Abogado 41

R E V I S TA D E L A B O G A D O 1

contenidos

REVISTA DEL ABOGADO MR.

Nº 41/ AÑO 11 / NOVIEMBRE 2007

Comité EditorialEnrrique Barros B.Sergio Urrejola M.Arturo Prado P.Gonzalo Molina A.Janett Fuentealba R.

DirectorArturo Prado P.

EditoraDeborah Con K.

ColaboradoresAndrés Amunátegui E.,Jorge Baraona G., José MiguelBucarey W., Sergio Endress G.Juan Francisco Gutiérrez I.,Nelson Ibacache D., Oscar Kolbach C.,Jorge Lembeye V.,María de la Luz Molina C.,Andrea Muñoz S., Enrique Navarro B.,Francisco José Pinochet C.,Nielson Sánchez S.,Carolina Seeger C.,Rodrigo Winter I.,Francisco Javier Zaldívar P.

Diseño GráficoGabriela Artigas S.

FotografíaPamela San Martín J.

ImpresiónQuebecor World Chile S.A.

PropietarioRevista del Abogado S.A.

Representante LegalArturo Prado P.

Publicación del Colegio deAbogados de Chile, de distribucióngratuita a sus colegiados.Las opiniones vertidas por losdiferentes autores y colaboradoresen esta revista no representannecesariamente la opinión delColegio de Abogados de Chile.

DirecciónAhumada 341, Of. 207, Santiago.

Teléfonos: 6396175-6336720Fax: 6395072

Casilla electró[email protected]

www.abogados.cl

3 EDITORIAL

4 CONTRAPUNTOREFORMA AL RÉGIMEN DE

SOCIEDAD CONYUGAL.

OPORTUNIDADES Y PELIGROS

Por Jorge Baraona G.

y Andrea Muñoz Sánchez

28 ACTIVIDAD GREMIALABOGADOS TITULADOS EN 1957

32 DERECHO NACIONALCLONACIÓN DE TARJETAS. DELITO

OCULTO Y ALARMANTE

Por José Miguel Bucarey W.

35 CIERRE UNILATERAL

DE CUENTA CORRIENTE

UN FALLO DE INTERÉS PARA LA

INTERMEDIACIÓN FINANCIERA

Por Francisco Javier Zaldívar P.

6 DERECHO NACIONALEL RENACER DEL RECURSO DE

PROTECCIÓN. EL NUEVO

AUTOACORDADO

Por Francisco José Pinochet C.

11 ACTIVIDAD GREMIAL

12 DERECHO NACIONALCONCESIONES DE ACUICULTURA.

¿UNA REFORMA INOFICIOSA?

Por Nelson Ibacache D.

18 ACTIVIDAD GREMIALRECONOCIMIENTO A SERGIO

URREJOLA MONCKEBERG

20 REPORTAJEMÚSICA & DERECHO.

LA VIDA ENTRE DOS AMORES

Por Deborah Con K.

25 DERECHO NACIONALLEY DE QUIEBRAS.

EL EXPERTO FACILITADOR

Por Jorge Lembeye V.

38 ENTREVISTAENRIQUE VERGARA

FISCAL NACIONAL ECONÓMICO

“UNO ESTÁ AQUÍ PARA DEFENDER EL

INTERÉS PÚBLICO”

Por Deborah Con K. y Arturo Prado P.

43 DERECHO INTERNACIONALABOGACÍA Y LIBRE COMPETENCIA

Por Nielson Sánchez-Stewart

46 HUMOREL ALEGATO

Por Rodrigo Winter I.

50 ACTIVIDAD GREMIALLA PROFESIÓN DE ABOGADO Y EL

EJERCICIO PARLAMENTARIO

53 SANCIONES

55 LIBROS

59 ARTE

60 MÚSICA

61 CINE

62 ABOGADO ILUSTRE

63 FALLOS

R E V I S TA D E L A B O G A D O2


Arturo Prado Puga Director

editorial

“Encuestas y Valores”n el marco de una reciente encuesta sobredelincuencia (Universidad del Desarrollo)se consultó si se creía que los abogadosson colaboradores de la Justicia y secomportan lealmente con el Tribunal, su

contraparte y sus clientes. El resultado fue que un 60%estimó categóricamente que no es así.

Lo que afirman los encuestados acerca de este oficiono es ni una visión fotográfica ni tampoco una anomalía.Es, ante todo, la cruda realidad que el mercado, de untiempo a esta parte nos ha venido transformando enuna profesión que destila, por muchas vueltas que ledemos en esta Revista, una lucha competitiva, unchoque de ambiciones y una disputa profundamenteinmisericorde y autodestructiva.

La sutileza que hace brotar la trampa, al disfrazar lamentira como verdad; las palabras que manipuladastraicionan un escrito, quebrantan un contrato o asfixian untestamento, nos hacen ver el laberinto y la frontera de losartificios que a veces fabricamos o adaptamos, y llevan aque el común de la gente nos describa representandoaquella célebre dualidad del alma humana encarnada enesa paradoja disyuntiva que encierra al celebre Dr. Jekyll yMr. Hyde. Ese personaje recóndito vestido de beligerante,somos nosotros mismos y no una copia de mal agüero, yson los rasgos capitales que suelen azotar nuestro actualmodo de ser y nuestras conductas más sombrías.

Esa dicotomía indócil que convive en cada uno denosotros y que nos recuerda lo que Nicanor Parradenominaba como epitafio “¡Un embutido de ángel ybestia!”, impregna muchas veces el peregrinaje cotidianode nuestra labor.

Aún lijando algunas de esas cruces, reconocemos estosestereotipos cuando aparecen en pequeños episodios, porejemplo, al contrainterrogar a un testigo, remeciéndolo sinvacilar para que su declaración se vierta hacia el lado denuestro cliente; cuando en el alegato exploramos ymetemos de contrabando las debilidades del abogado quenos precede y así un catálogo vibrante de coartadas queinspira a más de un connotado vendedor de best sellers.

Es cierto que convivimos en una batalla que nos aprietala garganta a cada rato y que muchos fallos nos provocanun sentimiento de culpa y de duelo si consideramos que

cada vez que no nos dan larazón nos pegan en laautoestima y que el tiempo y elafán vivido detrás del pleitoquedan enterrados en lasentencia del juez que rechazacon costas nuestros argumentos.

Lo cierto es, también, que laplataforma desde donde seconstruye esta carrera y se forjaesta profesión, se encuentra engran medida en la experienciaterrenal que exige muchospadecimientos y muchasderrotas para intentar descubrir, tras la más sublime tensióndialéctica, el sentido que tiene la justicia, a veces insondable,inesperada pero necesariamente humana. Sentenciasque construyen un monumento de fértiles razones yluego de examinadas por un superior, nos colocandelante de un sepulcro y a nuestro cliente en capilla.

Sin embargo, detrás de esa rebeldía, debe venir laresignación magistralmente retratada en el relato bíblicodel paciente Job y la sensación que a pesar de ladesgracia hemos servido lealmente a la justicia.

Asimismo, es curioso constatar, si hemos de sercoherentes con la pregunta inicial de la encuesta, que, a lainversa, muchas veces son los jueces y los funcionariosceremonialmente vinculados a su organización, los que nose comportan lealmente con los abogados, con conductasque bajo cualquier punto de mira son indignantes y quereflejan más que nada, frustración e incertidumbre.

Mientras tanto en aras de salvar esa justicia que una buenaparte de los abogados tratamos todos los días de preservar,transformados en sus más eficientes colaboradores,procuremos purgar esos demonios que alegóricamentellevamos adentro y si hemos de sacar fuerzas tengamosconfianza en que podemos innovar sin desdoblarnos, paraque esa imagen deformada que percibe hoy la ciudadaníasea un llamado a situarnos por encima de cualquiertribulación, por muchas represiones o defectos quedebamos aceptar en nuestra vertiginosa vida diaria.

E


contrapunto D

Oportunidades y Peligros

esde hace más de una década

se vienen proponiendo

cambios que buscan mo-

dernizar una institución que claramente no

responde a la realidad chilena del Siglo

XXI. El debate es fuerte y mientras

algunos hablan de equidad, solida-

ridad y protección, otros denuncian

discriminación, prejuicios y paternalismo.

La gran pregunta es ¿qué es conveniente

mantener y qué debe modificarse?

“SUPRIMIR LA SOCIEDADCONYUGAL ME PARECEUNA MEDIDA EXTREMA”

¿Cómo funciona en la realidad actual el régimende bienes vigente?

La situación actual es de poca conflictividad judicial,porque entre los operadores jurídicos existe una largaexperiencia en materia de funcionamiento de lasociedad conyugal, lo que hace que se tiendan aprevenir los conflictos. La sociedad conyugal cumpleuna función protectora de la mujer, especialmente enel segmento de ingresos medios y bajos.

¿Debe sustituirse la sociedad conyugal por unrégimen de participación en los gananciales comorégimen legal?

Resulta fuerte hoy que una mujer adulta, casadaen sociedad conyugal, pierda la administración desus bienes propios, de manera ordinaria, y noobstante la ley la considere capaz. No hay razón paramantener esta situación. Respecto de la gestión delos bienes sociales, parece prudente el proyecto deley, ya que permite un pacto entre los cónyuges paradefinir quién administra. La cogestión parece

Reforma alRégimen deSociedad Conyugal

JORGE BARAONA G.Abogado

ineficiente. Pero suprimir la sociedad conyugal, odejarla en el mejor de los casos como un régimenalternativo, me parece una medida extrema. A losniños, hay que esperarlos y luego cuidarlos y criarlos.Uno podría pensar que ésta es una tarea de ambospadres, pero la realidad indica que sólo las mujeresgestan y que ellas tienen más sentido de laresponsabilidad familiar. Estoy por proteger a lasmadres y esposas responsables.

¿Qué piensa sobre la mantención, supresión omodificación del patrimonio reservado de la mujercasada?


El patrimonio reservado de la mujer casada nacecomo una conquista histórica, por así llamarla, de lamujer que trabajaba en tareas remuneradas fuera delhogar. Cabe recordar que fue la Junta Revolucionariade enero de 1925 la que aprobó un primer DecretoLey en este sentido, que luego fue mejorado porprofesores de la Universidad de Chile. Su funciónbásica es darle oportunidad a la mujer para queadministre los bienes que obtiene como producto deeste trabajo y constituye una garantía para ella,porque no está obligada a compartirlos al términodel régimen. Suprimirlo me parecería una regresiónsocial lamentable. La proposición alternativa que sehace en la comunidad de gananciales, y quecontempla el proyecto, es que los cónyuges vivancomo separados de bienes y mueran (o terminen elrégimen) como comuneros, pero no me pareceequivalente funcionalmente hablando.

¿Debe ser el estatuto económico del matrimoniouna normativa que no haga distinción alguna entremarido y mujer?

Partir con un principio apodíctico como el que serecuerda, me parece un error. Entre hombre y mujerhay diferencias prácticas, que parten por lobiológico. De aquí se derivan otros aspectos, si laley no los reconoce se puede causar un grave daño.No debe atenderse sólo a abstracciones, sinotambién a realidades y funciones sociales.

¿Es necesario o conveniente que la ley fije unrégimen supletorio legal? ¿Qué característicasesenciales debería tener?

Un régimen supletorio legal ayuda a orientar a loscónyuges, que muchas veces no sabenexactamente lo que más les conviene. Y el régimena proponer debe ser, en mi criterio, aquel que mejorreconozca la naturaleza y fines del matrimonio, queno es otra cosa que un compromiso de unión vitalque conlleva un darse total, incluyendo loeconómico. Pero, como es obvio, siempre conrespeto a la libertad de los cónyuges, el buendesenvolvimiento del tráfico, el adecuado resguardode terceros y considerando las disfunciones socialesque se presentan en una realidad dada. Todos esosaspectos, estimo, están bien recogidos en lasociedad conyugal, sin perjuicio de los ajustes quehe apuntado.

ANDREA MUÑOZ S.Abogado

“SOY PARTIDARIA DEESTABLECER UN RÉGIMENDE PARTICIPACIÓN EN LOSGANANCIALES”

¿Cómo funciona en la realidad actual el régimende bienes vigente?

Funciona en forma curiosa, porque luego de lasdiferentes reformas introducidas tenemos, por una parte,un sistema que le reconoce a la mujer plena capacidad,pero veta en forma inexplicable la posibilidad de queadministre su haber propio. Y por otra parte, funcionacomo un sistema de participación en los ganancialesimperfecto, ya que el marido administra los bienes queadquiere con su trabajo (sociales), sujeto a laintervención de su mujer para determinados actos,mientras ésta lo hace libremente con los suyos, a pesarde tener dichos bienes idéntica naturaleza social.

¿Debe sustituirse la sociedad conyugal por unrégimen de participación en los ganancialescomo régimen legal?

Soy partidaria de establecer un régimen departicipación en los gananciales, con sistema de


contrapunto

“comunidad diferida”. Pienso que es la mejor opción,porque permite que durante la vigencia del régimen,marido y mujer puedan administrar y disponer desus bienes con independencia - aunque sujetos aciertas restricciones para determinados actos - yque al término del régimen se forme una comunidad,fundamentalmente sobre los bienes adquiridos atítulo oneroso y los ingresos provenientes del trabajo.Eso significa aprovechar las ventajas del régimende separación, en cuanto a la capacidad de cadacónyuge para administrar sus bienes, y de la

sociedad conyugal, ya que se forma una comunidadcon los bienes producto del esfuerzo común.

¿Qué piensa sobre la mantención, supresión omodificación del patrimonio reservado de la mujercasada?

El patrimonio reservado se justifica en el contextode un régimen en que la mujer es incapaz y quedamarginada de la administración de los bienessociales, como ocurría antes. Pero en un sistemaen que la mujer es considerada igual a su marido yen que ambos tienen capacidad para administrarsu patrimonio, no tiene sentido mantenerlo. Creoque lo lógico es que, durante el régimen, cadacónyuge administre su patrimonio, pero con laintervención del otro respecto de los actos de mayorsignificación económica.

¿Debe ser el estatuto económico del matrimoniouna normativa que no haga distinción alguna entremarido y mujer?

Las distinciones o beneficios establecidos en favorde la mujer, están dados para contrarrestar lospoderes del marido en la gestión de los bienessociales y propios de la mujer, como es el caso dela separación judicial, o del beneficio deemolumento, entre otros. Pero si se instituye unrégimen como el propuesto, no veo la razón parahacer distinciones de otra naturaleza entre maridoy mujer. Reitero, eso sí, la conveniencia de establecerun sistema de autorizaciones recíprocas respectode los actos de mayor envergadura.

¿Es necesario o conveniente que la ley fije unrégimen supletorio legal? ¿Qué característicasesenciales debería tener?

Me parece necesario que exista un régimen legal.No es conveniente dejar entregado a los cónyugesla determinación del sistema que los habrá de regirdurante el matrimonio, sea que opten entreregímenes alternativos o pacten otro sistemaconforme al derecho común. Pienso que esorequiere de conocimientos jurídicos que elciudadano común no tiene, significa agregar costosde asesoría y conlleva el riesgo de decisionesinadecuadas. Para resguardar la autonomía de lavoluntad basta con establecer, como hoy ocurre, losmecanismos para que quienes deseen puedanpactar un régimen alternativo, no es necesarioeliminar el régimen legal.


D E R E C H O N A C I O N A L

l 27 de junio de 1992 se modificó el AutoAcordado (AA) sobre tramitación delrecurso de protección, introduciéndose eltrámite de la revisión de admisibilidadprevia del recurso de protección, queentregó a la sala revisora de cada Corte de

Apelaciones la facultad de declararlo inadmisible por“notoria falta de fundamento”. Con ello se consumóuna de las más flagrantes infracciones existentes aldebido proceso, en la tramitación y configuración de laacción de protección constitucional chilena.

El 8 de junio de 2007 se publicó en el Diario Oficialuna nueva modificación al AA, la cual, esperamos,ponga fin a un período de oscurantismo, en quenuestras Cortes de Apelaciones dejaron de cumplir lafunción garantista que habían desempeñado durantelargo tiempo mediante el recurso de protección. Este

EL RENACER DEL RECURSO DE PROTECCIÓN

EL NUEVOAUTOACORDADO

Por Francisco José Pinochet C.Abogado

Con la reciente publicación en el

Diario Oficial de una modificación

al AA, podría finalizar un período de

oscurantismo en que nuestras

Cortes de Apelaciones dejaron de

cumplir la función garantista que

habían desempeñado durante largo

tiempo mediante el recurso de

protección.

Edesempeño había permitido llevar adelante el mássignificativo avance, en los últimos 30 años, en elamparo de los derechos de las personas reconocidosen la Constitución Política.

Ahora, el nuevo trámite de admisibilidad previa serestringe sustancialmente, ya que la sala tramitadorasólo podrá revisar “si se mencionan hechos quepuedan constituir la vulneración de garantías” de lasindicadas en el Artículo 20 de la Constitución Políticade la República, sin que se pueda pronunciar sobre elfondo de las mismas. Resurge así el derecho a seroído - a ser oído de verdad-, elemento esencial delderecho al debido proceso.

Pero además, en otro notable avance delprocedimiento señalado, se aumenta el plazo para lainterposición de la acción 15 a 30 días.

Finalmente, se perfecciona el derecho de las partes



a que la Excma. Corte Suprema conozca de laapelación del recurso, mediante el trámite de la vistade la causa, es decir con alegatos, asegurandonuevamente el derecho a ser oído.

Nos referiremos a cada una de estas tresmodificaciones.

EL NUEVO RECHAZO IN LIMINEDE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

El nuevo número 1 del AA modifica el texto de estadisposición, en cuanto indica que el examen deadmisibilidad sólo debe limitarse a verificar “si semencionan hechos que puedan constituir lavulneración de garantías de las indicadas en el Artículo20 de la Constitución”.

Con esta modificación se retoma el verdaderosentido del recurso de protección, que fue siempredar amparo en cualquier situación que significarala vulneración de los derechos constitucionalesde los ciudadanos, no importando la envergaduraque éstos pudieran tener.

Desde la modificación realizada al AAcon fecha 9 de junio de 1998, la salatramitadora en cada Corte comenzó arealizar un exámen de admisibilidad alas acciones de protección “en cuenta”.Es decir, se decidía la admisibilidad enaudiencia “privada”, sólo con laparticipación del relator y de los Ministrosde la sala correspondiente, excluyendo alas partes, vulnerando así el debidoproceso para el recurrente.

Específicamente, el Auto Acordadoestablecía en su antiguo Artículo 2, que“presentado el recurso el Tribunal

examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempoy si tiene fundamentos suficientes para acogerlo atramitación.

“Si en opinión unánime de sus integrantes supresentación era extemporánea o “adolecía demanifiesta falta de fundamento”, lo declarabainadmisible, desde luego por resolución someramentefundada, la que no era susceptible de recurso alguno,salvo el de reposición ante el mismo tribunal, el quedebía interponerse dentro del tercer día”.

Esta manifiesta falta de fundamentos de la acción,originó la más disímil jurisprudencia y produjo que, en

promedio, un 50 por ciento de los recursos fuerandeclarados inadmisibles por esta razón, como lo hademostrado el profesor Gastón Gómez Bernales,en su obra “Derechos Fundamentales y Recursode Protección”. (Ediciones Universidad DiegoPortales, 2005).

Las opiniones fueron muy críticas. Creemos que elnuevo texto solucionará este grave problema.

EL NUEVO PLAZO ESTABLECIDOPOR EL AUTO ACORDADO

La segunda y más trascendente modificación queha introducido este nuevo Acordado, es ampliar elplazo para la interposición del recurso de 15 a 30 días.La ampliación es breve, pero constituye un avance.

Se modifica sólo el número de días, por lo que losmomentos para computarlos siguen siendo losmismos, es decir, desde la ejecución del acto o laocurrencia de la omisión, o según la naturaleza deéstos, desde que se haya tenido noticias oconocimiento cierto de los mismos, lo que se haráconstar en autos.

Aunque esta ampliación del plazo es bienvenida parael perfeccionamiento de esta acción constitucional,existen varios problemas en relación a éste, queseguirán persistiendo.

En primer lugar, la inconstitucionalidad del plazoestablecido por el Auto Acordado. Debemos seguirsosteniendo que esta parte del Auto Acordado esinconstitucional, por cuanto la Corte Suprema notiene facultades para modificar plazos en unprocedimiento judicial.

No sólo está el problema de que la Corte Supremadejó de tener facultades para seguir modificando elAuto Acordado, desde que la Constitución de 1980suprimió esta facultad en el Artículo 29 de laConstitución Política, que antes le había sidoexpresamente conferida por el Acta ConstitucionalNº 3 (D.L. Nº 1552), denominada de los Derechos yDeberes Constitucionales, de fecha 13 deseptiembre de 1976. Además, en la actualidad,aunque se considerara que sí tiene la facultad pararegular el procedimiento del recurso de protección,es claro que esta facultad no puede comprender lade regular los plazos -ni los recursos- toda vez queéstos sólo pueden ser materia de ley.

A lo anterior, debemos agregar que no obstante la

Resurge así, el

derecho a ser oído

- a ser oído de

verdad -, elemento

esencial del

derecho al debido

proceso.



mejoría en la configuración de esta garantía, queimplica aumentar el plazo de 15 a 30 días, estimamosque el mismo sigue siendo insuficiente para otorgarcerteza a las personas de que podrán accionar deprotección oportunamente.

En síntesis, este breve plazo no es “racional ni justo”,por ocupar la escueta - pero perfecta - referencia alconcepto de debido proceso que utiliza nuestraConstitución Política.

Este problema representa una traba en el acceso ala justicia, que en más de algún análisis no essuficientemente ponderado.

El plazo para su interposición debiera de ser almenos de seis meses, como lo es el del recurso deamparo económico o el contenido en un proyecto deley presentado en el año 2001 por un grupo dediputados asesorados por destacados académicos.

DETERMINACIÓN DEL MOMENTO ENQUE EMPIEZA A CORRER EL PLAZO

A continuación, debemos plantear el problema quese producirá - o más bien seguirá persistiendo - al nohaberse modificado el AA en esta materia. Lajurisprudencia de las Cortes de Apelaciones, que seha pronunciado sobre este tema, ha sido ampliamentecriticada por la falta de regularidad en los fundamentosempleados para declarar la admisibilidad oinadmisibilidad del recurso, todo lo cual ha producidouna permanente confusión.

En aquellos actos administrativos que admitenreconsideración, el plazo se debe comenzar a contardesde que se termina el proceso de revisión del acto,lo cual normalmente acontecerá una vez interpuestoel recurso que procediere y su posterior fallo ante laContraloría General de la República. No se puedeadmitir que los actos administrativos intermediospuedan ser amparados mediante el recurso deprotección, pues en estos casos no estará consumadoel acto ilegal susceptible de amparo, mientras no sehayan ejercitado los recursos procedentes.

En aquellos procedimientos administrativoscomplejos, compuestos de actos administrativos detrámite, intermedios o necesarios para el actoadministrativo terminal, como en el caso de laslicitaciones públicas que culminan con el actoadministrativo de ejecución, creemos que análogorazonamiento al anterior puede ser propuesto como

solución. En efecto, mientras no se haya terminado laserie consecuencial, que origina el acto administrativofinal, no es posible considerar que la ilegalidad hayacausado vulneración de un derecho constitucional.

Otra dificultad importante que se presenta es lacreación de ilícitos continuados para solucionarlos problemas originados porla brevedad del plazocontemplado en el AutoAcordado. Con el objeto desubsanar los problemas quese producían para quienestenían tardío conocimientode la posibilidad de accionara través del recurso deprotección, o que por cualquierrazón la interponían trans-currido el plazo de 15 días, seha originado una importantejurisprudencia para la cual,en presencia de il ícitoscontinuados en el tiempo, nocorre plazo para impetrar laprotección. De esta manera, seha ampliado el plazo parainterponerlo en la misma medida que dura el ilícitoque perturba o infringe la garantía constitucional.

Sin embargo, esta postura no es unánime,existiendo nuevamente una importante y disímiljurisprudencia.

Pero además la solución adoptada, no obstantesu anhelo de justicia, no tiene asidero en normaalguna. Nada es posible inferir de la Constitución nidel propio texto del Auto Acordado.

Por lo tanto, esta materia ahora debe ser reguladalegalmente, para satisfacer las garantías del debidoproceso, ya que nuevamente existe incertidumbre,falta de seguridad y de certeza.

VISTA DE LA CAUSA DURANTELA TRAMITACIÓN DELRECURSO DE APELACIÓN ANTELA CORTE SUPREMA

Finalmente, otro cambio importante, perorespecto del cual resulta difícil predecir cuál seráel comportamiento de la Corte Suprema, es la

Con esta modificación se

retoma el verdadero

sentido del recurso de

protección, que fue

siempre dar amparo en

cualquier situación que

significara la vulneración

de los derechos

constitucionales de los

ciudadanos.



modificación al número 6º del AA, donde se siguemanteniendo como regla general la vista delrecurso en cuenta, pero ahora se refuerza laposibilidad de que ante una solicitud de parte, sepuedan efectuar alegatos. Para esto se exigen unaserie de requisitos copulativos:1) Las partes deben solicitarlo.2 La solicitud debe estar revestida de fundamentoplausible. No se define qué se entiende porfundamento plausible.3) La solicitud debe ser realizada cuando la pidende común acuerdo recurrente, recurrido y quieneshayan sido considerados como partes en el

procedimiento. Sólo en estoscasos se entenderá que tienefundamento plausible, peroesto es sólo un elemento másque debe considerar la Corte.

De todo lo dicho, seconcluye que la posibilidad depoder conocer de la apelación,mediante el trámite de la vistade la causa, dependerá delcriterio subjetivo de la Excma.Corte Suprema. Es compren-sible que ésta desee restringirel tiempo destinado a conocerde las apelaciones deprotección, atendida suexcesiva carga de trabajo.

Esto nos debe llevar a analizar, además, el debateexistente en la doctrina y jurisprudencia nacional,acerca de si la acción de protección es alternativa oparalela a los procedimientos legales específicosprevistos para revisarla. Es decir, si es un equivalentejurisdiccional, postura que de admitirse abre laspuertas de las Cortes a un mar de recursos deprotección, al igual que si se considera - comosostenemos - que tiene un carácter complementarioa la jurisdicción común.

Por el contrario, si se desea restringir este acceso,debe sostenerse que se trata de un recurso de caráctersubsidiario. Es decir, destinado sólo para derechospúblicos subjetivos, entendidos como derechosfundamentales que trasciendan las meras expectativaso pretensiones individuales, debiendo utilizarse estaacción sólo para la tutela de derechos que reclamenuna visión general de todos los derechos y de lasposiciones que éstos cobijan.

DISCREPANCIACON ALGUNAS DOCTRINAS

Esta última postura es sustentada por unadistinguida doctrina. Por ejemplo, el profesor JuanCarlos Ferrada (Recurso de Protección: de panaceajurídica a remedio procesal excepcional de tutelade los derechos fundamentales. La SemanaJurídica, LexisNexis, agosto 2003) señala que “elrecurso de protección no es idóneo para protegercualquier derecho de un ciudadano, sino paraproteger unos derechos específicos y determinados- los derechos fundamentales” -, que por su carácterbasal y legitimador del Estado constitucional y delorden jurídico, requieren de una protección especialy urgente, dist inta de “los procedimientosordinarios”. Esto significa que, en definitiva, laacción de protección debe tener un caráctersubsidiario, siendo procedente sólo una vezagotadas las acciones ordinarias.

Por muy respetable que sean estas opiniones, quelamentablemente han tenido considerablereconocimiento jurisprudencial en los últimos años,no podemos sino discrepar de las mismas.

Nos parece improcedente pretender otorgarle alrecurso de protección un carácter subsidiario,atendido el claro tenor literal del Artículo 20 de laConstitución Política. Su naturaleza escompletamente independiente de otras acciones quepueden interponerse, sean administrativas, ordinarias- de lato conocimiento o de cualquier naturaleza.

Tampoco resulta apropiado hablar de equivalentejurisdiccional, toda vez que si fuera tal, debiera incluirmaterias de decisoria litis que no están contenidas ensu configuración, como lo sería la posibilidad dedeclarar una indemnización de perjuicios, o elcumplimiento de un contrato, materias éstas propiasde una acción de “condena”, etc.

En definitiva, la naturaleza jurídica de la acción deamparo estará definida, en forma exacta, por cómoesté regulada en cada ordenamiento constitucional.Corresponde al legislador regular los aspectosprocesales a que nos hemos referido, pero le estávedado realizar cualquier modificación a la actualconfiguración contenida en la Constitución Políticade nuestra acción de protección.

En el intertanto, el fresco aire que trae estamodificación del Auto Acordado, esperamos queimpulse el renacer del recurso de protección.

Mientras no se haya

terminado la serie

consecuencial, que

origina el acto

administrativo final, no es

posible considerar que la

ilegalidad haya causado

vulneración de un

derecho constitucional


gremialA C T I V I D A D

DECLARACIÓN PRO BONOPARA LAS AMÉRICASEnrique Barros, Presidente del Colegio de Abogados de ChileA.G., suscribió la Declaración Pro Bono para las Américas,cuyo objetivo es profundizar el compromiso pro bono de losabogados y de la comunidad legal en general.La Declaración es impulsada por el Cyrus Vance Centerdel Colegio de Abogados de Nueva York y en Chile estásiendo liderada por el abogado Guillermo Morales junto aFundación Pro Bono.Este documento - que entiende la práctica del pro bono comouna manifestación del deber ético de los abogados - es elresultado de un exhaustivo trabajo realizado por abogadosde Chile, Argentina, Perú, Brasil, México, Colombia y EstadosUnidos. En nuestro país, la iniciativa ha sido suscrita por losdecanos de Derecho de las Universidades Católica, de Chiley Diego Portales, por prestigiosos estudios jurídicos y por lasfiscalías de los bancos BBVA y Citibank, entre otrosrepresentantes de la profesión.

Pilar Aspillaga y Marcela Fajardo, Fundación Pro Bono, Guillermo Morales,miembro Comité Redactor de la DPLA; Enrique Barros, Presidente delColegio de Abogados de Chile A.G.; y Pedro Pablo Gutiérrez, Presidentedel Consejo Consultivo de Fundación Pro Bono.

PREMIOALVARO PUELMA ACCORSIEl 5 de septiembre se realizó en el Aula Magna dela Facultad de Derecho de la Universidad de Chilela entrega del Premio Álvaro Puelma Accorsi a laobra titulada “Responsabilidad Precontractual porRuptura Injustificada de Negociaciones Con-tractuales”, de las autoras Rosario Celedón yPatricia Silverman. Además se otorgó una menciónhonrosa a la obra “La Responsabilidad Civil en laSociedad Anónima”, de los autores David NúñezCarrera y Diego Pardow Lorenzo.

Patrocinado por la Escuela de Derecho de laUniversidad de Chile, el Colegio de Abogados yla Editorial Jurídica, este galardón pretendemotivar publicaciones jurídicas de espíritu críticoy modernizador, característico del pensamientojurídico del profesor Álvaro Puelma Accorsi(1936-2002).

RECLAMACION ANTE LA OITLa reclamación presentada por el Colegio de Abogados

en contra del Estado de Chile por infracción al Convenio

29 sobre Trabajo Forzoso, fundado en la institución del

Abogado de Turno, aún se está tramitando ante el Comité

de tres miembros, quienes representan a entidades

gubernamentales, empresariales y de trabajadores.

Este Comité debe analizar la presentación y emitir su

informe sobre el fondo dentro de los próximos meses.

INAUGURADO EDIFICIO

EN HONOR DE PRESIDENTESEN FACULTAD DE DERECHODE LA UNIVERSIDAD DE CHILE

En una solemne ceremonia que contó con la

participación de la Presidenta Michelle Bachelet y

de los ex mandatarios Patricio Aylwin y Ricardo

Lagos, profesores eméritos de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile, el pasado 5 de

noviembre se hizo entrega del nuevo edificio de esta

Facultad, denominado “Presidentes de la República

de Chile” en homenaje a los profesores y egresados

que invistieron tal dignidad en nuestro país.


¿Una reforma inoficiosa?n los últimos 15 años ha habido un aumento

notable y sostenido en el crecimiento de laactividad acuícola nacional. La crianza y

explotación de recursos hidrobiológicos se haconsolidado como una actividad económica

relevante a nivel nacional y mundial, destacando en ella laproducción de salmones y truchas, y más recientemente laproducción de mitílidos (choritos).

En consideración al crecimiento de esta actividad se hadebido actualizar la legislación y reglamentación nacional queregula tal industria, dentro de lo cual se inscribe la promulgaciónde la Ley N° 20.091, publicada en el Diario Oficial con fecha 10de enero de 2006, mediante la cual se modificó la Ley Generalde Pesca y Acuicultura (Decreto Supremo 430, de 1991), enparticular las normas referidas a la acuicultura.

Conforme se aprecia de la historia de esta ley, ella nace contres objetivos: primero, simplificar los trámites y procedimientos


CONCESIONESDE ACUICULTURA

La nueva regulación de las concesiones de

acuicultura buscó eliminar un mercado

especulativo que existía en torno a ellas, pero

perjudicó en especial a las personas de

menor capacidad económica o interesadas

por primera vez en la obtención de una

concesión de acuicultura, dificultando su

acceso a créditos o préstamos.

Nelson Ibacache D.Presidente Colegio de Abogados

de Puerto Montt

E



que se deben realizar para obtener el otorgamientode una concesión o autorización de acuicultura;segundo, establecer el pago de una patente deacuicultura proporcional a la extensión o superficiede las concesiones y la condición económica desus titulares; y tercero, establecer de mejor maneralas causales de caducidad de las concesiones deacuicultura, de manera de dar estabilidad y certezaa los titulares de las mismas en el ejercicio de losderechos asociados a dichas concesiones.

Sin embargo, existió un cuarto objetivo que fuediscutido en la elaboración de esta ley: eliminar odisminuir el mercado especulativo que se afirmóexistía en torno a las concesiones de acuicultura,fomentado supuestamente por las pocasrestricciones o exigencias que había en suotorgamiento.

El presente artículo se centrará en el análisis delimpacto o consecuencias que la Ley N° 20.091ocasionó en la aptitud de las concesiones deacuicultura de ser susceptibles de ofrecerse yaceptarse en caución o garantía de obligacionespara con terceros, en especial por el cumplimientodel último de los objetivos antes señalados.

La acuicultura requiere como elemento principalpara su desarrollo, entre otros, el recurso hídrico,es decir, el agua, que en el caso del mar chileno,desde un punto de vista jurídico, es un bien nacionalde uso público. Su entrega y uso a particulares enáreas determinadas requiere hacerse por medio deconcesiones administrativas que otorguen al titularel derecho para hacer uso y goce de ellas en formaexclusiva e indefinida, sin perjuicio de condicionarsu vigencia al cumplimiento de ciertas exigenciasen su operación.

La legislación actual define a la concesión deacuicultura como “el acto administrativo medianteel cual el Ministerio de Defensa Nacional otorga auna persona los derechos de uso y goce, portiempo indefinido sobre determinados bienesnacionales, para que ésta realice en ellosactividades de acuicultura”. Como se puedeapreciar, esta definición asegura para el titular underecho por tiempo indefinido de uso y goce sobredeterminados bienes nacionales, dando laestabilidad y permanencia que permiten desarrollaruna actividad acuícola con tranquilidad, certeza yproyección. Y por lo tanto, realizar importantes

inversiones en infraestructura, además del relevantevalor de la biomasa que en ellas se cultive o críe.Cabe destacar que esto último es fundamental paracontinuar con el desarrollo y crecimiento sostenidoque ha tenido la acuicultura en nuestro país.

Sin embargo, la Ley N° 20.091 eliminó el incisosegundo del numeral 13 del Artículo 2 de la LeyGeneral de Pesca y Acuicultura (en adelante“LGPA”), trasladando tal disposición al Artículo 69de la LGPA, en los siguientes nuevos términos: “Lasconcesiones y autorizaciones deacuicultura serán transferibles y engeneral susceptibles de negociojurídico, de conformidad con lodispuesto en los artículos 80 bisy 80 ter y otorgarán a sus titulareslos derechos que esas dispo-siciones establecen.”

La diferencia con la redacciónanterior es la remisión que sehace a lo dispuesto en losartículos 80 bis y 80 ter de laLGPA, los cuales establecen unnuevo marco de administracióny restricciones al uso, goce ydisposición de las concesiones,con importantes diferencias alrégimen anter ior, según seexpondrá a continuación.

En lo esencial, se establece la alternativa para elpeticionario de una concesión de optar entre dosformas de usar, gozar y disponer de la concesiónque pretende obtener, debiéndose manifestar talopción al tiempo de solicitar la respectivaconcesión de acuicultura, que se refiere al pago ono de una suma de dinero calculada de acuerdo ala superficie que abarque o comprenda laconcesión solicitada.

En consecuencia, si el solicitante de la concesiónopta por quedar regulado bajo el amparo de lodispuesto en el Artículo 80 bis de la LGPA, podrá,en general, disponer, usar y gozar de la concesióncon mayor libertad o menores restricciones, todoello a cambio del pago antes referido, que es de42 Unidades Tributarias Mensuales por cadahectárea o fracción de hectárea de la solicitud, conun tope 210 Unidades Tributarias Mensuales,exigencia que no existía antes en la LGPA.

La crianza y explotación

de recursos

hidrobiológicos se ha

consolidado como una

actividad económica

relevante a nivel nacional

y mundial, destacando

en ella la producción de

salmones y truchas.


DIFERENCIASCON EL RÉGIMEN ANTERIOR

Los principales beneficios o atributos que se lereconocen al titular de una concesión de acuiculturaque queda sometida al régimen del Artículo 80 bisde la LGPA, son los siguientes:

a) Transferir o celebrar otro negocio jurídico quetenga por objeto la concesión o autorización deacuicultura.

b) Pedir la restitución de la mitad del monto quehubiere consignado al momento de ingresar lasolicitud respectiva, a saber, el valor de cadahectárea por superficie solicitada en concesión.

c) Obtener la ampliación del plazo establecidoen el Artículo 69 bis para iniciar actividades, por elplazo máximo de cuatro años adicionales.

No obstante, la ley establece una condiciónprevia para poder ejercer los derechos señaladosen las letras a) y b) precedentes, como es acreditarel titular haber operado dicha concesión durantetres años consecutivos dando cumplimiento a losniveles mínimos de operación fijados en elreglamento, o acreditar tener la calidad de“acuicultor habitual”, entendiéndose por ello al titularde dos o más concesiones o autorizaciones deacuicultura que hayan operado durante unmínimo de tres años consecutivos cada una.

Por el contrario, si se opta por solicitar laconcesión de acuicultura bajo el régimen estipuladoen el Artículo 80 ter de la LGPA, es decir, sin pagode valor alguno, los derechos del titular de disponer,usar y gozar de tal concesión serán muy limitados yrestringidos casi únicamente a la explotación dedicha concesión por un período de tiempo bastanteprolongado, no menor a seis años desde la fechade la entrega material de la concesión, siempre queésta haya sido operada por su titular en forma directay en interés propio por tres años consecutivos,dando cumplimiento a los niveles mínimos deoperación fijados en el reglamento. Mientras loanterior no se cumpla, el titular tiene prohibidocelebrar cualquier negocio jurídico que tenga porobjeto, directo o indirecto, la concesión deacuicultura o su utilización en beneficio de terceros,a través de arriendo o de cualquier otro acto ocontrato que tenga como finalidad ceder, directa oindirectamente, la tenencia, uso, beneficio o dominiode la misma, sea a título oneroso o gratuito, siendosancionada su infracción, además de multa, con lacaducidad de la respectiva concesión.

Del somero análisis anterior, aparece demanifiesto que existen importantes y esencialesdiferencias entre uno y otro régimen de solicitud yotorgamiento de las concesiones de acuicultura,resultando que el régimen dispuesto en el Artículo80 ter, de la LGPA, es completamente restrictivo ylimitativo en cuanto a lo que el titular de larespectiva concesión pueda realizar o ejecutar,dada la amplitud de los actos que se disponen endicha norma legal, al señalar todo negocio jurídico,directo o indirecto.

Lo expuesto es determinante para establecercuál es la aptitud o condición que tiene hoy, deacuerdo a la legislación nacional vigente, una

La concesión ha llegado a tener un

relevante valor económico que la convierte

en un interesante medio de obtención de

financiamiento a través de su entrega en

garantía o caución a terceros.



concesión de acuicultura para ser entregada engarantía o caución de obligaciones a favor deterceros, como por ejemplo institucionesfinancieras y bancos, incluso a proveedores deinsumos o servicios. Cabe tener presente que talconcesión es uno de los principales activos conque cuenta el acuicultor en su patrimonio y sin ellaobviamente no puede realizar su actividadeconómica. A esto se suma la circunstancia de serlimitadas las concesiones de acuicultura en sucantidad de acuerdo a los otorgamientos queapruebe en cada oportunidad la autoridad públicacompetente. Por ello la concesión ha llegado atener un relevante valor económico que la convierteen un interesante medio de obtención definanciamiento a través de su entrega en garantíao caución a terceros.

DIFICULTADESEN CASO DE QUIEBRA

Con anterioridad a la Ley N° 20.091 era posiblecelebrar contratos de prenda industrial sobre talesconcesiones de acuicultura, sin limitación o gestiónprevia alguna. Sólo era necesaria la intervenciónde la autoridad pública en forma previa al momentode procederse a su ejecución en el procedimientojudicial respectivo. Es decir, eran susceptibles degravarse, ejecutarse, embargarse y luegoenajenarse en subasta pública, como cualquier otrobien embargable, salvo en cuanto a la aprobaciónprevia de la transferencia por parte de la autoridadcompetente, la cual evaluaba, principalmente, lavigencia de la concesión que se pretendía enajenar.

Actualmente, con la entrada en vigencia de estaLey, la celebración de cualquier negocio jurídicosobre una concesión de acuicultura, en formainmediata a su otorgamiento, es posible sólo paraaquellas amparadas bajo el régimen del Artículo80 bis de la LGPA, siempre que el titular tenga lacalidad de acuicultor habitual. De lo contrario,como se expuso anteriormente, se deberáncumplir condiciones previas de plazos mínimosde operación, perjudicando, en consecuencia, ala persona que obtiene para sí su primeraconcesión de acuicultura.

Sin embargo, es aún más grave y casi absolutala imposibilidad de entregar en garantía una

concesión de acuicultura en el caso de aquellasamparadas bajo el régimen del Artículo 80 ter, elcual ni siquiera admite la celebración de negociosjurídicos que, directa o indirectamente, puedanreferirse a la tenencia, uso, beneficio o dominiode la concesión de acuicultura, sea a títulooneroso o gratuito, bajo apercibimiento de sanciónde multa y caducidad de la propia concesión, sinque hayan, previamente, transcurrido a lo menosseis años de operación directa y en el propiointerés del titular de la misma.

En consecuencia, la posibilidad o aptitud de lasconcesiones de acuiculturade ser ofrecidas y aceptadasen garantía o caución aterceros es bastante limitada,lo que dificulta enormementeel desarrollo y financiamientode esta actividad económica,por cuanto priva a los titularesde dichas concesiones de unelemento relevante para laobtención de préstamos, enespecial para aquellos cuyasconcesiones de acuiculturaestén bajo el régimen delartículo 80 ter de la LGPA.

Por lo tanto, estimamosque la excesiva regulación dada a las concesionesde acuicultura, que buscó eliminar un mercadoespeculativo que se señaló existía en torno a ellas,perjudicó en especial a aquellas personas otitulares de menor capacidad económica o porprimera vez interesadas en la obtención de unaconcesión de acuicultura, por cuanto se lesdificultó o privó de la posibilidad de acceder acréditos o préstamos obtenidos mediante laentrega en garantía de su principal activo, a saber,la concesión de acuicultura.

Por otra parte, para ello se impuso como únicaalternativa un pago o carga pecuniaria previa parasolicitar las concesiones de acuicultura encondiciones de ser ofrecidas y aceptadas engarantía o caución de obligaciones para conterceros, más la calidad de acuicultor habitual o laoperación efectiva de tres años a lo menos. Estasituación debe corregirse a fin de dar una realoportunidad a los titulares de tales concesiones


Con anterioridad a

la Ley N° 20.091 era

posible celebrar

contratos de prenda

industrial sobre tales

concesiones de

acuicultura, sin

limitación o gestión

previa.


para ejercitar los atributos propios de su derechode dominio, como es usar, gozar y disponer de suconcesión en forma exclusiva e indefinida, y laposibilidad de celebrar respecto de ella toda clasede negocios jurídicos como se señala en el incisosegundo del Artículo 69 de la propia Ley, lo que sevuelve ilusorio con las restricciones establecidasen los regímenes antes descritos de los artículos80 bis y 80 ter de la citada Ley.

Finalmente, mencionamos que la posibilidadlimitada, según sea el caso, de disponer, usar ygozar libremente de las concesiones de acuicultura,de acuerdo a las restricciones de los regímenesantes descritos de los artículos 80 bis y 80 ter dela LGPA, representa una importante complicaciónen el caso de declaratoria de quiebra del titular dela concesión, por cuanto dicha concesión deacuicultura ingresaría a la masa de bienes de laquiebra, administrada por el Síndico, debiendo, enprincipio, ser posible de liquidar o enajenar para elpago de los créditos del fallido. En dicho escenario

será relevante para el Síndico establecer el régimenbajo el cual se haya otorgado la concesión deacuicultura, ya que sólo en el caso de haber sidootorgada al amparo del Artículo 80 bis podrádisponerse de ella, siempre con previa aprobaciónde la autoridad pública competente (Ministerio deDefensa Nacional, Subsecretaria de Marina).

Por el contrario, si la concesión se encuentra bajoel régimen del Artículo 80 ter será un activo que, apesar de su enorme relevancia y valor económico,no podrá ser enajenado o liquidado, sin cumplirsecon las exigencias previas de operación que disponela LGPA, según se expuso precedentemente,privándose a los acreedores del fallido de un ingresode recursos económicos importante para el pagode sus créditos. Esta situación no fue contempladaen forma adecuada por el legislador y debiera sercorregida otorgando a la autoridad públicacompetente la facultad para autorizar la enajenaciónanticipada de dicha concesión en caso dedeclaratoria de quiebra del titular.




Reconocimiento aSergio Urrejola Monckeberg

Ex-Presidente del Colegio de Abogados

on un emotivo almuerzo efectuadoen agosto en el Club de la Unión, elConsejo General del Colegio deAbogados reconoció el valioso

aporte que hizo Sergio Urrejola a la profesióndurante los siete períodos, a lo largo de 15años, en que se desempeñó como Presidentede la Orden.

Como expresó el nuevo Presidente,Enrique Barros, “la lucha por aumentar latransparencia y por mejorar el Poder Judicialha sido por largos años liderada por elColegio de Abogados, bajo la dirección deSergio Urrejola”. Además destacó iniciativastrascendentales para el desarrollo de laprofesión, como la formación de laAcademia Judicial y el ingreso al PoderJudicial a través de concursos públicos, la

Ccreación del Centro de Arbitrajes de laCámara de Comercio, el resguardo dellegítimo interés de que los abogados nofueran sujetos de cargas públicas excesivasa través del turno, y la defensa del abogadocomo órgano de la administración dejusticia.

Por su parte, en sus palabras dedespedida, Sergio Urrejola Monckebergseñaló que “con un Colegio unido, en quetodos hemos tenido espacio paraexpresar nuestras ideas, hemos logradotener una significativa presenciainstitucional elevando el prestigio de laabogacía, consagrando y haciendoefectivas medidas que hicieran posibleuna mejoría en las actuaciones nuestrasante los tribunales de justicia”.

SERGIO URREJOLA M.: EMOTIVA DESPEDIDA ENRIQUE BARROS B. DESTACÓ LA GESTIÓN DE SU ANTECESOR.


ENRIQUE ZENTENO, OLGA FELIÚ, RAMIRO MÉNDEZ, MAGDALENA SANTA MARÍA, ENRIQUEBARROS, SERGIO URREJOLA, FERNANDO COLOMA.

ANTONIO ORTÚZAR, ARTURO ALESSANDRI, PABLO HALPERN,MAGDALENA SANTA MARÍA, RAFAEL RIVERA.

PATRICIO AYLWIN, FERNANDO COLOMA, HECTOR HUMERES, JORGE MARIOQUINZIO.

SERGIO URREJOLA, MAGDALENA SANTA MARÍA, PATRICIO AYLWIN, ENRIQUEBARROS.

MIGUEL SCHWEITZER, EDMUNDO ELUCHANS, FERNANDO COLOMA, SERGIOFERNÁNDEZ.

DURANTE SIETE PERÍODOS, A LO LARGO DE 15 AÑOS, SERGIOURREJOLA M. LIDERÓ EL COLEGIO DE LA ORDEN.


MÚSICA & DERECHO

Un buen abogado, un músicodestacado o un cantante deexcelencia?

Una pregunta que no esválida para Francisco Vicuña,

tenor; Cristián Bustos, pianista; y JoséManuel Barros, barítono. En el mundo delas leyes, de los juicios y alegatos, entrecódigos y reglamentos, estos tresprofesionales han podido mantener susdos grandes amores: el Derecho y lamúsica. Y aunque tienen historias de viday experiencias muy distintas, han luchadopor compatibilizar ambas vocaciones.

“Decir que soy pianista de fin desemana, va contra mi dignidad musical”,advierte Cristián Bustos, abogado jefe delCentro Jurídico y Social de la Corporaciónde Asistencia Judicial de Ñuñoa, profesorde la USACH y de la Universidad de LosAndes y abogado externo del BCI.

La vida entre dos amores

Procurando ser fieles a dos exigentes vocaciones, la una

tan absorbente como la otra, un virtuoso del piano, un

tenor y un barítono cuentan cómo ha sido integrar mundos

aparentemente tan opuestos como el arte y las leyes.

Asesores en Seguros y director ejecutivoy profesor del Centro de Derecho deSeguros de la Universidad de los Andes.

Por su parte, Francisco Vicuña, quiendurante tres décadas fue abogadosecretario de Industrias Pizarreño y seespecializó en derecho Civil y Comercial,hasta que se jubiló hace cinco años -hoy trabaja en forma independiente -comenta que siempre ha tenidodevoción por la justicia: “Que el quetenga un derecho a algo lo obtenga, y loobtenga de buena manera. El Derechosiempre me ha encantado, en parte poruna tradición de familia; mi abuelo,Eliseo Cisternas, fue ministro de la CorteSuprema. Pero en mi trabajo no tuveproblemas para cantar, ya que mis jefeseran todos operáticos y me apoyaronmucho. Y cuando tenía que ensayar, envez de almorzar me iba al Teatro

Quitándole tiempo al sueño, sacrificandohoras de almuerzo, vacaciones, momentoscon la familia, fines de semana y festivos,ellos se las han arreglado para nodescuidar el arte ni la profesión. No hasido un camino fácil, por cierto, ni exentode esfuerzo e incluso de algunasprivaciones, necesarias para cuidarinstrumentos tan delicados como la vozy las manos. Pero el resultado los tienecontentos, y más que eso, realizados.

“Soy un abogado agradecido de lo quehago. Un abogado que canta. Para mí,la música ha sido encontrarme con elalma y la expresión de sentimientos delhombre, todo es encuentro ycomunicación. Regalándose, dándose,entregando algo que le producesatisfacción a otros, pero que no es deuno, sino un don de Dios”, afirma JoséManuel Barros, socio de Barros y Cía.

R E P O R T A J E

¿

Francisco Vicuña

José Manuel Barros

Cristián Bustos

Por Deborah Con K.


Municipal, pero para mí eso no era unsacrificio, sino algo muy grato”.

Muy temprano se despertó en estos tresartistas la vocación por la música.Francisco Vicuña, por ejemplo, ya a los12 años comenzó a cantar, en la décadadel 50, impresionado por la película “ElGran Caruso”, de Mario Lanza: “Mispadres se dieron cuenta que teníacondiciones y me llevaron donde unprofesor, pero él dijo que todavía era muyjovencito y debía cambiar la voz. Hastaque a los 18 años, junto con entrar aDerecho, me inscribí en el Conservatoriode Música”.

Cristián Bustos tenía 11 años cuandoescuchó tocar a su hermano una sinfoníade Beethoven; el impacto de esemomento lo marcó para siempre. A ellose sumó que una tía abuela, que vivía consu familia, era pianista del ballet del TeatroMunicipal y con frecuencia tocaba encasa. “Me fascinaba escucharla, demanera que cuando mi mamá mepropuso estudiar piano no lo dudé. Losprimeros años, que son claves, estudiécon un gran maestro, Hugo Fernández.Después estuve un par de años en laFacultad de Arte, en forma paralela alcolegio, pero cuando salí de CuartoMedio y entré a Derecho en laUniversidad Católica, no se me dieron lascondiciones para seguir estudiando. Erancomo unos celos mal entendidos, nohabía facilidades de horario ni yo teníalos recursos para pagar un profesorparticular. Probablemente fueron loscinco años que menos piano he tocadoen mi vida. Igual, creo que a lo mejor nohabría podido estudiar Derecho si nohubiese tenido la disciplina de estudioque me dio el piano”.

CON EL GRAN PAVAROTTIJosé Manuel Barros no comenzó por la

música clásica, sino por la popular, y sólodespués de un tiempo derivó a la ópera.Pero su historia es especial, ya que teníasiete años cuando en 1968 sus jóvenes

padres fallecieron en un accidenteautomovilístico, dejándolo huérfano a él ya sus cinco hermanos. Quedó entonces acargo de unos tíos, en Viña del Mar,quienes lo educaron con afecto y le dieronuna buena vida. Pero en cierto momentoexperimentaron fuertes problemaseconómicos, lo que significó que desdelos 16 años él tuvo que rebuscárselas poraquí y por allá para solventar sus estudios.“Soy la oveja negra, porque vengo de unafamilia de ingenieros y yo estudiéDerecho”, cuenta con humor. Para él,además de una vocación, la música seconvirtió tempranamente en un medio devida, ya que gracias al canto - y tambiénprocurando - se pagó la carrera. En 1977,cuando aún estaba en el colegio, ganó conuna canción de Antonio Zabaleta la finalchilena del concurso la “La Voz CantadaJuvenil”, organizado por los ministerios deEducación de los países suscriptores delPacto Andrés Bello. “La final era enVenezuela, pero el gobierno de ese paísno nos dejó entrar, porque encontró queéramos peligrosos”, recuerda.

Sumando más triunfos, en 1981 ganóel concurso anual “Reve-lación Canal 13” y en 1982la final anual de “Cuánto Valeel Show”. El premio fuerondos autos, que sin duda levinieron muy bien parasolventar sus gastos. Sinembargo, desilusionado delambiente de la músicapopular, en 1984 comenzóa inclinarse por el cantolírico. Tuvo muy buenosprofesores y ya en 1987ganó el Concurso Internacional de CantoLírico, organizado por la Municipalidad deValparaíso y la Universidad Federico SantaMaría. Después vinieron más premios,distinciones y destacadas actuacionescomo solista en las temporadasinternacionales de Ópera del TeatroMunicipal, hasta que en 1991 tuvo otrogran hito: ganó la fase Latinoamericana

del “Concurso Pavarotti”, que se realizaen Filadelfia y donde se elige a los 50mejores jóvenes cantantes del mundo,que luego compiten en la final.

Con Pavarotti como presidente deljurado, un día martes cantó las ariasque llevaba preparadas, de la óperaFausto de Gonoud.

- Pavarotti fue extraordinarimentecariñoso conmigo - recuerda -. Despuésque terminé mi presentación, se paró yme aplaudió con los brazos en alto,“Bravo, bravo...”... Pero no gané.Aparentemente, según lo que creo hoy día,se debió a que llevé un repertorio enfrancés, muy difícil, que elegí para que senotara que como barítono podía cantarlas notas normales, pero también llegar alas agudas. Pavarotti no tenía nadagrabado en francés y entonces el premio,que era cantar con él, no podría cumplirse.

Sin embargo, también tuvo una buenaexperiencia, ya que el mismo Pavarotti lepidió a la directora del prestigiado TheCurtis Institute of Music, donde enseñanalgunos de los mejores profesores delmundo, que lo invitara a postular; esto

significaba un recono-cimiento importante yprácticamente la certezade que ya estaba elegido.Viajó entonces a Filadelfiaa postular y despuésregresó a Chile con la ideade que tenía posibilidadescasi ciertas de irse aestudiar canto a Curtis,donde le daban depar-tamento, dinero y todo lonecesario para vivir.

- Por el sólo hecho de salir de Curtis,ya tenía una carrera asegurada, perodebía elegir entre el Derecho y el canto.Yo ya estaba casado, había nacido mi hijomayor, y tenía que decidir si mi vida eradedicarme a cantar o no. Me tirabamucho el canto, económicamente eraextraordinario, tenía asegurado el futuro,pero existía una contracara, que era el

R E P O R T A J E


R E P O R T A J E

tema de vivir como gitano, viajando porel mundo. Por ese entonces tuve unaconversación muy importante con BrunoPola, un barítono mundialmente famoso.“Bruno, ¿hace cuánto tiempo que no vasa tu casa?”, le pregunté, y él me contestó“Hace 7 meses”. Ahí supe que no podíaser cantante, porque no estaba dispuestoa pasarme siete meses fuera. Le pedíayuda a Dios, lo recé todo, pedí luces paradecidir lo que tenía que hacer, porquetambién me preguntaba porqué Dios medio voz, y con tranquilidad tomé unadecisión, quedarme en Chile, de la cualhasta el día de hoy no me arrepiento.

En la actualidad, estudia con unpianista pasante y una profesora rusa, ytodos los años ofrece recitales, ya seacon la Orquesta de la Universidad Mayor,la Escuela Moderna de Música, en elMuseo de Historia Militar o en el teatrodel Portal de La Dehesa, entre otros. Surutina musical es exigente y para que eldía le alcance en lo artístico, loprofesional y lo espiritual, comienza muytemprano, de modo que ya a las 5.30 dela mañana está en pie. “El arte necesitade mucha disciplina, los cantantes quehoy día han llegado lejos son los másdisciplinados, los que han sido capacesde vencerse a sí mismos, no los mástalentosos”, explica.

“EL SENTIMIENTOSURGE CON LA MELODÍA”

También Francisco Vicuña tuvo queoptar entre el canto y la profesión en algúnmomento de su vida. En su bonita casade Lo Barnechea, a la que la modernidadno ha logrado quitarle su encantocampestre, hoy recuerda cómo desde1975 hasta 1990 corría desde su oficinaen Industrias Pizarreño hasta el TeatroMunicipal. Como Pinkerton en “MadameButterfly”, Nemorino en “Elixir del Amor”,Rodrigo en “La Flauta Mágica”, Alfredo en“La Traviata”, Il Duca en “Rigoletto”, ymuchos otros, su hermosa voz de tenor

las 9 de la mañana hasta las11 de la noche. Así vivídurante 15 años, perollegó un momento en quetuve demasiadas respon-sabilidades en uno y otrolado y me di cuenta que siseguía en el Teatro eramuy difícil mantenerme enel Derecho. Y no quería nipodía dejarlo, por un

asunto económico y familiar, porque tengoseñora y cinco hijos, con los que he llevadouna vida de interrelación muy grande, conmucho deporte. Para hacer feliz a la gentetiene que ser feliz uno, y sentí que estabamuy apremiado.

A su esposa, Bárbara Balaresque, laconoció cuando recién estaba iniciandosu carrera musical. “Nos encontramos enun oratorio muy lindo, “La Creación”, deHaydn, y desde entonces no nos hemosseparado nunca más, ahora vamos acumplir 37 años de matrimonio”.

Fue en 1991cuando dejó de cantaroficialmente, como miembro del TeatroMunicipal y figura con la OrquestaSinfónica. Pero con más tiempo desdeque se jubiló, hace cinco años comenzóa retomar el canto y en la actualidadprepara recitales que ofrece a nivelprivado, en casas de amigos ycorporaciones. “Tengo un magníficoacompañante: Cristián Bustos”, explica.

EN LA CATEDRALDE SALZBURGO

“Muchas veces la gente tiene unprejuicio: ese abogado debe tocar ahíno más, porque dedica mucho tiempoal Derecho; o ése debe ser un abogadomediocre, porque dedica muchotiempo a la música”, dice por su parteCristián Bustos.

- Tengo un título profesional, licenciadoen ciencias jurídicas, pero también tengouna gran pasión por la música. No puedoencasillarme, sería falso, porque yo

seducía al público, quelo grati f icaba conentusiastas aplausos. Enuna ocasión, incluso, elmismo don JorgeAlessandri fue a saludarlopersonalmente alcamerino.

- Al cantar uno sienteque está entregandosentimientos - explica -. Laópera especialmente tiene muchorealismo, sus argumentos son muypotentes, o muy dramáticos o muycómicos. El sentimiento surge con lamelodía y te va invitando y tú te vasemocionando, quieres expresar a travésde él. Tienes que lograr confundirte conel papel y eso es lo más difícil en la vidade un artista: no desbocarse, contenersey saber perfectamente qué rol se estádesempeñando. Por ejemplo, en el casode “El elíxir de amor”, de Donizetti, tienesque pensar en el personaje, un hombrerústico que se enamora de la mujer máscotizada del pueblo. Y tienes queconvertirte en ese huasito, con su alegríay su ingenuidad. Muchas veces tambiéntienes que transmitir pena, pero nunca hayque transmitir más emociones de las quecorresponden. Antiguamente se cayó enmuchos excesos, hasta que la ópera fuemanejada por excelentes directores eintérpretes que estudiaron a fondo losroles y disciplinas anexas al canto.

Según cuenta, su carrera musical hasido fruto del rigor y para desarrollarlanecesitó una gran voluntad, con un ensayode una hora diaria como mínimo, y a lomenos cuatro horas diarias antes de unapresentación.

- Al comienzo tienes tu ritmo, tu pianista,y vas preparando tu rol, pero despuésviene lo que se llama el ensamble, porqueuno no canta solo, sino con una soprano,un barítono, bajo, coro, ballet, etc.Entonces, diariamente, por lo menosdurante 20 días, te citan en el teatro desde


R E P O R T A J E

hago clases, me desempeño con gentenecesitada en la Corporación deAsistencia Judicial y también trabajo enmateria penal para el BCI. El mundomusical es más etéreo, mássentimental. En el ámbito jurídico tienesque ser firme, certero, si no lo eres enuna querella o alegato, imagina cómoqueda tu cliente. Pero creo que es tansatisfactorio ganar un pleito y que unaseñora te dé las gracias, como dar unconcierto sin ningún error. Un conciertopuede ser más sensorial, es posibleconmoverse con una interpretación, talvez no pase lo mismo con unasentencia que uno lee, pero lasensación es la misma: “¡Señora,ganamos!”.... o al revés.

Con un nutrido currículo profesional y

artístico, desde 1978Cristián viene acom-pañando a solistasinstrumentales y vocales ya directores comoGuillermo Cárdenas (CoroLex), Waldo Aránguiz (ArsViva) y Mario Baeza (GrupoCámara Chile), enconcursos, giras yconciertos. Durante casiuna década escribió artículos sobremúsica clásica para el suplemento “Artesy Letras” de El Mercurio y también desdehace casi diez años acompaña al CoroVasco de Chile, dirigido por PatricioAburto, junto al cual todos los domingostoca en la misa dominical de una iglesia ycon el que también se ha presentado en

diversas ciudades de Chiley grabado un discocompacto y un documentalen DVD, que aún está enedición. Pero el momentoque más lo ha emocionadoocurrió en febrero de 2002,cuando junto a un corotocó el órgano de lahistórica catedral deSalzburgo, en Viena. “Ha

sido el hito más importante de mi vidamusical, por el sonido mismo, por loafinado del instrumento, por el elevadonivel de los oyentes”, recuerda.

En general, no ha tenido mayoresproblemas para compatibilizar lamúsica con la profesión, más aún, ensu trabajo le han dado facilidades para


P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L

viajar y presentarse en el extranjero.Pero su día es largo y debe estirar lashoras para poder cumplir bien en losdistintos ámbitos en que se mueve. Lofavorece, sí, el hecho que es noctámbulo:

- Tengo que reconocer que me faltatiempo. Como mi currículo de trabajo esabultado, estudio desde las 10 de lanoche hasta la 1 de la madrugadatocando en mi departamento, con fonospara no molestar a los vecinos. Estorequiere un constante aprendizaje,conocer nuevos cantantes, nuevaspartituras, abordar un área de una maneradiferente, un violinista, un coro. Desde elprimer ensayo, con los cantantes vamospoquito a poco, pero por fortuna tengobuena memoria, sé que ese cantanterespira en una frase o en una determinadapalabra o signo musical y me voyadaptando. La idea es ensayar mucho,para que al final se transforme en algofluido, donde tú y el cantante lo pasanmaravilloso.

De su labor en la Corporación deAsistencia Judicial, a cargo de losalumnos en práctica, destaca que loprincipal es tener vocación para ladocencia, ser paciente: “Algunos jóvenesllegan mal formados, te tiene que gustarenseñarles. Y también hay que tener unadosis de espíritu social, porque en generalse atiende a personas necesitadas, queviven en la pobreza, que sufren. Desdeel año 92 trabajo aquí y soy bastanterealizado en esto. Llegan generacionesnuevas, jóvenes con ganas de hacercosas, de ayudar, de transformar lassituaciones injustas. Cuando uno sededica y se compromete, es fantásticala relación que se da con los alumnos ycon las personas”.

UNIÓN TRASCENDENTELejos de la característica imagen de

bohemia, desorden e informalidad querodea al mundo artístico, estos tres

profesionales reconocen que el ejerciciode la música y el canto, además de rigor,requiere de mucha fortaleza y cuidado.“Hay que aprender a cuidar elinstrumento”, dice José Manuel Barros,mientras Francisco Vicuña destaca loimportante que es tener una vidaordenada, donde se duerma bien y secuide el reposo, porque “cuando uno estárelajado es cuando mejor canta”.

Por supuesto, la posibilidad deequivocarse siempre está, y eso puedeponer nervioso y perturbar en formaimportante. Sin embargo, el trabajoduro permite que ello no ocurra. Clasesde expresión corporal, técnicas derelajación y muchos ensayos, ayudan aadquirir seguridad musical y ainternalizar el personaje.

- Es un traje que uno se ha puesto ysacado - señala José Manuel Barros -.Es hasta catártico, porque el teatroayuda a entender a la humanidad, a verla lucha de las virtudes y de los vicios.Es ese proceso de ponerse la máscara,de encarnar otra vida, y cuando unologra ponerse en la camisa de alguiencon problemas, puede ser máscomprensivo, entender desde dentro ala humanidad y amarla mejor.

Con una sensibilidad muy desarrollada,el artista por lo general puede sufrir másprofundamente, porque siente conmayor intensidad, pero ciertamentetambién posee una gran capacidad degoce, y el arte puede convertirse en unaexperiencia extática. Así lo explicaCristián Bustos:

- Al tocar, se experimentansensaciones múltiples. Una vezdominada la parte mecánica, técnica,viene la interpretación y uno puede llegara estados superiores. Honestamente, yodiría que se produce una unióntrascendente, y cuando uno estátocando, se transporta, se olvida de todolo que no sea la música.


E

LEY DE QUIEBRAS

EL EXPERTO FACILITADOR

Por Jorge Lembeye V.Abogado

s sabido que la figura delexperto facilitador fue

introducida con motivo dela modificación efectuada a

la Ley 18.175 en virtud de la Ley 20.073,publicada el día 29 de noviembre del año2005. Es el actual Artículo 177 ter el quelo reglamenta.

En las líneas que siguen pretendemosefectuar ciertas consideraciones ocomentarios en torno a esta figura, más

que un análisis sistemático de la misma, haciendo presente quefue propuesta en un estudio realizado el año 2003 con el fin deevaluar el sistema de quiebras y proponer modificaciones a lalegislación, sin que fuera recogida en definitiva en su integridad,lo cual generó ciertos inconvenientes que se indicarán. Para mayoresantecedentes cabe consultar el documento “Análisis yRecomendaciones para una Reforma de la Ley deQuiebras”.www.webmanager.cl/prontus_cea/cea_2004/site/asocfile/ASOCFILE120040719113315.pdf

En cuanto al nombramiento, corresponde a la junta de acreedorescitada por el tribunal a instancia exclusiva del deudor, proceder a ladesignación del experto facilitador. En ella tienen derecho a participartodos los acreedores del deudor incluidos en la nómina que hadebido presentar, certificada por auditores externos independientese inscritos en el Registro que lleva la SVS, con exclusión de losacreedores indicados en las letras a) y b) del Artículo 177 bis.

Resulta curioso que se otorgue derecho a participar en estaoportunidad a los acreedores privilegiados y preferentes, encircunstancia que ellos no serán considerados - salvo renuncia desu privilegio o preferencia - al momento de pronunciarse respectode la propuesta de convenio que eventualmente pueda presentar

La creación de esta figura no

constituye un real aporte o incentivo

para la celebración de convenios

preventivos destinados a la protec-

ción de las empresas viables. El

restringido plazo que se le otorga

para realizar su labor, junto a la

inexistencia de requisitos que

acrediten habilidad profesional,

afectarán su eficacia en forma

relevante.



el experto facilitador que se designe. Lo mismo ocurrerespecto de los acreedores que posean con el deudoralgunos de los vínculos a que se refiere el Artículo190 letra a).

El comentario anterior es relevante habidaconsideración del quórum exigido para sudesignación. Es usual que las empresas tenganconcentrada parte importante de su pasivo,garantizado con prendas o hipotecas, en institucionesfinancieras, las que podrían por sí solas reunir elquórum legal para la designación, a pesar que lessea irrelevante o inconveniente la celebración de unconvenio preventivo que eventualmente pueda

proponer el experto designado.No obstante la significativa función

que se entrega a éste, no se le exigerequisito alguno que acreditehabilidad o formación profesionaladecuada para el desempeño de ella.Resulta más cuestionable estasituación al tenerse en consideraciónque la decisión que adopte no seencuentra sujeta a revisión de ningunanaturaleza. Quizás, en caso que suopinión fuera la inviabilidad de laempresa, habría sido aconsejable queella fuera puesta en conocimiento delos interesados previo a instar altribunal para que proceda en la formaque se dispone.

El experto designado tendrá elcarácter de representante del deudor

a efectos de cumplir con el mandato legal. Sería unrepresentante que no ha sido designado por elrepresentado, sino por terceros interesados,situación por cierto excepcional, pero no extrañaen nuestra legislación, como se ve en el Artículo 104de la Ley 18045 a propósito del otorgamiento decontrato de emisión de bonos.

RESTRICCIÓN TEMPORALDentro del plazo fatal de treinta días contados

desde la celebración de la junta el experto designadodebe evaluar la situación legal, contable, económicay financiera del deudor y proponer a sus acreedoresun convenio que sea más ventajoso que la quiebrade aquél, o, en caso contrario, solicitar que sedeclare su quiebra.

Es difícil que en el plazo indicado, que además esimprorrogable, el experto pueda efectuar laevaluación que la ley exige en las áreas que señala yademás encontrarse en situación de formular unapropuesta de convenio o en su caso solicitar ladeclaración de quiebra del deudor.

La restricción temporal indicada tiene unaimportancia adicional: en caso que el deudor noefectúe su cometido dentro del término señalado, eltribunal debe declarar la quiebra del deudor. En otrostérminos, la falta de presentación de una propuestade convenio - cualesquiera hayan sido los motivos ocausas - se sanciona de la manera indicada, aúncuando la empresa sea viable. Pero esto sería muyinjusto para ese deudor que actuando diligentementeopta por este procedimiento ante los primerossíntomas de dificultades de carácter financiero quetodavía no adquieren una mayor relevancia nipermiten afirmar que se encuentre en situación decesación de pagos.

A propósito del plazo legal en curso, no secontempló el efecto que acarrearía la eventualrenuncia del experto facilitador. Aparentementehabría que considerar que la gestión en trámite noha existido para ningún efecto, ya que de lo contrariose conduciría la situación de manera indefectible ala declaración de quiebra.

En el documento anteriormente citado, “Análisisy Recomendaciones para una Reforma de la Leyde Quiebras”, se propone que el experto desarrolleun rol de mediador entre el deudor y acreedores afin de lograr dentro de un determinado plazo unacuerdo que permita superar el estado de crisisque afecta a la empresa.

Tal rol no le fue reconocido en la ley. Sólo quedócircunscrito a ser un experto - denominación queadquiere la persona designada, sin quenecesariamente posea dicha calidad - que emitirá unjuicio de valor y conforme él procederá según lasalternativas antes explicadas. Mirado así, la creaciónde esta figura no constituye un real aporte o incentivopara la celebración de convenios preventivosdestinados a la protección de las empresas viables.

El restringido plazo que se le otorga para realizarsu cometido, junto a la inexistencia de requisitos queacrediten habilidad profesional, afectarán la eficaciade la figura creada. La eventual propuesta que formulea los acreedores dentro del plazo en representación

La restricción

temporal indicada

tiene una importancia

adicional: en caso

que el deudor no

efectúe su cometido

dentro del término

señalado, el tribunal

debe declarar la

quiebra del deudor.



del deudor, no tiene carácter vinculante para éste. Eldeudor deberá dar su consentimiento en laoportunidad procesal correspondiente.

Diferente sería el escenario si el designadocumpliera un rol de conciliador entre las partes ygestionara así un acercamiento de posiciones quepueda culminar en un acuerdo. Creemos que no hayun cambio sustancial para calificar la propuesta deun convenio presentado por el deudor y aquella querealiza el experto.

Las reformas introducidas por la Ley 20073buscaron incentivar la celebración de conveniospreventivos como método de solución de la crisis dela empresa. Dentro de dicho contexto, la figura creadapudo tener un rol relevante en la medida que untercero especializado, convocado por los interesados,facilitara el encuentro. De todas formas se hacenecesario desvincular al convenio preventivo delproceso de quiebras. Mientras ello no ocurra, será

empleado el conveniopreventivo como la antesaladel proceso de quiebras y elexperto facilitador se limitaráa solicitarla.

De este modo, mientras nose produzca un cambiosustancial en la percepciónindicada y se desligue elrechazo del convenio preven-tivo a la declaración dequiebras, no se recurrirá adicho procedimiento de manera oportuna y ellomenos ocurrirá con la designación de expertosfacilitadores.

Prácticamente a dos años de vigencia de la reforma,se puede constatar estadísticamente que elprocedimiento consagrado en el Artículo 177 ter noha tenido aplicación.

La figura creada pudo

tener un rol relevante

en la medida que un

tercero especializado,

convocado por los

interesados, facilitara

el encuentro.




PRESIDENTE DELTRIBUNALCONSTITUCIONAL

Por unanimidad por los miembros delTribunal Constitucional, Juan ColomboCampbell asumió en el pasado mes deagosto como presidente de esteorganismo encargado de revisar laconstitucionalidad de las leyes,reemplazando así a José Luis Cea.Esta es la tercera ocasión en queColombo encabeza el TC, ya que antesestuvo durante el período 2001-2005.Profesor de la Facultad de Derecho dela Universidad de Chile desde hacemás de 40 años y autor de numerosaspublicaciones, entre las que destacan“Actos Procesales” y “La Competencia”,durante una década fue abogadointegrante de la Corte Suprema, entreotras funciones que le hacorrespondido desempeñar a lo largode su destacada carrera profesional.Uno de sus principales desafíos serálograr que se apruebe la nueva leyorgánica de la entidad, que en lareforma constitucional de 2005 recibiónuevas funciones y prerrogativas.

CONVENIO CON CHEVROLETGracias a un convenio recientementesuscrito entre Chevrolet y el Colegio deAbogados, nuestros socios podrán accedera exclusivos beneficios. Entre éstos secuenta la posibilidad de realizar un test drivede algunos modelos de esta marca -durante dos días, con estanque lleno yseguro incluido - y además comprarvehículos de gerencia Chevrolet a preciosespeciales.

“LA RESPONSABILIDADDEL ESTADO-ADMINISTRACIÓN”Publicado recientemente, este librorecoge las conferencias organizadas enel año 2006 por la Escuela de Derechode la Universidad Santo Tomás deAquino. Contiene interesantes puntosde vista sobre la responsabilidad delEstado, desde la óptica de destacadosprofesores, como Eduardo Soto Kloss y Jaime ArancibiaMattar, entre otros. La obra se encuentra disponible ennuestra Biblioteca del Colegio.

CHARLA DE MAGISTRADOS FRANCESESUna delegación de jueces y auxiliares de la Administración de Justicia deFrancia visitó el Colegio de Abogados a comienzos de octubre, ocasión enla cual dictaron una conferencia sobre el Procedimiento Ejecutorio.Jacques Nunez, primer presidente de la Corte de Apelaciones de Toulouse;Emmanuel Binoche, vicepresidente del Tribunal de la Gran Instancia de París;Jacques Isnard, presidente de la Unión Internacional de Oficiales deEjecución; Dominique Aribaut Abadie, oficial de ejecución de Toulouse, yMichel Mariscal, oficial de ejecución de Rouen, estuvieron en Chile conmotivo de la Comisión de Estudio sobre el Proyecto de la Reforma ProcesalCivil, organizada por el Ministerio de Justicia y la Universidad de Chile.

HOMENAJE A PROFESORESDE DERECHO CIVILEn una emotiva ceremonia presidida por su decano,Pablo Rodríguez, la Facultad de Derecho de laUniversidad del Desarrollo conmemoró la laboracadémica de cinco insignes profesores de DerechoCivil: Fernando Fueyo, Avelino León, FranciscoMerino, Fernando Mujica y Hugo Rosende. Durantela ocasión se presentó además una edición conestudios jurídicos en homenaje a estos destacadosprofesores. En tanto, el discurso de agradecimientoestuvo a cargo de Hugo Rosende hijo.

JUAN COLOMBO


ABOGADOS TITULADOS EN 1957

omo ya es tradicional, con unaceremonia realizada en noviembre enel Club de la Unión, el Consejo General

de la Orden reconoció a los abogadosasociados que cumplieron medio siglo deactividad profesional. Recuerdos emotivos,anécdotas, reencuentros con amigos ycompañeros y remembranza de queridosprofesores, fueron la tónica que caracterizó esteespecial momento.En la oportunidad, hicieron uso de la palabra elPresidente del Colegio, Enrique Barros, y enrepresentación de los abogados distinguidos, elabogado Eduardo Jara Miranda.

Los abogados titulados en 1957 que fueron homenajeados son los siguientes:

50 años de Ejerciciodel Derecho

• Enrique Alcalde Irarrázaval• Wilfredo Alzamora Rojas• Tomás Aylwin Azócar• Hernán Blanche Sepúlveda• Agustín Bruce Depolo• Matilde Chonchol Chait• Otto Cid Herrera• Francisco Cumplido Cereceda• Jaime Escudero Yanes• Juan Antonio Feliú Segovia• Emma Fernández Muñoz• Manuel José Fernández Larraín• Hernando Figueroa Espinoza• Carlos Figueroa Serrano

• Armando Figueroa Fuenzalida• José Frontaura Cerda• Carlos Hernán Gajardo Roberts• Sergio Gatica Pacheco• Mario Alfonso González Bravo• Irene Alicia Herrera Sepúlveda• Claudio Illanes Ríos• Oscar Infante Pérez-Cotapos• Eduardo Jara Miranda• Lillyan Jara Urrutia• Luis Jerez Ramírez• Luis Lira Montt• Mario Alfonso Madariaga Moya• Eduardo Meléndez Mardones

• Edmundo Miquel Bañados• Patricio Morales Salinas• Jaime Antonio Morandé Orrego• Benjamín Guillermo Moreno Ojeda• Luis Orlandini Molina• José Luis Pérez Zañartu• Héctor Mario Ramírez Necochea• Luis Alfonso Riveros Román• Nessim Russo Divach• Sergio Rafael Sagredo Focea• Horacio Salah Ahues• Eugenio Silva Bezanilla• Max Silva del Campo• Francisco Vial Aninat

C

ENRIQUE BARROS, EDUARDO JARA Y JUAN LUIS OSSA.


A C T I V I D A D G R E M I A L

RAFAEL VERGARA Y CLAUDIO ILLANES. FRANCISCO CUMPLIDO, GUILLERMO PIEDRABUENA, OLGA FELIU, ENRIQUEBARROS Y EDUARDO JARA.

MIGUEL LUIS AMUNÁTEGUI, MARÍA DE LOS ÁNGELES CODDOU, LUIS ORTÍZ, CARLOSFIGUEROA, LILLYAN JARA, ENRIQUE BARROS Y ALFREDO ETCHEBERRY.

JORGE MARIO QUINZIO, CON 63 AÑOS DE EJERCICIO DE LA PROFESIÓNACOMPAÑADO DE SU SEÑORA Y DE ENRIQUE BARROS.

SERGIO URREJOLA Y EDUARDO JARA . ARTURO ALESSANDRI, MARÍA DE LOS ÁNGELES CODDOU, OLGA FELIU,SERGIO URREJOLA Y MIGUEL LUIS AMUNÁTEGUI.


C

A través de esta modalidad de fraude de alta

tecnología, los delincuentes insertan

dispositivos electrónicos en cajeros

automáticos o en los dispositivos que se

utilizan para operar con cualquier tarjeta de

crédito o débito. La víctima, por su parte, no

advierte cuándo ni cómo se está cometiendo

este delito de clonación en su contra.

Por José Miguel Bucarey W.Abogado

ada día la tecnología nos muestra susavances, nos asombra y facilita la vida ennuestros quehaceres diarios. Quedaron atráslas largas filas que debíamos hacer para pagar

una cuenta o para ir a buscar una cartolabancaria a última hora.

Sin duda, estos avances tecnológicos han permitidomejorar nuestra calidad de vida. Sin embargo, comocontrapartida, los delincuentes han evolucionado en sustécnicas delictuales,utilizando estos mismos mediostecnológicos para delinquir. Así hemos conocido eldenominado delito de skimming, que no es más que unamodalidad de fraude de alta tecnología, mediante la cuallos delincuentes se valen de dispositivos electrónicos queson insertados en cajeros automáticos o en los dispositivosque se utilizan para operar con cualquier tarjeta de crédito

o débito. Conestos dispositivosobtienen de lospropios titularesde dichas tarjetas

la información necesaria para mal utilizar o usar demanera ilícita esos medios de pago. Esta informaciónposteriormente será usada para crear tarjetas de crédito“clonadas”.

A continuación, citaremos algunos ejemplos de cómo secapturan los datos de las tarjetas.

Copia de banda magnética en la apertura del cajeroautomático:

• El cliente ocupa su tarjeta para abrir la puerta deacceso al cajero.

• En ese acceso el delincuente ha instalado un lector debanda magnética que graba la información de la tarjeta.

• El delincuente retira el lector de la banda con lainformación.

CLONACIÓNDE TARJETAS

Delito oculto y alarmante


• Se copia la banda magnética en el teclado.

• El cliente trata de efectuar su operación y éstaes rechazada. La información ha sido grabada enuna réplica que posteriormente es retirada por eldelincuente.

Retención de la tarjeta en la ranura de accesoal cajero automático:

• Consiste en un dispositivo que los estafadorespreparan en los cajeros, mediante el cual la tarjetaqueda atascada en la ranura del cajero.

• Normalmente los estafadores seleccionan loscajeros utilizados por los extranjeros y a últimashoras de la tarde.

• Uno de los estafadores se acerca a la víctimapara ofrecerle ayuda. Le indica que conoce elproblema y que la solución es marcar 3 o 4 númerosseguidos del número de la tarjeta (000-NÚMCLAVE).

• La víctima digita la clave y el estafador observalos números.

• El estafador se disculpa y abandona el lugar parano levantar sospechas.

• Seguidamente, una vez que la persona estafadaabandona el cajero, un cómplice retira la tarjeta deldispositivo.

DIFÍCIL DE PESQUISAREl agravante de este delito es que en diversas

oportunidades los tarjeta habientes no se percatanoportunamente del hecho, debido a que mantienenlas tarjetas originales en su poder, situación quelleva a pensar que está todo en orden.

Se trata entonces de un delito oculto, ya que lavíctima no se percata cuándo se está cometiendoeste delito en su contra, puesto que sus datosson extraídos sin que ella lo sepa. También es undelito alarmante, por cuanto causa un fuerteimpacto en la sociedad, ya que afecta a un mediode pago sumamente arraigado como lo son lastarjetas de crédito o débito, o el dinero plástico,como se ha denominado.

Este delito, como ya he señalado, hareemplazado al antiguo pero no por ello olvidadoforjamiento de cheque o falsif icación de

instrumento privado mercantil, a través del cuallos delincuentes pretendían cobrar un cheque ovale vista falso o adulterado.

Por otra parte, la clonación es difícil de perseguir,son necesarias muchas más pesquisas policialespara dar con el paradero de los clonadores.Asimismo, si se analiza desde un punto de vistanetamente económico, es más rentable, ya quetiene un retorno más eficiente. Esdecir, se recupera más rápido lainversión en los mediostecnológicos utilizados paracometer estos delitos.

El delito de falsificación deinstrumento privado mercantilrequiere de una elaboración másacabada, y también deja máshuellas que permiten en un cortotiempo determinar la falsedad delos documentos e identificar aldelincuente y con ello formalizarloy condenarlo.

El skiming es difícil depesquisar, ya que por suelaboración y tipo, para lograr cometer estafechoría sólo se requiere de la presencia físicafrente a uno de los muchos cajeros automáticosque están instalados a lo largo y ancho del país.Igualmente, una vez obtenidos ilícitamente losdatos de un tarjeta habiente, éstos son compartidoscon otros integrantes de la banda.

El legislador reaccionó en la protección de lostarjeta habientes con la Ley 19.223 y poste-riormente con la Ley 20.009, al castigar al que“falsifica tarjetas de crédito o débito”. Este nuevotipo especial de delito, con una pena aflictivaasociada al hecho punible, ha permitido que elMinisterio Público logre iniciar investigaciones conmejores resultados, al permitirle formalizar yobtener que se decrete la prisión preventiva, ydesde luego que se condene a los clonadores.

Así, las policías - Carabineros e Investigacionesde Chile - por intermedio de sus departamentos ounidades especializadas han realizado denodadosesfuerzos en la persecución de estos delitos, cuyaintensidad esperamos decrezca. Prueba de ello son

Encabezadas

usualmente pór un

ingeniero informático,

capturan información

de los “ingenuos”

clientes y le dan un uso

ilegitimo, causándoles

un perjuicio.



las noticias que recientemente hemos leído en laprensa. “Detenido Clonador de Tarjetas”, “caebanda de delincuentes que se dedicaban a laclonación de tarjetas”, “en prisión preventivaqueda sujeto que clonaba tarjetas de crédito”.Noticias por cierto alentadoras, fruto de lasagacidad de los fiscales del Ministerio Público,quienes han logrado múlt iples éxitosdesbaratando bandas o a lo menos dejando enprisión preventiva a parte de sus integrantes.

• Opere siempre en cajeros automáticosde mucha concurrencia de público, enespecial donde haya guardias o personalde vigilancia o en cajeros instalados ensucursales bancarias.

• Nunca entregue su tarjeta de débito ocrédito, ésta siempre debe estar al

alcance de su mirada - “donde mis ojos te vean” - Asegúresede no perderla de vista y nunca permita que pase por más deun lector. Compruebe que éste sea el utilizado en formahabitual por la entidad que le presta el servicio.

• Trate de cambiar su clave de manera permanente.

• Recuerde que las instituciones financieras, así como losoperadores de tarjeta de debito y/o crédito, no le puedenpedir la clave, que es secreta, y usted no debe darla a conocerbajo ninguna circunstancia.

• Respete su turno en el uso del cajero automático.

• Evite hacer cualquier operación con personas desconocidascerca.

• Frente a cualquier problema con su tarjeta, siga lasrecomendaciones indicadas en el recinto del cajero, nuncalas de terceros.

• Después de contar discretamente su dinero, asegúrese deretirar la tarjeta. Espere que la pantalla vuelva al inicio yguarde los comprobantes obtenidos, evitando que seanutilizados en su perjuicio.

• Revise regularmente los saldos de sus cuentas bancarias ycomerciales.

Estas son recomendaciones que todas las institucionesbancarias dan a sus clientes al momento de entregarle susrespectivas tarjetas de crédito o débito.

MÁS ATRIBUCIONESPARA EL MINISTERIO PÚBLICO

Estas verdaderas bandas delictuales seorganizan de manera tal que, encabezadasusualmente por un ingeniero informático, capturaninformación de los “ingenuos” clientes y le danun uso ilegítimo, causándoles un perjuicio. Losdelincuentes se aprovechan las más de la vecesde fachadas como cyber-cafés para operar osimplemente, una vez que obtienen la informaciónde un tarjeta habiente, se acercan a un cajeroautomático y proceden a girar el máximopermitido, es decir, hasta $200 mil. Otros másosados concurren a una t ienda comercial,generalmente mult it iendas o negocios deelectrodomésticos, y compran bienes de fácilventa y transporte, como notebooks, televisoreso equipos de sonido, que posteriormente vendenen el mercado de los reducidores.

Para dichos efectos estas bandas utilizan apersonas que en la jerga delictual se denominan“caminantes” - escalafón más bajo de estasorganizaciones criminales -, quienes portando lastarjetas con información obtenida de manerafraudulenta, realizan estas transacciones ilícitas.Es decir, girar dinero, comprar en tiendas y reducirlas especies.

Por último, estamos frente un nuevo tipo de delito,que no sólo afecta a un tarjeta habiente en particularsino que también al Orden Público Económico, alpretender aprovecharse de “los plásticos” y utilizarilegítimamente estos medios de pago. Pero si lasociedad en su conjunto no sanciona eficazmenteesos delitos, dichos medios perderán su sitial, comoha sucedido en el comercio con el cheque a fecha.

Será necesario darle mayores atribuciones alMinisterio Público para asegurar el éxito de unainvestigación. La prisión preventiva debe ser laregla general y no la excepción en estos delitos, yse debe aumentar el plazo establecido en elArtículo 131 del Código Procesal Penal, de 24 a36 horas, frente a un delito flagrante. Ello, dadolo complejo de la investigación y el hecho quegeneralmente los clonadores operan en la noche,lo que impide las más de las veces tener todoslos datos necesarios para una formalización y paradecretar medidas cautelares.


RECOMENDACIONESPARA NO SER VÍCTIMADE SKIMMING


ecientemente ha quedado firme unasentencia del Quinto Juzgado Civil deValparaíso que, dictada en diciembredel año 2003, condenó a unainstitución financiera a indemnizar el

daño moral sufrido por un ex cliente de la misma.La sentencia establece que el cliente tiene

derecho a que se le indemnice el daño moral queha sufrido como consecuencia del incumplimientode un contrato de cuenta corriente y de la conductanegligente, ambos imputables a la instituciónfinanciera demandada.

Antes de hacer una breve relación y análisis de lasentencia, debemos realizar una prevención obvia

CIERRE UNILATERAL DE CUENTA CORRIENTE

Un fallo de interés para laintermediación financiera

Por Francisco Javier Zaldívar P.Abogado

aunque necesaria. Hacemos aquí nuestra la verdadformal, que el tribunal ha dado por establecida conarreglo a los medios de prueba legal, que constanen el proceso. No constituye este análisis un juicioal actuar de la institución financiera del caso, sinosólo se tiene por establecido que dicha instituciónno pudo acreditar en el juicio el cumplimiento dedeterminadas obligaciones en relación a un contratode cuenta corriente.

En síntesis, a modo de relación, el tribunal tienepor establecido que: a) el cliente tuvo un contratode cuenta corriente con la institución financiera; b)que la institución financiera puso término unilateralal contrato; c) que la institución financiera no

Comentario a una

sentencia que

obliga a un banco a

indemnizar el daño

moral que afectó a

un ex cliente.

R



informó en tiempo y forma al cliente acerca de ladecisión de poner término al contrato y elconsecuente cierre de la cuenta; d) quemensualmente y también en el mes del cierreunilateral de la cuenta, al cliente le depositaban allísu jubilación; e) que la institución financiera, en elmes en que cerró la cuenta, recibió los fondosprovisionales, cuyo beneficiario era el cliente, y nolos depositó en la cuenta de éste; f) que el cliente,en el mes del cierre de la cuenta, giró contra ellados cheques, los que la institución financiera nopagó por estar la cuenta cerrada y, luego, procedió

a protestarlos y a informar losprotestos al Boletín Comercial.

La verdad formal referida yestablecida en el proceso,configura un incumplimientocontractual consistente en lafalta de aviso por parte delbanco al cliente, de lacircunstancia de haber cerradounilateralmente su cuentacorriente; y en proceder elmismo banco a protestar einformar el protesto de doscheques girados contra lacuenta corriente, cerradaunilateralmente sin aviso previoni oportuno al cuentacorrentista.

La obligación incumplidasería la de dar aviso formal yoportuno de término delcontrato y cierre de la cuenta al

cuentacorrentista. En concepto de la sentencia, sibien esta obligación no se expresa en el contratotenido a la vista, ella constituye una costumbremercantil, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 4ºdel Código de Comercio. La costumbre obligaría albanco a avisar con suficiente anticipación y por cartacertificada al cuentacorrentista, la circunstancia deltérmino unilateral del contrato y del cierre de lacuenta corriente. En el proceso, la costumbre seacreditó con documentación y declaración contestede testigos calificados, no contradichos por otromedio de prueba. En nuestro concepto, no obstanteque la prueba de este uso mercantil no se ajustó alo previsto en el Artículo 5° del Código de Comercio,

es posible sostener que, aun cuando hubiese faltadoesa prueba, puede invocarse como sustento dedicha obligación el principio que obliga a cumplirde buena fe los contratos. En efecto, no se discuteen los autos en que recae el fallo, que el banco tengapor contrato la facultad de poner término unilateralal mismo, aun sin expresión de causa. Pero tampocopuede discutirse que el ejercicio de este derecho,excepcional en relaciones contractuales, no eximeal que lo ejerce de la obligación de informarlo a sucontraparte en el contrato. Esta última obligación,aun cuando no se estipule expresamente, es deaquellas que se entienden pertenecerle a esta clasede contratos.

En cuanto al indebido protesto e informe dedeterminados documentos por parte del banco,creemos que se trata de una conducta que debesancionarse también como incumplimientocontractual, como lo hace el sentenciador. En efecto,es en el marco del incumplimiento contractual queadquiere un carácter de ilícito culpable una conductaque aisladamente considerada parece cumplir conla normativa legal y administrativa pertinente. Así, sibien jurídicamente el banco actúa legalmente alprotestar un documento girado contra una cuentacerrada, dicha conducta deviene ilícita cuando elcierre lo ha realizado el mismo banco, incumpliendouna obligación del contrato de cuenta corriente.

¿RESERVA BANCARIA?Por otra parte, el fallo estima que los

incumplimientos y hechos ilícitos establecidos sonimputables a culpa y negligencia del banco, a travésde razonamientos que estimamos adecuadamentefundados, y que ellos han afectado el crédito y honordel cuentacorrentista. El daño moral señalado esprecisa y directamente causado por el protesto dedocumentos en la cuenta cerrada y su publicidaden el Boletín Comercial, que son actos realizadospor dependientes del demandado, en el marco delcierre unilateral irregular de la cuenta corriente. Elsentenciador adhiere en su sentencia a lajurisprudencia y doctrina que admite laindemnización del daño moral en sede deresponsabilidad contractual. Se trata de la tendenciaactual a la indemnización de la integridad del daño

Si el banco actúa

legalmente al protestar

un documento girado

contra una cuenta

cerrada, dicha conducta

deviene ilícita cuando el

cierre lo ha realizado el

mismo banco,

incumpliendo una

obligación del contrato

de cuenta corriente.



cualquiera sea lafuente de la respon-sabilidad de la queél resulte.

No obstante loanterior, estimamosque, atendido elmérito del proceso,el monto de la

indemnización fijada por el concepto señaladoresulta demasiado elevado.

En otro orden de cosas, no resulta claro el análisisacerca de la obligación de secreto o reserva bancaria,que a juicio del sentenciador habría violado el banco.La sentencia sostiene que la infracción a estaobligación se produce al invocar el demandado comojustificación del cierre de la cuenta corriente, la morade un tercero en el pago de un crédito, del cual elcuentacorrentista es aval y codeudor solidario. Elbanco habría comunicado al cliente la situación delcrédito de un tercero y ello violaría la norma delArtículo 154 de la Ley General de Bancos. Debeadvertirse al respecto que el estado de una deuda noestá sujeto a secreto, sino a reserva, pues no se tratade una operación de depósito o captación. Unaoperación sujeta a reserva puede ponerse enconocimiento de quien tenga un interés legítimo, yen este caso resulta evidente que un aval y codeudorsolidario sí tiene dicho calificado interés. Indepen-dientemente de si corresponde invocar como causalde cierre de la cuenta la señalada precedentemente,estimamos que el banco no incurrió en violación dela obligación de reserva al poner en conocimiento deldemandante la mora de una deuda a la que él tambiénestaba obligado.

La sentencia en estudio debería tener el mérito deprevenir a los actores del mundo de la intermediaciónfinanciera, que mantienen operaciones masivas, peroque a la vez importan ellas mismas relacionescontractuales personales. No se puede perder devista en este ámbito la necesaria observancia de lasnormas y usos en materia contractual privada. Losproblemas de los bancos para administrar esevolumen de relaciones contractuales privadas, nopueden admitir una suerte de capitis diminutiocontractual de sus clientes, aun cuando los contratossean de adhesión.


E

entrevista

Por Deborah Con K. y Arturo Prado P.

“ Uno estáaquí paradefender elinterés público”

ste cargo ha significado paramí un desafío mayor en lopersonal. Me ha puesto contramis límites, ha hecho aflorarpotencialidades que uno no

sabe que tiene, cualidades pero tambiéndefectos. ¡El liderazgo demanda mucho!”,afirma con sinceridad Enrique Vergara (39años, cercano a la DC), aludiendo a laenorme responsabilidad que significa unafunción de esta naturaleza.

Asumió como Fiscal Nacional Económicoen abril de 2006, en reemplazo de PedroMattar, luego de tres años en que sedesempeñó como sub fiscal de esta mismarepartición, y su estilo ciertamente ya se hahecho sentir. Es, sin duda, un fiscal activo,

ENRIQUE VERGARAFISCAL NACIONAL ECONÓMICO

Día a día se encuentra en el ojo del huracán. Sus

decisiones afectan tanto a los consumidores como

a las grandes empresas y ante sí tiene el desafío

de implementar el nuevo proyecto legislativo que

aumentará notoriamente las facultades de la

Fiscalía, con instancias como el controvertido

programa de delación compensada.

“


tal vez más de lo que quisieran quienesse han visto afectados por lasinvestigaciones y procesos de estarepartición. La guerra del plasma, laalianza entre DyS y Falabella, la eventualcompra de Unimarc por parte deCencosud, el juicio contra empresassanitarias y la colusión de Isapres, entreotros, son los grandes temas bajo suresponsabilidad. Incluso, algunos lo hantildado de antiempresarial, argumentandoque su actuación tiene un sesgo político:ir contra los intereses de los grandesgrupos. Pero él ha dicho, en formataxativa, que “la Fiscalía está paravigilar la economía de libre mercado,que no es lo mismo que la economíade las empresas”.

Abogado de la Universidad DiegoPortales y Master en Estudios Europeosde la Universidad Autónoma deBarcelona, pasó desde el área privadaa la pública en el año 2000. A instanciasde su amigo Sergio Espejo, ex ministrode Transportes, aceptó ser asesor deJosé de Gregorio, entonces ministrode Economía, Minería y Energía.

- El sector público me ha gustadoporque tiene una mirada más global delas cosas. Yo siempre busco el objetivodel bien común, que es distinto a lalógica privada. Me mueven losproyectos, las leyes, las políticaspúblicas, he encontrado que son temasmuy interesantes.

Casado con Bernardita Briones,también abogada, y padre de tres niñospequeños, es, como dice medio enserio medio en broma, un “católico quese convirt ió de viejo” - aunqueciertamente es un hombre joven -,porque a pesar de su educación en elColegio Manquehue, de los padresfranceses, fue sólo más tarde que seacercó a la corriente ignaciana, porinfluencia de su esposa.

- Con mi señora fuimos directores de

una hospedería de niños del Hogar deCristo, hasta que nacieron nuestroshijos. Después nos tuvimos que olvidarde ese apostolado, por falta de tiempo.Pero he seguido en comunidadescristianas y he participado en ejerciciosignacianos, los que me han ayudadomucho para tomar decisionesimportantes, como la de permanecer enel sector público.

EXCESO DE CELOÉste es el último fiscal de exclusiva

confianza de la presidencia de laRepública, y su cargo durará mientrasdure esa confianza. En cambio, elpróximo fiscal será nombrado porconcurso de la Dirección Pública, por unperiodo acotado de tiempo. Hoy día,Vergara tiene ante sí un nuevo reto,como es la próxima aprobación delcontrovertido proyecto de ley quefortalece las facultades de esta Fiscalía,con la posibilidad de allanar, incautardocumentos e intervenir comunicaciones,el aumento de las multas por conductasanticompetitivas y un sistema de“delación compensada”.

- Yo percibo que este proyecto esconsecuencia de un proceso natural demaduración del sistema - explica -. Elatentado más grave a la competenciason los carteles o las colusiones entreempresas, y en esto la institucionalidades muy importante. Nuestra opinión esque un agente económico que llega aun acuerdo sabe que está incurriendoen un acto ilícito. Así se construiría uncaso de colusión, y para probarlo senecesitan pruebas directas, peroobviamente no hay escritura pública ninada firmado. Se requiere entonces unatécnica de investigación distinta ocomplementaria, que consiste enempezar a pesquisar pruebas durasmediante medidas más fuertes, como

”

Hay un cuestionamiento

inevitable de las

empresas y también

puede venir del mundo

político. Por eso, al final

lo único que lo salva a

uno es el grado de

convicción con que está

actuando: esto lo hago

por un interés público.


entrevista

”

incautaciones, allanamientos, requisardiscos duros e interceptar comunicaciones.- ¿Está preparado el mercado paraestas nuevas atribuciones de la FNE?Porque muchos piensan que se leestán otorgando facultades excesivas.

- La verdad es que el Programa deDelación Compensada se inició enEstados Unidos en 1978 y ha demostradoser muy útil. En Chile se ha cuestionadomucho porque se dice que este programaconsiste en que uno de los participantesdel acuerdo delata a los otros, a cambiode que le eximan o le rebajen la sanción.Pero tenemos una economía de mercadoy en este tipo de economía los carteles seproducen. No hay ninguna razón parapensar que en todas partes del mundoocurren y aquí no. Los carteles sondañinos, originan un perjuicio para elbienestar general de la economía; la gentetermina pagando mucho más dinero delo que debería pagar.- ¿Qué va a significar la aprobación deeste proyecto para la Fiscalía?

- Va a cambiar radicalmente nuestramanera de trabajar. Por ejemplo, vamosa necesitar mucha cooperación de laPolicía de Investigaciones, ya que estasfacultades duras sólo pueden ejercersepara carteles, en casos muy calificadosy con autorización de un ministro de laCorte de Apelaciones, con motivosfundados y a través de Policía deInvestigaciones. Por lo tanto, debemosprepararnos muy bien para lo que viene.Vamos a necesitar más gente, por esonos aumentaron en un 30% elpresupuesto en materia de personal, ytambién tenemos que buscar nuevasoficinas, ya que estas nos quedaronchicas. Los meses que tenemos antesdel 2008 son cruciales.- ¿Qué dificultades enfrenta la Fiscalíapara investigar los mercados?

- En Chile existen muy pocos datossobre los mercados. De hecho, paraconstruir los casos o las investigaciones

hay que solicitarles información a losmismos agentes de esos mercados. Enotros países existen instituciones que tevenden los datos, es todo más abierto yhay empresas privadas que tienenestudios económicos del mercadobancario, aéreo, del retail, etc., con lo cualse ahorra una gran cantidad de trabajo.En Chile hay instituciones que se dedicana eso, pero no nos venden a nosotros,porque dicen que las empresas lesentregan informaciones que ellos nopueden dar a nadie más. Por ejemplo,nosotros tuvimos que pedir muchainformación a los bancos para el casoDyS Falabella, en otras partes se podríahaber comprado a una consultoraprivada y ganado mucho tiempo.- ¿Falta más transparencia en nuestropaís?

- Sí, hay un exceso de celo con lainformación. Se dice que todo esreservado, pero al analizar la naturalezade las cosas uno ve que no todo esconfidencial. Entonces, cuesta construirdatos si no es a través de las empresas,y claro, es una lata y una carga para ellas,pero es la única manera en quepodemos hacerlo.

CULTURA DECOMPETENCIA- ¿Usted ha intentado ponerse en ellugar de las empresas investigadas?

- Yo hago un ejercicio de empatía y,sí, me pongo en el lugar de esasempresas y pienso que a nadie le gustaser investigado, es como estar bajo unaespada de Damocles. Por lo tanto,dentro de lo que se puede, miinstrucción es que tratemos de terminarla investigación en el más corto tiempoposible. Pero por otro lado hay que hacerun trabajo muy serio y muy fundado.- Recientemente estuvo en el ForoIberoamericano y Latinoamericano deCompetencia, en México. ¿Cómo vioa Chile comparado con el contextointernacional?

-Creo que estamos mal acostum-brados. Cada vez que salgo al extranjerome doy cuenta que vivimos una realidadparticular. Hace cuatro años el país sesometió voluntariamente a un examen depares de la OECD, en virtud del cual lasnaciones más desarrolladas del mundoanalizaron cómo estaba nuestra políticade competencia. Nos dijeron “está bien,pero ha sido extremadamente prudenteen su actividad”. No hay que confundir elgrado de libertad que tenga la economíachilena, eso no necesariamente significaque haya competencia. Hoy día existe unaconfusión conceptual, porque efec-tivamente tenemos una economía muyabierta, muy libre, pero eso no significanecesariamente que sea competitiva. Y yocreo que efectivamente falta competencia.- Sin embargo, una duda significativaque surge es si acaso la economíanacional no está sobrerregulada.

- Al contrario, las características de laeconomía chilena demandan unainstitucionalidad más fuerte en materiade competencia. No creo que estemossobrerregulados, al revés, falta máscultura de competencia y máscompetencia en el mercado. Aquí lo quese busca es intervenir el mercado cuandose comete un ilícito y se sanciona, no seregula normativamente, como lo haría unregulador sectorial, por ejemplo la

Hago un ejercicio de

empatía y, sí, me pongo en

el lugar de esas empresas

y pienso que a nadie le

gusta ser investigado, es

como estar bajo una

espada de Damocles.


Yo voy por el interés público; que eso choque con

los intereses de grandes grupos, es connatural a

esta función. Por eso es tan controvertida.

Superintendencia de Valores y Seguros.Por lo tanto, creo que no es apropiadohablar de sobrerregulación. Si es quehabría una crítica, uno podría criticar porexceso de intervencionismo.-...Pero los cuidados del sacristánmatan al señor cura. Y desde queusted asumió este cargo haaumentado bastante el número deinvestigaciones de la Fiscalía.

- Ha habido más denuncias, a las quese ha debido dar tramitación, pero otracosa es que conlleven a unrequerimiento. Como se puede ver, ellistado de requerimientos que se presentaante los tribunales es bastante bajo enrelación a lo que se investiga. Si unoanaliza estadísticas comparadas,observa que la mayor parte de lasdenuncias no terminan en un caso. Searchivan porque no tienen mérito. Por logeneral el que denuncia tiene un interésprivado, y uno está aquí para defender elinterés público. Si se revisan objetivamentelos datos, se ve que no hay unasobreactividad, aunque es cierto que haexistido un poco más de denuncias.- ¿Entonces cómo explica esa impresiónde mayor actividad?

- Mediáticamente se le ha dado máspublicidad a la actuación a la Fiscalía.Por ejemplo, cerca de tres díasdespués que asumí este cargo empezólo del plasma. Recuerdo que estabaleyendo el diario y vi un inserto de unapágina del Banco Chile y del TravelClub, que decía aquí ha habidopresiones, se suspendió la FeriaTecnológica, lo que atenta contra lacompetencia. Evidentemente el fiscaltenía que actuar, era una acusacióngrave, así que cité a los gerentes paraque me explicaran qué había sucedidoy eso salió en la prensa. Parece que ahígané una fama de muy activo, perocualquier persona en mi lugar habríahecho lo mismo. Por otra parte,lamentablemente las mismas empresas

filtran mucha de la investigación quehacemos, por eso aparece que uno estácomo hiperkinético, tratando deinvestigar todo lo que se mueve, pero noes así.- Sus críticos afirman que ustedestaría atacando los intereses de losgrandes grupos.

- No, yo voy por el interés público; queeso choque con los intereses de grandesgrupos es connatural a esta función. Poreso es tan controvertida.

CONVICCIÓN PROFUNDA- Usted ha implementado cambios enrelación a la administración anterior,por ejemplo, equipos mixtos detrabajo, compuestos por abogados yeconomistas.

- Sí, fusioné en una sola las dosdivisiones económicas que existían,

también dejé la jurídica con una solacabeza. Así se ha producido laconformación de equipos de trabajo deabogados y economistas especializadosen ciertos mercados. Además, para loscasos más importantes contratamosasesoría externa calificada, como laUniversidad de Chile. La Fiscalía debedar un salto para encarar los desafíosdel país en materia de competencia yconvertirse en una institución lo mástécnica posible. Los problemas queenfrentamos son muy complejos y a míno me gusta intervenir porque sí, megusta llegar al tribunal cuandorealmente hay un caso, ya que entiendoque para las personas y las empresasesto tiene un costo.- A propósito de costos ¿cómo logracompatibilizar su vida personal consu vida laboral?

”


- El trabajo y los niños absorbenmucho y para tener cierto grado deequilibrio trato de salir solo con miseñora y encontrar un espacio para losdos, y también trato de darme unespacio para mí, que hoy día lorepresenta el deporte. Nado y troto.Corro para oxigenarme, limpiarme yvolver a tener clar idad, pues esfundamental contar con mucha lucidezmental para tomar decisiones. Demodo que yo hago deporte casi porobligación, es un concepto de respon-sabilidad por el trabajo.- ¿Es muy desgastador este cargo,

con horarios de trabajo muy largos?- Más que el horario, lo que desgasta

es la tensión. Hay que tener muchaconvicción en lo que uno hace, así se tienemás tranquilidad para afrontar lo queviene. Porque uno saca un informe, unrequerimiento y de inmediato sale en laprensa. Hay un cuestionamiento inevitablede las empresas y también puede venirdel mundo político. Por eso, al final lo únicoque lo salva a uno es el grado deconvicción con que está actuando: estolo hago por un interés público, esto es loque me da fuerza para hacerlo. Si no fueraasí, me volvería un poco loco.

Al final lo único que lo

salva a uno es el grado de

convicción con que está

actuando: esto lo hago

por un interés público,

esto es lo que me da

fuerza para hacerlo. Si no

fuera así, me volvería un

poco loco.”

entrevista


A

Por Nielson Sánchez-StewartAbogado

l menos en dos artículos anteriores,“Aranceles y honorarios” y“Competencia desleal”, me he referidoa la incidencia que en el ejercicio dela profesión ha tenido la legislación

sobre competencia. Las autoridades - españolas,comunitarias y todas, en general - estiman que lanormativa profesional impone restricciones queimpiden el juego de la libre competencia en laprestación de los servicios profesionales. Hoy día, lalibre competencia es la panacea universal: baja losprecios, mejora la calidad de los productos, estimulael consumo y la riqueza. Es la clave de la felicidad.Pero mientras la industria y la agricultura han sidoliberalizadas casi totalmente, el sector de los serviciosprofesionales es el que está menos liberalizado,menos sometido a la competencia interior y exterior.Y dentro de las profesiones, las llamadas profesionescolegiadas son las más protegidas.

Mientras la libertad de comercio de los bienesincrementa la competencia, no ocurre lo mismo conlos servicios: la libertad de prestación de servicios ylibertad de establecimiento no basta para crearcompetencia. Es interesante recordar la evolución deeste fenómeno en la Unión Europea.

El fenómeno de la eliminación de cualquier tipo derestricciones que impidan, restrinjan o falseen el juegode la competencia viene impuesto por el Tratado quecrea la Comunidad. El Artículo 81 prohíbe losacuerdos entre empresas que puedan afectar elcomercio entre los estados miembros de la UE quetengan ese objeto; el apartado segundo declara nulosde pleno derecho esos acuerdos y el apartado terceroestablece determinadas exenciones. Para facilitar la

ABOGACÍA YLIBRE COMPETENCIALos abogados no estamos acostumbrados a la libre competencia. Generalmente, la hemos

considerado sinónimo de competencia desleal. Aquí y ahora ha llegado el momento del cambio.

aplicación del Artículo 81 del TCE se ha promulgadoel Reglamento CE número 1/2003 del Consejo. Envirtud del Artículo 3 de ese Reglamento, siempre queexista una afectación del comercio intracomunitario,las autoridades de competencia y los tribunalesnacionales deben aplicar la normativa comunitaria.La Comisión Europea tiene facultades para aplicarlas normas comunitarias de la competencia, para lainvestigación, decisión e imposición de multas. Llevaa cabo esta Comisión una auténtica política decompetencia para alcanzar los objetivos de losartículos 2 y 3 del TCE; la plena realización delmercado interior.

La Comisión no se preocupó especialmente de lasprofesiones liberales hasta por lo menos la décadade los ochenta del pasado siglo. Lo mismo sucedióen los Estados Unidos, donde el Tribunal Supremo, apesar del desarrollo que ha alcanzado en ese país elderecho de la competencia, reconoció expresamenteque los servicios profesionales no deberían quedarsometidos a la Sherman Act.

La OCDE, en un informe de 1985, influyó en elcambio de política de la Comisión que, en su informeanual sobre política de competencia de 1992,expresó su intención de aplicar la normativa a lasprofesiones liberales. Se detalló esta intención en unartículo publicado en 1993 por el director general deCompetencia de la Comisión. El 30 de junio de 1993la Comisión declaró que el Consejo Nacional deAgentes de Aduanas Italiano había infringido elArtículo 81 al establecer una tarifa obligatoria paralos Agentes de Aduana y en 1995 declaró que elColegio Oficial de Agentes de la Propiedad Industrialespañol también había infringido esa norma al adoptar

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L


una tabla de honorarios mínimos de obligadocumplimiento para todos los colegiados.

En 1999, la Comisión consideró que el código deconducta aprobado por el Instituto de AgentesAutorizados ante la Oficina Europea de Patentesvulneraba también el Artículo 81, tanto en materia dehonorarios como de publicidad al restringir lacompetencia.

ELIMINACIÓN DE HONORARIOSFue en el Consejo Europeo de Lisboa de 2000,

donde se fijó como objetivo principal el convertir ala Unión Europea en la zona económica máscompetitiva del mundo y se sentaron las basesdefinitivas para conseguir la mejora de lacompetencia de los servicios profesionales mediantela aplicación estricta de la normativa con aplicaciónde las correspondientes sanciones.

En el informe sobre política de competencia delaño 2002, la Comisión ratificó su intención y en laconferencia de Bruselas de 2003 se preparó el informesobre la competencia en los servicios profesionales

que se completó en noviembrede 2004.

En el primer informe, que serefería especialmente, entreseis, a la profesión de abogado,se concluía que, si bien unacierta regulación en el sectorestaría justificada, se debíaatender a la proporcionalidaddeterminando si las normaseran necesarias para el interéspúblico, reduciéndose almínimo la regulación. Enaplicación de esos criterios, sesancionó al Colegio Belga deArquitectos por haber

adoptado una tabla de honorarios recomendados.En 2005, la Comisión publicó un nuevo informerepasando los progresos e instando a las autoridadesnacionales de la competencia a examinar lasprácticas de los colegios profesionales. Se haneliminado los honorarios; hoy se busca eliminar losorientativos, a mi juicio, útiles para el cliente.

Por su parte, el Tribunal de Primera Instancia delas Comunidades Europeas ha ido creando unajurisprudencia sobre la materia. Así, por sentencia de

20 de marzo de 2000 Asunto T-513/93 se consideróa los profesionales como empresas y a los colegiosprofesionales como asociación de empresas a losefectos del Artículo 81 TCE.

El Tribunal, el 28 de marzo de 2001, confirmó esecriterio, declarando que no escapaba a la aplicacióndel Artículo TCE por el solo hecho que se califiquede deontológica la norma que restringe lacompetencia.

El Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas, en sentencia de 19 de febrero de 2002,Asunto C-309/99, con la llamada “excepciónWouters” examinó la prohibición de colaboraciónentre abogados y auditores en los Países Bajos. Seestimó que la norma colegial que prohibía laasociación entre auditores y abogados, si bien podíarestringir la competencia, constituía una decisión deuna asociación de empresas que sí podía lícitamentehacerlo por las necesidades de “organización,capacitación, deontología, control y responsabilidadque proporciona la necesaria garantía dehonorabilidad y competencia a los usuarios finalesde los servicios jurídicos y a la buena Administraciónde Justicia”. Es posible que la actualidad del casoENRON influyese en esa decisión.

Dentro de la jurisprudencia comunitaria es precisoseñalar la sentencia de 19 de febrero de 2002 en elasunto Arduino C-35/99, que admitió las tablas dehonorarios siempre que no se delegase su elaboraciónexclusivamente en los Colegios de Abogados.

Esa jurisprudencia se ratificó en el asunto Mauri C-250/03. El tribunal consideró que la normativa quesupeditaba el acceso de la profesión a la superaciónde un examen de Estado efectuado por los órganosdirectivos de un colegio profesional, no vulneraba lalegislación sobre competencia, fundamentalmenteporque dos de los miembros del tribunal eranmagistrados y porque el Ministerio de Justiciadisponía de amplias competencias para controlar lasactuaciones del tribunal.

Posteriormente, en el asunto Cipolla acumulado C-94 y 202/94 se declaró que algunas restriccionesestablecidas por la legislación italiana podíanresponder al objetivo de protección a losconsumidores y a la buena administración de justicia.

De acuerdo con el TJCE, los abogados somosempresas y los colegios de abogados sonasociaciones de empresas, por lo que la regulación


Hoy día, la libre

competencia es la

panacea universal:

baja los precios,

mejora la calidad de

los productos,

estimula el consumo y

la riqueza. Es la clave

de la felicidad.


colegial de la profesión está sujeta a la legislaciónsobre competencia. Puede considerarse como medioque restringe la competencia hasta la exigencia detitulación para ejercer una profesión, ya que es unalimitación al derecho de libertad de empresa:subjetivamente, limita la capacidad para contratar yobjetivamente restringe el número de oferentes.

Restringe la libre competencia también laobligatoriedad de la colegiación y muy especialmentela necesaria pertenencia a un colegio de un ámbitodeterminado para ejercer. Asimismo, el establecimientode requisitos para la colegiación; la prohibición de crearcolegios; las restricciones a la estructura del negociocomo el número máximo o mínimo de profesionalesque deben integrar un despacho; la llamada “venia”,restricción para asumir un asunto encargadopreviamente a otro profesional; los númerus claususde profesionales, y especialmente, las restricciones ala libre fijación de los precios; el cobro de honorarios a

través de los colegios y la financiaciónde éstos mediante el visado de lostrabajos de los profesionales; laprohibición de determinadas formasdel cálculo de honorarios como lacuota litis, por ejemplo, y hasta laexistencia de los códigosdeontológicos. Sin embargo, lavigencia y utilidad práctica de dichoscódigos ha venido a ser reiterada porla reciente Directiva de Servicios quelos estima útiles en la medida en quedefienden al consumidor y no a laCorporación.

Los abogados no estamosacostumbrados a la libre competencia.Generalmente, la hemos consideradosinónimo de competencia desleal. Aquíy ahora ha llegado el momento del cambio.


De acuerdo con el

TJCE, los abogados

somos empresas y los

colegios de abogados

son asociaciones de

empresas, por lo que la

regulación colegial de la

profesión está sujeta a

la legislación sobre

competencia.


Por Rodrigo Winter I.Abogado

H U M O R

EL ALEGATONuestro cronista enfrenta un primer “desastre de

Rancagua” judicial al comienzo de su carrera.

Muchos años después, a punto de sufrir el

siguiente, se redime y decide cambiar la lentitud,

la burocracia y la interminable espera propia de

las cortes por un rap, el rap del abogado. Y

tranquilito se pone a cantar.

H ace largo tiempo....larguísimotiempo.....casi en los tiempos de MariCastaña.... cometí un desaguisadoprofesional que solo me atrevo a

contar ahora, una vez que el benigno polvo deltiempo y las telarañas han recubierto las aristasfilosas de tan vergonzosa historia, y el orgullo y elremordimiento han dejado de atormentarme,trastocando el suceso en una simple anécdota queha pasado a llamarse el “Desastre de Rancagua”.

En esa época no había cumplido aún el cuarto desiglo y estaba recién recibido. Pues bien, unamañana debí concurrir a la Corte de Rancagua aalegar una apelación. Se trataba de obtener larevocación de una sentencia de primera instanciamuy agraviosa para un cliente del estudio, quieninsistió en presenciar el alegato y llevarme en suauto, ya que tenía sumo interés en el desarrollo delpleito. Al llegar a la Corte, me percaté que nuestracausa estaba en el vigésimo séptimo lugar de latabla, y que había igual número de agregadas.Profeticé, entonces, que tendríamos una largaespera, y como a esas alturas el síndrome decafeína-privación estaba haciendo estragos en miorganismo, invité al cliente a tomarse un café a unboliche que quedaba a media cuadra. Así,tranquilamente tomamos un café, fumamosrelajadamente un cigarrito y unos momentosdespués retornamos a paso lento, todo ello con misrepetidos comentarios de que no valía la penaapurarse ya que teníamos para rato, y que quizás lacausa no se vería ese día.

Cuál no sería mi espanto cuando, al regresar a laCorte, advertí que la tabla había corrido a la velocidadde la luz y que mi causa se había visto, rechazándosela apelación y confirmándose la sentencia de primera


H U M O R

Más de la mitad de los

viajes eran infructuosos,

ya sea por lo errático de

los horarios que imponía

el tribunal para la

atención de los

abogados, o debido a

que el actuario de rigor

no estaba o no podía

atenderme.

instancia. ¡¡Horror de horrores!! Error garrafal, y parapeor, cometido en la presencia del cliente afectado, loque hacía imposible disimularlo en la nebulosa de lasexplicaciones. Desesperado, pedí una entrevista conel Secretario de la Corte, aduje inútilmenteentorpecimiento, error de hecho y de derecho,infracción del debido proceso y cuanto argumento mevino a la mente en tan desesperado atolladero, perocon justa razón, el Secretario me señaló que todoestaba consumado y que no había ninguna posibilidadde volver a ver una causa ya fallada. Incluso, para salvarlas apariencias con el cliente, llegué al extremo deimplorar ridícula y vanamente que se me diera laposibilidad de hacer un alegato post-vista y fallo de lacausa (es decir una especie de respiración artificialpost-mortem).

Volvimos a Santiago en un silencio sepulcral, sólointerrumpido por la despedida final. En el estudio dilas explicaciones que merecía el entuerto, siendobenignamente absuelto por el abogado jefe y dueñodel mismo, ya que comprendió que había sido unasituación extraordinaria, pero debí soportarestoicamente la reprimenda natural del caso, sobre elcelo con que había que manejar los asuntos que losclientes confiaban a nuestro cuidado.

La última vez que vi al cliente fue unos díasdespués, cuando llegó al estudio y se reunió con mijefe, quien tuvo la delicadeza y compasión de nohacerme ningún comentario del contenido de la durareunión. Sin embargo, las frágiles murallas de minano-oficina filtraron fragmentos de una conversaciónen que se distinguía la voz irritada del cliente confrases tales como “no eludas tu responsabilidad”, ylas murmuraciones atribuladas de mi jefe diciendo“estás extremando las cosas” o “nadie te puedeasegurar que el alegato hubiera cambiado el fallo”,mientras yo me paseaba angustiado y avergonzadopor la nano-oficina.

Hasta ahí la malhadada historia del “Desastre deRancagua”, cuyo recuerdo me ha servido más de unavez como antídoto para la soberbia, cuando unocasional y efímero éxito profesional me ha tentado ainflarme más allá de mi real dimensión. Con todo, laexperiencia me ha dejado como cicatriz un traumarespecto de los alegatos en cualquier Corte, de lasque afortunadamente he sido poco asiduo.

BEMOLES DE UN DILETANTESirva lo anterior de aclaración sobre el ataque de

tercianas que sufrí, hace poco tiempo, cuando reciénllegado de unas semanas de vacaciones, recibí unllamado telefónico de Pilar que me anunció fatídica:“Rodrigo, suerte que llegaste porque tienes que alegarmañana a primera hora. La causa está en el primerlugar de la tabla”.

La explicación del singular llamado es larga. Resultaque hace casi diez años la mujer de un querido primo,estando detenida en un semáforo, fue chocada pordetrás por un conductor en estado de ebriedad,provocándole lesiones. Mi debilidad de carácter y lasolidaridad familiar me llevaron a tomar la temerariadecisión de aceptar el pedido de mi primo de llevar elcaso (obviamente ad honorem, a pesar de susreiteradas solicitudes en contrario),en vez de aconsejarle quecontratara un abogado litigante enlo criminal, calidad que yo no tenía.Me confié en que hace muchosaños había hecho mi práctica enpenal, y que durante mi vidaprofesional había llevado más dealgún asunto criminal. En esa épocatodavía no se había instaurado elnuevo procedimiento penal, por loque las dificultades de incursionarcomo diletante en el rubro no eranlas de ahora, en que esprácticamente imposible hacerlo.Debo reconocer, sin embargo, quemi Código Penal y el deProcedimiento del ramo habíanacumulado más de una telaraña, y eran de una ediciónen que las hojas habían adquirido un añejo color sepia.

Al poco tiempo comenzó mi calvario. Si bienpresenté una querella, para cuya preparación hubenecesariamente de apoyarme en el “Cortapalos” dedon Diego Barros e Ismael Espinoza, carecía deinfraestructura para la tramitación judicial, por lo quedebía ir personalmente a Avenida España, donde seencontraba el Juzgado del Crimen correspondiente,para informarme de los “avances” del proceso, el queen la realidad no adelantaba nada. Más de la mitad delos viajes eran infructuosos, ya sea por lo errático delos horarios que imponía el tribunal para la atenciónde los abogados, o debido a que el actuario de rigorno estaba o no podía atenderme. En cuanto a los viajesexitosos, éstos consistían en larguísimas esperas,aguardando el minuto preciso que coincidiera con el


H U M O R

momento en que el actuario se desocupara deinterminables interrogatorios y el gendarme, quecuidaba como mastín el ingreso a la sala, se distrajeray dejara la puerta entreabierta. En ese instante mecolaba subrepticiamente para inquirir el estado delproceso, obteniendo respuestas de oficios que nollegaban y se reiteraban varias veces, o testigos queno habían ido a declarar y se volvían a citar. Y así, ante

mi desesperación, empezaron apasar los meses y los meses, ycada llamado de mi primo parapreguntar sobre los avances delproceso me provocaba angustia.

Hasta que un día, en una reuniónfamiliar, percibí - o creí percibir -un ambiente especial: algunosparientes conversaban en voz bajay sus miradas se dirigían hacia mí.Cuando me acercaba a ellos,cambiaban de tema. Losfragmentos de una frase llegarona mis oídos : “pero si todos losabogados son unos dejados”... “si es muy buena persona, perose mueve poco”... Nunca pudecomprobar si los comentariosiban dirigidos hacia mí por ellentísimo avance del juicio, o sitodo fue producto de un complejode persecución. Lo cierto es queesa noche dormí mal, y el alba meregaló la respuesta a mi turbación:contrataría de mi propio peculio

a una procuradora para que tramitara y apurara elcaso. Es así como Pilar pasó a encargarse del asunto,pero ante mi sorpresa, ni aún así la causa abandonósu ritmo cancino.

Sólo cuatro años más tarde se elevó la causa aplenario y se dictó acusación contra el autor deldesaguisado por el delito de conducción en estadode ebriedad causando lesiones graves... ¡Al fín podíademostrar algún movimiento en el proceso!.Seguidamente, con la ayuda de Pilar, nos adherimosa la acusación fiscal y presentamos una demandacivil de indemnización de perjuicios, luego sepresentaron las pruebas correspondientes, tras lo cualel proceso entró en una nueva etapa de hibernaciónque sólo vino a culminar dos años después con la

dictación de una desilusionante sentencia quecondenó al conductor ebrio al mínimum minimorumde las penas asignadas por la ley por el delito - remitida,por cierto- y a pagar como indemnización alrededordel diez por ciento de lo que habíamos demandado.

¿CONFIRMANDO O REVOCANDO?Si bien mis familiares habían perdido a esas alturas

toda esperanza en el proceso, irritados por labenignidad de la sentencia, accedieron a mi consejode apelar, por lo que interpuse dicho recurso. Y aquísiguió la tercera hibernación del juicio, interrumpidapor el llamado de Pilar al que ya me he referido,conminándome a alegar el día siguiente.

Confieso que esa noche volví a dormir mal. Hacíamás de veinte años que no alegaba e ignoraba elprotocolo formal que hay que cumplir para hacerlo. Aprimera hora de la mañana estaba plantado ante lasala esperando a Pilar, quien se había comprometidoa ser mi lazarillo en este trance. Sin embargo, ella setomó su tiempo, y en un momento no pude resistir laangustia de sufrir un “Desastre de Rancagua Dos”,por lo me acerqué al escritorio de un funcionario,ubicado frente a la sala. “Perdone que lo moleste”, ledije con la mayor humildad. “Yo no soy abogado detribunales”, proseguí, humilde como un caballo decarretón de feria , “pero he debido venir a alegar porun juicio que afecta a un familiar, y con toda sinceridad,ignoro que es lo que debo hacer “. “No se preocupe,yo lo ayudaré”, respondió solícito. “En primer lugaranótese”, y me pasó un formulario.

Al advertir mis dificultades para llenarlo, me espetó:“¿Alega confirmando o revocando?” La pregunta medescolocó, como ocurre siempre que a uno loenfrentan sólo ante dos alternativas y la situación nocalza exactamente con ninguna de las dos. “Mire, noprecisamente revocando, ya que eso equivaldría a quedejaran libre de polvo y paja al condenado, ni tampococonfirmando, ya que eso implicaría dejar la sentenciatal como está”, finteé. “Pero si Ud. me acorrala, creoque alego más revocando que confirmando”. Micantinflesco razonamiento sacó una sonrisa deconmiseración al funcionario. “¿Exactamente qué eslo que Ud. quiere lograr con su alegato?”. “Bueno,que se eleven la pena y las indemnizaciones quecontiene la sentencia actual”. “Entonces, Ud. alegapara que se confirme la sentencia con declaración”,culminó triunfal, como si se tratara de algo de lo más

El segundo

diminutivo me

empezó a amoscar

un tanto, humilde

seré pero no tanto,

pensé. Más que

mal, algunos logros

tengo y tan huemul

no soy.


Advertí que el sistema que

yo conocí en mi juventud, y

que suponía reemplazado

por pantallas planas,

continuaba igual: el

funcionario colgaba

números gigantes de latón

negro de una pizarra de

madera.

H U M O R

obvio, y así lo anoto en el formulario de hojas amarillas.“No se preocupe, espere tranquilito”, dijo entonces.

Nótese que el diminutivo siempre acompaña a esaactitud paternalista que se adopta con los humildes,situación en la que me encontraba en ese momento,por lo que agradecí ese tratamiento, y me sentícobijado bajo el ala tibia de un protector. “Yo le avisarécuando sea el momentito de su alegato”, continuóafable. El segundo diminutivo me empezó a amoscarun tanto, humilde seré pero no tanto, pensé. Más quemal, algunos logros tengo y tan huemul no soy. “Tomeasientito mientras tanto”, terminó. Ya el tercerdiminutivo me saco de quicio, sin embargo nomanifesté mi irritación: estaba a la merced de mi“protectorcito”. En eso llegó la presencia salvadorade Pilar, ante quién asumí una falsa posición de aplomo:“Ya me inscribí para el alegato”, le dije, como si fueralo más natural del mundo.

Entonces empezó una larga espera. Advertí que elsistema que yo conocí en mi juventud, y que suponíareemplazado por pantallas planas, continuaba igual:el funcionario colgaba números gigantes de latónnegro de una pizarra de madera, para luego aplaudira fin de llamar la atención cuando se iniciaba la vistade la causa siguiente. El único cambio consistía enun monitor de computación que indicaba las causas.En eso, se nos acercaron dos abogados que tambiénvenían a alegar la misma causa, uno de ellos por elDefensor de Alcoholes, y otro por uno de losafectados civilmente por el choque, de manera quenos enfrentábamos a un panorama muy favorablepara mi parte: habría un trío de alegatos quesolicitarían que las penas impuestas fueran más durasy las indemnizaciones más altas. En cambio, por elcondenado no apareció nadie.

Así, llegó la hora del alegato. Si bien la adrenaliname salía por las orejas, me bajó una extrañatranquilidad que me permitió desarrollar misargumentos en forma relativamente honorable. Losministros oyeron impasibles la trilogía de alegatos, losque no hicieron mella alguna en la sentencia, ya que,salvo una modificación menor, la confirmaron.

“¡Y QUE JUÉ!”El resultado del alegato me desilusionó. Sin embargo,

en un momento recordé la frase percibida en mi nano-oficina muchos años atrás, a raíz del Desastre de

Rancagua: “nadie te puede asegurar que el alegatohubiera cambiado el fallo”. Y caí en la cuenta queesta vez, aún con tres alegatos, la sentencia habíasido confirmada, por lo que existían altasprobabilidades que en aquel antiguo caso de la Cortede Rancagua, aún de haber alegado, el fallo hubierasido el mismo. Y en ese momento sentí que mealiviaba de un gran peso.

La alegría de esta redención me inspiró un rap basadoen el alegato que me permitiré compartir conustedes. Debe cantarse - ¿se cantan los raps o serecitan? - con acento centroamericano y al ritmodel ruido de un número de latón golpeando contrauna pizarra de madera y aplausos, y como dicenlos artistas, “dice más omenos así”:

“Soy un abogado- muyacongojado- camino encorvado-cargando mil papeles- y muyvoluminosos - libros de leyes-le digo a mis clientas- la justiciaes lenta- de la risa una se tienta-y me dice que no mienta- queno le eche la culpa- alempedrado- si todos saben-como son los abogados- tantodesprestigio- a esta nobleprofesión- me está llevando- ala exasperación- y aquí me veo-todo turulato- esperando unrato- pa’ rendir un alegato- el relator contará- convoz engolada- los hechos que componen- lasentencia equivocada- y entonces yo diré- mi brillantealegación- solicitando se confirme- con declaración-en la sala los ministros- oirán con atención- losbuenos argumentos- de mi exposición- la sentenciaestá mal- pero muy, muy mal- se ha infringido entero- el Código Penal- y la indemnización- hay quetriplicarla- para que valga la pena- siquiera cobrarla.-Así termina- mi perorata- y los jueces bostezan -muertos de la lata- los nervios me comen- ya handecidido- la suerte está echada- está todo definido-leo la sentencia- con enorme impaciencia- me handado en la cabeza- me han dejado de una pieza- lasentencia es confirmada- y tras la paletada- no hayque hacer nada- pues la sentencia- está yaejecutoriada- y así termina- este cruel relato- de misinfortunios - en un alegato. ¡Y que jué!.



l Consejo General se ha abocadoal análisis de la conveniencia deque se mantenga la

compatibilidad entre el ejercicioprofesional como abogado y la calidad deparlamentario, acordando emitir suopinión, la que se resume a continuación:

1.- El Consejo ha revisado la actualdiscusión parlamentaria del proyecto demodificación del Artículo 5° B de la ley Nº18.918, Ley Orgánica Constitucional delCongreso Nacional (Ley del CongresoNacional), así como los antecedentes deesa misma ley y de la Ley Nº 19.653, quela modificó e introdujo el artículo 5° Bactualmente vigente. Asimismo, haconsiderado antecedentes referidos a losartículos 57, 58 y 59 de la ConstituciónPolítica, que establecen incapacidades,incompatibilidades e inhabilidadessobrevivientes para el ejercicio de lafunción parlamentaria.

2.- Se asume que las incompa-tibilidades que tienen por efecto lacesación del cargo parlamentario son dederecho estricto y sólo pueden serestablecidas por la Constitución Política(Tribunal Constitucional, rol Nº 190-1994,consideración 10ª). Sin embargo, en lapráctica se ha entendido que nada obstapara que el legislador establezca en la Leydel Congreso Nacional, o las cámaras ensus reglamentos, ciertas reglas referidasa limitaciones adicionales que resulten

La Profesión de Abogadoy el Ejercicio Parlamentario

E

Puede existir el riesgo de un conflicto de funciones e intereses en el hecho que un parlamentario participe

personalmente como abogado litigante en procesos seguidos ante cualquier tribunal de la República.

convenientes para la función pública y, enlo que interesa al Colegio de Abogadosde Chile, que sean necesarias para elresguardo de buenas prácticas en elejercicio de la profesión de abogado.

Reglas de este tipo se encuentranefectivamente en la Ley del CongresoNacional (artículos 5º A, 5º B y 5º C),en el Reglamento del Senado (artículo8º) y en Código de ConductasParlamentarias de la Cámara deDiputados (Artículo 7º letra h).

Con todo, el Consejo entiende que nole corresponde proponer la fuente en quedebieren formalizarse las incompa-tibilidades que más adelante sepropone introducir, materia en la quepueden haber opiniones diferentes, sinoanalizarlas en sus propios méritos paraproteger la igualdad en el acceso a lajusticia y para prevenir conflictos defunciones o de intereses entre eldesempeño del cargo parlamentario y elejercicio de la profesión de abogado.

3.- Bajo los supuestos señalados,resulta conveniente tratar esos conflictos

de funciones y de interés en las diversasdimensiones en que pueden manifestarse.Así, enseguida se analizan sucesivamentela actuación del parlamentario comolitigante, como socio de estudiosprofesionales que ejercen esa actividad ycomo miembro de estudios que prestanservicios de consultoría o asesoría legal aempresas o personas.

4.- El Consejo estima que da lugar a unriesgo de conflicto de funciones eintereses que un parlamentario participepersonalmente como abogado litigante enprocesos seguidos ante cualquier tribunalde la República. En efecto, los juecesestán naturalmente sujetos a presionesimplícitas, que pueden afectar su libertad,si quien plantea y representa los interesesde una de las partes en un juicio es unmiembro de otro poder del Estado. Porun lado, el parlamentario ejerce unafunción pública de interés general, de lacual difícilmente puede desdoblarsecuando actúa representando un interés enuna causa judicial, en circunstancias que,por definición, ésta da lugar a un conflicto

Se entiende que también obtiene una ventaja

injustificada respecto de la contraparte, el

parlamentario que participa como abogado litigante

en causas que recaen en materias de interés público.


La participación activa o meramente económica de

un parlamentario en un estudio profesional supone el

riesgo de que aquél posea intereses no declarados

en asuntos privados.

judicial entre partes. Por otro lado, losparlamentarios influyen o participan endecisiones que afectan a los jueces, comoson las relativas a la organización ypresupuesto de los tribunales; y tambiénen lo que respecta a su desarrolloprofesional, como ocurre con quienesesperan ser nominados ministros de laCorte Suprema o del Tribunal Consti-tucional (Constitución Política, artículos 78inciso tercero y 92 letra b).

En consecuencia, entendemos que elconflicto de intereses y de funciones seextiende a la litigación en cualquiertribunal de la República.

5.- Por análogas razones se entiendeque también obtiene una ventajainjustificada respecto de la contraparte elparlamentario que participa comoabogado litigante en causas que recaenen materias de interés público. Cualquierasea la motivación que lleva alparlamentario a actuar en esos asuntos,su participación compromete el principiode igualdad, en perjuicio de la contraparte;más aún cuando la función y notoriedadpública del parlamentario arriesgasuperponer el debate puramente jurídico,que supone el juicio llevado ante untribunal, con el debate político sobre lamisma materia de ese juicio, en queusualmente también participa elparlamentario.

6.- A estos efectos, se entiende quees indiferente que el parlamentario tengao no personalmente el patrocinio en lacausa respectiva, porque basta que éstetenga interés en el estudio profesional alque pertenece el patrocinante para quese pueda producir un efecto injustorespecto de la contraparte y se susciteun riesgo de influencias implícitas, quedebería ser prevenido en la forma de unaincompatibilidad.

7.- También en materias no litigiosas, laparticipación activa o meramenteeconómica de un parlamentario en unestudio profesional supone el riesgo deque aquél posea intereses no declarados

en asuntos privados, que se ven afectadospor decisiones de la administración delEstado o legislativas, sobre las que elparlamentario tiene influencia o poder dedecisión. Los deberes fiduciarios delabogado con su cliente se extiendennaturalmente a los otros profesionales queparticipan del estudio respectivo, de modoque pueden afectar la independencia delparlamentario que participa económica ymoralmente de esa relación, como socioo consejero del estudio, aunque no actúepersonalmente en el asunto.

8.- En opinión del Consejo, el principiorector que debiera inspirar lasincompatibilidades parlamentarias y uncódigo de buenas prácticas en estasmaterias es análogo al que inspiraactualmente la materia a nivelconstitucional, legal y reglamentario.

En efecto, las normas constitucionalesque establecen incapacidades eincompatibilidades tienen por fin “por unaparte, impedir que el Diputado o Senadorpueda hacer uso indebido de suinfluencia para celebrar contratos con elEstado en condiciones especialmenteventajosas y, por otra, evitar que, comoconsecuencia de tales contratos, pudierequedar en una situación de dependenciacon respecto a éste” (Informe de laComisión de Constitución Legislación yJusticia del Senado relativo a lainterpretación de los antiguos artículos 54,55, 56, 57 de la Constitución Políticamaterias actualmente regladas en losartículos 57, 58, 59 y 60], Diario deSesiones, T. 320, página 1.597). Elprincipio inspirador de esas normas,precisamente especificado en el referidoinforme, debe entenderse extensivo a las

actividades de los parlamentarios comoabogados, porque esa influenciatambién puede ejercerse sobre losjueces y la dependencia puedeproducirse respecto de los interesesprivados representados por el estudioal que el parlamentario pertenezca.

Por otra parte, el Código de BuenaConducta Parlamentaria de la Cámarade Diputados ordena “abstenerse departicipar en cualquier procesodecisorio, incluso en su fase previa deconsultas o informes que, por suvinculación con actividades externas, dealguna forma puedan verse afectadospor una decisión oficial, o puedancomprometer su criterio o dar ocasióna dudas acerca de su imparcialidad, auna persona razonablemente objetiva”(Artículo 7º letra h, primer inciso). Lanaturaleza fiduciaria de la profesión deabogado impide actuar neutralmenterespecto de los intereses representadospor el parlamentario o su estudioprofesional, de modo que el principiodebe entenderse naturalmente extensivoa esas actividades profesionales; encontrapartida, estos deberes fiduciariossuponen el riesgo de que los interesescontrapuestos a los del estudio en que elparlamentario participa se encuentren enuna injustificada relación de desigualdad.

Finalmente, las disposicionesreglamentarias de ambas cámarasestablecen que los parlamentarios nodeben participar en asuntos en que tenganun interés, sea personal o de algunaspersonas que les son más cercanas enrazón de relaciones de familia (Reglamentodel Senado, artículo 8º; Código deConductas Parlamentarias de la Cámara


de Diputados, artículo 7º letra h, segundoinciso, que agrega el interés por razonesde sociedad). Resulta natural que elabogado que cautela o representaintereses de terceros como asesor olitigante está en una situación análoga alas previstas por estas normas. Asimismo,el deber público que soporta elparlamentario que es socio o participa enun estudio de abogados puede estar enconflicto con el interés privado que suponela profesión, así como con los deberesfiduciarios que ésta impone. Encircunstancias que el propio parlamentariopuede no conocer los asuntos en que suestudio participa, también existe el riesgode que debe decidir u opinar, incluso sinsaberlo, sobre asuntos en que esté afectoa un conflicto de interés.

9.- El riesgo de que existan situacionescomo las referidas parece suficiente paraque los parlamentarios acuerden

establecer una norma que tenga porincompatible su función pública con elejercicio de la profesión de abogado,sea directa y personalmente, sea comomiembro que tenga interés en unestudio profesional.

10.- Por lo demás, el reconocimientoconstitucional de una remuneración porla función parlamentaria (Artículo 62) evitaque los parlamentarios sufran unmenoscabo en razón de lasincompatibilidades profesionalesreferidas en este informe. La dieta se haestablecido tanto para dar cabida aquienes sin ella no podrían ejercer lafunción, como para facilitar la completadedicación a la tarea pública, debiéndosetambién tomar en cuenta que ella esprecisamente la contrapartida de lasincompatibilidades legales y prácticas deobtener ingresos con su actividadpersonal (Alejandro Silva Bascuñán,

A C T I V I D A D G R E M I A L

Tratado de Derecho Constitucional, TomoVI, 2ª edición, 2000, Santiago: EditorialJurídica de Chile, páginas 383).

11.- En circunstancias que no existenreglas de buenas prácticas en la materia, laproposición anterior no constituye un juiciorespecto de situaciones presentes. Por lomismo, se asume que la regulación que seacuerde debiere incluir un plazo prudencialpara que las incompatibilidades propuestasentren en vigencia.

12.- Aunque no se han estudiadonormas legales o reglamentariasrelativas a incompatibilidades en otrospaíses que puedan tenerse pormodelos de buen funcionamiento delParlamento, entendemos que incom-patibilidades como las que se hananalizado constituyen una prácticamuy generalizada en los países queposeen instituciones reconocidamentefuertes.



Sanciones Aplicadas por el ConsejoGeneral del Colegio de Abogados

1.- En el reclamo Ingreso Nº 50-06,deducido contra el abogado Sr. ALDONOLBERTO DUQUE SANTOS, elConsejo General del Colegio deAbogados en sesión celebrada el 6 deagosto de 2007, acordó en sentencia deesa misma fecha acoger la reclamaciónformulada contra el profesional,aplicándole la sanción disciplinaria decensura por escrito, con publicación en laRevista del Abogado, por haber infringidolos artículos 1º, 25º, 28º y 47º del Códigode Ética Profesional. Se instó además alabogado a devolver al reclamante latotalidad de los honorarios recibidosdebidamente reajustados desde la fechade ingreso de este reclamo y hasta suefectiva devolución.

Don Juan de Dios Fuentes Silva dedujoreclamo contra el abogado Sr. DuqueSantos porque a su criterio se encuentraen una situación desmejorada debido a lanegligencia del abogado patrocinante desu causa. Manifiesta que en julio de 2002concurrió a la oficina de don Aldo Duquey le expuso que un ex trabajador habíainiciado una demanda laboral en sucontra, contrató sus servicios y cancelóde inmediato la suma de $ 150.000, por lacual no se le entregó boleta ni recibo.Desde esa fecha no supo más del litigiohasta que recibió un llamado de laCorporación de Asistencia Judicialcomunicándole que se había dictadosentencia en su contra y que debía pagarla suma de $ 3.000.000. Acompaña lasentencia dictada por el Juez del 7ºJuzgado del Trabajo de Santiago, en la

que consta que el abogado Sr. Duquecontestó la demanda iniciada contra sucliente, pero posteriormente no rindióprueba alguna para acreditar susaseveraciones ni para objetar la rendidapor el trabajador y en consecuencia eldemandado Sr. Fuentes Silva fuecondenado a pagar al ex - trabajador lasprestaciones demandadas, eximiéndoledel pago de las costas por estimar quehabía tenido motivo plausible para litigar.

El profesional reclamado expresó susdescargos respecto de las obligacionescontraídas. Agregó que después decontestar la demanda le señaló alreclamante que los honorarios ascen-derían a la suma única y total de$300.000. Transcurrió el tiempo y el Sr.Fuentes Silva no aportó antecedentesprobatorios referentes al juicio nitampoco concurrió a la oficina a pagarel saldo de honorarios. Lo anterior “seve refrendado con el hecho de que confecha 17 de abril de 2006, el Sr. FuentesSilva alcanza un avenimiento con eldemandante”. Habiendo transcurrido,“más de cuatro años desde la única vezque se presentó a mis oficinas”.

El Consejo analizó los antecedentes deautos y dictó sentencia acogiendo elreclamo, teniendo en consideración paraello, entre otros, que en la sentenciacitada en la causa cuya defensa seencargó al abogado señor Duque, constaque las pruebas rendidas por la partedemandante no fueron objetadas; que seevacuó en rebeldía del demandado suabsolución de posiciones; y que no

aparece rendida ninguna prueba por partedel demandado, salvo la que seacompañó a la audiencia previa al iniciodel juicio ante la Inspección del Trabajo.

El fallo se encuentra firme y ejecutoriado,por lo que se procede a su publicación.

Si bien no se fijó plazo al abogado parala restitución del dinero hasta la fecha,transcurrido un término prudencial nohay constancia en autos de que hayadado cumplimiento a la devolución delos honorarios ordenada.

2.- En el reclamo Ingreso Nº 80-06,iniciado por don Alfonso Escribano de laFuente contra el abogado don JULIOALEJANDRO GUZMÁN JORDÁN, elConsejo General del Colegio deAbogados, en sesión celebrada el día 23de julio de 2007, acordó en fallo de esamisma fecha acoger la reclamaciónformulada contra el profesionalaplicándole la sanción de suspensión portres meses de sus derechos de asociado,con publicidad en la Revista del Abogado.

Expresa el Sr. Escribano de la Fuenteque a mediados del año 2006 fuecontactado por el abogado señorGuzmán Jordán y sin que él lo hubieracontratado le ofreció iniciar una acciónjudicial para declarar interdicta a su tía,doña Tomasa Sáenz Escribano,solicitándole un mandato, lo que procedióa entregarle, junto con su hermana. Pactócomo honorarios un tercio de la parte dela herencia que le correspondiese. Confecha 27 de agosto de 2006, falleció doñaTomasa Sáenz Escribano, sin que



54

mediase ninguna gestión útil de parte delabogado citado. Posteriormente, elreclamado interpuso a su nombre unademanda de rendición de cuentas alabogado Sr. Germán Pefaur, quienactuaba como mandatario de doñaTomasa Sáenz. Luego, no obstantehaberle revocado el poder, de lo que fuenotificado, solicitó a su nombre laposesión efectiva de los bienes de lafallecida. Pese a la revocación y a laoposición personal, el abogado insiste endesempeñarse como su abogadoargumentando que su mandato esirrevocable. La actuación del abogado leparece contraria a la ética, por lo cualsolicita la intervención del Colegiosolicitando se le apliquen sanciones.

Por su parte, el abogado Sr. GuzmánJordán manifestó que a consecuencia desu trabajo tomó conocimiento de lasituación irregular que afectaba a doñaTomasa Sáenz Escribano, quien seencontraba privada de razón e internadaen una casa de reposo, siendo sus bienesadministrados por el abogado donGermán Pefaur Uribe. Procedió a ubicara los parientes de ella, entre los quecontactó al sobrino Sr. Alfonso Escribanode la Fuente, quien en conocimiento de lasituación le otorgó, junto a su hermana,un poder judicial amplio e irrevocable ypactaron como honorarios un 33% delvalor de los bienes hereditarios,descontados los impuestos. En virtud delo anterior, iniciaron un juicio para declararen interdicción a doña Tomasa Sáenz yobtener la revocación del poder otorgadoal Sr. Pefaur, falleciendo ésta en elintertanto. Tiempo después, presentó unademanda de rendición de cuentas encontra del profesional aludido,enterándose que su mandante le había

revocado el poder en circunstancia de quedicho poder tiene el carácter deirrevocable y sólo puede terminar con surenuncia. Estima que su actuar ha estadoajustado a derecho y lo que desea elreclamante es eludir el pago de sushonorarios por lo que solicita el rechazodel reclamo. Junto a su informeacompañó copia del mandato otorgadopor el Sr. Escribano y de su revocación,como asimismo, copia de la demanda derendición de cuentas, de la solicitud deposesión efectiva y copia del poderotorgado por el denunciante y suhermana al abogado Sr. Germán Pefaury su cónyuge.

El actor en conocimiento de loinformado por el abogado, reiteró sureclamo y agregó que la solicitud deposesión efectiva la presentó erradamenteante el Servicio de Registro Civil, ya quepor ser testada correspondía hacerlo anteTribunales.

A su vez, el reclamado ratificó suinforme y solicitó que el Colegio cite alabogado Sr. Pefaur para que rindacuentas de la administración de losbienes de doña Tomasa Sáenz.

El Consejo al fallar este reclamoconsideró que : 1.-De los hechos einstrumentos allegados al proceso, sepuede tener por acreditado que elabogado reclamado solicitó directa yabiertamente clientela, transgrediendo laprohibición expresa impuesta por elCódigo de Ética de este Colegio. 2.- Elabogado obtuvo del actor un mandatojudicial amplio con carácter de“irrevocable”. Habiendo pasados dos díasdel fallecimiento de la Sra. SáenzEscribano hizo uso del poder parapresentar la solicitud de posesión efectivaante el Registro Civil ignorando que teníatestamento, lo que demuestra un actuarapresurado, poco diligente y profesional.3.- Notificado de la revocación delmandato, el Sr. Guzmán Jordán no prestóatención a la voluntad del mandante eingresó al día siguiente los antecedentesdel juicio de rendición de cuentas al

tribunal sorteado. 4.-El reclamado insistióen hacer valer el supuesto carácter deirrevocable del mandato judicial amplio,desestimando con ello la voluntad dequienes fueron sus clientes, al punto dealterar la relación profesional llevándola alcampo comercial que permite este tipo demandatos en casos muy especiales ysiempre que dicho carácter oirrevocabilidad beneficie a terceros. 5.- Lanegativa del abogado a renunciar almandato conferido por el denunciante ysu hermana, en una materia personalísimacomo es el caso de la sucesión de unfamiliar pese a la expresa petición y a larevocación del mismo efectuada poréstos, pugna con las normas mínimas quedeben aplicarse al respecto por losmiembros de este Colegio. 6.-Aceptar elcarácter irrevocable del mandato judicialamplio implicaría que el mandantequedaría sujeto y responsable de todaactuación iniciada por el mandatario aúncontra su voluntad, puesto que si no se lepermite revocar el mandato tampoco sele permitiría rechazar las accionesintentadas por el mandatario. Este efectorepugna la conciencia y la ética. Larelación cliente abogado se debesustentar en la buena fe, en la voluntadde ambas partes y en la honradez, y nose puede basar en una supuestairrevocabilidad que incluso el cliente pudomal entender o ignorar. 7.- A esteColegio, le llama la atención que elabogado haya buscado cliente,obteniendo mandato irrevocable y luegorechace que el mandante le pongatérmino, y en el intertanto, a pesar dehabérsele notificado la revocación, hayapresentado dos gestiones inútiles.Conforme a estas consideraciones,acordó acoger el reclamo.

El fallo dictado en estos autos se notificóa las partes con fecha 8 de agosto de2007. A fs. 81 vuelta del expediente, elSr. Secretario del Consejo certificó, el día31 de agosto de 2007, que éste seencuentra firme y ejecutoriado, razón porla cual se procede a su publicación.


libros

n esta obra el destacado profesorDomingo Valdés Prieto aborda elproblema de la libre competencia bajo

una triple óptica: la filosófica, la jurídica y laeconómica, lo que es ciertamente inusual en laliteratura especializada, pero permite tratar conmayor perspectiva y profundidad muchos de losgrandes problemas que entraña toda legislaciónantimonopólica. Esta aproximación permite alautor analizar cada una de las principalesconcepciones que se han desarrollado con elfin de explicar los contenidos del bien jurídicotutelado (libre competencia), así como hacersecargo de sus fundamentos.

Lejos de agotarse en un plano meramente teórico, este textocontinúa con un análisis de la naturaleza del injusto monopólico,el cual ubica con singular acierto en el orden infraccional,haciéndose cargo al efecto de las diversas escuelaspredominantes en la materia. Luego se revisa la estructura delinjusto monopólico que tipifica el artículo 3º del DL 211, para locual se realiza un pormenorizado estudio de la denominadafaz objetiva. Éste se inicia con el tratamiento del sujeto activoque puede perpetrar este tipo de injustos, que ciertamenteincluye a toda persona o autoridad, debiendo en este últimocaso tratarse del ejercicio de potestades infralegales.

Aun cuando formalmente no es parte de la tipicidad, elprofesor Valdés se ocupa del sujeto pasivo, explicando cómolas ofensas o atentados contra la libre competenciareconocen efectos mediatos e inmediatos. De esta formasienta las bases para explicar el carácter de orden públicoque exhibe el bien jurídico tutelado y cómo las ofensas seirradian a través de mercados conexos.

Se tratan también los hechos, actos o convenciones aque alude el referido tipo universal previsto en el DL 211 yse abre la interesantísima discusión acerca de si se incluyentambién las conductas de omisión.

El tratamiento de la faz objetiva remata con un lúcidoanálisis del nexo causal y del resultado, pudiendo este últimoconsistir en una lesión del bien jurídico tutelado o en la merapuesta en riesgo de este último.

El autor prosigue con un estudio de la faz subjetiva del tipo

Libre Competencia y MonopolioDomingo Valdés Prieto

(Editorial Jurídica de Chile, 2006, 751 páginas)

E antimonopólico, en la cual se hace cargo del doloy la culpa; desvirtuando ciertas interpretacionesacerca de una supuesta responsabilidad objetivaen esta materia. Para fundar lo anterior se explicael diseño de nuestro sistema jurídico,comenzando por la Constitución Política.

Luego se abordan las causales dejustificación reconocidas en relación con laperpetración de un injusto monopólico, temade suyo novedoso, particularmente en ladoctrina nacional. De allí se pasa al tratamientode la culpabilidad, no ya como elemento típicosino que en relación con la conducta punible.

Posteriormente se abordan la penas y medidas aplicablesal injusto monopólico, generándose un relevante distingo entrelas tres categorías de lo que la legislación designagenéricamente como “medidas (penas, medidas cautelares ymedidas propiamente tales), las que se vinculan con laspotestades del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Sigue un estudio de las fuentes del monopolio, sección en lacual se aborda el monopolio natural, el de privilegio, el deeficiencia y la unificación de la competencia a través de los ilícitosde monopolización, colusiones monopólicas y prácticasconcertadas, así como la unificación de la competencia mediantelas denominadas fusiones y concentraciones. Luego se examinael abuso de posición dominante, en sus diversas variantes. Lasección siguiente se ocupa de las potestades públicas delTribunal en sus formas jurisdiccionales, reglamentarias yadministrativas. Se cierra esta sección con un análisis de laspotestades públicas de la Fiscalía Nacional Económica.

Como puede apreciarse, se trata de una obra de un vastocontenido, habida consideración además de la escasaliteratura existente en nuestro país sobre la materia, en lacual el autor exhibe una notable erudición. Por tanto,constituye una valiosa investigación que creemos resultaráun texto de consulta obligado para magistrados, profesoresde derecho y de economía, así como para juristas yestudiosos de la libre competencia.

Por Enrique Navarro B.Abogado


ue no existen explicacionesúnicas en la historia es unprincipio básico con el que

trabajan quienes investigan sobre elpasado del hombre. Así se entiende que,en nuestro caso, haya diferentes miradasa la década de los treinta del Siglo XIXen Chile. Qué ideas predominaron y enqué personajes de nuestra historia seencarnaron durante el proceso de laformación y consolidación de laRepública en Chile, es el trabajo que nospresenta el profesor Enrique Brahm ensu última publicación.

La historiografía ha variado suinterpretación del sistema políticoinstaurado en la era portaliana. De unamirada positiva que, aunque reconocíaexcesos, compartía la idea que esteperíodo de nuestra historia habíasignificado la consolidación de un ordenpúblico basado en el principio deautoridad, se ha pasado en las últimasdécadas a la consideración crítica de larepública conservadora, la que es miradacomo un paréntesis dentro de un procesode desarrollo de consolidación de unsistema político liberal iniciado bajo elrégimen pipiolo.

Enrique Brahm ha destinado parte desus investigaciones a este período de lahistoria de Chile, en la figura de Portales,en la discusión en torno al régimen degobierno, en el proceso de codificación,y, ahora, en el multifacético jurista

Mariano Egaña, en un logrado intento porredescubrir que fueron los “conser-vadores como Egaña los que reciénhicieron realidad concreta y efectiva losideales liberales”.

Así, la obra nos muestra a un Egañaplenamente identificado con lascorrientes liberales de base ilustrada, conrasgos iluministas y de plena confianzaen el progreso y aunque ya en losprimeros años de formación de laRepública mostraba diferencias conalgunos de su generación, no por ellopodría tildársele de conservador. Estaetiqueta, en palabras del autor, nocalzaba con el actuar patriótico yrevolucionario de Egaña, fuertementemarcado por su estancia en Londres

como representante del gobierno ante lasautoridades europeas.

No obstante, Egaña era un liberalmoderado. Rechazaba los excesos delliberalismo dominante, inclinándose poruna postura más pragmática, moderaday realista. Creía que la participaciónactiva en política debía estar reservadaa aquella parte de la sociedad con máscultura; y que aún no se daban lascondiciones en Chile para laimplementación de la democracia.

Al revisar la postura de Egaña respectoal régimen representativo, se puedeobservar que su pensamiento seidentificaba con el liberalismo históricoeuropeo de la primera mitad del siglo XIX,que se oponía a la democracia, al sufragiouniversal y a la soberanía popular.

Desde su misión diplomática en Europaa fines de los años veinte, el juristanacional observó el desorden einestabilidad dominantes en Chile en sutransición desde el régimen monárquicoal sistema republicano. En este sentido,se nos muestra el diagnóstico que Egañacomparte con Portales, en relación a laexigua preparación y formación de lapoblación; la falta de la “virtud” política,evidenciada en la baja calidad moral dequienes ejercían funciones de gobierno:la clásica distinción entre los “buenos” ylos “malos”.

Egaña manifestaba un fuerte rechazoa las monarquías que conformaron la

librosMariano Egaña

Derecho y Política en la Fundaciónde la República Conservadora

Por Enrique Brahm GarcíaEdiciones Centro de Estudios Bicentenario, Santiago, 2007, 253 páginas

Q


Santa Alianza, destacando, en cambio, a lamonarquía inglesa y su régimen de gobierno. Sinembargo, Brahm aclara que el jurista pelucónestuvo lejos de considerar el régimen británicocomo el ideal para Chile.

Más aún, el autor somete a examen la comúnopinión que sostiene que Egaña habría fundado su“Voto particular” - su proyecto constitucional quesería la base de la Constitución de 1833 - en elmodelo británico. ¿Es posible encontrar en la nuevacarta fundamental - se pregunta Brahm - rasgosparlamentarios; un gabinete, o más aún, un primerministro dependiente de la confianza delparlamento; o tan siquiera la distinción entre Jefede Estado y un Jefe de Gobierno? Evidentementeno. Más bien, sostiene el autor, los modelosprincipales que tuvo en vista Egaña fueron aquelloscon que gobernaron Napoleón y las monarquíasde la restauración francesa, con instituciones como,por ejemplo, el estado de sitio y el régimencensitario.

Frente a una corriente moderna que funda sucrítica al ideario conservador de la década de lostreinta en la promoción de una autoridad fuerte yrepresiva, la obra nos muestra a un Egaña que norenunció a los avances constitucionales de la épocade los ensayos. Al contrario, se mantuvo fiel alprincipio liberal de la división y equilibrio de lospoderes, conteniendo los efectos perniciosos queen la década de los veinte la aplicación de esteprincipio había provocado.

Finalmente, la obra aborda el contundente aportede Egaña, junto a Bello y Portales, al proceso decodificación y a la instauración de un nuevo sistemade administración de justicia, coincidente con lacrítica que al inicio del gobierno conservador serealizó al derecho nacional, constituido por lanumerosa legislación castellano-indiana.

Así, el autor logra derribar mitos en torno a lafigura de Mariano Egaña, posicionando con certezasu ideario político y filosófico a través de uncuidadoso y detallado estudio de las fuentes, loque convierte a esta obra en un texto fundamentalpara quienes quieren conocer mejor la historiajurídico-política chilena.

Por Andrés Amunátegui E.Abogado

libros

l objeto de la presente obra esel Código Tributario chileno

contenido en el actual DecretoLey Nº 830, de 1974, el que mantienesustantivamente el texto del DFL Nº190, del 6 de abril de 1960.

La obra que comentamos es máscomprensiva y sistemática, organizándoseen su primera parte con los tributos, loselementos de los impuestos, laclasificación de éstos y el poder tributario.Continúa con la norma, la relación jurídico

tributaria y la fiscalización del Servicio de Impuestos Internos, finalizandocon las infracciones tributarias y los procedimientos de impugnación delas decisiones administrativas del organismo fiscal.

Es una visión más elaborada y comprensiva del Código, que reemplazaa la vieja y caduca idea de revisar artículo tras artículo, que aún puedeobservarse en alguna docencia y literatura. En tal sentido, es más bien unManual de Derecho Tributario chileno, antes que de un Código Tributario.

El éxito del libro, que ya se encuentra en su cuarta edición (2006),se apoya en su lenguaje claro y directo, así como en su organizaciónesquemática pero completa. La publicación de LexisNexis resulta máscompacta y manejable, y por ello más cómoda, que la efectuada por laUniversidad de Concepción (2005).

Por supuesto, se trata de un “manual” y se dirige principalmente aestudiantes. Ello se aprecia en el tratamiento de los temas quizás exiguo,pero siempre acertado. Nos parece que la ausencia de textos completosy sistemáticos sobre esta materia en nuestro país, convierten esta obraen un eficaz instrumento de consulta para los profesionales del Derechoy de áreas afines al fenómeno tributario.

En fin, saludamos la obra de Abundio Pérez y esperamos que elautor la consolide y profundice, permitiéndonos abandonar el estado“paleolítico” de la literatura y enseñanza del área, aún de ladenominada de “postgrado”, y entrar por la puerta ancha de ladogmática al Derecho Tributario moderno.

Por Sergio Endress G. Abogado

Manual de CódigoTributario

Por Abundio Pérez RodrigoEditorial LexisNexis, cuarta edición, 2006

E


Estos libros pueden ser adquiridos por los socios del Colegio de Abogados con un 20% de descuento en LibreríaAndrés Bello, Huérfanos 1156, Santiago.

BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓNEN LOS GANANCIALESHernán Corral TalcianiSegunda edición actualizada 2007207 páginas

La importante reforma que introdujo al régimeneconómico del matrimonio la Ley N° 19.335,de 1994, junto con añadir un nuevo régimenpatrimonial - participación en los gananciales -a los ya vigentes de sociedad conyugal y separación de bienes, consagróla figura legal de los “bienes familiares”, estatuto primario aplicable alos matrimonios. En esta segunda edición el autor presenta elcontenido de esta reforma, en su configuración vigente y con todo elacervo crítico y jurisprudencial que se ha reunido desde entonces.

LA PROTECCIÓN DE DATOSPERSONALES Y EL DERECHOA LA VIDA PRIVADAPedro Anguita RamírezPrimera edición 2007 - 627 páginas

Se expone aquí la protección constitucional, civily penal del derecho a la vida privada en Chile, enespecial el régimen jurídico de la protección dedatos personales contenido en la Ley N° 19.628,considerando también el derecho comparado y lajurisprudencia más relevante desde la entrada envigencia de la Constitución Política de 1980.

DERECHOINTERNACIONALPÚBLICODe acuerdo alas normas yprácticas que rigenen elSiglo XXIEdmundo VargasCarreñoPrimera edición 2007693 páginas

Escrita con claridad, precisión y rigurosaobjetividad, esta obra hace referencia a loscorrespondientes instrumentos internacionalesque regulan los diferentes aspectos quecomprende el estudio de esta disciplina,conteniendo asimismo abundantes ejemplosde la jurisprudencia y práctica internacional.Es una de las obras más completas yactualizadas del Derecho Internacionalpublicadas en América Latina.

EL RECURSO DENULIDAD EN ELNUEVOPROCESO PENALAndrés RieutordAlvaradoPrimera edición 2007257 páginas

El nuevo régimenprocesal penal creó eldenominado Recursode Nulidad, que constituye una delas innovaciones más importantes dentro deldesarrollo del nuevo procedimiento. Este libro nosólo es un estudio descriptivo y práctico de lanormativa aplicable a dicho recurso, sino quetambién recoge los debates más relevantes de lareciente doctrina y jurisprudencia, que han tenidolugar durante el corto tiempo de vigencia de estainstitución. Es de gran ayuda para resolver lasinnumerables dificultades que ha de presentarel recurso a quienes intervienen en el nuevoproceso penal.

LA COMPENSACIÓN ECONÓMICAEN LA NUEVA LEY DEL MATRIMONIO CIVIL

Pablo Venegas Ortiz - Andrés Venegas AlfaroPrimera edición 2007 - 118 páginas

La compensación económica es uno de los aspectosmás innovadores introducidos por la nueva Leyde Matrimonio Civil, recientemente en vigencia enChile. Los autores, junto con analizar esta nuevanormativa, han recogido la doctrina de destacadoscivilistas del ámbito nacional y la opinión de lasautoridades que intervinieron en la redacción de lanormativa. Obra de gran interés por su actualidad ytrascendencia en el ejercicio profesional, paraabogados y jueces, y en la cátedra universitaria.

libros

R E V I S TA D E L A B O G A D O 59R E V I S TA D E L A B O G A D O

arte Por Carolina Seeger C.Abogado

Licenciada en Estética

as tardes en el campopermiten percibir la vida ensu esencia más pura. En elhorizonte la luz solar se

desintegra en una magia inesperadade colores, la tierra deja oír sussonidos más claros y el airesilencioso trae en sí la presencia detodas las flores y arbustos. Estar ahí,en soledad, es un espacio para sentirlos ecos más recónditos de unomismo. Probablemente ésta fue lasensación que capturó en este óleoArturo Gordon Vargas, pintor chilenoque destacó, a nivel plástico, por la utilización del color endiversidad de matices e intensidades, creando uncromatismo vivo y dinámico mediante el cual representa laluz y logra transmitir la concreta atmósfera de un paisaje ode un ambiente interior. En cuanto a lo temático, se distinguiópor relatar el costumbrismo popular y el folklore (por ejemplo,en “Los Borrachos”, “La Vendimia”, “El Velorio del Angelito”y “La Zamacueca”, entre otros lienzos), proporcionando asíuna visión de época.

A través de la gestualidad del pincel, gruesos empastes yfuertes contrastes entre claros y oscuros, produce lascualidades expresivas y trasluce su personal emotividad,siendo algunas de sus pinturas depositarias de una visióncrítica frente a “lo social”, como por ejemplo “La Huelga”.

Gordon nació en Casablanca en 1883 y murió en Valparaísoen 1944. Estudió unos años de arquitectura, pero luego sevolcó de lleno a la pintura. Dentro de la periodificación de laHistoria del Arte Chileno pertenece a la “Generación del 13”,conocida también como “Generación Trágica” por latemprana muerte de sus integrantes, quienes, provenientesde la clase media, en su mayoría de escasos recursos,llevaban una vida austera y bohemia. Este grupo de artistasse formó bajo las enseñanzas del maestro español Fernando

“Atardecer campesino”Arturo Gordon Vargas

LÁlvarez de Sotomayor, contratadoen 1912 como director de la Escuelade Bellas Artes, quien rompió conla tradición del romanticismofrancés, al traspasar a sus alumnoslas tendencias de la escuela clásicaespañola fundamentada en un estilorealista, de retratos y escenascostumbristas. Al ver el talento deeste alumno para exponer la realidadsocial, Álvarez de Sotomayor lo llamó“el Goya chileno”.

Gordon también recibió leccionesde los maestros Cosme San Martín,

Pedro Lira y Juan Francisco González.En su interés por experimentar con el color, este artista

romperá espontáneamente la tradicional sobriedad de lapaleta. Así lo demuestra, con pinceladas fragmentadas ysueltas en este “Atardecer campesino”, donde los azules,anaranjados, amarillos y verdes conviven en una síntesis total.La sensación lumínica permite al observador finalmente sentir,hacerse parte, en la solitaria faena de esta humilde campesina,compensada por la magnificencia de un paisaje en que lapaz lo es todo. El lento descenso del sol tras los cerros yeucaliptus, la vaca blanca ensimismada; toda la naturalezaquieta en su misterio, revelan la atmósfera de la tranquilidadabsoluta de un día que llega a su fin.

Considerado uno de los más genuinos representantes dela “Generación del 13”, obtuvo reconocimiento a su particularestilo pictórico al obtener en 1910 Medalla de Plata en laExposición Internacional de Buenos Aires, Argentina, y PrimerPremio en la Exposición Internacional de Sevilla, España, en1929. Por otra parte, en 1930 se le encomendaron pinturasque hoy decoran la Biblioteca Nacional: “Alegoría de laMúsica” y “Alegoría de la Literatura”. Conocidos discípulossuyos, también pertenecientes a la “Generación del 13”,fueron Laureano Guevara y Camilo Mori.

ARCH. ABOGADO 41 11/21/07, 10:16 AM59


N

Por Oscar Kolbach C.Abogado

música

El Mozart negroacido en 1745 en la Isla de

Guadalupe, colonia francesa,hijo ilegítimo de un noble y

acaudalado terrateniente francés,George Boulogne, y de una esclavaafricana, Nanoun, a muy corta edadJoseph Boulogne Chevalier de SaintGeorges se trasladó con su padre a laciudad de París. No obstante sucondición de mulato, ingresó a los 13años a la muy exclusiva Academia deNicolás Texier, establecimiento de elite,sólo para los hijos de la aristocracia,gracias a la amistad de su padre con el Rey Luis XVI.

Joseph Boulogne fue un niño prodigio en el ámbito musical,sin perjuicio de lo cual en su adolescencia llegó a ser el mejorespadachín y uno de los más completos atletas de Francia.Eso, hasta que, finalmente decidió cambiar la espada por elviolín y bajo las exigentes enseñanzas de los célebrescompositores Gossec y Jean Marie Leclair, se convirtióigualmente en el mejor violinista del país, superando incluso asus maestros. En consecuencia, sólo le restaba destacarseen el campo de la composición musical, en el cual, como nopodía ser de otro modo, también llegó a constituirse en unode los mejores autores europeos del Siglo XVIII, en atención ala extraordinaria calidad de sus composiciones.

Así es como entre muchas obras compuso diversosconciertos para violín y orquesta, sinfonías, cuartetos decuerdas, sonatas para clavecín y violín, comedias musicales,entre ellas, la célebre obra denominada La Caza, y otra aúnmás exitosa, llamada el Amante Anónimo, estrenada en 1780para la reina María Antonieta. Ante ella también dirigió lasfamosas seis sinfonías París del gran Joseph Haydn.

Joseph Boulogne fue además el primer director de orquestanegro aceptado en Europa, particularmente en Francia, paísdonde el célebre Voltaire afirmaba que todos los descendientesafricanos eran inferiores racialmente a los blancos europeos.Y país en el cual también dirigió durante largo tiempo la Ópera

y la orquesta Le Concert y creó unaorquesta exclusivamente formada parala masonería francesa, la famosaorquesta de la Logia Olímpica.

La música de Joseph Boulogne esde tal calidad que, para quien no estédebidamente especializado, puedeperfectamente confundirse, atendidosu estilo, con las más conocidas deMozart, de ahí que la historia loconozca como el Mozart Negro. Peroademás, la posterioridad incluso le hareconocido el mérito de haber

inspirado algunas obras de Mozart y Haydn y no a lainversa, como pudiera erróneamente creerse.

Afortunadamente, en la actualidad existen diversasgrabaciones en el sistema CD, que contienen muchas desus más destacadas composiciones, e incluso algunos DVDcon su vida y obra.

Por otra parte, Joseph Boulogne Chevalier de SaintGeorges, no sólo fue un notable músico, espadachín y atleta,sino además un genio militar que combatió heroicamentecon grado de coronel en diversas guerras contra losaustríacos y en el período de la Revolución Francesa.Durante ésta, atendidas sus relaciones con la aristocracia,fue sometido a proceso, aunque en definitiva fue liberado,pese a las acusaciones de uno de sus principales enemigos,el famoso escritor Alejandro Dumas, quien tambiéndescendía de africanos, pero tenía ideas políticasdiametralmente opuestas.

Joseph Boulogne, el Mozart Negro, falleció el 10 de juniode 1799, y ha sido reconocido por la posterioridad comouna de las personalidades más fascinantes y multifacéticasde la historia.

Para concluir, y como un postrer homenaje a tan destacadafigura, en el mes de diciembre del año 2001 el Consejo de laCiudad de París cambió el nombre de una de sus principalescalles por la de “Rue du Chevalier de Saint - Georges”.


Por Juan Francisco Gutierrez I.Abogado

cine

rimero una advertencia, la pobrezade la cartelera local me ha forzado

a comentar una película que ignoro siserá estrenada en Chile, sin embargo puedeser adquirida por Internet. Uno de lo másrecientes directores brasileros, AndruchaWaddington, ha logrado con su nueva“Casa de Areia” (2005), ser premiado enel Festival de Cine Independiente deSundance para el año 2006. No espropiamente una alegoría, pero la mezclade lugar y actores da a entender que algomás grande que ellos mismos estáteniendo lugar.

“Casa de Arena” comienza cuando unacaravana de hombres, mujeres y burros encabezada porVasco de Sa (Ruy Guerra) avanza con dificultad en mediode una tormenta de arena y reclama en medio de una duna,que esa es la tierra adquirida y por la que han emprendidoel viaje. La mujer de Vasco, Aurea (Fernanda Torres), queestá embarazada, y su madre María (Fernanda Montenegro,en vida real madre de Torres), no pueden dar crédito a susoídos, pero Vasco no cede a sus argumentos. A pesar de lainmensidad del lugar (el Parque Nacional Lencóis Maranhenses,Estado de Maranhao, al nordeste del Brasil) y la pobreza de latierra reclamada, Vasco es confrontado por un grupo dedescendientes de esclavos fugitivos a quienes debe entregarla mayoría de sus posesiones, para acto seguido morir en unaccidente en la construcción de su modesta morada.

María y Aurea quedan varadas en medio de este océano dearena, donde Aurea dará a luz a su hija María al poco andar.Madre e hija intentarán en un comienzo abandonar el lugar, perola madre se habituará al poco tiempo, mientras que la hijacontinuará persistiendo de mil formas, para verse sometida unay otra vez por fuerzas que la superan. Posteriormente será elturno de Aurea de habituarse al lugar, mientras que Maríaintentará, esta vez con éxito, abandonarlo. A medida que Aureaenvejece, su papel es interpretado por Montenegro, mientras

que Torres siempre desempeña el papel delpersonaje más joven.

Waddington dice que la película estáinspirada en la foto de una choza invadidapor la arena y en la película “Mujer en lasDunas” (1964) de Hiroshi Teshigahara. Ellose nota en lo parco de los diálogos, y enque se haya preferido que la naturaleza yla situación tomen un mayor protagonismo.Sin embargo, la obra se fundamenta endefinitiva en los actores, donde madre ehija han logrado un dueto que mantienela obra anclada y evita que de puroabstracta desparezca en el éter.

La película invita a infinitas reflexiones,pero quisiera concentrarme en particular en dos. La primeraes la relatividad del tiempo. En medio de un paisaje inmensoen el cual cada día no trae sino una ligera variante del anteriory donde ni siquiera los ecos de la Gran Guerra le alcanzan, eltiempo pierde significado. Esto es reforzado por el cambiode roles de actriz entre madre e hija, donde la juventudsiempre busca “cambio”, y el adulto siempre busca“continuidad”. La segunda reflexión es sobre la sensaciónde sentirse atrapado en espacios infinitos. No cabe la menorduda que Aurea es libre de irse para adonde quiera, nadie laretiene, sin embargo la naturaleza, al igual que en el caso deun náufrago, sí le impone un confinamiento.

Ante esto sólo cabe la desesperación por no estar donde unocorresponde, o aceptar que donde uno está, es dondecorresponde estar y actuar en consecuencia. Aurea construyeuna casa para dejar fuera el entorno y en cierta forma tener unavida más cercana a la que ella dejó en la ciudad, pero la arena yel entorno continúan colándose por cada orificio. Al final, Maríavisita a Aurea y le cuenta que el hombre ha llegado a la luna “¿yque hallaron?”, pregunta Aurea, “más arena” contesta María.Somos náufragos en un planeta que recorre la inmensidad deluniverso y estamos rodeados de arena que se cuela por todaspartes. Estamos donde nos corresponde estar.

Las Arenas del Tiempo(Casa de Areia)

P


E

abogado ilustre

LEOPOLDO URRUTIA ANGUITA

JUEZ Y CATEDRÁTICODE EXCELENCIA

Fue un verdadero jurista, es decir, una persona

capaz de conocer profundamente el Derecho, hacer

leyes y crearlo, no un simple repetidor de conceptos

por otros elaborados, como lo demostrara en

diversas oportunidades.

ste abogado docto, insigne magistrado y sinduda uno de nuestros más destacadosjurisconsultos, nació en Cauquenes en 1849.Hizo sus primeros estudios en el Liceo deConcepción. En 1867 ingresó al Curso de Leyes

de esa ciudad (antecesor de la Facultad de Derecho de laUniversidad de Concepción). El 2 de junio de 1872 recibiósu título de abogado, habiendo presentado una valiosa ynovedosa tésis intitulada “ ¿Es embargable según el CódigoCivil, el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer?,que fue aprobada con máxima distinción por la Facultad deDerecho de la Universidad de Chile, obra que evidenció losprofundos conocimientos y criterio jurídicos del postulante.

Recién recibido ingresó al Poder Judicial en 1872, comosecretario del Juzgado del Crimen de Valparaíso, siguiendola carrera judicial que culminó al ser nombrado ministro dela Corte Suprema el 10 de junio de 1892, cargo quedesempeñó hasta que jubilara el 28 de marzo de 1911.Fue su presidente en dos períodos: de 1898 a 1899 y de1908 a 1909. Como juez fue integérrimo, justo, brillante.Sus sentencias -algunas de las cuales sentaronjurisprudencia y aún son recordadas en la cátedra y ennuestra literatura jurídica- se distinguían tanto por su estilo

correcto, sobrio y claro, cuanto por suprecisión para plantear con férrea lógicalos argumentos jurídicos consideradospara resolver con acierto las cuestionescontrovertidas, por arduas y complejasque ellas fuesen.

Junto con su desempeño como juezsirvió la cátedra de Derecho Civil en laEscuela de Derecho de la Universidadde Chile durante casi cuatro décadas(1889-1926), siendo elegido Decano desu facultad en dos períodos.

Por su dualidad de funciones, se decía que en la Cortefallaba un maestro consumado del Derecho y en laUniversidad enseñaba un juez de dilatada experiencia yenvidiable prestigio en el más alto Tribunal de la República,pues en su persona el juez y el catedrático secomplementaban y realzaban mutuamente.

El prestigio y la influencia de don Leopoldo entre susalumnos eran enormes. En sus clases junto con demostrarel gran dominio del ramo lucía sus dotes pedagógicas, loque le permitía despertar en ellos inquietudes por elDerecho. Sus lecciones las entregaba con originalidad ysencillez, de modo que sus discípulos asimilaban así susvastos conocimientos jurídicos. Entre sus alumnos se


fallos


contaron grandes profesores, distinguidos abogados y jueces,entre otros, Juan Esteban Montero, Ezequías Alliende, OscarDávila, Guillermo Correa Fuenzalida, Humberto Troncoso yLepoldo Ortega.

Fue un verdadero jurista, o sea una persona capaz deconocer profundamente el Derecho, hacer leyes y crearlo,no un simple repetidor de conceptos por otros elaborados,como lo demostrara en diversas oportunidades. Como, porejemplo, formando parte de las comisiones redactoras yrevisoras de los proyectos de Códigos de ProcedimientoCivil y Penal y de la Ley de Organización y Atribuciones delos Tribunales, que devino en el Código Orgánico deTribunales, o como consultor jurídico de confianza de lospresidentes Balmaceda y Errázuriz Echaurren. Este últimolo nombró miembro del Consejo de Estado enrepresentación de los tribunales superiores de justicia (1897- 1901) y, como tal, lo acompañó en su viaje a Punta Arenas,en 1898, a entrevistarse con el presidente Roca de Argentina,en el llamado “Abrazo del Estrecho”. También fue consultordel presidente Barros Luco.

Fue él quien sostuvo la doctrina de que el derecho deherencia es un derecho mueble aunque en la sucesión secomprendan bienes inmuebles, no siendo procedente suinscripción en el Registro de Propiedad, la cual con el tiempofue acogida por la jurisprudencia y finalmente consagradapor nuestra legislación, al modificarse los artículos 254 y 1749del Código Civil por las leyes 19.855 y 18.802,respectivamente, estableciéndose en ellos que no se podránenajenar y gravar los bienes raíces del hijo sometido a patriapotestad ni del cónyuge en sociedad conyugal “ni susderechos hereditarios”, sin la autorización del juez o de lamujer, en su caso.

Luego de retirarse del Poder Judicial, ejerció exitosa yactivamente la profesión de abogado, tanto en litigios deimportancia como consejero jurídico de empresas yparticulares, emitiendo informes en derecho de calidad,algunos aparecidos en folletos, tal se estilaba en su época,como “Promesas unilaterales de venta y compra”,“Rescisión por lesión enorme por la venta de los derechoshereditarios”, “Fideicomiso de cuota”, “Cesión de derechoshereditarios”, etc. En ellos, como en sus alegatos algunosde los cuales se conservan impresos, emerge el hombre dederecho, el jurista sabio, el abogado hábil y prudente,movido por una ansia de justicia. Tras una vida laboriosa yesforzada este jurisconsulto eminente falleció en Santiagoel 11 de octubre de 1937, a los 87 años.

PRUEBA LABORALSi bien en materia laboral la prueba aportada por

las partes se aprecia de acuerdo a las reglas de lasana crítica y los jueces son soberanos al establecer

los hechos, atendida la regla general en materia probatoriacontenida en el artículo 1968 del Código Civil, pesa sobreel trabajador demandante justificar, fehacientemente, lascondiciones contractuales que invoca, por lo que no esaceptable que el Tribunal pueda prescindir en su análisisde los elementos de convicción que están llamados a valorar,que releven al actor de la carga probatoria o que sustituyanla voluntad real de las partes en la determinación de loselementos esenciales del contrato de trabajo, aunque aludanpara ello al principio de preeminencia de la realidad propiade la legislación laboral, cuando la aplicación de ésta noestá apoyada, a su vez, en otros elementos de convicción.Corte Suprema, 30 de agosto de 2007, recurso de casaciónen el fondo. Jurisprudencia al Día, Año II, N° 76, septiembrede 2007, página 1.083.

CASACIÓN EN EL FONDOEl recurso de casación es de derecho estricto, por lo que elrecurrente debe señalar con precisión las infracciones deley, lo que impide sustentarlo en argumentacionesalternativas o que puedan formularse en él peticionessubsidiarias, esto es, llamadas a hacerse efectivas sólo parael caso que una u otra no resulte acogida.Corte Suprema, 29 de junio de 2005, casación en el fondo.Fallos del Mes, Jurisprudencia de la Excma., Corte SupremaN° 534, junio 2005-2006, página 1.234.

RECURSO DE PROTECCIÓNEl recurso de protección no procede en contra deresoluciones judiciales, salvo que se trate de aquellas queafectan derechos de terceros ajenos a la litis y que no tenganacciones dentro del proceso que señalan afectarle.Corte Suprema, 8 de junio de 2005. Apelación recurso deprotección.Fallos del Mes, Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema,N° 534, junio 2005-2006, página 1.268.

DESPIDO INJUSTIFICADOCuando se demanda por despido injustificado pesa sobreel actor acreditarlo con pruebas suficientes, no bastandouna constancia en Carabineros y la declaración de un testigo

R E V I S TA D E L A B O G A D O64 R E V I S TA D E L A B O G A D O64

fallos

de oídas, ya que la constancia emana delpropio demandante y el testigo es de oídassolamente.Corte Suprema, 28 de junio de 2006,recurso de casación en el fondo.Fallos del Mes, Jurisprudencia de laExcma. Corte Suprema, Nº534, página1.533.

DERECHOLEGAL DE RETENCIÓNEl derecho de retención que la leyconcede al arrendador para garantizar elpago de la renta por parte del arrendatario- a que se refiere el Artículo 194 inciso 2°del Código Civil - debidamente declaradopor sentencia judicial ejecutoriada, yque comprende bienes muebles depropiedad de este último, no puedeasimilarse al contrato de depósito y noconstituye, por su propia naturaleza, títuloque produzca obligación para elarrendatario de entregar o devolver lasespecies retenidas, como tampoco larecepción de ellos en calidad dedepósito, comisión o administración,como lo exige el tipo penal del N° 1 delArtículo 470 del Código Penal, de suerteque no concurren en dicho caso loselementos que tipifican el delito deapropiación indebida.Corte Suprema, 7 de junio de 2006,recurso de casación en el fondo. Fallos del Mes, Jurisprudencia de laExcma. Corte Suprema, Nº534 , página1.439.

CRÉDITOS DE QUIEBRAEl Artículo 69 de la Ley de Quiebras regulala excepcional situación de lacompensación de créditos después dehaber sido declarada la quiebra, por lo que

su aplicación ha de ser restrictiva y ha deoperar sólo entre obligaciones conexasoriginadas de un mismo contrato.Corte Suprema, 6 de junio de 2005,casación en el fondo.Fallos del Mes, Jurisprudencia de laExcma. Corte Suprema, Nº534,página1.243.

ROBO CON HOMICIDIOEl dolo del ejecutor del homicidio no sepuede comunicar a los restantesparticipantes del delito de robo con fuerzaen la cosa, cometido en lugar nodestinado a la habitación, perpetuadocon escalamiento, cuando éstos últimosno han podido prever lo ocurrido ni antesni al momento de los hechos. Sólo sietede ellos se habían concertado para robar.Corte Suprema, 23 de junio de 2005,recurso de casación en el fondo.Fallos del Mes Jurisprudencia de laExcma. Corte Suprema, Nº534, página1.401.

NULIDAD DE DERECHOPÚBLICOCuando en un acto de la administracióndel Estado su dictación no se ajusta a laforma prescrita por la ley, esto carece devalor jurídico, lo que puede ser declaradoen cualquier momento por el tribunalcompetente, mediante la acción denulidad de derecho público. Sin embargo,el hecho de que la acción cuyo objeto esconseguir la nulidad de un actoadministrativo sea imprescriptible nosignifica que las acciones restitutorias decarácter patrimonial que sonconsecuencia de la declaración denulidad también lo sean, atendido que,por su naturaleza pecuniaria, quedansujetas a las normas generales deprescripción extintiva del Código Civil.Corte Suprema, 30 de agosto de 2007,recurso de casación en el fondo.Jurisprudencia al Día, Año II, N° 76.Semana del 10 al 26 de septiembre de2007, página 1.073.

EXPROPIACIÓN PORUTILIDAD PÚBLICALa indemnización, conforme al Artículo 38de la Ley Orgánica de Procedimiento deExpropiación, consiste en el dañopatrimonial efectivamente causado por laexpropiación, que sea consecuenciainmediata y directa de ésta, por lo que noresulta procedente incluir en el montodefinitivo de la indemnización la pérdidadel valor comercial que pueda sufrir laparte del terreno no expropiado aconsecuencia de la misma. Laindemnización corresponde únicamentepor la parte del terreno expropiado que losubroga y si el bien tiene capacidad degenerar frutos, los intereses o frutos civilesse devengarán desde el momento de latoma de posesión material del bien, ya quees en dicho momento que el expropiadoha dejado de percibir los frutos que leproducía.Corte Suprema, 27 de septiembre de2007, sentencia de casación en el fondo.Jurisprudencia al día, Año II, N° 79, 17 a30 octubre 2007, página 1.013.

APROVECHAMIENTODE AGUASSi bien el Código de Aguas no contienenorma alguna que permita el cambio detitular de una solicitud de derecho deaprovechamiento de aguas, ello no esobstáculo para que los particularespuedan efectuarla y la administraciónreconocerla. Además, respecto al derechode aprovechamiento no se requiere queel peticionario acredite algunacircunstancia especial personal paraobtenerlo, poseyendo la autoridadadministrativa una potestad reglada paraconstituir deudores sobre las aguas, demodo que concurriendo las exigenciaslegales, debe disponer el reconocimientopertinente.Contraloría General de la República, 17 dejulio de 2007, Dictamen N° 31.990.Gaceta Jurídica Año 2007, julio N° 325,página 408.

Abogado 41

Documents

Transcript of Abogado 41