Causa Especial 20907/2017

Sala Penal

Tribunal Supremo

AL ILMO. SR. INSTRUCTOR

, Procuradora de los Tribunales y del Sr. ORIOL

JUNQUERAS VIES, cuyas demás circunstancias obran en la Causa

Especial de referencia, como mejor en Derecho proceda, DIGO:

Que me ha sido notificado el Auto de fecha 4 de diciembre de 2017 de

denegación de Libertad Provisional y mantenimiento de la Prisión

Provisional sin fianza, resolución contraria a Derecho y gravosa para los

intereses de esta parte y frente a la cual interpongo el presente RECURSO

DE APELACIÓN que fundamento en las siguientes

ALEGACIONES

PRIMERA.- REVISIÓN DE LA SITUACIÓN PERSONAL

La resolución recurrida resulta bastante explícita en cuanto a los motivos

por los que el Excmo. Sr. Instructor entiende que concurren riesgos que la

prisión provisional está destinada a evitar. Pese a no compartir el criterio

del Magistrado a quo en todo aquello que se refiere a la concurrencia de un

riesgo de reiteración delictiva, hemos de empezar recalcando que es el

propio Instructor quien defiende que la prisión provisional no se

fundamenta ni en el riesgo de fuga (Fundamento Jurídico 3º punto 2º) ni en

el riesgo de ocultación de pruebas (Fundamento Jurídico 5º).

Pese a que habremos de centrarnos, por tanto, en discutir la pretendida

existencia de un riesgo de reiteración delictiva relevante, no podemos dejar

de señalar al inicio del presente recurso el hecho de que mi mandante se

halla constituido en prisión desde hace ya más de UN MES y que ello es

motivo suficiente (y en ocasiones el más importante) para efectuar una

tarea de revisión de la medida.

Como se decía en nuestra solicitud inicial de libertad provisional, el

principio favor libertatis inspira nuestro sistema penal y así el artículo

502.2 LECr establece que la prisión provisional sólo se adoptará cuando

sea objetivamente necesaria (…) y cuando no existan otras medidas menos

gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan

alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional. Y según el

artículo 504.1 LECr la prisión provisional sólo durará el tiempo

imprescindible para alcanzar cualquiera de sus fines y de conformidad con

el artículo 528 la autoridad judicial dilatará lo menos posible la detención y

la prisión provisional de los inculpados o procesados.

La motivación de un Auto que tiene por objeto analizar la situación

personal de un investigado por un delito grave debe ser en todo caso

detallada, racional y objetiva. Todo ello es necesario para permitir conocer

las razones que justifican tal decisión. El Excmo. Instructor, por tanto, está

obligado a objetivar los indicios del delito que se imputa al Sr. Oriol

Junqueras, expresando los criterios de valoración seguidos y argumentando

por qué considera que tales delitos le son atribuibles. Solo así es posible el

control intersubjetivo sobre el fundamento de su decisión.

La importancia de exteriorizar con claridad cuáles son los indicios que

conforman el delito que se le atribuye inicialmente al Sr. Junqueras reside

sobretodo en el derecho que tiene el investigado a defenderse de cada uno

de ellos y en conocer la calidad de los mismos, para así entender qué

motiva la decisión final.

La existencia de indicios del delito que se le atribuye a mi mandante serían

presupuesto necesario para poder acordar la prisión provisional pero nunca

suficiente, puesto que en segundo lugar debe constatarse que la finalidad

que se persigue con la privación de libertad tiene un fin legítimo según lo

establecido en la LECr y que éste sólo puede evitarse mediante tal

privación de libertad.

A los efectos del presente recurso interesa, por tanto, analizar la existencia

o no de indicios de la comisión de delitos, así como la existencia de riesgo

de reiteración delictiva.

No podemos dejar de decir, en congruencia con nuestras repetidas

solicitudes, que la decisión de prisión la toma un órgano jurisdiccional

incompetente a juicio de esta parte. Lo reiteramos por buena fe procesal y

para no dejar pasar ninguna oportunidad de decirlo, pero en todo caso el

cuestionamiento de la competencia jurisdiccional es algo que ya se ha

planteado anteriormente y que se contiene en anteriores recursos

formulados por esta parte.

SEGUNDA.- CUESTIONAMIENTO DE LA IMPUTACIÓN

Es evidente que tanto el Excmo. Instructor como esta Excma. Sala han

efectuado un juicio inicial de verosimilitud de la imputación. Pero esta

parte está en todo su derecho de cuestionarla, no sólo porque entendamos

que no encuentra ningún tipo de fundamento indiciario, sino porque el

trance en el que debemos analizar la imputación exige mucho más que ese

inicial juicio de verosimilitud. El propio Auto del Instructor de 9 de

noviembre (que se cita también en la resolución ahora impugnada)

establecía que “al tiempo de analizar la restricción de derechos se necesitan

mucho más que sospechas” que es otra forma de decir que se exige un

juicio reforzado al de admisión de querella para determinar la prisión

provisional de un ciudadano.

Pues bien, esta defensa se alinea con la crítica generalizada que se ha

efectuado desde muchos sectores jurídicos con relación al encaje de los

hechos objeto de imputación en los delitos que se atribuyen a mi mandante.

La crítica a la ausencia de indicios de criminalidad la formulamos no ya

únicamente como forma de discutir la concurrencia de un riesgo de fuga

derivado de la gravedad de los hechos, sino como fórmula de atacar a los

presupuestos mismos de la medida y, también, como crítica al análisis del

riesgo de reiteración delictiva que se desarrollará en la siguiente alegación.

El Auto se centra en las imputación más grave, el delito de rebelión, del

que, a juicio de esta parte, se confunde de forma flagrante su estructura y

espíritu.

La lectura del Auto, como sucedía también respecto del Auto de 9 de

noviembre, da a entender que la persecución de determinados objetivos

políticos, como pueden ser los que contradicen el texto constitucional de

forma más o menos importante, es ya de por sí una conducta delictiva, pero

ello resulta contrario no sólo a la legislación penal sino a la constitucional:

el delito de rebelión tiene que ver con el ejercicio de la violencia y no con

la ideología política.

La persecución de la independencia de una parte del territorio mediante el

alzamiento violento es delito. Hacerlo por la vía pacífica es, no sólo

perfectamente legítimo, sino que es algo que la propia Constitución

promueve de acuerdo con la máxima acuñada por el Tribunal

Constitucional de que España no es una democracia militante.

La disidencia política es un valor. La protesta es un valor. La discusión es

un valor. La violencia no lo es.

Esta Excma. Sala no puede asumir la criminalización del proyecto político

independentista ni algunos de los términos ambiguos que utiliza la

resolución recurrida, como los que culpabilizan a las movilizaciones

sociales, confundiendo la persecución de un ideal legítimo con los medios a

través de los que se hace.

No podemos, por tanto, estar más en desacuerdo con el análisis efectuado

en el Auto sobre la existencia de indicios de criminalidad, máxime cuando

la instrucción ni tan siquiera ha empezado, y los datos que se manejan en

el Auto son juicio apriorísticos basados en las manifestaciones de la

querella y en elementos que nunca han sido sometidos a contradicción ni

análisis y que no han podido ser confrontados aún con ningún elemento

probatorio de descargo.

Y tenemos que decirlo de forma clara para evitar cualquier ambigüedad:

nada de lo que se describe en la querella ni en el Auto puede encajar dentro

del tipo penal de rebelión violenta. Hacerlo no supone solamente forzar el

derecho penal sino atentar contra múltiples principios, como el de estricta

protección de bienes jurídicos, de subsidiariedad, de responsabilidad por el

hecho, etc.

Para evitar reproducir argumentaciones ya presentadas en anteriores

escritos, solamente habremos de adherirnos a distintos argumentos de

autoridad que han defendido públicamente la atipicidad de los hechos

analizados, desde la opinión del propio legislador redactor del tipo (Don

Diego LÓPEZ GARRIDO) hasta asociaciones de Jueces; la también

autorizada voz del Abogado del Estado Sr. DOMÍNGUEZ LUIS que

explicaba, como no podía ser de otra forma, la atipicidad penal de la

proclamación pacífica de la independencia, más allá de los efectos jurídicos

que ello pueda tener desde el prisma del derecho constitucional o

parlamentario, etc.; o la opinión que recientemente publicaban más de un

centenar de profesores de derecho penal bajo la iniciativa de ÁLVAREZ

GARCÍA y MAQUEDA ABREU.

Repitámoslo: no sólo son los derechos civiles y políticos reconocidos

internacionalmente los que protegen al disidente político, también lo hace

la propia Constitución Española. Es el texto constitucional quien protege

a los independentistas.

Y hemos de sumar a dicha crítica inicial la que se refiere a la inexistencia

de cualquier juicio de imputación mínimamente desarrollado, más allá de

una artificial vinculación entre los investigados y unas supuestas

“explosiones violentas” (página 6 del Auto) que ni se han producido ni

nunca se producirán. Lo que se describe en la querella (y se asume en el

Auto) no son explosiones violentas, ni actos de violencia atribuibles a los

investigados, ni existe concierto de voluntades ni propósito de actuar de

forma violenta.

Nadie podrá nunca calificar de violento el proceso político vivido en

Cataluña so pena de relativizar de forma muy peligrosa el concepto jurídico

penal de violencia, con consecuencias funestas para el sistema de justicia, y

con el peligro de tornar en delictivo lo que hasta ahora era el ejercicio de

derechos civiles: expresión, reunión, manifestación y voto.

Entrando en el análisis de la resolución recurrida, en ningún caso se

describe en qué consistiría esa supuesta “explosión violenta” (cuya

posibilidad de causación futura supuestamente es la que motiva la prisión),

de qué manera mi patrocinado puede intervenir para que ese peligro

concreto pueda materializarse, y ello analizando sus concretas

circunstancias actuales como investigado, las de las demás investigados

también sometidos al control ya judicial, y la situación política actual.

El Auto atribuye a los investigados (no individualizando en ningún caso,

bajo el pretexto de atribuirles formar parte de un grupo) haber ejercido

violencia tal y como entiende que se desprende de un documento llamado

ENFOCATS.

La fundamentación judicial en dicho documento, como también se hace

respecto a otro de la ANC, no es otra cosa que la búsqueda de elementos

que corroboren una posición preconcebida (prejuzgada).

Con independencia de que desde este mismo instante se manifiesta

categóricamente que el Sr. Junqueras desconocía completamente la

existencia de tal documento y que, por la información recabada en su

entorno, dicho documento no ha sido realizado por ninguno de los

investigados ni por encargo de los mismos, se convendrá que para que un

documento contenga una mínima verosimilitud debería contrastarse con la

realidad objetiva, sin especular. Pues bien, comparando dicho documento

con la realidad objetiva, vemos que, por ejemplo, el referéndum del día 1

de octubre de 2017 no está ni tan siquiera contemplado. ¿Alguien cree

desde la más honesta convicción que si ese documento fuera real y

supusiera una hoja de ruta de lo que se iba a realizar, no contemplaría el

referéndum de autodeterminación?

Y aquí sí tenemos que hacer una reflexión: si el proceso penal que ahora

comienza ante el Tribunal Supremo no ofrece la garantía que se analizaran

las diligencias de prueba de la forma más neutra posible no hay posibilidad

efectiva de que las defensas puedan tener un juicio justo. Para que ello sea

posible, tan importante puede ser investigar una hipótesis planteada por la

acusación, como investigar la contraria y por tanto la nula fiabilidad de la

información contenida en tal documento.

Téngase presente que, al menos en el proceso penal, se exige no sólo la

aplicación de una ley fenoménica causal, sino también, adicionalmente, la

exclusión razonada de todas las explicaciones causales alternativas

(PAREDES), de lo contrario, en un eventual hipotético juicio, habría de

aplicarse, como señala IGARTUA SALAVERRÍA, obligatoriamente, el

principio in dubio pro reo.

El análisis del documento ENFOCATS es, por tanto, uno de los mayores

errores jurídicos y de valoración del Auto. Su carga indiciaria no se deriva

más que del voluntarismo de las acusaciones y es, por tanto, nula.

El principio de legalidad impone que todos los elementos del tipo, y aquí la

violencia en el delito de rebelión, hayan de acreditarse conforme a

parámetros cognoscitivos de naturaleza objetiva. Es obvio que conocemos

que ahora estamos en el terreno de indicios, pero no por ello y para acordar

la prisión provisional se requiere que los mismos se alejen de los meros

presentimientos o augurios (así lo manifiesta el propio Auto recurrido).

En la página 21 del Auto se contempla la relación de los hechos que

supuestamente pusieron en riesgo – o materializaron incluso- la violenta

explosión social que contemplamos, habiendo llegado estos encausados

incluso a intervenir en su ejecución material.

Se dice, en primer lugar, que han existido movilizaciones públicas

impulsadas por los Sres. Jordi Sánchez y Jordi Cuixart en representación de

las asociaciones Assemblea Nacional Catalana y Omnium Cultural y que se

ha hecho sabiendo que en las últimas congregaciones, aunque la mayor

parte de los ciudadanos reunidos iban a actuar únicamente impulsados por

su convencimiento ideológico y que estarían firmemente comprometidos

con evitar cualquier tipo de agresión o violencia, se iban a infiltrar

necesariamente numerosos comportamientos agresivos (el subrayado es

nuestro).

Esta afirmación esconde presunciones o deducciones infundadas sin

soporte real alguno y que se basan en un planteamiento meramente

especulativo, que difícilmente puede tener ningún efecto sobre nuestro

mandante.

¿Qué hechos indicarían que conocía el Sr. Oriol Junqueras o incluso

cualquier investigado, que se iban a infiltrar necesariamente numerosos

comportamientos agresivos? ¿Qué concretos infiltrados? ¿Qué concretos

comportamientos agresivos?

Pero es más, debemos completar esas afirmaciones con las que realiza, en

clara contradicción de fundamento, el propio Auto en su página 7 donde el

Excmo. Instructor reconoce que también resulta evidente que el civismo

acompañó a las decenas de miles de ciudadanos que se movilizaron ante

los numerosos llamamientos políticos que recibieron (de lo que era prueba

incontestable los limitados efectos lesivos y dañinos surgidos de unas

movilizaciones multitudinarias).

Todos los ejemplos que se hacen constar en el Auto como manifestaciones

de violencia atribuibles a los investigados (sin especificar a quién y por

qué) son genéricos e imprecisos y no pueden calificarse más que de

especulaciones. Se habla de la convocatoria por parte de los líderes de las

asociaciones ciudadanas del asedio de decenas de miles de manifestantes

ante la comisión judicial que ejecutó el registro de las instalaciones de la

Consejería de Economía de la Generalitat, así como la “dirección de las

masas” durante las 19 horas que duró el cerco modulando los actos de

violencia que se desplegaron y facilitando finalmente la salida de la

comisión judicial gracias a un pleno dominio de lo acontecido. Se dice,

también, que a tales hechos “violentos” acudió el propio Sr. Oriol

Junqueras y que se vieron propiciados porque las fuerzas encargadas del

orden público –que estaban bajo la responsabilidad de Joaquim Forn i

Chiariello- favorecieran o no desplegaran ninguna actuación que pudiera

ponerles término.

Pues bien, ¿qué delito es convocar una manifestación de protesta a una

actuación policial el día 20 de septiembre, en el caso de que fuera cierto

que lo hicieron tales investigados? (según documentación adjuntada a la

causa la convocatoria la hicieron múltiples organismos de forma

espontánea y no precisamente las entidades ANC y OC).

¿Qué significa “hechos violentos a los que acudió Oriol Junqueras”?

Primero se nos tendrá que explicar a qué hechos violentos se refiere el

Auto, a qué hora llegó el Sr. Oriol Junqueras a la Conselleria, qué

intervención tuvo en los supuestos hechos que se dice ocurrieron, cuándo

marchó, etc.

No se le escapará a la Excma. Sala que alguna relevancia tendrá el hecho

de que la Conselleria de Economía fuera donde desempeñaba sus funciones

el investigado Sr. Junqueras, por lo que acudir al “lugar de los hechos”,

podría interpretarse con algo más de neutralidad como “acudir al lugar de

trabajo” puesto que, en realidad, lo que hizo precisamente mi mandante es

ir simplemente a constatar qué ocurría en la Conselleria y ello no le

convierte en autor ni en partícipe de ningún delito de rebelión ni de

sedición.

De ninguno de los hechos que describe el Auto y que califica de

“violentos” (obstaculizar el registro de una empresa, cortes de carreteras,

escraches, actos de resistencia pasiva) se efectúa ningún tipo de juicio

sobre por qué el Sr. Junqueras tendría una posición de dominio, qué

órdenes habría dado o qué intervención tuvo respecto a tales hechos.

En definitiva, el Auto asume hechos más que cuestionables y les otorga un

significado como indicios que no tienen. Esos mismos hechos no son,

además, integrantes de ningún delito de rebelión, ni se razona con qué tipo

de relación de imputación se hallan con respecto al investigado Sr. Oriol

Junqueras.

Al tiempo de analizar la conveniencia de mantener la medida cautelar, por

tanto, la premisa sobre la existencia de indicios de criminalidad suficientes

respecto de un delito gravedad es mucho más que cuestionable.

TERCERA.- ERRÓNEA VALORACIÓN DEL RIESGO

Resulta muy interesante el abordaje que efectúa la resolución en lo que

atañe al análisis de riesgos y, concretamente, al de reiteración delictiva.

Aparte de lo manifestado respecto del análisis de la imputación, ésta, y no

otra, es la clave del Auto, la razón de ser del mantenimiento de la prisión y

uno de los objetivos a rebatir por esta defensa.

El planteamiento que se efectúa en el Auto se acerca mucho a las teorías de

valoración de riesgos o mapa de riesgos que tan de moda resultan hoy día

con el advenimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica y los

modelos de prevención de riesgos penales o compliance.

El análisis de riesgos penales, como cualquier análisis de riesgos legales,

sigue el consabido esquema de evaluación de la probabilidad y el impacto,

variables que se relacionan para determinar (en ocasiones a través de un

Mapa de Riesgos) la criticidad de determinado riesgo y la necesidad, por

tanto, de establecer medidas para evitarlo.

La prisión provisional, según la resolución recurrida, sería la medida de

prevención del riesgo de reiteración delictiva valorado a través del juicio de

probabilidad e impacto. Pero la resolución no efectúa debidamente ese

análisis de riesgos ni lo explicita de forma correcta. La Sala tiene

oportunidad de revisar dicho análisis de riesgos, siempre con aplicación del

principio favor libertatis, para determinar la necesidad de adoptar una

medida cautelar menos gravosa que la que pende sobre el Sr. Oriol

Junqueras.

A) El análisis de riesgos no es explícito.

Como ya se avanzaba, el Auto efectúa una alusión genérica a todos los

investigados, como si actuaran con una sola voz, y olvidando la exigencia

del derecho penal de concretar la responsabilidad individual de cada uno de

ellos, de la misma forma que debe concretarse en cada uno de los

investigados el concreto riesgo de reiteración que se les atribuye.

Lamentamos, de entrada, que el Auto no transcriba ni haga referencia a las

manifestaciones individuales de lo que el Sr. Junqueras declaró el pasado

día 1 de diciembre, y no tanto porque sean más o menos trascendentes en

relación a este punto, sino porque hacer lo contrario indica el peligro que

puedan analizarse los hechos como un “todo” sin individualizarse las

conductas ni los riesgos, con la consecuente merma de las garantías de las

defensas.

Pero lo que resulta relevante del Auto es que, en su continua comparación

(auto-comparación) con el precedente de fecha 9 de noviembre, no se

consigue explicitar debidamente la diferencia de trato entre los miembros

de la Mesa del Parlament y, por ejemplo, nuestro mandante.

Para los miembros de la Mesa sí cobran importancia las afirmaciones

conforme cualquier actuar en una futura actividad política será conforme a

la legalidad. Por el contrario, el Auto justifica la apelación al riesgo de

reiteración delictiva en el delito para nuestro mandante vinculándolo a la

necesidad de valorar y medir la magnitud de los daños frente al peligro que

se identifica en la norma procesal, frase cuya vaguedad resulta evidente.

La resolución judicial debe expresar de forma suficientemente entendible

las razones que llevan a determinar el mantenimiento de la prisión, no sólo

por el simple hecho de que estamos ante un Auto, necesariamente

motivado, sino por la importancia caudal de hacerlo cuando se está

analizando una medida cautelar personal.

Pues bien, el análisis del riesgo de reiteración delictiva se vincula a dos

elementos: la actual pervivencia de opciones políticas en pro de la

independencia de Cataluña y la existencia de un documento llamado

“Enfocats”, sin que se pueda discernir exactamente de qué forma y sobre

qué aspectos de la valoración de riesgos inciden dichos elementos.

Contrariamente a la importancia que se dá en la resolución al juicio de

probabilidad e impacto de riesgos, no se define en la resolución qué grado

de probabilidad concurriría en el supuesto de autos y respecto al

investigado Sr. Junqueras. Por más importante que sea el “impacto” del

riesgo, una probabilidad nula, escasa o moderada supondría la falta de

necesidad de establecer medidas correctoras o de prevención o, en todo

caso, de aminorar su gravedad. Ese ejercicio de motivación no se produce

en el Auto recurrido.

Y ello, además, sin que se explicite por qué la persecución de un objetivo

político per se resulta en un riesgo penalmente relevante cuando dichos

objetivos están no sólo protegidos en el sistema democrático español sino

incluso promocionados por su texto constitucional.

Ya se ha hecho sobrada referencia al documento ENFOCATS del que sólo

cabe decir que su transcendencia para el Auto recurrido sólo es equiparable

a la falta de corroboración absoluta de su carácter relevante o genuino con

respecto a los conductas investigadas desde un punto de vista objetivo. Esa

suerte de “hoja de ruta” apócrifa y descontextualizada de la realidad nos

recuerda más a la noción de sospecha y augurio que a la de indicio

objetivo.

En resumen, el análisis de riesgos no se explica de forma debida en la

resolución recurrido. No se exterioriza cómo podría llegar a cometerse por

parte del Sr. Oriol Junqueras un delito de rebelión en las actuales

circunstancias, en connivencia con quién, en qué condiciones y en qué

hechos objetivos, racionales y actuales se basa para sostener que ello es

posible.

B) El análisis de riesgos no es objetivo.

Ciertamente el Auto asume conclusiones que la Excma. Sala no podrá

corroborar desde un análisis basado en indicios y razones.

No puede existir riesgo de reiteración cuando la persistencia en la acción

unilateral, si ello es un elemento para sospechar de riesgos futuros, se basa

en percepciones subjetivas y no en realidades. La realidad es que el

escenario político actual es el de acatamiento del 155 CE, el de

sometimiento a un proceso electoral, el del cese del gobierno de la

Generalitat, y el de la propuesta (como mínimo en lo que atañe a mi

mandante) de escenarios de diálogo y resolución bilateral de conflictos

políticos.

Opinar lo contrario (defendiendo la existencia de riesgo de reiteración) es

desconocer la situación política actual y desconfiar de la efectividad de los

instrumentos políticos y jurídicos aplicados y disponibles para el Estado.

Determinar la libertad de mi mandante es promover la soltura de una

persona pacifista. Si el Sr. Junqueras ha de tener algún papel en política

es, precisamente, el de trabajar en contra de lo que representa la acción

violenta.

Objetivamente, pues, la libertad de mi mandante es compatible y juega a

favor de la contención de cualquier riesgo de “explosión violenta”.

Y también objetivamente el cese del gobierno catalán se produjo por

mecanismos muy distintos de los de la prisión provisional, como conoce

sobradamente la Sala.

Como se ha avanzado, el Auto no acaba de definir el papel que los

investigados tuvieron en la causación de actos violentos, pues al parecer el

“dominio del hecho” se vincula tanto a la incitación de la población como a

su contención, como se dice explícitamente respecto de algunos

investigados con relación a la manifestación del día 20-S en la que al

parecer habrían sido los que habrían “resuelto” la situación sin que se

hubiera producido violencia alguna.

Pero es que el Auto es, además, contradictorio.

Lo primero que destaca el Auto es la inexistencia de riesgo de fuga de los

investigados y concretamente de mi mandante, manifestando que se

observa su disposición por atender los llamamientos judiciales que se les

han cursado hasta ahora. El magistrado admite también que aunque ello

no aporta ninguna certeza para el futuro, si es el empírico reflejo de que

libremente rechazaron la huida que emprendieron otros encausados.

También valora el magistrado una opción de presencia que refleja también

su incorporación a diferentes candidaturas políticas, a fin de participar en

las elecciones autonómicas que tendrán lugar el día 21-D y poder

desarrollar la actividad parlamentaria que de esas elecciones pueda

derivarse.

La consecuencia lógica de tales consideraciones es que el Magistrado opta

por confiar a priori en que el Sr. Junqueras respetará la legalidad cuando es

citado por parte de la autoridad judicial, al no situarse fuera del alcance la

misma y que tiene por objetivo participar en elecciones autonómicas para

poder desarrollar la actividad parlamentaria que de esas elecciones pueda

derivarse.

Estas consideraciones entendemos que deben también tenerse en cuenta

para poder fundamentar que tampoco puede apreciarse en él un riesgo de

reiteración delictiva por cuanto quién respeta la legalidad para con el

procedimiento penal que se dirige contra él, lo hace con todas sus

consecuencias. Si se confía en el sometimiento al proceso del Sr.

Junqueras no resulta lógico no hacerlo en cuanto a su actividad política

futura, máxime ante la certeza de un estricto control jurisdiccional de sus

actividades.

C) La evaluación de riesgos no es actual.

La idea que se desarrollará es quizás el elemento más importante a discutir

y que demuestra de forma contundente la desproporción de la medida

adoptada.

Si el derecho tiene mecanismos de revisión de las medidas cautelares,

como asume el Auto impugnado, no tiene sentido efectuar un análisis de

riesgos situándonos en un futuro incierto. De igual manera que debe hacer

cualquier compliance officer cuando evalúa continuamente los riesgos

penales de una empresa, la Sala debe evaluar si a día de hoy hay riesgo de

reiteración delictiva puesto que es también hoy cuando se debe pronunciar

la Sala sobre la medida cautelar.

Dicho de otra forma, ya existe un remedio efectivo para el eventual riesgo

de reiteración que surja en el futuro: la revisión de la medida.

Pero a día de hoy el Sr. Oriol Junqueras es un ciudadano que se presenta a

unas elecciones, de resultado incierto (la Excma. Sala no es tampoco ajena

a las encuestas electorales) y su papel como actor político depende no sólo

de dichos resultados sino también de la concreción del proyecto político

que se proponga en su día.

Actualmente mi mandante, como candidato en campaña electoral, no

puede reiterar el delito y esa realidad es incontestable. Encarcelarle

preventivamente hoy por lo que pueda hacer en un futuro incierto ni es

proporcional ni acorde a Derecho, máxime cuando la determinación del Sr.

Junqueras con un programa político pacífico basado en el diálogo es firme

y real.

Cualquier resultado electoral supondrá, con alta probabilidad, que el Sr.

Junqueras no asuma ninguna responsabilidad política en varios meses y no

puede mantenerse en prisión a un actor político durante toda la campaña y

durante los meses en que se pueda demorar la conformación de un

Gobierno, puesto que durante ese tiempo no existe riesgo de reiteración.

D) Han sido omitidos factores relevantes para el análisis de riesgos.

En último lugar debe resaltarse que el análisis de riesgos es criticable

porque no valora factores relevantes para la determinación del impacto

del riesgo como son la existencia de otros derechos e intereses legítimos

cuya valoración resulta transcendental.

Sabe la Sala que la lesividad (el impacto del riesgo) se mide por diferentes

factores. En ocasiones la doctrina resalta que la valoración del impacto del

riesgo es menor cuando la conducta analizada (arriesgada) es útil o

socialmente adecuada. Dicha idea también se relaciona con el concepto de

“riesgo permitido”.

Otra forma de aproximarnos a dicha idea, y que es la que esta parte cree

que la resolución omite, tiene que ver con la tutela de derechos e intereses

legítimos que se producirían en caso de aminorar la medida cautelar que

pesa sobre mi mandante.

Afirmamos rotundamente que no existe riesgo de reiteración delictiva, pero

incluso en la negada hipótesis de que se pudiera así entender por la Sala ad

quem, ha de valorarse también al tiempo de efectuar el juicio de

proporcionalidad la necesidad de proteger con la libertad del investigado

los derechos a la defensa y a la participación política que se alegaron en

nuestro inicial escrito de solicitud de libertad.

La Sala no puede hacer omisión de tales datos como ha hecho el Auto

recurrido que ni los valora (como en lo relativo al derecho a preparar

debidamente la defensa) o lo hace de forma superficial (derecho a la

participación política).

Como conoce perfectamente la Sala, las medidas cautelares personales

deben tener en cuenta las repercusiones que puedan generar en el

encausado de acuerdo con sus concretas circunstancias (502.3 LECr) y la

concreción de dicho juicio de proporcionalidad es una tarea de

individualización sumamente importante.

El Sr. Junqueras tiene derecho a participar de los actos de campaña, así

como tendrá derecho a ejercer la representación política de los ciudadanos

si resultase escogido, como diputado o como Presidente del Gobierno.

El derecho a la participación en asuntos políticos está reconocido en el

artículo 23 CE y, asimismo, el artículo 3 del Protocolo 1º CEDH establece

lo que se ha venido en llamar “derecho a elecciones libres”, derecho de

construcción fundamentalmente jurisprudencial que encuentra en la

STEDH Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica uno de sus grandes hitos al

desarrollar el significado y alcance de tal derecho que incluye no sólo el

derecho al desarrollo de elecciones libres, sino también el derecho al

sufragio universal, el derecho a votar y a ser votado (sufragio activo y

pasivo).

Las Sentencias del TEDH a las cuales el Auto recurrido hace referencia, no

presentan relación alguna con el caso de autos ni sus supuestas

“restricciones” presentan analogía con el caso de autos. En realidad los

precedentes no son más que la reiteración de los principios de Mathieu-

Mohin (a los que expresamente se remiten) y que establecen que, como no

podía ser de otra forma, los Estados pueden aplicar limitaciones al derecho

de sufragio mientras “no se reduzca ese derecho hasta afectar a su

efectividad”.

En el caso Gitonas y otros c. Grecia los demandantes planteaban que la

anulación de su elección por parte del Tribunal Supremo especial no había

respetado el derecho del cuerpo electoral a elegir libremente a sus

representantes y, en consecuencia, su derecho a ser elegidos.

En Matthews c. Reino Unido la demandante alegaba que la falta de

organización de elecciones al Parlamento Europeo en Gibraltar era

constitutiva de una violación de su derecho a participar en la opción al

cuerpo legislativo.

En Labitia c. Italia el demandante se quejaba de tratos inhumanos y

degradantes que alegaba haber sufrido durante su detención y de la pérdida

del derecho de voto como consecuencia de las medidas de prevención que

le fueron impuestas.

La discusión en el supuesto que ahora nos ocupa es completamente distinta.

El Excmo. Sr. Instructor, lejos de valorar la afectación que sobre el derecho

de sufragio pasivo del investigado supone la prisión provisional, asume que

el Sr. Junqueras no pueda participar en las próximas elecciones al

Parlament de Cataluña bajo el argumento, poco más desarrollado, de que el

derecho de sufragio pasivo no es un derecho “absoluto”.

Los procesos electorales deben discurrir con escrupuloso respeto a la

igualdad de armas y al fair play, para que la ciudadanía pueda acceder en

igualdad de condiciones a las propuestas de los candidatos, objetivo éste

que forma parte de los principios democráticos que inspiran el texto

constitucional.

Por ello, no puede obviarse que la situación de encarcelamiento del Sr.

Oriol Junqueras está ya teniendo efectos muy relevantes en el ámbito de la

campaña electoral y, por ende, en la conformación libre de la voluntad

popular a través de las elecciones.

Y esta Excma. Sala no puede dejar de valorar, corrigiendo así la resolución

que impugnamos, la conveniencia de decretar la libertad provisional en lo

tocante a la protección del derecho a la defensa y a un proceso con todas

las garantías dadas las condiciones en las que se encuentra mi mandante,

relacionándolas con la existencia de una imputación penal gravísima.

El Sr. Junqueras vería garantizado su derecho a participar en condiciones

en el proceso penal si pudiera hacerlo en libertad, sin las evidentes

dificultades que conlleva la articulación de una tarea defensiva en situación

de prisión provisional, alejado centenares de kilómetros de su letrado, con

las dificultades de trabajo en las condiciones en las que las comunicaciones

penitenciarias se desarrollan.

Tampoco debe pasarse por alto que, pese a la reciente acumulación de las

DP 82/2017 del Juzgado Central de Instrucción nº3, existen aún

procedimientos con objeto idéntico o análogo (en cualquier caso

concurrente) con la presente Causa Especial y, en concreto, las Diligencias

Previas 3/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya o las

Diligencias Previas 118/2017 del Juzgado de Instrucción nº13 de

Barcelona. La existencia de dichos procedimientos paralelos aboga

nuevamente por extremar la prudencia si no se quiere generar nuevamente

indefensión, puesto que se podría producir la situación que el propio

Instructor preveía en el último párrafo del Fundamento Jurídico Cuarto del

Auto de 24 de noviembre (página 10) donde literalmente se decía que el

mantenimiento de una instrucción separada cuando ya se aprecian los

elementos que justifican su unificación, comportaría que los encausados en

cada uno de los procedimientos incoados, permanecería ajeno a la labor

investigativa y de recopilación de fuentes de prueba que se despliegue en el

proceso paralelo, comportando, de facto, la restricción del derecho a

intervenir en una instrucción que operará finalmente en el esclarecimiento

de su propia responsabilidad.

El derecho a la defensa, al juicio justo o la prohibición de indefensión no

son fórmulas retóricas sino contenido esencial del Estado de Derecho así

como de los derechos y principios del derecho internacional de los estados

democráticos. El derecho al juicio justo previsto en el artículo 6 CEDH,

según el TEDH, debe examinarse “como un todo” y tener en cuenta todas

las circunstancias que puedan influir en el proceso.

El artículo 24 CE consagra el derecho a la tutela judicial efectiva así como

la prohibición de la indefensión. La indefensión se origina cuando se

limitan los medios de defensa a una de las partes sin que le sean

directamente imputables las causas de dicha privación o limitación.

Como ha reiterado el Tribunal Constitucional la indefensión es una noción

material que se caracteriza por suponer una privación o minoración

sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los

principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o

dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en

el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición

contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales (por

todas la STC 40/2002).

La jurisprudencia del TEDH ha desarrollado con profusión el alcance del

derecho al juicio justo con relación a la tarea técnica de defensa, así los

investigados deben tener la oportunidad de organizar su defensa de forma

apropiada y sin restricciones para poder ofrecer cualquier elemento

relevante de defensa ante el Tribunal que pudiera influir en el resultado

del proceso (Gregačević c. Croacia).

Aunque resulta importante dar rapidez al proceso, ello no debe hacerse a

expensas de los derechos procesales de una de las partes (OAO

Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Rusia).

Finalmente sólo decir que la ley da la oportunidad a la Sala de apelación de

establecer múltiples alternativas a las de prisión provisional sin fianza. Así

también lo afirmaba en su Voto Particular el Magistrado DE PRADA al

Auto de 6 de noviembre pasado de la Sección Segunda de la Sala Penal de

la Audiencia Nacional (resolución dictada en las Diligencias Previas

82/2017 que ahora han sido acumuladas al presente procedimiento) cuando

se decía que ni por la gravedad en sí de los hechos entendidos y valorados

jurídicamente, ni por las circunstancias personales, comportamiento

procesal, ni por la ausencia pronósticos negativos consistentes y

verdaderamente razonados relativos a los riesgos procesales, debería

haberse mantenido la medida cautelar de manera incondicional, cuando

podían haberse establecido medidas cautelares alternativas a la prisión

con suficiente previsible eficacia para conjurar los posibles riesgos

existentes; lo que en definitiva hace a la prisión en ambos casos

innecesaria, inidónea como medida y desproporcionada.

Por lo anterior,

AL ILMO. SR. INSTRUCTOR SUPLICO: Que tenga por presentado este

escrito de recurso y le dé el trámite oportuno.

A LA SALA SUPLICO que estime el recurso interpuesto y, en sus méritos,

acuerde la LIBERTAD PROVISIONAL de mi mandante o,

subsidiariamente, el establecimiento de una medida cautelar menos gravosa

a la que actualmente ha sido sometido.

OTROSÍ DIGO PRIMERO que se solicita para la correcta sustanciación

del Recurso la celebración de VISTA con asistencia del investigado.

OTROSÍ DIGO SEGUNDO que como particulares a testimoniar para la

resolución del recurso y dada la circunstancia de que la causa se encuentra

en la sede el mismo órgano jurisdiccional que debe resolver, en Sala de

Apelación, dicho recurso es por lo que se solicita la puesta a disposición de

la Sala de la CAUSA COMPLETA o, subsidiariamente, los siguientes

particulares de las actuaciones:

- Auto de prisión provisional de 2 de noviembre.

- Recursos de reforma y apelación interpuestos contra el Auto de

prisión provisional.

- Auto de medidas cautelares del Instructor de fecha 9 de noviembre

de 2017.

- Escrito de solicitud de libertad de esta parte de fecha 27 de

noviembre de 2017.

- Acta de declaración o manifestaciones del Sr. Oriol Junqueras de

fecha 1 de diciembre de 2017.

- Resolución recurrida.

En Madrid a 7 de diciembre de 2017.

Ldo. Andreu Van den Eynde Proc. C