ABOG. ALEXANDER JOAO PEÑALOZA M.

Ejercicio Abusivo del Derecho

El abuso del derecho

Institucion valida en si misma, que tiene un lugar intermedio entre las conductas licitas y expresamente ilicitas, aplicable a todo el sistema juridico

La teoria del abuso del derecho se origino durante el siglo XIX, cuyo fundamento de su aparicion, estaria en la necesidad de controlar los excesos en el ejercicio de los derechos de libertad y propiedad

Nacio como una institucion juridica correspondiente al reconocimiento extensivo de la libertad, y que permite al juez calificar de no licitas las conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son licitas, pero tampoco se conforman a la adecuada marcha de la sociedad

Definicion

Principio juridico derivado del principio de buena fe que consiste en no admitir el ejercicio irregular de un derecho que lesione legitimos intereses

Existen dos tipos de abuso de derecho: responsabilidad civil (cuando se configura un daño y puede ser asimilado como factor de atribucion objetivo de la responsabilidad civil) e ineficacia (cuando se configura una pretension procesal abusiva), se configura por accion u omision (Juan Espinoza Espinoza)

Definicion

El abuso del Derecho es un principio general del Derecho

Atraviesa por dos momentos: 1. Fisiologico; entendido, junto con la buena

fe, como un limite intrinseco del mismo derecho subjetivo

2. Patologico; se asimila a los principios de la responsabilidad civil o a las reglas de la ineficacia

El Abuso del Derecho en el Derecho Comparado

Decoy case (caso de la escopeta); no se puede usar las facultades legales con el solo objeto de dañar a otro

Caso chimenea (Francia); se debe tener por limite la satisfaccion de un interes serio y legitimo

Caso Clement – Bayard (Francia); Se fallo que el titular de un derecho no puede ejercitarlo en vista de otro objeto que aquel para el cual ha sido reconocido por el legislador

En el Derecho Aleman, se hace referencia a la funcion social de los derechos

Definicion

Consistiria en un acto en principio licito, peor que por una laguna especifica del Derecho es tratado como no licito al atentar contra la armonia de la vida social

La legislacion nacional (Art. II del T.P. C.C), refiere las siguientes caracteristicas de la laguna juridica

1. Existe una norma positiva que reconoce un derecho2. Se produce por la accion u omision en el ejercicio de un

derecho3. Dicho ejercicio no esta limitado ni prohibido por ninguna

norma positiva4. Ejercicio que es contraria a las normas generales de

convivencia social, debiendo restringirse o prohibir esa particular manera de ejercer el derecho

Caracteristicas del abuso del derecho

1. Es aplicable ante el ejercicio de los derechos subjetivos por los sujetos

2. Ocurre cunado el sujeto ejercita su derecho u omite su ejercicio de manera no prohibida por la legislacion positiva, pero agraviando principios del derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social

3. Tiene conexión con el reconocimiento de lagunas del Derecho en nuestra legislacion positiva

4. Su existencia y la medida correctiva pertinente son determinadas por el magistrado en aplicación de los procedimientos de integracion juridica

Teorias del abuso del derecho

1. La que establece el abuso del derecho como un ilicito civil

2. La que establece que consiste en la intencion dañosa del actor, configurandose un ilicito civil, regulado por la norma de la responsabilidad civil extracontractual

3. La que considera como abuso el ejercicio de un derecho que ineludiblemente acarreara un daño contra tercero

4. La que considera que tras el ejercicio de los derechos debe suponerse como sustrato un interes social y legitimo de parte del agente

Situaciones juridicas y abuso del Derecho

El ejercicio de un derecho sin dañar ni estorbar.

Ejercico licito del derecho subjetivo

El ejercicio de un derecho causando daño por la naturaleza misma del derecho ejercitado

Ejercicio regular de un derecho

El ejercicio de un derecho causando daño o alterando la armonia de la vida social de manera tal que no parezca razonable permitirlo de acuerdo a los principios del Derecho, aunque tal manera de ejercitar el derecho no este expresamente prohibida

Ejercicio abusivo del derecho

El daño por dolo o culpa, o la violacion de una norma restrictiva configuran ilicitos civiles

Responsabilidad Civil

En la Jurisprudencia Española

Se parte del principio que quien usa su derecho no causa daño a otro, considerado como un principio general del Derecho impuesto por la juridicidad

Institucion de equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado proteccion juridica

Enumera los siguientes principios:1. Se trata de uso de un derecho en apariencia legal2. Se produce un daño a un interes no protegido

especificamente3. Se en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del

daño4. Se incurre en responsabilidad por actos u omisiones en el

ejercicio abusivo de los derechos

En la Jurisprudencia Italiana

Por abuso se entiende el ejercicio o la reivindicacion judicial de un derecho que en abstracto corresponde efectivamente a quien lo ejercita o lo reivindica pero que, en concreto no importa ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela juridica a favor de tal sujeto e importa, en cambio, un preciso daño a cargo de otro sujeto (contra el cual es ejercitado o reivindicaco) y que es ejercitado o reivindicado solo con el exclusivo fin de ocasionar tal daño al otro sujeto ( Juan Espinoza Espinoza)

En la Doctrina Argentina

El magistrado debera tener en cuenta en su resolucion en un caso de ejercicio abusivo del derecho lo siguiente:

1. Intencion de dañar2. Ausencia de interes3. Si se ha elegido entre varias maneras, la que es

dañosa para otros4. Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo5. Si la conducta o manera de actuar es contraria a la

buenas costumbres6. Se se ha actuado de manera no razonable,

repugnante a la lealtad y a la confianza reciproca

Elementos de juicio en la Doctrina Nacional

1. Tiene como punto de partida una situacion juridica subjetiva

2. Se trasgrede un deber juridico generico3. Es un acto iliicto suigeneris4. Se agravan intereses patrimoniales ajenos no

tutelados por una norma juridica especifica5. Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular6. No es necesario que se verifique el daño7. Su tratamiento no debe corresponder a la

Responsabilidad civil, sino a la Teoria General del Derecho

Según el Tribual de INDECOPI

“Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que:

1. El derecho este formalmente reconocido en el ordenamiento

2. Que su ejercicio vulnere un interes causando perjuicio3. Que al causar tal perjuicio el interes que se esta viendo

afectado no este protegido por una especifica prerrogativa juridica

4. Que se desvirtue manifiestamente los fines economicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconocio el derechoq ue se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de la buena fe” ( Resolucion Nro, 104-96-TDC - Juan Espinoza Espinoza)

En la Jurisprudencia nacional

El principio del abuso del derecho nacue como obra jurisprudencial para enfrentar los excesos de la dogmatizacion del derecho sujetivo

La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo existe un exceso que provoca una desarmonia social, y por ende, una situacion de injusticia

Criterios para caracterizar el ejercicio abusivo del derecho

Criterios Subjetivos1. El abuso del derecho se identifica con la

intencion de perjudicar (Josserand, Markovich y Charmont)

2. El abuso de derecho consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular (Collin, Capitant, Demogue)

3. EL abuso consiste en el ejercicio del derecho sin interes o utilidad (Bonnecase, Ripert)

Criterios para caracterizar el ejercicio abusivo del derecho

Criterios Objetivos1. Consiste en el ejercicio contrario al fin

economico y social del derecho (Saleilles, Diaz)

2. Consiste en el ejercicio contrario al fin de su institucion (Porcherot y Josserand)

3. Se define por un ejercicio contrario a la moral y buenas costumbres (Savatier, Borda)

Criterio mixto; que conjuga las distintas ideas para definir el abuso (Capitant)

Supuestos que no configuran abuso del derecho

1. La posicion de dominio, figura de naturaleza preminentemente economica; al ser el abuso del derecho una limitacion intrinseca del derecho subjetivo que se configura con el conflicto entre este y un legitimo interes

2. Clausulas vejatorias; el abuso del derecho no es mas que el conflicto entre un derecho subjetivo y un legitimo interes que se produce por el ejercicio irregular de un derecho por la omision irregular de su ejercicio

3. Ejercicio de derechos personalisimos4. Ejercicio regular de un derecho

Analisis legislativo

Se aplica el misma a la ley en sentido material, a todo el sistema juridico

El interesado puede exigir la adopcion de las medidas necesarias para evitar el abuso, es decir, la proteccion es extendida aun para evitar una situacion juridica potencial de abuso

El abuso del derecho se menciona expresamente en el C.C. en los siguientes preceptos normativos: 292, 329, 414, 632, 924, 1021, 1076, 1079, 1738 y 2060