ACCIÓN DE TUTELA/Derecho a la salud/ El tratamiento integral lo ...

ACCIÓN DE TUTELA/Derecho a la salud/ El tratamiento integral lo ACCIÓN DE TUTELA/Derecho a la salud/ El tratamiento integral lo ACCIÓN DE TUTELA/Derecho a la salud/ El tratamiento integral lo ACCIÓN DE TUTELA/Derecho a la salud/ El tratamiento integral lo

ordena el juez conforme a lo prescrito por el médico tratante. ordena el juez conforme a lo prescrito por el médico tratante. ordena el juez conforme a lo prescrito por el médico tratante. ordena el juez conforme a lo prescrito por el médico tratante.

“Frente a la condena en abstracto que presuntamente vulnera el derecho

de defensa de la demandada, considera la Sala que debe recordársele al

impugnante, que quien decide el tratamiento pertinente para el agenciado,

como el bien lo afirma, es el profesional de la medicina, su médico

tratante y no el Juez Constitucional, es decir, que el Juez de tutela le

corresponde el estudio de los derechos fundamentales de la parte

accionante y decidir si los hechos implican una vulneración a los mismos,

no a limitar dicho tratamiento y faltar a la integralidad que se ha sostenido

en la doctrina constitucional. Lo anterior implica, que la condena en

abstracto como el impugnante la denomina, obedece a que al no

conocerse cuál es el tratamiento médico que llegare a requerir el señor

JEJEN EUSCATEGUI, y teniendo en cuenta que se limita el campo de acción

del juez constitucional simplemente a lo obrante en el expediente, en pro

de la salvaguarda del derecho a la salud y a la vida, debe aplicarse un

tratamiento integral impidiendo que más adelante se pudiera negar

cualquier tipo de servicio o tratamiento ordenado por el galeno tratante.

Así las cosas, frente a dicho argumento, no puede pretender el señor

Director de CAPRECOM Seccional Cauca, limitar las órdenes de los jueces

de la República con función constitucional, pues el juez de tutela puede,

con argumentos jurídicos, fallar ultra y extra petita, toda vez que como en

el presente caso, teniendo en cuenta la edad y condición médica del actor,

se encuentra que no puede someterse en un futuro al actor a trámites

innecesarios que conlleven una resulta fatal”.

ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la Salud/SufragACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la Salud/SufragACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la Salud/SufragACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la Salud/Sufragación de los gastos ación de los gastos ación de los gastos ación de los gastos

de transporte del paciente a otra ciudad. de transporte del paciente a otra ciudad. de transporte del paciente a otra ciudad. de transporte del paciente a otra ciudad.

“Para que no quede duda alguna, retomando las consideraciones

anteriormente traídas a colación en este fallo, en sentencia T-1158 de

2001 la H. Corte Constitucional sostuvo que el postulado de accesibilidad

al servicio supone la remoción de todos los obstáculos formales y

materiales que limiten el goce de éste. En tal sentido, la estructura sobre

la cual descansa el Sistema de Seguridad Social en Salud, compuesta, de

acuerdo a la Ley 100 de 1993, por un conjunto de normas, instituciones y

Expediente 2011 00257 01

Actor JOSÉ ELÍ JEJEN EUSCATEGUI

Demandada SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA Y CAPRECOM

Acción TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

Apelación SENTENCIA DE 9 DE JUNIO DE 2.011

Procedencia: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN

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procedimientos, debe asegurar que la efectiva prestación del servicio no

sea entorpecida por la existencia de barreras que promuevan factores de

discriminación que alejen a determinados sectores de la población de la

posibilidad de disfrutar de este servicio. Es así como encontramos que el

hecho de no contar con la capacidad económica suficiente para acarrear

con los gastos de transporte y así recibir la atención requerida, se

constituye en un claro obstáculo a la prestación integral del servicio, pues

de una u otra manera se le impide acceder al tratamiento médico

indispensable para su óptima evolución, convirtiéndose en una clara

violación al derecho a la salud, a toda luz evidente basándonos en el

desarrollo Jurisprudencial que ha tenido este contenido. (…) En relación

con la falta de capacidad económica de la agenciada, la jurisprudencia

constitucional ha señalado una presunción en el caso de las personas que

pertenecen al régimen subsidiado y que han sido clasificados por la

encuesta SISBEN, por lo que, en estos eventos, las condiciones descritas

permiten presumir que ni el señor JOSÉ ELÍ JEJEN EUSCATEGUI, ni muchos

menos su esposa en calidad de agente oficioso, cuentan con los recursos

suficientes para sufragar por ellas mismas los costos de transporte que

implican el traslado a la ciudad de Cali para que la Agenciada reciba la

atención de rehabilitación anteriormente descrita”.

REPUBLICA DE COLOMBIAREPUBLICA DE COLOMBIAREPUBLICA DE COLOMBIAREPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICORAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICORAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICORAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL CONTENCIOSOTRIBUNAL CONTENCIOSOTRIBUNAL CONTENCIOSOTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCAADMINISTRATIVO DEL CAUCAADMINISTRATIVO DEL CAUCAADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, Popayán, Popayán, Popayán, quincequincequincequince ((((11115555) de ) de ) de ) de juliojuliojuliojulio de dos mil de dos mil de dos mil de dos mil onceonceonceonce (2.01(2.01(2.01(2.011111))))

Magistrado Ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMagistrado Ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMagistrado Ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZMagistrado Ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

ExpedienteExpedienteExpedienteExpediente 2012012012011111 00200200200257575757 00001111

ActorActorActorActor JOSÉ ELÍ JEJEN EUSCATEGUIJOSÉ ELÍ JEJEN EUSCATEGUIJOSÉ ELÍ JEJEN EUSCATEGUIJOSÉ ELÍ JEJEN EUSCATEGUI

DemandadaDemandadaDemandadaDemandada SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA Y Y Y Y

CAPRCAPRCAPRCAPRECOMECOMECOMECOM







3

AcciónAcciónAcciónAcción TUTELA TUTELA TUTELA TUTELA –––– SEGUNDA INSTANCIASEGUNDA INSTANCIASEGUNDA INSTANCIASEGUNDA INSTANCIA

SENTENCIA No.SENTENCIA No.SENTENCIA No.SENTENCIA No.

I. I. I. I. OBJETO A DECIDIROBJETO A DECIDIROBJETO A DECIDIROBJETO A DECIDIR

Decide la Sala la impugnación formulada por el Director de CAPRECOM

contra la sentencia de 9 de junio de 2.011, proferida por el Juzgado Quinto

Administrativo del Circuito de Popayán, en la que se tutelaron los derechos

a la salud, a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana, a la

especial protección de los derechos de los adultos mayores,

presuntamente vulnerados al actor, al omitir la prestación de los servicios

ordenados por los médicos especialistas tratantes y someterlo a trámites

administrativos dilatorios que pueden afectar aún más su estado de salud.

Así mismo, negó las pretensiones de suministrar servicios de transporte en

ambulancia a la ciudad de Cali, u otra, pero aseguró que la Entidad deberá

asumir los costos de transporte y alojamiento del paciente y un

acompañante.

IIIII. I. I. I. ACCIONANTEACCIONANTEACCIONANTEACCIONANTE

La presente Acción fue instaurada la señora JOSÉ ELÍ EUSCATEGUI

identificado con C.C. 10.519.470 de Popayán – Cauca.

IIIIIIIIIIII.... ACCIACCIACCIACCIONADOONADOONADOONADO

La Acción está dirigida en contra de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE

SALUD DEL CAUCA Y CAPRECOM EPS.

IIIIV. ANTECEDENTESV. ANTECEDENTESV. ANTECEDENTESV. ANTECEDENTES

4444....1. La demanda1. La demanda1. La demanda1. La demanda

La señora FLOR DE MARÍA PIAMBA actuando como Agente oficiosa de JOSÉ

ELÍ JEJEN EUSCATEGUI, interpuso acción de tutela en contra de CAPRECOM







4

Y LA SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA, por la presunta

vulneración del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida.

4444....2222.... Los hechosLos hechosLos hechosLos hechos

Como hechos que sustentan las pretensiones, la agente oficiosa narró los

siguientes:

Manifestó su esposo JOSE ELI JEJEN EUSCATEGUI, es una persona de la

tercera edad, cuenta con 63 años de edad y se encuentra afiliado a la E.P.S.

CAPRECOM, No. 19001002104.

Sostuvo que desde hace aproximadamente cuatro años, su esposo ha sido

diagnosticado con “ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, NO

ESPECIFICADAD”. El 26 de marzo del presente año se hizo necesario

ingresarlo a cuidados intensivos por orden de los médicos del Hospital

Susana López de Valencia, y le dieron salida el 27 de abril de 2.011.

Afirmó que en la orden de salida se ordenó esquema con inhaloterapia y

rehabilitación pulmonar, igual se ordena procedimiento de “ESPIROMETRIA

PRE Y BRONCODILATADORES, LA CUAL SE DEBE REALIZAR AL MES DE

EGRESADO DE LA UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS E IGUAL SE ORDENAN

24 SESIONES DE terapia respiratoria, tres sesiones semanales.”

Adujo que inició los trámites para que se ordenaran las terapias y en

CAPRECOM le dieron la orden para dirigirse a la Secretaría Departamental

de Salud del Cauca, quienes posteriormente los enviaron a la Clínica Valle

de Lili en la ciudad de Cali.

Finalmente arguyó: “Nosotros somos personas de la tercera edad no

somos pensionado no tenemos recursos económicos con que sufragar los

gastos de transporte a la ciudad de Cali, esto lo comunique verbalmente a

CAPRECOM y a la Secretaria de Salud del Cauca, pero ellos me informaron

que aquí no había contrato con ninguna entidad para estas terapias y que

necesariamente tenemos que ir a Cali. Si estas terapias no se realizan mi

esposo empieza a respirar con dificultad al punto de ponerse cianótico”.

V. LO QUE SE PIDE.V. LO QUE SE PIDE.V. LO QUE SE PIDE.V. LO QUE SE PIDE.







5

Mediante escrito recibido el 25 de mayo de 2.0111, FLOR DE MARÍA

PIAMBA, actuando como Agente Oficioso del señor JOSE ELI JEJEN

EUSCATEGUI, manifestó lo siguiente:

“En consecuencia, solicito se ordene a CAPRECOM Y SECRETARIA DE

SALUD DEL CAUCA, se preste el servicio de ambulancia para poder

llevar a mi esposo a la Ciudad de Cali, si esto no sucede no tenemos

los medios económicos para llevarlo y su vida estaría en riesgo

inminente.”.

VIVIVIVI. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

6666.1.1.1.1.... Por parte de la Secretaría Departamental de Salud del CaucaPor parte de la Secretaría Departamental de Salud del CaucaPor parte de la Secretaría Departamental de Salud del CaucaPor parte de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca....2222

La Secretaría Departamental de Salud del Cauca, por medio de profesional

especializada con funciones jurídicas de apoyo a dicha Secretaría, se refirió

a la demanda en los siguientes términos:

Argumentó que resulta una obligación para las Entidades Administradoras

del Régimen Contributivo y Subsidiado garantizar a los usuarios la

prestación de los servicios de salud que se encuentren o no incluidos en el

POS, pues la finalidad de ese procedimiento es lograr la universalidad,

solidaridad y eficiencia en el Sistema de Seguridad Social en Salud.

Aseguró que la atención requerida por el agenciado, señor JOSE ELI JEJEN

es competencia de CAPRECOM EPS-RS, con la posibilidad de realizar

recobro a la SDSC, de acuerdo a las tarifas establecidas y reconocidas por

esa Entidad.

Afirmó que conforme a los preceptos normativos y jurisprudenciales, a

CAPRECOM EPS-RS le corresponde la atención integral del señor JOSE ELI

JEJEN respecto de la patología que padece denominada ENFERMEDAD

PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA y con la posibilidad de realizar

recobros de acuerdo a las sentencias C-319 de 9 de abril de 2.008, C-463

1 Folio 17 2 Folios 30 a 34







6

de 14 de mayo de 2.008 y T- 760 de 31 de julio de 2.008 de la Honorable

Corte Constitucional.

Sostuvo que la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, no puede

garantizar la atención integral en salud del actor, por ser una Entidad

oficial que sólo administra recursos del Sistema General de Participaciones

para la Población pobre y vulnerable no cubierta con subsidios a la

demanda son los llamados participantes vinculados, que no tienen

ninguna seguridad social, según lo ordena la Ley 715 de 2.001 en su

artículo 49.

Finalmente manifestó que dicha Entidad no ha vulnerado derechos

fundamentales del agenciado y en consecuencia solicitó que se le

desvinculara de la presente acción constitucional.

VII. PRUEBAS DEL EXPEDIENTE.VII. PRUEBAS DEL EXPEDIENTE.VII. PRUEBAS DEL EXPEDIENTE.VII. PRUEBAS DEL EXPEDIENTE.

Aportó como pruebas las siguientes:

• Copia simple de apartes de Historia Clínica y Órdenes Médicas del

señor JEJEN EUSCATEGUI.3

• Copia simple de la cédula de ciudadanía del actor.4

• Copia simple del Carné de afiliación a CAPRECOM EPS-RS del señor

JEJEN EUSCATEGUI.5

• Respuesta a oficio No. J5A-S-1209/11, suscrito por el Dr. WILLIAM

MARTINEZ GUZMÁN- Internista Neumólogo de la Fundación Valle del

Lili, donde expone la situación del señor JEJEN EUSCATEGUI.6

VIVIVIVIIIIIIIII. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante

sentencia de 9 de junio de 2.011, dispuso tutelar los derechos a la salud, a

la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana, a la especial

protección de los derechos de los adultos mayores, presuntamente

3 Folios 4 a 9 y 12 a 15 4 Folio 10 5 Folio 11 6 Folio 25 a 26 y 38







7

vulnerados al actor, al omitir la prestación de los servicios ordenados por

los médicos especialistas tratantes y someterlo a trámites administrativos

dilatorios que pueden afectar aún más su estado de salud. Así mismo,

negó las pretensiones de suministrar servicios de transporte en

ambulancia a la ciudad de Cali, pero aseguró que la Entidad deberá asumir

los costos de transporte y alojamiento del paciente y un acompañante.

En síntesis, la Juez A quo encontró que la negativa inicial de la Caja

Nacional al no autorizar los procedimiento ordenados por el médico

tratante y la consecuente remisión a la Secretaría Departamental de Salud

del Cauca para que autorizara los servicios, a sabiendas de la cobertura

POSS que tienen, así como el no brindar todo el tratamiento integral que

requiere, por tratarse de un adulto mayor y por su padecimiento, que lo

ubica en estado de debilidad manifiesta, vulnera de manera flagrante sus

derechos fundamentales, en cuanto a pesar de la regulación y

jurisprudencia existente, la Entidad pretende desconocerlas y dilatar en el

tiempo el oportuno tratamiento, porque si bien el Departamento expidió

las órdenes de apoyo requeridas, sostuvo, que no ha podido el actor

hacerlas efectivas, porque fue remitido a la ciudad de Cali donde no puede

desplazarse por sus propios medios al no tener recursos económicos.

Respecto del traslado en ambulancia, sostuvo que como el Médico

Internista Neumólogo WILLIAM MATINEZ GUZMÁN de la Fundación Valle del

Lili de Cali, manifestó expresamente que en la condición actual del

paciente no es necesario su traslado en vehículo especial tipo ambulancia

para la realización de terapias y exámenes ordenados, por lo que la Juez A

quo no accedió a dicha pretensión.

No obstante lo anterior, arguyó que como la Entidad afirma no tener

contrato en esta ciudad para la prestación del servicio y por tanto debe el

paciente acudir a la Fundación Valle del Lili en Cali, y, la parte actora

manifiesta no contar con recursos para solventar los gastos de

desplazamiento, deberá la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE

COMUNICACIONES CAPRECOM EPS, en caso de no brindar la atención en

esta ciudad, asumir y sufragar los costos de transporte y manutención

(alojamiento y alimentación), del usuario y un acompañante.







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IXIXIXIX. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN7777

Mediante escrito radicado el 14 de junio de 2.011, el Director Territorial de

CAPRECOM Cauca, impugnó la sentencia de 9 de junio de 2.011 proferida

por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, en síntesis

en los siguientes términos:

La Entidad accionada presente su inconformidad con la decisión adoptada,

por cuanto ordena un tratamiento integral a futuro, frente al cual hay total

incertidumbre, pues es evidente que frente a la condena abstracta como la

decidida por el Despacho, no hay argumentos que se puedan exponer por

parte de la Entidad, lo cual afirmó, vulnera de manera evidente el derecho

de defensa que le asiste a dicha Entidad.

Sostuvo que es incierto el tratamiento que deba adelantar la paciente en lo

sucesivo, por lo cual no puede asumir obligaciones que desconoce, con

una orden judicial como la proferida por el Despacho.

Solicitó que se tenga en cuenta que la familia de la accionante tiene una

obligación legal de ayudarla, y el Juez de tutela debe limitar su ejercicio a

la protección de los derechos supuestamente vulnerados, no a intervenir

en el ámbito médico, pues solamente el médico puede determinar la

necesidad de pago de transporte de ella y su acompañante.

Por lo anterior, afirmó que dicha Entidad como prestadora de servicios en

salud en el régimen subsidiado estima que no hay lugar a ordenar

transporte y estadía pues no se dan las circunstancias para tal orden se

expida, y mucho menos a que sea obligada a contratar estos servicios. En

consecuencia de lo anteriormente expuesto, solicitó revocar el fallo y

conceder el recurso impetrado.

X. RECUENTO PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA.X. RECUENTO PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA.X. RECUENTO PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA.X. RECUENTO PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA.

Mediante Auto de 20 de junio de 2.011 se resolvió admitir la impugnación

contra el fallo proferido el 9 de junio de 2.011 por el Juzgado Quinto

Administrativo de Popayán.8

7 Folios 63 a 67







9

A dicho Auto se le dio cabal cumplimiento.9

XXXXIIII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

11111111.1.1.1.1. La competencia . La competencia . La competencia . La competencia

El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela

según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32,

en SEGUNDA INSTANCIA.SEGUNDA INSTANCIA.SEGUNDA INSTANCIA.SEGUNDA INSTANCIA.

11111111....2. Proce2. Proce2. Proce2. Procedencia de la acción de tutela dencia de la acción de tutela dencia de la acción de tutela dencia de la acción de tutela

De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un

derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del

Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus

derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o

incluso de los particulares, en ciertos casos.

Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter

residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en

los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le

permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus

derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual

debe aparecer acreditado en el proceso.

11111111....3. Los problemas jurídicos3. Los problemas jurídicos3. Los problemas jurídicos3. Los problemas jurídicos

Considera el Tribunal que en el presente caso se debe establecer si:

¿Se encuentra ajustada a derecho la orden el cubrimiento de los

gastos de transporte y alojamiento para el paciente y un

8 Folio 75 9 Folios 76







10

acompañante cuando requiera atención fuera de la ciudad de

Residencia?

¿El hecho de no sufragar los gastos de transporte del paciente y un

acompañante para la realización de las terapias en otra ciudad,

implica una vulneración de los derechos de la agenciada?

¿Le asiste razón al Director Seccional de CAPRECOM EPS-S, que

afirmó que no había lugar a ordenarse transporte y estadía pues no

se dan las circunstancias para tal orden se expida, y mucho menos a

que sea obligada a contratar estos servicios?

Para desatar la controversia planteada es del caso referirse a: (i) la

protección del derecho a la salud; (ii) la procedencia de la acción de tutela

para ordenar que los gastos de traslado sean costeados por las E.P.S; (iii)

el precedente constitucional sobre el cubrimiento de los gastos de traslado

de pacientes y sus acompañantes, por parte de las E. P. S.

11111111....4444. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección . El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección . El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección . El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección

mediante la acción de tutelamediante la acción de tutelamediante la acción de tutelamediante la acción de tutela

El derecho a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 del Texto

Superior, correspondiente al capítulo 2 del título II de la Constitución,

referente a “LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES”. Allí,

el constituyente estableció que la atención en salud no sólo es un derecho

constitucional, sino también un servicio público a cargo del Estado, por lo

que éste se encuentra comprometido en el deber de asegurar su efectiva

prestación en términos de promoción, protección y recuperación,

conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad, eficiencia

y solidaridad.

Con fundamento en lo anterior y atendiendo al carácter prestacional que lo

reviste, en una primera etapa, la jurisprudencia reiterada de la Corte

Constitucional señalaba que el derecho a la salud no tenía prima facie el

carácter de derecho fundamental susceptible de ser protegido a través de

la acción de tutela, salvo en aquellos eventos en que éste se encontrara en







11

relación de conexidad con otro u otros derechos que sí ostentaran esa

naturaleza jurídica, tales como la vida o la integridad personal.10

No obstante, la jurisprudencia constitucional avanzó en el desarrollo y

entendimiento del derecho a la salud, para sostener de manera categórica

que la acción de tutela es procedente para ampararlo de forma directa, sin

atender al concepto de conexidad con un derecho fundamental. Así, la Sala

Novena de Revisión de la H. Corte Constitucional, en Sentencia T- 525 de

12 de julio de 2007, con ponencia de la Dra. Clara Inés Vargas Hernández,

señaló:

“El Derecho a la salud como derecho fundamental y su protección por vía de

tutela.

Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por

diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y

los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser

amparados por vía de tutela, debían exponer conexidad con los derechos

inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden.

En reciente jurisprudencia, mediante ponencia del Magistrado Humberto Sierra

Porto, la sentencia T-016 de 2007, esta Corporación señaló el carácter

fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos,

civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad

tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hagan efectivos en la

práctica. En este sentido se señaló:

“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la

presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni

puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en

la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de

manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar

democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la

Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos

vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede

ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones

estatales de orden negativo o de abstención). Significan de modo

simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no

todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los

medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir

con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo

10 Sentencias T-1036 de 2000, T-175 de 2002 y T-1213 de 2004, entre otras.







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del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en

especial, a favor de aquella personas ubicadas en situación de desventaja

social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar

los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida

mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter

positivo o de acción).

En este sentido, señaló la sentencia en comento, que la fundamentalidad de los

derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional, caso del derecho a la

salud, conlleva que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas

competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la

práctica, los jueces puedan hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando se

encuentren amenazados o vulnerados.

De igual manera y para enfatizar aun más, en la protección constitucional del

derecho a la salud, la sentencia T-200 de 2007 menciona la gran dimensión para

el amparo de tal bien jurídico, al respecto se mencionó:

“…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la

protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien

jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de

disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de

constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al

artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya

organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La

prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable

compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y

eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho

servicio. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión

en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la

efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso,

fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se

compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto

constitucional.

(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su

estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta

Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya

protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela. No obstante,

en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la

Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la

indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su

estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación

ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que

participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales







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se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter

de derechos subjetivos…”

Estamos entonces ante una línea jurisprudencial, que después de concienzudos

estudios ha logrado establecer que el derecho a la salud se considera

fundamental, ya que el mismo integra el conjunto necesario para poder llevar y

disfrutar plenamente de una vida íntegra y armónica.”

En criterio del Tribunal, las anteriores consideraciones tienen plena

consonancia con el contenido esencial del derecho a la salud, inherente a

todo ser humano y por tanto objeto de protección directa por vía de tutela,

al margen de su eventual relación de conexidad con otro derecho

fundamental.

11111111....5.5.5.5. Procedencia de la acción de tutela para ordenar que los gastos de Procedencia de la acción de tutela para ordenar que los gastos de Procedencia de la acción de tutela para ordenar que los gastos de Procedencia de la acción de tutela para ordenar que los gastos de

traslado sean costeados por las EPS. Reiteración de jurisprudenciatraslado sean costeados por las EPS. Reiteración de jurisprudenciatraslado sean costeados por las EPS. Reiteración de jurisprudenciatraslado sean costeados por las EPS. Reiteración de jurisprudencia

El artículo 86 de la Carta Magna establece como un requisito de

procedibilidad de la acción de tutela la omisión o actuación de cualquier

autoridad pública o de particulares, en determinados casos, que conculque

o amenace derechos fundamentales. En este sentido, el inciso primero del

mencionado artículo consagra que: “Toda persona tendrá acción de tutela

para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un

procedimiento preferente y sumario (…), la protección inmediata de sus

derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten

vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier

autoridad pública (…)”,

Y el inciso quinto establece la procedencia contra particulares en los

siguientes términos:

“(…) encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta

afecte grave y directamente el interés colectivo, respecto de quienes el

solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”

A partir del mencionado requisito de procedibilidad, la Corte

Constitucional, en casos como el que se estudia, ha indicado como

necesario que se haya requerido a las EPS con el fin de obtener el

cubrimiento de los costos del traslado de pacientes y acompañantes. Así,

en sentencia T- 900 de 2002 se indicó:







14

“Resulta a todas luces inadecuada esta práctica (partir del supuesto de la negativa

de la demandada de cubrir los costos del traslado) porque, sin desconocer el

inmenso estado de angustia que lleva consigo la presencia de una enfermedad en

algún miembro de la familia, la solución no está en acudir directamente al juez de

tutela con base en una posible negativa en la prestación del servicio, sin

detenerse a considerar que, en la generalidad de los casos, la vulneración que

podrá examinar el juez únicamente podrá partir de la base de que en realidad

existe la negativa o la omisión de la entidad prestadora del servicio de salud, en

suministrar lo pretendido por el paciente, pues, si no existe la negativa o la

omisión de la prestación del servicio de salud, difícilmente puede darse la

violación de algún derecho fundamental.”

“4.3 Por ello, no obstante que en casos como los que se estudian, se está ante la

premura en la protección de derechos fundamentales, como la vida o la

integridad física, el hecho de que no se haya requerido previamente a la entidad

prestadora de salud, salvo casos verdaderamente excepcionales, impide que la

acción de tutela proceda, puesto que ella está consagrada para “la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que

éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier

autoridad pública.” (Art. 86 de la Carta)(…)”.

En concordancia con el planteamiento anterior, se concluye, que el texto

Constitucional se erige como un requisito para la procedencia de la Acción

de Tutela. Es del caso valorar lo que dice la H. Corte Constitucional en la

cita anteriormente expuesta, pues es necesario para la procedencia en el

caso particular de esta Acción, el hecho de que la solicitud haya sido

presentada ante la entidad y que esta a su vez emita la negativa a la

misma.

Contrario a ello, el simple hecho de presentar la Acción de Tutela, sin

haber recibido la negativa de la entidad, hace del papel del Juez de Tutela,

una actuación ante una realidad presunta, que no le permite valorar en

últimas si existe o no una verdadera o palpable violación de los derechos

fundamentales.

11111111....6666. . . . Precedente Precedente Precedente Precedente constitucional sobre el cubrimiento de los gastos de constitucional sobre el cubrimiento de los gastos de constitucional sobre el cubrimiento de los gastos de constitucional sobre el cubrimiento de los gastos de

traslado traslado traslado traslado de pacientes y sus acompañantesde pacientes y sus acompañantesde pacientes y sus acompañantesde pacientes y sus acompañantes porporporpor laslaslaslas E. P. S.E. P. S.E. P. S.E. P. S.

El análisis de las obligaciones que en esta materia puedan recaer,

eventualmente, en cabeza de las E. P. S. exige tener en cuenta la exigencia

de accesibilidad al servicio de salud como una faceta que garantiza la

vigencia del mencionado derecho fundamental.







15

Al respecto, en sentencia T-1158 de 2001 la H. Corte Constitucional

sostuvo que el postulado de accesibilidad al servicio supone la remoción

de todos los obstáculos formales y materiales que limiten el goce de éste.

En tal sentido, la estructura sobre la cual descansa el Sistema de Seguridad

Social en Salud, compuesta, de acuerdo a la Ley 100 de 1993, por un

conjunto de normas, instituciones y procedimientos, debe asegurar que la

efectiva prestación del servicio no sea entorpecida por la existencia de

barreras que promuevan factores de discriminación que alejen a

determinados sectores de la población de la posibilidad de disfrutar de

este servicio.

De tal manera, el diseño de las políticas de acceso al Sistema de Seguridad

Social en Salud debe estar edificado sobre las exigencias que supone la

plena satisfacción del derecho a la igualdad, lo cual, en últimas, conduce a

la realización del principio de universalidad, postulado que, según lo

dispone el artículo 48 superior, debe inspirar el sistema de seguridad

social.

En abundante jurisprudencia, el Alto Tribunal Constitucional se ha

ocupado de establecer si dentro del campo de prestaciones a las cuales se

encuentran obligadas las E. P. S. se inscribe la obligación de ofrecer el

servicio de transporte a los usuarios del Sistema. En tal sentido, de manera

unánime, ha señalado que corresponde al paciente o a su núcleo asumir

dicha carga patrimonial, lo cual coincide con el principio de solidaridad

consagrado en el artículo 48 como uno de los postulados rectores de la

seguridad social.

Esta consideración es desarrollada por la Resolución número 5261 de

1994, en la que se anota que en aquellos eventos en los cuales el

municipio en donde reside el paciente, no cuente con el servicio de salud

que requiere, “... podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente

con él. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán

de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia

debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran

atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se

paga una U.P.C. diferencial mayor, en donde todos los gastos de

transporte estarán a cargo de la E.P.S.”







16

No obstante, en ocasiones la dimensión de los gastos de traslado llega a

desbordar la capacidad económica del paciente y de su familia, en cuyo

caso se advierte la existencia de una barrera formal al acceso del servicio

de salud que debe ser eliminada, según lo ordena el criterio de

accesibilidad, pues en estos casos el disfrute material del derecho a la

salud del individuo resulta entorpecido por un elemento -capacidad

económica- que en ningún caso puede restringir su plena satisfacción.

En estos eventos la aplicación del deber de solidaridad que pesa sobre el

núcleo familiar del usuario resulta inconducente, dado que, si bien es

legítimo acudir a él, como primera medida, para que brinde la asistencia

económica requerida, en el caso concreto el gasto que implica excede su

capacidad económica, por lo que si el acceso del paciente se hace

depender de él en forma exclusiva, se presentaría un insalvable obstáculo

al disfrute del derecho a la salud. En tal sentido, como lo ha afirmado la

Corte Constitucional, en estos eventos las Empresas Promotoras de Salud

deben sufragar dicho costo, lo cual supone la máxima realización del

principio de eficiencia consagrado en el artículo 49 superior, dado que, en

este supuesto, la oferta de las prestaciones médico asistenciales que está

realizando la entidad es acompañada de los medios más expeditos para

acercarla a los sectores de la población más vulnerables.

Al respecto, en sentencia T-975 de 2006, se señaló que:

“la accesibilidad y el acceso efectivo al servicio público de salud

comprende un todo inescindible, [lo cual supone la procedencia de] la

protección constitucional del derecho en aquellos casos en los cuales se

acredite la imposibilidad objetiva del suministro de los medios suficientes

y adecuados para hacer uso de la atención asistencial. De allí que sea un

despropósito manifestar que el Estado tiene la obligación de prestar el

servicio público de salud, bien directamente o a través de particulares

vigilados por éste, pero que dicha obligación no comprende el deber de

otorgar a los titulares de los derechos fundamentales relacionados con

esta prestación, los medios que requieren para acceder a la misma.”

11111111....7777. Requi. Requi. Requi. Requisitos para la procedencia del cubrimiento de traslado del sitos para la procedencia del cubrimiento de traslado del sitos para la procedencia del cubrimiento de traslado del sitos para la procedencia del cubrimiento de traslado del

paciente y su acompañantepaciente y su acompañantepaciente y su acompañantepaciente y su acompañante







17

Como se dijo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la

conducencia de este servicio adicional se encuentra condicionada a la

satisfacción de ciertos requisitos que tienen como objetivo asegurar que el

esfuerzo prestacional realizado procure el acceso a las personas que, de

manera efectiva, requieren la asistencia de estas entidades, pues de otra

forma su aplicación irrestricta conduciría a una desconcentrada inversión

de los recursos que, en últimas, perjudicaría a los sectores de la población

que reclaman atención prevalente.

Así, los supuestos que permiten colegir el deber de suministrar el traslado

de pacientes en los casos no establecidos en la legislación fueron

resumidos por la sentencia T-201 de 2007 de la siguiente manera:

“(i) el procedimiento o tratamiento debe ser imprescindible para

asegurar el derecho a la salud y la integridad de la persona. Al respecto

se debe observar que la salud no se limita a la conservación del conjunto

determinado de condiciones biológicas de las que depende, en estricto

sentido, la visa humana, sino que este concepto, a la luz de lo dispuesto

en los artículos 1° y 11 del Texto Constitucional, extiende sus márgenes

hasta comprender los elementos requeridos por el ser humano para

disfrutar de una vida digna11 (ii) el paciente o sus familiares carecen de

recursos económicos para sufragar los gastos de desplazamiento12 y (iii)

la imposibilidad de acceder al tratamiento por no llevarse a cabo el

traslado genera riesgo para la vida, la integridad física o la salud del

paciente, la cual incluye su fase de recuperación13.”

Por su parte, en la Sentencia T-786 de 2006, en relación con el servicio de

transporte del paciente y sus acompañantes la Corte señaló:

“En consecuencia, el cubrimiento de los gastos de transporte para que En consecuencia, el cubrimiento de los gastos de transporte para que En consecuencia, el cubrimiento de los gastos de transporte para que En consecuencia, el cubrimiento de los gastos de transporte para que

un usuario pueda acceder al servicio de salud está sujetoun usuario pueda acceder al servicio de salud está sujetoun usuario pueda acceder al servicio de salud está sujetoun usuario pueda acceder al servicio de salud está sujeto a la capacidad a la capacidad a la capacidad a la capacidad

económica del pacienteeconómica del pacienteeconómica del pacienteeconómica del paciente y a sus capacidades físicas y mentales, pues en y a sus capacidades físicas y mentales, pues en y a sus capacidades físicas y mentales, pues en y a sus capacidades físicas y mentales, pues en

casos en los quecasos en los quecasos en los quecasos en los que se encuentren involucrados menores, discapacitados y se encuentren involucrados menores, discapacitados y se encuentren involucrados menores, discapacitados y se encuentren involucrados menores, discapacitados y

personas de la tercera edad, se hace evidente que, además de la personas de la tercera edad, se hace evidente que, además de la personas de la tercera edad, se hace evidente que, además de la personas de la tercera edad, se hace evidente que, además de la

necesidad del cubrimiento del gasto de traslado a otra ciudad para sí necesidad del cubrimiento del gasto de traslado a otra ciudad para sí necesidad del cubrimiento del gasto de traslado a otra ciudad para sí necesidad del cubrimiento del gasto de traslado a otra ciudad para sí

11 Sentencia T-364 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 12 Sentencias T-786 de 2006, T-861 de 2005, T-408 de 2005, T-197 de 203, T-467 de 2002,

T-900 de 2002, T-1079 de 2001, T-057 de 2009, T-067 de 2009. 13 Cfr. T-786 de 2006, T-861 de 2005, T-408 de 2005, T-197 de 2003, T-900 de 2002







18

mismos, es indispensable el cubrimiento de los gastos de mismos, es indispensable el cubrimiento de los gastos de mismos, es indispensable el cubrimiento de los gastos de mismos, es indispensable el cubrimiento de los gastos de

desplazamiedesplazamiedesplazamiedesplazamiento de un acompañante, por parte de la E.P.Snto de un acompañante, por parte de la E.P.Snto de un acompañante, por parte de la E.P.Snto de un acompañante, por parte de la E.P.S.... (Se destaca).

“Es entonces evidente que la obligación de las Entidades Prestadoras del

Servicio de Salud supera los límites de la pura y elemental atención

médica de los usuarios y, en consecuencia, implica el análisis y la

valoración integral de cada caso, atendiendo a la realidad física, social y

económica del paciente, entre otros elementos, que permita identificar

las necesidades y las garantías en salud que se le deben prestar (…)”.

En este contexto, cuando deban decidirse sobre solicitudes de traslado de

acompañantes, no solamente deben ser acreditados los requisitos de

transporte de usuarios, arriba señalados sino también debe observarse

que se trate de personas con discapacidad14, ancianos15 o menores de

edad que no pueden valerse por sí mismos16.

11111111....8888. El caso concreto. El caso concreto. El caso concreto. El caso concreto

En el presente caso, la Acción de Tutela es presentada por la señora FLOR

DE MARÍA PIAMBA actuando en calidad de Agente Oficiosa del señor JOSÉ

ELÍ JEJEN EUSCATEGUI, de 63 años de edad. Lo primero a tratar entonces,

frente al caso concreto, es el tema de la agencia oficiosa.

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que, “Toda persona

tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y

lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o

por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten

vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad

pública”.

14 En sentencia T-099 de 2006, la Corte ordenó a la EPS sufragar el traslado del usuario Gustavo

Adolfo Sierra y de un acompañante. En sus consideraciones señaló: “por causa de la

esquizofrenia que padece y su dependencia a medicamentos que debe tomar diariamente para el

mantenimiento de su estabilidad mental, es una persona que requiere atención permanente para

garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas, por lo que

autorizará también el cubrimiento del traslado de un acompañante”. 15 Véase. Sentencia T- 003 de 2006 16 Véanse, Sentencias T-364 de 2005, T-408 de 2005.







19

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece que la

acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona que considere

violados o amenazados sus derechos fundamentales, pudiendo actuar

directamente o a través de su representante.

Agrega la citada disposición que, “También se pueden agenciar derechos

ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de

promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá

manifestarse en la solicitud.”

Sobre el particular, ha reiterado la Corte Constitucional que, la figura de la

agencia oficiosa tiene lugar cuando de manera expresa sea invocada su

utilización por el actor o que claramente se desprenda de los hechos

relatados y cuando de forma efectiva se acredite la imposibilidad de

manera directa y personal de acudir en busca de la protección de los

derechos fundamentales.

Sin entrar en mayores consideraciones, la agencia oficiosa se encuentra

plenamente establecida, en razón de que la señora FLOR DE MARÍA

PIAMBA, manifiesta actuar en representación de su esposo JOSÉ ELÍ JEJEN

EUSCATEGUI y está acreditado que se trata de una persona con

incapacidad referida a una “enfermedad pulmonar obstructiva crónica no

especificada”, patología que la imposibilita para ejercer directamente la

acción de amparo constitucional.

Tal como se estableció en el acápite de antecedentes de la presente

providencia, la agente oficiosa solicitó que se ordene a las demandadas,

que se prestara el servicio de ambulancia para poder llevar a su esposo a

la Ciudad de Cali teniendo en cuenta que no tienen los medios económicos

para llevarlo.

La Juez A quo en la sentencia objeto de la presente impugnación, además

de tutelar los derechos a la salud, a la vida, a la seguridad social, a la

dignidad humana, a la especial protección de los derechos de los adultos

mayores, negó las pretensiones de suministrar servicios de transporte en

ambulancia a la ciudad de Cali, pero aseguró que la Entidad deberá asumir

los costos de transporte y alojamiento del paciente y un acompañante.







20

En los argumentos de la impugnación, La Entidad accionada presentó su

inconformidad con la decisión adoptada, por cuanto ordena un tratamiento

integral, condena abstracta que implica que la demandada no tenga

argumentos que se puedan exponer, lo cual afirmó, vulnera de manera

evidente el derecho de defensa que le asiste a dicha Entidad.

Solicitó que se tenga en cuenta que la familia de la accionante tiene una

obligación legal de ayudarla, y el Juez de tutela debe limitar su ejercicio a

la protección de los derechos supuestamente vulnerados, no a intervenir

en el ámbito médico, pues solamente el médico puede determinar la

necesidad de pago de transporte de ella y su acompañante.

Frente a la condena en abstracto que presuntamente vulnera el derecho de

defensa de la demandada, considera la Sala que debe recordársele al

impugnante, que quien decide el tratamiento pertinente para el

agenciado, como el bien lo afirma, es el profesional de la medicina, su

médico tratante y no el Juez Constitucional, es decir, que el Juez de tutela

le corresponde el estudio de los derechos fundamentales de la parte

accionante y decidir si los hechos implican una vulneración a los mismos,

no a limitar dicho tratamiento y faltar a la integralidad que se ha sostenido

en la doctrina constitucional.

Lo anterior implica, que la condena en abstracto como el impugnante la

denomina, obedece a que al no conocerse cuál es el tratamiento médico

que llegare a requerir el señor JEJEN EUSCATEGUI, y teniendo en cuenta

que se limita el campo de acción del juez constitucional simplemente a lo

obrante en el expediente, en pro de la salvaguarda del derecho a la salud y

a la vida, debe aplicarse un tratamiento integral impidiendo que más

adelante se pudiera negar cualquier tipo de servicio o tratamiento

ordenado por el galeno tratante.

Así las cosas, frente a dicho argumento, no puede pretender el señor

Director de CAPRECOM Seccional Cauca, limitar las órdenes de los jueces

de la República con función constitucional, pues el juez de tutela puede,

con argumentos jurídicos, fallar ultra y extra petita, toda vez que como en

el presente caso, teniendo en cuenta la edad y condición médica del actor,

se encuentra que no puede someterse en un futuro al actor a trámites

innecesarios que conlleven una resulta fatal.







21

Por lo anterior, esta Corporación encuentra ajustados a derecho los

argumentos del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y

le asiste razón a su decisión.

Para que no quede duda alguna, retomando las consideraciones

anteriormente traídas a colación en este fallo, en sentencia T-1158 de

2001 la H. Corte Constitucional sostuvo que el postulado de accesibilidad

al servicio supone la remoción de todos los obstáculos formales y

materiales que limiten el goce de éste. En tal sentido, la estructura sobre la

cual descansa el Sistema de Seguridad Social en Salud, compuesta, de

acuerdo a la Ley 100 de 1993, por un conjunto de normas, instituciones y

procedimientos, debe asegurar que la efectiva prestación del servicio no

sea entorpecida por la existencia de barreras que promuevan factores de

discriminación que alejen a determinados sectores de la población de la

posibilidad de disfrutar de este servicio. Es así como encontramos que el

hecho de no contar con la capacidad económica suficiente para acarrear

con los gastos de transporte y así recibir la atención requerida, se

constituye en un claro obstáculo a la prestación integral del servicio, pues

de una u otra manera se le impide acceder al tratamiento médico

indispensable para su óptima evolución, convirtiéndose en una clara

violación al derecho a la salud, a toda luz evidente basándonos en el

desarrollo Jurisprudencial que ha tenido este contenido.

El tema de los gastos de transporte, entonces, exige la verificación del

cumplimiento de las reglas de procedibilidad de la acción de tutela para

estos casos. Así las cosas y teniendo en cuenta los criterios que la H. Corte

Constitucional ha señalado en reiteradas oportunidades, para inaplicar por

vía de acción de tutela las exclusiones consagradas en la normatividad

vigente, este Tribunal concluye que en el presente caso se reúnen los

criterios estrictamente referidos para el agenciado JOSÉ ELÍ JEJEN

EUSCATEGUI, como se pasa a establecer.

En relación con la falta de capacidad económica de la agenciada, la

jurisprudencia constitucional ha señalado una presunción en el caso de las

personas que pertenecen al régimen subsidiado y que han sido

clasificados por la encuesta SISBEN, por lo que, en estos eventos, las

condiciones descritas permiten presumir que ni el señor JOSÉ ELÍ JEJEN







22

EUSCATEGUI, ni muchos menos su esposa en calidad de agente oficioso,

cuentan con los recursos suficientes para sufragar por ellas mismas los

costos de transporte que implican el traslado a la ciudad de Cali para que

la Agenciada reciba la atención de rehabilitación anteriormente descrita.

Partiendo del anterior planteamiento, encontramos que el agenciad JOSÉ

ELÍ JEJEN EUSCATEGUI, cumple con el requisito específicamente planteado

por la H. Corte Constitucional de falta de capacidad económica por ser de

Nivel I del POS-S y que rompe a su vez con el principio de solidaridad

establecido en la Ley 100 de 1993, y que implicaría que la familia de la

paciente solventara los gastos adicionales, en este caso los solicitados por

la Agente oficiosa. Tanto él como su familia, no cuentan con los recursos

suficientes para trasladar al Agenciad, a la ciudad de Cali para que reciba

su tratamiento de rehabilitación pulmonar.

No obstante ello, si bien es cierto que la orden está dirigida para que

CAPRECOM EPS-S, corra con los gastos de traslado a la ciudad de Cali, la

misma no se realizó de manera exclusiva para el agenciado, pues además

de él, se requiere, en palabras del Agente oficioso, que se sufraguen los

gastos de un acompañante.

Así pues, es evidente que se cumple el requisito de falta de capacidad

económica en la agenciada y con las exigencias planteadas por la H. Corte

Constitucional en jurisprudencia reiterada y expuestos anteriormente en

esta providencia, respecto a la obligación que surge para el acompañante

de la paciente. Al respecto, en la Sentencia T-786 de 2006, en relación

con el servicio de transporte del paciente y sus acompañantes la Corte

señaló:

“En consecuencia, el cubrimiento de los gastos de transporte para que

un usuario pueda acceder al servicio de salud está sujeto a la capacidad

económica del paciente y a sus capacidades físicas y mentales, pues en y a sus capacidades físicas y mentales, pues en y a sus capacidades físicas y mentales, pues en y a sus capacidades físicas y mentales, pues en

casos en los que se encuentren involucrados menores, discapacitados y casos en los que se encuentren involucrados menores, discapacitados y casos en los que se encuentren involucrados menores, discapacitados y casos en los que se encuentren involucrados menores, discapacitados y

personas de la tercepersonas de la tercepersonas de la tercepersonas de la tercera edad, se hace evidente que, además de la ra edad, se hace evidente que, además de la ra edad, se hace evidente que, además de la ra edad, se hace evidente que, además de la

necesidad del cubrimiento del gasto de traslado a otra ciudad para sí necesidad del cubrimiento del gasto de traslado a otra ciudad para sí necesidad del cubrimiento del gasto de traslado a otra ciudad para sí necesidad del cubrimiento del gasto de traslado a otra ciudad para sí

mismos, es indispensable el cubrimiento de los gastos de mismos, es indispensable el cubrimiento de los gastos de mismos, es indispensable el cubrimiento de los gastos de mismos, es indispensable el cubrimiento de los gastos de

desplazamiento de un acompañante, por parte de la E.P.Sdesplazamiento de un acompañante, por parte de la E.P.Sdesplazamiento de un acompañante, por parte de la E.P.Sdesplazamiento de un acompañante, por parte de la E.P.S.... (Se destaca).







23

Después de hacer un análisis del expediente, a folio 20 se encuentra oficio

suscrito señor WILLIAM MARTÍNEZ GUZMÁN- Internista Neumólogo de la

Fundación Valle del Lili médico tratante del actor, de la cual se desprende:

“a. El señor JOSE ELI JEJEN EUSCATEGUI presenta El señor JOSE ELI JEJEN EUSCATEGUI presenta El señor JOSE ELI JEJEN EUSCATEGUI presenta El señor JOSE ELI JEJEN EUSCATEGUI presenta una ENFERMEDAD una ENFERMEDAD una ENFERMEDAD una ENFERMEDAD

PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, condición actualmente exacerbada PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, condición actualmente exacerbada PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, condición actualmente exacerbada PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, condición actualmente exacerbada

para la que se ordena manejo médico, dentro de la cual se considera para la que se ordena manejo médico, dentro de la cual se considera para la que se ordena manejo médico, dentro de la cual se considera para la que se ordena manejo médico, dentro de la cual se considera

necesario el suministro de oxígeno durante mínimo 18 horas diarias. De necesario el suministro de oxígeno durante mínimo 18 horas diarias. De necesario el suministro de oxígeno durante mínimo 18 horas diarias. De necesario el suministro de oxígeno durante mínimo 18 horas diarias. De

igual manera es necesaria la realizacióigual manera es necesaria la realizacióigual manera es necesaria la realizacióigual manera es necesaria la realización de un programa de rehabilitación n de un programa de rehabilitación n de un programa de rehabilitación n de un programa de rehabilitación

pulmonar el cual debe garantizar tres sesiones semanales por ocho pulmonar el cual debe garantizar tres sesiones semanales por ocho pulmonar el cual debe garantizar tres sesiones semanales por ocho pulmonar el cual debe garantizar tres sesiones semanales por ocho

semanas para que el tratamiento surta el efecto deseado.semanas para que el tratamiento surta el efecto deseado.semanas para que el tratamiento surta el efecto deseado.semanas para que el tratamiento surta el efecto deseado. (Se destaca)(Se destaca)(Se destaca)(Se destaca)

b. El traslado del paciente debe garantizar el aporte de oxígeno

suplementario, para lo cual se requeriría de una bala de oxígeno de

transporte que permita cubrir las distancias entre su lugar de residencia y

el sitio donde se realicen sus terapias. Cumpliendo con los recambios

semanales requeridos de acuerdo con su uso. Si las terapias son

autorizadas en nuestra institución, esto sería por lo menos tres

recambios semanales

(…)”

Por lo anterior, la Sala considera que se encuentra probado, que debido a

su delicado estado de salud, el Agenciado necesita de un acompañante

para sus terapias, es decir que, que el señor JOSÉ ELÍ JEJEN EUSCATEGUI, se

encuentra disminuido en sus capacidades, motivo que justifica y configura

como indispensable el coste de los gastos de transporte para su

acompañante.

Frente al fallo de primera instancia, el Tribunal considera, que la A quo se

pronunció de manera adecuada y ajustada a derecho, teniendo en cuenta

que la orden de solventar gastos de transporte, sustentada en la

integralidad de la atención en salud, si bien no se manifestó con el escrito

de la acción, era necesario tutelar el derecho a la salud en el entendido de

que se debe propender por una atención integral sin ningún tipo de

obstáculo para el paciente, lo cual implica su garantía en sus diferentes

facetas como lo es en una faceta preventiva, dirigida a evitar que se

produzca la enfermedad; una faceta reparadora que tiene efectos curativos

y una faceta mitigadora orientada a mitigar los efectos negativos de la







24

enfermedad. Todo lo anterior con el fin de solventar el obstáculo, que en

el caso en concreto se manifiesta en la falta de recursos para dirigirse a la

ciudad de Cali y recibir el tratamiento necesario para llevar a plenitud el

derecho fundamental a la salud del Agenciado.

Es necesario recordar, que en la sentencia de 9 de junio de 2.011, la Juez

A quo manifestó que lo referido al transporte, aplica en el evento de no

poder brindársele el tratamiento médico en esta ciudad, caso en cual,

deberá la Entidad accionada suministrarle lo requerido para el traslado a

otra ciudad en las condiciones señaladas por el médico tratante, es decir,

que dicha orden aplica en los tratamientos que se deban que prestar en

una ciudad diferente a Popayán.

10.910.910.910.9. Conclusión . Conclusión . Conclusión . Conclusión

En este orden de ideas, las respuestas a los problemas jurídicos

anteriormente planteados son las siguientes:

La respuesta al primer problema jurídico planteado es positiva de acuerdo

a los motivos anteriormente expuestos.

La respuesta al segundo problema jurídico, teniendo en cuenta los

aspectos puntuales del presente caso es positiva, por lo que CAPRECOM

EPS-S debe estar presta a garantizar de manera integral el derecho

fundamental a la salud del agenciado, así como cualquier otro componente

que los médicos tratantes le ordenen en su oportunidad.

Finalmente, de cara al tercer problema jurídico planteado, se tiene que la

respuesta es negativa, por lo que el fallo impugnado será confirmado en

su integridad en los términos expuestos en acápite anterior.

XIXIXIXI. DECISIÓN. DECISIÓN. DECISIÓN. DECISIÓN

Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

CAUCACAUCACAUCACAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y

por autoridad de la Ley.







25

RESUELVERESUELVERESUELVERESUELVE

PRIMERO: PRIMERO: PRIMERO: PRIMERO: CONFÍRMASE CONFÍRMASE CONFÍRMASE CONFÍRMASE la sentencia de 9 de junio de 2.011 proferida por el

Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán.

SEGUNDO: SEGUNDO: SEGUNDO: SEGUNDO: CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por

cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del

Decreto 2591 de 1991.

TERCERO:TERCERO:TERCERO:TERCERO: ENVÍESEENVÍESEENVÍESEENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su

eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de

esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASECÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASECÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASECÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE....

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y

aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en Acta No.

Los Magistrados,Los Magistrados,Los Magistrados,Los Magistrados,

MOISÉS RODRÍGUEZMOISÉS RODRÍGUEZMOISÉS RODRÍGUEZMOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZPÉREZPÉREZPÉREZ

CARMEN AMPARO PONCE DELGADOCARMEN AMPARO PONCE DELGADOCARMEN AMPARO PONCE DELGADOCARMEN AMPARO PONCE DELGADO HILDA CALVACHE ROJASHILDA CALVACHE ROJASHILDA CALVACHE ROJASHILDA CALVACHE ROJAS

ACCIÓN DE TUTELA/Derecho a la salud/ El tratamiento integral lo ...

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