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CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA

JUICIO No. 824-2013CASACION.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL YTRÁNSITO.Quito; a 21 de julio de 2014, las 12h00

VISTOS.- En fecha 30 de noviembre deI 2012, aproximadamente a

las 21h00, a la altura de la avenida Diez de Agosto y avenida Fray

Vicente Solano, en la ciudad de Cuenca, miembros de la Policía

Nacional se han percatado de la presencia de dos personas, que en

“actitud sospechosa” se han subido a un taxi, en ese momento los

agentes se identifican y realizan un registro, uno de los sujetos ha

tratado de arrojar una envoltura de cinta de embalaje que contenía

una sustancia que ha dado positivo para cocaína con un peso neto, de

3,6 gramos; al registrar el vehículo se ha encontrado, bajo el asiento del

conductor, una funda plástica en cuyo interior habían doce funditas

que contenían a su vez una sustancia que ha dado positivo para

cocaína, con un peso neto de 19.6 gramos. El Tribunal Primero de

Garantías Penales del Azuay, en sentencia de fecha 27 de marzo de

C 2013, las 11h00, declara la culpabilidad de William Andrés PautaEncalada o William Andrés Paute Encalada y de Félix Oswaldo Lema

Zambrano, imponiéndoles la pena modificada de ocho años de

reclusión mayor ordinaria y a la multa de sesenta salarios mínimos vitales

generales. La Primera Sala Especializada de lo Penal y Tránsito de la

Corte Provincial de Justicia del Azuay, en fallo de fecha 27 de marzo del

2013, las 08h03, confirma en todas sus partes la sentencia subida por

apelación y en consulta, contra este fallo William Andrés Pauta

Encalada o William Andrés Paute Encalada, ha presentado recurso de

casación.

1

¿:~iitN& CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA

Avoco conocimiento lo doctoro Zulema Pachacama Nieto,

Conjueza Nacional, quien actúo en reemplazo del doctor Johnny

Ayluardo Salcedo, Juez Nacional, el mismo que se encuentra haciendo

uso de una licencio legalmente concedida. Ximena Vintimilla Moscoso,

.Jueza Nacional, actúa como ponente, de conformidad con el artículo

141 del Código Orgánico de la Función Judicial. Aceptado a trámite el

recurso y habiéndose cumplido con la audiencia oral, pública y

contradictoria de conformidad a lo establecido en el artículo 352 del

Código de Procedimiento Penal, diligencia a la que comparecieron e

hicieron sus fundamentaciones y alegaciones por un lado el doctor

Elman Ochoa, en representacián del recurrente William Andrés Pauto

Encalada o William Andrés Paute Encalada, y por otra, la doctora

Paulina Garcés Cevallos, delegada del señor Fiscal General del Estado,

al encontrarnos en estado de resolver, de conformidad con el artículo

358 del Código de Procedimiento Penal, se considera:

PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.-

Este Tribunal es competente para conocer y resolver sobre el C~presente recurso de casación de conformidad al artículo 76 numeral 7

literal k y artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República, de

los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico

de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registró Oficial

No. 38, de 17 de julio de 2013, que sustituye a los artículos 183 y 186

ibídem, la Resolución de la Corte Nacional de Justicia No. 03-2013 del

22 de julio de 2013; y del artículo 349 del Código de Procedimiento

Penal.

2

t~t2 4’Crt-

4í~t~. CORTE NACIONAL DE4~,4 JUSTICIA

SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL.-

Una vez revisado el presente recurso de casación no se observa vicio

u omisión de solemnidad alguna que pudieran acarrear su nulidad, ha sido

debidamente tramitado de conformidad a lo que establece el artículo 352

del Código de Procedimiento Penal, y se ha aplicado lo determinado en el

artículo 76 numeral 3 de la Constitución de la República, por lo que se

declara su validez.

TERCERO.- ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL, PÚBLICA Y

CONTRADICTORIA DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.-

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 352 del Código de

Procedimiento Penal, en relación al artículo 345 ibídem, en observancia

además a la disposición transitoria segunda del Código Orgánico Integral

Penal1, se llevó a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria, en esa

diligencia los concurrentes manifestaron2:

¡).- POR EL RECURRENTE, WILLIAM ANDRÉS PAUTA ENCALADA O

WILLIAM ANDRÉS PAUTE ENCALADA.-

El doctor Elman Ochoa, en representación del recurrente, expresó:

‘SEGUNDA: Las audiencias establecidas en el Libro II, Procedimiento de este Código, entrarán en vigencia apartir de su publicación en el Registro Oficial.2 Transcripciones realizadas del acta resumen de la audiencia oral, reservada y contradictoria, que obra de

fojas 13 a 15 del cuadernillo del Juicio No 406-13, de la Sala Especializada de lo PenaL Penal Militar, PenalPolicial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia.

3

CORTE NACIONAL DE4ç4 JUSTICIA

‘Dejo fundamentado el recurso en los siguientes términos: en la sentenciarecurrida existe indebida aplicación del artículo 62 de la Ley de SustanciasEstupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto mi patrocinado William Andrés PauteEncalada, de diecinueve años de edad, fue sentenciado por el Tribunal deGarantías Penales y posteriormente ratificada la sentencia por la Primera Sala dela Corte Provincial de Justicia del Azuay, por el delito de tenencia y posesión ilícitade sustancias estupefacientes y psicotró picas. Dentro del término probatoriohemos aportado los elementos suficientes tendientes a demostrar la adicción demi patrocinado a la cocaína; sin embargo, la Sala no consideró esta realidad.Solicitamos que se aplique el artículo 63 de la Ley de Sustancias Estupefacientes yPsicotrópicos y se le considere como un adicto. El artículo 364 de la Constitución Cde lo República protege a las personas con adicciones que es la situación en lacual se encuentra inmerso mi patrocinado. Él es parte de este problema de saludpública, y pese a que existen pruebas, éstas no han sido consideradas por la Sala,a pesar de que el artículo 5 y 6 del Código Orgánico de la Función Judicialestablecen que los administradores de justicia deben actuar aplicando laConstitución de una forma directa. No se puede criminalizar a un joven dediecinueve años En el presente caso se está criminalizando la adicción de mipatrocinado al haberle condenado a la pena modificada de 8 años de reclusiónmayor ordinaria. En este sentido, debido a la inaplicación del artículo 364 de laConstitución de la República, en íntima relación con el artículo 63 de la Ley deSustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicito se dé paso a la aplicación deestos artículos por cuanto ha habido una indebida aplicación del artículo 62 de laLey de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”

II).- POR EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO.

La doctoro Paulina Garcés Cevallos, delegada del señor Fiscal CGeneral del Estado, indicó:

“En el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal se determina que loque debe evidenciarse en esta audiencia, con el fin de que prospere el recursode casación, son los errores de derecho. El señor abogado cuando inició estaalegación indicó que interpuso el recurso porque no estaba conforme con lasentencia de segunda instancia, por lo que presentó únicamente un análisis de laprueba, y no señaló los errores de derecho de los que adolece la sentencia. Se haseñalado es la indebida aplicación del artículo 62 de la Ley de SustanciasEstupefacientes y Psicotrópicas, se dice que es un adicto y conforme la normaconstitucional es un problema de salud pública; sin embargo, al momento de sudetención él tenía un peso neto de 19.6 gramos de cocaína. El perito que realizóel examen sicosomático, doctor Manuel Giovanny Palacios Guerrero, señala que

4

4>Vc’~’~

4 ~\ CORTE NACIONAL DE&4 JUSTICIA

William Andrés Paute Encalada es un dependiente a la marihuana, la cocaína yes un alcohólico crónica; pero el peso de la cantidad encontrada es excesivapara el consumo inmediato, y que en el examen física no encontró al acusadocon síntomas de abstinencia y esto también conforme a lo que señaló el doctorPaúl Gustavo Peralta Astudillo, psicólogo de la institución donde estudiaba elmuchacho, al momento de rendir la declaración señaló que por la madreconoció que este chico estaba en malos pasos; y además, señaló, que el mismoWilliam Andrés Paute Encalada le dijo que él es un consumidor esporádico y norecurrente, esto es, no es un adicto ya que la adicción recae en la recurrencia yvemos que William Andrés Paute Encalada, sicológicamente no tiene estacondición, ha habido prueba suficiente y determinante de la que se estableceque no es un adicto y que no está dentro del problema de salud pública, y que suconducta refiere que fue encontrado con un peso neto de 19.6 gramos decocaína. Con estos antecedentes la Fiscalía solicita se deseche el recurso al serimprocedente”.

CUARTO.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.-

1. Fernando De la Rúa define al recurso de casación penal como:

“Un medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho

específicamente previstos por la• ley, una parte postula la revisión de los

errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica,

reclamando la correcta aplicación de la ley sustantiva, o la anulación de

la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a nuevo juicio”3. Por

su parte, Torres Romero y Puyana Mutis lo conceptúan como una “Acción

extraordinaria y específica de impugnación, mediante la cual se pretende

anular total o parcialmente una sentencia de segunda instancia proferida

por un Tribunal Superior, cuando contiene errores Fn iudicando4 o in

De la Rúa, Fernando. “La Casación Penaf’, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, pg. 23..Error in judicando, es el llamado error de juicio, está constituido por los defectos o errores en la decisión

que adopta el Juez, esto es, se produce un vicio en la aplicación de la ley material o sustantiva o de fondo almomento de resolver el conflicto materia del proceso.

5

Ct~ CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA

procedendo5; acción impugnativa que es conocida por la Corte Suprema

de Justicia y que sólo procede por motivos taxativamente señalados en la

ley procedimental.”6 Además de los conceptos extraídos, haremos

mención a lo dicho por Claus Roxin quien sobre la casación pena[ dice: “la

casación es un recurso limitado y permite únicamente el control in iure. Esto

significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como

ya establecido y solo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una

lesión al derecho material o formal”7, en ese sentido Lino Enrique Palacio

enseña que: “la vía del recurso de casación no procede para provocar un

nuevo examen cn’tico de los medios probatorios en que se apoya la

sentencia, por cuanto el valor de las pruebas no estó pref(jado o

predeterminado de antemano y cori-esponde, por lo tanto, a la

apreciación del tribunal de juicio la determinación del grado de

convencimiento que aquellas puedan producir, sin que dicho tribunal

deba justificar por qué otorga mayor o menor mérito a una prueba que a

otra”8

De lo anotado podemos colegir que la casación penal es un recurso Cdestinado a una corrección lógico- jurídica de los errores en derecho

provocados por los jueces de instancia el emitir sus fallos, específicamente,

a corregir los errores en la aplicación, interpretación o por haber

contravenido el texto de la ley, o por errores en el procedimiento o

Error in procedendo, es el llamado error de actividad, está constituido por los defectos o errores en elprocedimiento, en la aplicación de las reglas formales o de procedimiento que afecta el trámite del procesoo a los actos procesales que lo componen.6 Torres R. Jorge E. y Puyana M., Guillermo; “Manual del recurso de casación en materia penal” Ed.

Proditécnicas, 2da Edición, Medellín, 1989, pg. 11.Roxin, Claus, “Derecho Procesal Penal” Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires 2003, pg. 187.Palacio Lino Enrique, “Los Recursos en el Proceso Penal” Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2001, pg. 82.

6

fr

CORTE NACIONAL DE

4i4 JUSTICIA

contradicciones internas o externas de dichos actos normativos, llamados

errores in iudicando o Fn proceciendo. No se puede considerar a este

recurso como una nueva instancia, una instancia adicional o una tercera

instancia, ni como una facultad ilimitada del Tribunal de Casacióh para

revisar nuevamente todo el proceso, tampoco puede considerarse a este

recurso como una etapa en donde se hará un nuevo análisis de los hechos

ni una nueva valoración de las pruebas, pues estas acciones son

determinadas en el juicio oral en donde hubo inmediación entre los sujetos

procesales y el Juez, empero si es facultad nuestra determinar si los

juzgadores de instancia han aplicado correctamente las leyes que

regulan la prueba, es decir aquellas que rigen su apreciación o valoración

y las que establecen sus requisitos, determinan su eficacia y conducencia y

señalan su capacidad demostrativa9.

Una vez interpuesto el recurso de casación, ya en la audiencia oral,

pública (reservada de ser el caso) y contradictoria, conforme lo señala

nuestro procedimiento penal, el censurador está obligado a señalar con

c absoluta precisión los errores de la sentencia que violan la ley, es decir,atacar la sentencia en su forma jurídica sustancial, procesal y probatoria.

Corresponde al Tribunal de Casación de la Sala Especializada de Penal,

Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia fallar

conforme al fundamento expuesto por el recurrente, quedando para los

jueces nacionales la posibilidad de casar la sentencia recurrida, ex oficio,

de conformidad con la última parte del artículo 358 del Código de

Procedimiento Penal, cuando se encuentren oficiosamente violaciones a

Fernandez Vega, Humberto. “La Casación en el Sistema Penal Acusatorio”, Cuarta edición. Editorial Leer,Bogotá. 2002, pg. 218.

7

~4 CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA

la ley producto del error del que trata el artículo 349 ibídem,

independientemente del fundamento errado, insuficiente o impreciso que

haya hecho el casacionista.

2. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar

los derechos garantizados en la Constitución. El Art. 424 de la Carta

Magna, señalo en su segundo inciso que: “La Constitución y los tratados

internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que

reconozcan derechos más favorables a las contenidos en la Constitución,

prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acta del poder

público.”

Germán Pabón Gómez nos enseña al respecto del recurso de

casación penal lo siguiente: “En un sistema penal constitucianalizado la

casación penal se debe concebir como un amparo constitucional,

convencional y legal de las sentencias de segunda instancia en relación

con lo debido sustancial, debido procesal y debido probatorio, postulados

que reclaman realidad por encima de lo técnico formal de la

impugnación singular que se trate”10. El mentado tratadista alimenta más Cla idea con lo siguiente, “(en la casación penal) se involucran...principios

constitucionales...principios rectores de la ley penal, principios generales

(rectores) del proceso... principios generales de las pruebas... dentro de un

ejercicio vocacional de civilitud y democracia, y límites que no son, ni

pueden ser saltables, ni sobrepasables, y en ello radica justamente la

concepción, internalización y ejercicio cotidiano de una judicatura social y

‘° Pabón Gómez, Germán, “De la casación Penal en el sistema acusatorio”. Ed. Ibañez, universidad de los

Andes, Bogotá, 2011. Pg. 25.8

‘‘~

CORTE NACIONAL DE4r~4 JUSTICIA

de derecho, en la que se insería la sede extraordinaria de casación’.11

Fernando De la Rúa 12 puntualiza que: “El fundamento y finalidad de la

casación es resguardar el principio de la igualdad ante la ley..., y de...

preservar la observación de las garantías de• la libertad individual y en

particular del juicio previo en el cual se asegure la defensa, haciendo

efectiva la verdadera y amplia interpretación de la regla: juicio no solo

previo sino también legal”

De lo dicho por la doctrina podemos afirmar que la finalidad de la

casación penal es conseguir el respeto a los derechos fundamentales

consagrados en la Constitución de la República y en los tratados

internacionales suscritos por el Ecuador. En este sentido el recurso de

casación tendrá por fin el velar por el debido proceso, por el

mantenimiento del orden jurídico penal a través de la uniforme aplicación

de la Constitución y la ley, por la uniformidad jurisprudencial que expresa el

principio de igualdad; por la seguridad jurídica contra el arbitrio del poder

punitivo del Estado y a la rectificación del agravio producido a la víctima.

Tenemos así que la casación penal es una institución efectiva de control

constitucional de las sentencias de instancia que llegan a conocimiento

de la Corte Nacional de Justicia, no como una necesidad sino como una

obligación que nace de nuestra Carta Magna de conformidad con su

artículo 11 así como lo determinado por la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional en sus artículos 4 numerales 2, y

artículo 142, pues recordemos que en un Estado constitucional, de

~‘ Pabón Gómez, Germán; “De la Casación y la Revisión Penal en el Estado Social y Democrótico de Derecho”,

Ed. Ediciones y Doctrina y Ley LTDA, Bogotá, 1999.pg. 114.12 De la Rúa, Fernando; “La Casación Penal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, pg. 21.

9

CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA

derechos y justicia, como el nuestro, la supremacía de los derechos

fundamentales, en particular, y de las normas constitucionales, en general,

son prioritarias para precautelar la libertad y seguridad de los ciudadanos.

Podemos decir además que la casación, así como su correcta aplicación

en el campo penal es uno más de los medios para la realización de la

Justicia, observando para ello de forma obligatoria todos los principios

consagrados en los tratados internacionales y recogidos por nuestra CConstitución en relación a derechos fundamentales.

Corresponde a este Tribunal, un actuar independiente, imparcial,

racional, ceñido de forma estricta a nuestra Carta Magna para de esta

forma emitir resoluciones debidamente motivadas, luego de que, en

materia de casación en el ámbito penal, se haya fundamentado de forma

precisa el recurso y se haya podido determinar con certeza los cargos

contra la legalidad de la sentencia impugnada. De ser procedente el

recurso interpuesto o de ex oficio se corregirá el error, rectificando el

agravio inferido. cu) SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO POR WILLIAM ANDR€S PAUTA

ENCALADA O WILLIAM ANDRÉS PAUTE ENCALADA.

Hemos transcrito el fundamento del recurrente realizado en

audiencia oral, pública y contradictoria, frente a ello este Tribunal

considera:

10

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4t~. CORTE NACIONAL DE

4~t~4 JUSTICIA

a) Lo Convención Único sobre estupefacientes, consensuada en

la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de marzo de 1961, de

la cual el Ecuador es suscriptor, en su artículo 38 reza:

“7. Las Partes prestarán atención especial a la prevención del uso

indebido de estupefacientes y a la pronta identificación, tratamiento,

educación, postratamiento, rehabilitación y readaptación social de las

personas afectadas, adoptarón todas las medidas posibles al efecto y

coordinarán sus esfuerzos en ese sentido. 2. Las Partes fomentarán, en la

medida de lo posible, la formación de personal para el tratamiento,

postratomiento, rehabilitación y readaptación social de quienes hagan uso

indebido de estupefacientes. 3. Las Podes procurarán prestar asistencia a

las personas cuyo trabajo así lo exija para que lleguen a conocer los

problemas del uso indebido de estupefacientes y de su prevención y

fomentarán asimismo ese conocimiento entre el público en generaL si

existe el peligro de que se difunda el uso indebido de estupefacientes.”’3

b) Coherente con lo citado, el artículo 364 de la Constitución de

la República dice:

‘Las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le

corresponderá desarrollar programas coordinados de información,

prevención y control del consumo de alcohoL tabaco y sustancias

estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y

Documento completo:http://www.incb.orgJdocuments/Narcotic.Drugs/l96lConvention/convention 1961 es.pdf

11

A:At~ CORTE N&CIONALDE

JUSTICIA

rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos.

En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos

constitucionales. El Estado controlará y regulará la publicidad de alcohol y

taboco”.

El artículo 66 numeral 5 de la Carta Magna reconoce:

“Se reconoce y garantizará a las personas: 5. El derecho al libre Cdesarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los

demás.”

c) La Corte Nacional de Justicia, en el juicio número 082 - 2012—

VS, resolución número, 1232—2012, Sala Penal, ha dicho:

“El tipo penaL es la descripción de una conducta antijurídica y

culpable, que precautelo un bien jurídico protegido por el Estado,

por lo que, para poder hablar de la existencia de esta categoría

dogmática es importante determinar cuál es el objeto de la lesión, y el

peligro concreto o abstracto en que puede incurrirse con su acción. El

delito de tenencia de~ sustancias estupefacientes, es un delito, Cconocido en la doctrina como delito de peligro abstracto, y la

punibilidad del sujeto activo se fundamento en la peligrosidad de la

acción generada para determinado bien jurídico; siendo un tipo penal

complejo, por cuanto la valoración que realiza el juzgador, del

elemento subjetivo debe sustentarse en la intención que tiene el

agente al ejercer la acción. Este tipo de delitos, encierra una

‘presunción de peligro” del bien protegido, que en este caso es la salud

pública, siendo por tanto el juzgador, quien debe establecer la

12

—- - -

CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA

existencia o no de la lesividad que se pueda ocasionar con una

determinada acción: valoración que se debe realizar desde un punto

de vista garantista de derechos, considerando que la intervención del

derecho penal debe ser de ultima ratio, teniendo como finalidad

establecer una sanción adecuada a una conducta antijurídica por la

lesión causada: debiendo restringir al máximo su acción como medio

sancionador encuadrándose en la visión de un Estado que actúa

sustentado en una mínima intervención penal.... Por cuanto de la revisión

técnico jurídica que ha realizado este juzgador, de la sentencia recurrida,

y con base a la fundamentación realizada por el recurrente, se

establece que: la sustancia estupefaciente (84 gramos peso neto de

marihuana), la tenía el recurrente en su poder para su consumo,

hechos que se han justificado, de igual manera, con el certificado

otorgado por el Centro de Tratamiento y Rehabilitación Tumbaco,

donde se establece que en el afio 2017, ha estado internddo por su

enfermedad; y con el informe pericial psicosomático que se ha

determinado que es ‘consumidor crónico’~ premisas que nos permiten

C establecer claramente que la conducta -consumo de sustancias

estupefacientes- del sentenciado le afecta y lesiona directamente a sí

mismo, sin poner en desgo o en peligro la salud de las demás personas,

bien jurídico tutelado con el artículo 62, de la Ley de Sustancias

Estupefacientes y Psicotr6picas, por lo que no se le puede imputar

una conducta y una pena, a una persona, que por sus acciones

13

CORTE NACIONAL DE44 JUSTICIA

infieren directamente a su ámbito persona?, siendo claramente un

derecho personalísimo e inmanente del ser humano.”14

d) La Corte SUprema de Justicia de la Nación Argentina, en

sentencia de fecha 25 de agosto de 2009, ha resuelto:

“9) Que no está probado aunque sí reiteradamente afirmado,

dogmáticamente- que la incdmin ación de la simple tenencia evite

consecuencias negativas concretas para el bienestar y ‘la seguridad

generaL La construcción legal de? art 6 de la ley 20.771, al prever una

pena aplicable a un estado de cosas, y al castigarla mero creación de un

riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios

potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros ya la

comunidad. El hecho de no establecer un nexo razonable entre una

conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que

ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquéllas que

pertenecen al campo estrictamente individual.. .Penar la tenencia de

drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños Cque puedan ocasionarse “de acuerdo a los datos de la común

experiencia” .no se justifica’... II) Que es necesario, en definitiva,

comprender, pese a todos los prejuicios, que se puede atender al

drogado, que el camino de un individuo a la adicción es paulatino, no es

abrupto, ni se produce de un día para el otro. El sujeto puede un día

probar la droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente y

14 Documento completo:

http://www.cortenaciona I.gob.ecfcnj/images/pcjf/sentencias/sala penal/septiembre2Ol2/R1232-2012.J822-2012.pclf

14

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CORTE NACIONAL DE

4i4 JUSTICIA

finalmente arribar a un estado de dependencia psíquica -y en algunos

casos física- de ella. Frente a estas. distintas situaciones o etapas, las

diferentes respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran

influencia sobre el individuo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a

proteger la salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no

tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del

consumidor ocasional o aquel que se inicia en la drogo, y en muchos

casos, ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será

empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo

quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que

debe encargarse de proporcionar medios para tratar- a los adictos, tendrá

un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará

posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de

evadir. La función del derecho debe- ría ser controlar o prevenir, sin

estigmatizar, y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser

tratados que tienen los adictos. 72) Que en este marco -médico-

psicológico-, adquiere una singular significación la prohibición

C constitucional de interferir con- las conductas pdvadas de los hombres,

prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no

debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para

que ellos los elqan, y que es suficiente por sí misma para invalidar el art. 6

de la ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina

la simple tenencia de estupefacientes para uso personal”15.

‘5Documento completo: http:/fupauderecho.blo~spot.com/2OO8fO8/bazterrica-gustavo-mario-stenencia-de 18.html

15

CORTE NkCIONAL DE4pØ JUSTICIA

En conocimiento de lo expuesto, observamos que la Primera Sala

Especializada de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del

Azuay, en el fallo recurrido, confirma la sentencia subida en grado,

declarando la culpabilídad de William Andrés Pauta Encalada o William

Andrés Paute Encalada, al considerarlos autor del delito tipificado y

sancionado en el artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y

Psicotrápicas, norma que estatuye: “Quienes sin autorización legal o Çdespacho de receta médica previa, posean o tengan, con su

consentimiento expreso o tácito, deducible de una o más circunstancias,

sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en sus personas, ropas, valijas,

muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio del que

sean propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a cualquier título,

o que esté bajo su dependencia o control, serán sancionados con la pena

de doce a diez y seis años de reclusión mayor extraordinaria y multa de

sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales”. Empero en el

considerando cuarto bi) y b2) de la sentencia de instancia se lee: “Perito

José Moisés Requelme Torres, quien ha indicado que ha sido el encargado

de efectuar el análisis químico de la sustancia incautada teniendo la C.muestra 7 un peso neto de 3,6 gramos y la muestra 2 un peso neto de ¡9,6

gramos que se determinó que corresponden a cocaína.. ..Perito Dr. Manuel

Giovanni Palacios Gueaero, perito médico quien ha efectuado el examen

psicosomático del acusado Paute Encalada concluyendo que: es un

dependiente a la marihuana y a la cocaína...1’ situaciones que

inexplicablemente no son consideradas por los señores jueces provinciales,

pues es evidente que, conforme al conocimiento científico vertido por los

16

c ~ ~a~-~t,-(~ y (,.rcnc9__.._—~

CORTE NACIONAL DE

%~% JUSTICIA

señores peritos, como sustento de la sana crítica16, nos es fácil colegir que

estamos frente a un adicto a la cocaína17, que ha sido encontrado en el

interior de un taxi con uno cantidad exigua de aquello sustancia, y con

estos acciones no encontramos lesión alguna al bien lurídico salud pública

que se tutelo con el contenido del artículo 62 de la Ley de Sustancias

Estupefacientes y Psicotrócipias, pues como ha quedado claro para esto

Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, cuyos

criterios en sede de casación se tratan de unificar, el consumo de

sustancias estupefacientes en este caso le afecta y lesiono directamente al

procesado, sin que haya puesto en riesgo o en peligro la salud del resto

de los integrantes de la sociedad, por lo que no se le puede imputar

una conducta y una pena a una persona, que por sus acciones infieren

directamente a su ámbito personal, y más aún es obligación del Estado

desarrollar programas coordinados de información, prevención y control

del consumo de sustancias estupefacientes y psicotrápicas así como

ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores, no siendo bajo

ningún contexto permisible la criminalización ni la vulnerarán de los

derechos constitucionales del adicto, tal como ocurre en el caso sub

judice.

‘~ Código de Procedimiento Penal: Art. 86.-” Apreciación de la prueba-Toda prueba será apreciada por el

juez o tribunal conforme a las reglas de la sana crítica. Ninguna de las normas de este Código, se entenderáen contra de la libertad de criterio que establece el presente articulo”.17 Art. 63 de la Ley de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: “Calificación de la persona dependiente.

El estado de dependencia de una persona respecto al uso de sustancias sujetas a fiscalización se establecerá,aún antes de juicio, previo peritaje de los médicos legistas de la Procuraduría General del Estado, quienestendrán en cuenta la naturaleza y la cantidad de las sustancias que han producido la dependencia, el gradode ella y el nivel de tolerancia que hagan indispensable la dosis poseida, y la historia clínica del afectado, si lahubiere.”

17

CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA

La Primera Sala Especializada de lo Penal y Tránsito de la Corte

Provincial de Justicia del Azuay, al emitir el fallo de fecha 28 de mayo del

2013, las 08h03, ha cometido un error Fn jure al haber mal aplicado el

artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrápicas al

momento de calificar la conducta e imponer la pena a William Andrés

Pauta Encalada o William Andrés Paute Encalada, pues para ello no se ha

observado el contenido de los artículos 364 y 66 numeral 5 de la

Constitución de la República, violentándose su contenido, encasillándose

el yerro en uno de los supuestos determinados en el artículo 349 del Código

de Procedimiento Penal, error que en el caso sub judice a más de la norma

procesal del artículo 358 ibídem, por mandato supremo es indispensable

corregir18.

CONSTITUCION DE LA REPUBLICA: Art 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientesprincipios: 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. 3.Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechoshumanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público,administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. 4. Ninguna norma jurídica podrá restringir elcontenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.Art. 172.- Las juezas y jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución, a los instnimentosinternacionales de derechos humanos y a la ley.

- Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico.Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposicionesconstitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado quereconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otranorma jurídica o acto del poder público.Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados yconvenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzasdistritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos ydecisiones de los poderes públicos.En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces,autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de lanorma jerárquica superior.La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial latitularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados.

18

¿y ~n.--°”~

CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA

Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de Casación de la

Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Pólicial y Tránsito de la

Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL

PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN

Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, de conformidad con el artículo 358 deI

Código de Procedimiento Penal, por unanimidad, resuelve: Casar la

sentencio emitida por la Primera Sala Especializada de lo Penal y Tránsito

de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, de fecha 28 de mayo del 2013,

las 08h03, y en su lugar declara extinguida la acción penal existente en

contra del ciudadano WILLIAM ANDRÉS PAUTA ENCALADA O WILLIAM

ANDRÉS PAUTE ENCALADA, disponiéndose su inmediata libertad19,

recomendándose su internamiento en un centro de tratamiento y

rehabilitación para personas adictas a sustancias estupefacientes; se

Art. 426.- Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamentelas normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanossiempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquenexpresamente.Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos seránde inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normaspara justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar laacción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos.Art. 427.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a laConstitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plenavigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principiosgenerales de la interpretación constitucional.LEY ORGANICA DE GARANTIA5 JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL. Art. 4.- Principiosprocesales.- La justicia constitucional se sustenta en los siguientes principios procesales: 2. Aplicacióndirecta de la Constitución.- Los derechos y garantías establecidas en la Constitución y en los instrumentosinternacionales de derechos humanos, serán de directa e inmediata aplicadón por y ante cualquierservidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.19 Se giró la Boleta Constitucional de Excarcelación el día 17 de marzo del 2014, (fojas 13 y 14 del Juicio No

824-13) fecha en que se resolvió sobre el presente recurso de casación en audiencia oral, pública ycontradictoria, conforme obra del acta respectiva y en donde se ordenó la inmediata libertad del procesado.

19

CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA

cancelan todas las medidas de carácter personal y real que pesen en

contra del hasta hoy procesado dentro de la presente causa. Devuélvase

el proceso al juzgador de origen para los fines legales pertinentes. Actúe la

doctora Silvia Jácome Jiménez, Secretaria Relatora Encargada de la Sala

con acción de personal No. 8339- DNP- QQ de fecha 18 de junio de 2013.

Notitíquese y cúmplase.-

Dra. GlaJueza

s án Sierracional.e

CERTIFICO. -

Dra. •me Jiménez

Secretaria Relatora (e)

y

RAZÓN: En esta fecha a partir de las quince horas quince minutos,notifico medidnte boleta con la sentencia que antecede~M1i~orFISCAL GENERAL DEL ESTADO en el casillero Judicial N° 1207; al s&.rPROCURADOR GENERAL DEL ESTADO enyYcasillero Judicial N° 12•0; alCONSEP en el casillero Judicial N° 1224; a WILLIAM ANDRÉS PAUTEENCAL~pKo WILLIAM ANDRES PAUTA ENCALADA en el casillero judicialN° 5914’y dirección de correo electrónico imartinez1008@ydf~o.com deldoctor Jesús Martínez y en el casillero Judicial N° 1 1~’í’y dirección decorreo el~ctronico drefoa@hotmail.com del doctor Freddy Ochoa.Quito, 216e julio de 2014. Certifico:

ra. Silvia Jácome JiménezSECRETARIA RELATORA E