A Propósito de Defensa de La Constitución y Partidos Políticos, De Ignacio de Otto (Francisco...
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7/25/2019 A Propsito de Defensa de La Constitucin y Partidos Polticos, De Ignacio de Otto (Francisco Bastida)
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A PROPOSITO DE DEFENSA
DE LA CONSTITUCIN
Y PARTIDOS POLTICOS,
DE IGNACIO DE OTTO *)
FRANCISCO J. BASTIDA
En la democracia la seguridad jurdica reclama la prima-
ca sobre la justicia, siempre problemtica. El demcrata pro-
pende ms al positivismo jurdico que al Derecho natural.
H.
KELSEN
Por fortuna es ya abundante la bibliografa espaola sobre los instrumen-
tos de defensa de la Constitucin y en torno a diversos y muy variados aspec-
tos de los partidos polticos. Pero se cometera un grave error si se incluyese
el libro objeto de comentario como un ttulo ms que se aade a tales inves-
tigaciones.Basta reparar en quien es su autor, el profesor IGNACIO DE OTTO,
para intuir que, cuando menos, no se asistir a la lectura de un texto anodino,
que se deja llevar por los caminos trillados de la doctrina jurdica. La solven-
cia intelectual y cientfica de I.DE OTTO,contrastada durante aos y a travs
de sus ya numerosas publicaciones, explica que estemos ante un libro
de
autor cuya sola firma avala el inters y el rigor de su contenido.
En efecto, la obra responde con creces a lo que es espera del autor y del
tema propuesto. En medio de un mercado bibliogrfico lleno de enfticos ttu-
los bajo los que se cobijan recopilaciones de los ms variados artculos, es
grato hallar un libro que, tituladoDefensa de la Constitucin y partidos po-
lticos
es una autntica monografa, pues imbrica los dos elementos para con-
vertirlos en un solo objeto de anlisis. La defensa de la Constitucin se estu-
dia como supuesto condicionamiento del derecho a crear partidos polticos y
) IGNACIO DEO T T O , Defensa de a Constitucin y partidos polticos Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
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Revista Espaola
de
Derecho onstitucional
Ao 6. Nm. 18. Septiembre-Diciembre 1986
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F R A N C I S C O | B A S T I D A
el rgimen especial de stos, como hipottico instrumento de defensa de la
C onstitucin. A dem s, la investigacin se construye a partir de una idea de
defensa distinta de la habitualmente utilizada en la bibliografa espaola
sobre la materia, lo que permite contemplar desde ngulos inditos la proyec-
cin y resonancia constitucionales del rgimen jurdico de los partidos
polticos.
La ms reciente idea de defensa de la C onstitucin, elaborada en A lema-
nia y que aqu se incorpora de modo crtico, tiene el acierto tcnico de ofre-
cer un criterio especfico delimitador del concepto y que consiste en recoger
todos aquellos supuestos en los que se declaran ilegales actividades que no
suponen infracciones de normas constitucionales ni constituyen ilcito penal,
pero que tienen por finalidad atacar el orden constitucional. No se trata,
pues , de una teorizacin que pretenda depurar el ambiguo concepto tradicio-
nal de defensa de la C onstituci n, sino de su reconstruccin desde c oordena -
das completamente distintas e incluso opuestas. El
objetivo
deja de apuntar
hacia el infractor de la norma constitucional y la mira se dirige contra el
enemigo y, dado que lo que se persigue no son actos sino actitudes, el
objeto
de la defensa no es la C onstitucin , sino el conjunto de valores sobre
los que sta se asienta. En pocas palabras, lo que se defiende es la constitu-
cin material, el rgimen poltico, por encima de la Constitucin como nor-
ma jurdica fundamental.
El libro pone de manifiesto desde sus primeras pginas este sentido ins-
ti tucionalista del concepto debatido, y no es de extraar que un normativista
como I . DE O T T O comparta las objeciones formuladas por algn sector de la
propia doctrina alemana sobre los peligros polticos y jurdicos que se derivan
de tal nocin y corrobe la necesidad de una interpretacin restrictiva de las
normas que la tipifiquen. Sin embargo, el anlisis ms sugerente se encuentra
en el examen que se hace de los artculos 6 y 9.1 de la C onstitucin espa-
ola, en relacin con el problema de si es constitucionalmente limito hallar
en el rgimen jurdico de los partidos algn elemento de esta nueva idea de
defensa de la C onstitucin e incluso de si es posible aplicar a todo el ordena-
miento una clusula de democracia militante, que condicione la reforma de
la norma fundamental y el contenido y ejercicio de las libertades pblicas.
El hilo argumental que lleva hacia una respuesta negativa es impecable y no
cabe desautorizar el razonamiento seguido acudiendo a la crtica fcil de la
eterna ceguera poltica del positivismo legalista. Sin duda habr quien ante
la lectura de la obra comentada concluya que es un trabajo negativo desde
una perspectiva cientfica (al desechar el concepto tradicional de defensa de
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A PROPOSITO DE DEFENSA DE L CONSTITUCIN Y PARTIDOS POLTICOS
la Constitucin
y
suscribir abundantes reservas sobre
el de
nuevo cuo)
y li-
quidador
de la
democracia, desde otro
de
carcter poltico.
Sin
embargo ,
es
en este punto donde
la
monografa alcanza
su
mayor coherencia
y su ms ele-
vada catadura moral
y
poltica. C abe incluso decir
que,
tras
un
reposado
es-
tudio
del
texto,
se
tiene
la
impresin
de que el
anlis is puramente jurdico
del problema se ha aplicado, adems, como mtodo mejor para defender la
Consti tucin
y la
democracia
sin
adjetivos.
El talante poltico que se desprende del discurso jurdico de este libro
recuerda mucho
el de
o t ro ,
que se
manifiesta
de
modo directo,
por ser de
corte filosfico: Esencia y valorde lademocracia de H. KELSEN. Salvando
las distancias
de
todo tipo,
en
ambos existe
una
misma estructura
de
razona-
miento, aunque dif ieran
en el
objeto inmediato
de
anlisis.
No es
casualidad
que el autor de Teora pura
del
Derecho haya escrito Esencia
y
valor
de la
democracia como
no es
casualidad
que en el
l ibro
del
profesor D E OTTO
la
salvaguardia,
a
veces fogosa,
de la
democracia
se
haga desde
el
rigor, fro
y
vehemente a la vez, de la lgica jurdica; como tampoco lo es que la defen-
sa
de la
Consti tucin democrtica
se
haga desde
la
defensa
de la
Consti tu-
cin como norma jurdica frente a una idea de defensa y, sobre todo, de
democracia militante que en su articulacin jurdica, a fuer de degradar
la positividad
del
ordenamiento
que
aquella C onstitucin fundamenta, resulta
ser dudosamente democrtica.
Positivismo
y
democracia tienen
en
comn
la
idea
de
positividad, esto
es,
la capacidad de crear normas jurdicasy, en consecuencia, de es tructurar la
sociedad
sin ms
sujecin
que el
cumplimiento
de las
normas
que
regulan
dicha creacin.
La
democracia
lo que
aade
es una
especfica organizacin
de
la produccin jurdica,sin que ello suponga un condicionamiento ideolgico
a
tal
actividad normativa.
La
esencia
de la
dem ocracia
es el
pluralismo
en
todas sus facetas; cu alquier valor es perseguible enejercicio del mencionado
pluralismo y ninguno puede afirmarse con carcter exclusivo y absoluto.
Al hacer abstraccin
de los
valores,
la
hiptesis lgica
en que se
sustenta
la
democracia se reduce a un especfico principio procedimental, exponente del
pluralismo: voluntad
de la
mayora
y
respeto
a la
minora.
El
valor
de la
democracia
es,
pues ,
un
valor
procedimental y no un
valor finalstico
en s.
Precisamente este punto de encuentro de positivismo y democracia explica
que
uno y
otra compartan
una
crtica hech a desd e posiciones jurdic as valo-
rativas
de
distinto signo
que, en
cualquier caso, sostienen
la
pr imaca
de la
decisin que subyace en la produccin de la norma constitucional sobre el
mtodo determinado
de
dicha produccin.
La
crtica schmittiana
a la con-
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FRANCISCO I BASTIDA
cepcin formalista de las normas de reforma constitucional, por reducirlas
a normas en blanco, no se aleja en su juicio, aunque s en su intencin,
del que desde la tesis de la democracia militante y del Estado de seguri-
dad se hace contra las ideas del Estado ne utral y de la C onstitucin com o
norma jurdica fundamental, no vinculada al rgimen poltico que la propicia.
En apenas dos pginas, en un apartado que lleva el expresivo ttulo
La defensa de la C onstitucin y la ilusin de los jurista s , I . DE O T T O des-
mantela, con un realismo no exento de irona, la crtica comn contra el
positivismo suicida, que permite la marcha a travs de las instituciones,
y concluye: La principal amenaza del orden constitucional no proviene, en
la medida en que exista, de las organizaciones polticas enemigas del orden
constitucional y del propio Estado, sino de la reaccin de instituciones de
ste para las que la actividad de los enemigos puede ser espoleta o simple
pretexto. Por eso el problema principal no podra ser en ningn caso el de la
legalizacin del enemigo, sino el del control del aspirante a salvador. Pu-
diera aadirse que la conclusin no deriva slo de un examen de la situacin
poltica o de la historia, que D E O T T O concreta con ejemplos esclarecedores.
Tambin es posible extraerla de un anlisis de la estructura del ordenamiento
como conjunto de normas sancionadoras , al que el propio autor de la obra
comentada ha dedicado amplio espacio en sus Lecciones de Derecho Consti-
tucional
I . Si el ordenamiento jurdico regula el uso de la fuerza fsica, pero
para su eficacia ltima necesaria para que siga existiendo como tal ordena-
miento, no se sustenta en otra fuerza fsica distinta a la regulada (en ltima
instancia, la atribuida a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado), el
ordenamiento permanecer vigente en la medida en que las instituciones a las
que se atribuye el uso de la fuerza bsica de disuasin se comporten de
acuerdo con lo dispuesto para ellas en las normas que las regulan. No hay
mecanismos constitucionales de defensa, ni siquiera los de defensa constitu-
cional, contra los que, poseyendo el uso legal de la mxima fuerza, la ejer-
cen victoriosamente de modo ilegal. Y es que no hay marcha ms fcil a
travs de las instituciones que la de aquellos que por definicin legal son
sujetos de las mismas. Si, como ha resaltado
L U H M A N N ,
en un medio social
en continua evolucin y diversificacin de valores es un factor de estabili-
dad reconducir la legitimidad hacia los aspectos procesales del ordenamien-
to, s iempre ms duraderos y ms fciles de reconocer y aceptar por todos, se
hace tanto m s necesaria la vinculacin de las Fuerzas y C uerpos de Segu-
dal del Estado a la defensa de una legitimidad procedimental de la democra-
cia, destinada a garantizar en ltimo extremo el cumplimiento de las normas
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A PROPOSITO
DE
DEFENSA
DE L
CONSTITUCIN
Y
PARTIDOS POLTICOS
de reforma constitucional en que sta cuaja, y no a la de una legitimidad de
urdimbre axiolgica, ligada a un orden consti tucional, s iempre de ms
dudosa determinacin
e
identificacin.
Desde luego,
la
funcin
de los
Tr ibunales Consti tucionales
es
totalmente
distinta
a las de
aquellas Fuerzas
y
Cuerpos
y su
actividad como supremo
intrprete de la Consti tucin le obliga con igual intensidad a salvaguardar
tambin los valores constitucionales y, por tanto, una legitimidad axiolgica
y no slo pro cedim ental. Pero co nven dra no perder de vista que la salva-
guardia
se ha de
l imitar
a los
valores positivizados
en el
texto constitucio-
nal
y que la
licitud
de la
actuacin
de
dichos Tribunales
se
circunscribe
en
los contornos procesales marcados
por la
propia Consti tucin
y por la ley
que losr ige.Delanlisis delprofesor D E O T T O sedesprende la posible extra-
limitacinen queincurre elT r ibuna l C onstitucional Federal alemn al elabo-
rar
la
doctrina
de la
democracia militante
sin un
apoyo explcito
en la
Ley Fundamental
de
Bonn.
De la
marcha
a
travs
de las
instituciones
no
estn excluidos
los
propios miembros
del
c i tado Tr ibunal , quienes ,
sin
duda ,
no encaminarn
sus
sentencias
a la
destruccin
de la
democracia, pero
s
puedeque a condicionarla seriamente. Igual que nadie arrasa la l ibertad en
nombrede la t i rana, cabe suponer que nadie debilita la democracia en nom-
bre
del
autoritarismo, s ino
de una
demo cracia fuerte, eficaz, quiz
mi-
l i tante.
Los
artculos
de ABENDROTH Ode V.BEYME O los
escritos
de BLL
ilustran
con
elocuencia
la
s ituacin poltica alemana moldeada
por la
prcti-
ca de los instrumentos de defensa de la Consti tucin y de democraciami-
l i tante.
Las otras
dos
partes
del
l ibro
son una
aplicacin
de las
reflexiones inicia-
les
al
rgimen jurdico
de los
partidos polticos
en
Espaa. Descartada
la po-
sibilidad
de
hallar
en la
Constitucin espaola elementos
de
defensa
de la
misma, similares
a los de las Ley
Fundamental
de
Bonn,
y
afirmada
la
idea
de que no hay msenemigo del orden am iento con stitucional espaolque
aquel
que se
sita
en la
posicin
de
infractor
del
mismo, queda
al
desnudo
la incoherencia
y la
contradiccin existentes entre
la
legislacin sobre asocia-
ciones polticas
y el
texto constitucional.
Sin
embargo, esta conclusin
no es
tan fcil como pudiera parecer.
El
desbrozo
del
terreno plantea mltiples
interrogantes que slo se explican si se t iene en cuenta la historia ms re-
ciente de nuestro pas. Lo que deja al descubierto DE OTTO tras meter el
arado consti tucional por las normas que regulan el derecho de asociacin
poltica
es un
cable retorcido
que
marca
el
tortuoso camino seguido
por una
de
las
coordenadas
ms
importantes
de la
transicin poltica.
Los
part idos
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polticos (uno de los demonios familiares del franquismo junto con la maso-
nera, otra forma de asociacin) han pasado, en muy breve espacio de tiem-
po,
de la prohibicin ms absoluta a su incorporacin constitucional. Quin
no recuerda el primer discurso de A R I A S N A V A R R O como presidente del G o-
bierno y sus referencias al asociacionismo, o el discurso de
A D O L F O S U R E Z ,
a la sazn M inistro Secretario G eneral del Mov imiento, en la p resentacin
a las C ortes de la Ley sobre el Derech o de A sociacin Poltica, o aquel otro
con el que se intentaba convencer a las Cortes del carcter inocuo de la refor-
ma del Cdigo Penal sobre delitos de asociacin ilegal, del ao 1976...
Para D E O T T O el arado constitucional ha roto aquel cable legislativo en
muchos tramos importantes, especialmente en lo que respecta a la institu-
cin del registro de asociaciones polticas o de partidos, ya estudiada por el
propio DE
O T T O
en varios trabajos (vase, por ejemplo, El concepto de
asociacin poltica en la legislacin espaola, en la obra colectiva, edic.
PEDRO DE VE G A , Teora y prctica de los partidos polticos Edicusa, Ma-
drid, 1977) y no caben componendas interpretativas de ningn tipo.
No deja de ser curioso cmo el anlisis jurdico, tachado siempre de ce-
gato para con la realidad poltica, se revela como un medio capaz de reflejar
con mayor claridad el profundo cambio sufrido en dicha realidad, hasta el
punto de que las contradicciones chirran con ms nitidez en el campo jur-
dico que en el poltico. La segunda y, sobre todo, la tercera parte del libro
son viva expresin de la ruptura de mtodo y contenido que introduce la
C onstitucin de 1978 en el rgimen jurdico del derecho de asociacin.
La pretensin de vigencia del actual instituto registral en el perodo postcons-
titucional nicamente obedece a razones polticas que se concretan, primero,
en el respeto a las reticencias y condicionamientos fcticos que rodean la
legalizacin de los partidos y, ms tarde, en el deseo del Ministerio del Inte-
rior de reconducir tal institucin hacia esquemas propios del concepto de
defensa de la C onstitucin .
En el trabajo quiz se echa en falta una alusin explcita al caso de
Herri Batasuna, porque no hay mejor ejemplo para demostrar en la prctica
la certeza de la crtica implacable que se hace del Registro de los partidos
concebido como control de legalidad de stos. Tal supuesto refleja con me-
ridiana claridad no slo la inconstitucionalidad de un control de este tipo,
sino tambin su inutilidad. Herri Batasuna ha actuado de jacto como un par-
tido hasta su legalizacin, pero a travs de una forma jurdica diferente de
la que tendra tras su paso por el Registro. Hasta hace bien poco Herri Ba-
tasuna se hallaba configurada como una asociacin de hecho, que actuaba
> i
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electora lme nte bajo la frmula de la A grupacin de electores y se benefi-
ciaba de casi todas las ventajas econmicas y publicitarias de los partidos
polticos legalmente constituidos, pero sin participar en los inconvenientes
que conlleva la forma jurdica de stos. El caso Herri aBtasuna es, adems,
paradigma de las contradicciones que surgen a la hora de dilucidar la juris-
diccin competente para examinar la denegacin del registro, como ya se
puso de manifiesto en las sentencias relativas a partidos comunistas. La re-
ciente decisin judicial que ordena al Ministerio del Interior la inscripcin
de Herri Batasuna en el Registro de partidos es la puntilla a un sistema que,
por inconstitucional, desde un punto de vista jurdico, por absurdo, desde un
punto de vista tcnico, y por ineficaz, desde un punto de vista poltico, no
debi de aplicarse con posterioridad a la entrad a en vigor de la C onstitucin.
O T T O
combina las crticas con propuestas que, aun siendo concretas ,
rezuman sobre todo una peticin general al legislador: que sea coherente con
el punto de partida que adopte y que, desde luego, no contradiga la Consti-
tucin. Si se decide establecer un mecanismo de defensa constitucional frente
a los partidos, ste deber construirse sobr un sistema de prohibicin previa
de los que incurran en tal supuesto. Si el Registro no puede ser un control
sobre los fines de las asociaciones polticas , no ha de haber inconveniente
en afirmar la naturaleza constitutiva de la inscripcin registral. Si el derecho
de asociacin en un Estado constitucional democrtico produce una plurali-
dad de formas de organizar la vida asociativa, el Registro especfico de par-
tidos slo puede tener sentido a efectos electorales, como testimonio de las
asociaciones que concurren a elecciones y no como autorizacin de la acti-
vidad partidista. El libro est lleno de sugerencias a las que el legislador
debera estar atento durante los prximos perodos de sesiones parlamenta-
rias,
en los que se debatirn leyes de tanta importancia como las de creacin
y financiacin de partidos o de tipificacin como asociaciones ilcitas de
aquellas que puedan ser consideradas contrarias al orden constitucional.
La oposicin ya ha anunciado algunas proposiciones con esta finalidad.
Las sentencias del T ribun al C onstitucional acerca de la naturaleza y ca-
rcter del Registro de partidos son tajantes y ser difcil que las normas futu-
ras sobre la materia cambien de forma radical el criterio interpretativo de
dicho T ribu nal . N o obstan te, habr que exam inar si la situacin p oltica
nacional e internacional no alienta la introduccin de mecanismos de defensa
de la C onstituc in. Por ejemplo., el Registro quiz se ma ntenga slo a efec-
tos electorales , pero, con tal motivo, puede que, de manera sesgada, se le
asigne a la inscripcin un carcter de licencia para tales actividades y, por
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tanto, se la convierta en un instrumento de control material de las asocia-
ciones que deseen concurrir a los comicios. En principio no tendra porqu
exigirse a tales organizaciones polticas un pronunciamiento formal de adhe-
sin a la C onstitu cin, si se tiene en cuenta la diferenciacin entre v incu la-
cin positiva y negativa a la Constitucin que establece el Tribunal
Constitucional en sus sentencias 101/83 y 122/83. En repetidos fallos este
Tribunal ha declarado que los partidos polticos no son poderes pblicos y,
en consecuencia, la vinculacin positiva, que consiste en un deber gene-
ral positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la C onstitucin , co-
rresponde slo a dichos poderes. Los partidos, al igual que los ciudadanos,
tienen slo una vinculacin nega tiva. A hora bien, pudiera entend erse q ue
las funciones electorales son funciones pblicas y que los partidos, en
cuanto ejerzan tales funciones, son poderes pblicos. En consecuencia, aque-
llas organizaciones polticas que desearen participar en elecciones deberan
formalizar una voluntad de aceptacin de la norma fundamental del Estado.
(En el proyecto de la vigente Ley O rgnica de Rgimen E lectoral G eneral
se exiga para la formalizacin de la candidatura un escrito de acatamiento
de la Consti tucin f irmado por cada candidato). La medida tendra un indu-
dable alcance poltico en el caso de Herri Batasuna, pero jurdicamente no
cambiara en sustancia la funcin del Registro. Segn se acaba de decir , para
el Tribunal Constitucional tal acatamiento no significa otra cosa que un
debe r positivo de actua r de acu erdo con la C onstitucin, no un a ad hesin
ideolgica a la misma. Sin embargo, cabra pensar maliciosamente si el le-
gislador no intentar aderezar el requisito de adhesin a las reglas del
juego con alguna otra exigencia encaminada a que los partidos expresen su
recono cimiento con las instituciones dem ocrticas. A lguna sentencia del
propio Tribunal Constitucional da pie para ello con afirmaciones que pudie-
ran contradecir lo sostenido en los fallos antes citados:
En este derecho (de libertad de expresin) no es lcito involu-
crar lo que es libertad de informacin de hechos y noticias y lo que
es objeto de crtica poltica y de la difusin ideolgica. Una y otra
lnea del derecho las noticias y las opiniones encuentran un
lmite indiscutible en la seguridad exterior e interior del Estado,
que puede ponerse en riesgo cuando se produce una destruccin del
prestigio de las instituciones democrticas, en las que las fuerzas
polticas del pas se deben reconocer y que expresan no slo el in-
ters singular de algunos miembros de la comunidad nacional, sino
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