre las
obligaciones recíprocas del fallido y de los acreedores, salvo que se trate de obligaciones
conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean
exigibles en diferentes plazos. El art. 77 de la ley se refiere a las compensaciones
ocurridas desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaratoria de quiebra,
que se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso,
con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la
cesión o endoso. Por ello es necesario analizar las compensaciones durante el período
sospechoso, que podrían envolver una dación en pago o su cumplimiento por una forma
distinta de la estipulada, por ello distinguimos entre la compensación convencional, judicial
y legal. La compensación convencional, es decir, aquella que se verifica por voluntad de
las partes, cuando la ausencia de requisitos impide la compensación legal, cae bajo tal
supuesto en la medida que el deudor acuerda con su acreedor la modificación de la cosa
debida a fin de que exista una identidad en cuanto a ésta, por ejemplo en la compensación
legal se requiere que las obligaciones sean en dinero o de cosas fungibles o indeterminadas
de igual género y calidad, de esta forma el deudor altera con el concierto del acreedor la
cosa debida, a fin de que opere el supuesto del art. 77 sólo son revocables las
compensaciones efectuadas con créditos adquiridos contra el fallido por cesión y endoso,
con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la
166
cesión o endoso, la situación que describimos no se encuentra contemplada. La
compensación judicial es la que se produce por resolución judicial, producto de la demanda
reconvencional del demandado, quien es a su vez acreedor del demandante, respecto de
esta no se produce revocación, pues presupone la existencia de un derecho en favor de la
parte que recurre a los Tribunales de Justicia. Sin embargo podría suceder que se recurra
ante los Tribunales de Justicia, a fin de evitar efectuar, una compensación convencional
prohibida. Respecto de la compensación legal, ésta opera por el sólo ministerio de la ley,
por lo que no podría ser alcanzada por los efectos de la revocación.
Revocación de garantías reales para obligaciones preexistentes
Al respecto el art. 76 Nº dice “Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos
ejecutados o celebrados por el deudor desde los diez días anteriores a la fecha de la
cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra:
3. Toda hipoteca, prenda o anticresis constituída sobre bienes del fallido para asegurar
obligaciones anteriormente contraídas.”
Mediante ésta se pretende evitar las infracciones a la igualdad de los acreedores en la
quiebra, pues se supone la existencia de un crédito anterior al período sospechoso en contra
del fallido y que durante dicho período, celebra en beneficio de su acreedor una de las
cauciones que este numeral señala, lo que lleva al legislador a presumido el ánimo del
deudor de favorecer a uno de sus acreedores mejorando su calidad dentro de la masa de
acreedores mediante la constitución de la caución sobre un bien del deudor, confiriéndole
una preferencia a su crédito. Respecto de la anticresis su indicación en este numeral no se
justifica, por que no concede en favor del acreedor ninguna preferencia ni le confiere
derecho real alguno. En cuanto al alcance de la norma en cuestión debemos mencionar
167
que el art. es claro y se refiere a las hipotecas, prendas y anticresis constituídas sobre bienes
del fallido, por ello hay que estarse a la fecha de la escritura solemne en la hipoteca o a la
fecha del contrato de prenda y no al momento de la inscripción o de la entrega y demás
solemnidades pertinentes. Son inoponibles también la constitución de las hipotecas y
prendas prometidas y que se celebren durante el período sospechoso, y las ampliaciones de
la garantía.
Características de las acciones del art.76 Nº1,2y3
a) Se debe acreditar solamente la celebración de los actos enumerados en este artículo.
b) Probar que dichos actos han sido realizados durante el periodo sospechoso que señala el
citado artículo.
c) No se debe probar ni el fraude ni el perjuicio, se encuntran presumidos, sin que se
admita prueba en contrario.
d) Comprobadas estas circunstancias anteriormente indicadas el juez deberá revocar dichos
actos, puesto que se trata de una inoponibilidad de derecho.
ACCIONES DESTINADAS A REVOCAR ACTOS A TITULO ONEROSO Y
ASIMILADOS
Generalidades
Respecto de estos cabe mencionar que se encuentran establecidas en el art. 77, 78 y 79 de
la Ley de Quiebras, y que se trata de acciones que sólo se dirigen en contra de los deudores
comprendidos en el art. 41 de la ley. Respecto de los actos a título oneroso celebrados por
el deudor, en cualquier tiempo, sólo pueden ser revocados mediante el ejercicio de la
acción pauliana civil incorporada a la quiebra según el art. 75 de la ley. Por último, cabe
tener presente que los requisitos para la procedencia de estas acciones son más rígidos que
168
los estudiados anteriormente , toda vez que no sólo se priva de un beneficio, sino que
también se puede perjudicar al tercero que contrato con el fallido, por ello se exige de parte
del tercero, el conocimiento de la cesación de pagos del fallido, que es presumido iuris
tantum, admitiendo prueba en contrario, de parte del tercero. Aún así, reunidos los
requisitos que el legislador prevee para el ejercicio de estas acciones el Juez goza de amplia
discrecionalidad en acogerlas o rechazarlas, dependiendo de la prueba del perjuicio que el
acto ocasione a la masa.
Acciones destinadas a revocar actos a título oneroso celebrados por el deudor común
A esta acción se refiere el art. 75 de le ley que dispone “Con respecto a los demás actos o
contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la
fecha de declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del Código
Civil.
Se presume que el deudor conocía el mal estado de los negocios de sus negocios desde los
diez días anteriores a al fecha de cesación de pagos”. Previamente debemos entender que
la expresión “en cualquier tiempo”, reconoce la prescripción de la acción. Como ya
advertimos en el inc.2º de la disposición se introduce una importante modificación de la
acción paulina civil en el juicio de quiebras, es la presunción, del conocimiento del mal
estado de sus negocios por parte del deudor, presunción simplemente legal o de iuris
tantum, pues el deudor podrá desvirtuarla rindiendo prueba en contrario. Es necesario
para el ejercicio de esta acción que :
a) Que el acto sea perjudicial a los acreedores.
b) Que se pruebe la mala fe de los contratantes, o bien probar los presupuestos que
configuran la presunción ya comentada.
169
c) Que se trata de un acto o contrato oneroso.
El perjuicio bastará acreditarlo por la disminución que produce en el patrimonio del fallido
la celebración o ejecución del acto. En cuanto a la prueba del fraude esta se ve aliviada
por la presunción de conocimiento que afecta al deudor (concilium fraudis), no obstante,
también se requiere probar la (participatio in fraudis) la participación de mala fe del
tercero.
Se trata de una inoponibilidad de derecho establecidos los supuestos necesarios el juez está
obligado a declarar la revocación del acto.
Acciones destinadas a revocar actos a título oneroso celebrados por un deudor que
ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola.
Generalidades
A ellas se refieren los art. 77, 78, 79 de la ley, que establecen una serie de actos
sancionables cuya enumeración no es taxativa. Para su ejercicio se requiere que dicho acto
o contrato sea celebrado o ejecutado durante el periodo sospechoso, que en este caso, se
extiende desde la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaratoria de quiebra.
Otro requisito es que se debe acreditar la mala fe del tercero, es decir, del conocimiento de
la cesación de pagos del deudor, se trata de un conocimiento material que puede ser
probado por cualquier medio de prueba establecido por la ley. Y constituyen las
denominadas inoponibilidades facultativas, en el sentido que cumplidos los requisitos que
la ley establece queda a criterio del juez declararla o no.
Acción revocatoria contemplada en el art. 77 de la ley
Dicho artículo dispone “Podrán ser anulados los pagos no comprendido en el Nº2 del
artículo anterior y los actos o contratos a título onerosos ejecutados o celebrados por el
170
deudor a contar de la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de
quiebra, siempre que los acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido
hubieren tenido conocimiento de la cesación de pagos.
Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el
día de la declaración de quiebra, podrán ser anuladas si se hubieren efectuado con créditos
adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido
conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso.”
Bajo los supuestos establecidos por la norma quedan comprendidos:
a) Los pagos normales. El art. citado se refiere a aquellos que no están comprendidos en
el Nº2 del art. 76 de la ley y que no envuelven a la dación en pago, es decir que quedan
incluídos bajo este supuesto los pagos de deudas vencidas realizadas durante el período
sospechoso indicado, ya que constituyen una violación a la igualdad de los acreedores,
puesto que el acreedor no se someterá a las normas de la quiebra y obtendrá el pago íntegro
de su crédito. Estos pagos deben efectuarse dentro del período sospechoso señalado por la
disposición en cuestión, y requieren por parte de los acreedores pagados tener
conocimiento de la cesación de pagos, no obstante cumplidos los requisitos para el ejercicio
de la acción, el juez podrá declararla o no, pues se trata de una inoponibilidad facultativa.
Se ha discutido la procedencia de los pagos ejecutados judicialmente, son los llamados
pagos coactivos, se diferencian dos posturas claramente al respecto, una sustentada por la
doctrina francesa, que considera que estos pagos no son susceptibles de ser declarados
inoponibles, cuando hayan sido realizados por sentencia judicial ejecutoriada, por el
contrario la doctrina alemana afirma que el pago siempre es voluntario, aún el realizado en
estas condiciones. Nosotros creemos que el pago realizado en virtud de una sentencia
171
judicial ejecutoriada, no es susceptible de revocación, ya sea por la autoridad de cosa
juzgada, como por que en estos casos es el Estado quien actúa coercitivamente, en
resguardando la ejecución de la sentencia. Mayoritariamente la jurisprudencia se ha
inclinado por mantenerlos al margen de la revocación, ya sea que provengan de fallos
atributivos o declarativos de derechos. No obstante, convenimos en que se debe hacer una
distinción, pues las sentencias declarativas de derechos, se limitan a reconocer una
situación preexistente, y no crean, en favor de la o las partes ningún derecho ni privilegio,
por lo que deben ingresar a la quiebra, para pagarse de sus créditos.
b) Los actos a título oneroso. Se pueden revocar los actos o contratos a título oneroso,
ejecutados o celebrados durante el periodo sospechoso que corre desde la fecha de la
cesación de pagos hasta el día de la declaratoria de la quiebra, a modo de ejemplo, una
compraventa, arriendo, permutas, hipotecas, en general, todo acto o contrato oneroso
ejecutado o celebrado durante el período sospechoso indicado. Para esta acción se
requiere que el acto o contrato oneroso no comprendidos por el art.76, que dicho acto o
contrato se haya efectuado o celebrado durante el período sospechoso, que establece el art.
77 de la ley, requiere por parte de los que hubieren contratado con el fallido, el
conocimiento de la cesación de pagos de éste, no obstante al igual que lo señalado en la
letra anterior, el juez podrá declararla o no, pues se trata de una inoponibilidad facultativa.
c) Ciertas compensaciones. Recordemos que nos referimos a ellas en el supuesto de que
configuraran una dación en pago, ya sea mediante una compensación convencional, legal o
judicial, como lo sostuvimos en su oportunidad. En cuanto esta acción nos encontramos
frente a las compensaciones efectuadas con créditos adquiridos contra el fallido por cesión
172
o endoso, a fin de evitar se prefabriquen compensaciones en perjuicio de la masa. Para
ello se necesitan los siguientes presupuestos de la revocatoria:
a.-La calidad de deudor del fallido.
b.- Que se adquiera un crédito, por cesión o endoso, en contra del fallido en el período
sospechoso.
c.- Que la compensación opere durante el período sospechoso.
d.- Que el cesionario tenga conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o
endoso.
e- El juez estime declararla, pues se trata de una inoponibilidad facultativa.
Revocación de pagos cambiarios
Se contempla en el art.78 de la Ley de Quiebras que dispone “Si el fallido hubiere pagado
letras de cambio o pagarés después de la fecha signada a la cesación de pagos y antes de la
declaración de quiebra, no podrá exigirse la devolución de la cantidad pagada sino de la
persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago.
En lo dos casos propuestos, será menester probar que la persona a quien se exija la
devolución tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra
o transferido el pagaré.” De no existir esta disposición todo pago efectuado de esta forma
sería revocado de acuerdo al art.77, derivando de ello importantes consecuencias pues el
portador del documento debería abstenerse de cobrarlo, más aún ni siquiera podría
protestarlo para dirigirse contra los demás obligados y en la eventualidad de ser pagado
dicho pago sería revocado y el acreedor deberá concurrir a la quiebra para satisfacer su
acreencia.
Requisitos de la acción son :
173
a)Que el deudor haya pagado las letras libradas o aceptadas por él o pagarés de su giro
durante el período sospechoso.
b)Que la persona respecto de la que el deudor se haya obligado mediante dichos títulos, hay
tenido conocimiento de la cesación de pagos al momento de librarse o aceptarse la letra de
cambio o suscribirse el pagaré.
c) Que el deudor que haya sido declarado en quiebra sea el deudor comprendido en el
art.41.
d) Que el giro de la letra y el endoso del pagaré haya sido efectuado durante el período
sospechoso.
e) Cumplidos los requisitos de la revocación el juez podrá declararla o no, se trata de una
inoponibilidad facultativa.
En relación a la persona que debe restituir lo pagado, entendemos que quien debe restituir
es el librador, por que esta obligado por garantía respecto de todos y además para verse
obligado a restituir debe tener conocimiento de la cesación de pagos a la fecha de gira la
letra o subscribió el pagaré y no necesariamente será la misma persona que recibió el pago.
Es lógico concluir que el que debe soportar los riesgos del no pago es el librador pues éste
tenía conocimiento de la cesación de pagos y no los posteriores endosantes, pues no tienen
relación con el fallido y porque quien introduce en el comercio un título de crédito con
estas especialísimas circunstancias, la posibilidad manifiesta de no pago es el librador o
endosante según sea el caso. Don Alvaro Puelma Accorsi establece una serie conclusiones
al respecto:
a) Si el pago lo recibe el girador de la letra o beneficiario del pagaré y que a su vez es
tenedor del documento, el pago podrá ser revocado.
174
b)El art. 78 sólo sería aplicable cuando el fallido sea aceptante de la letra de cambio o
suscriptor de un pagaré a la orden y no cuando sea avalista, girador o endosante del
documento.
c) Hace aplicable la norma en comento a los cheques en virtud del inc.3 de la Ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Revocación de ciertas inscripciones hipotecarias
A ella se refiere el art. 79 de la ley “ Los contratos hipotecarios validamente celebrados
podrán ser inscritos hasta el día de la declaración de quiebra.
Con todo, las inscripciones hechas después de los diez días anteriores a la cesación de
pagos podrán ser anuladas si hubieren transcurrido más de quince días entre la fecha del
instrumento constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripción.
Este plazo se aumentará a razón de un día por cada cien kilómetros de distancia entre el
lugar en que se hubiera constituído la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la
inscripción.”
La norma hace aplicable esta disposición a aquellas hipotecas celebradas válidamente, de
este modo excluye las referidas al art. 76 Nº3 y art.77. Se trata de una hipoteca que ha
nacido conjuntamente con la obligación principal que garantiza, pero cuya inscripción ha
sido diferida realizándose dentro del periodo sospechoso. Lo cierto, es que una vez
declarada la quiebra quedan fijados irrevocablemente los derechos de los acreedores, por lo
que si no se realizó la inscripción de la hipoteca, no se podrá mejorar la calidad jurídica del
mismo en forma posterior, también debemos reconocer que la no inscripción oportuna
puede empeorar la delicada situación patrimonial del deudor, pues otras personas pueden
contratar con éste, considerando el respaldo que significa el bien sin hipoteca y de este
175
modo por ejemplo otorgarle préstamos. Podríamos agregar que esta inoponibilidad esta
relacionada con l tradición del derecho de hipoteca y no con el contrato mismo, en atención
a que el legislador presume el fraude al retardar la publicidad de este derecho, aunque hay
cierta doctrina que considera la inscripción como solemnidad del contrato, la doctrina
mayoritaria acoge que es mediante la inscripción sólo se efectúa la tradición del derecho
real de hipoteca, por lo que en este caso la inoponibilidad produciría el efecto de que para
los acreedores no ha habido tradición del derecho.
Requisitos necesarios para proceder a revocar la inscripción de la hipoteca
a.-Que la inscripción se haga en el período sospechoso que establece el art. citado.
b.-Que transcurra un lapso de quince días entre la fecha de la escritura y la inscripción de la
hipoteca.
c.- Que el tribunal estime necesaria la revocación, pues se trata de una inoponibilidad
facultativa .
CAPITULO VII: ANALISIS JURIDICO PROCESAL DE LAS ACCIONES
REVOCATORIAS CONCURSALES.
SUJETO ACTIVO DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES EN
NUESTRA LEY DE QUIEBRAS
176
Según lo dispuesto por el art. 81 en su inc.1º de la Ley de Quiebras “Las acciones a que se
refieren los dos párrafos precedentes se tramitarán con arreglo al procedimiento ordinario y
podrán ser ejercidas por el síndico o individualmente por los acreedores en interés de la
masa ”.
Para nuestra legislación concursal son sujetos activos el síndico y individualmente los
acreedores en interés de la masa, solución diametralmente opuesta presenta la legislación
extranjera en que se faculta sólo al síndico o curador para ejercerla. Para Vargas Vargas se
derivan importantes consecuencias de la facultad que les confiere la ley a los acreedores,
para ejercer la acción revocatoria, por ello sostiene que cuando la revocatoria concursal es
interpuesta por un acreedor en interés de la masa, se priva a los demás y al síndico de
proponerla, ya que el demandado podría excepcionarse mediante la litis pendencia. En
sentido contrario, Puelma Accorsi estima que no se configuraría la triple identidad exigida
por la ley, ya que faltaría la identidad de persona, según el art. 177 Nº 1 del C.P.C., podría
proponerse tanto por el síndico o por los acreedores en interés de la masa, de no ser así
concluye se podría eventualmente favorecer al tercero al actuar este por interpósita persona
para solicitar la revocación, y es por ello le asiste al tercero en virtud del art.19 del C.P.C.
solicitar a fin de no litigar con todos los acreedores se les designe un procurador común.
En cuanto a la calificación jurídica con la que actúa el síndico no sólo hay diversas
posturas que se relacionan con la representación sino también con la idea de la substitución
procesal expuesta tanto por Chiovenda y Carnelutti. La doctrina no es pacífica sobre el
tema para Provinciali la legitimación activa del síndico proviene del organismo concursal
el que tiene el dominio de la acción revocatoria y que se ejerce a través del curador o
síndico, como órgano de la quiebra, es decir, actúa fuera del ámbito de la representación y
177
de la sustitución procesal, y como tal exclusivamente tiene la cualidad de parte, es portador
del interés necesario para el ejercicio de las acciones procesales, en virtud de su calidad de
órgano propio de la ejecución de la quiebra, ya que el síndico representa a la
administración de la quiebra, en el entendido que reemplaza al fallido en la administración
y la disponibilidad del patrimonio falente, agrega Provinciali “el curador tiene la misma
naturaleza de los otros órganos, Juez delegado, y Tribunal; sólo las misiones y facultades
son distintas; también él representa el fin publicístico que ésta en la base de la ejecución,
especialmente colectiva y que determina la común naturaleza de sus órganos De ahí se
explica que pueda, por una parte substituirse al quebrado, en la legitimación negocial y
procesal, activa y pasiva, con aquella intensidad que en otro lugar se ha indicado, y al
propio tiempo, ejercer la misma substitución en el ejercicio de determinados derechos y
acciones de los mismos acreedores”1, por ello afirma que “El organismo concursal tiene el
dominio de la acción revocatoria, la cual es ejercida por medio del curador (autorizado por
el Juez delegado), como órgano de la quiebra (con exclusión de los acreedores individuales,
por todo el periodo en que la quiebra permanece abierta), como expresión y síntesis de la
totalidad de los mismos y de su común interés, además del interés público que da lugar a la
sistematización concursal del desarreglo económico.... La legitimación que él (o mejor; el
organismo concursal) obtiene para actuar en la impugnación de los actos del quebrado (y
no solo bajo el perfil de la revocación, sino, además de otra forma) no puede derivarle mas
que de la cualidad de investido del interés público y de los privados que son terceros
respecto del acto y que por éste han quedado perjudicados, esto es, de los acreedores: toda
otra concepción constituiría contradicción de términos.”2. Igual pensamiento sostiene
1 Provinciali Renzo, ob.cit., pág. 528.
2 Provinciali, Renzo, ob. cit., pág.195 y 196.
178
Puga Vial en lo referente a nuestro derecho, agregando que en la legislación concursal
anterior el Síndico era concebido como un auxiliar de la administración de la justicia. Por
el contrario para Salvatore Satta sería inexacto decir que la legitimación del curador
(síndico) proviene ya sea de la sustitución o de la representación del acreedor en el
ejercicio de la acción, al respecto indica “Verdad es, en cambio, que el curador encuentra
en el patrimonio del deudor, en cuanto destinado a la satisfacción de los acreedores, los
elementos para su integración y los hace valer como administrador del patrimonio mismo.
Como ya hemos señalado, no vale objetar que el deudor no podría hacer revocar o
desconocer sus propios actos, y que por lo tanto no se puede admitir que tales actos sean
revocados en la administración de su patrimonio: la revocabilidad de tales actos existe en
ese patrimonio en cuanto se lo considera destinado enteramente a la satisfacción de los
acreedores, y desde el día en que la insolvencia se ha manifestado”, no opinamos lo mismo
parece errónea tal concepción pues como hemos expresado en este estudio la
inoponibilidad es una sanción de ineficacia que protege a los acreedores(terceros) de los
efectos perjudiciales de un acto fraudulento celebrado por el deudor y son sujetos activos
solo los terceros afectados por sus resultados no las partes, mas específicamente al fallido
no le asiste la posibilidad de ejercer la acción de inoponibilidad, no es sujeto activo de ella,
por lo que en su patrimonio no existe este derecho, que por lo demás podría causar serías
perturbaciones en la vida del derecho admitir que el deudor fallido pudiese librarse de todas
sus obligaciones solicitando la revocabilidad de sus propios actos, al igual que Provinciali
pensamos que el curador (síndico) no encuentra dentro del patrimonio del fallido los
elementos para la reconstitución del patrimonio, ya que la acción se dirige contra las partes.
Si bien es cierto son argumentos jurídicos en relación a las normas italianas a las que se
179
refieren los autores mencionados, es incuestionable que el síndico es un órgano de la
quiebra y como tal ejerce los derechos de la masa de acreedores, en nuestro derecho el
síndico tiene un carácter privado, en cuanto a su designación por la Junta de Acreedores
art. 108 Nº2 de la ley y en atención a que la legislación no le reconoce la calidad de
auxiliar de la administración de justicia, autoriza la delegabilidad de funciones, a ello
agregamos como bien sentencia Ricardo Sandoval “En cuanto a la función de los síndicos
la filosofía del sistema impuesto por la actual legislación, de traspasar a los acreedores el
manejo de la quiebra y hacer de ésta una institución mas económica que jurídica, dedicada
a reasignar recursos en la actividad económica productiva”1 aminoran con creces el
principio expuesto por Provinciali, que compartimos en cuanto la quiebra debe tener un
carácter publicista, pero advertimos que en nuestra legislación la situación es diversa, pues
está inspirada en una orientación privatistica, y existen razones de texto, el art. 27 de la ley,
para determinar la calificación jurídica del síndico, pues “El síndico representa los intereses
generales de los acreedores, en lo concerniente a la quiebra, y representa también los
derechos del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa. Nº1 Actuar en resguardo de
dichos intereses y derechos, en juicio y fuera de él, con plena representación del fallido y
de los acreedores”, fundamentalmente razones de texto nos indican que se trata de un
representación legal no menos exenta de controversia, pues como bien señala Puga Vial en
nuestro derecho sólo se representa a personas jurídicas o naturales y lo expuesto por dicha
disposición “los intereses generales de los acreedores”, lleva a confusiones, pero que
estimamos están referidas a considerar al síndico como representante del conjunto de
acreedores y no de los intereses de un acreedor en particular, no obstante no vemos al igual
1 Sandoval, ob.cit., pág. 28.
180
que Vargas Vargas 1ninguna incompatibilidad en considerar al síndico, órgano de la
quiebra, como representante legal, sin embargo otros autores señalan que la noción de
órgano excluye ipso facto la representación. Existe jurisprudencia de la Corte Suprema
que considera que “no puede decirse que los síndicos son representantes legales de los
fallidos, porque en la ley francesa como en la chilena los síndicos de una quiebra
representan a los acreedores , lo que equivale a decir que sus intereses sin antagónicos”2.
Dicha conclusión no es acertada y ha sido criticada por profesores como don Raúl Varela
Varela y Alberto Duran Bernales, en cuanto entienden que el síndico representa los
intereses del fallido y de los acreedores, en virtud de la naturaleza especial del juicio de
Quiebras y que tiene por función destinado a armonizar dichos intereses.
Ahora bien como hemos señalado la ley faculta al ejercicio de la acción por parte de los
acreedores individualmente pero en beneficio de la masa, se ha estimado por la doctrina
mayoritaria que la calificación jurídico procesal del acreedor que la ejercita es la de
sustituto procesal. Al respecto Carnelutti nos indica que para el ejercicio de una acción se
requieren de una serie de requisitos, entre los que están los requisitos subjetivos, que son la
capacidad y la legitimación, el mismo autor explica “la capacidad es la idoneidad de la
persona para actuar en juicio, inferida de sus cualidades personales”3, la legitimación
consistiría en “dicha idoneidad inferida de su posición respecto del litigio”4. Respecto de
esta legitimación denotamos que quien esta en una mejor posición, es el titular del interés
del litigio, nadie tiene una mejor posición que éste, y es este interés indispensable para
demandar en juicio. Por ello es que se establece el principio de coincidencia entre el
1 Vargas Vargas Manuel, Tratado da la Acción Pauliana Concursal, Ediar Editores, 1948, pág. 441.
2 Torres Zagal Oscar, ob. cit., pág. 64.
3 Carnelutti Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Uteha, Buenos Aires, Argentina, pág.25.
4 Idem, pág. 29,43.
181
interés y la acción, pero esta principio sufre excepciones, puesto que hay casos en que
como señala el mismo autor “la acción del interesado no es oportuna y otros en que la
acción de otro es oportuna en lugar y apoyo de la acción del primero”1. La primera se
relaciona con la capacidad y es esta falta de capacidad del interesado la que constituye el
motivo de la legitimación para obrar de otra persona distinta ej. representantes legales. La
segunda se relaciona con la noción de la substitución procesal.
Para Carnelutti un ejemplo clásico de la sustitución es la acción subrogatoria, en ella el
acreedor actúa en el proceso en subrogación del deudor para la composición de un litigio
de este. Para ello el mismo Carnelutti a fin de explicar la institución en comento nos habla
del principio fundamental de ésta, la “interdependencia de intereses”2, en virtud de ella que
el derecho de alguien sea respetado, puede ser útil para el titular del derecho substancial,
pero también puede serlo para otros, en el entendido que la satisfacción del interés de estos
otros dependa de la satisfacción del respeto del derecho substancial de su titular. Esta
situación es la que se denomina sustitución procesal, el sustituto es “ la persona que
comparece en juicio a nombre propio por un derecho ajeno”3. De este modo el sustituto
procesal es parte en el juicio así lo demuestra que cuando el acreedor ejercita las acciones
del deudor, cuando este no desea ejercerlas, en perjuicio de lo acreedores, el derecho
corresponde al deudor, pero el sustituto procesal (acreedor) quien actúa en el litigio como
parte será beneficiado, puesto que si gana se pagará con esos valores, actuando así en
beneficio propio. Esta es la principal diferencia que existe entre esta institución y la
representación, en la representación el representante actúa en interés del representado y los
1 3 Idem.,pág.29.
2 4 Idem, pág.43.
3 Chiovenda, citado por Rodríguez Garcés Sergio, Tratado de las Tercerías, Librotec limitada Editores,
Chile, tomo I, pág. 23.
182
resultados del juicio de radican en el patrimonio del representado y no en el del
representante, por ello se dice que actúa nomine alieno, mientras que en el sustituto actúa
en interés propio de resguardar el interés del sustituido. Por ello de perder el juicio el
representante no soporta sino excepcionalmente las costas de él, el sustituto por el contrario
actúa y sufre todos los riesgos del ejercicio de la acción.
Como ya lo expresamos n en la sustitución existen dos intereses uno subordinante, el
interés del sustituido, llamado directo, por ser este el titular del derecho substancial y otro
subordinado, el interés del sustituto también denominado instrumental. El primero es
presupuesto de la acción ejercida, el segundo es presupuesto de la sustitución de tal manera
que el sustituto persigue en el proceso la satisfacción de un interés ajeno como condición
para satisfacer el propio interés. De esta forma advertimos que claramente esta figura no
se adecua al síndico, pues el síndico no tiene interés, tampoco existe la interdependencia de
interés, además al existir texto expreso que le confiere la calidad de representante excluye
ipso facto la idea de la sustitución, por ello no soporta el resultado de la acción,
radicándose sus efectos se radican en el patrimonio del fallido. Por ende creemos que esta
institución corresponde a la calificación jurídica del acreedor que ejerce individualmente la
acción pauliana concursal, en interés de la masa. Así el resultado de la sentencia
aprovechará el patrimonio del sustituido, y de paso aprovechara al patrimonio del sustituto
quien encontrara bienes suficientes para pagarse de sus créditos. Si bien es cierto que la
sustitución debilita el derecho subjetivo del titular, en el entendido que la tutela depende
del titular del interés, la doctrina ha estimado que la sustitución no es norma general, sino
excepcional “cuando el interés en obtener la tutela judicial del interés ajeno sea digno de
especial atención, cosa que puede suceder, bien por la naturaleza de uno de los intereses,
183
bien por la naturaleza del otro”1. Como ya indicamos esta es la calificación del acreedor
que actúa en interés de la masa en donde existe un interés directo que reside en la masa y
uno instrumental, el del acreedor que ejerce la acción, a nombre propio, pues el soportar los
gastos del juicio, y la interdependencia de intereses esta dada en virtud de “la relación
jurídica con la masa, el crédito integra el patrimonio de esta va a aprovechar de los bienes
que se incorporen a ésta si la acción tiene éxito”2. Para otros como Puga Vial piensan que
no se trata de una substitución procesal, sino que se trata de una acción colectiva, y la ley le
ha dado la titularidad material al acreedor individualmente considerado y al síndico. El
mismo autor niega la interdependencia de intereses y la existencia del sustituido, por
considerar que la masa de acreedores no es persona jurídica, aún si la consideramos como
un conjunto de acreedores niega la existencia de un derecho substancial ni ninguna relación
jurídica entre estos y cada acreedor en particular. Se trata de para este autor como
señalamos de una acción colectiva en que el sujeto activo es el acreedor quien actúa a
nombre propio.
SUJETO PASIVO DE LA ACCIÓN REVOCATORIA CONCURSAL
La doctrina se inclina por determinar que exclusivamente el tercero que contrata con el
fallido es legitimado pasivo de la acción, comparten esta doctrina Puelma Accorsi, Vargas
Vargas. Sin embargo al señalar si corresponde legitimación pasiva al fallido la doctrina
nacional como extranjera se torna controvertida. Vargas Vargas considera que en la
acción pauliana ordinaria la acción debe dirigirse en contra del fallido y del tercero que
contrato con él, no existiendo mayor controversia, pero en cuanto a la acción pauliana
1 Idem, pág. 44.
2 Vargas Vargas, ob.cit., pág. 444.
184
concursal indica que el fallido no es sujeto de relación substancial y por ende tampoco es
sujeto de relación procesal, mas aún el fallido no tiene interés en el ejercicio de las acciones
revocatorias concursales, ya que sus bienes no son afectados directamente, pues para el
fallido el bien no se encuentra en su patrimonio, sino en el del tercero, ya que el acto
permanece válido inter partes. Mas aún en ella se presume iuris et de iure el fraude del
fallido y de este modo no puede destruir dicha presunción , agrega Vargas Vargas que hay
casos en que indudablemente se establecen presunciones de iuris tantum y el fallido podrá
ser admitido a desvirtuaras, comparte esta opinión Sandoval, ello ocurre en el caos del art.
75 inc.2º. Para Puga Vial y Miquel estiman que el interés del fallido esta presente en toda
revocación y debe dársele la posibilidad de intervenir a todos los otorgantes del acto cuyos
efectos quedarán ineficaces. Agrega Puga Vial que debemos tener en consideración que la
mayoría de los actos revocados constituyen ilícitos penales art. 219 Nº 1, 2, 7 y art. 220 Nº
3, 6, 8, 10, 11, 13, 16. Esta opinión también es compartida por Puelma Accorsi que
extiende el criterio de legitimación al tercero cocontratante, al acreedor pagado y
subadquirente cuando corresponda y además al síndico como representante legal del fallido
(en contra Puga Vial) y al fallido. La doctrina extranjera no esta exenta de controversia
Fernández estima “si bien el acto conserva su validez entre los otorgantes, no es menos
cierto que prosperando la revocatoria y privado el tercero de todo o parte del bien , tendrá
contra el fallido , la correspondiente acción para ser indemnizado de la pérdida agrega que
si el acto es atacado por medio de la acción pauliana, que supone fraude del fallido, es
indudable que este tiene interés, para no comprometer su situación desde un punto de vista
penal, en demostrar que tal fraude no existe; ello no puede quedar librado a la voluntad y
diligencia de un tercero, pues se trata de algo que le afecta personalmente”1. El mismo
1 Fernández Raymundo, citado por Miquel, ob.cit., pág. 120.
185
Fernández cree inadmisible la posibilidad de que se discuta y resuelva respecto de la
validez de los efectos de un acto sin dar intervención en el juicio a todos los otorgantes.
Otros autores extranjeros se manifiestan contrarios a otorgarle legitimación pasiva al
fallido, por existir en sus legislaciones texto expreso de la ley, en que se establece que el
fallido carece de legitimación activa y pasiva, dicha postura es compartida también por los
autores italianos como Satta y Provinciali ya que también existe texto expreso de la ley
italiana al respecto, entre ellos Bonelli señala “El fallido pierde la representación judicial
(la nombrada legitimatio ad causam) activa y pasiva de su patrimonio, los acreedores
personales no pueden demandarlo en juicio, deben valerse, como veremos, de un
procedimiento especial en el cual la intervención del fallido, no es excluida, pero no es
decisiva. Y cada tercero que tenga pretensiones sobre los bienes debe vérselas con el
curador (síndico)”1. En idéntico sentido Provinciali “subsigue a la declaratoria de quiebra
y a la inherente pérdida del libre ejercicio de los derechos, la pérdida también por el
quebrado de la legitimación procesal (art.43), es decir la capacidad de actuar en el proceso
como actor o demandado, .... el curador reemplaza al quebrado, estas son aquellas en que el
quebrado pudiere tener tanto del lado pasivo como activo, cualidad de parte y que no
queden preclusas (como las acciones ejecutivas individuales) o absorbidas (como las
acciones revocatorias)”2, por ello sostiene que la exclusión del quebrado absoluta e
inderogable, por los principios en los que se funda no siendo ni siquiera admitido para la
realización de actos conservatorios. Satta en el mismo criterio se pronuncia “ el fallido
pierde necesariamente la legitimación procesal , esto es , la capacidad de estar en juicio
1 Bonelli, citado por Zavala Rodríguez Carlos Juan, Código de Comercio y Leyes Complementarias, Ediciones Depalma, Buenos Aires, año 1990, vol. VIII, pág. 537.
2 Provinciali Renzo, ob. cit., pág. 64 y sgtes.
186
para los defensas de los intereses comprendidos en la quiebra porque es reemplazado por el
curador”.1
Como hemos visto la doctrina que se inclina por la pérdida de la legitimación procesal del
fallido lo hace en vistas de que existe en su legislación norma expresa al respecto, en igual
forma en nuestra legislación existe norma expresa que regula tan importante consecuencia
jurídica, según lo dispuesto por el art. 64 “En consecuencia, no podrá el fallido comparecer
en juicio como demandante ni como demandado, en lo relacionado con los bienes
comprendidos en la quiebra, sin perjuicio de tenérsele como coadyuvante”. Lo cierto es
que creemos en nuestra legislación la solución se presenta claramente el fallido carece de
legitimación pasiva respecto de los bienes de la masa, y podrá sin embargo solicitar todas
las medidas conservatorias de su patrimonio por negligencia del síndico, el alcance de la
disposición considera al fallido relativamente privado de legitimación procesal, pues es
admitido a realizar actos conservatorios o a intervenir en ausencia del síndico o cuando se
cuestione la diligencia de este, la mayoría de la doctrina extranjera también sostiene al
posibilidad del fallido para solicitar medidas conservatorias y admite que el fallido
continua siendo parte del proceso, pero por intermedio del síndico, no obstante en nuestro
derecho se le confiere la representación de los intereses del fallido y de los acreedores. Sin
embargo, pensamos de la misma forma que Puelma Accorsi no es jurídicamente correcto
pensar que el síndico puede demandar en virtud de la representación de la masa y a su vez
representar al fallido existe una notoria incompatibilidad de intereses, el fallido debe
comparecer en el juicio y asumir su defensa por aplicación de los principios generales del
derecho. De esta forma pese a existir norma expresa la doctrina como Puelma Accorsi,
Puga Vial, y en un criterio mas restrictivo Vargas Vargas, se inclinan ya sea por los
1 Satta, ob.cit pág. 180.
187
principios generales del derecho o en atención a los efectos de la declaración de ineficacia
en conceder la posibilidad de legitimación pasiva del fallido, puesto que no se puede
declarar la ineficacia de una acto sin intervenir todos los otorgantes, el acto debe ser
inoponible para los acreedores frente a ambas partes y no sólo frente a una, por el efecto
relativo de las sentencias los efectos de esta solo alcanzan a la parte emplazada en juicio.
Una nota interesante al reflexionar sobre la disposición del art. 114 de la anterior Ley
Argentina sobre concursos Nº 19.551 que dispone “ El fallido pierde la legitimación
procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos el
síndico. Puede sin embargo, solicitar medidas conservatorias judiciales hasta tanto el
síndico se apersone y realizar las extrajudiciales en omisión del síndico”, (que básicamente
se reproduce lo dispuesto por nuestro art. 64), al respecto Miquel señala “En efecto la
norma referida completa el esquema del desapoderamiento (desasimiento), que es el efecto
esencial de la quiebra, al sancionar la pérdida de la legitimación del fallido para intervenir
en los procesos referidos a los bienes desapoderados. Porque la representación de los
intereses concernientes a los bienes de la masa la debe ejercer el síndico, que es el
funcionario o el órgano del concurso, según la posición que se adopte respecto de su
naturaleza jurídica. Pero los bienes que fueron objeto de los actos cuestionables por vía
ineficacia concursal no forman materialmente parte de la masa y no son objeto de
desapoderamiento, ya que permanecen en manos de los terceros adquierentes de sus
respectivas titularidades, pendientes de que prospere o no la acción revocatoria concursal
( o el remedio de que se trate). El fallido pierde legitimación para intervenir en los
procesos referidos a los bienes desapoderados. Los bienes que han sido objeto de los actos
cuestionables no están ciertamente comprendidos por el desapoderamiento porque
188
precisamente han salido del patrimonio del deudor”1 como podemos advertir en nuestro
derecho el desasimiento tiene por objeto privar de la administración al fallido de todos los
bienes presentes, salvo los inembargables y se extiende a los futuros a título gratuito, sin
perjuicio de las cargas con que hayan sido transferidos y a los beneficios líquidos que
provengan de los adquiridos a título oneroso, con ello por definición excluimos los que no
están en el patrimonio del deudor por enajenación o cualquier otro supuesto de los artículos
74 a 79 de la ley, no obstante considerarse, una vez declarados inoponibles, como parte del
activo realizable, recordemos que el derecho de declarar el acto inoponible, no se encuentra
en el patrimonio del fallido sino en el de los acreedores, en su conjunto, y si bien estos
bienes jurídicamente deben ser reincorporados al patrimonio concursal, el acto enejenatorio
permanece válido entre las partes, como señalamos los bienes pasados, aquellos que han
salido del patrimonio del fallido, no se ven afectados por el desasimiento, pues no son
bienes de él, ni constituyen su derecho de prenda general o mejor dicho su garantía
patrimonial y se verán afectados, en virtud de la declaración de inoponibilidad devienen en
presentes, lo cual significa que no han salido, para efectos de la quiebra, del patrimonio del
fallido, y realizarlos, manteniéndose la relación entre las partes. La jurisprudencia
también establece el alcance del precepto “ El inc. 2º del art. 61 de la ley Nº 4.558 sobre
Quiebras (hoy reproducido por el art. 64 de la ley Nº 18.175). En consecuencia, el fallido
conserva la administración de los bienes inembargables y de su frutos y la capacidad o
facultad de representar o comparecer en juicio en lo tocante al patrimonio excluído del
desasimiento que no esta afecto al derecho de Prenda General de los acreedores (Corte
Suprema, 4 de septiembre de 1984, rol 16.693, declara sin lugar recurso de casación en el
fondo contra sentencia de C. de Santiago, 22 de octubre de 1982, rol 989-81 que confirma
1 Miquel, ob.cit., pág. 124.
189
sentencia del 14º Juzgado Civil de Santiago, 30 de marzo de 1981, rol 2674-80. Revista
Jurisprudencia Nº 13, pág. 48.)1, por ello según el art. 64 de la ley señala que “comprenda
el juicio de quiebra” debemos entenderlo referido a aquellos bienes objeto del
desasimiento, y no a los que están fuera del concurso y que como consecuencia de la
declaración de inoponibilidad devienen presentes, como ya hicimos hincapié, estos bienes
no forman parte de la garantía patrimonial, pero a consecuencia del estado patrimonial del
fallido, se consideran que no han salido del patrimonio del fallido para efectos de
realizarlos y satisfacer a los acreedores. Miquel piensa que “no pueden comprenderse en
el desasimiento bienes que formaron parte del patrimonio del fallido, pero que fueron
enajenados y “egresaron” de él con anterioridad a la sentencia declarativa de la quiebra.
Los actos jurídicos realizados por el deudor con anterioridad a la sentencia de su quiebra
gozan de la misma presunción de legitimidad que los actos cumplidos por cualquier
comerciante en el ejercicio de su comercio. Los bienes que han sido objeto de dichos actos
salieron del patrimonio del deudor, en principio, legítimamente, y su egreso impide que
sobre ellos se cumpla el efecto del desapoderamiento (desasimiento), pues no forman parte
ya de dicho patrimonio. Si posteriormente y durante el desenvolvimiento del proceso de
quiebra se llegase a declara la ineficacia del acto jurídico determinante de la enajenación,
sólo entonces se considerara que el referido negocio aunque valido entre las partes resulta
ineficaz e inoponible con relación a la masa” por ello una vez establecida por sentencia
judicial la declaración de inoponibilidad el bien deviene en presente, ingresando al
concurso y quedando sujeto al desasimiento, para los efectos de materializar y ejecutar la
garantía general de los acreedores, esta opinión también es compartida en nuestra doctrina
por Puga Vial. En conclusión, podemos decir que si bien en principio la legitimidad
1 Mourges Juan Carlos, Código de Comercio, anotado y concordado, Editorial Conosur, T.II, pág. 104-105.
190
pasiva sólo está referida al tercero cocontratante, gran parte de los autores nacionales,
Vargas Vargas y Sandoval (ambos en un sentido mas restringido), Puelma Accorsi y Puga
Vial, aceptan la legitimación pasiva del fallido, ya sea por aplicación de los principios del
derecho (Puelma Accorsi), o sólo cuando la presunción de fraude sea iuris tantum
( Sandoval y Vargas Vargas) y en un aspecto mas amplio Puga Vial, creemos que la
doctrina seguida por este último es acertada pues se explica entorno a la naturaleza jurídica
de la inoponibilidad y en la presunción de validez de los actos jurídicos, el bien estará fuera
del concurso en principio y solo cuando exista una sentencia judicial que establezca la
inoponibilidad devendrá en presente y quedará sujeto al desasimiento y será parte del
patrimonio concursal, pues como ya lo expresamos consideramos que la acción revocatoria
concursal, es una acción de inoponibilidad y no tiene mas que un limitado aspecto
restitutorio, el bien sigue siendo del tercero no cambia el dominio del titular, pues el acto
permanece válido inter partes y sólo se entiende limitadamente que reingresa para efectos
de formar parte del patrimonio realizable del deudor. No obstante, estas conclusiones se
derivan de que la ley no fija claramente, la situación procesal del fallido en los juicios
revocatorios, pero de ser admitido como legitimario pasivo, deberá serlo con ciertas
limitaciones a fin de no transformar el juicio en una maniobra dilatoria.
PROCEDIMIENTO DE TRAMITACION DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS
CONCURSALES
No existe precepto ni disposición al respecto, para determinar cual es el juez competente
para conocer de la acción revocatoria. En el derecho comparado existe acuerdo en señalar
como juez que conoce de las revocatorias al juez de la quiebra en vistas de la vis atractiva o
competencia atractiva de este Tribunal. Por ello la acción pauliana ordinaria o concursal
191
debe ejercerse ante el Tribunal de la quiebra, por que coadyudan a la realización de los
bienes del deudor y fundado en razones de texto como los es el propio art.1º de la ley en
que se considera como principal objetivo del juicio de quiebra la realización en un solo
procedimiento de los bienes del deudor, como también la acumulación de los procesos
pendientes y de los nuevos que afecten bienes de la masa y por último en la redacción del
art. 154 del C.O.T, en que se indica como tribunal competente en materia de quiebras el del
lugar en que el fallido tuviere su domicilio, consideramos que la expresión “materia de
quiebras” es amplia y afecta a todos los asuntos que se refieran a ella y que nazcan como
consecuencia de la misma. Autores como Puelma Accorsi critican esta posición y
concluyen que al no haber disposición expresa es aplican las normas generales relativas a la
competencia establecida por el art. 134 y sgtes. del C.O.T., restringiendo a la vez el
concepto de materia de quiebras excluyendo de esta forma las acciones que se deriven de la
misma. Nos parece que es mas acertado concluir que el juez competente es el juez de la
quiebra no sólo por los sólidos argumentos expresados precedentemente, sino también por
razones de economía procesal, pues existen una serie de presupuestos que sólo constan el
proceso de quiebra como lo son la fijación de la fecha de cesación de pagos, entre otros,
que nos afirman tal convicción, existe en la quiebra una pluralidad de intereses no sólo
privados y por ello parece mas acorde con los principios del derecho procesal, y
fundamentalmente por existir texto expreso de la ley, que el juez competente para conocer
de las acciones sea el juez de la quiebra.
En cuanto al procedimiento el art.81 de la ley establece que se tramitaran de acuerdo al
procedimiento ordinario, tanto las revocatorias ordinarias como concursales.
192
NATURALEZA JURIDICA Y LA COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EN LOS
JUICIOS REVOCATORIOS
Ya hemos expuesto que consideramos a la acción revocatoria como un juicio accesorio
dentro del juicio de quiebra o cuando menos dependientes de este, en tanto sólo se pueden
iniciar cuando exista la declaración de quiebra. No obstante para los terceros
cocontratantes es un juicio autónomo y no tiene ninguna accesoriedad. Puga Vial sostiene
que en atención al inc.1º del art. 680 del C.P.C. se puede substituir el procedimiento
ordinario por uno sumario en atención a la naturaleza de la acción deducida requiere de una
tramitación rápida para hacerla eficaz. Sobre este tema la mayoría de los autores
nacionales no se pronuncia, en particular, por que estiman que el propio tenor de la ley es
claro, las acciones revocatorias se tramitan, de acuerdo al art. 81 de la ley, es decir, de
acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario. No obstante compartimos las critica
que se le hacen a la solución del legislador, toda vez como ya hemos sostenido la verdadera
accesoriedad que estas acciones tienen dentro del juicio de quiebra, a la importancia que
revisten en la determinación del activo realizable del deudor, y por que aceptar esta
solución entraba mas aún el ejercicio de las mismas, de ahí la tendencia en la legislación
comparada es aceptar la tramitación incidental por acuerdo de las partes, como la
legislación argentina y mas aun aceptar la declaración de oficio de la ineficacia, este último
caso se repite en la legislación peruana, boliviana, sobre la materia. En vistas de la
dilación que entraña la utilización del procedimiento ordinario en materias tan delicadas y
que comprometen una pluralidad de intereses que exceden los fines particularistas, es más
aconsejable un cambio de criterio ya sea aceptando la tramitación como juicio sumario o
bien como lo hace la legislación comparada respeto de algunos actos declara de oficio la
193
ineficacia y también permitir que por acuerdo de las partes se pueda proceder de acuerdo al
procedimiento para los incidentes.
Puga Vial en lo referente a la naturaleza jurídica y la cosa juzgada de la sentencia en los
juicios revocatorios sostiene que se trata de incidentes dentro del juicio de quiebra, por
acomodarse al concepto legal del art. 82 del C.P.C. y en virtud de las normas dadas para los
incidentes sostiene que la sentencia que resuelve la revocación es una sentencia
interlocutora de primer grado, procediendo el recurso de apelación en el solo efecto
devolutivo, sin que proceda el recurso de casación. Creemos que este autor tiene la gran
virtud de tratar de establecer por medio de mecanismos propios del derecho una vía mas
expedita y eficaz a la tramitación de los juicios revocatorios. Si bien también
consideramos la accesoriedad de estos juicios dentro del juicio de quiebra, la ley es clara y
ordena la tramitación de estos de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario por lo
que los recursos que proceden son los recursos que la ley establece en contra de las
sentencias definitivas, lo que creemos es otra dificultad para el ejercicio de la acción
revocatoria concursal.
En lo que concierne a la cosa juzgada como lo señalamos al referirnos al sujeto activo de
las acciones revocatorias, hay que distinguir si la acción es ejercida por el síndico o por los
acreedores individualmente. Se ha debatido por la doctrina pues si el síndico actúa en
representación de la masa no podría volver a intentarse la acción por otro acreedor, una vez
que se encuentre ejecutoriada la sentencia que resuelve sobre la revocación, por haber
identidad legal de persona, para otros autores no existe tal identidad si la acción la ejerce
un acreedor individual. No obstante no cabe dudas de que rechazada un acción
194
revocatoria puede intentarse otra, pues la causa de pedir es decir el fundamento inmediato
del derecho deducido en juicio es distinto.
EXTINCION DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS
La extinción de las acciones revocatorias se puede producir ya sea por la renuncia,
confirmación del acto revocable, prescripción, el termino de la quiebra y el ejercicio de la
misma.
a) Renuncia.- Propiamente nos referimos a la renuncia expresa hecha por el síndico en su
calidad de representante de la masa de acreedores. Los acreedores individualmente no
podrán renunciar a su ejercicio por que no tienen la calidad de representante de la masa.
Recordemos que es factible su renuncia puesto que se trata de un derecho patrimonial y
cuya renuncia no esta prohibida. Puga Vial quien cuestiona la calidad de representante del
síndico cree que la renuncia solo puede ser adoptada por unanimidad de los acreedores pues
se trata de una acción colectiva. Como ya expresamos si bien la calidad del síndico como
representante o mandatario a sido superada por la doctrina moderna, la que se debate entre
una concepción netamente organicista o funcional de la gestión del síndico, en nuestro
derecho la solución es inequívoca puesto que la ley le ha conferido la calidad de
representante y en virtud de ella le es lícito renunciar al ejercicio de la acción, en cuanto no
importe una infracción a los intereses tanto del fallido, acreedores, y los intereses de
carácter público.
b) Por confirmación del acto cuestionado.- Al síndico le concierne exclusivamente la
confirmación del acto susceptible de ser revocado, Vargas Vargas al respecto señala como
ejemplo “cuando la masa recibe las prestaciones que en virtud del acto revocable hace el
tercero al fallido”1, pensamos que la confirmación tiene un sentido mas extenso que el del
1 Vargas Vargas Manuel, ob.cit., pág. 522.
195
propuesto, entendemos al igual que en el caso de la renuncia que el síndico los acto
confirmatorios deben importar una declaración manifiestamente inequívoca.
c) Por prescripción.- El art. 80 de la ley señala que “Las acciones de inoponibilidad a que
se refieren los dos párrafos precedentes prescribirán en el plazo de un año, contado desde la
fecha del acto o contrato”, se trata de una prescripción de corto tiempo que corre contra
toda persona y no admite suspensión, cabe mencionar que este artículo reproduce la norma
establecida por el Código Civil, para la prescripción de la acción pauliana ordinaria, con lo
que tanto la acción revocatoria ordinaria y concursales tienen el mismo plazo de
prescripción. No obstante el plazo establecido es una de las principales dificultades que
vemos en el ejercicio de las acciones revocatorias pues es muy breve, más si tomamos en
cuenta al art. 63 que establece que la fecha de cesación de pagos no puede ser fijada en un
día anterior a un año a la fecha de la declaratoria de la quiebra, ello sumado a que muchas
de las acciones revocatorias concursales extienden el plazo más allá de la cesación de
pagos, nos llevan a situaciones posibles como que el acto haya sido celebrado un año antes
de la declaratoria de la quiebra y el síndico se vea obligado a demandar el mismo día de la
declaración, puesto sino prescribirá la acción. Vargas Vargas en un comentario referido a
la prescripción de la acción revocatoria concursal de acuerdo a la legislación anterior la que
consideraba el plazo de dos años, ya indicaba la necesidad de que el plazo comenzara a
correr a partir de la declaratoria de la quiebra pues con ella nace el derecho de solicitar la
revocación. Lo cierto es que el breve plazo conspira contra la efectividad de la acción.
d) Se extingue por clausura del concurso.- Sin quiebra no se puede proseguir la tramitación
de la acción revocatoria.
196
e) Se extingue por el ejercicio de la misma, una vez que quede ejecutoriada la sentencia
que la declare o deniegue la inoponibilidad del acto.
EFECTOS DE LAS ACCIONES REVOCATORIAS
La doctrina nacional se ha dividido al respecto en dos corrientes, algunos sostiene que la
revocación produce los mismos efectos que la nulidad declarada, entre ellos Don Arturo
Alessandri Rodríguez, para otros la revocación produce efectos propios y distintos de la
nulidad, entre ellos Vargas Vargas, Claro Solar. La primera corriente hoy ya no goza de
fundamento y es insostenible, hoy el texto de la ley es claro ya no se habla de rescisión o de
actos anulables, la ley expresamente se refiere a acciones de inoponibilidad. A partir de
esta aclaración debemos recordar que la inoponibilidad es el efectos esencial que se
produce con la declaración judicial que se pronuncia sobre el acto, este acto será ineficaz
en cuanto a sus efectos respecto de la masa de acreedores sin que ello importe la nulidad
del acto, el acto permanece válido entre las partes. Esta se traduce en la reintegración del
bien objeto del acto declarado inoponible quedando afecto al ejercicio del derecho de los
acreedores, pero no vuelve al dominio del fallido. Por ello como hemos expuesto
consideramos que la acción no tiene por objeto restituir el bien al patrimonio del deudor,
sino obtener la declaración de ineficacia del acto y como consecuencia de ella, reintegrar el
bien a la garantía patrimonial del deudor, lo que no significa que el bien vuelva a poder del
fallido, pues no hay transferencia de dominio ni cambio de titular, sino por el contrario el
acto es válido inter partes.
En cuanto a los efectos propiamente tales debemos distinguir entre los efectos respecto del
tercero adquirente, respecto del deudor y respecto de los acreedores del deudor.
197
I.- Respecto del tercero adquirente.- Debemos distinguir entre los adquirentes inmediatos,
aquellos que contrataron directamente con el fallido y los subadquirentes que son aquellos
que contrataron con el adquirente inmediato u otro subadquirente. Por la declaración de
inoponibilidad surgen una serie de consecuencias jurídicas, así el tercero (adquirente
inmediato o subadquirente) deberá en su caso entregar la posesión del bien al síndico o
entregar cuando no sea posible el valor pecuniario del mismo, pero para determinar el
alcance de lo que debe el tercero reintegrar a la masa, debemos atenernos a su buena o mala
fe del adquirente.
1.- Tercero adquirente de mala fe.- Lo que el tercero debe reintegrar al activo de la quiebra
esta determinado por el daño que la enajenación produjo al acreedor y consiste en que los
acreedores no encontraran en el patrimonio del deudor, bienes suficientes, para satisfacer
sus créditos, por lo que el tercero adquirente tendrá que restituir lo necesario para el pago
del crédito del actor, sino no cubre su acreencia no podrá demandar el saldo insoluto al
tercero, pues ello no se debe a la enajenación fraudulenta sino al estado patrimonial del
deudor. En materia concursal para determinar la responsabilidad del tercero, debemos
previamente, tener en consideración que la acción beneficia a la masa de acreedores y por
ello se prescinde del perjuicio causado al acreedor individual, de este modo el tercero
deberá restituir el monto del perjuicio causado a la masa de acreedores, pero para
determinar el monto del perjuicio se deberá proceder previamente a la liquidación de todos
los bienes del fallido, lo que sin dudas ocasiona grandes dificultades prácticas, por lo que
en definitiva, sólo debe reintegrar el total de lo recibido por el fallido. Una vez realizado,
liquidado y procedido a los repartos de dividendos, de resultar un remanente, importaría
que lo reintegrado por el tercero fue superior al perjuicio causado y deberá ser devuelto al
198
tercero, la razón la explica don Rubén Requinao “corresponde al tercero, pues permanece
íntegros los efectos del acto practicado entre él y el fallido”1, es decir como ya lo hemos
planteado, el bien sigue siendo de propiedad del tercero, el acto es valido entre las partes,
no obstante no le es oponible a los acreedores, por lo que el remanente de los mismos
corresponde al tercero como titular del bien.
Casos particulares
En la aplicación de los principios expuesto pueden presentarse una serie de situaciones que
merecen un análisis en particular.
a) El acto revocado tenia por objeto una especia o cuerpo cierto y determinado y distinguir
si esta se encuentra en poder o no del tercero adquirente al momento de la revocación. Si
se encuentra en poder del tercero adquirente y es divisible deberá reintegrar a la masa el
saldo insoluto del crédito y si no es divisible la restitución deberá ser integra y en caso de
que luego de realizado quedare algún remanente le pertenecerá.
Ahora si la especie no se encuentra en poder del adquirente deberá reintegrar el valor de
dicha especie o cuerpo cierto, cuando haya perecido por hecho o culpa suya o por caso
fortuito, salvo que demuestre que la cosa hubiese perecido también del mismo modo en
poder del fallido; si ha sido enajenada, deberá reintegrar el precio recibido, si es inferior al
valor real, a la fecha de la sentencia que declara la ineficacia, deberá abonar la diferencia y
si es superior al valor real sólo deberá este último.
Frutos.- El tercero también debe reintegrar a la masa activa, los frutos que haya percibido
desde la adquisición, y los que se encuentren pendientes a la época de la restitución, y aún
los que no percibió, pero dejó de percibir por culpa o negligencia suya o el valor de ellos.
1 Requinao Rubén, Curso de Dereito Falimentar, Tomo II, pág. 202, citado por Zavala Rodríguez, ob.cit.,
pág. 698.
199
No obstante tendrá el tercero derecho a que se le abonen los gastos ordinarios invertidos en
la `producción de ellos.
Expensas.- Respecto de ellas se aplican las normas pertinentes a las prestaciones mutuas,
por ello distinguimos:
- Las necesarias, es decir, las destinada a la conservación de la cosa, deben ser abonadas al
tercero, por el valor de ellas a la época de la restitución.
- Las útiles, no deberán ser reembolsadas, pero el tercero tendrá derecho a llevarse los
materiales que haya empleado en ellas, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa, cuando los acreedores e hayan negado a pagarle su precio.
- Las voluptuarias, destinadas al lujo o recreo no se deben reembolsar al tercero, quién
podrá retirarlas, en cuanto no cause detrimento a la cosa.
Deterioros.- El tercero de mala fe responde de todos los deterioros que haya sufrido la cosa
en su poder.
b) El acto tenía por objeto cierta cantidad de un género determinado, el tercero deberá
restituir igual cantidad del género determinado y si se trata de dinero deberá también los
intereses que correspondan desde la época en que lo recibió y la de restitución.
c) Otros casos. Si la acción se ejercita para revocar una remisión de una deuda, el
demandado quedará en la misma situación jurídica que tenía antes del acto. Si se revoca
un pago anticipado el tercero deberá restituir todo el beneficio que le reporto dicho pago,
según las reglas del descuento, deberá restituir el interés corriente contado desde la fecha
del pago anticipado y la época de su revocación. Como regla general el tercero esta
obligado a restituir las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del
acto revocado y sólo cuando ello no sea posible deberá restituir el equivalente en dinero.
200
Situación de la contraprestación del tercero de mala fe.- Se esgrimen diversas posturas al
respecto para ello se distinguen dos situaciones :
a) Si la contraprestación correlativa del tercero de mala fe no se encuentra en el patrimonio
del fallido al momento de la revocación, ya sea en especie o en su equivalente en dinero, es
evidente que nada se debe reembolsar por el acreedor demandante al tercero.
b) En cambio si la prestación correlativa se encuentra en el patrimonio del fallido. La
solución ha sido controvertida, para la jurisprudencia francesa, autores como Aubry y Rau,
Baudry-Lacantinaire, Fernández estiman que el tercero tiene derecho a ser reembolsado de
su contraprestación, de esta manera sostienen que la acción pauliana tiene como objetivo
evitar el perjuicio a los acreedores y no enriquecerlos, por ello la revocación no alcanza al
acto sustentatorio o traslaticio por el cual el tercero pago o transfirió, tendría derecho a que
se le reintegrara previa y completamente su prestación. Miquel comparte este criterio en
cuanto estima que el tercero de verificar su crédito en la quiebra y someterse en los mismos
términos que los otros acreedores. Otros autores estiman por el contrario que aún
encontrándose la prestación del tercero en el patrimonio no se le debe nada al tercero, este
criterio es sostenido por Giorgi, Maierini, Puga Vial. Este último autor desestima las
teorías anteriormente expuestas fundándose en que no existe enriquecimiento sin causa por
que verdaderamente se enriquece es el fallido y no los acreedores quienes reciben lo que les
corresponde y en el art. 1468 por el cual el que ha dado o pagado con objeto o causa ilícita
a sabiendas carece de la posibilidad de repetir. Por el contrario la mayoría de la doctrina
estima que el tercero tendría derecho cuando su contraprestación se encuentra inconfundida
en el patrimonio del deudor al momento de la revocación o cuando se ha aprovechado a la
masa de acreedores, por ello la jurisprudencia francesa que en ciertos casos reconocen al
201
tercero un derecho de crédito en contra de los acreedores, siendo un acreedor de la masa
que debe ser pagado con preferencia a los acreedores del concurso y para otros casos sería
un acreedor que concurre con los demás acreedores de la masa, siendo un acreedor en la
masa.
2.- Respecto del tercero de buena fe.- En este caso específicamente nos referimos al
tercero adquirente a título gratuito, el limite de su responsabilidad esta determinado por el
monto del enriquecimiento que experimente por el acto fraudulento, de esta forma la
pretensión del acreedor debe estará limitada al saldo insoluto de su crédito, de esta forma
estará obligado a restituir solo hasta la concurrencia de su enriquecimiento, es decir, en
cuanto el tercero se haya enriquecido con las cosas recibidas o adquirido mediante ellas, le
han sido necesarias, o no siéndole necesarias subsisten y quisiere retenerlas.
Casos Particulares.-
a) Si el acto tenia por objeto una especie o cuerpo cierto.- El tercero adquirente de buena
fe, tiene en su poder la especie se aplica la misma regla que para los terceros adquirentes de
mala fe. Sino se encuentra en poder del tercero ya que ha perecido por hecho o culpa suya
o bien por caso fortuito, no deberá restituir nada. Por el contrario si la ha enajenado
deberá restituir el precio recibido, si este no le ha sido pagado podrá ceder a los acreedores
su crédito en contra del subadquirente.
Deterioros.- El tercero de buena fe nada debe restituir por este concepto, salvo en la medida
que se hubiere aprovechado de ellos.
Frutos.- Solo debe restituir los frutos recibidos con posterioridad a la demanda , en los
mismos términos que el adquirente de mala fe.
202
Expensas.- Le serán debidas las expensa necesarias y las útiles hechas antes de la
contestación de la demanda le serán indemnizadas y el acreedor optar por el valor de estas
al tiempo de la restitución o el mayor valor adquirido por ellas al momento de la
restitución. Las útiles con posterioridad a la demanda y las voluptuarias se rigen por las
reglas dadas para el adquirente de mala fe.
b) El acto tenia por objeto una cierta cantidad de un género determinado. Se observarán las
mismas reglas que para el adquirente de mala fe, pero la cantidad a restituir será la
correspondiente al enriquecimiento experimentado por el tercero.
Desinteresamiento.- A través de este concepto expresamos la posibilidad del tercero de
enervar la acción revocatoria mediante la eliminación del perjuicio que a la masa a
acarreado el acto.
Para quienes consideran que la acción tiene un carácter indemnizatorio la situación es clara
y el tercero podrá desinteresar al acreedor, pagándole el crédito o saldo insoluto. Para
quienes consideran que tiene un efecto restitutorio se inclinan por negar dicha posibilidad.
Así diversos autores se han pronunciado acerca de su viabilidad, entre estos Salvatore Satta
quien expresa “el tercero puede en cualquier momento liberarse de la acción ofreciendo al
curador el valor del daño que el acto perjudicial ha causado al patrimonio”1, señalándonos
claramente que para desinteresar a la masa se requiere que l tercero ofrezca a la masa el
valor del daño y no del bien. Manuel Vargas Vargas2 admite la posibilidad de que la
masa sea desinteresada mediante l pago del crédito o su saldo insoluto, en cualquier fase
del proceso, impidiendo que la acción prospere, comparte esta opinión Colin y Capitant3.
1 Satta Salvatore, ob.cit., pág.265.
2 Vargas Vargas, ob.cit., pág. 491 y 492.
3 Colin y Capitant, ob.cit., pág.106.
203
Provinciali comparte la hipótesis “ De lo que se sigue que el tercero, perseguido con la
pauliana, para liberarse de los efectos de la impugnación, puede en todo momento
indemnizar a la quiebra del perjuicio que el acto impugnado ha irrogado al patrimonio”.
No obstante también existe doctrina en contrario, Miquel indica que “no podrá el tercero
enervar en el progreso de la acción y conservar el bien entregando el valor venal. Si tiene
interés en no perderlo, nada le impide concurrir a la subasta y adjudicárselo pagando su
precio. Podrá si frustrar el objetivo de la acción y salvar el bien de la subasta cancelando
íntegramente el pasivo de la quiebra con lo que desaparece la masa y se extingue la acción
revocatoria”1, en este mismo criterio Fernández2, según el cual, al tercero no le es
permitido
liberarse pagando el importe de bien, sino que debe restituirlo en especie, por no ser la
acción de revocación una acción de indemnización pura y simple. Por esta última posición
nos inclinamos, puesto que la acción esta establecida en beneficio de todos los acreedores
del concurso y no de una acreencia en particular, mas aún como lo expresara Fernández la
acción no tiene un carácter indemnizatorio, sino por el contrario la acción persigue la
declaración de ineficacia de un acto jurídico respecto de terceros, y cuyo principal efecto es
que mediante su ejercicio el bien reingresara al patrimonio concursal, a restablecer la
garantía patrimonial del fallido, por lo que se busca restablecer la situación quo ante, en el
entendido que no hay cambio del titular del dominio del bien el que sigue siendo del
tercero, por ello el tercero debe restituir en atención a su buena o mala fe, es el bien en
especie y sólo cuando no esa posible su restitución ad corporem, podrá restituir el precio o
el valor real del bien según corresponda, no obstante las situaciones que se pueden
1 Miquel, ob.cit., pág. 140.
2 Fernández, citado por Salvatore Satta, pág.284.
204
presentar son diversas y no sólo se refieren a la transferencia de bienes, sino también
daciones en pago, la razón se vincula con la conservación de la empresa y aun mas con la
enajenación de la empresa como unidad económica, pues la quiebra no es sólo un
procedimiento de realización de bienes para satisfacer los créditos de los acreedores, hoy se
le reconoce un marcado interés público y la importancia que ciertas empresas pueden tener
no sólo en la economía nacional, sino también en las localidades donde funcionan y su
repercusión en el ámbito laboral, sin embargo en los pagos en dinero, efectos de comercio,
el tercero podrá desinteresar la acción toda vez que ofrezca restituir el dinero con sus
intereses correspondientes a la fecha de la restitución.
3.- Respeto de los subadquirentes, se trata de compradores, donatarios o legatarios del bien
por el adquirente inmediato. No procede atacar por medio de la acción revocatoria al
subadquirente cuando no procedía en contra del primer adquirente. Al respeto la doctrina
romanista seguida entre nosotros por Vargas Vargas y Claro Solar, explica que respecto del
subadquirente se deben realizar las siguientes distinciones, si lo es a título oneroso, sólo
podrá dirigirse la acción en su contra cuando este de mala fe, si por el contrario lo es a
título gratuito siempre sea susceptible de ser revocado el acto.
En cuanto a los subadquirente sucesivos se observarán las mismas normas antes descritas.
La mala fe de los subadquirentes consiste en el conocimiento de las circunstancias que
hicieron que el acto por el cual adquirió la cosa del primer adquirente sea fraudulento.
II.- Efectos de la acción pauliana respecto al deudor.- Como hemos expresado la
inoponibilidad deja subsistente entre las partes el acto revocado, no obstante es indudable
que los efectos entre las partes no se resolverán con normalidad, de ahí que existan
205
dificultades para determinar los derechos del tercer adquirente por la inejecución del acto
celebrado por el deudor.
Don Manuel Vargas Vargas frente a esta interrogante plantea soluciones de acuerdo a dos
hipótesis:
a) La sentencia declara la inoponibilidad queda firme antes de haberse cumplido el contrato
revocado, producirá como resultado el no cumplimiento del contrato. Vargas Vargas
estima que “En el caso de la acción pauliana concursal, el tercero adquirente- una vez que
se de lugar por sentencia judicial a la solicitud de resolución o cumplimiento forzado-
deberá verificar su crédito, pasando a ser una creedor en la masa que será pagado a
prorrata, de acuerdo a la ley del dividendo”1, la razón de su afirmación sería que la
sentencia es la que declara al tercero acreedor del fallido, por ello para el pago de su
acreencia debe ingresar al concurso.
b) La sentencia queda firme una vez cumplido el contrato revocado, bajo este supuesto
Vargas Vargas sugiere que a fin de determinar si el tercero deberá restituir la cosa
adquirida distinguir si el adquirente, lo es a título gratuito, no tendrá acción alguna en
contra del deudor, no obstante la revocación del acto; si por el contrario se trata de una acto
a título oneroso, el adquirente tendrá derecho a que se restituya lo dado o pagado, en razón
del contrato y una vez reconocido judicialmente este derecho, deberá verificar su crédito
pasando a ser acreedor en la masa, que se pagará conjuntamente con los demás a prorrata
de su acreencia.
III.- Efectos respecto de los acreedores del deudor.- No cabe dudas que ya se trate de una
acción pauliana ordinaria o concursal en la quiebra, benefician a toda la masa de
acreedores.
1 Vargas Vargas Manuel, ob.cit., pág. 498.
206
CAPITULO VIII: LA VISION JURISPRUDENCIAL.
CUESTION PREVIA.
Como ya explicamos, al analizar las clasificaciones a que son sometidas las acciones
revocatorias concursales, no existe diferencia sustancial entre la redacción de las mismas en
la ley 4558 en comparación a la actual legislación de quiebras. En efecto, la única
diferencia entre el sistema revocatorio actual con el de la antigua legislación, fuera de
alguna corrección en la redacción, radica en el cambio de la sanción propia de estas
acciones, esto es, el cambio de la expresión “son nulos y de ningún valor relativamente a la
masa” por la de “son inoponibles a la masa”. La ley ha suprimido así las llamadas
“nulidades de derecho”, pero ha mantenido las “nulidades facultativas”, como puede
apreciarse en el artículo 77.
207
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia que versa sobre la
aplicación de la ley 4558 no difiere sustancialmente, fuera de la modificación antes
aludida, de la nacida como consecuencia de la vigencia de la ley 18.175.
También, es menester destacar la escasa jurisprudencia existente respecto a la aplicación de
las normas relativas a los efectos retroactivos de la quiebra, en especial la que se refiere a la
ley actualmente en vigencia.
En los títulos siguientes, veremos una pequeña muestra de la aplicación de las acciones
revocatorias en el juicio de quiebra, tanto a la luz de la actual legislación concursal, como
bajo el imperio de la ley 4558. Desarrollaremos en extenso algunos fallos, y otros, a modo
de referencia.
ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LOS ARTICULOS 75 Y 77 DE LA LEY DE
QUIEBRAS N° 18.175.
Artículo 75: “ Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el
deudor en cualquier tiempo, con posterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se
observará lo prevenido en el artículo 2.468 del Código Civil.
Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los diez días
anteriores a la fecha de cesación de pagos”.
Jurisprudencia.
Corte Suprema: Recursos de Casación en la Forma y en el Fondo. Fallo de fecha 6 de
julio de 1988.
208
Partes: Banco Morgan Finansa con Banco de Concepción y otra.
Doctrina: El acreedor que entabla una acción pauliana, debe tener un interés, y lo tendrá
cuando el deudor sea insolvente, y que, además, el acto que se pretende revocar causa
perjuicios a su acreedor, lo que ocurrirá cuando provoque o aumente la insolvencia del
deudor. En cuanto a la persona de este último, ha debido ejecutar el acto que se impugna en
forma fraudulenta, esto es, ejecutarlo con el ánimo de perjudicar a sus acreedores. Esta
actitud constituye una especie de dolo o mala fe, pero de carácter especial, que no es
propiamente el dolo como vicio del consentimiento, sino más propio del que concurre en
los ilícitos civiles. En efecto, en el N° 1 del artículo 2468 del Código Civil se lo señala
como la circunstancia de conocer el mal estado de los negocios del deudor, situación
fáctica que es precisamente la que el acreedor debe probar para obtener la revocación del
acto impugnado por fraude pauliano.
Tramitación de Primera Instancia: El Banco Morgan Finansa dedujo acción pauliana o
revocatoria del contrato de prenda agraria, celebrado mediante escritura pública de fecha
25 de febrero de 1983, ante el Notario de Santiago, Patricio Zaldívar Mackenna, entre el
Banco de Concepción y la sociedad de responsabilidad limitada que gira bajo la razón
social de “Maderas Lacoste Limitada”.
Por sentencia de 29 de noviembre de 1985, el juez del Décimo Tercer Juzgado de Letras de
esta ciudad, acogió la demanda de revocación del contrato de prenda agraria antes
mencionado, por estimar que se habían establecido los presupuestos de la acción pauliana
contemplada en el artículo 2468 del Código Civil.
Tramitación de Segunda Instancia: Una de las salas de la Corte de Apelaciones, en fallo de
29 de septiembre de 1987, confirmó la sentencia elevada en apelación.
209
Corte Suprema: En contra de dicho fallo, el Banco de Concepción anunció y formalizó
recurso de casación en la forma y en el fondo. El primero de ellos, fue declarado
inadmisible por no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 773 del Código
de Procedimiento Civil. En cuanto al recurso de casación en el fondo, tuvo por infringido,
únicamente, el artículo 2468 del Código Civil, por estimar que en el caso de autos, no se
dieron los presupuestos básicos que establece la citada norma legal, toda vez que no se
había acreditado que la celebración del contrato impugnado colocara en insolvencia al
deudor en relación con el Banco demandante. Agregó, que si el fallo reclamado en grado
de casación, hubiera examinado, analíticamente, uno a uno, los requisitos de la acción
pauliana, habría concluido que no se cumplieron los requisitos o supuestos de la acción
deducida, y, por consiguiente, considerada en su sentido correcto, se habría negado lugar a
la demanda. Dicho recurso se concedió por resolución de 15 de diciembre de 1987, escrita
a fojas 199. Se trajeron los autos en relación.
Considerandos del Fallo:
1. Que el Banco Morgan Finansa dedujo la acción pauliana o revocatoria, establecida en el
artículo 2468 del Código Civil, en contra del Banco de Concepción y de la Sociedad
“Maderas Lacoste Limitada”, a fin que se rescinda el contrato de prenda agraria celebrado
por los demandados, con fecha 25 de febrero de 1983, ante el Notario Público de esta
ciudad, Patricio Zaldívar Mackenna.
2. Que la demandante fundó su acción en la circunstancia de tener la calidad de acreedor
hipotecario respecto de Alberto Lacoste Gauthier, derivada de la hipoteca que se había
constituído por escritura pública de 21 de enero de 1982, ante el Notario de Osorno Oscar
Aníbal Henríquez Merino, que se inscribió a fojas 44 N° 5 del Registro de Hipotecas del
210
Conservador de Bienes Raíces de Río Bueno del año 1982. Que la mencionada hipoteca se
constituyó con cláusula de garantía general, esto es, para responder al cumplimiento de
todas y cada una de las obligaciones que directa o indirectamente, tenga o llegare a tener en
el futuro con el citado Banco.
3. Que Alberto Lacoste Gauthier procedió a vender el inmueble hipotecado a favor del
Banco Morgan Finansa, a la sociedad “Maderas Lacoste Limitada”, sociedad formada por
el vendedor y dos hijos. Esta sociedad, por su parte, como propietaria del inmueble, celebró
un contrato de prenda agraria con el Banco de Concepción, sobre la totalidad d las maderas
en pie o elaboradas y las plantaciones que existan o lleguen a existir en el predio
hipotecado, denominado “Fundo Chihui”, ubicado en la comuna de Lago Ranco. El Banco
Morgan Finansa afirma que al momento de constituir la prenda agraria que se ha
mencionado, la sociedad constituyente se encontraba en notoria insolvencia, situación que
no podía ser desconocida por el Banco de Concepción, contraparte en el referido contrato,
y que agravaba su situación de deudor del Banco demandante desde el momento que al
constituir derechos a favor de terceros sobre bienes que pertenecen al inmueble hipotecado
por adherencia, traía como consecuencia que su valor disminuyera ostensiblemente,
sumado a la eventual colisión que tendría lugar entre el acreedor prendario, por una parte, y
el hipotecario por otra.
4. Que la doctrina y jurisprudencia han señalado que el acreedor que entabla una acción
pauliana, debe tener un interés, y lo tendrá cuando el deudor sea insolvente, y que, además,
el acto que se pretende revocar cause perjuicios a su acreedor, lo que ocurrirá cuando
provoque o aumente la insolvencia del deudor. En cuanto a la persona de este último, ha
debido ejecutar el acto que se impugna en forma fraudulenta, esto es, ejecutarlo con el
211
ánimo de perjudicar a sus acreedores. Esta actitud constituye una especie de dolo o mala fe,
pero de carácter especial, que no es propiamente el dolo como vicio del consentimiento,
sino más propio del que concurre en los ilícitos civiles. En nuestro derecho el fraude
pauliano ha sido definido. En efecto, en el número 1 del artículo 2468 del Código Civil se
lo señala como la circunstancia de conocer el mal estado de los negocios del deudor,
situación fáctica que es precisamente la que el acreedor debe probar para obtener la
revocación del acto impugnado por fraude pauliano.
5. Que el recurrente ha fundado su recurso de casación en el fondo, únicamente en la
infracción del artículo 2468 del Código Civil, que es la norma sustantiva que establece la
acción pauliana o revocatoria. El recurso estima que en el caso de autos no se han dado los
presupuestos que la misma norma legal establece, y que, al expresar la sentencia
impugnada lo contrario, ha infringido dicho precepto legal con influencia substancial en lo
dispositivo del fallo.
6. Que en función del fundamento esgrimido como causal de casación, corresponde señalar
que el juez de primer grado dio por establecidos los presupuestos básicos que se requieren
para que prospere la acción entablada. Es así como consideró acreditado que la Sociedad
“Maderas Lacoste Limitada” tiene para con el Banco Morgan Finansa una deuda que se
encuentra de plazo vencido. Que, por su parte, la misma sociedad tiene obligaciones que se
encuentran en la misma situación respecto del Banco de Concepción. Que tales
circunstancias se presentaron tanto al celebrarse el contrato de prenda agraria impugnado,
como al momento de deducirse la acción pauliana. Que, además, el Banco de Concepción
tuvo pleno conocimiento del estado de insolvencia de la “Sociedad Maderas Lacoste
Limitada”. Y, por último, que la celebración del acto jurídico impugnado causa perjuicios
212
al actor, en razón que su acreencia hipotecaria se ve disminuida por la colisión que tendría
lugar con la prenda agraria cuestionada, atendidas las normas legales sobre prelación de
pago.
7. Que el Juez de primera instancia dio por establecidos los hechos que se han mencionado
en el acápite anterior, en mérito de los documentos que se acompañaron a los autos, que
puestos en conocimiento de los demandados en forma legal, no fueron objetados. En
efecto, a fojas 130 se encuentra el informe de la Superintendencia de Bancos sobre el
estado de las deudas contraídas por “Maderas Lacoste Limitada”, que se encontraban de
plazo vencido, y que fuera complementado a fojas 133. Todos los documentos
mencionados, y demás antecedentes que rolan en autos, fueron presentados durante el
término de prueba, y con ocasión de los puntos que fueron fijados en el auto
correspondiente de fojas 116.
8. Que como se desprende de lo expuesto en las consideraciones precedentes, resulta que
los hechos básicos que deben tener lugar en el ejercicio de la acción pauliana, han sido
establecidos por medio de las pruebas verificadas en la primera instancia y la ponderación
que de ellas efectuó el Juez respectivo. Que en ese orden de ideas, resulta que para estimar
que se ha infringido el artículo 2468 del Código Civil que establece los presupuestos que
deben concurrir en la acción pauliana, han debido considerarse como violadas las leyes
reguladoras de la prueba que permitieron establecer tales hechos, indicando con precisión
la forma en que tal situación ha tenido lugar y cómo ha influido substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
9. Que, en consecuencia, fijados los hechos que se han mencionado y que la sentencia
recurrida da por establecidos, sin hacerse valer un medio idóneo para impugnar tal
213
establecimiento, no puede concluirse que la sentencia impugnada ha infringido el artículo
2468 del Código Civil, al haber considerado que se cumplieron los presupuestos que tal
norma exige para la procedencia de la acción pauliana, toda vez que, justamente, por la
fijación de tales hechos ha podido darse lugar a la demanda entablada y revocarse el
contrato de prenda agraria mencionado.
Por estos fundamentos, y lo dispuesto además, en los artículos 764, 765, 766, 767, 777, 787
y 809 del Código de Procedimiento Civil, se declara sin lugar el recurso de casación en el
fondo interpuesto por el Banco de Concepción anunciado a fojas 184 y formalizado a fojas
190, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de septiembre
de 1987, escrita a fojas 182, con costas en que se condena solidariamente a la parte que lo
interpuso y al abogado que aceptó su patrocinio.
Aplícase a beneficio de la Honorable Junta de Servicios Judiciales la consignación
efectuada en la proporción que corresponda.
Redacción del abogado integrante señor Claudio Illanes R.
José M. Eyzaguirre F., Israel Borquez M., Enrique Zurita C., Claudio Illanes R., César
Parada G.
Corte de Apelaciones Santiago. Fallo de fecha 10 de septiembre de 1991.
Doctrina: Acción pauliana o revocatoria; mala fe de los adquirentes; insuficiencia de
presunciones. Procede desestimar la demanda en que se ejerce la acción pauliana o
revocatoria para obtener la nulidad de la compraventa de un inmueble, basada en el artículo
2468 del Código Civil, si no se han acreditado sus fundamentos, a saber:
a) Que la venta sea anterior en el tiempo a una cesión de bienes o la apertura de concurso, y
214
b) Que el contrato haya sido otorgado en perjuicio de los acreedores, estando de mala fe el
otorgante y adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero.
La circunstancia, no acreditada legalmente en el juicio, de ser los compradores hijos del
vendedor, y de haber indicado los compradores en diversos documentos un domicilio
similar al de dicho vendedor, no basta para acreditar que todos los compradores tenían el
mismo domicilio comercial donde continuó funcionando una fábrica del giro de la del
vendedor, si no se acompañaron las escrituras sociales respectivas, y no quedó
comprobado, por tanto, el conocimiento de los demandados del mal estado de los negocios
del comprador.
Artículo 77: “Podrán ser anulados los pagos no comprendidos en el número 2 del artículo
anterior y los actos o contratos a título oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a
contar de la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra,
siempre que los acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido hubieren
tenido conocimiento de la cesación de pagos.
Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pagos hasta el
día de la declaración de quiebra, podrán ser anuladas si se hubieren efectuado con créditos
adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesionario haya tenido
conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la cesión o endoso”.
Jurisprudencia.
Corte de Apelaciones de Santiago. Recurso de Apelación. Fallo de fecha 24 de junio de
1992.
Partes: Papeles Químicos S.A. con Plásticos Bío-Bío Ltda.
215
Doctrina: El Boletín Comercial constituye una publicación no oficial, referencial y de
manera alguna obligatoria en su consulta por parte de gestores y administradores de
empresas, por lo que su contenido no reviste valor de prueba para acreditar el conocimiento
del estado de cesación de pagos en los términos del artículo 77 de la Ley de Quiebras.
Tramitación de Segunda Instancia: Conociendo del recurso de apelación, la Corte decidió
lo siguiente: Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos 7°, 8°, 9|, 10° y 11°
que se eliminan; y se tiene, además, presente;
1. Que como elementos de convicción que evidencian en la demandada Plásticos Bío-Bío
Ltda. La participatio fraudis en el contrato de compraventa del inmueble ha señalado la
actora los siguientes: la escritura pública de dicho contrato que en copia autorizada se
agregó al juicio en fs. 6; la vecindad existente entre las industrias propiedad de Termofil
S.A. y Plásticos Bío-Bío Ltda; y las publicaciones en el boletín comercial de protestos de
letras de cambio y cheques de Termofil S.A. por no pago;
2. Que, al contrario de lo que asevera la actora, no puede extraerse de la sola lectura de
dicha escritura que la vendedora haya cesado en el pago de sus obligaciones y mucho
menos que ese estado estuviera en conocimiento de la compradora Plásticos Bío-Bío Ltda.
Si se examina el documento en su cláusula 26° se obtiene que se dejó constancia que
Termofil S.A. recibió en el tiempo anterior del Banco Internacional, un crédito por 3140
unidades de fomento en letras de crédito; que para garantizar su pago el deudor constituyó
a favor de dicho Banco hipoteca sobre el bien raíz objeto de ese contrato de compraventa;
que también constituyó hipoteca de garantía general para garantizar el cumplimiento de
obligaciones futuras, además de prohibiciones de gravar y enajenar. Acto seguido, el
216
representante del Banco Internacional, quien también concurre al otorgamiento de la
escritura, alza las hipotecas y prohibiciones dadas.
En la cláusula vigésimotercera, Termofil S.A. confiere mandato especial al Banco Edwards
para que venda las letras de crédito correspondientes al pago de parte del precio de
compraventa del inmueble y para que destine el producto de esa venta a “amortizar deudas
de la vendedora para con el Banco Internacional”; Como se ve, sólo se ha dejado
constancia en la escritura de la existencia de una obligación pendiente en su cumplimiento,
pero nada se dice acerca de un estado de la cesación de pago;
3. Que la circunstancia de ser vecinos Plásticos Bío-Bío Ltda. Y Termofil S.A. no solo ha
sido negado por la demandada sino que tampoco existen pruebas para tener por establecido
el hecho. Pero, aun aceptando que ello fuera efectivo, no puede ese antecedente formar
base de convicción para concluir que los administradores de una empresa conozcan la
situación financiera de la otra;
4. Que la circunstancia que en el Boletín Comercial haya sido publicados numerosos
protestos de letras y cheques de Termofil S.A. ocurrido en el período sospechoso de la
quiebra, por no pago oportuno, sólo aparece como débil antecedente de un presunto
conocimiento por parte de Plásticos Bío-Bío Ltda. Del estado de cesación de pagos de la
vendedora.
Se trata, como es sabido, de una publicación no oficial, referencial y de manera alguna
obligatoria en su consulta por parte de gestores y administradores de empresas, por lo que
su contenido no reviste valor de prueba;
5. Que elemento esencial y primario para declarar inoponibles a la masa de acreedores, o
nulos los actos o contratos onerosos celebrados por el fallido durante el período señalado
217
en el artículo 77 de la Ley de Quiebras es que los que contraten con el deudor conozcan el
estado de cesación de pagos.
En la especie, los sentenciadores no han arribado a una conclusión inequívoca que
efectivamente los representantes legales de Plásticos Bío-Bío Ltda. Hayan conocido ese
estado de cesación de pago de la vendedora, por lo que se hace innecesario examinar si el
contrato impugnado causó perjuicios a la masa de acreedores;
Y visto lo dispuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil se revoca la
sentencia de 8 de agosto de 1991 escrita en fs. 102 y en su lugar se declara que no ha lugar
a la demanda de fs. 7, sin costas.
Redacción del Ministro suplente don Luis Poza M.
Víctor Montiglio R., Luis Poza M., Mario Verdugo M.
ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LOS ARTICULOS 71, 72, 73 Y 74 DE LA LEY
DE QUIEBRASN° 4558.
Artículo 71.
Jurisprudencia.
Corte de Apelaciones de Valdivia. Recurso de Apelación. Fallo de fecha 23 de marzo
de 1943.
Partes: Iroumé y Cía. Ltda. con Quiebra Panisello.
Doctrina: Los instrumentos públicos, en orden a la verdad de las declaraciones contenidas
en ellos, constituyen a lo menos prueba de presunciones frente a terceros, pues lo que el
artículo 1700 del Código Civil previene al respecto es solo que no constituyen prueba
plena, o sea, que los terceros son admitidos a probar que no son verdaderas las
declaraciones de las partes contratantes.
218
En consecuencia, los terceros que desean desvirtuar el monto probatorio de tales
documentos deben producir la correspondiente prueba en contrario.
La circunstancia de que el fallido en su memoria asigne a un crédito cierta cantidad, no
obsta a que el crédito real sea mayor.
El artículo 71 de la Ley de Quiebras no puede aplicarse a la escritura pública en que las
partes se limitan a establecer el saldo de una cuenta validamente celebrada mucho antes de
comenzar el período sospechoso, pues esa disposición establece la nulidad absoluta que
puede declararse aun de oficio, respecto de los actos o contratos a título gratuito y no
corresponde esta calificación a esa escritura.
Respecto de los demás actos o contratos ejecutados o celebrados en cualquier tiempo antes
de la declaración de quiebra el artículo 72 de la Ley de Quiebras contempla simplemente
una acción rescisoria que debe ser ejercitada. (jurisprudencia aplicable al artículo 72 de la
Ley en comento)
La referida escritura de reconocimiento de saldo no importa un pago ni la estipulación de
una hipoteca por lo cual no cabe aplicarle los artículos 73 y siguientes de la Ley de
Quiebras. (jurisprudencia aplicable a los artículos citados)
Artículo 72.
Jurisprudencia.
Corte de Apelaciones de Santiago. Recurso de Apelación. Fallo de fecha 27 de agosto
de 1952.
Partes: Urzúa Errando, Daniel con Muñoz de Arno del Solar, Juan Baldomero.
Doctrina: La acción pauliana sólo compete a los acreedores.
219
En consecuencia, el Síndico de Quiebras, asumiendo la representación del deudor, no
puede oponer la excepción de nulidad de la obligación en la ejecución seguida contra el
fallido por un acreedor hipotecario, excepción de nulidad de la obligación en la ejecución
seguida contra el fallido por un acreedor hipotecario, excepción que, basada en los
preceptos de los artículos 72 de la Ley de Quiebras y 2468 del Código Civil, la fundamenta
en la circunstancia de que la obligación se habría contraído y la hipoteca constituído, en
perjuicio de los acreedores, estando de mala fe los contratantes.
Por otra parte, la acción pauliana tiende a la revocación de los actos celebrados en fraude
de los acreedores y a la restitución a la masa de los bienes que salieron del patrimonio del
deudor, causándole con ello perjuicio a los acreedores.
Por consiguiente, es inaceptable que a una acción revocatoria de actos o negocios se le dé
el carácter de anulatoria para encasillarla en el precepto del artículo 464, N° 14, del Código
de Procedimiento Civil.
La acción pauliana se entabla por el Síndico de Quiebras en representación de los
acreedores, esto es, el Síndico obra como demandante, con sujeción a las reglas del juicio
ordinario de comercio, como lo previene el artículo 78 de la Ley de Quiebras.
La acción pauliana acogida por nuestro Código Civil, está reglamentada, con relación al
plazo para su ejercicio, por los artículos 71 y 72 de la Ley de Quiebras, los que se refieren
a la fecha de la cesación de pagos; y, en consecuencia, esta fecha es fundamento
imprescindible para el ejercicio de dicha acción.
Por lo tanto, para que pueda ejercitarse la acción pauliana en el caso previsto en el artículo
72 de la Ley de Quiebras, es menester que la fecha de la cesación de pagos sea un día cierto
220
y determinado, sin que baste la mera proposición del Sindico y la notificación por avisos de
la resolución que la fija, si dicha resolución se encuentra apelada.
Corte Suprema. Recurso de Casación en la Forma y en el Fondo. Fallo de fecha 17 de
mayo de 1963.
Partes: Lazo F. René con Pérez P., Pedro y otros.
Doctrina. Casación en la Forma: Se omite su desarrollo por no tener relación con la materia
en cuestión.
Casación en el Fondo: Los artículos 74 de la Ley de Quiebras y 174 del Código de
Procedimiento Civil no tienen propiamente el carácter de leyes reguladoras de la prueba.
En consecuencia, establecido por los sentenciadores el hecho de la declaración de quiebra,
el quebrantamiento de aquellos preceptos, producido, según el recurso, al acogerse la
acción pauliana sin que se haya acreditado legalmente en autos la existencia de los
requisitos de carácter objetivo y subjetivo que hacen procedente dicha acción, sólo habría
podido cometerse como consecuencia de la violación previa de dichas leyes reguladoras de
la prueba, al darse por establecida la quiebra.
Si la sentencia recurrida ha dejado establecido el hecho de “que está acreditada la calidad
del acreedor del demandante y la verificación de su crédito en la quiebra”, para desconocer
este hecho, habría sido necesario que el recurso invocase como infringidas las
correspondientes leyes reguladoras de la prueba.
Establecido aquel hecho, aun en el supuesto de que no hubiera otros acreedores por no
haber verificado créditos, la “masa” estaría constituida, en todo caso, por el demandante,
quien solicitó la quiebra.
221
No habiéndose invocado como infringidas en el recurso las pertinentes leyes reguladoras de
la prueba, debe quedar como inamovible el hecho consignado por los sentenciadores “que
ha quedado probado en el proceso. . . que el actor tenía un crédito anterior al citado
contrato (objeto de la acción pauliana)”.
Asimismo, si los sentenciadores dejaron, substancialmente, establecido el hecho de que el
contrato realizado perjudicó a los acreedores del fallido, lo que aparece acreditado en el
proceso con las declaraciones de los testigos a que alude, procede desestimar también el
recurso en esta parte supuesto que no se han presentado como infringidas las pertinentes
leyes reguladoras de la prueba que autoricen al Tribunal de Casación para modificar los
hechos establecidos por los sentenciadores.
Artículo 73.
Jurisprudencia.
Corte de Apelaciones de Concepción. Fallo de fecha 17 de junio de 1939.
Doctrina: 1. Nulidad y acción pauliana; naturaleza jurídica de la ineficacia del acto que por
ésta se impugna: Las disposiciones de los artículos 73, 74 y 76 de la Ley de
Quiebras(correspondientes a los artículos 1373, 1374 y 1377 del Código de Comercio, hoy
derogados) no pueden encuadrarse dentro de la clasificación que de las nulidades hace el
artículo 1682 del Código Civil, porque como lo demuestra su origen y las finalidades que
con ellas persigue el legislador de quiebras, contemplan sólo la aplicación más extensa y
con modalidades más o menos eficaces de la acción pauliana consagrada ya en principio en
el artículo 2468 del Código Civil.
222
Los actos y contratos a que se refieren los citados artículos de la Ley de Quiebrasson en sí
mismos válidos, porque en realidad no adolecen de ningún vicio o defecto que según las
disposiciones generales de la ley civil producen la nulidad absoluta o la nulidad relativa.
Sólo llegan a ser anulables o revocables en virtud de un hecho posterior al cual la ley da,
por excepción, efectos retroactivos; de modo que si este hecho futuro, o sea, la quiebra, por
cualquier circunstancia deja de producirse aunque haya existido de hecho la cesación de
pagos, todos estos actos y contratos conservan su pleno valor y entera eficacia.
Esas características diferencian substancialmente las nulidades de que se viene hablando de
las definidas por el Código Civil, ya que en éstas las causas y los elementos que generan la
nulidad existen en el momento mismo de celebrar el contrato y las acciones que ellas
proceden, surgen desde luego, sin subordinación a hecho posterior alguno ni a ninguna
eventualidad futura.
Todas las disposiciones de la Ley de Quiebras citadas anteriormente determinan algunos de
los efectos retroactivos de la declaratoria de quiebra con respecto a ciertos actos y contratos
celebrados con anterioridad a ella y dejan entender con suficiente claridad que en ellas se
ha tenido en vista el perjuicio probable de los acreedores y la presunta mala fe del deudor,
como asimismo, que es aquellos a quienes se conceden en beneficio de la masa respectivas
acciones revocatorias.
En cuanto concierne en particular al artículo 73 de la Ley de Quiebras (antiguo artículo
1373 del Código de Comercio), cabe observar que la ley restringe literalmente el alcance
de la nulidad a que él se refiere al expresar que ella se produce relativamente a la masa,
poniendo así de relieve la naturaleza y objeto de la institución y el propósito bien definido
de favorecer exclusivamente intereses particulares determinados, sin consideración a los
223
que pudieran invocarse en nombre de la moral o de la ley, intereses éstos de orden público
contemplados especialmente en las nulidades absolutas de que tratan los artículos 1682 y
1683 del Código Civil y que son los que justifican en ciertos casos el pronunciamiento
oficioso del tribunal.
2. La nulidad que considera el artículo 73 de la Ley de Quiebras es una nulidad de derecho;
diferencia con la nulidad absoluta del Código Civil: No puede darse a la expresión
categórica (“son nulos y de ningún valor”) con que empieza dicho artículo 73 (antiguo
1373 del Código de Comercio) otra inteligencia que la que lógicamente le corresponde, o
sea, la de dar a la nulidad que ahí se establece el carácter de una nulidad de derecho, que
debe ser pronunciada necesariamente por el juez, porque la ley presume que el contrato
celebrado en las épocas y circunstancias previstas en el referido precepto, lo ha sido en
perjuicio de los demás acreedores y teniendo ambos contratantes conocimiento de la
cesación de pagos. Y es esto lo que constituye en realidad la única diferencia substancial
entre las nulidades de los artículos 73 y 74 (correspondientes a los artículos 1373 y 1374
del Código de Comercio, hoy derogados), pues en este último caso no existe la presunción
legal y la concurrencia de los elementos que ella comprende, debe ser acreditada y queda
sujeta a la apreciación discrecional del tribunal.
La nulidad prevista en el artículo 73 de la Ley de Quiebrastiene caracteres propios que la
distinguen esencialmente de la nulidad absoluta definida en el Código Civil, por lo que no
puede en caso alguno, ser declarada de oficio por el tribunal.
Artículo 74.
Jurisprudencia.
Corte Suprema. Recurso de Casación en el Fondo. Fallo de fecha 17 de mayo de 1963.
224
Nos remitimos a lo señalado en la jurisprudencia del artículo 72, respecto del recurso de
casación en el fondo, en sus cuatro primeros párrafos.
CAPITULO IX: EVOLUCION DE LA NORMATIVA LEGAL CHILENA.
EVOLUCION HISTORICA DE LA NORMATIVA LEGAL CHILENA: DESDE EL
PERIODO DE CONQUISTA HASTA LA LEGISLACION CONCURSAL PREVIA
A LA LEY 18.175. TOPICOS JURIDICOS.
La evolución experimentada en nuestro país por el derecho de quiebras, ha caminado de
acuerdo al grado de avance de nuestra cultura económica y a las necesidades de ésta, en un
primer momento usufructuando de las normas españolas como de toda lógica ocurrió al ser
colonia de dicha nación, y en una segunda instancia por la normativa dada y otorgada en
225
nuestro propio país, pero siempre teniendo como norte la creación jurídica experimentada
en otras naciones, en especial la fecunda actividad jurídica de los legisladores franceses.
A continuación mencionaremos los distintos cuerpos legales que tuvieron gravitación en el
desarrollo de nuestra legislación de quiebras, de acuerdo a la evolución histórica de los
mismos, teniendo como punto de partida el período de la Conquista Española. A saber:
Período de Conquista hasta la instalación del Consulado de Santiago el 26 de Febrero
de 1795: En este período la legislación mercantil se limitaba a escasas normas contenidas
en ciertos cuerpos legales foráneos, como la Recopilación de Indias, la Recopilación
Castellana, las Leyes de Partidas y demás cuerpos legales vigentes en España. De los
anteriores sólo la Novísima Recopilación en su libro undécimo, y las 7 Partidas en el título
XV de su quinta partida (Código Alfonsino) contenían normas sobre quiebras.
Los marcos normativos señalados anteriormente, no pueden ser considerados Códigos en su
estricto rigor. No reúnen las características de unidad y organicidad, y además se
encuentran notables vacíos de reglamentación.
Con la creación del Consulado de Comercio de Santiago, por cédula de 26 de febrero de
1795, se hace aplicable en Chile las Ordenanzas de Bilbao. Este cuerpo legal estaba
constituido por 29 capítulos y 723 leyes o números. En su capítulo XVII se encuentran 56
leyes dedicadas al tratamiento de las quiebras. Esta fue establecida como una institución
privativa de los deudores comerciantes y se distinguió entre atraso, quiebra inculpable y
lanzamiento, estableciéndose así la separación entre quiebra y lo que más tarde ha dado en
llamarse suspensión de pagos. Su vigencia va desde 1795 a 1867, fecha ésta última
correspondiente a la promulgación del Código de Comercio.
226
Deficiencias del Sistema: Lo primero son sus fuertes reminiscencias de la Edad Media
atendido su carácter infamante, ya que una vez declarada la quiebra se procedía al arresto
del fallido haya o no declarado su propia quiebra, a lo que se agregaba la imposición de
penas muy severa. Sumado a eso se reglamentaban deficientemente las acciones de nulidad,
el procedimiento de la verificación de créditos, las acciones que pueden ejercitar los
terceros contratantes con el fallido, y las excesivas facultades concedidas a los síndicos.
Modificaciones a las Ordenanzas de Bilbao. Leyes Patrias: Las modificaciones se
verificaron entre los años 1795 y 1855, fecha ésta última correspondiente a la
promulgación del Código Civil Chileno. Destacan la Ley de Juicio Ejecutivo del 8 de
febrero de 1837 y las Leyes de Prelación de créditos de los años 1845 y 1854
respectivamente.
Ley de Juicio Ejecutivo de 1837: Este decreto ley es una de las llamadas “Leyes
Marianas”, llamadas así en honor a su ideólogo don Mariano Egaña. Conocida por su gran
valor jurídico, ha sido la fuente de inspiración de muchas de las normas que sobre esta
materia ha establecido posteriormente el Código de Procedimiento Civil. Consta de 150
artículos y uno final transitorio. Dividido entres títulos: el primero habla del juicio
ejecutivo y del estado del deudor preso; el segundo de las tercerías y concurso de
acreedores; y el tercero, de la cesión de bienes y de los convenios.
En su artículo 150 se derogaron todas las leyes anteriores relativas al juicio ejecutivo,
concurso de acreedores, cesión de bienes y esperas, pero sólo en lo que eran contrarias a su
texto.
Hay que destacar que este D.L. es esencialmente un cuerpo de procedimiento. Por no hacer
distinción alguna se aplicaba indistintamente a deudores comerciantes como a no
227
comerciantes, lo que significaba adaptarse a las corrientes más avanzadas de la época que
procuraban la unificación de los concursos. Siendo éste un cuerpo legal fundamentalmente
procesal, y habiéndose derogado todas las leyes anteriores sobre las materias que en él se
contenían se puede llegar a las siguientes aseveraciones: a partir de la vigencia del presente
D.L. el concurso civil se regía en cuanto al procedimiento única y exclusivamente por este
decreto, y la quiebra mercantil por este mismo cuerpo legal, y en cuanto a los principios,
por el capítulo XVII de las ordenanzas de Bilbao. Subsiste la interrogante de saber cuál era
la legislación de fondo aplicable al concurso civil: si la legislación común de la Novísima
Recopilación y del Código de Partidas o las mismas Ordenanzas de Bilbao. Sostener esto
último, equivaldría afirmar que en Chile las ordenanzas se aplicaron a toda clase de
deudores.
Finalmente podemos señalar que sus preceptos rigieron los procedimientos de la quiebra
mercantil hasta que se promulgó el Código de Comercio, y los del concurso hasta que entró
en vigencia el Código de Procedimiento Civil.
Leyes de Prelación de Créditos de 1845 y 1854: La del 31 de octubre de 1845 rigió
respecto de todos los concursos formados con anterioridad al mes de febrero de 1855, fecha
ésta última de entrada en vigencia de la nueva ley de prelación de créditos de 25 de octubre
de 1854. También siguió rigiendo después de esta fecha en todo lo que no era contrario a
dicho precepto legal.
Ambos cuerpos legales posteriormente se incorporaron al Código Civil Chileno con
algunas modificaciones.
Código Civil Chileno: Fue promulgado con fecha 14 de diciembre de 1855. Con su
dictación se vio modificada, y a la vez complementada la legislación vigente sobre quiebras
228
y concursos. En su artículo final se señala la fecha de su entrada en vigencia y su efecto
derogativo: “El presente Código comenzará a regir desde el 1° de enero de 1857, y en esa
fecha quedarán derogadas, aún en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes
preexistentes sobre todas las materias que en el se tratan.
Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos
judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de los ministros de fe, sólo se
entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de este código”.
En este texto legal se trataron tres materias relacionadas con las quiebras, como son la
cesión de bienes, la prelación de créditos y la acción pauliana.
Código de Comercio: Su creación fue motivada por la circunstancia de que la legislación
de quiebra se encontraba dispersa en un sinnúmero de preceptos legales contenidos en
distintos cuerpos legales, lo que entrababa el comercio y dificultaba la aplicación práctica y
consulta de las leyes por jueces y abogados.
Con este objeto, se encomendó la creación-redacción de un proyecto de Código de
Comercio al distinguido jurisconsulto don Gabriel Ocampo, quien tras un arduo trabajo
jurídico, presentó en 1860 a una comisión revisora su proyecto, el cual fue aprobado y
promulgado como ley de la República el 23 de noviembre de 1865. En su artículo final el
presente código nos dice: “El presente Código comenzará a regir desde el 1° de enero de
1867, y en esa fecha quedarán derogadas, aún en la parte que no fueren contrarias a él las
leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan, en cuanto puedan afectar los
asuntos mercantiles”. En consecuencia derogó los siguientes cuerpos legales: las
Ordenanzas de Bilbao, la Novísima Recopilación, el Código de las Partidas, y las normas
que sobre quiebras o concursos contenía el decreto ley de 1837, pero todo ello sólo en lo
229
relativo a los comerciantes, pues el Código de Comercio hizo de la quiebra una institución
privativa de esta clase de deudores. Los deudores civiles permanecieron regidos por el
concurso que se sometía en cuanto al procedimiento al decreto ley antes citado, y en lo que
dice relación al fondo por el Código Civil.
El Código de Comercio consagró a las quiebras su libro IV, abordando tanto la parte
adjetiva como sustantiva de la institución, de exclusiva aplicación a los deudores
comerciantes. Como dice el mensaje del código “el Proyecto ha acogido, con las
modificaciones necesarias, la ley francesa de 8 de junio de 1838, que reformó el libro III
del Código de Comercio, aprovechando las luces que habían acumulado la experiencia de
treinta años, las discusiones del foro y las meditaciones de los jurisconsultos más
eminentes”.
Síntesis del Procedimiento: Es necesaria la declaración judicial de quiebra. El auto
declaratorio puede ser librado a solicitud del fallido o de sus herederos, a pedido de uno o
más acreedores, de oficio o a requerimiento del ministerio público. Respecto del fallido, el
solicitar la quiebra no sólo es una facultad, sino que un deber que éste debe cumplir, por
escrito, dentro de 3 días contados desde la cesación de pagos, incluso en ellos el día que
ésta ocurriere.
Presentada la solicitud por alguna de las personas que tienen derecho a pedir la quiebra, el
juez procede a dictar el auto declaratorio. Esta resolución debe contener, fuera de otras
menciones, la época de la cesación de pagos, ya sea fijándola provisionalmente o
reservándose el derecho a fijarla ulteriormente. En el caso que el juez no haga esta reserva,
debe entenderse que la cesación de pagos ha tenido lugar en la misma fecha del auto
230
declaratorio, o el día de la muerte del deudor si se tratare de declarar en quiebra a la
sucesión de un comerciante.
Defectos de que adoleció: Se hicieron patentes con el tiempo. Destacan la falta de
uniformidad de preceptos para deudores comerciantes y no comerciantes; también las
perniciosas consecuencias ocasionadas por la existencia de un sistema de síndicos
provisionales y definitivos nombrados por los jueces y los acreedores; las dificultades
surgidas del deficiente sistema de la calificación en común de la justicia civil y de la
criminal, y las excesivas facultades concedidas a las juntas de acreedores.
Muchos de estos defectos fueron siendo enmendados en parte por sucesivos textos legales
dictados al efecto los que modificaron en buena parte dichas disposiciones.
Modificaciones Posteriores al Código de Comercio: Son las siguientes:
- 23 de Junio de 1868: Ley que abolió de nuestro sistema jurídico la prisión por deudas. Se
derogaron aquellos artículos del Código de Comercio que versaban sobre el arresto
preventivo del fallido.
- 11 de Enero de 1879: Que introdujo varias modificaciones, adiciones y supresiones al
articulado del Libro IV del Código de Comercio.
Estas últimas reformas sólo incidieron en tópicos secundarios, dejando de ser corregidos
defectos más graves.
- 28 de Agosto de 1902: Esta fecha corresponde a la alteración más trascendental
introducida, la de promulgación del Código de Procedimiento Civil. En su artículo final se
señala como fecha de entrada en vigencia el 1° de Marzo de 1903.
De este cuerpo legal hablaremos en extenso en el subtítulo siguiente.
231
Código de Procedimiento Civil: Recordemos lo señalado en el mensaje: “Se ha procurado
uniformar en lo posible la tramitación del concurso civil y de la quiebra mercantil, con lo
cual gana en sencillez el procedimiento. Se reservan para la quiebra sólo aquellas
disposiciones que, basadas en el Código de Comercio, y de índole peculiar a las
operaciones mercantiles, no tengan cabida en el concurso civil”. Se colige del tenor literal
del mensaje, que la uniformidad implantada por el C.P.C. fue doblemente parcial: primero,
porque refiriéndose sólo a la tramitación o procedimiento ni siquiera fue total; y segundo,
porque no se extendió a la legislación de fondo, dejando subsistentes las diferencias en
cuanto a los principios entre el concurso y la quiebra. Tal como lo señala don Luis Barceló
Lira comentando las modificaciones experimentadas por el Libro IV del Código de
Comercio: “Desgraciadamente estas reformas no han sido completas, y los autores del
Código de Procedimiento dejaron escapar la oportunidad que se les presentaba para llevar a
cabo un cambio radical en la materia, estableciendo en nuestro derecho la completa
uniformidad de preceptos para los concursos civiles y comerciales; uniformidad cuya
conveniencia es reconocida por la mayor parte de los tratadistas de derecho comercial, y
que es una realidad en algunas legislaciones tan adelantadas como las de Suiza y Alemania.
Si hubiera seguido ese camino, habría conseguido también el legislador suprimir por entero
del Código de Comercio la reglamentación de una materia que no es propia de un Código
sustantivo y que pertenece exclusivamente al derecho procesal”.1
En lo concerniente al concurso civil, este código derogó el D.L. de 1837, al disponer en el
inciso I de su artículo final que: “Desde la vigencia de este Código quedarán derogadas
todas las leyes preexistentes sobre las materias que en él se tratan, aún en la parte que no le
sean contrarias, salvo que ellas se refieran a los tribunales especiales no regidos por la ley
1 Barceló L. Luis, citado por Jorge Carrasco V., Evolución del Derecho de Quiebras, Ed.Juríd.,1963,pág. 84.
232
de 15 de octubre de 1875”. Desde el 1° de marzo de 1903, el concurso civil se rigió, en
consecuencia, por el Título III del Libro III del C.P.C. y por el Código Civil en lo
relacionado con la cesión de bienes, la acción pauliana y la prelación de créditos.
El artículo 571 estableció dos clases de concurso: el voluntario, promovido por el deudor
fuera del caso expresado en el número primero del artículo 690, y el necesario, promovido
por los acreedores o declarado de oficio en los casos de los números segundo y tercero del
precitado artículo 690.
De otro lado, el modo como se llevó a cabo la reforma fue bastante complicado e
imperfecto, lo que hizo sumamente difícil determinar cuáles eran las disposiciones vigentes
sobre la quiebra mercantil. En efecto, el artículo 897 del C.P.C. dispuso que: “ Son
aplicables a la quiebra las reglas establecidas en el título III de este Libro para el concurso
de acreedores, en cuanto no aparezcan modificadas por los artículos siguientes”. Pero las
quiebras no sólo se rigieron por las normas que para el concurso de acreedores establecía el
C.P.C. sino que también por numerosas disposiciones del Libro IV del Código de
Comercio
que quedaron vigentes, pues el artículo final de aquel Código prescribió que este último
sólo
se entendería derogado en lo que fuese contrario a sus normas.
No obstante las modificaciones introducidas, es menester recalcar que ellas no alteraron la
estructura fundamental del juicio de quiebra, salvo la supresión de la tercera junta general
de acreedores en que los síndicos definitivos rendían su última cuenta y que, como
recordaremos, era convocada una vez concluidas la realización y liquidación de la quiebra.
Además de la supresión comentada, numerosas fueron las reformas que sufrió el Libro IV
233
del Código de Comercio, pero la gran mayoría de ellas recayó sobre simples detalles de
procedimiento. Más sustanciales que éstas y por lo tanto, dignas de destacarse, fueron
aquellas modificaciones relacionadas con los síndicos, los convenios, el sobreseimiento y la
cesión de bienes.
D.L. 778 – 779: Ambos decretos son de Diciembre de 1925. Su labor se resumió a
modificar disposiciones del C.P.C. que se referían a los concursos y a las quiebras. En lo
específico se adoptaron medidas para corregir las deficiencias que se notaban en el
tratamiento legislativo de la sindicatura, y que se tradujeron en la exigencia de la formación
de listas de personas por las cámaras de comercio de donde debían ser elegidos por los
jueces dichos mandatarios.
Ley de Quiebras N° 4558. Preámbulo: Con las posteriores modificaciones a la normativa
impuesta a la quiebra en el Código de Comercio de 1865, nuevamente se volvió a dispersar
la legislación que se había tratado de unificar con la promulgación del antedicho cuerpo
legal (Código de Comercio- Procedimiento Civil- D.L. de 1925). Para solucionar esta
situación, y corregir los defectos de la legislación vigente y amoldarla a las nuevas
tendencias de la ciencia jurídica, el supremo gobierno de la época nombró una comisión de
prestigiosos abogados y jurisconsultos a lo que se encargó la elaboración de una nueva ley
de quiebras. Con el resultado de este trabajo jurídico, se presento por el Ejecutivo al
Congreso Nacional un proyecto para que fuera estudiado por una comisión mixta de
diputados y senadores, el que posteriormente fue aprobado por ambas ramas del cuerpo
legislativo, y promulgado finalmente como ley de la República el 29 de enero de1929.
Ley de Quiebras: Empezó a regir de acuerdo a lo preceptuado en su artículo 230, sesenta
días después de su publicación en el Diario Oficial.
234
El mensaje con que el Ejecutivo acompañó el proyecto de Código a la consideración del
Congreso en una de sus partes nos decía lo siguiente: “Desde hace algún tiempo se ha
venido sintiendo en nuestro país la necesidad imperiosa de reformar la legislación
mercantil vigente, para ponerla en armonía con las exigencias de la economía nacional y
con la evolución del pensamiento jurídico en los últimos cincuenta años, que se ha
acentuado vigorosamente después de la guerra europea de 1914".
Con este objeto en su artículo 228 se derogaron, a partir de la entrada en vigencia de la ley,
los siguientes cuerpos legales: el Libro IV del Código de Comercio; el párrafo IV del título
I, el título III y el párrafo III del título XVI del Libro III del Código de Procedimiento
Civil; el D.L. 779 de 19 de Diciembre de 1925 en cuanto modificaba los artículos 653-899-
902 y 915 del citado Código, entre otras leyes.
Esta Ley de Quiebras mantuvo buena parte de la legislación vigente, e introdujo
trascendentales reformas que importan un cambio radical del sistema anterior. Aseguro una
completa uniformidad de preceptos tanto para los deudores comerciantes como no
comerciantes, salvo ciertas diferencias en cuanto a las causales y a los efectos de la quiebra;
creó la Sindicatura General de Quiebras; y confió la calificación de la quiebra a la justicia
criminal exclusivamente.
Modificaciones Posteriores a la Ley de Quiebras N° 4558:
- D.F.L. 248 del 20 de mayo de 1931: Modificó alrededor de cincuenta disposiciones de la
ley en cuestión, e introdujo el concordato judicial preventivo.
El artículo 2° transitorio del D.F.L. facultó al Presidente de la República para refundir en
un solo texto las disposiciones de la ley 4558 y las agregaciones y modificaciones del
D.F.L. 248.
235
- El D.S. 1297 de fecha 23 de junio de 1931, que constituye el texto definitivo de la Ley de
Quiebras y en el cual se contiene la legislación vigente sobre la materia.
- El D.L. 1509 de 1976, posteriormente modificado por el D.L. 3559 de 1981, establece
reglas sobre unidades económicas en casos de quiebra o convenio.
- El D.L. 1687 de 1977, posteriormente derogado, señaló reglas sobre administradores
provisionales.
- El D.L. 2963 de 1980, dio una nueva organización a la Sindicatura de Quiebras.
Ley de Quiebras N° 18.175: Promulgada con fecha 28 de octubre de 1982. Fijó un nuevo
texto de Ley de Quiebras, modificando en aspectos sustanciales la legislación anterior.
Actualmente en plena vigencia.
EL SISTEMA REVOCATORIO CONCURSAL A LA LUZ DEL CODIGO DE
COMERCIO DE 1865 Y DE LA LEY DE QUIEBRASN° 4558 DE 1929.
Cuestión Previa.
Antes de entrar en el estudio legal de los sistemas revocatorios concursales a partir de la
promulgación del Código de Comercio de 1865, haremos brevemente revisión del primer
cuerpo legal de importancia en cuanto a la regulación de la institución de la quiebra en lo
que se refiere específicamente a su sistema revocatorio concursal, o efectos retroactivos de
la misma, y que fue un notable avance en la época en que rigió: Las Ordenanzas de Bilbao.
Este cuerpo legal, de origen español, comenzó a regir en Chile con motivo de la creación o
instalación del Consulado de Santiago por Cédula de 26 de Febrero de 1795. Según las
palabras del propio Código de Comercio “fue considerada como el más favorable presagio
de una era de ventura para el interés de nuestro comercio”. Dividido en 29 capítulos, los
que en su totalidad contienen 723 leyes particulares o números. La aplicación de la ley
236
estaba a cargo del Prior y Cónsules, comerciantes elegidos por sus propios colegas, y que
estaban encargados de aplicar las ordenanzas.
Repitiendo lo dicho en la primera parte de este capítulo, las ordenanzas dedican su capítulo
XVII al estudio de las quiebras. Compuesto por 56 leyes o números fue de aplicación
exclusiva de los deudores comerciantes. Se distinguió entre el simple atraso, quiebra
inculpable y alzamiento, estableciéndose así la separación entre quiebra y lo que más tarde
ha dado en llamarse suspensión de pagos.
Si bien es cierto sus principios no tuvieron nada que desmerecer a los existentes en códigos
modernos, no es menos cierto que adoleció de serias deficiencias. También se le criticó su
notorio carácter desacreditante sobre la persona del fallido, resabios infamantes propios de
la Edad Media.
Consideraciones al Texto Legal: En sus primeros cuatro números distinguió claramente
entre las dificultades transitorias que podían afectar a un comerciante de los desarreglos
patrimoniales definitivos o impotencia para satisfacer sus créditos, ocupando la
terminología que clasifica a los deudores en atrasados, quebrados inculpables y alzados o
quebrados fraudulentos.
Este cuerpo legal facultaba al propio deudor comerciante para solicitar su quiebra,
imponiéndole semejantes obligaciones a las contenidas en el artículo 36 de la antigua ley de
quiebras.
En lo relativo a los efectos de la declaratoria de quiebra durante la vigencia de estas
Ordenanzas, se puede distinguir entre efectos inmediatos y retroactivos: Entre los primeros
sólo se contemplan dos efectos: el desasimiento de los bienes del fallido, y la acumulación
237
de los juicios contra el fallido. Con respecto a la segunda clase de efectos hablaremos en el
párrafo siguiente.
Efectos retroactivos o efectos para el pasado: Es cierto que las Ordenanzas de Bilbao no
contemplaban la terminología de “efectos retroactivos”, pero si concedían ciertas acciones
de nulidad con el objeto de reintegrar a la masa de la quiebra ciertos bienes que el fallido
ha hecho salir de su patrimonio con dolo o fraude. No clasifica a las nulidades como
consecuencia de ser una institución privativa del deudor comerciante.
En lo que pueda referirse a la existencia de un período sospechoso, no tenía como referente
la fecha de cesación de pagos, ya que no estaba prevista su fijación. Sí podía usarse para
este objeto la declaratoria de quiebra. No tenía una duración determinada, y de acuerdo a la
lectura de las disposiciones su determinación correspondía a los órganos ejecutores de la
ley.
Las acciones antes mencionadas correspondían a los números 23 y 25 del referido cuerpo
legal. La primera de ellas concedía ciertas acciones de nulidad respecto de actos ejecutados
o celebrados por personas que se hallen “próximas a quebrar”; la segunda habla sobre la
base de actos ejecutados o celebrados “días antes o en los mismos de sus quiebras”. Cabe
destacar que el texto olvidó señalar la legitimación activa de la acción, o las personas a
quienes compete el ejercicio de la acción.
De lo dicho, se desprende que muchas de las disposiciones contenidas en las Ordenanzas de
Bilbao se encuentran en muchos de los códigos modernos, con las modificaciones que el
avance de la ciencia jurídica requiere, pero conservando el espíritu que dieron luz a su
nacimiento, y teniendo especial consideración en que fue el primer cuerpo legal de altura
238
que reglamentó el instituto de la quiebra en Chile estimamos necesario presentarlo en
forma previa al desarrollo del título principal.
Sistema Revocatorio Concursal en el Código de Comercio de 1865.
Para que la quiebra exista judicialmente y produzca efectos, es necesario que sea declarada.
De esta declaración trata el Título II del Libro IV intitulado “De la declaración de quiebra i
sus efectos, de los que produce la cesación de pagos i de los recursos contra el auto
denegatorio o declaratorio.” Para el desarrollo de este análisis es menester determinar los
siguientes tópicos: quiénes pueden ser declarados en quiebra, quiénes pueden solicitarla, lo
relativo a la fijación de la época de la cesación de pagos, y lo que dice relación con los
efectos retroactivos de la declaración falencial.
Quien Puede Ser Declarado en Quiebra: Bajo el epígrafe 1° de este título “De la
declaración de quiebra” se encuentra el artículo 1342 que en su inciso primero nos dice que
“Todo comerciante sea persona natural o jurídica, que se halle en el caso del art. 1325 será
declarado en quiebra, aunque sea de las personas a quienes la lei prohibe comerciar i
aunque tenga un solo acreedor”. Como vemos se aplica exclusivamente al deudor
comerciante que se halla en el caso del artículo 1325, esto es, que haya cesado en el pago
de sus obligaciones mercantiles. También puede ser declarada en quiebra, de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 1343 del citado cuerpo legal, la sucesión de un comerciante,
siempre que éste haya fallecido en estado de cesación de pagos, y que la declaración sea
pedida por los acreedores o hecha de oficio dentro de un año contado desde el fallecimiento
del deudor. El inciso tercero de este artículo establece que la declaración de quiebra separa
de derecho el patrimonio del difunto del patrimonio de sus herederos.
239
Quiénes Pueden Solicitar la Quiebra: La respuesta nos la da el artículo 1344 del Código de
Comercio: “El auto declaratorio de quiebra puede ser librado a solicitud del fallido o de sus
herederos, a instancia de uno o mas de sus acreedores, o de oficio a requerimiento del
ministerio público”. Respecto del fallido, el solicitar la quiebra no sólo es una facultad,
sino un deber que éste debe cumplir, lo que se desprende de la norma contenida en el
artículo 1345 inciso primero el que nos dice que “Todo fallido está obligado a manifestar
por escrito su estado dentro de tres días, contados desde la cesación de pagos, e incluso en
ellos el día en que ésta ocurriere”. Junto con este escrito debe presentar un balance general
de sus negocios y una memoria razonada de las causas directas e inmediatas de la quiebra.
(art. 1346-1347)
El inciso tercero del artículo antes citado nos señala que el tribunal competente para
conocer de esta solicitud, es el juzgado de comercio correspondiente al domicilio del
fallido. Presentada la solicitud, el juez procede a dictar el auto declaratorio.
Fijación de la Fecha de Cesación de Pagos: El sistema ocupado para la determinación de
esta fecha se encuentra establecido en el artículo 1349 inciso primero: “En la audiencia
siguiente al día en que se hubiere hecho la manifestación, el juzgado de comercio
pronunciará el auto declaratorio de la quiebra, i en él fijará provisionalmente la época de la
cesación de pagos, o se reservará fijarla ulteriormente”. El inciso tercero de este mismo
artículo nos presenta el caso en que la omisión de la reserva hace presumir a la ley que la
cesación de pagos ha ocurrido en la misma fecha del auto declaratorio de la quiebra, o el
día de la muerte del deudor en el caso del artículo 1343.
El artículo 1350 señala las menciones que debe contener el auto declaratorio de quiebra,
fuera de la fijación de la fijación de la fecha de cesación de pagos o su reserva.
240
Efectos Retroactivos de la Declaración de Quiebra: Bajo el epígrafe 2° del Título II del
Libro IV del Código de Comercio, de título “De los efectos de la declaración de quiebra”
se encuentra el artículo 1359 que supedita la extensión de los efectos de la quiebra a la
declaratoria: “La quiebra no produce los efectos que le atribuye esta lei sino en virtud del
auto que declara su existencia, i sus efectos se retrotraen mas allá de la fecha que en él se
señale”.
Bajo el epígrafe tercero “De los efectos de la cesación de pagos”, se encuentran una serie
de acciones tendientes a “rescindir” una serie de actos cuya celebración o ejecución se
verificó en el período sospechoso establecido en la ley. A saber:
El artículo 1373 nos dice que “Son nulos i de ningún valor relativamente a la masa, siendo
ejecutados despues del dia a que el juzgado refiera la cesacion de pagos, o dentro de los
diez dias que la han precedido” . Se ve claramente un período sospechoso que puede
extenderse hasta 10 días antes de la fecha de cesación de pagos. No debemos olvidar que si
se omite la reserva para fijarla, en el auto declaratorio de quiebra, la ley hace coincidir la
fecha de cesación con la declaratoria de quiebra.
Luego el mismo artículo nos enumera una serie de actos que caen dentro de este período
sospechoso, los que reproducimos literalmente para beneficio de nuestros lectores:
1. Todo acto traslaticio de propiedad raiz o mueble a título gratuito.
Si el acto fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado,
aunque sea ejecutado por la interposicion de un tercero, los diez dias enunciados en el
inciso primero se estenderán hasta los ciento veinte anteriores a la cesacion de pagos.
2. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, i sea cual fuere la manera en que
se verifique.
241
Hai anticipacion de pagos en el descuento de pagarées o facturas a cargo del fallido, i en el
que se verifique mediante renuncia del plazo estipulado a favor del deudor.
3. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en dinero o efectos de comercio.
4. Toda hipoteca, prenda o anticrésis que se constituya sobre los bienes del fallido por
deudas contraidas con anterioridad a los diez dias indicados.”
Como vemos este artículo correspondería de acuerdo a la terminología actual a una nulidad
de derecho, es decir, por el solo hecho de realizarse dentro del período sospechoso señalado
en la ley, obliga al juez a su anulación. Estamos en presencia de una presunción de fraude.
En el desglose de cada uno de los numerales caemos en el siguiente comentario: el caso del
numeral primero advierte el legislador una clara intención de perjudicar a los acreedores al
deshacerse de bienes en forma obsequiosa, y más aún si lo hace a favor de ciertos parientes,
caso en el cual la ley lo castiga con el aumento del término sospechoso a 120 días; los
siguientes numerales caen bajo los mismos argumentos: el numeral segundo nos presenta a
la anticipación como la causal de nulidad del pago verificado en el período sospechoso ya
que no es normal que una persona que ha cesado en el pago de sus obligaciones se anticipe
a pagar a un acreedor. El numeral tercero nos presenta la situación de efectuar un pago
modificando el objeto de la obligación, es decir, pagando con algo distinto a dinero o
efectos de comercio, lo que definitivamente lo hace sospechoso. Y el caso del numeral
cuarto, estamos en presencia de cauciones constituidas, sobre bienes del fallido y no de
terceros, durante el período sospechoso, a solicitud del acreedor por haber perdido la
confianza que originalmente tenía depositada sobre aquél, y de lo que resulta un notable
perjuicio a los acreedores.
242
El artículo 1374 nos dice que “Los pagos en dinero o valores de crédito de deudas
vencidas, i los actos i contratos a título oneroso, verificados en el tiempo medio entre la
cesacion de pagos i la declaración de quiebra, podrán ser rescindidos caso que los
acreedores pagados i los terceros que hubieren contratado con el fallido hubieren procedido
con conocimiento de la cesacion de pagos.
Esta disposicion es aplicable a las remesas de mercaderías hechas durante el curso de una
cuenta corriente o después de cerrada la cuenta con el reconocimiento de un saldo,
probándose que el corresponsal a quien fueren dirijidas conocia al tiempo de la recepcion la
cesacion de pagos del remitente”. De acuerdo a la terminología actual estamos en presencia
de una nulidad del tipo facultativa. Esto es, el juez podrá anularlos cuando lo estime
conveniente, y además se reúnan los siguientes requisitos: que se trate de pago de deudas
vencidas no comprendidas en el artículo 1373, que el tercer contratante haya tenido
conocimiento de la cesación de pagos, y que se haya verificado en el período sospechoso
establecido en la ley.
El artículo 1375 nos dice que “Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o billetes a la
órden despues de la fecha asignada a la cesacion de pagos i ántes de la declaracion de
quiebra, no podrá exijirse la devolucion de la cantidad pagada sino de la persona por cuya
cuenta se hubiere verificado el pago.
En los dos casos propuestos será menester probar que la persona a quien se exija la
devolución tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fué jirada la letra
o endosado el pagaré”. Este caso será analizado al momento de analizar los artículos
pertinentes del sistema revocatorio concursal de la ley 4558 por su exacta correspondencia
243
con el artículo 75 de ese cuerpo legal. Pero podemos adelantar que se trata de las llamadas
nulidades facultativas.
El artículo 1376 hace aplicable al procedimiento concursal la acción pauliana civil en los
siguientes términos: “Los actos i contratos, de cualquiera naturaleza que sean, anteriores a
las épocas que señala el inc. 1° del art. 1373, son tambien rescindibles siempre que se
justifique la coexistencia de todas las circunstancias que expresa el art. 2468 del Código
Civil”.
El artículo 1377 nos dice que “Los derechos de hipoteca válidamente adquiridos podrán ser
inscritos hasta el día de la declaracion de quiebra.
Con todo, las inscripciones hechas despues de la cesacion o en los diez dias anteriores,
podrán ser anuladas si hubieren trascurrido mas de quince dias entre la fecha del
instrumento constitutivo de la hipoteca i la fecha de la inscripcion.
Este plazo se aumentará a razon de un dia por cada cincuenta quilómetros de distancia entre
el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca i el lugar donde deba hacerse la
inscripcion”. De acuerdo a lo señalado en esta norma como regla general son válidas las
inscripciones hipotecarias efectuadas en el período sospechoso. Declarada la quiebra, las
hipotecas no podrán ser inscritas aunque sea válido el contrato hipotecario. El inciso
segundo de esta disposición nos señala que inscripciones pueden ser objeto de anulación
por parte del juez(recordemos que correspondería a una nulidad facultativa de acuerdo a lo
señalado anteriormente en el desarrollo de este trabajo): Que las inscripciones se hayan
realizado después de la cesación o en los diez días anteriores; que hayan transcurrido más
de quince días entre la fecha del instrumento constitutivo de la hipoteca y la respectiva
inscripción; y que el tribunal considere conveniente su nulidad.
244
El artículo 1378 nos dice que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1374 i en el núm. 3°
del art. 1373, la compensacion de deudas vencidas ántes de la declaracion de quiebra tendrá
o nó lugar conforme a las reglas establecidas en el tít. XVII, libro IV del Código Civil.
Pero los créditos contra el fallido, adquiridos por cesión o endoso, necesitarán además para
ser compensados que se acredite legalmente la verdad de la fecha de la cesión o del
endoso”. De acuerdo a las normas pertinentes del Código Civil para efectuar una
compensación se requiere que ambas deudas sean de cosas fungibles, líquidas y
actualmente exigibles. Si se han verificado estas condiciones, de acuerdo con los contratos
respectivos, la compensación se produce de pleno derecho, aún sin conocimiento de las
partes. Esta suerte de pago abreviado no tiene nada de anormal. El problema se produciría
en el evento que las fechas de cesión o endoso a que hace alusión el inciso segundo, no
correspondan a la realidad de los hechos, y hayan sido adulteradas para forzar una
compensación.
Titularidad de la Acción: Como se sabe el ejercicio de esta acción mira sólo el interés de la
masa. En éste interés la debe ejercitar únicamente el síndico, privándose de este derecho a
los acreedores.
Sistema Revocatorio Concursal en La Ley de Quiebras N° 4558.
Antes de entrar al análisis de este sistema, no podemos dejar de decir, a pesar de la
obviedad en que incurriremos, que entre el sistema implantado por el Código de Comercio
de 1865, el instaurado por la ley en comento, y el vigente en la actual Ley de Quiebras no
existen grandes diferencias en lo que respecta a las acciones concedidas por el legislador
para anular o declarar inoponible los actos a título gratuito u onerosos celebrados o
245
ejecutados con mala fe y/o con perjuicio de los acreedores. Hecha la precisión volvemos al
sistema en estudio.
En este sistema, y en general en nuestra legislación en todo tiempo, para que la quiebra
constituya un estado de derecho es necesaria que sea declarada judicialmente. De esta
declaración nos habla el Título IV intitulado “De la Declaración de Quiebra”. En su
análisis tomaremos los mismos parámetros utilizados en el estudio del sistema anterior.
Quiénes Pueden Ser Declarados en Quiebra: De acuerdo a lo señalado en el artículo 34 de
la ley “ El deudor podrá ser declarado en quiebra aunque tenga un solo acreedor, siempre
que concurran los demás requisitos legales”. La ley no discrimina sobre la calidad del
deudor sujeto a la quiebra, de lo que se entiende que tanto el comerciante como el civil son
objeto de esta institución. Al respecto el artículo 34 establece la no exigencia de pluralidad
de acreedores para la declaratoria, pero siempre que concurran los demás requisitos legales.
También puede ser declarada en quiebra, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 45 de
la ley la sucesión del deudor siempre que la causa que la determine se hubiere producido
antes de la muerte del deudor, y que la solicitud se presente dentro del año siguiente del
fallecimiento por los propios herederos. El inciso segundo de este artículo nos señala que la
declaración falencial produce de derecho el beneficio de separación a favor de los
acreedores del difunto. Esta norma guarda completa correspondencia con el artículo 1343
del antiguo Código de Comercio.
Quiénes Pueden Solicitar la Quiebra: La respuesta nos la da el artículo 33 de la ley: “La
quiebra podrá ser declarada a solicitud del deudor o de uno o varios de sus acreedores”. En
relación al deudor comerciante el artículo 35 de la ley nos dice lo siguiente: “El deudor
comerciante deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince
246
días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil”.
El deudor, en general, al solicitar la declaración de quiebra debe acompañar una serie de
documentos, por duplicado, exigencia contemplada en el artículo 36 de la ley. Entre estos
documentos destacan: un inventario o relación detallada de todos sus bienes, una relación
de los bienes excluidos de la quiebra, una relación de los juicios pendientes, un estado de
las deudas, y una memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus
negocios.
En lo relativo a los acreedores el artículo 37 nos dice: “Cualquiera de los acreedores podrá
solicitar la declaración de quiebra, aun cuando su crédito no sea exigible, en los siguientes
casos” A continuación se enumeran cuatro causales de declaratoria de quiebra, siendo la
primera de aplicación exclusiva del deudor comerciante, y las restantes de aplicación
común para ambos tipos de deudores, pero que no desarrollaremos por no tener incidencia
en la materia en estudio.
En cuanto al contenido de la solicitud la ley en su artículo 38 nos dice lo siguiente: “En la
solicitud de declaración de quiebra, se señalará la causal que la justicia y los hechos
constitutivos de dicha causal y se acompañarán documentos para acreditar los fundamentos
de la petición o se ofrecerán las pruebas que correspondan”.
De acuerdo al inciso del artículo 39 de la ley, el juzgado se pronunciará sobre la solicitud
de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor, si lo estima necesario, y deberá
cerciorarse por todos los medios a su alcance de la efectividad de las causales invocadas. El
artículo 47 de la ley señala las menciones que debe contener la resolución que declara la
quiebra. Es necesario recordar que durante la vigencia del antiguo Código de Comercio una
247
de las menciones del auto declaratorio de quiebra era la fijación de la fecha de cesación de
pagos, o eventualmente su reserva para fijarla ulteriormente.
Fijación de la Fecha de Cesación de Pagos: El sistema empleado para la determinación de
esta fecha se encuentra en el Título V de la ley, de nombre “De la fijación de la fecha de la
cesación de pagos”. En efecto, en su artículo 57 se nos presenta la primera de fase del
mecanismo destinado a la fijación de la fecha. Nos dice: “El síndico propondrá al tribunal
la fecha de la cesación de pagos del fallido. El juzgado ordenará notificar por avisos esta
proposición”. Como vemos el síndico como representante de los intereses de la masa, y
también en representación de los derechos del fallido sugiere al juez de la causa una fecha
posible de cesación de pagos del deudor comerciante. La disposición no lo menciona pero
se colige del artículo 59 de la ley.
La segunda fase la encontramos en el inciso primero y segundo del artículo 58: “El fallido,
los acreedores o los terceros interesados, tendrán para objetar dicha proposición el plazo de
diez días, contados desde la notificación a que se refiere el artículo anterior.
Las objeciones que se formulen se tramitarán como incidente”.
La tercera fase la encontramos en los incisos finales del artículo antes citado. A saber:
“Terminado el plazo de diez días sin que se hubieren formulado objeciones, o tramitadas
las que se hubieren presentado, el tribunal fijará la fecha de la cesación de pagos y su
resolución se notificará por avisos.
Esta resolución sólo será susceptible del recurso de apelación”.
En cuanto a las normas para la fijación de la fecha de cesación de pagos del deudor no
comerciante, debemos remitirnos a lo preceptuado en el artículo 59 de la ley. Nos dice que
“En caso de quiebra de un deudor no comerciante, la fecha de la cesación de pagos será
248
aquella en que primero se produjo la exigibilidad de algunos de los títulos ejecutivos que
existan en su contra”. Como vemos es la propia ley quien señala el momento en que debe
fijarse la fecha en cuestión. Al juez sólo le cabe determinar en que momento se verificó
dicha exigibilidad.
Por último, la propia ley fijó un límite temporal para la determinación de esta fecha, sin
tomar en cuenta para esto la distinción entre ambas clases de deudores. En efecto, la ley en
su artículo 60 no dice que “La cesación de pagos no podrá ser fijada en un día anterior en
más de dos años a la fecha de la resolución que declare la quiebra”.
Efectos Retroactivos de la Declaración de Quiebra: Nociones Previas: Como sabemos la
quiebra produce para el fallido el desasimiento, con lo cual queda privado del derecho de
continuar administrando sus bienes. Los artículos 69 de la Ley de Quiebras y 2467 del
Código Civil declaran nulos todos los actos que el fallido ejecute después que su quiebra ha
sido declarada. Pero esta protección no siempre resulta suficiente. Se presenta la necesidad
de anular actos realizados con anterioridad a la declaratoria. Así lo expone Gabriel Palma:
“Puede ocurrir que el deudor haya cesado en el pago de sus obligaciones, que su quiebra
esté latente, pero que los acreedores no quieran pedir la declaratoria, ya porque no estén
advertidos o porque crean que se trata de un estado transitorio del deudor, del cual no
tardará en reponerse. Durante este tiempo, es muy posible que el deudor recurra a
procedimientos desesperados para ver modo de salvarse, vendiendo, por ejemplo, bienes en
forma ruinosa o bien puede ejecutar actos que vayan en desmedro de los derechos de los
acreedores, como sería si tratara de mejorar la situación de unos en perjuicio del resto de
los acreedores. En vista de todo esto, la ley se ha preocupado de dar reglas que permitan
249
anular esos actos. Estas reglas constituyen los llamados efectos retroactivos de la
declaratoria de quiebra, y que el C. de C. llamaba efectos de la cesación de pagos.
En general, se entienden por efectos retroactivos de la quiebra ciertas acciones de nulidad
que pueden ejercitar los acreedores para alcanzar la anulación de los actos o contratos
ejecutados o celebrados por el fallido en el espacio de tiempo denominado período
sospechoso, que se extiende desde la cesación de pagos, o a veces desde 10 o 120 días
antes, hasta la declaratoria de quiebra”.1
Desarrollo del Tema: En los artículos 71 y 72, bajo el epígrafe segundo del Título VI de la
ley, se tratan los efectos retroactivos de la declaración de quiebra aplicables a todo deudor,
o también conocidas como nulidades aplicables a todo fallido.
Nulidades del art. 71: “Son nulos y de ningún valor, relativamente a la masa, los actos y
contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor, desde los diez días
anteriores a la fecha de cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra.
Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del
cuarto grado, aunque se proceda por interposición de un tercero, los diez días enunciados
en el inciso primero se extenderán hasta los ciento veinte días anteriores a la fecha de la
cesación de pagos”. Como puede apreciarse de la sola lectura de la disposición se requieren
dos circunstancias para que proceda su anulación: que el acto sea de naturaleza gratuita, y
que se haya celebrado o ejecutado en el período sospechoso que establece la norma. Fuera
de los factores expuestos no se requiere ningún otro a considerar, de manera que no es
trascendente determinar si ha habido buen o mala fe del tercero contratante. Reunidas las
dos circunstancias señaladas anteriormente, es obligatorio que el juez declare la nulidad del
1 Gabriel Palma Rogers, “Legislación de Quiebras”, Explicación de sus Clases Redactadas por Gustavo Cid C., Escuela de Derecho U. de Chile, Editorial Universitaria, 1956, p. 80-81.
250
acto. Estamos en presencia de una nulidad de las llamadas de derecho, terminología ya
explicada en nuestro trabajo, y reiteradamente usada en el desarrollo del mismo. Son las
más estrictas ya que encierran una suerte de presunción de mala fe. El desprenderse
obsequiosamente de bienes durante un estado patrimonial crítico es obviamente
sospechoso. Se justifica la severidad ya que el tercero adquirente nada pierde al quitársele
el bien por el cual nada desembolso.
La fórmula usada por el antiguo Código de Comercio en su artículo 1373 era restringida,
ya que sólo se refería a los actos traslaticios de dominio, y lo hacía aplicable
exclusivamente al deudor comerciante como en todas sus demás disposiciones. Pero ambas
disposiciones si comparten el aumento del período de sospecha a 120 días en atención al
parentezco con el fallido, porque puede existir la posibilidad de existencia de contratos
simulados en perjuicio de los derechos de los acreedores.
Nulidades del art. 72: Esta norma nos dice lo siguiente: “Con respecto a los demás actos o
contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la
fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el artículo 2468 del
Código Civil.
Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios desde los diez días
anteriores a la fecha de la cesación de pagos”. No se trata ni más ni menos que la aplicación
de la acción pauliana civil en el procedimiento revocatorio concursal. Se aplica a los actos
no comprendidos en el artículo 71, y aún celebrados o ejecutados más allá del período
sospechoso. Como sabemos el artículo 2468 del Código Civil distingue entre actos a título
gratuito y actos a título oneroso. En relación a éste último tipo de actos, el artículo 71 en
comento, en su inciso segundo, establece una presunción simplemente legal en contra del
251
deudor, de conocimiento del mal estado de sus negocios desde los diez días anteriores a la
fecha de cesación de pagos, facilitando la difícil labor judicial de determinar un hecho
interno de las personas.
En los artículos 73, 74, 75 y 76, bajo el epígrafe tercero del Título VI de la ley, se tratan
los efectos retroactivos de la declaración de quiebra aplicables exclusivamente al deudor
comerciante.
Nulidades del art. 73: Procederemos a analizar seccionadamente la presente disposición:
Empieza este artículo diciendo: “Son nulos y de ningún valor, relativamente a la masa, los
siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor comerciante, desde los
diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de
quiebra”. De la simple lectura se desprende que estamos en presencia de una nulidad de
derecho. El juez, en efecto, tiene la obligación de decretar estas nulidades siempre que se
trate de alguno de los actos mencionados más adelante, y verificados en el período
comprendido desde los diez días anteriores a la cesación de pagos hasta el día de la
declaratoria.
Los actos anulables del artículo 73 corresponden a una enumeración taxativa establecida
por la ley. En general se refieren a actos que por su propia naturaleza demuestran un
propósito de favorecer a algún deudor en desmedro de los demás. A continuación los
reproduciremos literalmente:
1. “ Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en
que se verifique.
Se entiende que el fallido anticipa también el pago cuando descuenta efectos de comercio o
facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor”.
252
Es sospechoso que el deudor encontrándose en mala situación, se anticipe a pagarle al
acreedor, siendo evidente el propósito de favorecerlo. El solo hecho de anticipar el pago
constituye para la ley causa suficiente de su anulación. Par mayor claridad el inciso
segundo nos ilustra con casos en que debe entenderse existe pago anticipado. Tal como
señala Gabriel Palma, “ Es ésta una explicación de la regla dada en el inc. I que bien se
pudo omitir”.1 Pero tomando en cuenta la evolución experimentada por el derecho de
quiebra, ya en el antiguo Código de Comercio se consideró conveniente dar estos ejemplos
en su artículo 1373, lo que fue transcrito por la ley en comento.
2. “Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la
convención.
No obstante, para la aplicación de este precepto, la dación en pago de efectos de comercio
equivale a pago en dinero”.
Como punto de partida puede señalarse que el pago de deuda vencida no tiene nada de
anormal. Sí adquiere este carácter cuando se hace alterando el objeto de la obligación. Lo
que en realidad se anula no es el pago, sino la dación en pago. Este cambio de objeto por sí
mismo es sospechoso. Y sólo se puede explicar por el deseo del deudor de privilegiar con
su favor al acreedor a quien le paga, o bien, hacer salir de su patrimonio bienes de un valor
superior a lo adeudado.
No obstante lo explicado, el inciso segundo de la norma señala un caso de excepción a la
anulación de la dación en pago. Hace equivalente la dación de efectos de comercio con el
pago en dinero, lo que se explica por el uso dado a estos instrumentos ( de crédito ) en la
vida mercantil, como reemplazantes del dinero y dada la facilidad que prestan para el
desarrollo de las transacciones. El artículo 1373 numeral tercero del Código de Comercio
1 Gabriel Palma Rogers, ob. Citada, p. 89.
253
de 1865 incluía dentro de los actos sujetos a anulación “Todo pago de deuda vencida que
no sea ejecutado en dinero o efectos de comercio” Como ven, no hacía la distinción
antedicha.
3. “Toda hipoteca, prenda o anticresis constituída sobre bienes del fallido para asegurar
obligaciones anteriormente contraídas”.
Como punto de partida se puede decir que se aclaró la disposición pertinente del Código
de Comercio. En lo que respecta a la disposición en comento, es del todo irregular la
separación de fechas entre el contrato y la constitución de la garantía, porque puede
significar que el acreedor dejó de tener confianza en su deudor, motivado por el eventual
conocimiento que pudiera tener del mal estado de los negocios de éste, y como
consecuencia le exige la constitución de la garantía. Lo anterior produce una notoria
desigualdad entre los acreedores.
En último término es bueno aclarar dos puntos: el primero, en la anulación de la garantía
no tiene incidencia la fecha en que fue contraída la deuda, y segundo, la nulidad sólo se
refiere a las cauciones indicadas en la ley.
Nulidades del art. 74: Veamos lo que dice el inciso primero de la disposición en
comentario: “ Podrán ser anulados los pagos no comprendidos en el número 2° del artículo
anterior y los actos o contratos a título oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor
comerciante, a contar de la fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de
quiebra, siempre que loa acreedores pagados y los que hubieren contratado con el fallido,
hubieren tenido conocimiento de la cesación de pagos”.
En primer término este inciso se refiere a pagos no comprendidos en el numeral segundo
artículo 73, es decir, a pagos efectuados conforme a lo estipulado, y en general a actos no
254
comprendidos en dicha disposición. En segundo término deben ser actos celebrados en el
período sospechoso sin la ampliación de diez días como acaecía en el artículo anterior. En
tercer término los terceros contratantes deben haber tenido conocimiento de la cesación de
pagos. Por último, la ley al ocupar la voz “podrá”, nos está indicando que estamos en
presencia de una nulidad del tipo facultativa, lo que autoriza al tribunal determinar la
conveniencia o no de su anulación. Lo que es obvio atendido que los actos no constituyen
por sí mismos un daño a los acreedores.
El inciso segundo nos dice que “Las compensaciones que se hubieren operado desde la
fecha de la cesación de pagos hasta el día de la declaración de quiebra, podrán ser anuladas
si se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con
tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiempo de la
cesión o endoso”.
Lo que puede ocurrir es que un deudor del fallido que no tenga crédito alguno que
compensar, adquiera un crédito por cesión o endoso durante el período sospechoso,
teniendo conocimiento en ese momento de la cesación de pagos, con la finalidad de
asegurarse una compensación.
Caso Particular del art. 75: “Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o pagarés a la
orden, después de la fecha asignada a la cesación de pagos y antes de la declaración de
quiebra, no podrá exigirse la devolución de la cantidad pagada sino de la persona por cuya
cuenta se hubiere verificado el pago.
En los casos propuestos, será menester probar que la persona a quien se exija la devolución
tenía conocimiento de la cesación de pagos a la fecha en que fue girada la letra o endosado
el pagaré”.
255
El artículo 75 se refiere a un caso particular, que a primera vista cuesta entender. En
realidad la persona obligada a la devolución de la cantidad pagada es el librador, que es el
que debe a todos garantía. Pero para que surja esta obligación es menester que haya
conocido la cesación de pagos a la fecha en que giró la letra. La mala fe debe ser probada
por quien pide la nulidad. Lo mismo se aplica al caso del pagaré a la orden. En este caso la
restitución debe ser hecha por el primer endosante, siempre que haya conocido la cesación
de pagos al tiempo del primer endoso.
Nulidades del art. 76: “Los contratos hipotecarios válidamente celebrados podrán ser
inscritos hasta el día de la declaración de quiebra.
Con todo, las inscripciones hechas después de los diez días anteriores a la cesación de
pagos, podrán ser anuladas si hubieren transcurrido más de quince días entre la fecha del
instrumento constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripción.
Este plazo se aumentará a razón de un día por cada cien kilómetros de distancia entre el
lugar en que se hubiere constituído la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la
inscripción”.
La regla general es que las inscripciones hipotecarias efectuadas en el período sospechoso
son válidas, por expreso mandato del inciso primero de este artículo. La excepción la
contiene su inciso segundo respecto de las inscripciones hipotecarias que reúnan las
características en él señaladas, que podrán ser anuladas si el juez lo estime conveniente.
Para que opere esta nulidad no se requiere que el acreedor esté en conocimiento de la
cesación de pagos, ni tampoco que realmente se cause perjuicio a los acreedores. A pesar
de esto, es lógico suponer que el tribunal considerará estos factores antes de declarar si la
inscripción se anula o no, para lo cual tiene facultades soberanas.
256
La razón de fondo que el legislador tuvo en consideración para establecer esta nulidad,
radica en el hecho que el acreedor deje transcurrir 15 días sin proceder a la inscripción,
presumiblemente con el objeto de no restringir el crédito del comerciante, y con el
consecuencial engaño a los terceros que nada saben de la hipoteca.
Disposiciones Comunes: Bajo el epígrafe cuarto del Título VI de la ley.
Plazo de Prescripción: Está indicado en el artículo 77, que dice: “Las acciones de nulidad a
que se refieren los dos párrafos precedentes prescribirán en el plazo de dos años, contado
desde la fecha del acto o contrato”.
Originalmente, este artículo establecía un plazo de prescripción de un año, situación que
fue modificada por el D.F.L. 248 que aumentó el plazo a dos.
El Código de Comercio de 1865 no comtemplaba el plazo en cuestión.
Titularidad de la Acción: La respuesta la da el artículo 78 de la ley. Sólo pueden ser
ejercitadas por el síndico, y por los acreedores, no en su interés particular, sino en interés
de toda la masa.
Procedimiento: Su tramitación se verifica de acuerdo al procedimiento que el C.P.C. ha
señalado para los juicios ordinarios de comercio, que en otras palabras es el juicio
ordinario con algunas modificaciones. Una vez derogado el juicio de comercio, la
tramitación de las acciones se llevó a efecto a la luz de las normas del juicio ordinario
civil.
CAPITULO X: SISTEMA REVOCATORIO CONCURSAL EN LA
LEGISLACION EXTRANJERA.
257
Generalidades
La masa activa, surge en el procedimiento concursal, como consecuencia de orden
patrimonial de la declaración de quiebra, propiamente del desasimiento o también
denominado desapoderamiento, por éste, el fallido queda inhibido de la administración de
sus bienes y de su facultad de disposición, sin que ello importe una mutación en la
titularidad del dominio de sus bienes.
Se vinculan a ella, los bienes que eventualmente sean reintegrados por los distintos
mecanismos de reintegración. Estos mecanismos no se pueden conceptualizar
unitariamente, pues existe gran diversidad de ellos de acuerdo a los distintos sistemas
concursales, pero se vinculan a los efectos que producirá la declaración de la quiebra sobre
los actos jurídicos realizados por el deudor, en una época anterior a la quiebra, por ello se
clasifican de acuerdo a:
a) La forma en que resultan afectados los actos jurídicos celebrados por el deudor, antes de
la declaración de la quiebra y
b) A partir de que momento, empiezan a regir los mecanismos de reintegración.
a) En cuanto a la forma en que se ven afectados se nos presentan tres sistemas. En primer
lugar un sistema absoluto, en que resultan afectados todos los actos celebrados por el
deudor, antes de la apertura de la quiebra, si excepciones. Se pretende hacer coincidir la
apertura de la quiebra con la manifestación efectiva de la insolvencia, por ello la sanción de
ineficacia afecta a todos los actos que medien, entre la fecha que se retrotraigan los efectos
de la declaración y los de la declaración. Este sistema carece de aplicación en la actualidad
debido a su estricta rigidez. En segundo lugar existe un sistema relativo, por el cual sólo
258
una parte de los negocios jurídicos del deudor se ven afectados. La sanción de ineficacia,
se produce solo respecto de aquellos actos en que concurran los requisitos señalados por la
ley, dependiendo de la naturaleza del acto, fundamentalmente. Este sistema es el aplicado
en Francia, Italia, España, este último, una vez que la quiebra ha sido calificada de
definitiva. Por último, también existe un sistema mixto, es una combinación de los
sistemas anteriores, en él existen dos periodos; uno en que todos los actos realizados por el
deudor entre la apertura del concurso y la fecha en que se retrotraigan los efectos, son
ineficaces y otro periodo en que se superpone al primero, en que sólo ciertos actos son o
pueden declararse ineficaces en atención a su naturaleza, fecha y condición. Este sistema
es propio del derecho Anglosajón.
b) El segundo criterio está ligado al tema de la insolvencia o de la cesación de pagos, no
obstante todos los sistemas de reintegración encuentran su aplicación, por la excepcional
situación patrimonial del deudor. Para determinar la fecha en que se hacen aplicables los
mecanismos de reintegración, se debe distinguir:
a) Sistema de determinación judicial de la fecha, a partir de la cual, se determina que el
fallido se hallaba en estado de insolvencia o había cesado de pagos y que coincide con la
fecha en que los actos jurídicos del deudor se podrán ver alcanzados por la reintegración.
Al respecto existen dos modalidades, una en que no existe ninguna limitación sobre la
fijación judicial de la fecha de insolvencia o cesación de pagos, y otra en que el juez tiene
una limitación legal, para fijar dicha fecha de cesación de pagos, por esta última
modalidad, se verán afectados por la sanción de ineficacia, los actos celebrados por el
deudor dentro del periodo sospecha, que se comprende entre la fecha de cesación de pagos
259
y la de apertura del concurso, reconociendo excepciones por las que este plazo se amplia
como lo son los actos a título gratuito.
b) Sistema de determinación legal de los plazos en que los actos se verán afectados por la
sanción de ineficacia, es seguido por el sistema anglosajón, se caracteriza por renunciar a
fijar el momento en el cual el fallido cae en estado de insolvencia, por ello ofrece mayor
flexibilidad en la determinación del periodo, que variara de acuerdo a la naturaleza de los
actos celebrados por el deudor, también admite prueba del demandado para demostrar la
inexistencia del estado de insolvencia, y confiere una mayor facilidad para el ejercicio de
las acciones de reintegración.
c) Por último está el sistema que prescinde de toda determinación legal o judicial de la
fecha a partir de la cual, podrán ser ejercitados los mecanismos de reintegración, es el caso
de la legislación concursal alemana, se caracteriza por que se debe probar la existencia del
estado de insolvencia, al tiempo de la celebración del acto por parte del deudor, a fin de
ejercer los mecanismos de reintegración.
En cuanto, a los negocios alcanzados por los mecanismos de reintegración, se atiende por
la legislación concursal a establecer dos criterios, primero en atención a la proximidad del
acto con la fecha de la apertura del concurso y a la naturaleza del acto estipulado, según se
trate de pagos anormales o negocios jurídicos normales, respecto de los primeros la ley
generalmente facilita su prueba y ejercicio, al contrario en los segundos la ley exige
mayores condiciones para su ejercicio.
Los mecanismos de reintegración varían de acuerdo a los sistemas concursales, ya sea por
el marco dentro de la cual operan, la ejecución colectiva y la función que han de desarrollar
dentro de él y de esta forma reintegrar los bienes a la masa del concurso. Pero lo cierto,
260
es que en la actualidad han ido perdiendo importancia los principios clásicos como el de
eliminación de la empresa insolvente y otros como el de la par condictio se han ido
vinculando a principios modernos como la conservación de la empresa. Podemos agregar
que los mecanismos de reintegración son distintos en cada sistema concursal y acogen
modalidades, en atención a su naturaleza jurídica :
a) Expedientes propios del derecho concursal. Un ejemplo es el sistema Anglosajón, que
establecen mecanismos propios del derecho concursal, diseñados exclusivamente, para el
caso específico de la quiebra. Se caracterizan por una menor complejidad para su ejercicio
y adaptación dentro del procedimiento concursal. Entre los expedientes propios del
derecho concursal figuran :
-La retroacción, presentes en las a legislaciones a inglesas y norteamericanas, la retroacción
en el derecho anglosajón, es una consecuencia de la específica configuración del
presupuesto objetivo del concurso, desvinculando la acción de la prueba del fraude, por
ello implica la transmisión de los bienes y derechos del concursado a trustee, no obstante,
no debe entenderse que este sistema no discrimina los actos alcanzados, ya que por
disposición expresa, excluye los actos realizados de buena fe y a título oneroso.
- Sanciones ex lege, previstas solamente en el procedimiento concursal y contra negocios
tipificados, algunos ejemplos son las ineficacias de derecho, ineficacias de derecho de
ciertos gravámenes legales y de determinadas asignaciones genéricas de créditos derivado
de los asientos contables.
- Acciones exclusivas del procedimiento concursal, acción de “inopposabilite” del derecho
francés anterior a la reforma de 1985, acción de “impugnación” del derecho anglosajón,
acción para impugnar ciertas compensaciones, entre otras.
261
- Subrogación, por el ministerio de la ley, del órgano concursal en las situaciones jurídicas
que ciertos acreedores tiene respecto del fallido, por la que pueden ejercer las acciones
frente a los negocios jurídicos del deudor.
b) Expedientes del derecho común. En ellos se adopta la acción revocatoria modificando
sus posibilidades de ejercicio y desarrollándola al interior de la quiebra, por ello se
distingue su régimen de ejercicio, atendiendo a la naturaleza del acto, a título gratuito,
pagos anticipados, negocios jurídicos anormales y normales celebrados con la intención de
dañar.
c) Expedientes complementarios. Estos expedientes hacen aplicables tanto los expedientes
propios del derecho común como los del derecho concursal, sus características son que los
actos susceptibles de ser afectados por la sanción de ineficacia están establecidos por la ley,
como también los requisitos de procedencia, la necesidad de que el acto sea perjudicial y
que se encuentra vinculado al estado de déficit patrimonial, como también por la
legitimación que tiene el órgano concursal, quien es el encargado de efectuar la
reintegración, y cuyo ejercicio beneficia a toda la masa
Legislación argentina Ley de Concursos Nº 24.522
Esta es una de las legislaciones más recientes y presenta grandes avances normativos, y la
que contempla respecto de los actos ineficaces los siguientes artículos que se reproducen
según la Ley de Concursos 24.522:
Sección segunda
262
Desapoderamiento y extensión
Art. 107 El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la
fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación. El
desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración.
Legitimación procesal del fallido
Art. 110 El fallido pierde la legitimación procesal en todo litigio referido a os bienes
desapoderados, debiendo actuar en ellos el síndico. Puede sin embargo, solicitar medidas
conservatorias judiciales hasta tanto el síndico se apersone, y realizar las extrajudiciales en
omisión del síndico.
Puede también formular observaciones en los términos del artículo 35 respecto de los
créditos que pretendan verificarse, hacerse parte en los incidentes de revisión y de
verificación tardía y hacer presentaciones relativas a la actuación de los órganos del
concurso.
Sección tercera
Periodo de sospecha y efectos sobre los actos perjudiciales a los acreedores
Art.116 La fijación de la fecha de iniciación de la cesación de pagos no puede retrotraerse
a los efectos previstos por esta sección, más allá de los dos (2) años de la fecha del auto de
quiebra o de presentación en concurso preventivo.
Periodo de sospecha
Denomínase periodo de sospecha al que transcurre entre la fecha que se determine como
iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra.
Actos ineficaces de pleno derecho
263
Art.-118 “Son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor en el
periodo sospechoso, que consistan en :
1.-Actos a título gratuito.
2.-Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento, según el título debía producirse en el día
de la quiebra o con posterioridad.
3.-Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación
no vencida que originariamente no tenía esa garantía.
La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición expresa y sin
tramitación. La resolución es apelable y recurrible por vía incidental.”
Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos
Art. 119 Los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el periodo de
sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebro el
acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. El
tercero debe probar que el acto no causo perjuicio.
Esta declaración debe reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la quiebra y
tramita por vía ordinaria, salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente.
la acción es ejercida por el síndico, esta sujeta a autorización previa de la mayoría simple
del capital quirografario verificado y declarado admisible y no esta sometida a tributo
previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido, en su caso el crédito por la tasa
de justicia tendrá preferencia del artículo 240. la acción perime a los seis (6) meses.
Acción por los acreedores.
264
Art. 120 Sin perjuicio de la responsabilidad del síndico, cualquier acreedor interesado
puede deducir a su costa esta acción después de transcurridos treinta (30) días desde que
haya intimado judicialmente a aquel para que la inicie.
El acreedor que promueve esta acción no puede requerir el beneficio de litigar sin gastos y
a pedido de parte, y en cualquier estado del juicio, el juez puede ordenar que el tercero
afiance las eventuales costas del proceso a cuyo efecto las estimara provisionalmente. No
prestada la caución, el juicio se tiene por desistido con costas al accionante.
Revocación ordinaria
La acción regulada por los artículos 961 a 972 del Código Civil, solo puede ser intentada o
continuada por los acreedores después de haber intimado al síndico para que la inicie o
prosiga, sustituyendo al actor, en el término de treinta (30) días.
Efectos
En ambos casos si se declara la ineficacia el acreedor tiene derecho al resarcimiento de sus
gastos y a una preferencia especial sobre los bienes recuperados, que determina el juez
entre la tercera y la décima parte del producto deducido de estos, con limite en el monto de
su crédito.
Actos otorgados durante un concurso preventivo
Art. 121 El primer párrafo del artículo 119 no es aplicable respecto de los actos de
administración ordinaria, otorgados durante la existencia de un concurso preventivo, ni
respecto de los actos de administración que excedan al giro ordinario o de disposición
otorgados en el mismo periodo, o durante la etapa de cumplimiento del acuerdo con
autorización judicial conferida en los términos de los artículos 16 o 59, tercer párrafo.
Pago al acreedor peticionante de quiebra: presunción
265
Art. Cuando el acreedor peticionante , luego de promovida la petición de quiebra ,
recibiere cualquier bien en pago o dación en pago de un tercero para aplicar el crédito
hecho valer en el expediente, se presume que se han entregado y recibido en favor de la
generalidad de los acreedores, siendo inoponibles a ellos el otro carácter.
Reintegro
El acreedor debe reintegrar el concurso lo recibido, pudiendo compensársele con interese
hasta la tasa fijada en el art. 565 del Código de Comercio, en caso de resistencia
injustificada.
Inoponibilidad y acreedores de rango posterior
Art.123 Si en virtud de lo dispuesto por los, artículos 118, 119 y 120 resulta inoponible
una hipoteca o una prenda, los acreedores hipotecarios o prendarios de rango posterior solo
tienen prioridad sobre las sumas que reconocerían eses privilegio si los catos inoponibles
hubieran producido todos sus efectos. Ingresan al concurso las cantidades que hubieran
correspondido percibir al acreedor por los actos inoponibles, sin perjuicio de las restantes
preferencias reconocidas.
Plazos de ejercicio
Art. 124 La declaración prevista en el artículo 118, la intimación del artículo 122 y la
interposición de la acción en los casos de los artículos 119 y 120 caducan a los tres (3) años
contados desde la fecha de la sentencia de quiebra.
Extensión del desapoderamiento
Los bienes que ingresen al concurso en virtud de lo dispuesto por los artículos 118 al 123
quedan sujetos al desapoderamiento.
Comentarios a la legislación argentina
266
Los arts. 106 a 114 se refieran al desapoderamiento (desasimiento), éste incluye claramente
todos los bienes presentes y futuros, sobre los que pierde la administración, el fallido, “de
este modo, el fallido queda imposibilitado de efectuar toda transferencia, ya sea a título
oneroso o gratuito, por la cual se excluya algún bien del patrimonio”1, la doctrina estima
que quedan excluidos del desapoderamiento, los derechos no patrimoniales, los bienes
inembargables, el usufructo de los hijos menores (salvo los frutos), la administración de los
bienes propios del cónyuge, la facultad de actuar judicial y extrajudicial, respecto de los
bienes excluidos del desapoderamiento, las indemnizaciones por daños materiales o
morales a su persona y los demás excluidos por otras leyes.
Así también, el fallido pierde la legitimación procesal, según lo dispone el art. 110, en lo
que respecta a todos juicios sobre los bienes desapoderados, es decir, su masa activa, pero
tiene el derecho de solicitar medidas conservatorias y judiciales, mientras el síndico se
apersone y realizar toda las actuaciones extrajudiciales en omisión del síndico. La
doctrina también reconoce la existencia de supuestos excepcionales a la norma en comento
“no sólo en los supuestos en los que por disposición de la ley o por aplicación analógica de
los textos legales se le acuerda al fallido esa facultad-poder, sino también cuando sea
necesario defenderlo en su interés subjetivo, cuando se protejan mejor los intereses del
concurso, cuando el juez del proceso lo disponga (art.274 Ley Nº 24522) y cuando sus
propios intereses se encuentren en colisión con los intereses de los acreedores del concurso,
de la sindicatura y del órgano jurisdiccional. En tales supuestos, dado el deber de
colaboración
1 Roque Vitolo Daniel, Comentarios a la ley de concursos y quiebras Nº 24.522, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, año 1996, pág. 257.
267
que se le imputa al deudor fallido, se le reconoce legitimación para intervenir en el proceso
en calidad adhesiva”2. No obstante, ninguna disposición se refiere a los juicios en que el
fallido sea demandado, legitimación pasiva, en lo que respecta a su masa pasiva, esto es
consecuente con la facultad, para formular observaciones respecto de los créditos que
pretendan verificarse, hacerse parte en los incidentes de revisión y verificación tardía y
hacer presentaciones relativas a la actuación de los órganos del concurso. Nos parece
también interesante citar lo dispuesto por el art.38 de la ley 14.394, según el cual, el bien
de familia no cae bajo el desapoderamiento “el bien de familia no será susceptible de
ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de
concurso o quiebra”,
En cuanto la fecha de cesación de pagos, se adopta el criterio de determinación judicial, es
decir, es fijada por el juez, con una limitación de carácter legal, no puede retrotraerse más
allá de dos años del auto de quiebra o del concurso preventivo, la determinación del
periodo sospechoso guarda relación con el régimen inoponibilidad concursal.
Los artículos transcritos nos parecen del todo interesantes, por que contienen una solución
diametralmente opuesta a nuestro derecho, las inoponibilidades en el derecho concursal
argentino se dividen en dos categorías, aquellas en que los actos son ineficaces de pleno
derecho y aquellas en que los actos son susceptibles de ser declarados ineficaces por
conocimiento- por parte de quien celebro el acto con el deudor- del estado de cesación de
pagos de éste, durante el periodo de sospecha. El art.118 se refiere a los actos ineficaces
de pleno derecho, en ellos se presume el fraude iuris et de iure, por ello es que el legislador
ha considerado que de concurrir los requisitos, se pronuncie de oficio la declaración de
ineficacia o a petición de la sindicatura, sin que se requiera tramitación alguna. Se trata de
2 Ibíd.
268
una enumeración taxativa y la mayoría de la doctrina argentina sostiene la interpretación
restrictiva de la misma. A diferencia, de nuestro derecho no existe una separación entre
los actos susceptibles de ser revocados celebrados por el deudor común y los celebrados
por el deudor del art.41, los actos que describe el articulado, pertenecen en nuestro derecho
tanto a causales comunes a todo deudor art.74 y a las específicas del art. 76 Nº1 y 3. La
disposición anterior de la Ley Nº 19.551 de suspensión de pagos argentina, actualmente
derogada por las disposiciones en comento, al igual que nuestro art. 76 contenía la
inoponibilidad por pago por entrega de bienes, dación en pago y la constitución de
garantías de deudas no vencidas y que originariamente no la tenían, la justificación dada
por los tratadistas argentinos “es adecuado, pues la constitución de garantías de
obligaciones no vencidas que carecían de ellas no conculca el principio tratamiento
igualitario de los acreedores de los acreedores comunes”1, no obstante, ambas figuras
quedan subsumidas en el artículo 119.
El art. 119 se refiere a los actos por conocimiento de la cesación de pagos, de este modo
para que proceda la acción de este artículo los actos deben ser:
a) Perjudiciales para los acreedores, incumbe al tercero probar que el acto no es perjudicial.
b) Otorgados en el periodo de sospecha.
c) Quien celebró el acto debió tener conocimiento de la cesación de pagos.
La acción debe ser ejercida por el síndico, pero debe ser autorizado previamente por la
mayoría del capital quirografario verificado y declarado admisible. La doctrina argentina
en lo que se refiere a la legitimación pasiva del fallido, en estas acciones, es prolífica e
incluso se ha discutido jurisprudencialmente, Roque Vitolo indica al respecto “la acción
concursal debe ser necesariamente dirigida contra el fallido. No puede declarase la
1 Iglesias José A., Concursos: La reforma a la ley, citado por Roque Vitolo Daniel, ob.cit., pág. 269.
269
invalidez o ineficacia de un acto respecto de uno o alguno de los intervinientes si al mismo
tiempo, subsiste respecto de los demás como verdadero y válido. En la revocatoria
concursal es necesario dar audiencia al fallido, pues ha sido participe en el acto que
pretende declararse ineficaz, máxime si en caso de progresar la demanda podría ser sujeto
pasivo de una acción resarcitoria”1. En cuanto a la autorización del concurso, obviamente
genera dificultades en el ejercicio de la acción, no obstante su razón está dada por que las
costas del juicio si no prospera la acción las soporta la masa, y el acreedor de ellas es un
acreedor de la masa que se paga primero que los del concurso, en cuanto a la mayoría que
se exige es solo la mayoría simple del capital quirografario. Por último Vitolo aclara que
la sentencia que se pronuncia sobre esta inoponibilidad es una sentencia de carácter
declarativo.
La legislación concursal argentina, reconoce la calidad de sujeto activo de la acción
revocatoria concursal al síndico y a los acreedores (art.120), quienes pueden intentar las
acciones tendientes a declarar la ineficacia de ciertos actos celebrados por el deudor,
durante el periodo de sospecha, de este modo, cualquier acreedor puede hacer ejercicio a su
costa de las acciones de inoponibilidad, después de treinta días desde que haya intimado al
síndico para que la inicie, ello supone que al hacer ejercido el síndico de la acción deba
igualmente pedir la autorización que señala el art. 119.
La acción pauliana ordinaria se encuentra incorporada al sistema reintegratorio de la
quiebra, ello se desprende del propio tenor del art. 120, el que dispone para su ejercicio, no
es necesario que exista autorización previa, además establece una suerte de incentivo para
el acreedor que la ejercite individualmente, puesto que si bien la acción beneficia a todos
1 Ibíd.
270
los acreedores, la doctrina argentina piensa que mediante ella el concurso evita sufrir los
gastos del juicio, ante la dificultad de la prueba.
Debemos tener presente que la legislación argentina contempla la obligación del síndico de
presentar un informe que entre otras menciones considera una exposición de los actos
susceptibles de ser revocados.
Otro punto de vista interesante de análisis es que la ley argentina se refiera al alcance del
desapoderamiento en cuanto a los bienes que se reintegran como consecuencia del ejercicio
de las acciones de inoponibilidad, estableciendo expresamente que el desapoderamiento se
extiende a ellos, zanjando una discusión doctrinaria, ya que el desapoderamiento sólo se
extiende a los bienes futuros y presentes, salvo los inembargables y no se extiende a los
pasados, lo que queda resuelto por el art. 124 inc. final, estos bienes quedan sujetos al
desapoderamiento.
Otra característica interesante por la que opta, son los procedimientos rápidos y eficaces,
así queda de manifiesto con el art. 118, que establece las ineficacias de pleno derecho y el
art.119 que establece para las acciones de ineficacia por conocimiento de la cesación de
pagos, estos pueden tramitarse de acuerdo al procedimiento ordinario o si hay acuerdo de
las partes por el procedimiento incidental.
Legislación Mexicana, Ley de Quiebras y Suspensión de pagos.
Título tercero-Sección primera
Limitaciones en la capacidad y en el ejercicio de derechos personales
Art. 83 Por la sentencia que declara la quiebra, el quebrado queda privado de derecho de la
administración y disposición de sus bienes y de los que adquiera, hasta finalizarse aquella.
Capítulo tercero efectos en cuanto a la tramitación en juicio
271
Art.122 Las acciones promovidas y los juicios seguidos por el quebrado y las promovidas
y los seguidos contra él, que tengan contenido patrimonial, se continuaran por el síndico o
con él, con intervención del quebrado, en los casos en que la ley o el juez lo dispongan.
Efectos de la declaración de quiebra sobre los actos anteriores a la misma
Art.168 Serán ineficaces frente a la masa todos loa actos que el quebrado haya hecho antes
de la declaración de quiebra o de la fecha a que se retrotraigan sus efectos, defraudando a
sabiendas los derechos de los acreedores, si el tercero que intervino en el acto tenia
conocimiento del fraude.
Este último requisito no será necesario en los actos de carácter gratuito.
Art. 169 Se presumen realizados en fraude de acreedores sin que se admita prueba en
contrario y serán ineficaces frente a la masa:
1º.Los actos y enajenaciones a título gratuito, ejecutados a partir de la fecha de retroacción,
y en los que , sin ser gratuitos, la prestación recibida por el quebrado sea de valor
evidentemente inferior a la suya.
2º Los pagos de deudas y obligaciones no vencidas, hechas al o por el quebrado, con
dinero, títulos-valores o de cualquier otro modo. a partir de la fecha indicada.
No procederá la declaración de ineficacia cuando la masa se aproveche de los pagos hechos
al quebrado.
Si los terceros devolvieren a la masa lo que hubieren recibido del quebrado, podrán
solicitar el reconocimiento de su crédito cuando procediere.
3º El descuento de sus propios efectos hecho por el quebrado, después de dicho momento,
se considerara como pago anticipado.
272
Art.170 Se presumen hechos en fraude de acreedores, si se realizan partir de la fecha de
retroacción y serán ineficaces frente a la masa, salvo que el interesado prueba su buena fe.
1º Los pagos de deudas vencidas, hechos en especie diferente a la que correspondiere dada
la naturaleza de la obligación.
2º la constitución de derechos reales sobre bienes del quebrado en garantía de obligaciones
anteriores a la fecha de retroacción, para los que no se hubiere convenido dicha garantía o
con motivo de prestamos en dinero, efectos o mercancías, anteriores o no a la fecha
indicada, cuya entrega no se verificase de presente al tiempo de otorgarse la obligación ante
federatario publico o testigos que intervinieren en ella.
Art.171 Será valida la inscripción hipotecaria que se hiciere antes de la fecha de la
sentencia de la declaración de quiebra.
Art.172 Se presumen en fraude de acreedores, y serán ineficaces, frente a la masa, los
pagos, actos y enajenaciones hechos a título oneroso a partir de la fecha de retroacción, si
el síndico o cualquiera interesado prueba que el tercero conocía la situación del quebrado.
Art.173 Siempre que se resuelva la devolución a la masa de algún objeto o cantidad, se
entenderá aunque no se exprese, que deben devolverse también sus productos líquidos e
intereses correspondientes al tiempo en que se disfruto de la cosa o dinero, salvo los casos
de buena fe.
Art.174 Si los bienes objeto de estos actos hubieren salido del patrimonio de quien los
obtuvo en virtud de los mismos, para ser adquiridos por un tercero de buen fe, podrá
exigirse del primer adquirente resarcimiento de daños y perjuicios, salvo que se pruebe la
buena fe.
273
La misma responsabilidad recae sobre el que para eludir los efectos de la revocación
hubiere destruido u ocultado los bienes objeto de la misma.
Comentarios a la legislación mexicana
La ley mexicana, extiende el desasimiento a los bienes futuros mientras dure el estado de
falencia, explica la ley que el desasimiento no provoca la incapacidad sino sólo la
indisponibilidad de los bienes del fallido, por ello éste puede adquirir bienes durante la
quiebra, celebrando para ellos los actos jurídicos necesarios. Este desasimiento se produce
desde que se dicte la sentencia de quiebra.
Respecto de las acciones revocatorias de que tratan los art. 168 al 174, el art. 168 establece
una acción pauliana ordinaria que requiere de la prueba del fraude por parte del tercero,
salvo en los actos a título gratuito, denominada por los tratadistas mexicanos como acción
revocatoria por actos fraudulentos, en todo lo demás se rige por las reglas generales.
La ley mexicana establece dos tipos de acción pauliana concursal, una destinada a revocar
los actos a título gratuito (art.169) y asimilados, como lo son las prestaciones que no son
equivalentes, es decir, la prestación recibida por el fallido es inferior a la que él realiza,
otra características de la acción es que no se admite prueba en contrario, solo se debe
probar la naturaleza del acto y su fecha de celebración; la otra acción revocatoria concursal
que establece es aquella destinada a revocar los actos a título oneroso (art.170), en ella se
presume iuris et de iure el fraude del deudor, no obstante respecto del tercero se admite la
prueba de su buena fe, el art. 172 establece la revocación de los actos a título oneroso de
carácter general.
274
Legislación uruguaya, Código de Comercio, Libro Cuarto, Sección Segunda,
arts.1572 al 1765.
Título cuarto
Art. 1602 Son nulos e ineficaces, relativamente a la masa, cundo se han verificado en los
sesenta días precedentes al en que, según la declaración del Juez, tuvo lugar la efectiva
suspensión de pagos, los actos siguientes:
1ºLas donaciones entre vivos que no sean remuneratorias.
2º Las enajenaciones de bienes muebles e inmuebles a título gratuito.
3º Las cesiones y traspasos de bienes inmuebles hechos en pago de obligaciones no
vencidas al tiempo de declararse la quiebra.
Art. 1603 Son también nulas e ineficaces, relativamente a la masa, cuando se han
constituido en los diez días precedentes a la suspensión de pagos, todas las hipotecas y
prendas que recaigan sobre obligaciones contraidas antes sin esa garantía.
Art.1604 Pueden anulares o revocarse a instancia de los acreedores mediante la prueba de
haberse obrado en fraude de sus derechos:
1º Todos los contratos, obligaciones y operaciones mercantiles del quebrado que hayan
sido celebrados dentro de los diez días precedentes a la declaración de quiebra.
2ºLos préstamos en dinero o en efectos, hechos en los seis meses precedentes a la cesación
de pagos y cuya entrega efectiva no se acredite plenamente por los documentos de prueba
admitidos en materia comercial y con independencia del documento en que se reconoce el
préstamo, a menos que eses documento fuese escritura publica y el escribano diese fe de la
entrega.
275
3º Las enajenaciones de bienes raíces hechas a título oneroso en el mes precedente a la
declaración de la quiebra.
4º Todo contrato celebrado dentro de los dos años anteriores a la cesación de pagos, en que
se pruebe que hubo suposición o simulación hecha en fraude de los acreedores.
Art.1605 Las cantidades que el quebrado haya pagado en dinero, papeles de crédito,
mercaderías u otra clase de bienes muebles, en los quince días precedentes a la declaración
de quiebra por obligaciones directas cuyo vencimiento fuese posterior a la fecha de la
declaración serán devueltas a la masa por los que la percibieron.
Se considera comprendido en la disposición de este artículo, el descuento de sus propias
obligaciones, hecho por el comerciante dentro del periodo referido.
Art. 1606 Tratándose de letras, la sentencia que haya condenado al portador a reembolsar,
lo que haya recibido, surtiría los efectos de un protesto en forma para recurrir contra el
librador y endosantes. (art.916).
Título quinto
Art. 1641 El síndico deberá presentar, dentro de los veinte días de haber tomado posesión
de su cargo, un informe del Juez sobre la fecha en que, en su concepto debe considerarse en
suspensión de pagos al fallido y sobre la calificación que merezca la quiebra.
En esta ultima parte, examinará el síndico las causas de la quiebra, el resultado de los
balances, el estado de los libros, la índole de las enajenaciones realizadas por él,
ocultaciones, simulaciones, y demás circunstancias necesarias para inducir la causalidad,
culpabilidad o fraude que hayan podido actuar en el estado de quiebra, teniendo presenta
las reglas establecidas en el título VII De la calificación de la quiebra.
276
El plazo para la presentación del informe no podrá ser prorrogado por el juez , sino
mediante la demostración, que deberá hacer el síndico, de los motivos del retardo.
Título sexto
De la fijación de la época de la suspensión de pagos
Art.1643 Formado el primero de dichos expedientes, el juez dentro de diez días fijará la
época de la efectiva cesación de pagos, anunciándose por edictos en los periódicos que el
informe y resolución del juez sobre el particular, se encuentran en la oficina actuaria a
disposición de los acreedores y del fallido.
En ningún caso podrá retrotraerse la quiebra más allá de un año contado desde la fecha de
su declaración.
Comentarios a la legislación uruguaya
La legislación uruguaya reproduce con ciertas particularidades los actos revocables ya sea a
título oneroso o gratuito que se revocan por todas las legislaciones, señalando
explícitamente que el fundamento de la inoponibilidad es el fraude en perjuicio de los
derechos de los acreedores, el art.1602 y 1603 prescinden de la prueba del fraude por el
contrario serán revocables en la medida que se pruebe el fraude en el caso del art. 1604.
Pero consideramos que los artículos referidos a las acciones paulianas ordinarias y
concursales no presentan mayores dificultades, pues se refieren a actos que también son
revocados por nuestra legislación. Quizás la particularidad más interesante que registra la
legislación concursal uruguaya está contenida en el art. 1641 pues esta disposición no es
conocida en nuestra legislación, y constituye una de las principales menciones que contiene
el informe, de carácter obligatorio, que debe presentar el síndico al juez de la quiebra y que
contiene un examen de la índole de las enajenaciones realizadas por el fallido, ocultaciones,
277
simulaciones que hagan presumir el fraude en el estado de quiebra. Esta norma facilita
con creces la posibilidad de ejercicio de las acciones revocatorias.
Legislación paraguaya, Ley 154 de quiebras.
Art. 124 Serán ineficaces con relación a los acreedores los actos jurídicos celebrados por
el fallido sobre os bienes de la masa después de la declaración de quiebra. A ese efecto, se
computara el día en que esta hubiese sido dictada.
Art.125 Serán ineficaces con relación a la masa los siguientes actos realizados por el
deudor en los doce meses precedentes a la declaración de quiebra o a su presentación:
1)Los actos a título gratuito, excepto los regalos de costumbre y los actos ejecutados en
cumplimiento de un deber moral o con un fin de utilidad social, en cuanto la liberalidad
guarde proporción con el patrimonio del deudor, y
2)Los pagos de obligaciones no vencidas antes de la declaración de quiebra.
Tampoco se entiende que el deudor anticipa el pago cuando descuenta efectos de comercio
o paga facturas a su cargo y cuando lo hace renunciando al plazo estipulado en su favor.
Art.126 Podrán ser revocados en favor de la masa los siguientes actor realizados por el
deudor en los doce meses precedentes contados en la misma forma del artículo anterior,
salvo que la otra parte pruebe que el deudor era insolvente al tiempo en que se realizo el
acto, o justifique que ella tuvo razón suficiente, a juicio del juzgado, para creer que era
solvente:
1) Los actos a título oneroso en los cuales las prestaciones efectuadas o las obligaciones
asumidas por el fallido sobrepasan notablemente a cuanto le haya sido dado o prometido.
2)Los pagos de deudas vencidas que no sean realizados en la especie debida. La dación en
pago de efectos de comercio se considerara equivalente al pago en dinero. Y
278
3) Los actos de constitución de garantías reales en seguridad de obligaciones anteriores que
no las tenían.
Art.127 Igualmente podrán ser revocados en favor de la masa los actos a título oneroso
realizados por el deudor en los seis meses precedentes , contados en la misma forma que en
el art. 125, con sus parientes en línea recta consanguíneos o afines hasta el segundo grado,
o a su cónyuge o los parientes de este en línea recta o consanguíneos o afines hasta el
segundo grado. La revocatoria no procederá si la otra parte no probare que el deudor era
solvente cuando se celebro el acto, o justificare que tuvo razón suficiente, a juicio del
juzgado, para creer que era solvente.
Art.128 Revocado el acto o declarada su ineficacia, deberán restituirse a la masa todos los
bienes transmitidos en virtud del acto impugnado. En caso de no ser posible la restitución
en especie se procederá a la indemnización correspondiente.
El donatario de buena fe esta obligado a restituir solo el valor con que se hubiere
enriquecido.
Cuando el tercero haya restituido lo que hubiese recibido por el acto impugnado, renacerá
su crédito.
Art.129 Si los bienes objeto de esos actos hubieren salido del patrimonio de quien los
obtuvo en virtud de los mismos para ser adquiridos por sucesores a título singular, podrá
exigirse a estos la restitución de dichos bienes , si la adquisición hubiere sido hecha a título
gratuito o con conocimiento de la causa que la invalidaban.
Art.130 Se restituirán por la masa a los terceros, en caso de impugnación , los bienes que
estos hubiesen entregado si se encontraren en especie, o el valor en cuanto ella se hubiere
279
enriquecido . Los valores que excediesen a dicho enriquecimiento, constituirán créditos
exigibles en la quiebra.
Art.131 El concurso podrá pedir la revocación de los actos celebrados por el deudor
cuando las leyes la concedieren individualmente a los acreedores. Los efectos de la
revocatoria beneficiaran a toda la masa.
La acción será interpuesta ante el juez de la quiebra y se extenderá a los sucesores a título
singular, en los casos en que proceda.
Art.132 En los casos de quiebra de comerciante , frente a la masa se presumirá que
pertenecen al cónyuge fallido los bienes que el otro hubiese adquirido durante el
matrimonio en los cinco años anteriores a la fecha de la declaración de quiebra. Para
proceder a la ocupación de estos bienes, sin perjuicio de las medidas precautorias
procedentes, el síndico deberá promover un incidente en el que, para obtener la resolución
judicial favorable , bastara que pruebe la existencia del vinculo matrimonial dentro de
dicho periodo y la adquisición de los bienes durante el mismo.
El cónyuge podrá oponerse probando en el incidente promovido que dichos bienes los
había adquirido con medios que no podrán ser incluidos en la masa de la quiebra por ser
de exclusiva pertenencia o que le perteneciera antes del matrimonio. Si la resolución que
recayere en el incidente le fuera desfavorable podrá iniciar reclamación ulterior.
Comentarios a la legislación concursal paraguaya
El art. 125 establece una inoponibilidad del acto que prescinde de la prueba del fraude y del
perjuicio bastará con la realización del acto durante el periodo sospechoso y que sea uno de
los actos señalados en el artículo en comento, esta presenta diferencias con la legislación
chilena pues establece una serie de actos gratuitos excluyendo a los regalos de costumbres
280
y los actos ejecutados en cumplimiento de un deber moral o con un fin de utilidad social,
con un límite en cuanto la liberalidad guarde relación con el patrimonio del deudor.
Por otro lado el art.126 y 127 establecen la posibilidad de revocar los actos que se
encuentren bajo estos supuestos, la particularidad de la legislación paraguaya esta en que
admite la posibilidad de enervar el ejercicio de la acción mediante la prueba de la solvencia
del deudor a la fecha de la celebración con ello, excluyendo el perjuicio y por lo tanto el
interés en la acción.
Pero estimamos más apropiado estudiar las particularidades de cada legislación y que en
esta se presenta porque establece los alcances de la restitución en sus arts. 128, 129, y 130,
que aplican las normas generales en esta materia, el tercero adquirente esta obligado a
reintegrar a la masa los bienes que le hayan sido transferidos, sino es posible debe restituir
su valor, en el caso del adquirente de buena fe, es decir, a título gratuito solo debe restituir
solo el monto de lo que se ha enriquecido. Lo cual en el caso de los contratos onerosos
hace renacer el crédito del adquirente (art. 128 inc. final). También aplicando las normas
generales, la hace aplicable al subadquirente(art.129). El art. 130 nos presenta la situación
en que el valor de lo restituido haya sido superior al perjuicio, la masa esta obligada a
restituir el excedente. El artículo 132 establece una figura conocida por algunas
legislaciones extranjeras, denominada, presunción munciana, pues en ella se presumen que
pertenecen al cónyuge fallido los bienes que el otro cónyuge haya adquirido en la época
anterior a la declaración la quiebra, en virtud de ello se cree éstos fueron adquiridos con
dineros del cónyuge fallido, frente a ello el cónyuge no fallido deberá demostrar que los ha
adquirido con bienes propios o que lo adquirió con anterioridad a los cinco años que
establece el art. citado.
281
Legislación española, Código de Comercio 1885, Ley de suspensión de pagos, Ley de
Enjuiciamiento Civil, Código de Comercio 1829, Código de Comercio 1885, Libro
Cuarto, Sección Segunda
Art. 878 Declarada la quiebra, el quebrado quedara inhabilitado, para la administración de
sus bienes.
Todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los
efectos de la quiebra serán nulos.
Art.879 Las cantidades que el quebrado hubiere satisfecho en dinero, efectos o valores de
crédito en los quince días precedentes a la declaración de quiebra, o deudas y obligaciones
directas cuyo vencimiento fuere posterior a ésta, se devolverán a la masa por quienes las
percibieron.
El descuento de sus propios efectos, hecho por el comerciante dentro del mismo plazo se
considerara como pago anticipado.
Art.880 Se reputaran fraudulentos y serán ineficaces respecto a los acreedores del
quebrado los contratos celebrados por éste en los treinta días precedentes a su quiebra, si
pertenecen a alguna de las clases siguientes:
1. Transmisiones de bienes inmuebles hechas a título gratuito.
2. Constituciones dotales hechas de bienes privativos suyos a sus hijas .
3 Concesiones y traspasos de bien inmuebles en pago deudas no vencidas al tiempo de
declararse la quiebra.
4. Hipotecas convencionales sobre obligaciones de fecha anterior que no tuvieren esta
calidad, o por prestamos de dinero o entrega de mercaderías cuya entrega no se verificase
282
de presente al tiempo de otorgarse la obligación ante Notario y testigos que intervinieran en
ella.
5. Las obligaciones entre vivos que no tengan conocidamente el carácter de remuneratorias,
otorgadas después del balance anterior a la quiebra, si de est resultare un pasivo superior al
activo del quebrado.
Art. 881 Podrán anularse a instancia de los acreedores, mediante la prueba de haber el
quebrado procedió con ánimo de defraudarlos en sus derechos:
1. Las enajenaciones a título oneroso de bienes raíces, hechas en el mes precedente a la
declaratoria de la quiebra.
2. Las constituciones dotales, hechas en cualquier tiempo, de bienes de la sociedad
conyugal en favor de las hijas o cualquiera otra transmisión de los mismos bienes a título
gratuito.
3. Las constituciones dotales o reconocimiento de capitales, hechos por un cónyuge
comerciante a favor del otro cónyuge en los seis meses precedentes a la quiebra, siempre
que no sean bienes inmuebles del abolengo de este. o adquiridos o poseídos de antemano
por el cónyuge en cuyo favor se hubiere hecho el reconocimiento de dote o capital.
4. Toda confesión de recibo de dinero o de efectos a título de préstamo que, hecha seis
meses antes de la quiebra en escritura publica, no se acreditare por la fe de entrega de
Notario o si, habiéndose hecho en documento privado, no constare uniformemente de los
libros de los contratantes.
5. Todos los contratos, obligaciones y operaciones mercantiles del quebrado que no sean
anteriores en diez días, a lo menos a la declaración de quiebra.
283
Art. 882 Podrá revocarse a instancia de los acreedores toda donación o contrato celebrado,
en los dos años anteriores a la quiebra, si llegare a probarse cualquiera especie de
adquisición o simulación hecha en fraude de aquellos.
Art. 883 En virtud de la declaración de quiebra, se tendrán por vencidas a la fecha de la
misma las deudas pendientes del quebrado.
Si el pago se verificase antes del tiempo prefijado en la obligación, se hará con el
descuento correspondiente.
Ley de suspensión de pagos
Art.21 Cuando la suspensión de pagos sea calificada como insolvencia definitiva, serán
aplicables a ella los preceptos sobre retroacción de la quiebra contenidos en los arts. 879,
880, 881, y 882 del Código de Comercio, pero las cuestiones que sobre el caso se susciten
se ventilaran en una pieza separada, sin que sufran alteración ni demora alguna por ello
todos y cada uno de los tramites del expediente de suspensión. A dicha pieza separada le
serán aplicables los artículos 1366 y 1377 LEC; pero correspondiéndoles a los
interventores designados por el Juez o por los acreedores en el convenio según el momento
en que se tramite aquella, las funciones que dichos artículos atribuyen a los síndicos y al
comisario de la quiebra.
Código de Comercio 1829
Art. 1035 El quebrado queda de derecho separado e inhibido de la administración de todos
sus bienes desde que se constituye en estado de quiebra.
Art. 1036 Todo acto de dominio y administración que haga el quebrado sobre cualquier
especie y porción de sus bienes después de la declaratoria de quiebra y los que haya hecho
posteriormente a la época que retrotraigan los efectos de dicha declaración, son nulos.
284
Art. 1037 En las disposiciones de los dos artículos precedentes se comprenden los bienes
que cualquier título adquiera el quebrado hasta finalizarse la quiebra por el pago de los
acreedores o por convenio con los mismos.
Art.1038 Las cantidades que el quebrado haya satisfecho en dinero, efectos o valores de
crédito en los quince días precedentes a la declaración de quiebra por deudas y obligaciones
directas, cuyo vencimiento fuese posterior a esta, se devolverán a la masa por los que las
percibieron.
Art. 1039 Se reputaran fraudulentos y quedaran ineficaces de derecho con respecto a los
acreedores del quebrado, los contratos celebrados por éste en los treinta días precedentes a
su quiebra, que sean de las especies siguientes:
1. Todas las enajenaciones de bienes inmuebles hechas a título gratuito.
2. Constituciones dotales hechas de bienes propios a sus hijos .
3 Concesiones y traspasos de bienes inmuebles hechos en pago deudas, no vencidas al
tiempo de declararse la quiebra.
4. Hipotecas convencionales sobre obligaciones de fecha anterior que no tuvieren esta
calidad, o sobre prestamos de dinero o entrega de mercaderías, cuya entrega no se
verificase de presente al tiempo de otorgarse la obligación ante el escribano y testigos que
intervinieron en ella.
Art.1040 También se comprenden en las disposiciones del artículo anterior las donaciones
entre vivos que no tengan el carácter de remuneratorias otorgadas después del, último
balance, si de este resultaba ser inferior el pasivo del quebrado a su activo.
Art.1041 Podrán anularse a instancia de los acreedores, mediante la prueba de haberse
obrado en fraude de sus derechos:
285
1. Las enajenaciones a título oneroso de bienes raíces, hechas en el mes precedente a la
declaratoria de la quiebra.
2. Las constituciones dotales o reconocimiento de capitales, hechos por un cónyuge
comerciante a favor del otro cónyuge en los seis meses precedentes a la quiebra, sobre
bienes que no fueren inmuebles del abolengo de este o los que hubiere adquirido y poseído
de antemano por el cónyuge, en cuyo favor se hubiere hecho el reconocimiento de dote o
capital.
4. Toda confesión de recibo de dinero o de efectos a título de préstamo que, hecha seis
meses antes de la quiebra en escritura publica, no se acreditare por la fe de entrega del
escribano o habiéndose hecho en documento privado, no constare uniformemente de los
libros de los contrayentes.
5. Todos los contratos, obligaciones y operaciones mercantiles del quebrado que no sean
anteriores de mas de diez días a la declaración de quiebra.
Art.1042 Todo contrato hecho por el quebrado en los cuatros años anteriores a la quiebra,
en que se pruebe cualquiera especie de suposición o simulación hecha en fraude de los
acreedores, se podrá revocar a instancia de éstos. (algunos autores consideran derogados
los artículos que se reproducen. Se incluyen para una mejor interpretación1)
Ley de Enjuiciamiento Civil
Art. 1366 La personalidad para pedir la retroacción de los actos que en perjuicio de la
quiebra haya hecho el quebrado en tiempo inhábil, o que por su carácter fraudulento
puedan anularse, aun cuando se hubieren hecho en tiempo hábil, residirá en los síndicos,
como representante de la masa de acreedores de la quiebra y administradores legales de su
haber.
1 Quecedo Aracil P., Legislación y Jurisprudencia sobre Quiebras, año 1996, Editorial Colex, pág.181.
286
Art. 1367 Si los acreedores observasen alguna omisión en esta parte, se dirigirán al
Comisario, quien tomando conocimiento de los antecedentes, dará las disposiciones
necesarias para que se ejerciten las acciones de la masa y sino lo hiciera, podrá llevar el
reclamante su queja al juez de la quiebra.
Art. 1368 Los síndicos están obligados a formar dentro de los días inmediatos a habérseles
hecho entrega de los libros y papeles de la quiebra, los estado siguientes:
Uno de los pagos hechos por el quebrado en los quince días precedentes a la declaración de
quiebra por deudas y obligaciones precedentes a la declaración de quiebra por deudas y
obligaciones directas, cuyo vencimiento fuere posterior a éstas.
Otro de los contratos celebrados en los treinta días anteriores a la declaración de quiebra,
que en el concepto de fraudulentos queden ineficaces de derecho con arreglo al artículo
1039 y de las donaciones entre vivos que se encuentran comprendidas en la disposición del
art. 1040.(art.880)
Art.1369 Los estados de que trata el artículo anterior se comprobaran y visaran por el
Comisario, con cuyo requisito dirigirán los síndicos a los interesados las reclamaciones
extrajudiciales para obtener el reintegro a la masa de lo que a esta pertenezca y si aquellas
fueren ineficaces, acudirán a los medios de derecho que correspondan según el objeto de
cada reclamación, con previa autorización del Comisario.
Art.1370 También formarán los síndicos otro estado de los contratos hechos por el
quebrado que se hallen en alguno de los cuatro casos comprendidos en el art.1041 del
Código (art.881) haciendo las averiguaciones oportunas para cerciorarse si en su
otorgamiento intervino fraude y hallando datos para probarlo en alguno de ellos, harán una
exposición motivada al Comisario, que, en vista de ella y de lo que resulte de las
287
investigaciones que haga por su parte, acordara o denegara la autorización par a que los
síndicos entablen las demanda cuya incoacción hubieren propuesto dicha exposición.
Art.1371 Las demandas que los síndicos entablaren sobre la explicación del art. 1038 del
Código de Comercio, se presentaran acompañadas de la prueba documental que acredite
haberse hecho el pago en tiempo inhábil y que la obligación no había vencido hasta
después de la declaratoria de quiebra.
En caso necesario podrán los síndicos preparar su acción con la confesión judicial del
deudor.
Art.1372 La pretensión de los síndicos y los documentos que la acompañaren se
comunicaran al demandado por tres días, dentro de los cuales expondrá este lo que crea
conveniente.
Art.1373 No contestándose la demanda por el deudor o sin la contestación no se
desvaneciere la prueba de los síndicos, se le condenara a la devolución.
Art.1374 Si por la contestación del deudor el juez hallare mérito para recibir el incidente a
prueba, lo acordara por el término de ocho días improrrogables, y cumplido, se fallara
dicho incidente por los tramites establecidos n los artículos 755 al 758 de esta ley.
Art.1375 Para reintegrar a la masa de los bienes extraídos de ella por contrato que hayan
quedado ineficaces de derecho en virtud de las disposiciones del artículo 1039 del Código
de Comercio, se procederá por los tramites del interdicto de recobrar, justificando los
síndicos por la escritura del mismo contrato, hallarse éste en el caso de la ley.
Art. 1376 Las providencias dictadas para la aplicación de los arts. 1038, 1039 y 1040 del
Código de Comercio (arts 879, 880) se ejecutaran aunque se interponga recurso de
apelación.
288
Art.1377 Las demandas de nulidad o revocación de los contratos hechos por el quebrado
en fraude de los acreedores, se substanciaran en el juicio declarativo que corresponda a su
cuantía y en el juzgado a quien competa su conocimiento.
Comentarios a la legislación concursal española
El sistema español es un sistema mixto que contempla dos mecanismos de reintegración a
la masa activa o patrimonio concursal, a) la retroacción, con la cual se trata de coincidir el
estado de quiebra con el momento en que realmente se produjo la insolvencia (art. 878
Código de Comercio)y b) se establecen una serie de acciones para hacer frente a los actos
jurídicos celebrados por el deudor, en fraude y perjuicio de los acreedores, durante un
tiempo anterior a la retroacción (art. 879 a 882 del Código de Comercio). Cabe
mencionar que el procedimiento establecido por la Ley de Suspensión de Pagos, en el que
una vez calificada la quiebra de definitiva, sólo admite la procedencia de las acciones
contempladas en los arts. 879 a 882 del Código de Comercio, sin que se conozca de la
retroacción
Se llama retroacción de la quiebra “al hecho, imperante en nuestro derecho positivo
(referencia al sistema español), de que los efectos de la declaración de la quiebra se
produzcan no desde su fecha sino desde una época anterior”1. El sistema mixto proviene
en España de la Ley de las partidas, en donde se prevenían el sistema de retroacción y las
acciones revocatorias concursales. El sistema como indicamos es mixto, hasta que la
quiebra sea calificada de definitiva, entonces el sistema de reintegración será relativo
(art.21 de la Ley de Suspensión de Pagos), según los arts. 879 al 882 del Código de
Comercio.
1 Provinciali Renzo, ob.cit., nota de José A. Ramírez, pág. 189.
289
El art. 878 inc.2º establece que todos los negocios jurídicos celebrados por el deudor entre
la declaración de la quiebra y la fecha a que se retrotraigan los efectos, son nulos de pleno
derecho, se trataría de una nulidad absoluta, en ella no diferencia de la clase de acto
jurídico, se prescinde de la prueba del fraude, no se necesita rendir prueba del perjuicio.
Sin embargo, la doctrina atenúa este principio por lo que estima que, no afectan los
negocios de contenido no patrimonial, realizados en representación de otras personas, los
celebrados sobre bienes inembargables, y los de contenido personalísimo como los
testamentos.
En cuanto, a las acciones revocatorias, la legislación española contempla una serie de
acciones destinadas a revocar ciertos actos jurídicos particulares realizados por el deudor en
un tiempo anterior a la retroacción, indicadas en el Código de Comercio y las propias del
Código Civil.
La mayoría de la doctrina ve en las acciones revocatorias su fundamento en la sanción de
ineficacia de los actos fraudulentos, presumida o por demostrar. Por ello Massaguer
estima que existe clara identidad con las acciones revocatorias concursales y la civil ambas
tienen idéntica naturaleza jurídica, denominada naturaleza unitaria, y porque la sanción de
ineficacia en ambas se debe a los actos celebrados por el deudor en fraude y perjuicio de
los acreedores. La diferencia entre ambas reside, en la inserción de estas acciones dentro
del procedimiento de ejecución colectiva y en la facilidad de prueba que persigue la ley, a
fin de facilitar los medios de reintegración. En cuanto a su ejercicio la acción revocatoria,
solo puede ser ejercida por el síndico, y no por los acreedores, debido a su carácter
colectivo, y a que el síndico es el órgano que representa la masa de acreedores. En cuanto
a su prueba, se encuentra favorecida por, una presunción absoluta de perjuicio, art. 879,
290
880 del Código de Comercio, una presunción absoluta de fraude, arts. 879, y 880 del
Código de Comercio, y una presunción relativa de fraude art.881 del citado cuerpo legal.
Los negocios afectados por la revocatoria concursal se dividen para la doctrina en tres
clases:
a) Los pagos anticipados, arts. 879, 880 Nº 3 del C.Com., se entienden por pagos
anticipados, los efectuados antes de la declaratoria de quiebra, respecto de los pagos de
deudas vencidas se aplican para su revocación la norma referida a los actos a título
oneroso. Se contemplan los pagos de deudas no vencidas efectuados en dinero, efectos o
valores, asimilando a ellos el descuento de efectos propios del deudor y los efectuados por
medios anormales.
b) Negocios a título gratuito, arts. 880 Nº1, 2, 4, 5, 880 Nº2, 3, 4, 882 del Código de
Comercio, así también comprende, todo negocio jurídico celebrado por el deudor sin que
medie contraprestación a favor del deudor. Se comprenden las donaciones de bienes
inmuebles art. 880 Nº 1, y las donaciones entre vivos art.880 Nº 5, la prueba a rendir por el
síndico se refiere a la realización del acto y la fecha de su perfeccionamiento. Asimismo
también se incluyen las hipotecas convencionales art. 880 Nº 4, en cuanto no respondan a
un sacrificio pecuniario. La prueba del síndico se refiere a la celebración del acto, a la
anterioridad de la deuda garantizada, la fecha de realización del acto. Inaplicable resulta
para ley española la referencia a la constitución de dote por la reforma de 1983. Por
último, bajo este supuesto esta el reconocimiento de deuda art. 881 Nº 4, se asimilan a los
negocios a título gratuito. La prueba se refiere a la fecha determinante para la procedencia
, se cuenta desde la fecha de la escritura pública o del documento privado, también se debe
probar el perjuicio y la intención de dañar a los acreedores por parte del deudor.
291
c) Negocios a título oneroso arts. 881 Nº1, 5 y 882, incluye las enajenaciones de inmuebles
efectuadas el año anterior al inicio del procedimiento o a la fecha de retroacción y los todos
los contratos, obligaciones y operaciones mercantiles realizadas en los diez días anteriores a
la fecha indicada precedentemente. La prueba del síndico está referida a la existencia del
acto, la fecha de realización y el ánimo de defraudar del quebrado.
292
CONCLUSIONES
Como hemos analizado la inoponibilidad en materia concursal se nos presenta como una
medida de protección de los acreedores, frente a la celebración por parte del deudor fallido,
de actos fraudulentos y perjudiciales, pero también constituye un mecanismo eficaz para
resguardar la igualdad que debe existir entre los acreedores quirografarios, que como ya
hemos expresado es un principio fundamental de la ejecución colectiva, en particular del
instituto de la quiebra y de interpretación de las normas concursales.
La quiebra es una situación patrimonial, excepcional, que tiene múltiples consecuencias,
que escapan con creces al sólo interés privado, en ella convergen una pluralidad de
intereses dignos de tutela, como lo son los derechos de los trabajadores, entre otros, de ahí
que en la actualidad la doctrina se incline por orientarla en un sentido publicista.
De este modo, existe una pluralidad de intereses en conflicto, y también múltiples
manifestaciones del estado de desequilibrio, anteriores a la declaración de quiebra, entre
ellas se encuentran los actos jurídicos realizados durante el periodo sospechoso. En
particular, de aquellos actos susceptibles de revocación, cuyo objetivo principal es
reconstituir la garantía general de los acreedores. Frente a estos, la legislación concursal
ha conferido una serie de mecanismos de reintegración, denominadas en particular,
acciones revocatorias o paulianas, ya sea la pauliana ordinaria incorporada al ámbito
concursal, o de las acciones paulianas concursales.
A lo largo de este estudio, hemos resaltado la importancia de los mecanismos concursales
de reintegración, en la reconstitución del patrimonio concursal, entendiendo que esta
293
reconstitución muchas veces, no se vincula solamente a obtener la satisfacción de los
acreedores, sino también a la conservación de la empresa, pues el fallido por lo general
recurrirá a bienes que son del giro de la empresa para pagar sus créditos, que comprometen
ya sea la continuidad de giro, provisional o definitiva y su enajenación como unidad
económica, en atención a la multiplicidad de intereses concurrentes en la quiebra, aún para
el Estado, por ejemplo cuando se trata de empresas de suministros.
Por ello creemos que el clásico principio de la par condictio, que si bien sigue estando
presente en la quiebra ( no olvidemos que la quiebra persigue principalmente la satisfacción
de los créditos ), se ha ido vinculando a nociones modernas como lo es, el de la
conservación de la empresa, que con ciertas limitaciones propias, también propende al pago
de las acreencias, a través del desarrollo normal de su giro o de la enajenación como unidad
económica. Si bien el derecho concursal no es un derecho destinado a recuperar las
empresas insolventes, no es menos cierto, que su recuperación puede ser un bien tutelado
por el Estado, la quiebra sobrepasa con creces el mero interés privado.
Como hemos explicado a través de los distintos capítulos, nuestra legislación tiene un
carácter eminentemente privatístico, criterio que no compartimos, pues en el instituto de la
quiebra confluyen no solo intereses privados, sino también públicos, la quiebra es un
fenómeno económico social general.
Consecuentemente, pensamos que el sistema reintegratorio cumple una trascendente
función dentro de la quiebra, y sobre esto nuestra legislación presenta ciertas
particularidades como también dificultades en su ejercicio. Así, la doctrina extranjera se
debate entre la concepción organicista o funcional de la naturaleza de la función del
sindico, nuestra legislación, por el contrario, reconoce al sindico la representación de los
294
intereses de los acreedores y del fallido, lo que crea algunos inconvenientes, principalmente
por que ambos intereses, generalmente, son contrapuestos, y entiéndase en particular,
aquella referida a la titularidad que le compete al Síndico en el ejercicio de la acciones y
por otro la representación del fallido, en cuanto legitimación pasiva, pues si el sindico
ejerce la acción en representación del interés general de los acreedores, no se explica como
podría asumir la defensa del fallido, pues resulta contrario a los principios generales del
derecho, por ello la doctrina se ha inclinado por dar lugar a ésta, lo que nos parece lógico
debido a que no se puede representar a dos partes que son irreconciliables, con plurales
intereses, de manera que el interés del fallido, será claramente el no aumentar su pasivo ni
tampoco perjudicar su situación penal, porque la sentencia que declare la inoponibilidad
constituye un antecedente objetivo a la hora de calificar la quiebra de fraudulenta, los
acreedores por el contrario persiguen la legítima satisfacción de sus créditos, sin embargo
también existen intereses públicos comprometidos como el orden económico que se ve
comprometido con el fenómeno social – económico que acarrea el instituto de la Quiebra.
Por otro lado nos encontramos serias dificultades para la prosperidad de la acción
revocatoria concursal, pues el legislador establece para su tramitación el procedimiento
ordinario, lo que naturalmente desincentiva su ejercicio, interesante nos parece la solución
dada por la legislación argentina que otorga la facultad a que por acuerdo de las partes se
opte por el procedimiento incidental, otra solución sería admitir la tramitación de acuerdo a
las reglas del juicio sumario o mediante un procedimiento especial.
Pero quizás la mayor deficiencia que hemos mencionado en el desarrollo de este estudio, y
es la falta de disposición , en específico, que obligue al síndico, a presentar un informe en
el que de cuenta de las enajenaciones, o bien de otros actos que realice el deudor, durante el
295
periodo sospechoso que puedan ser susceptibles de ser declarados inoponibles a la masa, lo
que consecuencialmente produce una gran indefensión de los acreedores frente a la
realización de actos fraudulentos, a diferencia de la normativa extranjera, lo que a nuestro
juicio constituye no sólo una grave deficiencia en la normativa, sino que impide el ejercicio
de las acciones revocatorias.
También atenta contra su ejercicio, la prescripción de corto tiempo de la acción,
considerando que este plazo se cuenta desde la sentencia declaratoria de quiebra, pues
como lo hicimos saber en su oportunidad es perfectamente posible que junto con la
declaración de quiebra prescriba la acción revocatoria, lo que es una incongruencia de por
sí, la declaración de quiebra tiende a proteger los distintos intereses no sólo de las partes,
sino de la comunidad, por ello no puede perjudicar a los acreedores, el art. 63 dispone que
la fecha de cesación de pagos no podrá ser fijada en un día anterior en más de un año a la
fecha de la resolución que declare la quiebra, y también tomando en cuenta los plazos
establecidos por los arts.74, 75, 76, es posible que se declare la quiebra, y la acción haya
prescrito o bien, el acreedor deba interponerla, antes de que prescriba, el mismo día de su
dictación, por ello concluimos al igual que la doctrina extranjera, que el plazo de
prescripción debería ser establecido a partir de la fecha de la sentencia que declara la
quiebra o bien ampliar el plazo de prescripción.
Quizás esas sean las razones por las que en la práctica, ni la doctrina ni la jurisprudencia, se
han avocado a un estudio especial de las mismas, ya que como hemos mencionado no han
sido mecanismos frecuentemente utilizados, no obstante siguen, para nosotros, teniendo
una trascendental importancia, para hacer frente a los negocios fraudulentos y perjudiciales,
por parte de los acreedores y de esta forma salvaguardar, ya no sólo intereses puramente
296
privados, sino también públicos, pues como se señaló a lo largo de este estudio, nos parece
menester vincular la noción del principio de la igualdad con otro principio que recogen
también los intereses presentes en la Quiebra, el de Conservación de la Empresa y sin
olvidar su utilidad frente a la enajenación como unidad económica .
297
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