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ACCIÓN PERSONAL Y ACCIÓN REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

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Art. 1117 del C. C.:

El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley.

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Acción personal: Es la que ejerce el acreedor con el objeto de lograr que el órgano jurisdiccional ordene que su deudor cumpla con llevar adelante determinada prestación, que puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer, asumida en favor de aquel.

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Acción real: es la que ejerce el titular de un derecho subjetivo -que recae sobre un bien específicamente determinado-, con el objeto de que el órgano jurisdiccional disponga los actos necesarios que permitan que dicho titular obtenga la realización de su derecho o vea satisfecho el interés que el ordenamiento jurídico le confiere o reconoce, respecto de dicho bien.

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Naturaleza de las garantías reales.

La garantía real se constituye con el objeto de asegurarle al acreedor el cumplimiento de la obligación asumida por el deudor. Esta garantía, que la constituye el propietario del bien, da origen a una nueva relación jurídica, distinta a la que dio origen al crédito. En ésta intervienen el mismo acreedor y el propietario del bien dado en garantía.

En algunos casos, cuando el deudor es también propietario del bien, los sujetos de ambas relaciones coinciden; en otros, sin embargo, el sujeto pasivo será persona distinta, ello sucede cuando quien constituye la garantía no es el deudor; pero en ambas relaciones jurídicas sustantivas el sujeto activo es el acreedor.

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Acciones del acreedor

Producido el incumplimiento por el deudor, el acreedor puede hacer uso de los derechos que emanan de ambas relaciones jurídicas materiales, es decir, de la de crédito como la real.

Puede, efectivamente, dirigirse solo al deudor a efecto de emplazarlo a que cumpla con su obligación y pague el crédito que adeuda, haciendo valer el derecho que surge solo de la relación jurídica de crédito; o puede, haciendo uso del derecho que emana de la garantía real constituida dirigirse además contra el garante hipotecario con el objeto de que se cumpla con la obligación asumida, caso contrario se proceda a la subasta pública del bien dado en garantía.

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No es posible concebir la sola intimación al garante hipotecario sin que similar acto se realice al deudor, precisamente porque la garantía –a estas alturas, es decir producido el incumplimiento- depende de la existencia del crédito; ello en razón de que lo accesorio depende de lo principal. En otras palabras, encontrándose vigente el crédito en tales condiciones, la garantía terminará siendo objeto de ejecución; por el contrario si el crédito se extingue, prescribe o es inexigible, la garantía no podrá ser ejecutada.

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Proceso de ejecución de garantías

En el proceso de ejecución de garantías reales, lo que el acreedor busca es que su crédito quede satisfecho. No es objeto del proceso el bien dado en garantía; a él recurrirá el acreedor, haciendo uso del derecho que emana de la relación jurídica real, solo si la obligación -que emana de la relación jurídica de crédito- no es cumplida.

La acción de ejecución de garantías reales, no es, en primer término, una acción real, en la medida que el objeto de ella no es, en principio, el bien. Lo que pretende el ejecutante, no es otra cosa que la satisfacción de su crédito; y solo si éste no queda cubierto, la acción recaerá sobre el bien. Creo que se trata de una acción personal, en lo principal; y real en lo accesorio.

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¿Es posible iniciar un proceso ejerciendo la acción personal –ejemplo proceso ejecutivo- y luego otro ejerciendo la acción real –por ejemplo la ejecución de una garantía real-, pretendiendo el cobro de la misma obligación?

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¿Cómo ha respondido la jurisprudencia en esta materia?

1.- La Sala Civil de la Corte Suprema de la República, ha sostenido, en la Sentencia Casatoria Nº 2367-98-Lima, de fecha 27 de abril de 1999, que no es jurídicamente posible iniciar un proceso de ejecución de garantías reales, si el título-valor referido en la liquidación del saldo deudor anexado con la demanda, es el mismo que sirvió de título ejecutivo para el inicio de un proceso ejecutivo contra el mismo ejecutado, por tratarse de procesos idénticos, ya que ambos persiguen el pago de una suma de dinero proveniente de una misma obligación, concluyendo que es de aplicación en ese caso lo previsto en el inciso 3 del artículo 438 del Código Procesal Civil. La citada ejecutoria establece que la existencia de dos procesos con un mismo petitorio, además de no estar dentro del marco de la ley, ocasiona aumento en los costos y gastos en la administración de justicia pérdida de tiempo en perjuicio de las partes.

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2.- Con un criterio similar la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema resolvió la causa signada como Casación número 2741-99-Lima, de fecha 21 de mayo de 2001[1]. En el quinto considerando de la citada ejecutoria se establece lo siguiente “además, si bien la obligación en el presente proceso se basa en la ejecución de una garantía real prendaria, no debe olvidarse que la prenda está subordinada a una obligación sin la cual no existiría, y esa obligación viene a ser aquella misma que sirve de base para la ejecución del primer proceso, por consiguiente, se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismo interés para obrar...”

[1] Esta ejecutoria ha sido tomada de “cuadernos Jurisprudenciales”, número 7, correspondiente al mes de Enero de 2002, editado por Gaceta Jurídica. Págs. 39 y 40.

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3.- Recientemente, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la CAS 429-2009-La Libertad, ha establecido , de fecha 23 de junio de 2009, en mayoría, que el acreedor puede hacer uso del proceso de ejecución de garantía y simultáneamente el proceso ejecutivo acción personal-, con el objeto de cobrar la misma obligación, en virtud de lo establecido en el Art. 1117 del CC, en razón de que el ejercicio de la acción personal no excluye el de la acción real.

El voto en minoría sostiene que ello no es posible jurídicamente.