INOCENCIO MELNDEZ JULIO

TRATADO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS PBLICOS

TOMO III

TEORA Y DOGMTICA DE LA FALTA CONTRACTUAL Y DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS CONTRATOS

PBLICOS

TRATADO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS PBLICOS

TOMO I

EL DERECHO DE LOS CONTRATOS PBLICOS

" Del ordenamiento jurdico de los contratos de las administraciones pblicas y de

los organismos autnomos; y los procedimientos de seleccin, celebracin, ejecucin y liquidacin de los negocios jurdicos estatales".

TOMO II

EL CONTRATO DE OBRA PBLICA, DE CONCESIN DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE Y DE SERVICIOS

PBLICOS

"De la estructuracin jurdica, tcnica, econmica, financiera; y sobre el rgimen patrimonial, de riesgos contractuales; y de la seleccin, celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos de obra y concesiones pblicas; y su relacin con el

derecho comparado y la experiencia internacional".

TOMO III

TEORA Y DOGMTICA DE LA FALTA CONTRACTUAL Y DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS CONTRATOS PBLICOS

Sobre la seguridad jurdica en la gestin contractual del Estado, adecuacin y tipificacin de la falta contractual, y el rol del derecho disciplinario sustancial en el

juzgamiento de las faltas disciplinarias pre-contractuales, contractuales y post-contractuales, y los lmites del juez disciplinario en relacin a los jueces penales,

fiscales y contencioso administrativos, conforme a la Ley 1447 de 2011, modificatoria de la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 87 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001, Ley 734 de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de 2007; y las

Leyes 1437, 1438 y 1453 de 2011.

TOMO IV

EL CONTROL FISCAL A LA GESTIN DE LOS CONTRATOS PBLICOS

Del proceso auditor y de responsabilidad fiscal por causa del dao patrimonial derivado de la gestin pre-contractual, contractual y post-contractual del Estado y

los lmites del juez de responsabilidad fiscal en relacin a los jueces penales, disciplinarios y contencioso administrativos, conforme a la Ley 1447 de 2011,

modificatoria de la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 87 de 1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001, Ley 734 de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de

2007; y las Leyes 1437, 1438 y 1453 de 2011.

TOMO V

EL CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LOS CONTRATOS PBLICOS, LA ACCIN CONTRACTUAL, LA

JUSTICIA ARBITRAL Y LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

De los procedimientos Administrativos y de lo Contencioso Administrativo, De las controversias contractuales, las acciones contractual, ejecutiva, nulidad simple, de restablecimiento del derecho, reclamaciones econmicas administrativas, la justicia

arbitral y de los mecanismos de resolucin de conflictos por causa de la gestin pre-contractual, contractual y post-contractual del Estado y los lmites del juez

administrativo en relacin a los jueces penales, fiscales y disciplinarios, conforme a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 446 de 1998, Ley 640 de 2001 y Leyes 1437 y

1474 de 2011.

TOMO VI

CONTROL PENAL DE LOS DELITOS DE CELEBRACIN INDEBIDA DE CONTRATOS PBLICOS

Aspectos sustanciales y procesales de la investigacin, imputacin, acusacin y juicio oral en el sistema acusatorio por causa de la gestin contractual del Estado y de los particulares; y de su concurso con los delitos contra la administracin pblica,

la fe pblica y la eficaz y recta imparticin de justicia y los lmites de la Fiscala General de la Nacin y de los jueces penales en relacin a los jueces disciplinarios, fiscales y contencioso administrativos; y la competencia de la justicia internacional contra decisiones judiciales de derecho interno, conforme a la Ley 599 de 2000, Ley 600 de 2000, Ley 906 de 2004, Ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y Leyes 1453 y 1474

de 2011.

TOMO VII

DICCIONARIO ESPECIALIZADO DE DERECHO DE LOS CONTRATOS PBLICOS Y PRIVADOS

"Contiene los conceptos, nociones e instituciones jurdicas, tcnicas, econmicas,

financieras, ambientales, sociales, tecnolgicas, geolgicas, geogrficas, procedimientos de seleccin de los contratistas pblicos y privados; y los aspectos

doctrinarios, jurisprudenciales, normativos y de responsabilidad civil, comercial, penal, fiscal, arbitral, contencioso-administrativa de orden precontractual, de

ejecucin contractual y postcontractual".

DEDICATORIA

La vida conforme al Espritu de Dios. El fruto del Espritu es amor, alegra, paz, paciencia, afabilidad, bondad, fidelidad.

Epstola del Apstol San Pablo a los Glatas, Cap. 5, Ver. 22.

A mi esposa Carmen Janeth, a quien promet amor eterno desde la lejana adolescencia.

A mis hijos Natalia y Juan David, frutos de nuestro Amor y en quienes tenemos toda la esperanza, ante un todo, un mundo por descubrir.

A mis padres Francisco y Juana, quienes junto a mi esposa, hijos y hermanos hemos tenido la oportunidad de comprender que el el Seor construye con y sobre la roca que desechan los arquitectos, pues Jehov de los Ejrcitos es el nico que nunca falla.

AGRADECIMIENTOS

A Dios, por permitirme la vida, aprender de ella, por seguir en ella, y por la Cruz que soportar durante ella.

A Dios, a quien le ofrezco todos mis xitos, fracasos, alegras y tristezas; pues en la tierra quienes con facilidad se declaran autores de tus xitos, con urgencia se declaran lejanos a tus fracasos, desgracias y tristezas.

Oracin al Seor de la Victoria

Cuando todo se desmorona en nuestros proyectos humanos,en nuestros apoyos terrestres;cuando de nuestros mas bellos sueosslo nos queda la desilusin;cuando nuestros mejores esfuerzosy nuestra ms firme voluntadno alcanzan el objetivo propuesto;cuando la sinceridad y el ardor del amornada consiguen;y el fracaso est ah, desolador y cruel,frustrando nuestras mas bellas esperanzas,T permaneces, Seor, indestructible y fuerte,Nuestro amigo que todo lo puede,Tus designios permanecen intactos,Nada puede impedir que tu voluntad se cumpla.Tus sueos son ms bellos que los nuestros, y T los realizas.Conviertes los fracasos en un triunfo mayor, nunca eres vencido.T, que de la pura nada haces surgir el ser y la vida,Tomas nuestra impotencia en tus manos creadoras, con infinito amor, y la haces producir un fruto, obra tuya, mejor que todos nuestros deseos.

En ti, nuestra esperanza se salva del desastre, cumplida en plenitud. Amen.

Presbtero IGNACIO LARRAAGA ORBEGOZOSecerdote Capuchino, Loyola- Espaa.

Orden Capuchina Franciscana.

TABLA DE CONTENIDO

Pg.PRESENTACIN

INTRODUCCIN

..

31

ABREVIATURAS

55

PRIMERA PARTE: TEORA ANALTICA DEL

D E R E C H O D I S C I P L I N A R I O Y D E S U S

C A T E G O R A S J U R D I C A S : L A F A L T A

DISCIPLINARIA Y LA RESPONSABILIDAD

D I S C I P L I N A R I A

CONTRACTUAL..........................................................

56

TTULO PRIMERO: LA NOCIN DE FALTA

DIS C IP L INA R IA E N E L J U Z GA M IE NTO

D I S C I P L I N A R I O D E L O S C O N T R A T O S

ESTATALES.....................................................................

...

60

C A P T U L O P R I M E R O : D E R E C H O

DISCIPLINARIO, LOS CONTRATOS ESTATALES Y

N O C I N D E F A L T A

DISCIPLINARIA

.

63

1. Naturaleza Jurdica del Derecho Disciplinario y su

E s p e c i a l P r o t e c c i n a l a C o n t r a t a c i n

Estatal

67

1.1 La Potestad Sancionadora del Estado: Su aplicacin en el

Derecho Discipl inario y Potestad Discipl inaria

Estatal..........................................

69

1.2 Estado, Derecho y Titularidad de la Accin Disciplinaria..

70

1.3 Competencia para ejercer la funcin disciplinaria.

1.4 La Auditora General de la Repblica como rgano de

vigilancia fiscal de las Contraloras.

1.5 La competencia disciplinaria en materia de funcionarios

judiciales.

1.6 Poder disciplinario preferente de la Procuradura General

de la Nacin.

2. Las Relaciones Especiales de Sujecin de los servidores

pblicos y de los particulares derivadas del Contrato

Estatal..

99

3. Del deber funcional del sujeto disciplinable al ilcito

contractual

111

C O N C L U S I N C A P T U L O

PRIMERO..........

122

C AP TU L O S E GU NDO: NATU R AL E Z A Y

ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA

D E R I V A D A D E L C O N T R A T O

ESTATAL

.

123

1. Nocin, concepto y Naturaleza de la Falta Disciplinaria en

el Cdigo Disciplinario nico Ley 734 de 2002-

.........

123

1.1 N o c i n y C o n c e p t o d e F a l t a

Disciplinaria..........

123

2. Normas Especficas que tipifican faltas disciplinarias

g r a v e s y l e v e s e n m a te r i a c o n tr a c tu a l . .

......

143

3. Normas Especficas que tipifican faltas disciplinarias gravsimas en materia contractual.

4. Responsabilidad Disciplinaria en el Estatuto Contractual:

L e y 8 0 d e 1 9 9 3 y L e y 1 4 7 4 d e

2011........

150

C O N C L U S I N C A P T U L O

SEGUNDO..

154

T T U L O S E G U N D O : L A N O C I N D E

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA COMO

CONSECUENCIA DE FALTAS DISCIPLINARIAS

DERIVADAS DE LA GESTIN CONTRACTUAL

DEL ESTADO...

155

CAPTULO PRIMERO: DERECHO DISCIPLINARIO

Y G E S T I N C O N T R A C T U A L D E L

ESTADO..........

156

1. La Especial Proteccin Disciplinaria, Penal, Fiscal y

C o n te n c i o s a A d m i n i s t r a t i v a d e l C o n t r a to

Estatal...

156

1.1 C a r a c t e r s t i c a s d e l D e r e c h o

Disciplinario..

163

1.2 El Derecho Disciplinario Legislado y el Derecho

Disciplinario Dogmtico o Derecho Disciplinario

j u r i s p r u d e n c i a l -

doctrinario

..........

165

1.3 Principios de solucin de antinomias jurdicas para la

eficacia del principio de aplicacin de las normas

d i s c i p l i n a r i a s y d e i n t e g r a c i n

normativa

..

167

1.4 Principio de competencia funcional, de competencia

territorial de la Ley Disciplinaria: mbito de aplicacin del

CDU...........

171

1.5 La accin disciplinaria: Potestad, titularidad, caducidad y

prescripcin.

172

1.6 El control de las fuentes de produccin del Derecho

D i s c i p l i n a r i o s u s t a n c i a l y

legislado.

.

172

C O N C L U S I N C A P T U L O

PRIMERO.

178

CAPTULO SEGUNDO: EL CONTRATO ESTATAL

Y R E G I M E N E S D E R E S P ON S A BI L I D A D

D I S C I P L I N A R I A , P E N A L , F I S C A L Y

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

179

1. Fronteras entre la Responsabilidad Disciplinaria, Fiscal,

Penal y Contencioso Administrativa derivada del Contrato

E s t a t a l : n o m b i s i n d e m

procesal

.

180

2. Fronteras entre las sanciones disciplinarias, penales y

fiscales derivadas del juzgamiento de los Contratos

Estatales y las sanciones administrativas contractuales por

i n c u m p l i m i e n t o : n o m b i s i n d e m

sustancial

..

196

C O N C L U S I N C A P T U L O

SEGUNDO....

208

CAPTULO TERCERO: ESTRUCTURA DE LA

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR LA

COMISIN DE UNA CONDUCTA DESCRITA

COMO FALTA DISCIPLINARIA DE NATURALEZA

CONTRACTUAL...

209

1. Formas de realizacin de la conducta contractual descrita

como falta disciplinaria: autora, participacin subjetiva y

deber funcional...

212

2. Formas de culpabilidad disciplinaria del sujeto contractual

y concurrencia de causales de agravacin o atenuacin en

l a c a l i f i c a c i n y en l a sa nc i n de l a f a l ta

disciplinaria...

219

3 Causales de agravacin o atenuacin en la calificacin y en

l a s a n c i n d e l a f a l t a

gravsima

220

4. Causales de exclusin de responsabilidad disciplinaria, de

extincin de la accin y de la sancin disciplinaria como

consecuencia de la comisin de una falta disciplinaria de

naturaleza contractual..

228

C O N C L U S I N C A P T U L O

TERCERO..........

247

C O N C L U S I N P R I M E R A

PARTE.

249

SEGUNDA PARTE: EL CONTRATO ESTATAL:

E N T R E L A F A L T A D I S C I P L I N A R I A

C O N T R A C T U A L Y E L J U I C I O

DISCIPLINARIO

.

251

TTULO PRIMERO: DERECHO PBLICO DE LOS

CONTRATOS ESTATALES Y RELACIONES

ESPECIALES DE SUJECIN DE LAS PARTES EN

E L C O N T R A T O

ESTATAL

.

255

CAPTULO PRIMERO: DERECHO PBLICO DE

LOS CONTRATOS ESTATALES, PRINCIPIOS DE

LA C ONTR ATAC IN ES TATAL Y F ALTA

DISCIPLINARIA

.

264

1. Rgimen General de la Contratacin Estatal y tipicidad

d i s c i p l i n a r i a c o n t r a c t u a l : p r i n c i p i o s y

reglas.........

292

2. Rgimen Especial de Contratacin Estatal en razn al

obj e to de l contra to y ti p i c i dad d i sc i pl i na r i a

contractual

309

3. Rgimen Especial en razn a la naturaleza jurdica del ente

c o n t r a t a n t e o c o n t r a t i s t a

estatal.

315

C O N C L U S I N C A P T U L O

PRIMERO...............

323

C A P T U L O S E G U N D O : D E R E C H O

DISCIPLINARIO, ESTATUTO GENERAL DE LA

CONTRATACIN ESTATAL Y REGMENES

ESPECIALES...

324

1. E l E s t a t u t o G e n e r a l d e l a C o n t r a t a c i n

Estatal..

352

1.1 Aspectos Generales de la Contratacin Estatal.

.

353

1.1.1 m b i t o d e A p l i c a c i n .

...

353

1.2 Aspectos Constitucionales del Estatuto General de

C o n t r a t a c i n

Estatal

...

356

1.3 Pr incipios C onsti tuc iona l es y de l a Funcin

Admi ni str a ti v a ap l i cab l e s a l a C ontra ta c i n

Estatal..

359

1.3.1 P r i n c i p i o d e T r a n s p a r e n c i a . .

...

360

1.3.2 P r i n c i p i o d e P u b l i c i d a d .

.

361

1.3.3 P r i n c i p i o d e E c o n o m a .

.

362

1.3.4 P r i n c i p i o d e R e s p o n s a b i l i d a d . .

...

363

1.3.5 Principio de la Ecuacin Contractual.

...

364

1.3.6 Principio de Seleccin Objetiva.

......................

365

2. Los procesos de seleccin en el Estatuto General de

C o n t r a t a c i n E s t a t a l . . . .

...

366

2.1 L i c i t a c i n P b l i c a .

.

367

2.2 S e l e c c i n A b r e v i a d a .

.

371

2.3 C o n c u r s o d e M r i t o s . .

.....................

374

2.4 C o n t r a t a c i n D i r e c t a . . .

.

374

3. Procedimiento de Contratacin de mnima cuanta

4. Rgimen Reglamentario de los Procesos de

Seleccin.........

376

5. Rgimen Reglamentario para la Enajenacin de

Bienes del Estado por parte de Entidades sometidas

al Estatuto General de Contratacin de la

Administracin Pblica

379

6. Rgimen Reglamentario de Garantas en la

C o n t r a t a c i n d e l a A d m i n i s t r a c i n

Pblica...............

387

7. Rgimen Reglamentario para el Registro nico de

Proponentes

..

390

8. Regmenes Especiales de Contratacin en relacin

al objeto del Contrato y en relacin a la naturaleza

jurdica de las partes

393

8.1 Regmenes especiales de contratacin en relacin al

o b j e t o d e l

contrato............................................................

...........................

393

8.1.1 Los Contratos de las Entidades de Crdito del

Estado...

394

8.1.2 Los Contratos de las Entidades Aseguradoras

Estatales..........

395

8.1.3 Los C ontra tos de Entidades F iduci a r i a s

Estatales...

395

8.1.4 Los Contratos Estatal de Compraventa de Bienes

Inmuebles .

396

8.1.5 E l C o n t r a t o E s t a t a l d e

Avalo..

397

8.1.6 C ontr a to E sta ta l d e E mpr sti to.

..........

398

8.1.7 Contrato Estatal de Comodato.

..

399

8.1.8 C ontr a to E sta ta l d e Mu tu o.

...

400

8.1.9 Donacin

..

400

8.1.10 Contrato Estatal de Arrendamiento.

..

402

8.1.11 Contrato Estatal de Ciencia y Tecnologa.

.

405

8.1.12 E l C o n t r a t o E s t a t a l d e F i d u c i a

Pblica..

408

8.1.13 E l C o n t r a t o E s t a t a l d e E n c a r g o

Fiduciario.........

409

8.1.14 Los Contratos Estatales de Edicin, Impresin y

Publicacin

409

8.2 Rgimen de los Contratos para la Realizacin de

Inversiones en Nuevas Plantaciones Forestales de

Carcter Protector...

410

8.3 Rgimen de Contratos para el Desarrollo de

P r o y e c t o s

Culturales

..

411

8.4 Rgimen de Contratos para la Venta de la

Propiedad Accionaria de las Entidades del

Estado.....

412

9. Regmenes Especiales de Contratacin en relacin a

l a n a t u r a l e z a j u r d i c a d e l a s

partes..

417

9.1 Los Contratos Estatales Celebrados por las

Universidades Pblicas

417

9.2 Los contratos Estatales del Banco de la

Repblica

419

9.3 Contratos Estatales celebrados con organizaciones

no gubernamentales sin nimo de lucro de

reconocida idoneidad

420

10 Regmenes Especiales de los Contratos de

Prestacin de Servicios Pblicos Industriales y

Comerciales....

422

10.1 D e l o s S e r v i c i o s P b l i c o s

Postales.

423

10.2 C o r r e o O r d i n a r i o .

..

425

10.3 S e r v i c i o s E spe c i a l e s y F i na nc i e r os d e

correos....

426

10.4 M e n s a j e r a E s p e c i a l i z a d a .

..

426

10.5 Rgimen jurdico de los contratos de concesin y de

las licencias para la prestacin de servicios

postales..............

428

10.5.1 Contratos de concesin para la prestacin del

servicio pblico de correos

429

10.5.2 Licencias para la prestacin de serv icios

postales................

433

10.6 Rgimen especial de los contratos de concesin de

s e r v i c i o s y a c t i v i d a d e s d e

telecomunicaciones....................

436

10.6.1 Criterios para otorgar las concesiones.

..

442

10.6.1.

1

L a r ga Di sta nc i a Na c i ona l .

443

10.6.1.

2

La rga Di stanc i a Internac i ona l . .

..

445

10.6.1.

3

E l s e r v i c i o p b l i c o d e I n t e r n e t .

..

449

10.7 Rgimen especial de los contratos de radio y

radiodifusin........

450

10.8 Rgimen especial de los contratos para la prestacin

de telefona mvil celular TMC.

..

451

10.8.1 De los prestadores de servicios de telefona

celular...

453

10.8.2 Las sociedades privadas concesionarias del servicio

d e t e l e f o n a m v i l c e l u l a r .

.

455

10.8.3 Las sociedades de economa mixta adjudicatarias del

servicio de telefona mvil celular..

..

456

10.8.4 Participacin de las entidades del sector solidario de

la economa en las empresas concesionarias del

s e r v i c i o d e t e l e f o n a m v i l

celular

457

10.8.4.

1

Tratamiento privilegiado para las acciones cuyos

ti tulares sean entidades del sector social

solidario....

458

10.8.4.

2

Valor de las acciones suscritas por entidades del

s e c t o r s o c i a l

solidario

.

459

10.8.5 De las empresas estatales que pueden ser

concesionarias para la prestacin del servicio de

telefona mvil celular......................

459

10.8.6 Procedimiento para la adjudicacin del contrato de

concesin de prestacin del servicio de telefona

mvil celular................

460

10.8.7 Causales especiales de caducidad de los contratos de

concesin del servicio de telefona mvil

celular.

467

10.8.8 Cesin del contrato y enajenacin de las acciones de

las sociedades prestadoras del servicio de telefona

mvil.............

469

10.9 Rgimen especial de los contratos de prestacin de

servicios de telefona de servicios de comunicacin

personal PCS-..............

470

10.9.1 Naturaleza Jurdica de los concesionarios

p r e s t a d o r e s d e l s e r v i c i o - P C S -

474

10.9.2 Obligaciones de los Concesionarios de los servicios

PCS-..

477

10.9.3 Prdida del permiso para el uso del espectro

e l e c t r o m a g n t i c o

estatal

480

10.9.4 P r o c e d i m i e n t o d e s e l e c c i n d e l o s

contratistas..

480

10.9.5 C a u s a l e s d e i n c u m p l i m i e n t o

grave.

494

10.1

0

Rgimen especial de los contratos de prestacin de

s e r v i c i o s d e

Televisin

.

495

10.10.

1

Contratos de concesin para la operacin y

p r e s t a c i n d e s e r v i c i o s d e

Televisin..

497

10.10.

2

Contratos de concesin para la operacin,

prestacin y programacin de espacios de

televisin

498

10.10.

3

Licencias para la operacin y prestacin de servicios

d e l a t e l e v i s i n

comunitaria..

.

499

10.1

1

Rgimen especial de los contratos de concesin para

l a prestacin de serv i c ios de transporte

pblico.

500

10.11.

1

Condiciones y requisitos para obtener habilitacin y

prestacin en la modalidad del servicio pblico de

transporte terrestre automotor de pasajeros

metropolitano, distrital y municipal..

506

10.11.

2

Condiciones y requisitos para obtener habilitacin y

adjudicacin para la prestacin en la modalidad del

servicio pblico de transporte terrestre automotor de

p a s a j e r o s p o r

carretera

.

517

10.1

2

C o n t r a t o s p a r a l a c o n c e s i n d e

puertos..

518

10.12.

1

C o n t r a p r e s t a c i n

econmica..

519

10.12.

2

P l a z o d e l a

concesin.

521

10.12.

3

O t o r g a m i e n t o d e l a

concesin..

522

10.12.

4

P e t i c i n d e

concesin

522

10.12.

5

O f e r t a o f i c i o s a d e l a

concesin..

527

10.12.

6

G e s t i n p r e d i a l d e l a

concesin..........

528

10.12.

7

C a m b i o e n l a s c o n d i c i o n e s d e l a

concesin

530

10.12.

8

C a d u c i d a d d e l a

concesin.

531

10.1

3

C o n t r a t o s p a r a l a c o n c e s i n d e

aeropuertos..

531

10.1

4

Contratos para la concesin de terminales

terrestres.

533

10.1

5

Rgimen especial para los contratos de concesin,

construccin, rehabilitacin y mantenimiento de la

red vial........

533

10.15.

1

C l u s u l a s

unilaterales

.

535

10.15.

2

G a r a n t a s d e

ingreso..

535

10.15.

3

G e s t i n

predial

.

536

10.15.

4

L i q u i d a c i n d e l

contrato........

536

10.1

6

Rgimen especial de los contratos de obras civiles,

adquisicin, suministro, para garantizar la seguridad

aeronutica..

537

11. Rgimen especial del contrato de aporte para la

e j e c u c i n d e p o l t i c a p b l i c a

social

538

11.1 E l c o n tr a to d e a p o r te c o mo c o n tr a to

estatal.

540

12. Rgimen jurdico de los contratos para la prestacin de los servicios del sistema de seguridad social en salud

12.1. Los contratos para la prestacin de los servicios de salud en el rgimen, contributivo, subsidiado y vinculado

12.1.1 La Empresas Promotoras de Salud-EPS11.1.2 Las Instituciones Prestadoras de servicios de Salud-IPS 11.2.3 Las Empresas Sociales del Estado-ESE

13. Rgimen Jurdico de los contratos de las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios.

14. Los contrato de concesin para la explotacin del monopolio rentstico de juegos de suerte y principal

C O N C L U S I N C A P T U L O

SEGUNDO..

543

C A P T U L O T E R C E R O : S U J E T O S

CONTRACTUALES Y RESPONSABILIDAD

DISCIPLINARIA

544

1. Los servidores pblicos como sujetos activos de la

f a l t a d i s c i p l i n a r i a d e n a t u r a l e z a

contractual.....

545

1.1 F u n c i o n a r i o

Pblico..........

546

1.1.1 E m p l e a d o o t r a b a j a d o r

oficial

553

1.1.2 Miembros de Corporaciones Pblicas; Juntas

Administradoras Locales y Juntas o Consejos

Directivos..........................

555

1.2 Responsabilidad Disciplinaria del servidor pblico

en los casos de delegacin, desconcentracin y

d e s c e n t r a l i z a c i n

administrativa...........................................................

............................

630

1.2.1 Nocin de Descentralizacin, Delegacin y

D e s c o n c e n t r a c i n d e

funciones

..

632

1.2.1.1 L a

Descentralizacin

.

632

1.2.1.2 D e l e g a c i n d e

funciones

641

1.2.1.3 D e s c o n c e n t r a c i n d e

funciones.

664

1.2.1.

4

La descentralizacin contractual y responsabilidad

disciplinaria.

669

1.3 Responsabilidad Disciplinaria, poder de instruccin

y control jerrquico en el ejercicio de las funciones

delegadas.......

675

1.4 La responsabilidad en el ejercicio del control de

tutela.......

677

1.5 Responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria de los

miembros del Consejo Directivo o Junta

Directiva....

678

1.6 Responsabilidad Disciplinaria y control de tutela en

e l e j e r c i c i o d e l a s f u n c i o n e s

descentralizadas..

682

1.7 La Delegacin Contractual y la Responsabilidad

Disciplinaria

.......

686

2. Los particulares como sujetos activos de la falta

d i s c i p l i n a r i a d e n a t u r a l e z a

contractual

708

3. Las faltas disciplinarias de consultores, interventores, supervisores y contratistas de prestacin de servicios externos.

CONCLUSIN CAPTULO TERCERO.

.................

709

TTULO SEGUNDO: EL JUZGAMIENTO DE

LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN LA

E T A P A P R E C O N T R A C T U A L , D E

PREPARACIN O FORMACIN DEL

CONTRATO ESTATAL..........................

713

C AP TU LO P R IMER O: LAS F ALTAS

DISCIPLINARIAS EN LOS PROCESOS DE

SELECCIN DE LOS CONTRATISTAS

ESTATALES.

715

1. Faltas disciplinarias y procedimientos de seleccin

de contratistas estatales

716

1.1 Las faltas disciplinarias gravsimas en la licitacin

pblica...

721

1.1.1 Las faltas disciplinarias gravsimas en la licitacin

pblica, seleccin abreviada y concurso de mritos.

740

1.1.1

.1

El tipo disciplinario contractual y la falta

disciplinaria gravisima del numeral 30, artculo 48

de la Ley 734 de 2002

a) De la falta disciplinaria gravsima violacin

a l r g i m e n d e i n h a b i l i d a d e s e

incompatibilidades

b) De la falta disciplinaria gravsima por

omisin de los estudios tcnicos,

financieros y jurdicos previos.

c) De la falta disciplinaria gravsima por

contratacin sin la obtencin previa de

l i c e n c i a a m b i e n ta l , p e r m i so s y

sutorizaciones previas

d) De la falta disciplinaria gravsima por

contratacin sin los estudios jurdicos

previos requeridos para la ejecucin del

contrato.

1.1.1

.2

La falta disciplinaria gravsima prevista en el

numeral 31 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002.

a ) F a l ta d i sc i pl i na r i a por contra ta r

incurriendo en detrimento al patrimonio

pblico.

b) Contratar con desconocimiento a los

principios que regulan la contratacin

estatal y la funcin administrativa.1.1.2 Las faltas disciplinarias graves o leves en la licitacin pblica conforme a los deberes y

prohibiciones previstas en los artculo 34 y 35 de la Ley 734 de 2002

1.1.3 Aspectos comunes a las distintas modalidades de seleccin de contratistas.1.2 Las faltas disciplinarias en las distintas modalidades de seleccin abreviada.1.2.1 La Seleccin abreviada para para la adquisicin de bienes y servicios de caractersticas

tcnicas uniformes y de comn utilizacin.1.2.2 La seleccin abreviada para la adquisicin de bienes de caractersticas tcnicas

uniformes y de comn utilizacin por cuenta de entidades estatales a travs de bolsa de productos.

1.2.3 La seleccin abreviada para la contratacin de menor cuanta.1.2.4 La seleccin abreviada para la contratacin de prestacin de servicios de salud1.2.5 La Seleccin abreviada por declaratoria de desierta de la licitacin pblica1.2.6 La Seleccin abreviada para la adquisicin de productos de origen o destinacin

agropecuarias.1.2.7 La Seleccin abreviada para los actos y contratos con objeto directo de las actividades

de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economa Mixta.

1.2.8 La seleccin abreviada para los contratos de entidades a cargo de ejecucin de programas de proteccin de personas amenazadas, desmovilizadas y reincorporadas, poblacin desplazara, proteccin de derechos humanos y poblacin de alto grado de exclusin.

1.2.9 La seleccin abreviada para la adquisicin de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional.

1.2.3 Las faltas disciplinarias en el concurso de mritos

1.2.4 Las faltas disciplinarias en la contratacin directa1.2.4.1 De las causales de contratacin directa

2. A c t u a c i o n e s a d m i n i s t r a t i v a s p r e -

contractuales......

2.1 Publicacin de los proyectos de pliegos de

condiciones y de los pliegos de condiciones

definitivos.

747

2.2 De la apertura y procedimiento de la licitacin

pblica

747

2.3De las reglas de subsanabilidad del proceso de

licitacin pblica.......

747

2.4Verificacin de los requisitos habilitantes de las

ofertas

747

2.5Verificacin de los requisitos sometidos a

evaluacin o ponderacin de la oferta.

747

2.6 Oferta artificialmente baja o alta2.7 La declaracin de desierta de los procesos de seleccin: Licitacin, seleccin abreviada

y concurso de mritos.2.8 Suspensin y prrroga de los procesos de seleccin2.9 Revocatoria directa del acto administrativo de apertura del procedimiento de seleccin2.10 La Audiencia de adjudicacin del procedimiento de seleccin, suspensin y

aplazamiento2.11 El acto administrativo de adjudicacin y revocatoria directa

3.

4.

Del juzgamiento disciplinario de los derechos y

deberes de los servidores pblicos responsables de

la gestin contractual.

Del Juzgamiento disciplinario de los principios de

contratacin estatal.

747

4.1 Del juzgamiento disciplinario del principio de

economa..

747

4.2Del juzgamiento disciplinario del principio de

responsabilidad........

748

4.3Del juzgamiento disciplinario del principio de

transparencia..

748

4.4De la planeacin contractual y Derecho

disciplinario.

748

5. Faltas disciplinarias y garanta de seriedad de la

oferta de la capacidad del oferente y del contratista

estatal

5.1 Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades

para presentar ofertas y celebrar contratos

5.2 Capacidad y competencia para ordenar la

apertura de procesos de seleccin, suscribir y

celebrar contratos estatales

5.2.1 Capacidad y competencia por atribucin de

funciones

5.2.2 Capacidad y competencia por delegacin de

funciones

5.2.2.1 Delegacin total en razn a la cuanta y a la

fase contractual

5.2.2.2 Delegacin parcial en razn a la cuanta y a

la fase contractual

5.2.2.3 Delegacin mixta en razn a la cuanta y a

la fase contractual

5 . 2 . 3 C a p a c i d a d y c o m p e te n c i a p o r

desconcentracin y descentralizacin de funciones

5.3 Del registro de proponentes

748

C O N C L U S I N C A P T U L O

PRIMERO..........

748

C AP TU L O S E GU NDO: C ONDU C TA

PRECONTRACTUAL, ADECUACIN TPICA

Y J U Z G A M I E N T O

DISCIPLINARIO...

749

1. La adecuacin tpica, el juzgamiento disciplinario

de los principios y reglas de contratacin estatal en

l a f a s e p r e c o n t r a c t u a l p o r f a l t a s

disciplinarias..

751

2. La responsabilidad disciplinaria por faltas

d i s c i p l i n a r i a s e n l a e t a p a

precontractual

.

782

C O N C L U S I N C A P T U L O

SEGUNDO......

788

TTULO TERCERO: EL JUZGAMIENTO DE

LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN LA

ETAPA CONTRACTUAL O DE EJECUCIN

D E L C O N T R A T O

ESTATAL

.

791

CAPTULO PRIMERO: LA ADECUACIN

TPIC A Y LA R ESPONSABILIDAD

DIS C IP LINAR IA EN LA ETAP A DE

E J E C U C I N D E L

CONTRATO.

801

1. El juzgamiento disciplinario de los principios y

regl as de contra tac in esta ta l desde e l

perfeccionamiento, plazo y ejecucin del objeto

del contrato estatal.

809

2. La responsabilidad disciplinaria de los sujetos

contractuales en la ejecucin del contrato

estatal.

818

C O N C L U S I N C A P T U L O

PRIMERO

825

C A P T U L O S E G U N D O : L A F A L T A

DISCIPLINARIA EN LAS PRERROGATIVAS

PBLICAS DE LA ADMINISTRACIN EN EL

C ONTR ATO E S TATAL O P OS IC IN

PRIVILEGIADA DE LA ADMINISTRACIN...

826

1. Potestades y facultades de las administraciones

p b l i c a s c o m o s u j e t o s d e l c o n t r a t o

estatal...

827

2. Clusulas excepcionales-ordinarias al Derecho

Comn: Rgimen de exorbitancia del Estado

contratante

828

2.1 Las C lusulas Excepcionales a l Derecho

Comn

831

2.2 Tipologa de las Clusulas Excepcionales al

Derecho Comn.

833

2.2.1 Caducidad Administrativa de los Contratos

Estatales......

833

2.2.2 Terminacin Uni lateral de los Contratos

Estatales..

839

2.2.3 Modificacin Uni lateral de los Contratos

Estatales.....

842

2.2.4 Interpretacin Unilateral de los Contratos

Estatales

844

2.2.5 Sometimiento de los Contratos Estatales a las Leyes

Nacionales.

845

2.2.6 Clusula de Reversin en los Contratos Estatales de

C o n c e s i n d e O b r a , B i e n e s y

Servicios.............................

847

3. Clusulas contractuales de privilegio de la

a d m i n i s t r a c i n

pblica.....................................................................

................................

848

3.1 Clusula de Garantas: Contrato de Seguros y

D e c l a r a c i n d e

Incumplimiento

..

849

3.1.1 D e l o s O r g e n e s d e l C o n t r a t o d e

Seguro.

850

3.1.2 Aspectos Generales del Contrato Mercantil de

Seguro.........

852

3.1.3 Caractersticas del Contrato Mercanti l de

Seguros........

854

3 .1 .3 .

1.

E s

Consensual

.

855

3 .1 .3 .

2

Bilateralidad

859

3 .1 .3 .

3

E s

Oneroso

.

860

3 .1 .3 .

4

E s

Aleatorio

860

3 .1 .3 .5

E s d e e j e c u c i n s u c e s i v a o t r a c t o sucesivo.

861

3 .1 .3 .

6

E s

Indemnizatorio

..

862

3 .1 .3 .

7

E n C o n s i d e r a c i n a l a

Persona...

863

3 .1 .3 .

8

D e B u e n a

Fe

..

863

3 .1 .3 .

9

D e

Adhesin

.......

864

3.1.4 E l e m e n t o s E s e n c i a l e s d e l a s

Garantas

866

3 .1 .4 .

1

E l I n t e r s

Asegurable

..

867

3 .1 .4 .

2

E l R i e s g o

Asegurable

..

870

3 .1 .4 .

3

L a P r i m a o P r e c i o d e l

Seguro.

872

3 .1 .4 .

4

L a O b l i g a c i n C o n d i c i o n a l d e l

Asegurador.

875

3.1.5 S u j e t o s d e l C o n t r a t o M e r c a n t i l d e

Seguros.

876

3 .1 .5 .

1

E l

Asegurador

877

3 .1 .5 .

2

E l

Tomador

880

3 .1 .5 .

3

E l

Asegurado

..

883

3 .1 .5 .

4

E l

Beneficiario

.........

885

3 .1 .5 .

5

O t r o s S u j e t o s q u e

Intervienen.

887

3.1.6 L a s P l i z a s e n e l C o n t r a t o d e

Seguros.

888

3 .1 .6 .

1

C l a s e s d e

Plizas

.

892

3 .1 .6 .

2

O t r o s M e c a n i s m o s d e C o b e r tu r a d e l

Riesgo.......

893

3.1.7 De l a E x e nc i n d e l Oto r ga mi e n to d e

Garantas.

908

3.1.8 De la Subrogacin, Cesin y Prescripcin de la

Accin..

912

3 .1 .8 .

1

Subrogacin

913

3 .1 .8 .

2

Cesin

915

3 .1 .8 .

3

Prescripcin

917

3.2 C l u s u l a d e m u l t a s

contractuales.

922

3.3 C l u s u l a p e n a l p e c u n i a r i a

contractual.

923

4. Atr i bu c i ones ex cepc i ona l e s de l E sta do

contratante.

924

4.1 Terminacin Unilateral en los Casos de Nulidad

A b s o l u t a : A u t o - t u t e l a

Declarativa

925

4.2 Atribucin Excepcional de la Procuradura General

de la Nacin de Solicitar la Suspensin de Actos,

Actuaciones Administrativas y el Contrato

Estatal................................................

926

5. La ecuacin contractual y restablecimiento del

eq u i l i b r i o e conmi co y f i na nc i e ro de l

contrato........

930

6. A c t u a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s d e l a s

partes........

930

7. Adicin del contrato, contrato adicional y mayores

c a n t i d a d e s d e

obra

.........

930

8. Reconocimiento econmico contractual por va

administrativa..

931

9. Verificacin de los requisitos de ejecucin del

contrato...

931

10. U r g e n c i a m a n i f i e s t a y c o n t r a t a c i n

directa...

931

11. Inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de

i n t e r e s e s

contractuales

931

12. Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes

contractuales

931

13. Excepciones al rgimen de inhabilidades e

i n c o m p a t i b i l i d a d e s

contractuales

931

14. El juzgamiento disciplinario de los derechos y deberes

de los servidores pblicos responsables de la gestin

contractual............

931

15. Del juzgamiento disciplinario por violacin de los

p r i n c i p i o s d e l a c o n t r a t a c i n

estatal.

931

15.1 Del Juzgamiento Disciplinario por Violacin del

P r i n c i p i o d e

Transparencia..............................................................

...............................

931

15.2 Del Juzgamiento Disciplinario por Violacin del

P r i n c i p i o d e

Economa

..

931

15.3 Del Juzgamiento Disciplinario por Violacin del

P r i n c i p i o d e

Responsabilidad

..

931

16. De r e c ho d i sc i p l i n a r i o y nu l i d a d d e l o s

contratos...........

17. D e r e c h o d i s c i p l i n a r i o y t i p o l o g a s

contractuales...

932

18. Del juzgamiento disciplinario por violacin del deber

d e s e l e c c i n

objetiva

.

932

19. De la responsabilidad de los consultores, en esencial de los diseadores, interventores, supervisores y de los revisores fiscales de empresas que en desarrollo de su objeto social participe en procesos contractuales, celebre o ejecute contratos estatales.

C O N C L U S I N C A P T U L O

SEGUNDO.

932

TTULO CUARTO: EL JUZGAMIENTO DE LAS

FALTAS DISCIPLINARIAS EN LA ETAPA

POSTCONTRACTUAL GENERADAS EN LAS

DISTINTAS FORMAS DE LIQUIDACIN DEL

CONTRATO ESTATAL.....................

935

C A P T U L O P R I M E R O : L A F A L T A

DISCIPLINARIA EN LA LIQUIDACIN DE

LOS CONTRATOS ESTATALES..

939

1. Liquidacin del contrato, mutuo acuerdo, unilateral y

judicial..

939

2. De la solucin controversias contractuales y el

d e r e c h o

disciplinario

.

943

C O N C L U S I N C A P T U L O

PRIMERO..

943

CAPTULO SEGUNDO: EL JUZGAMIENTO

D I S C I P L I N A R I O D E L A S F A L T A S

DISCIPLINARIAS POR LA OCURRENCIA DE

DETRIMENTO PATRIMONIAL DURANTE LA

V I G E N C I A D E L C O N T R A T O Y L A S

G A R A N T A S

CONTRACTUALES.................................................

....

948

1. L a s g a r a n t a s e n e l D e r e c h o

Colombiano...............

950

2. D e l a s g a r a n t a s e n e l c o n t r a t o

estatal......

955

2.1 L a G a r a n t a

Precontractual.....

..

956

2.2 L a G a r a n t a C o n t r a c t u a l o G a r a n t a

nica...

959

2.2.1 Cumplimiento

..

959

2.2.2 B u e n M a n e j o d e

Anticipo.............

960

2.2.3 P a g o d e S a l a r i o s y P r e s t a c i o n e s

Sociales..

961

2.2.4 C a l i d a d d e b i e n e s o

servicio.

962

2.2.5 Plizas de Estabilidad durante la Ejecucin del

Contrato...............

963

2.3 L a G a r a n t a

Postcontractual

963

2.4 L a G a r a n t a p o r R e s p o n s a b i l i d a d

Extracontractual......

964

2.4.1 M o d a l i d a d e

intervinientes..

965

2.4.2 Amparos

..965

2.4.3 Mecanismos de Participacin en la Prdida, por parte

d e l a E n t i d a d

Asegurada

.......................

966

2.4.4 P r o t e c c i n d e l o s

bienes.......

967

3. Rgimen de garantas en la Ley 1150 de

2007..

968

3.1 R gi men de Garant a s y su s Desa r rol l os

Reglamentarios: Decretos No.4828 de 2008 y 2493

de 2009........................

971

4. Control disciplinario al rgimen legal de las

garantas

974

5. Proceso de responsabilidad disciplinaria frente al

dao patrimonial y garantas contractuales

estatales..

976

5.1 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la No

A p l i c a c i n d e l a

Garanta

977

5.2 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la

P r e s c r i p c i n d e l a

Garanta

979

5.3 Responsabilidad Disciplinaria derivada de la No

R e p o s i c i n d e l a

Garanta

980

5.4 Responsabilidad Disciplinaria como consecuencia de

l a I n s u f i c i e n c i a d e l a

Garanta..

981

6. Procedimiento Administrativo de aplicacin de las

g a r a n t a s

contractuales

.

986

7. Las faltas disciplinarias generadas por accin u

omisin frente al deber funcional de la exigencia de

l a s g a r a n t a s e n e l c o n t r a t o

estatal

..

986

C O N C L U S I N C A P T U L O

SEGUNDO.

988

CAPTULO TERCERO: JUZGAMIENTO DE

LOS PRINCIPIOS DE CONTRATACIN

E S T A T A L E N L A F A S E

POSTCONTRACTUAL

.

989

1. Juzgamiento disciplinario frente al incumplimiento de

l o s d e r e c h o s y d e b e r e s p o s -

contractuales.

1009

2.Juzgamiento disciplinario por violacin del principio

d e

transparencia

1009

3.Juzgamiento disciplinario por violacin del principio

d e

economa

..

1009

4.

Juzgamiento disciplinario por violacin del principio

de responsabilidad1009tra

C O N C L U S I N C A P T U L O

TERCERO...

1009

TTULO QUINTO: DE LA COMISIN DE

DE L ITOS E N DE S A R R OL L O DE L A

ACTIVIDAD CONTRACTUAL.

1010

C APTU LO PR IMER O: C ELEBR AC IN

INDEBIDA DE CONTRATOS COMO FALTA

D I S C I P L I N A R I A

GRAVSIMA.............................................................

.............................

1011

1. El carcter abierto y subsidiario en la comisin de

delitos de celebracin indebida de contratos como

f a l t a s d i s c i p l i n a r i a s

gravsimas

1011

2. Del juzgamiento por la comisin de delitos de

celebracin indebida de contratos como faltas

disciplinarias gravsimas.

1014

2.1 Suscripcin de Contratos con Violacin del Rgimen

Constitucional o Legal de Inhabilidades e

Incompatibilidades...

1015

2.2 In te r s Ind e b i d o e n l a C e l e b r a c i n d e

Contratos........................................

................1017

2.3 Suscripcin de Contrato sin el Cumplimiento de los

R e q u i s i t o s L e g a l e s -

Esenciales

2.4 Del principio de oportunidad en materia

disciplinaria.

1020

C ONC L U S IN C AP TU L O P R IM E R O.

..

C O N T R O L J U R I S D I C C I O N A L D E

NA TU R A L E Z A C ONS TITU C IONA L Y

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LAS

ACTUACIONES DEL JUEZ DISCIPLINARIO.

1 . La accin de Tutela , l a accin de cumplimiento, la accin popular o de grupo contra autoridades discipl inarias por vulneracin de derechos constitucionales fundamentales y colectivos.

2. La accin de Nulidad Simple y d de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra actos administrativos disciplinarios.

2.1 Ejecucin administrativa y registro de las sanciones disciplinarias impuestas mediante acto administrativos ejecutoriados.

2.2 Del deber de aplicacin uniforme de las normas y de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado en las decisiones de la Procuradura General de la Nacin, Personeras Distritales y Municipales y de las Oficinas de Control interno disciplinario.

2.3 De la solicitud de aplicacin de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado por parte de un sujeto disciplinario que crepite los mismos supuestos fcticos y jurdicos.

2.4 Revocatoria directa de fallos disciplinarios sancionatorios, absolutorios y autos de archivo def ini tivos de l a actuacin disciplinaria atravs de actos administrativos.

2.4.1 Procedencia de la revocatoria directa de actos administrativos que contienen fallos disciplinarios sancionatorios y de los actos administrativos de archivo definitivo que concluya la actuacin disciplinaria.

2.4.2. Competencia para revocar los actos administrativos disciplinarios sancionatorios y de autos de archivo definitivo.

2.4.3. Causales de revocacin directa de los actos administrativos disciplinarios.

2.5. La accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho como medio de control de

CONCLUSIONES DEL CAPITULO SEGUNDO.

C O N C L U S I N D E L A S E G U N D A

PARTE

1154

C O N C L U S I N

GENERAL..

1159

BIBLIOGRAFIA

.

1164

PRESENTACIN

Con el apoyo la casa Editorial Doctrina y Ley, me permito en sta oportunidad presentar el

Tomo II de la obra La Responsabilidad Contractual en el Derecho de los Contratos Estatales,

titulado Teora y Dogmtica de la Falta Contractual y Derecho Disciplinario de los Contratos Estatales,

donde he tenido la oportunidad de desarrollar la teora del derecho disciplinario, en especial de

la falta disciplinaria como categora jurdica de esta disciplina del derecho sancionatorio,

cuando tiene como objeto material la realizacin de una conducta de un sujeto disciplinable en

virtud de las relaciones especiales de sujecin, cuando con ocasin o en razn a sus deberes

funcionales y conforme a la categora jurdica de tipicidad, autora y participacin incurre en un

comportamiento ya en la actividad pre-contractual, contractual y postcontractual del Estado ya

como autor, coautor, interviniente o partcipe o determinador de una falta disciplinaria

contractual.

En este trabajo acadmico-investigativo, que he venido desarrollando durante los ltimos diez

aos, analizo las distintas categoras terico-jurdicas del derecho disciplinario, as como del

derecho de lo contratos estatales desde la perspectiva de los distintos regmenes de contratacin

estatal, mostrando la evolucin de la jurisprudencia Superior y Contencioso administrativa de

la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respectivamente; as como de la doctrina

desarrollada por la academia y la misma Procuradura General de la Nacin sobre los distintos

institutos, categoras y tpicos de que se ocupa el derecho disciplinario y el derechos de los

contratos estatales.

As mismo, con este trabajo tengo la oportunidad de enrriquecerlo con mi experiencia en el

derecho disciplinario y la contratacin estatal en los distintos roles que he ejercido alrededor de

stas disciplinas durante 17 aos de mi mi vida profesional como estudiante de preparado y

posgrado, Abogado, investigador y profesor en derecho disciplinario y contratacin estatal,

servidor pblico titular de competencias para el ejercicio de la accin disciplinaria en asuntos

contractuales de la Procuradura General de la Nacin, como servidor con funciones de

Ministerio Pblico en la Procuradura Novena Judicial Administrativa ante la Seccin Tercera

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como Asesor Proyectista de conceptos de

Intervencin de la Procuradura General de la Nacin ante los procesos de inexequibilidad que

se surten ante la Corte Constitucional; servidor pblico titular de control fiscal a la gestin

contractual en la Contralora General de la Repblica y Contralora de Bogot D.C; y como

asesor jurdico de la gestin contractual en el Ministerio del Interior y de la infraestructura del

Distrito Capital. Finalmente, sealo el nico rol que me faltaba en relacin a los contratos

estatales experimentar, y es la de haber soportado, padecido la calidad de sujeto penal,

disciplinario y fiscal de las acciones estatales en materia de contratacin administrativa, as

como de las pasiones que implica el ejercicio del control poltico.

Este Tomo II de la obra, ha sido desarrollado con la debida actualizacin y concordancia de la

la Ley 1474 del 12 de Julio de 2011, Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos

de prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica,

modificatoria de la Ley 43 de 1990 sobre el ejercicio de la profesin de Contador y las

actividades de revisora fiscal; Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de

Contratacin de la Administracin Pblica; la Ley 87 de 1993, sobre normas relativas al

ejercicio del control interno; la Ley 599 de 2000 por el cual se expide el Cdigo Penal; la Ley

610 de 2000, por la cual se expide el rgimen del proceso de responsabilidad fiscal; la Ley 678

de 2001, por el cual se expide el rgimen jurdico de la Accin de repeticin; la Ley 734 de

2002, por el cual se expide el Cdigo Disciplinario nico; la Ley 906 de 2004, por el cual se

expide el rgimen del procedimiento penal del Sistema Acusatorio; la Ley 1150 de 2007 por

medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de

1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con recursos pblicos; y

concordado con la ley 1437, por la cual se expide e Cdigo de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo; la Ley 1438 de 2001, sobre prohibicin de prebendas o

ddivas a trabajadores en el sector de la salud; y la Ley 1453 de 2011, por medio de la cual se

reforma el Cdigo penal, el Cdigo de Procedimiento Penal, el Cdigo de Infancia y

Adolescencia, las reglas sobre extincin de dominio y se dictan otras disposiciones en materia

de seguridad.

La experiencia reciente de la ltima dcada, que ha vivido el Estado colombiano en sus

distintos niveles en la gestin contractual de las administraciones pblicas, impuso el deber al

legislador de tomar medidas preventivas y de eficacia para garantizar el logro de los cometidos

estatales a travs de los contratos estatales, as como tambin garantizar que el contratista sea un

verdadero colaborador del Estado, y evitar que se convierta en un gestor privado que utilice el

contrato para enrriquecerse de manera ilcita, malversando no slo los recursos y servicios

pblicos confiados en virtud del contrato estatal, sino tambin los anhelos, los sueos, y

aspiraciones de una comunidad, de satisfacer necesidades pblicas.

Considero oportuno proponer que en materia disciplinaria es necesario que el legislador

incorpore en el Cdigo Disciplinario nico los diferentes mecanismos de colaboracin con la

justicia disciplinaria, que ha incorporado en el ordenamiento jurdico la legislacin penal, tales

como el principio de oportunidad y poltica criminal, los preacuerdos y negociaciones entre la

fiscala y el imputado, a cambio de la obtencin de beneficios para el justiciable conforme a

los artculos 321 y 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en especial el principio de

oportunidad para el delito de cohecho previsto en el artculo 40 de la Ley 1474 de 2011, pero

tambin para la administracin de justicia en la medida en que le permite al Estado el

desmantelamiento de organizaciones criminales, administrar de manera pronta y cumplida

justicia, con el debido aprestigiamiento de la misma, y garantizar la realizacin y materializacin

de "verdad, justicia y reparacin".

En mi sentir, la misma finalidad que persigue el instituto anteriormente descrito en materia

penal y de poltica criminal, debe perseguirlo la ley disciplinaria, esto es, que el servidor

pblico que pueda invocar alguna de las causales previstas en los artculos 323 y 324 de la Ley

906 de 2004, reformado por el artculo 40 de la Ley 1474 de 2011, pueda solicitarlo al Seor

Procurador General de la Nacin quien previa valoracin proceder a aceptar la condicin del

justiciable como colaborador de la justicia disciplinaria a cambio de los beneficios que el

legislador ordinario establezca en atencin a la regulacin legal que haga en materia de la

definicin, alcance, procedencia, procedibilidad, causales, aplicacin y control de legalidad del

principio de oportunidad disciplinario.

Por ltimo, quiero explicar como las decisiones y opiniones de los operadores disciplinarios,

llmese jueces disciplinarios o servidores pblicos de las personeras o Procuradura, por ser

precisamente operadores del derecho como causa y como efecto, est movida no solo por la

aplicacin de las disciplinas que se ocupan de estudiar el derecho desde un punto de vista

interno como la teora general del derecho y la dogmtica, que les permite aplicar la norma

jurdica desde la perspectiva del principio de legalidad del tipo disciplinario y de la sancin,

acudiendo a la doctrina y a la jurisprudencia, sino que por encima de ello los operadores

jurdicos buscan en el derecho una respuesta a la situacin de incertidumbre y conmocin que

genera en la opinin pblica hechos, conductas, comportamientos y faltas disciplinarias

sensibles a la comunidad, respuesta que no encuentran en las disciplinas jurdicas que estudian

el derecho desde el punto de vista interno como la teora general del derecho y la dogmtica

jurdica, sino precisamente las decisiones que se buscan son de impacto y de respuesta a esa

comunidad. Para ello se acide a disciplinas extrajurdicas que se ocupan de estudiar el derecho

desde el punto de vista externo, como son la sociologa jurdica y la filosofa del derecho; ya

que la sociologa del derecho o sociologa jurdica, siendo una ciencia emprica estudia el derecho

actual, describe un sector de la realidad y controla los datos y los resultados que obtiene desde

el plano cientfico; y la filosofa del derecho o filosofa jurdica, estudia problemas destacados de

actualidad, que desde el punto de vista filosfico pretende ofrecer sugerencias o prescripciones

acerca de lo que debe o no hacerse, es decir, no se queda en la descripcin o anlisis, sino que

se atreve a sealar o plantear soluciones. De all, que las decisiones en el derecho disciplinario

que toman los operadores y funcionarios titulares de la accin disciplinaria en ocasiones estn

motivadas y orientadas por esas reglas y prescripciones que le sugiere la filosofa y sociologa

del derecho disciplinario para tomar de decisiones de impacto a la opinin pblica, situacin

que si no coincide con el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones, con los

elementos de tipicidad, autora, participacin y culpabilidad, dado que son decisiones

adoptadas mediante actos administrativos complejos, definitivos, individuales, particulares y

concretos afectan derecho personales y por ende susceptibles de ser impugnados ante el juez

administrativo, que al examinar su legalidad no tiene en cuenta que en el momento en que se

expidi sirvi para causar decisiones de impacto en la opinin pblica y en los medios de

comunicacin, privilegiando la aplicacin de la disciplina de la sociologa y filosofa del

derecho disciplinario sobre la teora general del derecho y la dogmtica del mismo derecho

disciplinario y por ende por encima del derecho disciplinario legislado y jurisprudencial. El

juez administrativo no examina esas circunstancias, en un escenario posterior ya calmado y

lejos de la influencia de ese estados e opinin la juridicidad impone el deber al juez

administrativo de verificar si es posible o no desvirtuar la presuncin de legalidad del acto

administrativo, tales como examinar si el acto fue expedido por funcionario competente; o

contrariando el ordenamiento jurdico, es decir, con violacin a la ley; con violacin al debido

proceso, al derecho de audiencia, al contradictorio que incluye el derecho a la recta, adecuada

valoracin de las pruebas, al decreto y prctica de las mismas con los criterios de conducencia,

pertinencia, procedencia y utilidad de la prueba; si el acto incurre en expedicin irregular, esto

es pretermitiendo parcial o totalmente alguna etapa, fase o procedimiento, o sin resolver algn

incidente de nulidad, impedimento, recusacin o conflicto de intereses; si el acto fue expedido

con falsa motivacin, esto es cuando el acto fue expedido no fundado en los hechos, pruebas

que obran en el proceso que deben ser adecuados a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,

as como a las formas de autora y participacin, sino que el acto por el contrario fue expedido

influenciado o motivado por lo que sugiere la filosofa y la sociologa del derecho y es dar una

respuesta de impacto en la comunidad, lo que hace que la decisin sea incongruente con los

hechos y pruebas all obrantes. Por ltimo, el juez administrativo igualmente examina si el acto

administrativo disciplinario cumple con la finalidad de sancionar a los sujetos del derecho

disciplinario infractores de los deberes, prohibiciones, rgimen de inhabilidades,

incompatibilidades, conflicto de intereses o en general quienes lesionen los bienes e intereses

jurdicos estatales que protege el derecho disciplinario para evitar que se afecte la adecuada y

correcta marcha de la gestin pblica. Cuando est finalidad no la persigue el acto

administrativo, porque la decisin no corresponde a los hechos y pruebas, a la tipicidad,

antijuridicidad, culpabilidad, y a las formas de autora y participacin, sino que busca unas

finalidades distintas a la que persigue el derecho disciplinario tales como satisfacer intereses

polticos, sociales, culturales, sexo, raza, credo, econmicos, gremiales, de la industria de la

comunicacin social, se habr incurrido en desviacin o abuso de poder por parte de los

personeros o procuradores de turno.

Por fortuna como el juez administrativo conoce de la legalidad del acto de manera posterior a

su expedicin, en un escenario de control externo, y en ocasiones las decisiones finales se

producen cuando ya los personeros y procuradores se les vencieron use periodos, eso se

convierte en garanta del administrado afectado ya que la decisin del juez est desprovista de

los anlisis que sugiere la filosofa y la sociologa del derecho en su aplicacin; pues estas

disciplinas sociolgicas y filosficas del derecho estn dadas no para la aplicacin del derecho

sino para la produccin del mismo, esto que se expidan las normas como respuesta a la

sociedad, mientras que la teora general del derecho y la dogmtica jurdica son disciplinas

propias que estn destinadas a orientar u sugerir la aplicacin del derecho.

INTRODUCCIN

En Colombia desde la academia jurdica, se ha venido realizando estudios sobre la ciencia del

derecho y sus ramas, con el propsito de establecer las causas y efectos que motivan la

produccin de sus normas u ordenamientos, ya que como lo afirma K. OLIVECRONA

(1887-1980), el derecho es el eslabn en la cadena causa y efecto. Lo anterior, nos conduce a

afirmar que las normas jurdicas son, por un lado, efectos producidos por ciertas causas, y por

otro, son causas productoras de ciertos efectos.

Los estudios a que hemos hecho referencia, han tenido como objeto material las distintas ramas

del derecho y sus reas de conocimiento, salvo el derecho disciplinario de quien se requiere un

anlisis como disciplina autnoma desde el punto de vista externo e interno, de tal manera que

sea til y se constituya en una herramienta para la aplicacin de todas sus categoras jurdicas

frente a las distintas formas de comportamiento de los sujetos del derecho disciplinario, en

especial de quienes en razn o con ocasin de un contrato estatal incurren en falta disciplinaria.

Los factores causantes o condicionantes de las normas jurdicas, los podemos agrupar en dos: (i)

De una parte, las condiciones de vida de una sociedad, y de otra, (ii) las finalidades perseguidas

por los miembros de la misma. La primera, est compuesta por la dinmica misma de la

sociedad tales como las relaciones laborales, familiares, o de los particulares entre s, que

pueden estar influidas por factores fsicos, biolgicos, religiosos, econmicos, polticos y que

pueden dar lugar a la creacin de una norma jurdica. Por ejemplo, el abuso frecuente de la

urgencia manifiesta, como herramienta para la contratacin directa, condiciona la creacin de

una norma jurdica para tipificar esta conducta como falta disciplinaria gravsima, de tal

manera que sea un mecanismo de proteccin, para evitar que el agente estatal siga incurriendo

en ella, o tipificarla como delito, de aquellos de inters ilcito en la celebracin de contratos

estatales, o de celebracin de contrato sin el lleno de los requisitos esenciales legales.

La segunda, consiste en las finalidades perseguidas por los miembros de la sociedad como

factores causantes o condicionantes de las normas jurdicas, ya que stas sern unas u otras

segn los objetivos econmicos, sociales, polticos que se persiguen. Ejemplo, la necesidad de

realizar un estudio de mercado previo a la apertura de los procesos selectivos para escoger el

contratista estatal, ya sea mediante licitacin pblica, concurso de mritos, seleccin abreviaba

o de contratacin directa, para evitar que la Administracin suscriba contrato estatal, con

sobre-precios y/o sobre-costos. Con ello se pretende la proteccin del patrimonio pblico en

tanto los bienes y servicios que adquiere el Estado debe hacerse de manera objetiva, a los

precios en que efectivamente determina el mercado y las leyes de la oferta y la demanda. Existe

sobreprecios, cuando el bien o servicio objeto del negocio contractual se pacta por encima de

los precios en el mercado al momento de contratar, y el sobre costo se presenta cuando

habiendo pactado un bien o servicio al precio que efectivamente se encuentra en el mercado al

momento de contratar, pero cuando se va a suministrar el bien o servicio contratado o a

ejecutar la obra pactada, este se paga a precios superiores a los inicialmente pactados, ya

porque los precios subieron por causa del mercado, o porque el contratista suministra una

mejor calidad de la prevista para el producto, bien o servicio objeto del contrato.

Las normas jurdicas, adems, son causas productoras o determinantes de ciertos efectos que se

traducen en el comportamiento jurdico que asumen los sujetos jurdicos destinatarios de dichas

normas, ya que estos actan influidos o condicionados por dichas normas. De all, que las

normas jurdicas ocupen una posicin intermedia entre los mltiples factores que las

condicionan y las consecuencias que ellas mismas producen, y someten la disciplina del

derecho a un estudio tanto externo como interno.

Por ello, los distintos operadores jurdicos, ya sea el juez contencioso administrativo, el juez

penal, fiscal o disciplinario deben apropiarse de esas normas, para resolver las tensiones que se

presenten entre la aplicacin de la norma jurdica de naturaleza contractual, la conducta de los

sujetos destinatarios de esas normas, y el deber-ser, es decir, el deber funcional previsto en el

ordenamiento jurdico que somete a los servidores pblicos, a los particulares que ejercen

funciones pblicas, y a los particulares que se obligan con el Estado a travs de las

estipulaciones previstas en los contratos estatales.

Si el juez disciplinario, penal, fiscal o contencioso administrativo no tiene en cuenta las

disciplinas de la sociologa jurdica, la filosofa jurdica, la teora especial del derecho y de la

dogmtica del derecho, aplicada a la rama de la que es especialista el administrador de justicia ,

as como tampoco tiene en cuenta los factores que condicionan la produccin de las normas

que integran en este caso concreto el derecho de los contratos estatales, y los efectos que ellas

producen en su aplicacin, y soslaya igualmente la controversia social que la norma pretende

resolver, difcilmente podr aplicar pronta y cumplida justicia en los precisos trminos en que

lo ordena la Constitucin y la Ley. Eso significa la independencia del juez y el sometimiento

de ste a la ley en sentido material, esto es la Constitucin, la ley y dems normas del

ordenamiento jurdico vigente.

Lo anterior, de presentarse dara lugar a que se cause un dao antijurdico al justiciable, que no

est obligado a soportar, por administracin defectuosa de la justicia, o por actuacin

administrativa arbitraria, va de hecho, abuso de poder, o contraria al ordenamiento jurdico,

que en el primero de los casos, da lugar a la reparacin del dao si es producto de una

sentencia judicial producida por el juez administrativo o el penal; y en los siguientes casos, a la

nulidad del acto administrativo ilegal y daino, y al restablecimiento del derecho del afectado,

si es producto de una sancin fiscal o disciplinaria expedida mediante acto administrativo por

la Contralora General de la Repblica, las contraloras territoriales, la Procuradura General de

la Nacin, las personeras distritales y municipales, as como de las oficinas de control interno

disciplinario de las entidades estatales y de los particulares sujetos a este rgimen, ya que estas

decisiones estn contenidas en actos administrativos sometidos al control del juez de la

administracin.

La teora analtica del Derecho propone su estudio desde dos puntos de vistas, de tal manera

que el operador jurdico disciplinario en relacin al contrato estatal, pueda aplicarlo

materialmente en su justo sentido, as:

a) Estudio del Derecho desde el punto de vista externo

b) Estudio del Derecho desde el punto de vista interno.

El estudio externo de las normas jurdicas, observa el derecho como fenmeno social, a partir

de factores condicionantes relacionados con el derecho, pero que no hacen parte de l, y por

ende estn fuera de esta disciplina.

El estudio externo del derecho se realiza a travs de dos disciplinas jurdicas a saber:

(i) La sociologa jurdica, igualmente conocida como la sociologa del derecho

(ii) La filosofa jurdica o filosofa del derecho.

La sociologa del derecho o sociologa jurdica, que siendo una ciencia emprica estudia el derecho

actual, describe un sector de la realidad y controla los datos y los resultados que obtiene desde

el plano cientfico; y la filosofa del derecho o filosofa jurdica, que estudia problemas destacados

de actualidad, que desde el punto de vista filosfico pretende ofrecer sugerencias o

prescripciones acerca de lo que debe o no hacerse, es decir, no se queda en la descripcin o

anlisis, sino que se atreve a sealar o plantear soluciones.

El estudio del derecho desde el punto de vista interno, por su parte, es el que se realiza el

jurista a travs de dos disciplinas jurdicas, as:

(i) La teora general del derecho desde el plano filosfico

(ii) La dogmtica jurdica desde la ptica cientfica.

La primera de ellas, es decir la teora general de derecho, estudia aspectos comunes a todas las ramas

o sectores del derecho, que se concreta en el desarrollo de tres herramientas jurdicas a saber:

(a)La teora de la norma jurdica, que se ocupa de la interpretacin de las normas jurdicas, de la

filosofa del lenguaje jurdico contenido en las normas y de la ontologa jurdica.

(b) La teora de los cuerpos jurdicos que se ocupa de todo lo relativo a los procedimientos de

creacin de las normas jurdicas (leyes, decretos), interpretndolas con criterio sistemtico e

integrador;.

(c) La teora del sistema jurdico que estudia las normas jurdicas que integran el derecho de un

Estado, pertenezcan o no al mismo cuerpo jurdico.

La dogmtica jurdica, por su parte, estudia desde el punto de vista cientfico el derecho actual de

un Estado por ramas, es decir, derecho civil, comercial, administrativo, constitucional; y los

estudios sectoriales de cada disciplina que poseen una autonoma relativa respecto de las dems,

constituyendo una especialidad y saber sectorial respecto al derecho en su totalidad.

La dogmtica entonces, al decir, del profesor RAFAEL HERNNDEZ MARN, es un

conjunto de saberes o teoras sectoriales integrada por una dogmtica jurdico penal, por una

dogmtica jurdico civil, por una dogmtica jurdico disciplinaria etc, que consiste en la

elaboracin o construccin doctrinaria en el escenario cientfico de una teora acerca de esa

rama del derecho, de tal manera que al experto en ella se le llama especialista.

La semejanza entre la dogmtica jurdica y la teora del derecho, consiste en que ambas estudian

el derecho desde el punto de vista interno, pero se diferencian en la medida, que la primera se

limita a estudiar con carcter particularista la rama del derecho u ordenamiento jurdico que le

corresponde, con el fin de ofrecer soluciones a problemas jurdicos concretos; mientras que la

segunda, estudia con una visin generalizada a todos los aspectos comunes a varias ramas del

derecho o a todos los ordenamientos jurdicos.

La Teora General del Derecho se ocupa por ejemplo, del estudio de las categoras jurdicas del

derecho sancionatorio -el derecho penal, disciplinario y contravencional-, dado que son

instituciones comunes a cada una de esas subdisciplinas. Tales categoras jurdicas son: El

principio de reserva legal, el principio de legalidad de la sancin, la legalidad del tipo penal o

disciplinario, las formas propias del juicio o debido proceso, el derecho al contradictorio

probatorio, el principio de proporcionalidad en la tasacin o dosimetra de la sancin.

Como observamos al ser instituciones propias a la Teora General del Derecho, se estudian

genricamente desde esta tcnica, pero su destino es la aplicacin comn de estas instituciones a

todas las ramas del derecho sancionatorio.

Ahora bien, la forma como se apliquen estas instituciones al interior de cada disciplina del

derecho sancionatorio, es la que las hace diferentes y justifican la coexistencia del derecho

penal, fiscal y disciplinario, pues cada una de las sanciones se imponen sin perjuicio una de la

otra, pues apuntan a proteger bienes e intereses jurdicos distintos.

En el derecho penal, por ejemplo, se presenta el caso del delito de inters ilcito en la

celebracin de contratos, donde la sancin punible al tiempo que tiene un fin protector de la

sociedad, de los principios constitucionales de la funcin administrativa; frente al sujeto pasivo

de la accin penal tiene el fin rehabilitador, resocializador y protector del delincuente

contractual, pero frente a la sociedad cumple un fin adems ejemplarizante.

La misma conducta del operador contractual por su parte, da lugar a la configuracin de una

falta disciplinaria gravsima, cuya sancin prevista en el Cdigo Disciplinario nico-CDU- es

la destitucin del empleado del cargo pblico e inhabilidad general para el ejercicio de

funciones pblicas y para contratar con el Estado por el trmino de diez a veinte aos, segn la

tasacin cuantitativa del funcionario disciplinador, con el fin de proteger la funcin

administrativa y la garanta de la adecuada marcha de la gestin pblica, ya sea ejercida

mediante gestin directa del Estado o a travs de gestin privada a travs de particulares o

mediante gestin mixta, que consiste en el partenariado pblico-privado.

La conducta anteriormente descrita, para efectos del derecho penal y disciplinario, se sanciona

con fundamento en unos principios propios de la teora general del derecho aplicables en

forma comn a todas las ramas del derecho sancionatorio, pero con tcnicas cientficas

distintas, que es la que aplica al operador judicial o administrativo, al juzgamiento y sancin

concreta de la conducta, a travs de la dogmtica jurdica de cada rama del derecho

sancionatorio en particular. De all, que mientras en el derecho punible el Estado ejerce la

accin penal para proteger bienes jurdicos personales, institucionales y colectivos tutelados en

el tipo penal; en el derecho disciplinario la ejerce, para garantizar la adecuada marcha de la

gestin pblica.

En nuestro medio jurdico acadmico, observamos que existen mltiples estudios sobre

diversas materias, temas y asuntos propios del derecho constitucional, penal, laboral, civil,

comercial, administrativo desde el punto de vista externo, es decir, realizados por especialistas

en sociologa y filosofa jurdica; as como tambin se ha realizado estudios sobre las mismas

disciplinas del derecho, pero desde el punto de vista interno, es decir, por expertos en

dogmtica jurdica y en teora general del derecho; pero as mismo encontramos, que no se

conoce investigacin reciente cuyo objeto de estudio sea el derecho disciplinario y sus

categoras jurdicas tanto desde el punto de vista externo como interno, es decir, desde la

Sociologa Jurdica y la Filosofa Jurdica, la Teora General del Derecho, y la Dogmtica

Jurdica, respectivamente.

De all la importancia de este trabajo, que como esfuerzo acadmico-investigativo, se propone

realizar un estudio tanto externo como interno del derecho disciplinario, ausente en nuestro

medio; ya que es una rama del derecho autnoma excepcional, que para su aplicacin

finalstica debe acudir a las distintas disciplinas que se encargan de uno u otro estudio, as desde

el punto de vista externo, debe tenerse en cuenta para la aplicacin de las normas jurdicas, que

el derecho disciplinario es efecto y causa, es decir, debe observarse los factores externos

causantes que dieron lugar a la expedicin del Cdigo Disciplinario nico, a la regulacin de

las faltas disciplinarias tanto abiertas como cerradas, as como de la sanciones y finalidades que

persigue el juzgamiento de las conductas, la aplicacin de las sanciones, y el condicionante que

asume el destinatario de la norma, que para stos efectos son los servidores pblicos y los

particulares sujetos del rgimen disciplinario que incurran en conductas en relacin o con

ocasin del contrato estatal, en cuanto la norma le indique el deber de actuar o de abstenerse de

hacerlo deber legal de accin o deber legal de omisin.

Este es el objeto de estudio para el caso concreto de la sociologa del derecho disciplinario, ya

que el operador jurdico debe enmarcar la conducta del sujeto, teniendo en cuenta si el servicio

que presta el justiciable es esencial para la entidad, la jerarqua que el servidor pblico

investigado tiene en la entidad, el objeto material de la conducta, si el investigado infringi un

deber que material y objetivamente afect el correcto funcionamiento de la funcin pblica o

administrativa, ya sea en relacin con un miembro de la comunidad o de un colectivo de

personas etc.

Por su parte, la filosofa del derecho disciplinario que se encarga del estudio externo de esta

rama, debe tenerse en cuenta para la aplicacin del Cdigo Disciplinario nico, en razn a que

nos marca la pauta de la moral y la tica pblica, ubicndonos en un marco temporal y espacial

que permita analizar las conductas o faltas disciplinarias en un plano de actualidad, de tal

manera que dada su connotacin y trascendencia para la sociedad y el inters pblico, requiere

que el juzgador adelante el proceso disciplinario por el procedimiento verbal, o que se

disponga la suspensin provisional del servidor pblico, como medida cautelar para evitar que

la conducta actual siga produciendo los efectos que el legislador dispuso evitar y prevenir, o

que se garantice la imposicin de una sancin verdaderamente ejemplarizante.

Ahora bien, si estudiamos el derecho disciplinario, desde el punto de vista interno, es decir,

desde la perspectiva de la teora general derecho y de la dogmtica jurdica, podemos sealar

que lo observamos desde tres componentes: la interpretacin de las normas jurdicas disciplinarias,

la filosofa del lenguaje jurdico de sus normas disciplinarias, y la ontologa jurdica disciplinaria.

La primera de ellas-la interpretacin de las normas jurdicas disciplinarias-, hace relacin a los

mtodos de interpretacin del conjunto de normas jurdicas disciplinarias tanto cerradas como

abiertas, de tal manera que las primeras, las interpretamos conforme a los principios rectores

del CDU, y las segundas, debemos interpretarlas de tal forma que podamos conciliar los

principios orientadores del derecho disciplinario, con los que rigen la regulacin especial

normativa sectorial, a la cual acudimos para estructurar la falta disciplinaria abierta.

A manera de ejemplo, se trata de conciliar los principios rectores de la norma disciplinaria, con

la esencia propia del rgimen de contratacin pblica, cuando quiera que para estructurar la

falta debemos integrarla entre la Ley 734 de 2002- Cdigo nico Disciplinario CDU-, y la

norma de contratacin aplicable al comportamiento contractual concreto. Sin una adecuada

interpretacin y conocimiento del derecho disciplinario legislado y de las normas extra-

disciplinarias que hacen parte de l, no podramos aplicarla en su justo sentido o por lo menos

con sujecin al principio de legalidad contractual integrado por mltiples regmenes de

contratacin estatal.

En segundo lugar, observamos la filosofa del lenguaje jurdico disciplinario, descrito en cada una de

las normas disciplinarias tanto sustanciales como procesales, que nos permite identificar las

normas disciplinarias como descriptoras de faltas abiertas o cerradas, como calificadoras de

faltas gravsimas, graves o leves; y como clasificadoras de infraccin a deberes por va de

accin o de omisin, o de conductas de prohibicin, identificadoras de los elementos

intencionales, es decir, si son faltas a ttulo de dolo o de culpa, si desde el punto de vista del

tipo de discurso son prescriptivas o no; si desde el punto de vista de su precisin son vagas e

imprecisas; si desde el punto de vista de su alcance son generales o individuales, si desde el

punto de vista de su alcance son normas nacionales, regionales o locales; y en cuanto al

juzgamiento de las conductas que constituyen faltas disciplinarias, nos permiten establecer

cules son las normas, reglas y principios de contratacin estatal.

Por su parte, la ontologa del derecho disciplinario, se ocupa del estudio de la naturaleza de las

normas jurdicas y del derecho en cuanto tiene repercusiones prcticas que influyen en la

manera de resolver casos litigiosos. De all, que al aplicar el derecho disciplinario, debe tenerse

en cuenta que es de naturaleza sancionadora, que las sanciones tienen el fin correctivo y

ejemplarizante; y de otra parte debe tenerse en cuenta si la conducta constitutiva de la falta es la

infraccin a una norma sustancial o una procesal, si son de naturaleza judicial, legislativa o

administrativa y si teniendo en cuenta la naturaleza esencial del servicio al que apunta la norma,

se aplica la sancin en el grado que le permite el legislador al juez disciplinario, conforme al

principio de proporcionalidad de la sancin con relacin a las circunstancias de tiempo, modo

y lugar en que se realiz la conducta tpica.

As mismo, la Teora del Derecho Disciplinario, est integrado (i) por la teora de los cuerpos jurdicos,

que no es cosa diferente al derecho disciplinario legislado, que en trminos formales es el

conjunto de normas que lo integran, teniendo como norma principal el Cdigo Disciplinario

nico, hasta llegar a las dems leyes, decretos, resoluciones, acuerdos, ordenanzas, circulares,

rdenes administrativas a las que debemos acudir para estructurar la falta disciplinaria, que para

efectos de este estudio, lo constituye el conjunto de normas que hemos denominado derecho de

los contratos estatales, integrado por tres tipos de normas a saber:

a) El rgimen general de contratacin contenido en el Estatuto General de Contratacin Pblica y sus

reformas-Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, sus decretos reglamentarios, y dems actos

administrativos nacionales, regionales y locales;

(b) Regmenes especiales de contratacin pblica en razn al objeto del contrato, y

c) Regmenes especiales en razn a la naturaleza jurdica de los sujetos contratantes.

Otra de las categoras de la teora general del derecho disciplinario, es la teora del sistema u

ordenamiento jurdico, que se ocupa de las relaciones entre las normas jurdicas, cualquiera que

sea la rama del derecho y el cuerpo jurdico en que se presente. Esta, concibe el derecho

disciplinario como un sistema, en el que el Cdigo Disciplinario nico es slo uno de sus

componentes, ya que en materia procesal de acuerdo a la naturaleza de la actuacin, nos

remitiremos al Cdigo de Procedimiento Civil, al Cdigo Contencioso Administrativo, al

Cdigo de Procedimiento Penal, o al Cdigo Procesal Laboral; y si se trata de la infraccin a

una norma sustancial cuya descripcin constituye una falta disciplinaria abierta, debemos

integrar con el Cdigo Disciplinario nico, la norma correspondiente del Estatuto de

Contratacin Estatal, de los Cdigos Penal, Civil, Laboral, el Cdigo de Rgimen

Departamental, Municipal, Distrital de Bogot, el Estatuto de Presupuesto respectivamente,

segn la conducta que se haya cometido.

De all, que podamos afirmar, que la teora del derecho se ocupa de estudiar todas las

instituciones del derecho disciplinario que sean comunes a las dems ramas del derecho, con el

fin de poder resolver problemas de antinomias normativas, o de cualquier tipo que se ofrezcan

o presenten en su operacin.

Por ltimo, encontramos que la dogmtica del derecho disciplinario, que es la ciencia del

derecho por antonomasia, se ocupa de estudiar el derecho actual, por oposicin a la historia del

derecho que estudia el derecho del pasado. As las cosas, la dogmtica del derecho

disciplinario, estudia las distintas categoras tanto sustancia