NIPO: 051-87-005-2 ISBN: 84-505-5397-0 D.L.: M-10181-1987 Imprime: H. de E. Minuesa, S. L. Ronda de Toledo, 24. 28005 Madrid.

LUIS ARROYO

DELITOS CONTRA LA HACIENDA PUBLICA

EN MATERIA DE SUBVENCIONES

MINISTERIO DE JUSTICIA CENTRO DE PUBLICACIONES

MADRID, 1987

A Francisco Muñoz Conde

Texto elaborado en el marco del Programa de investigación sobre «Delitos socio-económicos» de la Comisión Asesora de Investigación Científica y Técnica del Ministerio de Edu­cación y Ciencia (CAICYT), dirigido por el Profesor Doctor Marino Barbero Santos.

NOTA DEL AUTOR

Esta monografía sobre el fraude en materia de subvenciones públicas constituye el trabajo de investigación presentado al concurso para la provisión de la Cátedra de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha, juzgado por los profesores Barbero Santos, Gimbernat Ordeig, Beristáin !piña, Mir Puig y Quintero Olivares. A todos ellos agradezco el acceso a la Cátedra, así como a todos cuantos con su estímulo, su crítica y su amistosa comprensión lo hi­cieron posible y, en particular, a mi mujer, Carmen, y a mi hijo Luis.

El estudio sobre el fraude en materia de subvenciones ha sido realizado en el marco del Proyecto de investigación sobre los delitos socio-económicos que, patrocinado por la CAICYT, dirige mi Maestro don Marino Barbero Santos y en el que se integran también mis compañeros Ignacio Berdugo y Juan Terradil/os. El trabajo se ha realizado en su mayor parte en el Instituto de Derecho Penal Económico y Criminología de la Universidad de Friburgo de Brisgovia (Alemania Federal), acogido a la generosa hospitalidad científica y también familiar de su Di­rector, principal monografista del tema, don Claus Tiedemann, hospitalidad con la que nos honra desde hace años a un ya largo elenco de penalistas españoles. A su cordialidad se suma la del personal del Instituto, los Doctores Sieber y Dannecker, y las señoras Wihler, Bau­mann, Brandt y Kiippele. Todos ellos han sido de inestimable ayuda en mis estancias en la Universidad de la Selva Negra. Nada habría sido igual sin el privilegio de la amistad brindada a mí y a los míos por el Doctor Claus Schmeltzer y su esposa, Beate, de Merzhausen, a quienes adeudo mi acercamiento a la sociedad y a la cultura alemana, así como el conocimiento del mundo de los negocios en los que aparece el fenómeno objeto de estudio.

El del fraude en materia de subvenciones es tema inédito entre nosotros, de aquí las limita­ciones de esta primera monografía y, quizá, su posible mérito. Ya en prensa ha aparecido un amplio comentario de Carlos Martínez Pérez, que he podido tener en cuenta en las notas. Tampoco son muchos los estudios extrapenales sobre las subvenciones; a tal efecto he tomado como base en la valiosa monografía del administrativista de la Universidad de Zaragoza Ger­mán Fernández Farreres, quien tuvo la amabilidad de proporcionarme el original mientras es­peraba su publicación.

Mi agradecimiento también a don César Albiñana, director del Instituto de Estudios Fisca­les, por la atención prestada a mi manuscrito y, por último, a don Fernando Pastor, Secreta­rio General Técnico del Ministerio de Justicia, que ha tenido a bien acoger este trabajo entre las publicaciones del Ministerio.

Albacete, 23 de febrero de 1987.

INDICE

PARTE PRIMERA

Página

l. INTRODUCCION

l. El fenómeno subvenciona! .. .. .. .. ... .. .. .. . .. . .. .. .. .. . .. . .. .. . .. . .. .. . .. .. .. .. .. 17 2. Instrumentos de intervención del Estado en la economía .. .. .. .. .. .. .. .. .. 18

II. CONCEPTO DE SUBVENCTON PUBLICA

A. Elementos subjetivos: subvención pública a particulares ............... 23 B. Elementos objetivos .............. ... .. .. ... .... .. .. ..... ...... .. .. .. .. ............ 23

1. Atribución patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. No devolutiva o «a fondo perdido» .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. . . .. .. .. .. .. .. 24

a) beneficios fiscales .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . . . 25 b) devolución de impuestos .. .................. ......... .... .. .. ......... 26 c) créditos subvencionados .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. 27

3. Afectación a un fin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

111. EL FRAUDE EN MATERIA DE SUBVENCIONES. FORMAS DE AP A­RICION Y DIFICULTADES PARA SU PREVENCION

l. J<.:I sistema subvencional como factor criminógeno. Exposición al peli-gro y necesidad de protección del patrimonio subvenciona! . .. .. .. .. .. .. .. 31

2. Dañosidad social del fraude de subvenciones ... .. ........................ .... 32 3. Formas de aparición ............................................................... 33 4. Sistema de control y sanciones administrativas .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 36

IV. FRAUDE DE SUBVENCIONES EN LOS PAISES DE LA CEE

l. Tratamiento del fraude de subvenciones en los ordenamientos naciona-les •.•.....•.........•................................................................... 41

2. Subvenciones comunitarias y fraude .. .. .. .... ......... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 42 l. Política subvenciona! de la CEE .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 42 2. Fraude de subvenciones comunitarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

3. Política criminal de la CEE y del Consejo de Europa en materia de fraude de subvenciones .. ...... .. .... .. .. .. ...... .. ...... .. .. .. .... .. .. .. .. .... .. .. 43

V. EL FRAUDE DE SUBVENCIONES EN EL CATALOGO DE DELITOS ANTERIOR A LA REFORMA DE 1985

l. Fraude de subvenciones y malversación de caudales públicos............. 47 2. Fraude de subvenciones y apropiación indebida .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..... 48 3. Fraude de subvenciones y delito fiscal .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ...... .. .. .. .. .. .. .. 48

11

VI. EL FRAUDE DE SUBVENCIONES Y EL DELITO DE ESTAFA

Introducción ............................................................................. . l. La conducta engañosa .................................. : ........................ ..

l. Supuestos de la inexistencia de conducta engañosa ................... . 2. Engaño bastante .............................................................. . 3. El engaño por omisión ...................................................... .

2. Error de la víctima ................................................................. . 3. Acto de disposición patrimonial ............................................... .. 4. Perjuicio patrimonial ............................................................ .. 5. Dolo de engañar y error sobre los elementos normativos del tipo ...... .. 6. ¿Creación de un delito imprudente? ........................................... .

VII. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS PARA LA CONSTRUCCION DE UN DELITO DE OBTENCION O DISFRUTE FRAUDULENTO DE SUBVENCIONES

12

l. Formulación de la conducta engañosa ........................................ . 2. Renuncia al elemento error ...................................................... . 3. ¿Mantenimiento del perjuicio patrimonial? ................................. .. 4. El marco penal de la nueva figura de delito .................................. . 5. Incriminación de la conducta imprudente ................................... ..

RECAPITULACION ................................................................. ..

PARTE SEGUNDA

EL DELITO DE OBTENCION Y DISFRUTE FRAUDULENTO DE SUBVENCIONES PUBLICAS

Introducción ................................................................................. .

l. El bien jurídico protegido en el delito de obtención y disfrute fraudulento de subvenciones públicas .............................................................. .

1. La Hacienda Pública como bien jurídico ..................................... . 2. Bien jurídico de los delitos fiscal y contable .................................. . 3. Bien jurídico del delito de obtención y disfrute fraudulento de subven-

ciones ................................................................................. .

Il. Subvenciones y desgravaciones públicas como objeto de la acción .......... .. 1. Subvenciones públicas ............................................................ . 2. Desgravaciones públicas .......................................................... .

III. Sujeto activo ............................................................................ .

IV. Problema de la posición dogmática de la cuantía mínima y de sus conse-cuencias ................................•.•.........................•.............•........• 1. Determinación de la cuantía ..................................................... . 2. La cuantía mínima como condición objetiva de la punibilidad ..... .. 3. Consecuencias para el tipo subjetivo y para la punibilidad de las formas

imperfectas ......................................................................... :.

Página

51 55 55 56 57 60 63 64 70 73

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104

Página

V. Obtención fraudulenta de subvenciones y desgravaciones públicas ... .. .. .. .. . 105

l. Obtención falseando las condiciones requeridas para la concesión ...... 106 2. Obtención con ocultamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3. Relación entre falseamiento y ocultación con la obtención de la sub-

vención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 4. Consumación y formas imperfectas .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. . .. . 109

VI. Incumplimiento de las condiciones de la subvención con alteración sustan-cial de sus fines .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . 111

l. Desarrollo de una actividad subvencionada con fondos públicos .. .. . 112 2. Incumplimiento de las condiciones establecidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3. Alteración sustancial de los fines de la subvención.......................... 114 4. Relación entre alteración de los fines e incumplimiento. El momento

consumativo . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. 116

VII. Tipo subjetivo ............................................................................ . 116

VIII.

IX.

X.

XI.

E~<?URSU~:.El er~o~ sobre los elementos normativos del tipo. Entre dog-mahca y pohhca criminal ............................................................. .. l. Introducción ....................................................................... .. 2. Luces y sombras de la teoría de la culpabilidad en el Derecho Penal

económico ........................................................................... . 3. Lo peculiar del error sobre los elementos normativos del tipo. El ejem-

plo del deber tributario .......................................................... .. 4. Recapitulación ..................................................................... .

119 119

120

123 126

Penalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

Autoría y participación .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. . .. . .. .. .. .. . 128

l. Problemas que se plantean en el marco de la división del trabajo ... . .. .. 129 l. 0 Responsabilidad del partícipe no cualificado .. ................. ....... 129 2. º Responsabilidad de aquellos en cuyo nombre se actúa............... 130

2. Participación de terceros ajenos a la relación social del beneficiario de la subvención .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. . .. .. . 131

Unidad y pluralidad de delitos......................................................... 132

Concursos . . . .. .. .. . .. .. . . .. .. .. . . . . . .. . . .. . . . . .. .. . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

l. Fraude de subvenciones y falsedad documental .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. 134 2. Fraude de subvenciones y delito de estafa . .. .. .. . .. . .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. 137 3. Fraude de subvenciones y delito fiscal.......................................... 139

BIBLIOGRAFIA . ...... .. .. ........ ..... .. .. .. .... .. ..... ... ... .. . .. ........... ......... 141

13

PARTE PRIMERA

l. INTRODUCCION

1. EL FENOMENO SUBVENCIONAL

El fenómeno subvenciona! aparece como un elemento esencial de la actividad económica general con la profunda transformación del Estado que trae consigo la crisis del Estado liberal. Su origen se encuentra en las técnicas de fomento que apa­recieron ya en el propio seno del Estado del liberalismo económico. Pero su afirma­ción y desenvolvimiento tienen lugar sobre todo con el nuevo papel que, tras la II Guerra Mundial, adopta el Estado en el sistema capitalista (1). La intervención del Es­tado en la economía se convierte en pieza fundamental del sistema y de su supervi­vencia (2), y las constituciones lo consagran en la adjetivación del Estado como Estado Social. La subvención aparece como una de las formas esenciales de esa in­tervención del Estado en la economía.

La subvención es, pues, en comparación con otros institutos jurídicos, una insti­tución novedosa, lo que explica el déficit de su elaboración legislativa y doctrinal. En 1961, NIEVES BORREGO iniciaba su trabajo sobre la subvención, señalando que hasta aquel momento ni había sido objeto de estudio unitario, ni se había depu­rado su naturaleza jurídica (3), pero todavía en 1983, FERNANDEZ FARRERES, en la inttoducción a su vasta monografía, afirma que la temática de las subvencio­nes apenas ha sido objeto de análisis en la doctrina jurídico-administrativa de nues­tro país, y tampoco entre los especialistas de Derecho presupuestario o de Derecho financiero (4). Se carece de un marco normativo que con carácter general trate las lí-

(1) Acerca del papel del Estado en el capitalismo actual, vid. RODRIGUEZ BEREIJO, La Ley de presupuestos en la Constitución española de 1978, en «La Hacienda Pública en la Constitución española», Madrid, 1979, pp. 159 y ss.; con ult. referencias y con indicaciones sobre las consecuencias para el derecho penal patrimonial, SGUBBI, Uno Studio su/la tutela pena/e del patrimonio, Milán, 1980, pp. 272 y SS.

(2) Sobre la evolución histórica del fenómeno subvencionador, vid. SCHEUING, Les aides financié­res publiques. París, 1974, pp. 34-47.

(3) Cfr. NIEVES BORREGO, J., Estudio sistemático, consideración jurídico-administrativa de la subvención, en «RAP», 1963, p. 18; en nota 2 pueden verse referencias a las pocas aproximaciones al te­ma con las que se contaba en nuestra doctrina.

(4) FERNANDEZ FARRERES, La subvención. Concepto y régimen jurídico. Madrid, 1983, p. 26.

17

neas directrices y los principios básicos del régimen jurídico de las subvenciones (5), así como de un número de decisiones de los tribunales suficiente para permitir una elaboración jurísprudencial (6). A su vez, la institución es objeto de intereses distin­tos que dificultan una configuración doctrinal unitaria. Por una parte, el régimen jurídico de la subvención interesa desde la óptica del Derecho Administrativo, en or­den a la regulación de las relaciones entre Estado y ciudadano y de los derechos de éste frente al primero. Por otra parte, interesa al Derecho financiero, en tanto que instrumento capital de realización del gasto público.

Con estas limitaciones hemos de ocuparnos del fenómeno subvenc¿ional y del fraude en esa materia en el ámbito del Derecho penal, tras la introducción en el Có­digo del nuevo delito del actual artículo 350. Particularmente compleja es la tarea de comprender una nueva figura delictiva cuando el propio objeto de la conducta puni­ble, la subvención, está por definir y delimitar conceptualmente en una sede norma­tiva primaria administrativa o financiera, lo que se compadece poco con la pretendi­da naturaleza secundaria del Derecho penal. No está de más recordar que la intro­ducción en Alemania de la figura delictiva que nos ocupa fue acompañada precisa­mente de una Ley de subvenciones en la que, al menos, se fijaba el concepto Y carac­terísticas de la institución a efectos penales. El modo de proceder entre nosotros, además de comportar inseguridad jurídica, corre el riesgo de que el concepto de sub­vención, en general, se acuñe desde la perspectiva penal, que es necesariamente dis­tinta de la función del Derecho administrativo o financiero.

Por todo ello, parece conveniente comenzar por una exposición de las for­mas de intervención del Estado en la economía y por situar dentro de éstas a las téc­nicas subvencionadoras, para posteriormente delimitar su concepto, recurriendo tanto a criterios extrapenales como a los que derivan de la propia técnica penal y de la existencia en el Código de instrumentos diversos de intervención: deli­tos fiscales, estafa, malversación de caudales públicos, etc.

2. INSTRUMENTOS DE INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONO­MIA.

El Estado interviene en la economía a través de un amplio sistema de instrumen­tos. MARTIN MATEO (7) ofrece un cuadro de tales intervenciones, que divide en

(5) Ob. cit., p. 35; también J. PASCUAL GARCIA, Las subvenciones del Estado y organismos autónomos en el ordenamiento presupuestario, en «Presupuesto y gasto público», 7 (1980), p. 147. La si­tuación no parece exclusiva de nuestro país; vid. referencias a otros países europeos en FERNANDEZ FARRERES, ob. cit., p. 45, nota 33.

(6) Cuyo reducido número se explica por la preferencia de los particulares afectados por resolver sus conflictos en la materia evitando el enfrentamiento con la Administración subvencionadora Y a liberarse de las técnicas habituales de control del gasto público. Vid. al respecto BULLINGER, en Subventionen in Gemeisamen Markt, Colonia, 1978, p. 202, en el informe general sobre los países europeos.

(7) Vid. Derecho público de la economía, Madrid, 1985.

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tres grandes grupos: A) Intervenciones generales (régimen de empleo laboral siste­ma tributario, dispositivos de precios, régimen. monetario y financiero, socialÍzacio­nes); B) Intervenciones individualizadas (órdenes, dispensas, autorizaciones, conce­siones, adjudicaciones de beneficios y privaciones; reverso de las anteriores), y C) Actuaciones propias (inversiones propias, prestación de servicios, adquisiciones, re­tribuciones, producción).

En una consideración guiada por el interés de la protección penal de la Hacienda pública, de todo el catálogo de intervenciones públicas reseñadas, sólo deben tenerse en cuenta aquellas que comportan adquisición de recursos o ingresos para la propia Hacienda, o bien realización de gasto público. En la primera variante se trata de las actuaciones tributarias, que encuentran su específica tutela penal en los delitos fisca­les y de contrabando. En la segunda variante, realización de gasto público, es nece­sario distinguir dos grupos de casos, aquellos en los que el gasto público se realiza directa y exclusivamente por la propia Administración y sus órganos -los relativos a las «actuaciones propias»-, y aquellos que comportan la participación de terceras personas, de particulares no funcionarios, lo que acontece en los casos de las deno­minadas por el autor citado «atribuciones de beneficios». La necesidad de distinguir estos dos grupos deriva de que la intervención penal resulta invevitablemente dife­renciada. En el primer grupo se agota la misma en los delitos de malversación de caudales públicos, pues son exclusivamente funcionarios públicos los que realizan en su totalidad el comportamiento correspondiente a las actuaciones propias, y son únicamente ellos quienes pueden lesionar el interés (patrimonial) de la Hacienda pú­blica. Por el contrario, en las llamadas atribuciones de beneficios, además del fun­cionario que las concede, interviene necesariamente el particular que las recibe, y la conducta de éste último, lesiva del interés de la Hacienda pública, sólo podrá ser ob­jeto de represión penal por vías distintas del delito de malversación de fondos públi­cos y, concretamente, a través de las figuras delictivas de la estafa y del fraude de subvenciones (8).

El objeto de nuestro interés radica, en consecuencia, en el concepto adjudicación de beneficios. Se trata de diversos procedimientos para proporcionar a los particula­res determinados beneficios financieros, sometiendo a los mismos al compromiso de ajustar sus conductas a las condiciones que la propia Administración estipula. Estos beneficios pueden ser de muy diversa clase:

1. Subvencionales: asignaciones monetarias o en especie a fondo perdido, servi­cios gratuitos, etc.

2. Fiscales: exenciones, bonificaciones, desgravaciones en materia tributaria. 3. Financieros: ventajas para la financiación de las actividades económicas de

los particulares: anticipos sin interés, préstamos privados de regulación especial, bo­nificaciones de interés, avales, etc.

(8) Sobre la aplicación del catálogo de delitos mencionados se volverá más adelante con deteni­miento.

19

4. Laborales: autorización de regímenes especiales de contratación laboral y de Seguridad Social, que suponen reducción de costos.

5. Aseguratorios: sistemas de contratación de seguros públicos interesantes, en orden a riesgos de explotación, sistemas de cambios y exportación, etc.

6. Otros: como los inmobiliarios, cesión de medios de investigación, informa­ción, etc.

El conjunto de medidas contenidas en el catálogo de «atribuciones de benefi­cios» constituyen lo que en términos generales se denominan ayudas financieras del Estado a los particulares (9). De ellas, algunas deben quedar al margen de nuestra consideración por razones de técnica penal, por ejemplo, las atribuciones de benefi­cios mediante medidas fiscales, pues el fraude en esta materia está tipificado en el Código Penal como delito fiscal (disfrute indebido de beneficios fiscales). Otras de las medidas enunciadas pueden carecer de relevancia penal directa, como las que constituyen regímenes especiales de contratación laboral, pues no comportan una atribución patrimonial de la Hacienda a los particulares (10). Las restantes merecen una consideración pormenorizada que debe realizarse al interpretar el exacto conte­nido de los términos «subvenciones públicas y desgravaciones», que emplea el artí­culo 350 del Código Penal.

(9) El término «ayuda financiera» se ha consagrado legislativamente en la reciente Ley de incentivos territoriales (L. 50/1985, de 23 de diciembre, «B.O.E.» 3 enero 1986). En su artículo 3 se determina que son ayudas financieras a los efectos de esta Ley las subvenciones, cualesquiera que sea la forma que adop­ten o el concepto por el que se concedan y las bonificaciones de la cuota empresarial de la Seguridad So­cial.

(1 O) Puede tenerla en tanto que conducta empresarial posterior lesiva de derechos laborales tutela­dos en el art. 499 bis C. p. Vid. ARROYO ZAPATERO, Los delitos contra los derechos de los trabajado­res (art. 499 bis C. p.), en «RED Trabajo», 15 (1983), pp. 353 y ss.

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11. CONCEPTO DE SUBVENCION PUBLICA

La doctrina viene empleando un concepto amplio y otro estricto de subvención pública. En el primer sentido se entiende por tal toda ayuda o favorecimiento económi­co que se realiza por la Administración pública a órganos de la misma o a particulares. Del concepto estricto existen tantas definiciones como autores han abordado el te­ma.

La más elaborada de las definiciones que ofrece la doctrina española es la de FERNANDEZ FARRERES, para quien la subvención es una «atribución patrimo­nial a fondo perdido, normalmente una suma dineraria, sin obligación de devolver por el beneficiario, que una Administración pública realiza a favor de otra Adminis­tración Territorial distinta o, más frecuentemente, a favor de particulares, afectada o vinculada a un fin por el que se otorga» (11).

La definición expuesta es resultado de una reflexión guiada desde el interés del Derecho administrativo o, mejor aún, por la preocupación de asegurar al máximo los derechos e intereses del particular en su relación con la Administración subven­cionadora, acomodando ese régimen jurídico resultante al marco jurídico propio de los actos y las relaciones administrativas. Por ello, en la obra del autor citado se dis­cuten con vehemencia las configuraciones de la subvención como donación de dere­cho privado, o como donaciones modales de derecho público, y se afirma su natura­leza jurídica de «acto administrativo necesitado de aceptación>>. Lo que está en cuestión en esta discusión es, en definitiva, si la relación subvenciona! es de derecho civil o de derecho administrativo y, en consecuencia, cuál sea la posición jurídica, los derechos y acciones que corresponden al particular y a la Administración, y, en caso de conflicto, cuál sea el orden jurisdiccional competente, civil o contencioso­administrativo (12).

A su vez, la naturaleza jurídica de la subvención y sus modalidades experimenta modulaciones diferentes si la cuestión se analiza desde el punto de vista del Derecho

(11) Cfr. FERNANDEZ FARRERES, ob. cit., passim. (12) Cfr. FERNANDEZ FARRERES, ob. cit., p. 584.

21

Tributario, cuyo interés es el de determinar qué atribuciones patrimoniales están su­jetas o exentas, y en qué medida, a un determinado gravamen fiscal (13).

Interés de conocimiento distinto a los anteriores es sin duda el que afecta al régimen jurídico de las Comunidades Europeas. El artículo 92 del Tratato de la CEE estable­ce el principio de incompatibilidad con el Mercado Común de las ayudas concedidas por los Estados o por medio de recursos estatales, sea cual fuera la forma que revis­tan, y que amenacen con falsear la competencia, favoreciendo a determinadas em­presas o producciones. A su vez, el artículo 4 del Tratado de la CECA establece igual principio y refiriéndose tanto a ayudas como a subvenciones.

Sin embargo, los propios Tratados establecen importantes excepciones al princi­pio general y someten las ayudas y subvenciones a un férreo sistema de control sobre las ayudas y subvenciones de los Estados. El interés comunitario, en orden al con­cepto de ayuda o de subvención, es un interés material: son ayudas o subvenciones todas aquellas medidas que un Estado puede conceder para aligerar las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa, para favorecer empresas o pro­ducciones, y que afecten a intercambios comerciales y puedan falsear la libre compe­tencia (14).

Así el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades, en su sentencia de 23 de febrero de 1961, define la subvención como «prestación en metálico o en natura acordada (con cargo a recursos públicos) para el mantenimiento de una empresa al margen del pago por el comprador o el usuario de los bienes o servicios que produ­ce» (15). Esta definición restringe los términos de la que hemos empleado como punto de partida en dos extremos: se trata de subvención pública a particulares, y, dentro de éstos, exclusivamente, a agentes económicos -subvenciones económicas, frente a los conceptos de subvención social o cultural-, puesto que son estos los únicos objetos de interés de la CEE, en orden a la libertad de mercado. Coincide ple­namente con lo anterior en las notas centrales del concepto de subvención: atribu­ción patrimonial gratuita o a fondo perdido, en tanto que es sin contraprestación equivalente.

Quiere advertirse con todo lo expuesto que, a efectos penales, el perfil definitivo del concepto de subvención, en el tipo penal del artículo 350 del Código, ha de depender también del «interés penal», que no es otro que el de la tutela del bien jurídico de que se trate, en el marco de los instrumentos punitivos de tutela con los que cuenta el Derecho penal. En definitiva, es a partir de la investigación del bien jurídico como se han de resolver dos problemas: primero, qué atribuciones patrimoniales constitu­yen subvención en sentido típico, y segundo, a qué atribuciones patrimoniales será aplicable el delito del artículo 350a y cuáles, y en qué casos, los delitos de apropiación indebida, el delito fiscal, el de la estafa o el de malversación de caudales públicos.

(13) Vid. un ejemplo en ob. cit., pp. 273 y ss., relativo al caso de las subvenciones a fondo perdido de la Ley de 13 de noviembre de 1957, para la construcción de viviendas de renta limitada.

(14) Vid. al respecto SCHEUING, Les aides .. ., cit., pp. 266 y ss. (15) Vid. en GÓTZ, en BÓRNERiBULLINGER, Subventionen in Gemeisamen Markt, cit.,

pp. 385 y SS.

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A) ELEMENTOS SUBJETIVOS: SUBVENCION PUBLICA A PARTICU­LARES.

Así, desde la óptica penal, la primera depuración a que hay que someter el concep­to de subvención ofrecido por FERNANDEZ F ARRERES es la relativa a los elemen­tos subjetivos de la relación subvenciona! (16). En efecto, a tenor del literal del artícu­lo 350, sólo son objeto de consideración las subvenciones públicas, es decir, subven­ciones otorgadas por la Administración Pública y financiadas con cargo a fondos pú­blicos (17) presupuestarios, que son exclusivamente los de la Administración del Esta­do, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, y, a partir de 1986, también los propios de la Comunidad Económica Europea, pues sólo tales entidades constituyen las Haciendas Públicas y, además de otras razones, sólo el patrimonio de las mismas es objeto de tutela penal en el Título VI del Libro 11. Por todo lo expuesto, quedan excluidas del concepto de subvención todas aquellas atribuciones patrimonia­les gratuitas financiadas por entes o personas privadas, con independencia de cuál sea la denominación que al respecto emplee el ente otorgante (18).

Debe precisarse, no obstante, que lo relevante es el origen presupuestario público de la financiación de la subvención y no la naturaleza del órgano encargado de la ges­tión (19). La gestión que puedan realizar órganos particulares por encargo de la Ad­ministración Pública es gestión de caudales públicos mientras no se realice la definiti­va atribución a los particulares, es decir, la transmisión de la propiedad sobre el objeto patrimonial. En estos supuestos la conducta de apropiación sería constitutiva de apro­piación indebida o malversación de caudales, según la condición del autor.

A su vez, el círculo de los destinatarios de la subvención pública, que en general puede ser, bien otro ente público, bien un particular, debe reducirse a estos últimos en lo que se refiere al delito del artículo 350 del Código Penal. Las razones de ello radican en que el valor patrimonial atribuido a otro ente público (vgr. Haciendas locales) sigue siendo caudal público, no hay transimisión de la propiedad, sino mera transmisión de la titularidad de la gestión, y la lesión del interés de la Hacienda Pública se tipifica ex­clusivamente en los delitos de malversación de caudales públicos.

En conclusión, en lo que sigue nos hemos de referir exclusivamente a subvenciones públicas, es decir fi­nanciadas con cargo a fondos públicos, atribuidas a personas o empresas privadas.

B) ELEMENTOS OBJETIVOS DEL CONCEPTO DE SUBVENCION

l. Atribución patrimonial

La subvención es en primer lugar una atribución patrimonial. La subvención es un acto jurídico por medio del cual la Administración proporciona a un particular una

(16) Vid. ob. cit., pp. 133 y ss. (17) Así se expresa la L. O. del Tribunal de Cuentas, art. 13.ld): «Subvenciones con cargo a fondos

públicos». (18) V. gr. las concedidas por una Caja de Ahorros. (19) Así, TIEDEMANN, Leipziger Komm, 264, n. marg. 24.

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ventaja o un beneficio de carácter patrimonial que se manifiesta a través de un despla­zamiento patrimonial (20).

Contenido de la atribución patrimonial que comporta la subvención puede ser cualquier auxilio o prestación, directo o indirecto, valorable económicamente. Con independencia de que la subvención sea generalmente una suma dineraria, el concepto de atribución patrimonial admite también las subvenciones en especie y, en general, todo beneficio determinante de un enriquecimiento en el beneficiario, siempre y cuan­do se produzca un efectivo desplazamiento patrimonial de bienes. La atribución pue­de ser tanto dineraria como in natura. Entre estas últimas se cuentan, por ejemplo, te­rrenos, semillas, maquinarias, materias primas, etc. (21).

Cuestión discutida es la naturaleza de aquellas ayudas que comportan no la atribu­ción de una suma de dinero, sino la evitación de un gasto, y a las que se suele denomi­nar subvenciones indirectas. A este respecto es preciso distinguir dos variantes: los su­puestos en los que no hay transmisión patrimonial alguna, sino mero ahorro de gasto, y aquellos en los que la transmisión patrimonial se produce de inodo efectivo, acom­pañada de un ahorro de gasto, es decir, la subvención se concreta en una diferencia del precio, entre el precio de mercado y el precio a que se proporciona el bien en cues­tión (22).

En los supuestos de mero ahorro de gasto no nos encontramos ante subvencio­nes, sino ante exenciones y desgravaciones tributarias, de Seguridad Social, etc. Sí son subvenciones los restantes supuestos, pues en ellos el bien se transmite efectiva­mente, consistiendo la subvención en la diferencia de precio, pues es en ese valor en el que el patrimonio público se empobrece y en el que se enriquece el patrimonio particular.

2. No devolutiva o «a f ando perdido».

La subvención es una atribución patrimonial no devolutiva. Este es el rasgo esencial de la subvención y sobre el que recae acuerdo doctrinal unánime. Aquí par­ticipa la subvención del concepto de donación: carácter gratuito, «a fondo perdido». En efecto, al igual que en la donación, el carácter gratuito de la subven­ción determina que para el beneficiario no nazca obligación alguna de devolver lo percibido ni tener tampoco que «contraprestarn, en sentido técnico-jurídico, que se­ría lo propio de un régimen bilateral y sinalagmático (23). Cuestión distinta a la del carácter devolutivo de la subvención en el sentido expuesto, es decir, como obliga­ción jurídica, es la devolución que de la misma se puede exigir como consecuencia del incumplimiento de las cargas que el beneficiario haya asumido al aceptar la sub-

(20) Cfr. FERNANDEZ FARRERES, ob. cit., p. 78. (21) Cfr. NIEVES BORREGO, Estudio sistemático, cit., pp. 48 y ss. Como ejemplo V. L. 4 enero

1977 de fomento forestal: subvención en semillas y plantas. (22) V. gr. en el fomento a la construcción puede operarse con una cesión de suelo gratuita o bien a

bajo precio (inferior al de mercado). (23) Cfr. FERNANDEZ FARRERES, ob. cit., p. 107.

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vención. Esta devolución no es contraprestación, sino sanción por incumplimiento de la carga jurídica que acompaña a la subvención.

Consecuencia de la nota de gratuidad es la exclusión del concepto estricto de subvención de las atribuciones patrimoniales devolutivas (vgr. los anticipos, incluso cuando reciben formalmente el calificativo de subvenciones, como las llamadas sub­venciones reintegrables). A este respecto debe estarse a la naturaleza concreta de la atribución patrimonial de que se trate (24).

De la calificación de la subvención como atribución patrimonial a fondo perdido se deriva la exclusión de tal concepto de otras figuras como la exención fiscal, la de­volución de impuestos y las figuras crediticias, sobre las que nos detendremos en particular.

a) Beneficios fiscales.

La exención total o parcial de cargas fiscales se excluye del concepto de subven­ción como consecuencia de no darse en las figuras de beneficio fiscal un efectivo desplazamiento patrimonial, no hay traslación material de recursos (25), aunque tanto en uno como en otro caso se produzca un empobrecimiento del patrimonio público, un gasto público (por gasto efectivo o por reducción de ingresos) y un enri­quecimiento del peculio particular (por incremento material o por ahorro de gasto).

La exclusión de los beneficios fiscales se produce, además, como consecuené:ia de la propia Ley penal que incrimina el fraude en esta materia como delito fiscal, propio en el artículo 349 del Código Penal. Ahora bien, la cuestión ofrece mayor in­terés en relación a figuras que operan con la misma dinámica de las exenciones fisca­les, pero que no requieren la realización del hecho imponible de un tributo, que no están conectadas a una obligación tributaria, como es el caso, por ejemplo, de las exenciones totales o parciales de las cargas de Seguridad Social. Estas figuras que comportan la exención total o parcial de una carga de contenido patrimonial im­puesta por la Ley no pueden dar lugar en caso de fraude a delito fiscal. Al no consti­tuir tampoco subvenciones, no serían susceptibles de quedar cubiertas por los deli­tos contra la Hacienda Pública si no estuviera prevista expresamente su punición en el tipo penal, y esto es lo ~ue ocurre precisamente en el artículo 3~0'. al situar a las desgravaciones junto a las subvenciones como conceptos, pues, d1stmtos, aunque cercanos. Sobre estas cuestiones volveremos más detenidamente, al ocuparnos del concepto de desgravación en el tipo objetivo del delito.

(24) Cfr. ob. ult. cit., pp. 110 y ss. Vid., p. ej., las ayudas previstas en el Reglamento sobre Patrimo­nio Forestal del Estado de 30 de mayo de 1941 que pueden adoptarse como auténtica subvención (a fondo perdido) o como anticipo reintegrable. Como supuesto de subvención que se convierte en anticipo por in­cumplimiento del beneficiari~\ vid. ayudas a viviendas de protec.~ión oficial en el Texto refundido de.12.de noviembre de 1976 y de anticipos que se concretan en subvenc10n, ver R. D. 1.400/1977, de 2 de Jumo, sobre vivienda rural.

(25) Vid. GONZALEZ SANCHEZ, Los beneficios fiscales y su consideración jurídica de !{as/os pú­blicos, en «Presupuesto y Gasto Público», n. 0 5 (1980), p. 67.

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b) Devolución de impuestos.

La devolución de impuestos consiste en una transferencia dineraria que la Admi­nistración tributaria realiza a favor de un particular que precisamente ha ingresado en el Tesoro Público una cantidad equivalente (26).

La devolución de impuestos, sea cual sea la razón de la misma y siempre sin ser conforme a derecho, es decir, sin infracción de la legalidad por el contribuyente o la Administración, no supone enriquecimiento alguno para el particular, pues la su­ma dineraria que se le reingresa le era debida por la Hacienda, y ésta, a su vez, tam­poco se empobrece, pues dicha suma constituía el contenido de una deuda, de una obligación legal. La devolución se realiza precisamente a causa de un título devoluti­vo, el de la obligación tributaria, respecto de la cual el contribuyente cumplió en ex­ceso.

La devolución de impuestos puede deberse a tres causas: se pagó un impuesto to­tal o parcialmente ilegal, porque devino injusto o por establecerlo así la Ley (27). Cuando se obtiene fraudulentamente una devolución de impuestos se realiza una elusión del tributo, en tanto que con ella el particular se financia el pago del mismo. Ahora bien, no hay delito fiscal, sino estafa -y en su caso concurso de ambos delitos-, cuando lo obtenido mediante la devolución de impuesto es de superior va­lor a la deuda tributaria que corresponda al sujeto y, en todo caso, cuando quien ob­tiene la devolución de impuestos, ni realizo el hecho imponible, ni tributó por él en momento alguno, y logra la devolución mediante una maquinación o falsedad (28).

El problema que en relación a la subvención se plantea en este punto es el de la existencia de algunas figuras denominadas de «devolución de impuestos», que no son tal en realidad, sino subvenciones encubiertas. El caso más relevante es el de la llamada «desgravación fiscal a la exportación» (29), consiste ésta, en teoría, en la devolución total o parcial de las cantidades satisfechas por los impuestos indirectos, que a lo largo del proceso de elaboración y comercialización han gravado el precio de las mercancías que se exportan. Pero en la práctica se produce un desajuste entre el volumen de la desgravación que efectivamente se acuerda. Cuando esta última magnitud es superior a la primera, la desgravación con devolución comporta una auténtica atribución patrimonial gratuita, es decir, una auténtica subvención. Sin embargo, este efecto subvencionador desaparece por completo con la introducción del sistema del impuesto del valor añadido que comporta la desaparición de la des­gravación a la exportación como institución autónoma (30).

(26) Vid. al respecto CORRAL GUERRERO, El derecho del contribuyente a la devolución de im­puestos. Madrid, 1977.

(27) V!d. tipología y fundamento en CORRAL GUERRERO, ob. cit., pp. 280-287. (28) Vid. al respecto PEREZ ROYO, Los delitos y las infracciones en materia tributaria, Madrid,

1986, pp. 101Ys.Y191 Y ss., si bien se inclina por ampliar el concepto de beneficio fiscal y castigarlo como delito del art. 349.

(29) Vid. definición y regulación legal en el Decreto de 16 de abril de 1970. Sobre la institución v. PEREZ ROYO, La desgravación fiscal a la exportación, Sevilla, 1969.

(30) Vid. al respecto PEREZ ROYO, Los delitos y las infracciones .. ., cit., pp. 106 y s.

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c) Créditos subvencionados.

El sistema crediticio público es también un instrumento de ayuda financiera del Estado a la actividad económica de los particulares, y el crédito es ayuda financiera, tanto cuando se proporciona en condiciones y con intereses de mercado a empresas que no pueden obtener éstos en el mercado financiero, como sobre todo cuando el crédito público se proporciona con tasas de interés inferior al del mercado o con otras condiciones más favorables que las de éste (31). Y la modalidad de crédito ofi­cial de precio inferior al del mercado es necesario tenerla en cuenta, pues si el présta­mo o mutuo es un contrato bilateral y sinalagmático de carácter devolutivo y como tal no participante de los caracteres esenciales de la subvención, en su versión de préstamo de interés inferior al de mercado se trata en propiedad de un instituto mix­to, un crédito subvencionado, en donde la subvención consiste en la diferencia del precio del mercado respecto del interés a que se somete el préstamo público. Las vías de subvención del crédito son muy variadas, así la primera y más elemental viene constituida por la prestación directa del crédito con interés reducido por parte de un instituto de crédito oficial, cuyas «pérdidas» -diferencias entre el interés percibido y el de mercado- se compensan a posteriori con transferencias a la entidad oficial de partidas previstas en los Presupuestos Generales del Estado (32), lo que podemos denominar crédito oficial en sentido propio. Un segundo grupo de supuestos lo constituyen las técnicas mediante las que, tras un concierto entre la Administración y las entidades de créditos privadas, éstas suministran a los particulares los présta­mos con interés reducido, y la Administración transfiere directamente a tales entida­des la diferencia entre la cuota del interés concedido y la correspondiente al interés del mercado (33), lo que se conoce como crédito subvencionado en sentido propio. También, por último, los supuestos en los que la Administración asume un porcen­taje de la cuota de interés del crédito obtenido por el particular de entidades finan­cieras privadas y le transfiere directamente al particular la cuota correspondiente a los puntos de interés que la norma subvencionadora determine (34). La versatilidad de estas técnicas es tal que en ocasiones la misma norma autoriza la sustitución de la subvención de intereses por la subvención directa de capital (35).

En todos los supuestos mencionados, crédito oficial a intereses inferiores a los del mercado, crédito subvencionado, subvención de intereses, etc., hay una auténti-

(31) Cfr. SCHEUING, Les aides financiéres públiques, cit. p. 81; ZULEEG, en Subventionen in Gemeinsamen Markt, cit. p. 23. Para la doctrina española, recientemente, DIEZ LEMA, Subvenciones y crédito oficial, Madrid, 1985.

(32) Vid. varios autores, Crédito oficial, IEF, Madrid, 1971. (33) Vid., p. ej., Ley de 16 agosto 1983 de subvención de créditos a la exportación (L. 11/1983),

art. 2. 0 : La subvención a que se refiere el artículo anterior cubrirá la diferencia entre el coste de mercado de los recursos necesarios para financiar la operación de exportación y el producto que la entidad finan­ciera obtenga como consecuencia de la misma, más el margen porcentual anual sobre la cuantía del mismo.

(34) Vgr. la Ley 8/1985 del Parlamento de Navarra, art. 4.a). (35) Vid. el mismo precepto citado en la nota anterior.

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ca subvención, una atribución patrimonial a fondo perdido que radica no en el prés­tamo, que es devolutivo por su propia naturaleza, sino en la diferencia entre la cuota de interés de mercado y la cuota de interés privilegiado estipulado; diferencia cuya cuantía es financiada con fondos públicos y que no es devolutiva, sino a fondo per­dido (36). Cuando FERNANDEZ FARRERES rechaza la calificación jurídica de subvención a estas figuras, lo hace porque lo que, desde del punto de vista del Dere­cho Administrativo, le interesa determinar es la naturaleza jurídica de la relación en­tre tomador de préstamo y prestatario, y el régimen jurídico -civil o administrativo- que han de seguir los contenciosos que se produzcan en esa rela­ción que él, con razón desde ese interés, afirma contractual civil (37). Pero si se segre­ga el problema del capital del préstamo del de la financiación del interés del mismo, puede y debe definirse la subvención del interés como auténtica subvención, como atribución patrimonial pública a fondo perdido, y esto es lo que interesa desde la perspectiva penal y del bien jurídico protegido, para lo que lo relevante es la exis­tencia de esa atribución patrimonial pública a fondo perdido, la naturaleza de esa atribución como gasto público sin contraprestación equivalente (38). Esta naturale­za material de subvención del crédito oficial, y de los incluso formalmente denomi­nados créditos subvencionados, explica el porqué la Ley General Tributaria (refor­ma de 1985) contempla sistemáticamente de modo conjunto los institutos de la sub­vención y del crédito oficial cuando establece la pérdida del derecho a obtenerlos co­mo sanción tributaria (39).

3. Afectación a un fin.

Fundamento y fin de la institución de la subvención es la pretensión pública de obtener un determinado comportamiento por parte del beneficiario de la misma: la adecuación de la actividad de éste a los fines públicos que la Administración preten­de conseguir, garantizar y tutelar, precisamente a través de la subvención. La sub­vención pretende, pues, una finalidad y el cumplimiento de la misma constituye la carga jurídica que el beneficiario ha de realizar (40). Esta afectación a un fin de la subvención comporta una suerte de relación causal entre la atribución patrimonial no devolutiva y la actividad futura del beneficiario.

(36) En este sentido GOTZ, en Subventionen in Gemeisamen Markt, cit., p. 389; TIEDEMANN, Leipziger Kommentar, 264, núm. marg. 27, con ulteriores referencias. También en este sentido, DIAZ LE­MA, ob. cit., p. 23, n.3 y p. 25, n. 5.

(37) Ob. cit., pp. 127 y ss. y especiales de la 132. (38) En los comentarios al nuevo precepto sólo se pronuncian sobre el problema y en sentido afirma­

tivo de la tesis expuesta, pero sin acompañar fundamentación, LO PEZ de ARRIBA, Examen del Proyec­to de L.O. de reforma del Códi!fo penal en materia de delitos contra la Hacienda Pública. en «Impues­tos», 1, 1985, p. 173; e IBAÑEZ CASADO, Delito fiscal-delitos contra la Hacienda Pública», en «RD-FHP», 1985, p. 570. Cfr. con los mismos resultados LAMARCA PEREZ, Observaciones sobre los nuevos delitos contra la Hacienda Pública, en RDFHP» 178 (1985), p. 762. En contra, MARTINEZ PE­REZ, en Comentarios a la legislación penal, VII, 1986, pp. 323 y s.

(39) Vid. arts. 80.3, 81.1.b, 84 y 85.3.a. (40) Vid. FERNANDEZ FARRERES, ob. cit., pp. 232 y ss.

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La nota de afectación del fin de la subvención excluye del concepto de tal diversas instituciones como, por ejemplo, aquellas atribuciones particulares no devolutivas que vienen a cubrir, a compensar o indemnizar ciertas cargas que los particulares tienen que cumplir por imperativo legal (41). Igualmente, la necesaria relación de causalidad entre subvención y actividad del beneficiario excluye aquellas atribucio­nes que se otorgan, se ofertan o prometen con posterioridad a la acción de particu­lar. Asimismo, por carecer de la nota de afectación de la atribución patrimonial a la realización de una actividad futura (respecto de la norma subvencionadora), se ex­cluyen todas aquellas ayudas, auxilios, subsidios, incluso denominadas subvencio­nes, que la Administración otorga a determinados particulares en atención a la si­tuación objetiva en la que se encuentran, con un carácter social, de ayuda a sectores sociales necesitados (42).

La afectación a un fin y el correlativo deber del beneficiario de hacer o dar desti­no específico a lo otorgado en la actividad subvencionadora es precisamente la única de las notas típicas de la subvención explícitamente incorporadas al tipo penal del artículo 350, al referirse a el que «en el desarrollo de una actividad subvencionada ... incumpliere las condiciones establecidas, alterando sustancialmente los fines para lo que la subvención fue concedida».

(41) Se trataba de lo que se han denominado subvenciones indem.nizatorias. V. g:. las previstas en la Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de protección del ambiente atmosférico, que lo prev~ para comp~nsar la carga económica no soportable por el particular obligado coactivamente por l~ propia Ley a reaiizar de­terminadas actividades. Vid. ampliamente FERNANDEZ FARRERES, ob. cit., pp. 199 Y ss .• Y 232.

(42) V. gr., las ayudas previstas en el Fondo Nacional de Asisten~ia Social (O. 1 O ~b;il d~ 1980) a fa­vor de ancianos enfermos disminuidos o incapacitados para el trabajo que pueden d1stmgmrse a su vez de auténticas sdbvencione~ previstas en la misma norma, como las previstas para la adquisición o cons­trucción de residencias para los anteriores por parte de particulares. En el mismo sentido, .las ayudas del Fondo Nacional de Protección al Trabajo, v. gr., para jubilaciones anticipadas o las previstas en la Ley Básica de Empleo en sus arts. 25, 26, 27, etc., o las «subvenciones» a los partidos políticos para la finan­ciación de los gastos electorales, que se determinan automáticamente en ?ase al número de escaños Y vo­tos obtenidos. Vid. sobre todo esto, FERNANDEZ FARRERES: ob. cit., p. 235 Y nota.

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111. EL FRAUDE EN MATERIA DE SUBVENCIONES. FORMAS DE APARICION Y DIFICULTADES PARA SU PREVENCION

l. EL SISTEMA SUBVENCIONAL COMO FACTOR CRIMINOGENO. EX­POSICION AL PELIGRO Y NECESIDAD DE PROTECCION DEL PATRI­MONIO SUBVENCIONAL.

El propio sistema subvenciona! se ha llegado a definir como un factor altamente criminógeno por sí mismo, pues en la medida en que consiste en la posibilidad de obtener una prestación sin contraprestación equivalente, tan sólo en base a los crite­rios abstractos de las normas subvencionadoras, propicia el que se tienda a aparen­tar falsamente el cumplimiento de tales criterios abstractos (43). Se carece así en el fenómeno subvenciona! del mecanismo de prevención más natural del fraude: La posibilidad de que quien realiza un pago pueda ver, comprobar y recibir la contra­prestación que se obtiene. En la relación subvenciona! no existe de salida la posibili­dad de asegurar la percepción de la contraprestación. Esta situación peculiar, obten­ción de dinero en base tan sólo al cumplimiento de criterios abstractos, es extraordi­naria y no encuentra paralelo en la vida económica (44).

La Hacienda Pública subvencionadora y su patrimonio se encuentra por todo ello en una situación de singularísima exposición al peligro en comparación con la posición que ocupan las partes en el tráfico económico privado de carácter bilateral o sinalagmático. Y esta especial exposición al peligro fundamenta una necesidad de protección del patrimonio subvenciona! mayor que la que requiere el patrimonio particular en las relaciones de intercambio, necesidad de protección que en términos lógicos debe satisfacer mediante la construcción de especiales controles administra­tivos en el procedimiento subvencionador y mediante un sistema preventivo sancio­nador eficaz.

Pero, además del mencionado carácter criminógeno del fenómeno de la subven­ción, es preciso tener en cuenta un elemento sobreañadido que viene a agravar la si­tuación de exposición al riesgo y a incrementar la necesidad de protección. Se trata de que el ingente sistema subvencionador se ve inevitablemente masificado y, en

(43) Cfr. TIEDEMANN, Subventionskriminalitcit, cit., p. 358. (44) GÓTZ, Bekampfung der Subventionserschleichung, Colonia, 1974, pp. 2 y ss.

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consecuencia, automatizado. Resulta imposible una comprobación sistemática del cumplimiento de los presupuestos y condiciones de los cientos de miles de concesio­nes de subvenciones, pues aun contando con suficientes recursos personales y mate­riales, el tiempo que requeriría la fiscalización previa de cada subvención tendería a retrasar la concesión de la misma y, a su vez, a poner en peligro la propia política subvenciona! con los consiguientes conflictos económicos y políticos (45). Por estas razones la Administración se encuentra materialmente obligada por una suerte de «principio de confianza» respecto de la buena fe de los solicitantes y beneficiarios de las subvenciones. Desde el plano de estos últimos se ha de convenir que se encuen­tran correlativamente en una posición material a la que el ordenamiento jurídico puede imputar un particular deber de actuación de buena fe -superior al que rige las relaciones contractuales bilaterales-, un particular deber de garantía y lealtad al sistema subvenciona!.

Las mencionadas causas de la especial exposición al peligro del patrimonio sub­venciona! y la correlativa y exacerbada necesidad de protección tiene consecuencias importantes en el ámbito penal, particularmente en los órdenes de cosas (46). En ·primer lugar en el plano de la argumentación político-criminal, a los efectos de justi­ficar una tutela del patrimonio subvenciona! de la Hacienda Pública más enérgica que la que el ordenamiento otorga al patrimonio particular frente al fraude, en don­de la justificación no deriva sólo de razones utilitarias, sino también valorativas, en tanto que la conducta fraudulenta del destinatario de las subvenciones presenta un mayor desvalor de acción que la conducta fraudulenta lesiva del patrimonio común. Esa más enérgica protección puede plasmarse en una mayor penalidad para los per­juicios patrimoniales, un adelantamiento de la protección penal a la fase previa, a la producción efectiva del daño patrimonial y una incriminación de conductas impru­dentes antipatrimoniales, entre otras. En segundo lugar, exposición al peligro y ne­cesidad de protección, tienen consecuencias en el plano dogmático y hermenéutico, por ejemplo, y como se verá más adelante, en la interpretación de elementos de la es­tafa, como la conducta engañosa, lo bastante del engaño, el error de la víctima y los problemas de la conducta omisiva.

2. DAÑOSIDAD SOCIAL DEL FRAUDE DE SUBVENCIONES.

La dañosidad social del fraude de subvenciones se plasma en primer lugar en el perjuicio patrimonial que sufre la Hacienda Pública, perjuicio respecto del cual se carece en España de cualquier clase de estimación.

Pero, además del daño patrimonial, el fraude de subvenciones lesiona la política subvenciona! del Estado, lo que se plasma en primer lugar en la frustración del fin a

(45) Vid. al respecto GÓTZ, Bekiimpfung ... , cit., pp. 6 y ss.; TIEDEMANN, Subventions Krimina­litá't, pp. 360 y SS.

(46) Sobre la relevancia dogmática y político-criminal de estos criterios. Vid. HASSEMER (Rai­mun), Schutzbedurftigkeit des Opfer und Strafrechtsdogmatik, Berlín, 1981.

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que responde la subvención, que en términos generales es el fomento del equilibrio y desarrollo económico. En segundo lugar, y en la medida en que el patrimonio sub­venciona! es limitado, se lesiona la libertad de decisión económica del Estado dentro de los límites presupuestarios en los que pueda desenvolverse (47).

Observando el fenómeno del fraude desde el punto de vista de los operadores económicos leales al ordenamiento subvenciona!, el comportamiento fraudulento lesiona la capacidad competitiva de los operadores que no llegan a obtener subven­ciones, o las obtienen reducidas, como consecuencia de haber sido detraída fraudu­lentamente una parte del patrimonio subvenciona! total por los beneficiarios no legi­timados.

Por otra parte, y desde el punto de vista del orden económico, al operar el fenó­meno subvencionador sobre todo en el ámbito de la competencia entre los operado­res económicos, el fraude de subvenciones constituye un factor criminógeno sobre añadido al propio del sistema subvenciona! antes mencionado: el desequilibrio en la competencia que supone la obtención fraudulenta de una subvención, incita a los demiís operadores económicos en competencia a recurrir también al fraude, desarrollándo­se así, también en este ámbito (48), el denominado «efecto de espiral» que se estima característico de la delicuencia económica (49).

3. FORMAS DE APARICION DEL FRAUDE DE SUBVENCIONES.

Las modalidades de conductas orientadas a la obtención y disfrute fraudulento de subvenciones se adecúan a las técnicas administrativas de concesión de las mis­mas. Con independencia de la multiplicidad de variantes formales, determinada por la carencia de un marco legal general y homogéneo para las diferentes clases de sub­venciones, las técnicas subvencionables pueden sintetizarse en dos formas básicas que denominaremos subvenciones ex ante y ex post, cuyas dinámicas interesa conocer para poder proyectar sobre ellas los tipos penales y, en particular, las dos alternati­vas típicas previstas en el artículo 350 (49 bis).

a) Por subvenciones ex post pueden entenderse aquellas que -previstas legal­mente con anterioridad a la realización de supuesto de hecho que las da lugar- se conceden y hacen efectivas una vez que el beneficiario de la subvención ha realizado los presupuestos, condiciones o fines de la misma. Se denominan también, por ello, subvenciones automáticas. Como ejemplos pueden servir los siguientes:

Caso J. ° Caso de las subvenciones a la exportación que se financian y conceden con cargo a los programas de política agrícola de la CEE. Así, se subvenciona con

(47) Vid. al respecto TIEDEMANN, Subventions Kriminalitá't, cit., p. 315, consideración de la que el autor extrae importantes consecuencias para la identificación del bien jurídico.

(48) Cfr. GÓTZ, ob. cit., p. 3. (49) Vid. BAJO FERNANDEZ, Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, Ma­

drid, 1978, pp. 51 y ss., con ulteriores referencias. (49 bis) Para la distinción, ver SCHETTING, Rechtspraxis der subventionierung, 1973, p. 130.

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una determinada cantidad la tonelada de mantequilla que se exporta a países no co­munitarios. Para obtener la subvención, el exportador necesita tan sólo presentar una solicitud en modelo oficial, declarando el volumen de lo exportado, y acompa­ñarla de un documento de la aduana de salida certificante del hecho exportador y del volumen de mercancía exportada. De modo automático -en el sentido de no discrecional-, la autoridad financiera concede y transfiere la subvención al solici­tante. Pues bien, en estos supuestos el fraude puede producirse de varias maneras, alternativa o acumulativamente: a) La mercancía sale efectivamente del circuito de la Comunidad, la certificación aduanera es verdadera, pero una vez en el país terce­ro, la mantequilla es reimportada al mismo o distinto país comunitario por una em­presa extranjera concertada con la empresa comunitaria. b) La mercancía que se de­clara exportada no se exportó en absoluto o se exportó en parte, pero se consigue obtener una certificación aduanera por el valor de lo falsamente declarado. c) La mantequilla que se exporta efectivamente en la cantidad declarada resultó ser una mantequilla deteriorada, no apta para el consumo humano: no se trataba, pues, de la mantequilla cuya exportación se pretendía subvencionar con la finalidad de mante­nimiento de precios interiores del producto.

Caso 2. º: Subvenciones al arranque de viñedos. Con la finalidad de promocio­nar la reconversión de cultivos de vid en otro producto agrícola en una zona, se sub­venciona el arranque de cepas en una determinada cuantía por cepa arrancada. El empresario agrícola solicita la subvención correspondiente al arranque de mil cepas y: a) Presenta la correspondiente y veraz certificación del arranque, pero, tal y como tenía planeado, replanta el mismo terreno con nuevas cepas, en vez de aplicarlo a cul­tivo distinto. b) Solicita la subvención, declarando como arrancadas más cepas de las que realmente lo fueron, acompañando una certificación falsificada, o bien legí­tima pero falsa.

b) Por subvenciones ex ante se entiende aquellas que se concedan para que, una vez hechas efectivas, el beneficiario realice una determinada actividad para que, una vez hechas efectivas, el beneficiario realice una determinada actividad que constituye el fin de la subvención. El solicitante cumple los requisitos a que se somete la concesión de la subvención, pero, una vez recibida ésta, no lleva a cabo la actividad a cuya realización se vinculaba, solicitando la subvención y que constituía la finalidad de la misma. Se traba, pues, de subvenciones en las que el presupuesto o condición de la misma es una conducta futura del beneficiario, posterior a la per­cepción de la subvención. Como ejemplos valgan los siguientes:

Caso 3. º: En aplicación del programa del Fondo de Solidaridad para el Empleo, con la finalidad de creación de puestos de trabajo mediante fundación de nuevas empresas, y contando con un proyecto o iniciativa empresarial aprobado como via­ble por la autoridad laboral, la creación de la nueva empresa se subvenciona con hasta dos millones de pesetas por puesto de trabajo estable creado. El solicitante de la subvención presenta un proyecto que comporta la creación de quince puestos de trabajo estable, y reuniendo todos los requisitos al efecto, le es concedida la subven­ción de treinta millones de pesetas. Puesta en marcha la empresa, a los seis meses de

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ello despide a cinco trabajadores, incumpliendo así parte de las condiciones de la subvención y el fin de generación de empleo (50).

Caso 4. º: En el ámbito de la reconversión industrial y en los programas de Zo­nas de Urgente Reindustrialización se concede, entre otras ayudas, subvenciones pa­ra la realización de inversiones dirigidas al cumplimiento de un plan o programa de objetivos y medios que resulte aprobado por la autoridad encargada al efecto (51). Presentado y admitido por una Sociedad Anónima «X» un plan de este tipo, en el que se solicita la subvención por valor de veinte millones de pesetas para la inversión en bienes de equipo de nueva tecnología, la Sociedad Anónima obtiene la menciona­da subvención. Posteriormente los órganos directivos de la Sociedad deciden aplicar el 50 por 100 de Iá subvención obtenida a la mejora tecnológica de una sociedad fi­lial «Z», que se encuentra en un momento crítico pero que ni tiene vinculación pro­ductiva con la beneficiada de la subvención, ni con el plan de reconversión, y ni si­quiera está ubicada en la zona declarada de urgente reindustrialización.

Como puede verse en lo expuesto, el procedimiento subvenciona! presenta una es­tructura diferente en las subvenciones ex ante y ex post. En las subvenciones ex post la sub.vención se concede por una actividad realizada, realización que se declara cier­ta en la solicitud del particular y que se suele hacer acompañar de una certificación oficial acreditativa del cumplimiento de las condiciones o presupuestos de hecho de referencia. En estos supuestos el fraude, de existir, es previo a la concesión. El bene­ficio patrimonial se obtiene mediante una declaración falsa del solicitante, cuya apa­riencia de veracidad da lugar al acto administrativo por el que la subvención se otor­ga, declaración falsa que se acompaña de certificaciones oficiales falsificada~, o bien falsas, si se encuentran en connivencia con el funcionario encargado de la ms­tancia administrativa correspondiente.

En las subvenciones ex ante los elementos del fenómeno subvenciona! son una declaración-compromiso de actuación futura, la concesión ante la acreditación de los presupuestos y la aprobación del programa compromiso, y un incumplimiento posterior de este último, incumplimiento que puede estar ab initio en el plan del autor, o bien aparecer en la voluntad del beneficiario tras haber obtenido la subven­ción.

Las expuestas son las estructuras básicas del sistema subvencionador y, correlati­vamente, de la posible conducta fraudulenta de obtención y/o disfrute fraudulento. Naturalmente las variantes prácticas de la técnica subvenciona! proporcionan combina­ciones de ambas modalidades y variantes muy diversas de cada una de ellas, pero lo ex­puesto puede bastar para una aproximación a la problemática penal que el fraude de subvenciones plantea.

(50) Vid. normativa aplicable en R. D. 180/1985, 13 febrero y O. M. de 21 de febrero 1985. «B.O.E.» 27 febrero.

(51) Vid. normativa general en Ley 27/1984, 26 julio.

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La exposición más afinada de las diferentes variantes se dificulta por la carencia de un muestrario de casos de la experiencia española en la materia. Pero un tal muestrario no está registrado, ni en los repertorios de jurisprudencia penal, ni admi­nistrativa de nuestro país.

Si existe algún control de la Administración española al respecto, éste es, para quien escribe, deconocido. Altos funcionarios de la Administración interrogados al efecto han manifestado que se carece de cualquier informe o análisis oficial por el momento.

Más allá de nuestras fronteras el panorama no es sustancialmente mejor. Se cuenta únicamente con el repertorio de 70 casos, recogido y elaborado cuidadosa­mente por TIEDEMANN, en 1974 (52).

4. EL SISTEMA DE CONTROL Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS.

A pesar de lo expuesto, frente al daño para el erario público y para el orden eco­nómico que comporta el fraude en materia de subvenciones, no existe un sistema co­herente de control sobre la concesión de la aplicación debida de las subvenciones y de prevención y sanción del fraude.

La carencia de un sistema de control general se reconoce implícitamente en la Ley de Presupuestos generales del Estado para 1985 (Ley 50/1984), en cuya disposi­ción adicional decimoquinta se dispone que «las ayudas y subvenciones concedidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado ... lo serán con arreglo a criterios de publicidad, concurrencia y objetividad en la concesión. A tales efectos y por los Ministerios correspondientes se establecerán, caso de no existir, y previamente a la disposición de los créditos, las oportunas normas reguladoras de la concesión».

La Ley General Presupuestaria (de 4 de enero de 1977) prevé en su artículo 80 un sistema general de control aplicable a las subvenciones «ex ante», al disponer que «cuando las órdenes de pago libradas con cargo a los Presupuestos Generales del Es­tado correspondan a subvenciones en favor de Entidades Públicas o privadas, Em­presas o personas en general, sus perceptores vendrán obligados a justificar, en la forma que reglamentariamente se determina y ante el Ministerio de Hacienda, la aplicación de los fondos recibidos». El desarrollo reglamentario a que se alude no se ha producido y se aplica el Decreto de 26 de julio de 1964, que, a su vez, remite para la determinación del modo de justificación al Reglamento de Ordenación de Pagos de 24 de mayo de ¡ 1891 ! El sistema diseñado en los anteriores preceptos sólo puede ofrecer, y en el mejor de los casos, un control formal de la aplicación y cumplimien­to de fines de la subvención, a pesar de que a la fiscalización material haga referen­cia el Real Decreto 1124/1978, de 12 de mayo, regulador de las funciones que con

(52) TIEDEMANN, Subventionskriminalitat' in der Bundesrepublik, Reinbek bei Hamburg 1974; vid. más ampliamente infra capítulo sobre Derecho comparado.

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carácter provisional se encomienda a la Intervención General del Estado: «la inter­vención y comprobación material de las inversiones y de la aplicación de las subven­ciones que reciban las entidades públicas y privadas ... » (artículo 2, l.º, d). ), e, igualmente, fiscalización material es el control financiero de las empresas destinata­rias de las subvenciones, créditos y avales del Estado, previsto en el artículo 18 de la Ley General Presupuestaria, y en el artículo 4. 0 , 2, del Real Decreto de 19.78 citado. Al parecer, este control financiero se ha verificado respecto de empresas pnvadas por vez primera en el ejercicio de 1985 y solamente a dos receptores respectivamente de once mil millones y ochocientos setenta y cinco millones respectivamente (53).

Este sistema de control, con el que coincide el previsto en la regulación del régi­men de algunas subvenciones, necesita de una instrumentación de personal Y medios de la que carece, con lo que se hace imposible un control real de las numerosísimas solicitudes que se presentan y conceden (54).

Pero es más, aun estimando que mucho es lo que debe y puede hacerse para ins­trumentar el necesario control, es preciso tener en cuenta que la naturaleza y dimen­siones del fenómeno subvenciona! no permiten un control exhaustivo. Pues, como se­ñala TIEDEMANN la dimensión del control encuentra sus límites en criterios de cálculo de costes (55). Estas circunstancias comportan un incremento sobreañadido de la exposición al riesgo de la Hacienda en el fenómeno subvenciona! y de correlati­va necesidad de protección sancionadora.

Sin embargo, la protección sancionadora que ofrecen las normas subvenciona­doras es sumamente débil. Hasta tiempo bien reciente las disposiciones legales con­cretas suelen prever como única sanción por incumplimiento de las condiciones y fi­nes de la subvención la mera pérdida y reintegro total o parcial de la subvención (56), sin llamada legislativa a normas generales sancionadoras (57).

Fue el Decreto-Ley de 3 de octubre de 1966 sobre medidas en orden al gasto pú­blico y represión al fraude fiscal, la primera disposición aplicable a la generalidad de las subvenciones que contiene una cláusula sancionadora administrativa: «La apli­cación de la subvención a usos distintos de los previstos al concederla se sancionará administrativamente, como si se tratase de defraudación tributaria, imponiéndose la sanción del tanto al triple de la subvención, sin perjuicio del reintegro de su impor­te» (artículo 4. º). En ese momento histórico las infracciones tributarias de defrau-

(53) Vid. «El País» de 16-8-1985. (54) Sobre todo lo expuesto, vid. ampliamente FERNANDEZ FARRERES, ob. cit., pp. 745 y ss. (55) Cfr. Subventions Kriminalitiit, cit. p. 360. (56) Significativo ejemplo por la dimensión subvenciona! que comportó en su época es el de la Ley

de protección y fomento de las industrias de interés preferente de 2 diciembre 1963: «En caso de incum­plimiento de las condiciones establecidas el Gobierno podrá privar a las empresas de los beneficios conce­didos, incluso con carácter retroactivo, si el incumplimiento revistiese caracteres de gravedad» (art. 9).

(57) Así, todavía el R. D. 13 febrero 1985 de regulación del Fondo de Solidaridad con el Empleo, art. 14: la O. M. 27 junio 1985, «B.O.E.» 3 agosto; 26 junio 85, 7 agosto.

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dación eran las más graves de las tres clases que contemplaba la Ley General Tribu­taria -al margen del régimen especial de las de contrabando-, y se sancionaban con multa del tanto al triplo del beneficio ilícitamente obtenido o disfrutado (58). La previsión del Decreto-Ley de 1966, como se deduce de su literal, se refería de to­dos modos únicamente a las denominadas subvenciones ex ante, es decir, a los frau­des posteriores a la obtención de la misma plasmadas en el incumplimiento del desti­no o finalidad que determinó la concesión, y no, también, a la obtención fraudulen­ta de la subvención misma.

La reforma del Código Penal en materia de delito fiscal (artículo 319 del Código Penal), operada en 1977 (59), no contempló el problema de los fraudes de subven­ciones, fijándose tan sólo en la elusión de tributos y en el fraude sobre beneficios fis­cales, y es al filo de la interpretación del nuevo artículo 319 cuando surge en nuestra doctrina la primera discusión al respecto y las primeras propuestas de incrimina­ción. El tratamiento del fraude de subvenciones seguía, pues, de modo exclusivo en el ámbito de las infracciones administrativas tributarias.

Ahora bien, con el Real Decreto-Ley 9/1981, de 5 de junio, sobre reconversión industrial, hace aparición una cláusula que desde entonces ha venido acompañando todas las Leyes relativas a las ayudas financieras. En esta cláusula se dispone que «el incumplimiento de las obligaciones a que se hayan comprometido las empresas en los planes y reformas de la reestructuración dará lugar en todo caso a la pérdida de los beneficios obtenidos y a una_multa del tanto al triplo de la cuantía de dichos be­neficios cuando ésta no supere la cantidad de dos millones de pesetas, siendo aplica­ble, en su caso, cuando proceda, lo previsto en el delito fiscal». Esta cláusula se re­produce en la Ley 21/1982, de 9 de junio, que sustituye al Decreto-Ley citado (60), y en otras posteriores, como la Ley 27 /1984, de 26 de julio, que regula el nuevo régi­men de la reconversión y reindustrialización (61), y en otras disposiciones posterio­res, si bien se aprecian ciertas incoherencias en la fijación de las consecuencias jurí­dicas por parte de las disposiciones generales de rango inferior (62). La última y más depurada previsión de la cláusula de referencia se contiene en la Ley 50/1985, de 23 de diciembre, de incentivos regionales para corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, de singular relevancia entre otros órdenes, en materia de regula-

(58) Sobre el sistema de infracciones y sanciones tributarias anterior a la reforma de 1985, vid. PE­REZ ROYO, Infracciones y sanciones tributarias, Madrid, 1972; sobre las de defraudación, vid. pp. 125 y SS.

(59) Vid. RODRIGUEZ MOURULLO, El nuevo delito fiscal, en «REDF», 1977, pp. 703 y ss. QUINTERO OLIVARES, El nuevo delito fiscal, en «RDFHP», n.º 137 (1978), pp. 1313 y ss.

(60) Si bien con lo que parece ser una errata cuando sustituye la expresión '.<siendo aplicable» por «siempre aplicable».

(61) Vid. arts. 33 y 34. (62) Pues en algunos casos se retrocede al sistema de referencia exclusiva a la pérdida y reintegro de

los beneficios; así, la O.M. de 21 febrero de 1985, sobre los programas del Fondo de Solidaridad en el Empleo y O. M. 13 de junio 1985, de fomento de la minería. Reproducen las tres consecuencias jurídicas del incumplimiento; p. ej., la O. M. de 24 de junio de 1985, sobre reconversión del sector textil.

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ción general de las subvenciones, pues contempla como exclusivas ayudas financie­ras a las subvenciones, «cualquiera que sea la forma que adopten o el concepto por el que se conceden» y a las «bonificaciones de la cuota empresarial de la Seguridad Social». El tenor literal de su artículo 7 es el siguiente: «l. El incumplimiento, por razones imputables al beneficiario, de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de los incentivos previstos en la presente Ley, así como el falsea­miento, la inexactitud o la omisión en los datos suministrados que hayan servido de base para la citada concesión, dará lugar a la pérdida total o parcial de dichos bene­ficios, al consiguiente reintegro de los mismos, con abono de los intereses de demora que correspondan, y a una multa del tanto al triple de la cuantía de dichos benefi­cios, en función de la gravedad del incumplimiento y sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, de los preceptos sobre el delito fiscal. 2. La Administración podrá ejercitar la acción de responsabilidad contra los Administradores de las empresas in­fractoras por los daños ocasionados al Estado».

A la luz de las cláusulas de referencia puede decirse que solamente en nuestros días comenzamos a contar con un sistema general de determinación de los supuestos de hecho constitutivos de la infracción de las normas subvencionadoras y con un ca­tálogo de consecuencias jurídicas de la misma.

Así, en primer lugar se determinan claramente las dos hipótesis básicas de ilici­tud: 1. ª «incumplimiento, por razones imputables al beneficiario, de las obligacio­nes impuestas como consecuencia de la concesión de los incentivos» (subvenciones y desgravaciones) y 2. ª «El falseamiento, la inexactitud o la omisión en los datos su­ministrados que hayan servido de base para la concesión». En segundo lugar, las consecuencias jurídicas son: 1. ª «pérdida total o parcial de los beneficios conce­didos y el consiguiente reintegro de los mismos, con abono de los intereses de demo­ra que correspondan», 2. ª «multa del tanto al triple de la cuantía de dichos benefi­cios, en función de la gravedad del incumplimiento» y 3. ª «aplicación, cuando pro­ceda, de los preceptos sobre el delito fiscal». Esta tercera referencia constituye pro­piamente una mera llamada legislativa y no una cláusula penal en sí misma, al modo de las de la técnica llamada de las Leyes penales en blanco «al revés», en las que la parte «en blanco» de la norma es precisamente la previsión de la pena (63). Por esta razón, no resulta problemática la referencia al «delito fiscal». Debe tenerse en cuen­ta, por otra parte, que el Proyecto de la Ley 50/1985 que se comenta es anterior a la Ley que introdujo el delito de fraude de subvenciones, por lo que difícilmente podía referirse a él.

Con todo, la existencia de un sistema coherente de sanciones es solamente uno de los elementos necesarios para la prevención del fraude de subvenciones. Otros y más

(63) Podría decir igualmente, de modo más simple, «sin perjuicio de las responsabilidades penales en que hubiera podido incurrirn.

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principal.es son ~l ~isponer d~ un~ Administración subvencionadora coordinada y ~on medws Y cntenos para f1scahzar la concesión y empleo de las subvenciones e I~cluso con carácter previo, un sistema coherente de producción de normas subven~ c10nadoras Y de ordenación del procedimiento de solicitud y concesión. Todo ello son pr,esupuestos de una política criminal eficaz, pero para su desarrollo detenido no es este el lugar apropiado (64).

(64) Pueden verse al respecto las obras citadas de GÓTZ y TIEDEMANN, con copiosas referencias.

IV. FRAUDE DE SUBVENCIONES EN LOS PAISES DE LA C.E.E.

1. TRATAMIENTO DEL FRAUDE DE SUBVENCIONES EN LOS ORDENAMIENTOS NACIONALES.

En relación al derecho comparado de los países comunitarios del sistema penal «continental» aplicable a los fraudes en materia de subvenciones, deben distinguirse dos grupos de países: los que disponen tan sólo de los tipos penales comunes de tute­la del patrimonio (tipo común de estafa) y los que disponen de tipos especiales para la incriminación de los fraudes de subvenciones. Entre estos últimos se cuentan ex­clusivamente la República Federal de Alemania y Portugal, que han llevado a cabo la introducción de tales tipos muy recientemente (1976 y 1984, respectivamente). En­tre los primeros se cuentan todos los restantes, mereciendo una expresa referencia Francia e Italia (65).

Francia cuenta con el delito común de estafa en el artículo 405 de su Código Pe­nal, bajo el cual se estima que, en principio, quedan cubiertos los fraudes de subven­ciones (66). Sin embargo, para su efectiva aplicación surgen similares problemas a los del 528 español -habida cuenta de su similar estructura (67)-, y aun mayores, habida cuenta de las características que el tipo exige a la conducta engañosa, o <das maniobras fraudulentas», lo que comporta una definición muy estrecha, mayor di­ficultad de apreciación del dolo, exclusión de las formas omisivas de los medios en­gañosos y, en consecuencia, reduce las expectativas de punición (68).

Al margen del artículo 405 del Código Penal, no existen otras normas penales susceptibles de aplicación, salvo en materia de subvenciones relativas a la exporta­ción e importación respecto de las cuales los tipos del Código de aduanas, que son de responsabilidad objetiva, pueden operar como «tipos de recogida», sin embargo, con una pena solamente de multa y de arresto hasta tres meses (69).

(65) Un análisis sobre los fraudes de subvenciones relativas a la exportación e importación y a suco­bertura penal en Francia e Italia puede verse en BRUNS, Der Strafrechtliche Schutz, cit. pp. 48 y ss.

(66) Cfr. DELMAS-MARTY, La déliquence d'affaires dans le cadre des rég/es communautaires, Li-lle 1978, p. 139.

(67) Vid. QUINTANO, Tratado, 11, p. 580. (68) Cfr. TIEDEMANN, Subventionskriminalit(it, cit., p. 353, nota 120. (69) Cfr. TIEDEMANN, Wirtschaftskriminalitá't, !, p. 91; BRUNS, Der Strafrechtliche Schutz,

cit., p. 54.

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Italia incrimina la estafa en el artículo 640 del Código Penal, en el que se contie­ne además un tipo cualificado para los casos en los que se comete en perjuicio del Estado u otro ente público, cualificación que se corresponde con la atribución de un valor superior al de los particulares, de singular interés en la materia que nos ocupa. Pero los problemas para su aplicación al fraude de subvenciones radican en los ele­mentos básicos del concepto típico de estafa y que, por lo que al respecto estima la doctrina italiana (70), coinciden con los que se plantean en el Derecho español y que han sido anteriormente reseñados. '

2. SUBVENCIONES COMUNITARIAS Y FRAUDE.

1. La política subvenciona! de la CEE.

Un elemento esencial del funcionamiento de las Comunidades Europeas viene constituido por el fenómeno subvencionador (71), que a su vez, trae causa de diver­sos factores. En síntesis puede decirse que las subvenciones de la CEE sirven a dos funciones fundamentales: a) por una parte, una de carácter compensatorio de pre­cios, que opera subvencionando la exportación de mercancías a países terceros en la diferencia de los más elevados precios interiores respecto de los menores de países terceros. Se trata en términos simples de una desgravación a la exportación, de una reducción total o parcial de la carga tributaria que soportan las mercancías produci­das en el interior de la Comunidad, reducción que no se opera con la técnica del be­neficio fiscal -reducción directa de la deuda fiscal al tiempo de la tributación por el productor y, en su caso, por el exportador-, sino con la de la subvención: realizada la exportación al país tercero se transfiere al exportador una cantidad en cuantía que viene establecida por la Comisión conforme a criterios relativos al tipo de mercancía y al país (grupo de países) de destino, y que tiende a corresponder -pero no necesa­riamente- al impuesto previamente pagado, a modo de devolución>>, pero sin que lo sea exactamente, pues en la determinación de uno y otro concepto operan categorías diversas. b) La segunda función a que sirven las subvenciones comunitarias es la es­trictamente promociona! del desarrollo y la producción interior, en la que aparecen como subvenciones en sentido estricto y cuyo campo de aplicación más importante es el de la agricultura.

2. Fraude de subvenciones comunitarias.

El ámbito de las subvenciones comunitarias es, como el de las nacionales, campo abonado para la realización de conductas delictivas tendentes a su obtención y dis-

(70) Vid. al respecto ROMANO, Diritto pena/e in materia economica, riforma del codice, abuso de finanziamenti pubbfici, en PEDRAZZI y otros, «Comportamenti economicé e legislazione penale», Mi­lán, 1979, pp. 183 y ss., especialmente 204 y ss.

(71) Vid. en general SCHEU!NG, Les aides financiéres púbfiques aux entreprises privées en droit fram;ais et européen, París, 1974, pp. 250 y ss., y BORNERíBULLINGER, Subventionen in Gemeinsa­men Markt, Colonia, 1978.

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. , h ocu ado a las instancias comunitarias, Y han frute fraudulent~, cuest10n, q¡·u·e ªn~;: ell~ los de carácter criminológico (72). sido objeto de diversos ana 1s1s, e

' d 1 d . r de 1976 a 30 de junio de 1977, Un informe re.alizado sobr~ el pen~seºes a~/;~~ tiempo, encontró irregularida-

sobre las subvenc10nes concedidas eln , P m1'embros que afectaban a fondos en · ados por os paises

des en 171 casos, comumc . d nte 903 400 000 pesetas), en don-monto d?, se cree, 7 .227 .23 ~ ECU (aX~º2~~:so:~;3 ). SegÓn es.timaciones r:iás gene­de todavia se desconocia el importe20 or 100 de las subvenciones se obtienen por rales se cree que entre un 1 O Y un P quien no tiene derecho a ellas (74).

teria de subvenciones comunitarias se ha de La represión de los fraudes ~n ma . les pues la Comunidad carece de un . , d lo ordenamientos nac1ona , .

reahzar a traves e s . más tras varios años de debate, han renunc1a-orden sancionador penal_ propio~; es el ~mbito que le sería más propio -el de De­do con buenas ra~o~es a su creac1?~a~~uestión está prevista en el tratado de la Comu­recho penal econom1co-, pues, m . 1 a la técnica legislativa comunitaria

, nidad, ni se considera adecuada la matena pena y a la de su instrumentación (75). .

res ecta a las subvenciones, no debe perderse de vista Por otra part~, .Y en lo que p orlas instituciones de los países miembros, Y

que éstas se adm1mstran en concreto p bl supra nacional» es únicamente, en en los países miembros, con lo que ~l p;o em;o~ales la defraudación de los fondos principio, el de que e? los orden~m1~n os tna~en penalmente como la de los fondos subvencionales de ongen comumtano se ra

nacionales.

POLITICA CRIMINAL DE LA e.E.E. y DEL CONSEJO DE EUROPA EN 3

· MATERIA DE FRAUDE DE SUBVENCIONES.

En este sentido la Comunida~ se lim~ta .ª peres~::~~ ele~bj~t~~~t~~c~~~~:~~~~~:~ legislaciones .nacionales ,en mater:a a~ci~º1;~1::oració; de un Proyecto de Tratado dora en particular' Y as1 se ha 11 ~ . d las Comunidades Europeas en vistas de modificativo de los trata~~s const~tut~~rse 1: rotección penal de los intereses finan­adoptar una reglamentac10n c~mun s b e l~ persecución de las infracciones a las cieros de las Comunidade~, as1 como s~ r p ecto de Tratado al que acompaña disposiciones de los menc10nados trata os. roy

. k . . f¡'ta"t cit . BRUNS Der Strafrechtficher DEMANN Subventwns rm11na , ., ' . 1 d

(72) Vid. ad~~ás de TI~ ' r" d'e Landwirtschaft, Berlín, 1980, con referencias a a o-Schutz der europmschen Mm ktordnungen J ur 1

cumentación comunitaria. . E Informe general n.o 11, Bruselas y Luxemburgo, (73) Comisión de las Comunidades uropeas, . 95 98

d . ., ¡ ana por BRUNS ob. cit., PP· Y · • . n p. 198, citado en la e 1c10n a em , d l d ·oit pénaf des communautes europeennes, e

(74) Vid. JOHANES, De nouveffes tendences ans e , .

'-'Rev. Inst. Droit Penal», 1971, p .. 90. 1 . ·e et dispositions pénafes, cit., especialmente (75) Vid. R!NOLDI, Dommne communau au

pp. 206 y SS.

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un protocolo, en cuyo artículo 14 se prevé que «en cada estado miembro, las dispo­siciones penales (76) concernientes a las infracciones que tiene por objeto y conse­cuencia: a) la disminución ilícita de sus propios ingresos y b) la percepción ilícita de sus propias subvenciones, restituciones, o ayudas financieras públicas, serán igual­mente aplicables a las acciones u omisiones que tienen por objeto o consecuencia: a) la disminución ilícita de los ingresos que constituyen recursos propios de las Comu­nidades y b) la percepción ilícita de subvenciones, restituciones, ayudas financieras públicas u otras prestaciones («montants») financiados, incluso directamente, por el presupuesto de la Comunidad. A su vez el artículo 15 establece esta misma cláusula de equivalencia respecto de la presentación de documentos o declaraciones falsas ante autoridades comunitarias (77).

Este texto, que refleja la opinión de las instituciones comunitarias, si bien no ha concluido su tramitación, presupone que en cada país miembro existen disposicio­nes penales adecuadas a la efectiva represión de las conductas que son su objeto. Cuales sean y como sean en concreto tales disposiciones es algo que pertenece a la li­bre disposición de los estados miembros. Así, el Tribunal de Justicia de las Comuni­dades tiene declarado que «el artículo 5 del Tratado de la CEE, obligando a los Es­tados miembros a tomar todas las medidas generales y particulares para asegurar la ejecución de las obligaciones derivadas de las disposiciones de las Instituciones de la Comunidad, deja a los Estados miembros la elección de las medidas apropiadas, comprendiéndose en ello la elección de las sanciones, inclusive las penales» (78), pe­ro en cualquier caso persiste el deber de adoptarlas y adoptarlas de modo leal al Tra­tado, es decir, de modo que ofrezcan una protección real y no aparente. Entre otras razones como derivación de los principios de igualdad y de proporcionalidad (79).

Por su parte, y en el mismo sentido de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Europa en su Recomendación núm. (81) 12 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la criminalidad en materia económica adoptada el 25 de junio de 1981 insta a los gobiernos a que «revisen la legislación aplicable a la actividad eco­nómica, teniendo en cuenta la necesidad de promover, por un lado, un conjunto de

(76) En el artículo l. 0 -3 del protocolo se establece que <da expresión "sanción penal" incluye las sanciones aplicadas por una autoridad administrativa, con la condición de que tengan abierta una vía de recurso ante una instancia judicial. La expresión "derecho penal" y toda expresión que incluya el térmi­no "penal" será interpretada en consecuencia».

(77) El texto fue adoptado como Proyecto de Tratado (se trata de tres proyectos, uno para cada una de las Comunidades, pero de contenido coincidente) por la Comisión de las Comunidades Europeas («JOCE», n. ° C 222, de 22 de septiembre 1976, pp. 2 y ss.) y asumido por el Parlamento Europeo por Re­solución de 1979 («JOCE» n. ° C 39, 12 febrero 1979, pp. 30 y ss.). Texto y comentario pueden verse en RI­NOLDI, Domaine communautaire et dispositions pénales, cit., pp. 239 y ss.

(78) Resolución de 2 de febrero de 1977, asunto 50176, en «Recueil», 1977 (!),p. 137. Puede verse también en RINOLDI, ob. cit., p. 194.

(79) No en vano la Corte de Justicia realiza un control de proporcionalidad de las sanciones impues­tas en los estrados nacionales por infracciones en materia económica, pretendiendo con ello un cierto gra­do de homogeneidad en las sanciones entre los sistemas jurídicos nacionales. Vid. al respecto PEDRAZ­Zl, Droit communautaire et droit pénal, cit. p. 77.

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fácilmente comprensible por todos los interesa­disposiciones coherente y c?mplet?~rídico suficientemente flexible como para hacer dos y, por otra parte, un sistema. J to genérico que concreta en anexo en frente a la criminalidad económica», co,nc~p uyo núm 3 contempla la «obten-

. . materia econom1ca en c · una lista de mfracc10nes en . , d f dos concedidos por el Estado o por las orga-ción fraudulenta o malversac10n e on nizaciones internacionales (80).

b ¡ expuesto en materia comunita-s. quiere formular unas conclusiones so re o

1 se . ria podrían proponerse las sigmentes: . ,

. . , om orta un incremento sustancia.! del feno.me-1. La mcorporac10n a l~ c.EE c d p mpaña de la exigencia de un s1ste-

no subvenciona! con la pecuhandad ~oq~: ~~ ~~~recta adjudicación y aplicación de ma adecuado de control, tanto respec t de las nacionales habida cuenta de la

· . nitarias como respec o ' . las subvenc1??es co~u 'b,Td d t tal o parcial entre subvenciones comumta-reglamentac10n de mcompat1 I I a es o

rías y nacionales. . 2 Este control debe ser también un cont:ol penal, en correspondencia con la

. l . . l de los fraudes de subvenc10nes. natura eza cnmma

3 J to a los fondos subvencionales nacionales deben protegerse penalmente

. un . . . d . aldad los fondos comumtanos. en pie e 1gu · 1

. . nada por las Comumdades a 4. En aras de la armonización legl1sla~1vta !~~~~gprotección penal que se intro-

. , . l debe adecuarse a os sis e regulac1on nac10na , d 1 Comunidad Económica Europea. ducen recientemente en otros paises e a

. . ellana de Bretal Vázquez en «Boletín de legislación extran-(80) Vid. textos ofici~les y traducc10n ~a~t 18, pp. 266 y ss.

jera» (Congreso de los Diputados), !983, .

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V. EL FRAUDE DE SUBVENCIONES EN' EL CATALOGO DE DELITOS ANTERIOR A LA REFORMA DE 1985

Las conductas constitutivas materialmente de fraude de subvenciones son sus­ceptibles, en buena parte y en principio, de ser captadas por el tipo de la estafa. A los problemas que en este orden se plantean dedicaremos el siguiente capítulo, pues justifican y esclarecen la interpretación del nuevo delito del artículo 350. Pero el fraude de subvenciones presenta similitudes con otras figuras de delito que conviene sean aclaradas, entre otras razones, porque sirve a resolver los problemas de concur­so de leyes y de delitos a que da lugar el artículo 350.

1. FRAUDE DE SUBVENCIONES Y MAL VERSACION DE CAUDALES PUBLICOS

Como bien advierte CORDOBA (81) la conducta de disfrute fraudulento de sub­venciones presenta característica~ que la aproximan a los delitos de malversación. La propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 2/1985 así lo señala al indicar que el nuevo delito del artículo 350 «quiere sancionar específicamente la malversación o distracción de los fondos públicos que perciben los particulares». Ahora bien, el pa­rentesco no va más allá de la morfología de la conducta externa del autor y tan sólo en la hipótesis de disfrute posterior a la concesión de la subvención, puesto que ni el patrimonio atribuido al beneficiario es caudal público, ni el beneficiario es funcio­nario ni tiene la cualidad que atribuye al sujeto activo el delito de la malversación impropia (artículo 399).

En efecto, las subvenciones públicas otorgadas no constituyen caudales públi­cos, pues han perdido tal carácter al incorporarse al patrimonio del beneficiario par­ticular como consecuencia jurídica natural del acto subvencionador. En este punto, la subvención no es diferente de la donación modal en sentido civil, por lo que trans­mite el dominio y su titular no es ya el Estado, sino el particular beneficiario (82).

Esta clasificación del caudal de la subvención como caudal privado y no público

(81) Cfr. CORDOBA, El nuevo delito fiscal, en "R J Cat.», 1985, pp. 921 y 939. (82) Cfr. DIEZ-PICAZO, Sistema de Derecho Civil, 11, Madrid, 1984, p. 393.

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se refuerza con el texto de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas. El Proyecto de este texto legislativo establecía una definición del sector público, que permitía dedu­cir tanto que las subvenciones otorgadas seguían siendo fondos públicos, como que constituían sector público todos los particulares que resultasen beneficiarios de ta­les subvenciones (83). A fin de evitar ambas hipótesis, el proyecto fue modificado en los términos que hoy prevé el artículo 4 de la ley, del que se deduce por expresa exclusión, que ni la subvención otorgada es fondo público ni quien disfruta la mis­ma es, por ello, sector público. La fiscalización de las subvenciones percibidas por particulares, por parte del Tribunal de Cuentas, se fundamenta únicamente en la propia disposición legal (artículo 3, dos) y no en la condición de efecto público de la subvención ya otorgada.

En la hipótesis de fraude de subvenciones el delito de malversación de caudales públicos sólo podrá entrar en juego cuando el autor principal lo sea el funcionario encargado de la Administración subvencionadora, bien porque el acto subvencional se conceda a sí mismo -directa o indirectamente- la subvención, bien porque actúe de común acuerdo con el particular beneficiario, todo ello en los límites que más adelante se precisarán al analizar los problemas de participación.

2. FRAUDE DE SUBVENCIONES Y APROPIACION INDEBIDA.

Las mismas consideraciones materiales que emparentan el fraude de subvencio­nes con la malversación pueden llevar a asimilar a aquél a la apropiación indebida. Sin embargo, y por las mismas razones, tampoco se constata aquí dicho parentesco en términos estrictamente jurídicos, pues la apropiación indebida consiste esencial­mente en la apropiación de un bien del que el autor dispone por un título devolutivo, y la subvención es una atribución patrimonial cuyo carácter fundamental es el de que además de transmitir la propiedad es una atribución no devolutiva, o «a fondo perdido», como se significó en su momento.

3. EL FRAUDE DE SUBVENCIONES Y DELITO FISCAL.

El artículo 349 (319 antiguo) incrimina el disfrute ilícito de beneficios fiscales co­mo medio genérico de realizar el fraude fiscal (84), es decir, la reducción fraudulen­ta de la deuda Tributaria. Beneficios fiscales y subvenciones son ayudas financieras del Estado y cumplen materialmente idéntica función: la atribución de fondos públi­cos a los particulares. Pero entre una y otra institución hay una diferencia en el mo­do de realizar técnicamente dicha atribución y que en derecho es sustancial, pues mientras las subvenciones comportan un incremento efectivo del patrimonio del particu­lar, los beneficios fiscales suponen una mera merma de la recaudación del tribu­to, en cuanto consisten en una renuncia del Estado a un incremento de su patrimo-

(83) Vid. al respecto, sobre el texto del Proyecto, FERNANDEZ FARRERES, La subvención, cit., pp. 758 y SS.

(84) Cfr. MARTINEZ PEREZ, El delito fiscal, Madrid, 1982, p. 250.

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nio a través de la renuncia total o parcial del tributo (85). La Hacienda Pública se empobrece igual, pero en el beneficio fiscal, a diferencia de lo que ocurre en la sub­vención, no hay desplazamiento patrimonial, lo que excluye al fraude de beneficios fiscales del ámbito de los delitos patrimoniales de apoderamiento, como, por ejem­plo, la estafa.

La doctrina mayoritaria ha entendido (86) que, a su vez, los fraudes de subven­ciones quedan fuera del delito fiscal, pues, en efecto, la atribución subvenciona! y su posible obtención o disfrute ilícito nada tiene que ver jurídicamente con la existencia de los presupuestos de hecho de un tributo, cuyo pago se elude directamente, o a tra­vés del recurso a un beneficio fiscal. El bien jurídico lesionado por ambas conductas es el mismo: la Hacienda Pública, pero el delito fiscal está reservado exclusivamente a la tutela de la Hacienda en su función de recaudación tributaria, y el fraude de subvenciones por sí misino no comporta impago o reducción de la deuda tributaria derivada de impuestos. La cuestión habrá de retomarse para ulteriores precisiones a los efectos de diferenciar entre beneficio fiscal y desgravación, elemento este últi­mo del tipo del artículo 350.

(85) Cfr. HACK, Probleme des Tatbestands Subventionsbetrug, Berlín, 1982. (86) Vid. RODRIGUEZ MOURULLO, El nuevo delito fiscal, cit., p. 716, y MARTINEZ PEREZ,

ob. cit., p. 253. BAJO FERNANDEZ, ob. cit., p. 564, se inclina por la opinión contraria por razones político-criminales que sólo DEL POZO ARNA U (Anotaciones sobre el delito fiscal, en «Medidas vigen­tes de reforma fiscal», 1, Madrid, 1977, pp. 389 y ss.) admite plenamente.

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VI. EL FRAUDE DE SUBVENCIONES Y EL DELITO DE ESTAFA

INTRODUCCION

La obtención y disfrute fraudulento de subvenciones presenta similitudes morfo­lógicas con las conductas de estafa común. Por esta razón la primera de las reaccio­nes frente a estas conductas fraudulentas por parte de los operadores jurídicos de cada país ha sido recurrir a la aplicación de los tipos de estafa presentes en cada Có­digo penal continental. Sin embargo, las primeras experiencias y la reflexión cientí­fica han llevado a proponer la incorporación a los Códigos de preceptos penales es­pecíficos, independientemente del tipo común de estafa y, en algunos casos, como en Alemania Federal, Portugal y España, se ha llegado al ounto de incornorarlo efectivamente, ya sea al propio Código, ya en una Ley especial de delitos económi­cos, como ha acontecido en Portugal.

Sin embargo, tal decisión legislativa no es del todo pacífica en general y, menos aún, sus previsiones concretas (87); por ello resulta necesario abordar como primer interrogante la cuestión de si el tipo común de estafa es o no instrumento para abor­dar la represión del fraude en materia de subvenciones. Si así fuere debería rechazar­se la creación del tipo especial, tanto por razones de economía legislativa como para evitar los numerosos problemas que conlleva siempre la convivencia de los tipos es­peciales junto con los comunes, o los efectos distorsionadores de la aparición de nuevos bienes jurídicos no suficientemente diferenciados de los ya tradicionales.

Pues bien, la respuesta a tal interrogante debe ser en principio negativa, pues la subsunción de las conductas de fraude de subvenciones en la figura de la estafa plan­tea dificultades considerables en relación con todos y cada uno de sus elementos típi­cos. Son particularmente evidentes en la hipótesis de fraude que hemos denominado «disfrute fraudulento» de subvenciones, pues quien decide aplicar fraudulentamen­te los fondos recibidos una vez que los obtuvo de modo -objetivo y subjetivo­conforme a derecho no realiza en absoluto la conducta típica de estafa: adquisición de un beneficio patrimonial mediante un acto de disposición del otorgante determi-

(87) Así ha sido criticada entre nosotros -con referencia al art. 371 del Proyecto de 1980- por STAMPA y BACIGALUPO, La Reforma del Derecho penal económico español, Madrid, 1980, pp, 52 y 55.

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nado por conducta engañosa previa del receptor de la subvención. Es estos supues­tos lo que el autor realiza es una «malversación» de la subvención obtenida, conduc­ta atípica en todos los supuestos en los que el autor es un particular (88).

Por lo que se refiere a las conductas de «obtención fraudulenta» de la subven­ción las dificultades se extienden a la afirmación de la concurrencia de conducta en­gañosa, del error por parte del órgano subvencionador y del daño patrimonial. Tales obstáculos traen causa de factores diversos. Se trata en unos casos de dificultades de prueba de la realización de los elementos típicos del engaño y del error, consecuen­cia de las peculiaridades de los procedimientos subvencionadores. En otros se trata de dificultades de naturaleza puramente dogmática, como es el caso del daño patri­monial (89).

A su vez, la pretensión de captar mediante el tipo de estafa las conductas de frau­de en materia de subvenciones comporta necesariamente una ampliación indefinida, por vía de interpretación, de los requisitos clásicos de la afirmación de cada uno de los elementos propios de la estafa. Debe decirse, con todo, que tal fenómeno no es nuevo en relación a este delito, pues el tipo de estafa, bien por su formulación ca­suística cuando este es el caso en la legislación de que se trate, bien cuando se cuenta con un concepto general, pero con elementos conceptuales bien delimitados, es ob­jeto de presiones ante las necesidades de protección patrimonial que aparecen en el tráfico económico propio de la sociedad post-industrial: fraudes en materia de con­sumo de energía, respecto de máquinas automáticas, de los modernos sistemas de pago, y de crédito -desde el crédito masificado al organizado mediante sistemas automáticos, como las tarjetas de crédito- el propio campo de las subvenciones, etcétera.

Por supuesto, estas conductas de fraude pueden llegar a ser cubiertas por el tipo común de estafa mediante la mencionada ampliación de sus presupuestos por vía hermeneútica. Ahora bien, ya NAUCKE (90) advirtió hace años, y recientemente TORIO entre nosotros (91), de los riesgos de un proceder de tal clase, pues el des­bordamiento de los elementos típicos de la estafa supone una lesión del principio de legalidad y con ello, además, se genera un alto grado de inseguridad jurídica en to­dos los sectores de la vida económica, más allá de los campos concretos que en cada momento tiene el intérprete delante de sí, abriéndose en este modo una suerte de ca-

(88) Variante de la conducta fraudulenta que los autores citados en la nota anterior no toman en cuenta en absoluto, como advierte MARTINEZ PEREZ, Acerca de la conveniencia de crimina/izar el fraude de subvenciones en el Derecho penal español, en volumen homenaje a López-Rey, Crime and Criminal Policy, Roma, 1985, p. 461.

(89) Lo señala MUNOZ CONDE como justificación de la aparición del nuevo delito en el Proyecto de 1980, La ideología de los delitos contra el orden socioeconómico en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, en '-<C. P. Crim.», 16 (1982), p. 129.

(90) Vid. Zur Lehre vom strafbaren Betrug, Berlín, 1964, especialmente pp. 126-129. (91) Vid. TORIO, Acción y resultado típico en la estafa procesal, en libro homenaje a Antón Oneca,

Salamanca, 1982, p. 880.

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ja de Pandara. Pero es más, la inseguridad acerca de la naturaleza punible de las conductas que rondan el fraude -inseguridad que se plasmaría también en el espa­cio de las subvenciones- determinaría, a su vez, una mengua sustancial de la efica­cia preventiva general del tipo de estafa (92).

Por otra parte no deja de tener interés en una consideración político-criminal el sentido y las fuerzas de impulso de la mentada ampliación histórica de campo de ac­ción del delito de estafa, que en apretada síntesis puede formularse como sigue.

La configuración casuística del delito de estafa propia de los primeros Códigos Penales europeos, que se mantiene aún hoy en Francia y sólo en 1983 ha sido deste­rrada en España, es consecuencia de la voluntad del legislador burgués preindustrial -y de la doctrina jurídica dominante (93)- de no entorpecer un tráfico mercantil necesariamente arriesgado, pero que se realizaba primordialmente en un mercado de numerosos operadores económicos, pero situados entre si en relaciones de cierta igualdad, y con pautas de comportamiento comercial sujetas a fuerte control social de la ética del capitalismo originario, la «ética protestante» (94). Hasta bien entrado el presente siglo la única ampliación de relieve del campo de la estafa se produce también en forma casuística: la incriminación del fraude de energía eléctrica, y en él encontramos ya los datos relevantes para la evolución posterior que se ha podido de­nominar como de desbordamiento de los límites del delito de estafa. En efecto, el cambio de concepción en la jurisprudencia y en la conciencia jurídica de los legisla­dores nacionales se produce al paso de la concentración de la actividad económica en un reducido número de operadores económicos -entre ellos el propio Estado convertido en agente económico- que se enfrentan no ya a otros operadores de si­milar poder, sino a la amplia masa de individuos carentes de todo poder distinto del de adquirir los bienes y servicios producidos por aquellos: los consumidores. Es en el período del denominado capitalismo monopolista cuando aparecen con más fuer­za las tendencias a la expansión del delito de estafa y, precisamente, como instru­mento de defensa de los agentes económicos frente a los consumidores convertidos en hipotéticos autores. Tendencias que se plasman originariamente por vía jurispru­dencia! y más tarde, pero no siempre, por vía legislativa. Es significativo de esta ten­dencia el que los temas discutidos en la estafa suelen coincidir con los fenómenos propios de la sociedad industrial y masificada: las estafas de polizonaje, la de pres­taciones gratuitas, estafa de máquinas automáticas, de subvenciones, de créditos, etc., y de todos ellos el más revelador de la tendencia apuntada y el más rico en pro-

(92) Vid. NAUCKE, ob. cit., pp. 216-219. (93) Que entre nosotros se plasma en la repugnancia a la doctrina del pasado siglo produce la cláusu­

la del '-<engaño semejante» del viejo art. 529.1. Vid. GROIZARD, Código Penal, T. VII, p. 92. Vid. tam­bién G. ROMERO, El tipo objetivo de estafa, cit. pp. 27 y 41.

(94) Un agudo análisis sobre sus características puede verse en la obra, ya clásica, de SOMBART El burgués, Madrid, 1972. '

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porcionar indicios de lo contradictorio desde el punto de vista de los valores sociales que tal tendencia representa es el de la estafa de crédito (95).

Por otra parte es de interés señalar que los mismos factores generadores de la ex­pansión del ámbito de la estafa han sido capaces de provocar un movimiento contra­rio, restrictivo de dicho ámbito, respecto de determinadas conductas. En otro lugar he mantenido que la creación del delito fiscal representa en realidad no una amplia­ción de la intervención del Derecho Penal, sino una retracción del campo operativo del delito de estafa y, en definitiva, un privilegio para el defraudador tributario (97).

Lo expuesto en tan breve síntesis y, desde la preocupación por el logro de una· política criminal orientada al componente social de la idea del Estado de Derecho que consagra la Constitución española, estimo que abona la tesis contraria a la am­pliación por vía hermenéutica de los límites de la estafa para abordar nuevas necesi­dades de control penal y que se ha fundamentado anteriormente en las exigencias del principio de legalidad y en la garantía de la eficacia preventiva general de los tipos penales que pretenden combatir el fraude. Toda ampliación debe hacerse por vía le­gislativa, configurando ,tipos específicos para los concretos problemas que se preten­den abordar, pues sólo de este modo resulta posible una discusión ajustada Y un control político de las decisiones criminalizadoras de nuevas conductas, a fin de evi­tar, cuando menos, que la caja de Pandora convierta en autores típicos a los sectores sociales especialmente necesitados de protección frente a los grandes operadores económicos. Dicho de otro modo, se trata de evitar, parafraseando a MAURACH, el que si \da figura de la estafa, en sentido lato, es en no pocos aspectos producto ge­nuino del liberalismo capitalista y burgués del siglo XIX» (98), el actual tipo de inter­pretación de la estafa sea el producto genuino del neocapitalismo de nuestro tiempo.

Ahora bien, las anteriores reflexiones político-criminales y sus conclusiones no permiten eludir la tarea de análisis dogmático detenido del interrogante del que se ha partido. No sólo porque las consideraciones dogmáticas resultan decisivas para una valoración técnica de la decisión de crear un tipo autónomo de fraude de subvencio­nes y de cada uno de los elementos que lo integran, sino también porque tales consi­deraciones alumbran los diversos problemas que el nuevo delito plantea.

A tales efectos procedemos en lo que sigue a analizar los problemas que la incri-

(95) Vid. al respecto la crítica de TORIO a la incriminación específica de fraude crediticio en Estafa de crédito y abuso punible de letras de cambio en la reforma del sistema penal, en «Estudios penales Y cri­minológicos», vid. Santiago de Compostela, 1982, pp. 87 y ss.

(97) Un sugerente estudio en el sentido expuesto de la evolución histórica de la legislación Y la dog­mática de la estafa en Alemania, paralela a la del sistema económico, puede verse en FABRICIUS, Be­trug, Betrugsbegrijfe und gese/lschaft/iche Entwicklung, Franfurt, 1985.

(98) Cfr. MAURACH, Besonderer Teil, Munich, 1953 (!.ª ed.), p. 234. Modificó la expresión en las siguientes edicicmes.

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minación de los fraudes de subvención plantea en cada uno de los elementos del deli­to de estafa.

1. Conducta engañosa.

El primero y fundamental elemento del delito de estafa es el engaño, la conducta engañosa. En expresión de ANTON: \<Una simulación o disimulación capaz de indu­cir a error a una o varias personas» (99). La decisión de intitular el apartado con re­ferencia a la '.<conducta engañosa» se fundamenta en que tal expresión permite me­jor significar que el engaño está integrado por dos elementos ( 100), el primero de ca­rácter objetivo, la afirmación de una falsedad o la negación mentirosa de algo ver­dadero, y el segundo de carácter subjetivo, la voluntad de causar error en otro. A uno y otro nos referimos a continuación, si bien se advierte que el primero de ellos plantea dos cuestiones distintas, la de los casos en los que es dudosa la exis­tencia de la conducta engañosa como tal y la de si constituye engaño típico la con­ducta omisiva. En cuanto al elemento subjetivo de la estafa se plantean básicamente tres problemas en el ámbito de las subvenciones: dificultades para la afirmación del dolo de engañar y del ánimo de lucro injusto y, correlativamente, el del tratamiento del error sobre los elementos normativos del tipo.

1. Supuestos de inexistencia de conducta engañosa.

En materia de fraude de subvenciones y en casos en que éste puede afirmarse rea­lizado materialmente, se presentan supuestos en los que lo discutible es ya si en mo­do alguno existe una conducta engañosa.

Se trata de casos en los que los presupuestos de la concesión de una subvención está formulado de modo puramente formal, sin referencia a los fines concretos a los que se afecta la subvención. Este es el caso, por ejemplo, de las subvenciones al establecimiento de empresas en zonas deprimidas (101). En tales supuestos el fin de la subvención es la creación de industrias con la consiguiente producción de mercan­cías, creación de puestos de trabajo, etc. Sin embargo, la concesión de la subvención se hace depender de la mera creación de la empresa y lo que el receptor hace es crear una filial de otra principal situada fuera de la zona protegida, y cumple así los presu­puestos formales de la subvención, aunque mantenga la producción de bienes exclu­sivamente en la empresa situada fuera de la zona protegida y dedique la nueva filial a simples tareas administrativas. En un caso como este resulta evidente que la obten­ción de las subvenciones contradice el fin de la misma, sin embargo, no cabría apre­ciar una conducta engañosa, habida cuenta de que para la concesión de la subven­ción era condición bastante el establecimiento de la empresa filial en la zona protegi-

(99) Cfr. ANTON ONECA, Estafa, cit., p. 61. (100) Cfr. G. ROMERO, El tipo objetivo de estafa, cit., p. 93. (101) Se trata del caso n. 0 63 del catálogo de TIEDEMANN (SubventionskriminalitG't, cit.,

pp. 261 y SS.).

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da, y, si esto es lo que el autor afirma en su solicitud, nada de falso, de contrario a la realidad o al texto de la norma subvencionada hay en ello.

Obviamente, es en estos casos la propia norma subvencionadora el principal fac­tor que permite eI fraude, pero, rebus sic stantibus en esta materia, la intervención penal del tipo de estafa fracasa ya en su primer elemento, determinando la impuni­dad.

2. Engaño bastante

En la doctrina y la jurisprudencia perviven dos concepciones -subjetiva Y objetiva- de conducta engañosa. Para la primera es engaño en el sentido del tipo cualquiera que determinó efectivamente un error en el tercero, aunque tal error no se hubiere producido en un tercero mínimamente diligente; dicho de otro modo, es engaño típico todo aquel que produce un error. Para la concepción objetiva, por el contrario, es engaño todo aquel que resulta objetivamente apto para producir error, y es objetivamente apto cuando en términos generales el destinatario medio del mis­mo -objetivamente, mínimamente diligente- corre el peligro de incurrir en él a juicio ex ante de un observador objetivo, estimándose que carece de tal aptitud cuando el destinatario del engaño, empleando una diligencia común en el examen de la proposición de autor, estaría en condiciones de descubrir la falsedad.

En la doctrina tradicional esta cuestión se identificaba como un problema de la relación causal entre engaño y error, y en donde la concepción subjetiva menciona­da se identificaba con la de quienes se decidían por la equivalencia de condiciones (102). La reforma de 1983 lo ha situado en su correcto lugar -el de la conducta engañosa en sí -al configurar el elemento como «engaño bastante», lo que permite estimar a la concepción objetiva como la más acorde con la ley vigente.

En términos generales la concepción subjetiva de la conducta engañosa no mere­ce aceptación por ampliar excesivamente el ámbito de protección, más allá incluso de las necesidades objetivas de tutela de las víctimas.

Ahora bien, la mencionada concepción objetiva, que merece mantenerse en ge­neral como correcta, comporta en los fraudes de subvenciones un efecto de despro­tección del patrimonio público, pues la Administración subvencionadora ni actúa, ni puede actuar en un tráfico subvenciona! masificado con la diligencia con la que en general se comportan los operadores económicos privados e incluso otras instancias de gestión económica de la propia Administración. En términos de la sentencia de 23 de enero de 1935, para la afirmación de la estafa es necesario que «el supuesto en­gañado no haya tenido ocasión ni momento para comprobar la certeza de lo que fal-

(102) Vid. recientemente en el sentido de la teoría objetiva y, acertadamente, planteando el proble­ma del engaño bastante como de imputación objetiva y no de relación causal GOMEZ BENITEZ, Fun­ción y contenido del error en el tipo de estafa, en '.<ADP», 1985, pp. 333 y ss., especialmente 338.

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samente se presentó para obtener el lucro indebidamente apetecido»; pues bien, en las conductas que nos ocupan, si juzgamos la diligencia de la Administración para efectuar tal comprobación con el mismo rasero que se emplea acertadamente para juzgar la de los particulares, habremos de afirmar que la Administración sí dispuso de la ocasión y momento mencionado. Sin embargo, examinadas las cosas desde el plano de la realidad administrativa determinada por la masificación y automatiza­ción de los procedimientos subvencionadores, habremos de concluir que la Admi­nistración no pudo actuar de otra manera, es decir, con la diligencia de un «buen operador económico privado». La afirmación aquí de la estafa comportaría una particularización del elemento «engaño bastante», que amplía los límites del tipo de estafa y abre la vía a otras ampliaciones ad hoc.

3. El engaño por omisión.

La cuestión de si el engaño por omisión realiza el elemento «conducta engañosa» del tipo de estafa es en nuestra doctrina sumamente discutida. Lo que permite enten­der también como discutible la calificación como estafa de las conductas del toma­dor de la subvención que en su solicitud no manifiesta la existencia de circunstancias que, de haber sido conocidas por el órgano subvencionador, la habría impedido.

La doctrina aborda la cuestión en primer lugar excluyendo de la zona problemá­tica las llamadas conductas o acciones concluyentes, omisiones a las que se atribuye un carácter activo (103).

La mencionada técnica permite resolver afirmativamente la punibilidad de los fraudes de subvenciones que se realizan mediante el engaño omisivo, entendiendo que la presentación de la solicitud que calla la no concurrencia de alguna de las con­diciones de su otorgamiento lleva de modo implícito la afirmación (falsa) de su exis­tencia. Sin embargo, no existe un criterio seguro -ni creo que pueda lograrse- pa­ra definir lo que sea conducta concluyente y, por ende, corre peligro la efectiva per­secución del fraude subvenciona! a que nos referiamos. Es más, el expediente de la «conducta concluyente» deja por completo irresuelto el problema de fondo, el del valor del engaño omisivo (104) si no es que sirve para negar su tipicidad pura y sim­plimente (105).

La tesis afirmativa se fundamenta por algunos autores (106) en que nuestro Có­digo reconoce la estafa por omisión en el artículo 531, 2. 0 (disponer de cosa como li­bre, sabiendo que estaba gravada), lo que permitiría un reconocimiento general de la tipicidad del engaño omisivo. Sin embargo, el valor que pueda tener el menciona-

(103) Vid. ANTON, ob. cit., p. 64, para quien se trata de «una acción que de modo implícito lleva consigo la afirmación falsa de un hecho». El mismo autor recuerda que FRANK llamaba a estas omisio­nes -.<callar cualificado».

(104) Así lo deja ANTON, p. 7. (105) QUINTANO, Tratado, II, p. 600; BAJO, Comentarios, 1168, 1184 y 1255. (106) Ultimamente, G. ROMERO, ob. cit., pp. 103 Y ss.

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do artículo depende de la naturaleza o fundamento que se atribuya a la estafa espe­cial y al privilegio punitivo que se le otorgaba hasta la reforma de 1983. En efecto, si el fundamento de la figura privilegiada radicaba precisamente en contemplar una «conducta engañosa por omisión» (107), la consecuencia lógica a deducir es que el engaño por omisión no equivale en ningún caso al engaño activo, no es engaño típi­co (108) y que sólo es punible precisamente porque se ha tipificado expresamente, sin ni siquiera (109) equipararse valorativamente a la estafa genérica, pues se acompaña­ba de una pena inferior a la prevista para ésta, por todo lo cual cabría afirmar que no es punible otra conducta engañosa por omisión que no sea la prevista en el men­cionado artículo 531, 2. 0 (110).

Esta tesis podría verse neutralizada si se llegara a entender que el fundamento del tipo autónomo y privilegiado del 531, 2. 0 radicaba no en una singularidad respecto del elemento común «conducta engañosa» de la estafa propia, sino respecto del ele­mento «error». Así, GROIZARD (111) estimaba que el trato privilegiado -tras la reforma de 1983 habríamos de decir simplemente «especial»- se explicaba porque el error en el que la víctima de esta conducta delictiva incurre es consecuencia de una falta de diligencias por su parte, pues al tratarse de bienes registrables las posibi­lidades de engaño -de incurrir en error- son menores, siendo impropio de un dili­gente padre de familia adquirir un inmueble sin examinar los títulos del poseedor, a lo cual sirven con eficacia los Registros de la Propiedad (112).

Con la moderna dogmática podíamos decir que en este supuesto nos encontra­mos con error, que no es imputable únicamente a la conducta engañosa del autor, si-

(107) Aunque BAJO (ob. cit., p. 1256) estima que nos encontramos ante un supuesto de engaño ac­tivo (de acción concluyente).

(108) Por esta razón es por la que alguna sentencia ha manifestado que en esta figura no es exigible el "engaño», como la de 3-X-1939, que recuerda QUINTANO, ob. cit., p. 828.

(109) Este segundo argumento es independiente del anterior, pues la equiparación de penas que ha establecido la reforma de 1983 no afecta a la conclusión que a continuación se propone. Tampoco lo afectaría la sustitución del privilegio por la agravación de la pena, como ocurre en el proyecto de 1980 (art. 259) y en la PANCP 1983 (art. 254), con un rigor punitivo para el que, acertadamente, HUERTA TOCILDO no ve razón alguna, salvo la de prevención general, que conduciría a quebrar el principio de proporcionalidad. Vid. HUERTA TOCILDO, Protección Penal, cit., p. 120.

(110) Así dice QUINT ANO: las puras conductas omisivas de callar defectos o vicios de las cosas, a no ser que se trate de los concretos gravámenes a que se refiere el párrafo segundo del art. 531, no parecen susceptibles, por regla general, de encuadrarse en la estafa, dando lugar tan sólo a las responsabilidades civiles»; Cfr. ob. cit., p. 600; también MUÑOZ CONDE, Parte Especial, 5." ed., p. 244. Por su parte, si tuviere razón BAJO al opinar que el fundamento de la •.<impropiedad» del 531.2. 0 radica en que se trata de un engaño activo o una acción concluyente, lo que habría que deducir es que o el art. 531.2. 0 no tenía sentido alguno (por contemplar ya un engaño activo) o bien su sentido era el de excluir en general la puni­bilidad de toda acción concluyente que no fuese la allí precisamente tipificada, con lo que se llega a un re­sultado todavía más negativo para la incriminación de un engaño por omisión.

(111) Vid. GROJZARD, ob. cit., VI, pp. 643 y ss. (112) Dicho sea esto con la salvedad de que para GRO!ZARD también se trataba de bienes inmue­

bles en el n. º 2 del 531, lo que después no se ha entendido así, Cfr. ANTON, ob. cit., p. 78, y HUERTA TOC!LDO, ob. cit., pp. 119 y ss.

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no también a la falta de diligencia de la propia víctima, lo que permitiría negar la imputación del error, y el subsiguiente acto de disposición perjudicial, a la conducta engañosa del autor y negar así la realización de la estafa. Ahora bien, de ser acepta­da la tesis de GROIZARD, lo único que alcanzamos es desplazar el problema desde la conducta engañosa al elemento «error», de tal modo que lo que habría que colegir es que los errores de la víctima, en cuya génesis interesa su propia falta de diligencia o descuido, no dan lugar a responsabilidad por el delito de estafa, salvo en el caso previsto así especialmente, es decir, en el artículo 531, 2. º, lo que tiene graves conse­cuencias para el fraude de subvenciones (113).

Regresando al terreno estricto de la «conducta engañosa» y frente a la tesis radi­calmente contraria al engaño por omisión representada por QUINT ANO, cabría afirmar desde la doctrina general de las conductas omisivas la equivalencia del enga­ño omisivo al activo en todos los supuestos en los que hubiere un deber jurídico de impedir el nacimiento o la pervivencia de un error en el que va a efectuar un acto de disposición patrimonial (114).

Esta tesis que mantiene un relevante sector doctrinal es sustentada por la juris­prudencia con cierta generalidad, tan sólo en el ámbito de aplicación del artículo 531, 2. º, lo que resulta paradógico, pues el T .S. se esfuerza en encontrar fuentes de deberes jurídicos de actuar, impidiendo el error como, por ejemplo, la tan discutida «buena fe», en un precepto penal cuya especialidad consiste precisamente en impo­ner -legalmente- un deber de informar (115). De todo punto aisladas aparecen dos sentencias que afirman el engaño en comisión por omisión: ocultar la insolven­cia para solicitar un préstamo (T.S., 25 de noviembre de 1970) y suscribir un seguro sin declarar el accidente ya habido (T.S., 6 de diciembre de 1974) (116).

También afirma el Tribunal Supremo la tipicidad de la conducta omisiva en ca­sos de polizonaje (117) en los que el sujeto actúa de modo totalmente clandestino, es decir, en los casos en los que la doctrina afirma que no hay engaño alguno (118).

Sobre la base de todo lo expuesto puede estimarse que la hipótesis teórica de afir­mar la comisión del engaño por omisión y castigar así los fraudes de subvenciones en los que el autor se comporte de tal modo, no parece que pudiera tener perspecti­vas prácticas.

(113) Vid. infra. (114) Así, ANTON, ob. cit., p. 64; MIR PUIG, adiciones al 59 de JESCHECK, Tratado, p. 872; G.

ROMERO, ob. cit., p. 107; GONZALEZ RUS, Los intereses económicos de los consumidores, Madrid, 1985, pp. 282 y ss. La doctrina alemana lo admite así ampliamente. Vid. LACKNER, ob. cit., números marg. 97 y 107 al 263 y ult.; MASS, Betruf!, veni'bt durch Schweif!,en, Giessen, 1982.

(115) Así, T. S. 23-VI-1981, 4-II-1983 y 1-III-1983, G. ROMERO estima que el art. 531 "es simple­mente un mandato de acción que impone el deber de informar, pero no se trata de un tipo penal», Cfr. ob. cit., p. 116.

(116) Supuestos que BAJO entiende son de engaño activo por acción concluyente; Cfr. ob. cit., pp. 1184 y SS.

(117) T. S. 15-V!-1981, C. L. 855. (118) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 65; BAJO, ob. cit., p. 1169.

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2. El error de la víctima.

El error es una representación mental que no responde a la realidad y que ha de haber sido causado o faducido por la conducta engañosa del agente (119).

El problema central es aquí, como indica ANTON, el «averiguar si la conducta del agente ha sido o no causante del error o, lo que es lo mismo, si fue realmente en­gañosa». Esto es lo que el artículo 528 de la reforma de 1983 ha venido a exigir ex­presamente con la fórmula «engaño bastante». Esta característica liga el engaño al error en una relación que supera a la mera causalidad. Con ello se requiere una rela­ción de imputación -valoración normativa- del error al engaño (120).

Pues bien, la afirmación de la concurrencia del elemento «error» quiebra en va­rios supuestos que aparecen con frecuencia en la fenomenología de las subvencio­nes:

1. ° Cuando en la víctima no se da error alguno, cuando ésta actúa de modo ciego, sin reparar en la conducta engañosa del agente; como manifiesta ANTON, la ignorancia, es decir, la falta de representación de los hechos, no es error causado por la conducta engañosa del agente, único que puede dar lugar a la estafa (121).

Esta ausencia de error concreto de la víctima es un hecho frecuente en el fenóme­no subvencionador, habida cuenta de que en determinadas subvenciones éstas se so­licitan y se conceden en forma masificada y el órgano correspondiente no llega a comprobar la efectiva concurrencia, en la realidad o en la mera solicitud, de los pre­supuestos de la subvención. El funcionario actúa en la ((creencia general de que todo está en orden» (122), lo que no es un comportamiento caprichoso, sino determinado por la técnica masificada de la gestión de la subvención de que se trate, que por ra­zones económicas, de tiempo o de personal, no resulta sustituible por un procedi­miento de investigación concreto, sino todo lo más por un sistema de control por ((muestreo» (123).

Para salir al paso de este problema precisamente en el ámbito de la obtención fraudulenta de subvenciones (124) y otras prestaciones análogas la Jurisprudencia alemana se ha inclinado por no exigir ese concreto error de la víctima y se satisface con afirmarlo en los supuestos de la mencionada creencia de que ',\todo está en or­den», de que el sujeto se comporta conforme a lo que le obliga en la disposición re­guladora de la subvención, operando esta actitud de la víctima como un sustitutivo

(119) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 65. (120) Cfr. TORIO, Acción y resultado, cit., p. 899. (121) Vid. G. ROMERO, ob. cit., pp. 140 y SS.

(122) Vid. TIEDEMANN, Subventionskriminalitát, cit., p. 303. (123) Como comienza a ocurrir entre nosotros con el sistema de ·.<intervención» de los pequeños, pe­

ro masivos gastos administrativos. (124) BGHS tr. 2, p. 325, caso de "Deputatkohle», carbón que se entrega por el empresario a sus

mineros para el propio consumo y que éstos vendían a terceros.

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del elemento estricto de ((error inducido» (125). De este modo, se prescinde de exigir la prueba procesal positiva de que la víctima fue inducida a una falsa representa­ción, y con ello se desnaturaliza el elemento típico dogmáticamente acuñado.

Pero aún en la hipótesis de aceptar que tal ausencia de representación es equiva­lente a una representación falsa, a un error, conforme a la dogmática de la estafa no sería posible imputar tal error a la conducta engañosa o, al menos sería algo suma­mente discutible, pues en estos casos la disposición patrimonial perjudicial que adopte la víctima sería consecuencia no sólo de un error sobre el presupuesto de la subvención, sino también a la conducta (megligente» de la propia víctima, comporta­miento que impide afirmar la imputación objetiva del curso causal al autor, es decir, impide afirmar el (<engaño bastante» (126).

2. 0 Ahora bien, cuando no cabe recurso siquiera a las singulares técnicas am­pliadoras del elemento cie la estafa mencionadas es en los supuestos de administración informática de la concesión de subvenciones, pues no hay aquí persona alguna indi­vidualizable, sino una máquina (127). Equiparar la máquina al hombre sería una ficción no soportable en Derecho Penal, por lo que habría que renunciar al castigo del fraude material o recurrir al aquí más dudoso expediente que sigue la jurispru­dencia española de castigar como hurto el fraude a las máquinas automáticas (128) (129).

3. 0 Por último merece señalarse que la experiencia de la represión del fraude de subvenciones en Alemania permite constatar que no pocas veces el acusado alega que el órgano subvencionador conoce la existencia de numerosos fraudes y los tole­ra (130), lo cual plantea un problema no dogmático, sino de prueba procesal de la existencia del error, que sobre la base de (dn dubio pro reo» lleva en la práctica a la absolución (131).

(125) El expediente no se acomoda a lo que mantiene la doctrina española y generalmente la }uri:'­prudencia para un caso similar a estos efectos: el del polizonaje. Al margen de la ausencia del pcr.1u1c10 patrimonial, estima ANTON (ob. cit., p. 66) que no hay error cuando el po.!izón li.mita s~1 conduc.ta a ocultarse, o se entra a los toros escalando un muro, pues su conducta clandestma sera el ob.1eto del hipo­tético «error del revisor o portero», pero nunca su causa. En el mismo sentido, BAJO, ob. cit., p. 1169. Nuestra Jurisprudencia no vacila en castigar en estos casos, aunque, como ocurre en la sentencia 15 de ,iu­nio de 1981 (polizonaje), ni siquiera se esboza el problema de la existencia o no de error.

(126) Así, VILA MAYO, Consideraciones acerca del engaño en la estafa, en «La Ley» 1984 (3), p. 968; BAJO, Comentarios, cit., p. 1168, si bien no sitúa el problema en la relación de imputación, sino en la de causalidad; G. ROMERO, ob. cit., pp. 147 y ss.

(127) Cfr. TIEDEMANN, ob. cit., p. 304. (128) Vid. RODRIGUEZ RAMOS, Aspectos penales de los apoderamientos de dinero indebido y

abonado por error, en «C. P. Crim.», 18 (1982), pp. 513 Y ss. (129) A no ser que acepte como propone BAJO que en estos casos se emplea error bastante para in­

ducir a error al que construyó la máquina, ob. cit., p. 1197. (130) Normalmente, por razones políticas respecto del sector, v. gr. agricultores. (131) Cfr. TIEDEMANN, ob. cit., p. 304. Acertadamente afirma que en estos supuestos en los que

se prueba la tolerancia ni siquiera cabe castigar la tentativa de estafa.

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Este supuesto en el fraude de subvenciones es materialmente idéntico al fraude del mendigo, en las hipótesis en las que quien ejerce la «liberalidad» lo hace con «gra­tuito beneficio de la duda» sobre la realidad de la aparentada necesidad, como seña­la QUINTANO (132), y con la finalidad fundamental de quitarse de en medio la molesta presencia. El sujeto no incurre en error alguno, «tolera» el fraude (133).

Recientemente GOMEZ BENITEZ ha introducido entre nosotros una concep­ción elaborada en Alemania sobre la función y contenido del error en el tipo de esta­fa que rechaza su carácter de elemento autónomo y su tradicional identificación co­mo estado psíquico de desconocimiento del perjuicio patrimonial injusto. Esta tesis reconvierte al error en un momento puramente referencial del juicio de imputación objetiva, es decir, para decidir si una determinada conducta constituye un engaño objetivamente idóneo para producir error en otro, y en donde resulta irrelevante la concreta realización del error en la víctima, elemento que se sustituye en lo concreto por la valoración de las necesidades de protección de la víctima, a cuyos efectos se cuentan de modo determinante sus probabilidades de autoprotección.

La función que esta tesis pretende y consigue es «evitar indeseadas restricciones exageradas del tipo de estafa» (134). En realidad, los casos en cuestión no resultan tan indeseables o, dicho de otro modo, nada hay tan político criminalmente indesea­ble como ampliar radicalmente el campo de acción del tipo de estafa. En efecto, la nueva tesis sirve para resolver buena parte de los problemas de incriminación de los fraudes de subvenciones a que se ha hecho referencia, pero resulta que también «re­suelve» la criminalización de la «estafa de polizonaje», la «estafa del mendigo», etc.

Puede reconocerse que GOMEZ BENITEZ enarbola un argumento más mante­nible en el ordenamiento español que en el alemán, pues, en el literal del artículo 528 de la reforma de 1983, cabe la tesis tradicional y la nueva («cometen estafa los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, inducién­dole a realizar un acto de disposición ... ». Ahora bien, como el propio autor citado reconoce, recordando a ROXIN, las propuestas dogmáticas, es decir, aquí, la deci­sión por una u otra tesis -en tanto ambas encuentren acomodo en el literal de la Ley- responde a valoraciones político-criminales, y como he mantenido al iniciar estas consideraciones, estimo que ni el principio de legalidad, ni el de efectividad de la prevención general aconsejan la interpretación extensiva -aunque no sea más que extensiva del '<tipo de interpretación»- de la estafa.

Por otra parte, y para terminar, aun dando por buena la tesis criticada, con ello sólo se resolverían '<teóricamente» los problemas que impiden hoy castigar como es­tafa numerosos fraudes de subvenciones. Para resolverlos practicamente sería nece­sario un largo camino para hacer dicha tesis mayoritaria en la doctrina y la jurispru-

(132) Tratado, Il, cit., p. 603. (133) El «fraude del mendigo» plantea otro problema, el de la relevancia del conocimiento de la víc­

tima del daño patrimonial que a sí misma se produce y que se analiza más tarde. (134) Cfr. GOMEZ BENITEZ, Función y contenido del error en el tipo de estafa, cit., p. 344.

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dencia, y resulta obvio que la protección de la función subvencionadora del Estado no puede relegarse a ese albur.

Por todo lo expuesto, debe estimarse una interpretación extensiva, que vulnera el literal de la Ley, el castigar como estafa los fraudes de subvenciones en los que no hay error alguno, o éste es imputable a falta de diligencia del órgano subvenciona­dor, o se trata de una Administración informatizada. El respeto al principio de le­galidad ha de conducir necesariamente a la impunidad.

3. El acto de disposición.

Tercer elemento de la estafa es la realización por el engañado, a consecuencia de su error, de una acción u omisión que causa la disminución del propio patrimonio o del de un tercero (135).

En el ámbito del fraude de subvenciones el acto de disposición viene constituido por el de concesión de la subvención y la entrega efectiva del dinero o la especie en que aquella consista. El órgano administrativo es a la vez el engañado y el disponen­te. El perjudicado no es ni el funcionario ni el órgano, sino la Hacienda Pública, lo que no plantea problema toda vez que no se requiere identidad entre disponente y perjudicado (136).

Unicamente puede plantearse problema en la hipótesis de utilización indebida de la subvención correctamente obtenida. En estos casos, si se afirma previamente la conducta engañosa y el error, lo que como se ha visto resulta cuestionable, el órgano subvencionador realiza un acto de disposición omisivo que causa su perjuicio patri­monial: omite reclamar la devolución de la subvención concedida.

La doctrina española es pacífica en la admisión del comportamiento omisivo co­mo forma típica de la disposición patrimonial de la estafa (137). Tal consenso care­ce, sin embargo, de toda consecuencia práctica (138), desconociéndose sentencia al­guna sobre tales supuestos, que tienen lugar con gravísimas consecuencias para el patrimonio público, pues se trata de estafas en las que tras la conducta engañosa se da un error determinante de un acto de disposición, consistente en la omisión de re­clamación de las cantidades adeudadas en los supuestos en los que el empresario -por mantenernos en el ámbito del Derecho Penal económico- no hace entrega a la tesorería de la Seguridad Social de la «cuota patronal», o la Hacienda Pública de los impuestos adeudados, mediando, naturalmente, conducta engañosa previa, co­mo, por ejemplo, declaración falsa del número de trabajadores en plantilla o decla-

(135) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 66. (136) Cfr. G. ROMERO, ob. cit., pp. 177 y ss., con referencias doctrinales y jurisprudenciales,

v. gr. S. 29-IV-1982. (137) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 66; BAJO, ob. cit., p. 1170. (138) En Alemania, salvo NAUCKE, ob. cit., p. 215, la doctrina es también unánime, pero allí sí

tiene consecuencias prácticas. Vid. por todos LACKNER, L. K., cit., núms. margs. 97 al 263.

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rac10n igualmente falsa relativa al hecho impunible por el tributo de que se trate (139). Sobre estas bases resulta improbable que la Jurisprudencia aplique el ti­po de estafa a estos fraudes de subvenciones ex post (140).

Lo mismo cabe afirmar respecto de los fraudes relativos a la obtención de des­gravaciones, cuya estructura es similar a la conducta anterior: la Administración prescinde de reclamar lo que el particular le adeuda como consecuencia de una carga establecida por la Ley. Al no reclamar como consecuencia del engaño operado por aquél dispone perjudicialmente de su patrimonio, que no se incrementa material­mente en lo que corresponde a lo que el particular está obligado jurídicamente.

4. El perjuicio patrimonial.

El último y más esencial de los elementos de la estafa es el perjuicio patrimonial, por el que se entiende la disminución del patrimonio del engañado y disponente o del de un tercero a quien alcanza directamente el acto de disposición (141).

A primera vista no parece que deban surgir problemas en orden a este elemento al abordar los fraudes de subvenciones, pues resulta evidente que la Administración experimenta una disminución de su patrimonio al conceder una subvención o una desgravación, y tanto si lo hacen como consecuencia de engaño de otro o no, pues la subvención es conceptualmente una entrega de dinero o especie sin contraprestación económica equivalente. Sin embargo, el mismo hecho de la gratuidad de la subven­ción da origen a dificultades com-o consecuencia del tratamiento que la doctrina da a la afirmación del daño patrimonial en los casos en los que la víctima del engaño es consciente de que con su acto de disposición disminuye su patrimonio. En efecto, la posición de la víctima en las hipótesis de obtención fraudulenta de subvenciones se caracteriza por el hecho de que al conceder la subvención es, a la vez, consciente de que reduce, perjudica, su patrimonio. En la misma característica coinciden otros dos tipos de estafas, la del mendigo y la de las cuestaciones: al acceder a dar la li­mosna como consecuencia de creer erróneamente en la necesidad del agente, el li­mosnero es consciente de que con ello reduce su patrimonio: de igual modo lo es quien entrega el donativo a quien realiza una cuestación para un falsa causa (142).

(139) El no ingreso de la «cuota obrera» o del impuesto sobre la renta retenido a los trabajadores se tratan por nuestra jurisprudencia como apropiación indebida.

(140) Que el engañado realice el acto de disposición de modo consciente o inconsciente -y este últi­mo sería el caso en los supuestos que nos ocupan- es irrelevante, conforme a la doctrina mayoritaria. Véase LACKNER, ob. cit., núms. margs. 98 al 263. No se debe confundir esta cuestión con la dogmática­mente posterior de la conciencia de la lesión patrimonial, que a lo que afecta es al concepto de patrimonio y su daño. No distinguen adecuadamente, v. gr., ANTON, ob. cit., p. 66, y G. ROMERO, ob. cit., pp. 172 y ss. Vid. en apartado que sigue.

(141) Cfr. BAJO, ob. cit., pp. 1170 y ss. (142) Vid. al respecto MOHRBOTTER, Der Bettel -Spenden- und Subventionserschleichungs­

betrug Ein Beitrag Zum modernen Vermogensbegnff, en «GA», 1969, pp. 225 y ss.; RUDOLPHI, Das problem der sozialen Zweckverfehlung beim Spendenbetrug, en «Festschrift fÜr U. Klug», Colonia, 1983, pp. 315 Y SS.

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~n nuestra do~trina y _jurisprudencia, en la que si bien no aparecen supuestos de estafas de subvenc10nes, s1 lo hacen estas dos últimas (143), no se manifiesta inconve­niente alguno para afirmar la estafa en los casos en los que la víctima es consciente de qu~ su prestación reduce su patrimonio sin contraprestación alguna, es decir, es consciente de la gratuidad de su acción y de la disminución patrimonial (144). En tén:ninos abstractos puede decirse que esta característica es común a todas las pres­tac10nes unilaterales, que se realizan sin contraprestación patrimonial, pero con la motivación de que sirvan a un determinado fin.

Pues ?ien, ~n este tipo de supuestos, cuando la prestación viene determinada por un error mduc1do por un engaño respecto de la realidad de una necesidad, la doctri­na alemana cuestiona desde antiguo la existencia del perjuicio patrimonial, lo que ha dado lugar a un complejo desarrollo dogmático conocido como teoría de la «~\\ eckverfe~lung>~ (frustración del fin de la prestación patrimonial), que sirve a afirmar la existencia del daño patrimonial y, en consecuencia, la punibilidad del grupo de estafas mencionadas, y que enlaza por otra parte y por otras razones con la construcción moderna del concepto personal de patrimonio (145).

En principio carece de sentido introducir un problema teórico de un ordena­miento foráneo cuando no existe para ello, entre nosotros, un interés práctico en el mismo: en la práctica de los tribunales ni la estafa de mendigo ni la de subvenciones han aparecido en absoluto y la de las cuestiones no ha suscitado el menor proble­ma. Sin embargo; este capítulo se cerraría apresuradamente si no se reflexionara so­bre las causas de esa ausencia del problema, pues bien pudiera ocurrir que nuevas circunstancias políticas y jurídicas planteen como real lo que hoy es sólo un quebra­dero de cabezas teutónicas.

En efecto, por lo que respecta a la estafa del mendigo no puede extrañar la ausencia en la jurisprudencia del T. S., pues no hay experiencia de limosna alguna a mendigo (verdadero o falso) que haya superado la cuantía que en cada mome~to his­tórico ha separado la falta del delito de estafa y, lo que es más importante, el proble­ma de los mendigos verdaderos y falsos se ha solucionado siempre en nuestra historia no mediante el Código Penal, sino mediante el llamado segundo Código: Las Leyes de Vagos (146).

(~4~) Vid. ANTO:t:r, ob. cit., p. 66; QUINTANO, ob. cit., pp. 602 y ss. En la jurisprudencia apare­cen umcamente sentencias sobre fraudes en cuestiones benéficas. Vid. infra, nota.

(144) S~lvo erro~ por mi parte: creo que sólo RODRIGUEZ DEVESA se manifiesta expresamente en contra. Vid. ob. cit., p. 485; le sigue GONZALEZ RUS, Los intereses, cit., p. 296. . (145) Vid. para la estafa en general LACKNER, L. K., núms. margs·. 164 y ss. al pár. 263. En espe­

cial, para el problema en el fraude de subvenciones, TIEDEMANN, Subventions Krimina!iúit, cit., pp. 308 y ss.; HACK, Probleme .. ., cit., pp. 41 y ss.

(146) Por limitarnos a la época moderna, desde la Ley de Vagos de 9 de mayo de 1845 hasta el núm. 6 de la vigente Ley de Peligrosidad Social. Un cuidado estudio de la suerte penal de vagos y mendigos puede verse en TERRADILLOS BASOCO, Peligrosidad Social y Estado de Derecho Madrid 1981 pp 35 y SS. ' ' ' .

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Tampoco puede extrañar la ausencia de casos de fraudes de subvenciones en nuestra jurisprudencia, pues el fenómeno subvencionador aparece Y se desarrolla bajo el Franquismo y su nota fundamental es la carencia más absoluta de control administrativo, por lo que malamente podían llegar denuncias a los Tribunales de justicia penal. La singularidad de los gobiernos de la transición -el llamado «des­gobierno» como instrumento político- (147) tampoco permitió el ejercicio práctico de tal control, aunque es bien cierto que se establecieron las bases legislativas del mis­mo (148). Los nuevos impulsos legislativos y políticos, sobre todo con el ingreso en la CEE, determinaría un radical cambio de rumbo, del que forma parte el nuevo ar­tículo 350 de la Refotf.l!a de 1985.

Por último, las razones de la falta de problemas en orden al castigo de los frau­des en materia de cuestaciones radica en que en ninguno de los casos resueltos por el Tribunal Supremo se ha abordado la cuestión del daño patrimonial, satisfaciéndose con la afirmación del engaño, a lo cual ha contribuido quizá decididamente el que tales comportamientos, en lo que se refiere a la conducta del sujeto activo, se subsu­mían en una de las figuras especiales de estafa del antiguo 529: aparentar empresa imaginaria (núm. 1) (149), lo que, ligado a la ausencia de una definición legislativa general de la estafa, ha permitido al T. S., como en otras muchas ocasiones y respec­to de otros tipos legales de estafa (150), eludir la toma en consideración del daño pa­trimonial, satisfaciéndose todo lo más con la afirmación del enriquecimiento.

A la vista de lo expuesto puede decirse que los factores que determinan la ausen­cia en nuestra jurisprudencia de casos de estafa de mendigo, de subvenciones y de problemas para castigar los fraudes en cuestaciones benéficas han desaparecido:

a) Las medidas de seguridad predelictuales y los estados peligrosos «mendici­dad» y «vagancia», desaparecen de nuestro sistema penal, por lo que a los mendigos falsos habrá que perseguirlos (si se considera prudente) por falsos y no por mendi­gos, es decir, mediante el tipo del 528.

b) Los fraudes en materia de subvenciones se van a controlar, aunque no sea

(147) Vid. Alejandro NIETO, La organización del desgobierno, Barcelona, 1984. (148) Así, la Ley General Presupuestaria de 1977, arts. 17, 18, 79 y 80 y Decreto de 12-V-1978, sobre

intervención general del Estado, art. 2.1.d. No debe olvidarse, empero, que el procedimiento para la jus­tificación por el subvencionador todavía se realiza por el Reglamento de Ordenación de Pagos de 1891.

(149) Así, expresamente, la S. 12-XII-1981, C. L. 1474, p. 776, sobre el caso de la «Entidad Bene-factora del Subnormal». Los considerandos se limitan a abordar la cuestión del engaño y la del delito

masa. (150) Como ocurre en los casos en que se aplica el tipo de estafa al polizonaje (Cfr. T. S. 15 junio

1981 ), como advierte justamente para este supuesto RODRIGUEZ DE VESA, ob. cit., p. 478; Y en general, para todas las sentencias en las que lo que se obtiene fraudulentamente es la prestación de un servicio; vid. G. ROMERO, ob. cit., pp. 245 y ss., con copiosas referencias de jurisprudencia, y también p. 251.

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por otra razón que por la de la exigencia al respecto de las instituciones de la Comu­nidades Europeas (151).

c) Por último, la definición de estafa que, tras la reforma de 1983 hace el artí­culo 528, vincula al juzgado a la comprobación en el caso de todos sus elementos y también, por ello, el del perjuicio patrimonial, y en ese contexto del futuro pudiera ser que se prestara atención a dos manifestaciones brevísimas de penalistas españo­les estudiosos de la estafa que por su trascendencia merecen reproducirse; por su parte QUINT ANO, al comentar el problema del engaño en los fraudes de caridad dice que, en los supuestos en que se explotan sentimientos liberales de ayuda e~ emergencias de necesidad pecuniaria fingidas o meramente exageradas, «en princi­pio p~ed~ afirmarse no tener tal cualidad, ni ser suficientes para entrañar el engaño const1tut1vo de estafa, por cuanto que su gratuidad no requiere una contrapresta­ción determinada, limitándose a aprovechamientos unilaterales, por así decir, de una situación que puede ser incierta y que se aduce como cierta, pero que no crea un vínculo obligacional de ninguna especie para el dador de la subvención, quien que­dan en plena libertad de creer y obrar. Si así lo hace, es por cuenta y riesgo de su propia credulidad, y la tesis propicia a la incriminación( ... ) creo que( ... ), sobre to­do, no toma en cuenta que la limosna, aún en un amplio sentido, no constituye nun­ca un efectivo perjuicio para quien la da, que subjetivamente cumple un deber moral o religioso, y se tiene por pagado mediante dicha satisfacción de orden interno tan­to si el que la recibe la destina a reales o fingidas urgencias, como si la dilapida en francachelas» (152). Continúa el autor que nos ocupa refiriéndose a la sentencia en la que se condena al sacerdote que obtuvo donativos para una imaginaria fundación benéfico-docente en América (T. S., 20 de enero de 1962), explicando la condena ex­clusivamente en razón de la alegación de la supuesta empresa, y ejemplifica con la sentencia de 19 de febrero de 1962 su afirmación, de que la condena no prospera sin tal alegación en el sujeto activo. Concluye todo ello manifestando que en liberalida­des de signo no precisamente caritativo, pero sí amistoso, se ha seguido muy parecido criterio, computándose como estafas al mentirse no la necesidad, sino un predetermi­nado fin, como en la sentencia de 26 de enero de 1961, en que se fingió la urgencia de una fianza. Pues bien, si se depuran las palabras de QUINT ANO de la confu­sión de referencias conjuntas al engaño y al perjuicio, lo que de ellas se deduce claramente son dos tesis: Las prestaciones, gratuitas y unilaterales, que no crean vínculo obligacional de ninguna especie para el dador, no constituyen nunca un efectivo perjuicio para quien la da, y no son punibles más que cuan­do se aparente por el agente un predeterminado fin. En otras palabras, las li­?1?s.nas, d~naci?nes, subvenciones obtenidas mediante engaño no constituyen per­JUICIO .Pa.tnmomal y son m~teria de estafa solamente cuando se prestaron para el cumphm1ento de un determmado fin, cuya consideración fue el motivo determinan-

.. 051) Así, por ejemplo, la Ley 50/1985, de 23 de diciembre, de incentivos regionales, que adapta su regimen al de la ~EE, en su a:t. 7. 0 contiene una remisión al delito fiscal para los incumplimientos de las normas subvenc1onadoras. Vid. también O.M. 24 de junio de 1985 («B.O.E.» 7 de agosto).

(152) Cfr. QUINTANO, Tratado, Il, cit., pp. 602 y ss.

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te de la prestación, y tal fin no se cumple porque tal cosa no estuvo nunca enlamen­te de quien recurrió falsamente al mismo para enriquecerse.

A su vez, RODRIGUEZ DEVESA, al hacer referencia a la relación n,ecesaria en­tre los diversos elementos de la estafa, manifiesta: «finalmente, ha de tenerse en cuenta que el perjuicio patrimonial y el acto dispositivo han de estar relacionados entre sí y con el engaño, de tal manera que el sujeto pasivo no se percate, a causa del engaño, de la nocividad del acto de disposición», esta frase sólo afectaría en princi­pio al problema abordado anteriormente: si el dador de la subvención se percata de que el solicitante ni cumple, ni puede cumplir, las condiciones de la subvención y, a pesar de todo la concede, no hay estafa, pues no hubo error, aunque hay engaño (153).

Ahora bien, lo que si afectaría directamente al tema del perjuicio patrimonial es lo que se lee de inmediato al anterior texto: si el engañado realiza el acto de disposi­ción con la consciencia de que le perjudica (porque si no mediara engaño también hubiera dispuesto de su patrimonio a título gratuito o contra un equivalente sin va­lor económico) no hay estafa. «Dicho de otra manera -continúa el autor- es nece­sario que el engaño sea de tal índole que oculte al perjudicado el carácter nocivo de su acto de disposición (fórmula de FRANK)» (154); de este segundo párrafo lo que se deduce es que en prestaciones gratuitas o con contraprestación sin valor económi­co no hay daño patrimonial objetivo si de ello es consciente el sujeto pasivo y, por ello, no hay estafa. Sólo hay estafa si como consecuencia del engaño desconoce que a su acto de disposición minorador del patrimonio no va a seguir una contrapresta­ción de valor económico, y en conclusión, sólo hay estafa si el engaño tiende a ocul­tar a la víctima que lo que realiza es una prestación gratuita. Por ello, si decide con­ceder una limosna, una donación o una subvención, haya engaño o no en la motiva­ción que le indujo a ello, no hay estafa. No hay en el resto del texto elementos que puedan permitir constatar si el autor es coherente en la solución de los casos afecta­dos con su argumentación, que toma de FRANK, pues nada dice de la estafa del mendigo, de la de cuestaciones benéficas y de las subvenciones, que en rigor con sus presupuestos habrían de ser impunes.

En los breves colorarios que se han hecho seguir a los textos RODRIGUEZ DE­VESA y QUINT ANO se puede advertir que la represión de los fraudes de subven­ciones mediante el tipo de estafa puede encontrar serios obstáculos en la comproba­ción del último de los elementos que la caracterizan: el daño patrimonial. Quizá por ello ahora parezca sensato recurrir a la elaboración dogmática del problema que la doctrina alemana ha llevado a cabo al verse confrontada con la trilogía de estafas que ahora nos ocupan (155).

(153) RODRIGUEZ DEVESA, Parte Especial, p. 485. (154) Y llama en su apoyo, en nota 47, además, a Merkel, Binding y otros clásicos alemanes de don­

de parte esta concepción. ( 155) Una aguda crítica de la teoría que da origen al problema que nos ocupa y que niega que la con­

ciencia de la disminución patrimonial excluya el daño puede verse en ELLSCHEID, Das problem der be-

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Para resolver el problema de la ausencia de daño patrimonial en las prestaciones gratuitas afectadas a un fin se ha formulado la teoría de la «frustración de la finali­dad» motivadora de la prestación ( «Z\\ eckverfehlung» ), es decir, frustración de la finalidad motivadora del acto de disposición, en la que se localiza el perjuicio patri­monial, teoría que manifiestamente comporta una ampliación sustancial del último elemento típico de la estafa. Ampliación que ha sido objeto de crítica por todos aquellos que estiman que la misma comporta una normativización del daño patri­monial, con la que se abandona la base del concepto económico de patrimonio (156), transforma al tipo en un tipo que protege la mera libertad de disposición so­bre el patrimonio, se lesiona el principio de legalidad y se genera inseguridad jurídi­ca, además de incrementar la pérdida de eficacia preventiva general del tipo de esta­fa.

Estas consideraciones;'sumadas a la conciencia de necesidad de proceder con se­riedad a la represión de los fraudes de subvenciones, han llevado en primer lugar a la propuesta de creación de un tipo especial de fraude de subvenciones, una estafa «impropia» en terminología hispana, que prescinda de la exigencia de un daño pa­trimonial en el sentido de la estafa. Pero, es más, rechazando que el tipo de estafa común pueda operar legítimamente como tutelador de la mera libertad de disposi­ción de los particulares, estima TIEDEMANN que precisamente en la tutela del pa­trimonio público, de la Hacienda Pública, lo que se ha de proteger es precisamente esa libertad de disposición del Estado sobre los fondos públicos para cumplir las ta­reas a que tal patrimonio está legal y constitucionalmente afectado (157).

Por otra parte, otros autores han estimado que, aún dando por bueno que el tipo común de estafa pudiera aplicarse a los supuestos de frustración del fin de la sub­vención, con ello no se evitaría que queden impunes -lo que no les parece político criminalmente deseable- otros supuestos en los que el fin de la subvención puede llegar a cumplirse, si bien, el receptor de la misma carece de los presupuestos o ca­racterísticas a que la subvención está legalmente condicionada, casos estos en los que, cuando menos, hay una lesión del interés de los demás solicitantes de la subven­ción que reunían las condiciones y no la obtuvieron (158). De este modo se afirmó la idea de que lo que se habría de crear no era tanto una estafa «impropia», sino un de­lito autónomo respecto de la estafa, al margen de los delitos contra el patrimonio, un delito de obtención o empleo fraudulento de subvenciones públicas, en el que la no exigencia de daño patrimonial no sería una «impropiedad» frente a la estafa co­mún, sino la consecuencia lógica de que el tipo no sirve a la protección del bien jurí-

wussten selbstschadigung beim Betrug, en «GA», 1971, pp. 161 y ss., que, sin embargo, no ha encontra­do eco en Alemania.

(156) Cfr. TIEDEMANN, Subventions Kriminalita't, cit., pp. 309 y ss., y en Wirtschaftsstrafrecht, cit., 2, pp, 91 y SS.

(157) Cfr. ob. cit., p. 106. También AMELUNG, Rechtsgiiterschutz, cit. p. 376. (158) Ver, por ejemplo, las opiniones de BLE( LAMPE y GÓHLER en «Protokol», cit., pp. 2508,

2511, 2519 y 2649, respectivamente.

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dico «patrimonio», sino a uno de nueva planta: la Hacienda Pública y, en particu­lar, el gasto público.

5. Dolo de engañar y error sobre los elementos normativos del tipo.

El dolo de la estafa consiste en la conciencia y voluntad de engañar a alguien, causando un perjuicio patrimonial, quedando excluido el dolo cuando el autor cree verdaderas sus manifestaciones (159). En relación a las subvenciones se exige que el autor conozca que no cumple las condiciones de la subvención y, a pesar de ello, afirme su cumplimiento presentando la solicitud, con lo que realiza el engaño a con­ciencia. Ahora bien, ocurre que las disposiciones sobre subvenciones suelen descri­bir los presupuestos de las mismas mediante conceptos normativos, por lo común de carácter jurídico, que, además presentan cierta complejidad e indefinición (160).

El dolo sólo puede afirmarse si el autor ha captado correctamente los respecti­vos conceptos de la norma sancionadora y su relevancia jurídica. Pues en los casos de elementos normativos del tipo, la afirmación del dolo exige la captación por el autor no sólo del mero conocimiento del hecho a que se refieren, sino de su relevan­cia jurídica, conocimiento que se exige en el grado de la «valoración paralela en la esfera del profano» (161). Si el autor actúa desconociendo tal circunstancia incurre en un error sobre un elemento (normativo) del tipo, que en ausencia de tipo impru­dente de estafa determina la impunidad, la cual habría de decretarse no sólo en los casos de efectividad de error, sino en los de imposibilidad de prueba suficiente de que el autor conoció efectivamente el sentido del elemento (requisito o presupuesto) de la subvención (162).

Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la subvención a la exportación a países no comunitarios, en donde el concepto empleado es «país tercero». El autor puede alegar que no captó que el mencionado concepto significaba propiamente país no comunitario y en consecuencia solicitó la subvención, creyendo cumplir la condición impuesta. La no correspondencia entre la condición y la solicitud, es de­cir, el engaño objetivo, no está cubierta por el dolo, desconoce que realiza un enga­ño al presentar su solicitud (163).

A su vez, conforme manifiesta ANTON, «además del dolo general, es necesaria en la estafa el ánimo de lucro injusto para el mismo engañador o para un tercero». Quiere esto decir, entre otras cosas que «el enriquecimiento perseguido por el sujeto

(159) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 70. (160) Cfr. EBERLE, Der Subventionsbetrug, cit., pp. 5 y ss. (161) Cfr. JESCHECK, Tratado, II, cit., p. 400; RUDOLPHI, SK, cit., núm. marg. 21 al pár. 16.1. (162) Cfr. TIEDEMANN, Subventionskriminalitiit, cit. p. 302. (163) Se trata del caso n. 0 16 de la relación de TIEDEMANN, ob. cit., pp. 120 y ss. (caso de la ex­

portación de canales de cerdo).

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ha de ser injusto (164), y es injusto -antijurídico- el enriquecimiento cuando no existe para el mismo pretensión jurídicamente fundamentada en el derecho mate­rial (165).

En orden al ámbito del fraude de subvenciones interesa plantear las consecuen­cias de que el solicitante crea erróneamente que reúne.las condiciones presupue~~as para la subvención, es decir, cree erróneamente que tiene derecho a la subvenc1on, y, por lo tanto, yerra sobre la antiiuricidad del beneficio patrimonial pretendido.

La cuestión de como deba tratarse el error del autor sobre la antijuicidad del provecho patrimonial depende de la posición que se atribuya a la exigencia de anti­juricidad en el sistema de la estafa.

Pues bien, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria alemana estiman que la in­justicia del enriquecimiento es un elemento específico del tipo. de la estafa Y no un mero elemento general del delito (antijuricidad), por lo que tiene que ser captado por el dolo del autor y, en consecuencia, el entendimiento erróneo del sujeto de ~ue tiene derecho a un beneficio económico (la subvención) constituye un error de tipo o, por lo menos, un error sobre los presupuestos de una causa de justificación que analógicamente se trata como un error de tipo (166).

El resultado que la mencionada ubicación sistemática de lo injusto del lucro de­termina es la impunidad del sujeto, pues no existe delito imprudente de estafa. Así en nuestro caso, resulta impune el sujeto que yerra sobre los presupuestos de la con­cesión de la subvención, estimando que las cumple, y que, en consecuencia, le co­rresponde en derecho.

Para llegar a otro resultado sería necesario estimar que la antijuicidad del enri­quecimiento no es elemento del tipo de la estafa, sino una mera referencia a l.a .ª~~i­juicidad general, de tal modo que el error sería en este caso un error de pro~1b1c10n que entre nosotros llevaría a la pena inferior en grado'. cor:io ~stablece el ar~1culo 6, bis a 111 tras la reforma de 1983. Esta tesis, que es mmontana en Alemama (167), podría alcanzar en el terreno concreto de la estafa mayor consenso entre nosotros, habida cuenta de que allí es un elemento escrito del tipo de la estafa y, aquí, un mero elemento del ,<tipo de interpretación». Sin embargo, la cuestión no se zanja.r,ía fáci~­mente, pues afecta a un problema teórico de fondo que no encuentra .soluc1on. paci­fica. En este sentido conviene recordar, por lo que respecta a las posibles actitudes

(164) Cfr. ANTON, ob. cit., p. 70. (165) Cfr. LACKNER, LK, cit. núms. margs. 275 y 283 al pár. 263. . (166) Vid. sobre ambas alternativas y sobre el tratamiento general LACKNER, L.K., ~tt., 263,

núms. margs. 287 (con nota 438) y 288. Otros autores solucionan el problema, llegando a los mismos re­sultados de impunidad, estimando que en estos casos no hay dolo de causar perjuicio patrimonial; Y así, SCHONKE-SCHRODER-CRAMER, cit., 263, núm. marg. 175. .

(167) WELZEL, Das Deutsche Strafrechl, II ed., Berlín, 1969, pp. 82 y ss., y 377; HIRSCH, Die Lehre van den negativen Tatbeslandsmerkmale, 1960, p. 281, y en «Zst\1» 84 (1972), pp. 394 Y ss.

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doctrinales, que el delito fiscal en su redacción anterior a la reforma de 1985 (artícu­lo 319) contenía una referencia similar a la que se comenta: disfrute «ilícito» de bene­ficio fiscales. En opinión de RODRIGUEZ MOURULLO no se trata de un elemen­to valorativo del tipo, sino una característica que se identifica con el juicio mismo de antijuricidad y, por lo tanto, un error sobre esta característica no es un error de tipo, sino un error de prohibición (168).

Al problema teórico del error sobre la adecuación a derecho de la obtención de la subvención se añade al problema práctico de su prueba procesal, el de, con indepen­dencia de la realidad del error, contradecir al acusado que alega haber obrado en la creencia errónea.

Tras la suspensión de la «presunción de voluntariedad» se exige la prueba del do­lo, siquiera mediante indicio (169). De este modo la antedicha alegación del acusa­do, no contradicha en el material probatorio, de que como consecuencia de la com­plejidad de la norma subvencionadora, o de su poca claridad, no ha llegado a enten­der que careciera de derecho a la subvención, debe llevar inevitablemente a la im­punidad (170). Y en opinión de TIEDEMANN, tales casos se presentan con fre­cuencia en los fraudes de subvenciones (171).

Otro grupo de casos plantea también problemas para la apreciación de la con­ducta dolosa: los supuestos de división del trabajo. La división y jerarquización de funciones en las estructuras empresariales complejas da lugar a problemas específi­cos de determinación de la autoría y de la participación, pero, además, a difi­cultades del tipo subjetivo: un colaborador del empresario que solicita la sub­'ve~ción prepara incorrectamente -dolosa o imprudentemente- la solicitud que el empresario responsable presenta formalmente sin conocimiento de las carencias de que adolece. El responsable que presenta la solicitud no es punible por estafa, pues desconoce la falsedad de las declaraciones que la solicitud contiene, es decir, realiza la conducta engañosa de forma no dolosa. Sin duda puede haber actuado im­prudentemente, infringiendo el cuidado debido en la comprobación del trabajo de su colaborador, pero esa imprudencia no es típica. También puede ocurrir que lo anterior sea meramente «alegado» en defensa por el responsable, con lo que nos en­frentaríamos a un mero problema de prueba.

Tampoco es punible el colaborador, pues el autor de la conducta objetivamente engañosa es el responsable que firma y presenta la solicitud de la subvención.

La consecuencia a la que se llega por algunos autores desde las consideraciones expuestas sobre las dificultades de afirmación del dolo de engañar y del ánimo de lu­cro, injusto es afirmar la conveniencia político-criminal de incriminar la conducta

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(168) Cfr. RODRIGUEZ MOURULLO, Comentarios a la Legislación Penal, II, cit., p. 276. (169) Cfr. BAJO, ob. cit., p. 1175. (170) Cfr. EBERLE, ob. cit., pp. 9-10. (171) Vid. ob. cit., p. 306.

imprudente en la obtención fraudulenta de subvenciones, es decir, tipificar como delito lo que materialmente sustituyen casos de error vencible de tipo, que en la ac­tualidad son impunes, por inexistencia de un tipo prudente de estafa, y dar respuesta así también a los problemas que presentan los supuestos de división del trabajo. Nos referimos en lo que sigue al problema de la conducta imprudente y su tipificación.

6. ¿Creación de un tipo imprudente?

Los obstáculos materiales a la punición de los fraudes de subvenciones derivados de la exclusión del dolo en los supuestos de error sobre los elementos normativos del tipo -los conceptos jurídicos reguladores de los presupuestos de la concesión de la subvención-, en los de conciencia errónea de tener derecho a la subvención que ex­cluye el ánimo de lucro injusto, y en los supuestos de división del trabajo, así como las dificultades prácticas de prueba del dolo y del ánimo de lucro queJlevarían a la absolución de seguirse por los Tribunales el principio pro reo, han sugerido la crea­ción de un tipo de obtención indebida de subvenciones mediante una conducta im­prudente. Al respecto, TIEDEMANN ha llegado a decir que la cláusula de incrimi­nación de la conducta imprudente en el fraude de subvenciones constituye la piedra de toque irrenunciable de la reforma (172).

La cuestión merece una reflexión detenida, pues, entre otras razones, no es ex­clusiva del fraude de subvenciones, sino de todo el Derecho Penal económico (173), y así, en particular, del delito fiscal.

Que no se haya planteado entre nosotros no es de extrañar, como consecuencia del subdesarrollo de la teoría de las consecuencias del error (de tipo y de prohibi­ción) en la jurisprudencia, anclada hasta hace bien poco tiempo en la técnica del error de hecho -error de derecho-. Ahora bien, tras la reforma de 1983 la juris­prudencia ha de enfrentarse al problema y, aún más, si desaparece la cláusula gene­ral de imprudencia del actual artículo 565. A partir de este momento desaparecerá la base que ha fundamentado históricamente la argumentación de que los tipos porta­dores de un elemento subjetivo del injusto (v.g. ánimo de defraudar) no son suscep­tibles de realización (típica) imprudente, y la cuestión de la responsabilidad por rea­lización imprudente del tipo objetivo del catálogo de delitos de la parte especial de­jará de ser un problema de interpretación para convertirse en un puro problema de política legislativa, para cuya resolución se ha de atender a los criterios generales de criminalización.

Retornando a la propuesta de adosar al tipo de fraude de subvenciones una cláu­sula de imprudencia conviene abordar en primer lugar los argumentos contrarios a la misma. En este sentido se ha objetado:

(172) Cfr. Protokoll, cit., p. 2469, y LK, 264, n. 0 101. También en su A T, p. 88, manifiesta que la nueva figura delictiva quedaría privada de todo valor para una efectiva persecución del fraude de subven­ciones si no se impone pena a la comisión imprudente.

(173) Vid. TIEDEMANN, AT, cit., pp. 87-91.

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a) Supone una ruptura de la no incriminación de las lesiones imprudentes del patrimonio Y comporta por ello un arbitrario privilegio del patrimonio público fren­te a la tutela ofrecida al privado.

b) Supone una lesión del principio de culpabilidad, habida cuenta del reducido grado de injusto que comportan los delitos contra el patrimonio (rango del bien jurí­dico) Y de la leve reprochabilidad que generalmente merece la conducta imprudente.

c) Asimismo, se lesiona el principio de culpabilidad, porque el sentido material de la incriminación no sería otro que eludir las exigencias de prueba de la conducta dolosa, por lo que se produce materialmente una vulneración de la presunción de inocencia. Por todas estas razones un sector doctrinal rechaza la incriminación de la conducta imprudente y se propone su configuración como infracción administrati­va (174).

A los argumentos anteriores podría anadirse otros dos particularmente relevan­tes para nuestro ordenamiento:

d) Ni siquiera la tipificación del delito fiscal incorpora una cláusula de impru­dencia, es más, se excluye expresamente con la exigencia de ánimo de defraudar.

e) Por último, en sentido político-criminal del todo opuesto a los argumentos anteriores, debe tomarse en consideración la posibilidad de un efecto privilegiante de la cláusula de imprudencia.

Comenzando por el último de los argumentos, debe recordarse que, como ha se­ñalado BUSTOS (175), la reforma de 1983 y la supresión prevista de la cláusula del actual 565 abre perspectivas de reconocimiento práctico al dolo eventual por la ju­risprudencia, anclada hoy esterilmente entre la tesis que considera que coincide con la culpa consciente castigada en el 565 como imprudencia temeraria -y, por lo tan­to, no lo trata como auténtico dolo-, y la tesis que ligaba el dolo eventual a los deli­tos cualificados por el resultado, confundiendo nuestro T. S. la posible ,<ratio legis» de tales preceptos con una presunción ,duris et de iure» de dolo eventual (176). Pues bien, resulta probable que, en el futuro, al enfrentarse los tribunales a supuestos en los que aparezca debilmente el dolo y encuentre cerrada la vía de recurrir a la cláusu­la del actual 565 tiendan a recurrir al concepto de dolo eventual para evitar la impu­nidad. Este fenómeno respondería a la necesidad político-criminal apreciada en el fraude de subvenciones, en relación a los supuestos de error sobre elementos norma­tivos del tipo Y de dificultades de prueba. Sobre esta base, la inclusión en el nuevo delito de subvenciones del tipo imprudente vendría a resultar una solución privile­giada para el delincuente económico, habida cuenta de que comportaría una menor pena que el delito doloso, inclusive en la hipótesis de que en adelante se trate el dolo

(174) Cfr. CORDOBA, Comentarios, III, cit. p. 1019. (17~)_ Cfr. Política criminal y dolo eventual, en «R. Jea. Cat.», 1984, pp. 309 y ss., y El principio de

culpab1l1dad en el anteproyecto de nuevo Código Penal, en «Documentación Jurídica», 1983, p. 88. (176) Cfr. GIMBERNA T, Acerca del dolo eventual, «Estudios de Derecho Penal», 2. ª ed. Madrid,

1980, p. 198, en nota 87.

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eventual bajo la regla del atenuante del artículo 9, 4. º {177). Sin embargo, sociológi­camente resulta inexacta la regla general de que «a menos imprudencia, más dolo eventual» y viceversa. El dolo eventual tiene una historia política, como pusieron de manifiesto LIEPMANN y LISZT en la Alemania de los años veinte (178). Los crite­rios que rigen tradicionalmente su aplicación (Teoría del consentimiento) tienden a resolverse, como advirtió GIMBERNAT, en el de la buena o mala pinta del acusa­do (179). Por último, en la práctica de los tribunales los delincuentes económicos re­sultan refractarios a la categoría del dolo eventual y propensos a recibir las califica­ciones de reprochabilidad más leves (180). Por todo ello no resulta aventurado su­poner que en el futuro el dolo eventual encuentre amplia acogida jurisprudencia!, salvo precisamente en los delitos económicos. Podemos por tanto prescindir del últi­mo de los argumentos y concentrarnos en los restantes.

El argumento que denuncia la ruptura de la tradicional restricción de la tutela penal del patrimonio a los ataques dolosos y, en consecuencia, ve en la especial in­criminación de la obtención imprudente de subvenciones un privilegio rechazable en la tutela del patrimonio estatal parte de una doble «petitio principi», la de que patri­monio privado y patrimonio público son valores iguales y la de que nos encontra­mos en orden a la nueva figura delictiva ante una protección exclusivamente del pa­trimonio. El fundamento del rechazo de esta tesis puede encontrarse en las conside­raciones iniciales sobre el bien jurídico: el patrimonio «público» es, en abstracto, de mayor valor que el «privad0>>, no porque «sea de todos», sino porque está afectado al fin de las necesidades colectivas, por lo que el «privilegio» no sería tal, sino adecua­ción al mayor valor del bien jurídico «Hacienda Pública». Por otra parte, el menta­do argumento desconoce la existencia de delitos patrimoniales imprudentes, como en el caso de la quiebra '<culpable» (artículo 521 del Código Penal). Asimismo, se castigan los daños imprudentes, como falta (artículo 600) y como delito si superan las 30.000 pesetas (181). A su vez, y precisamente en un delito contra el patrimonio público como es el de malversación de caudales, se encuentra una de las pocas cláu­sulas especiales de imprudencia que contiene nuestro Código Penal (artículo 395).

Mayor transcendencia, por su relevancia constitucional, tienen las argumenta­ciones que versan sobre la lesión del principio de culpabilidad y que denuncian que la cláusula de imprudencia constituye un delito de sospecha que tiene por función el facilitar la prueba procesal (182). En efecto, la técnica de crear tipos «de recogida»,

(177) Como propone, entre otros autores, BUSTOS, Política criminal y dolo eventual, cit., p. 326. (178) Vid. referencias en BUSTOS, ob. cit., p. 309. (179) Cfr. ob. cit., p. 186. (180) Así, en «accidentes» de trabajo punibles, se califican casos de manifiesto dolo eventual como

imprudencia temeraria y los de temeraria como simple antirreglamentaria. Vid. ARROYO ZAPATERO, La protección penal de la seguridad en el trabajo, Madrid, 1981, p. 226.

(181) Cfr. MUÑOZ CONDE, 5. ª ed., 1985, p. 321, si bien propone su supresión (p. 322). Se man­tienen en la PANCP 1983, art. 267, igualmente la quiebra imprudente, art. 256.1.

(182) Como problema para todo el derecho penal económico, vid. ARROYO ZAPATERO, El De­recho penal económico en Alemania, cit., p. l 13.

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con la única finalidad de eludir las dificultades de prueba de realización del tipo sub­jetivo del delito más grave, resulta contraria al principio de culpabilidad, o, rectius, al principio de reprochabilidad proporcional, cuando el tipo de recogida prevé una pena de gravedad similar a la del delito doloso principal (183). Sin embargo, no hay tal lesión cuando la pena del tipo imprudente de recogida no es comparable a la del tipo doloso (184). Ahora bien, como señala la RACK (185), la legitimidad de la in­criminación de la lesión imprudente de un bien jurídico debe resolverse ~l margen de las consideraciones sobre la «pena de sospecha», en el juicio acerca de si la conducta en cuestión presenta las características del injusto imprudente punible. En mi opi­nión este juicio ha de resolverse afirmativamente en los supuestos críticos menciona­dos antes: en todos ellos puede haber una grave lesión del deber de cuidado que el sistema subvencionador impone a los particulares solicitantes respecto del bien jurí­dico «patrimonio público» o «hacienda pública». Particular deber que se exa~pera en los supuestos de subvenciones no facultativas, es decir, en las que el subvenciona­dor está vinculado a la concesión de la misma, en cuanto el solicitante cumpla con sus presupuestos. Pero incluso cuando se trata de subvenciones facultativas, tal de­ber de cuidado debe afirmarse para quien libremente se inserta en un proceso sub­venciona! y se compromete con el Estado a la consecución de un fin, recibiendo de éste gratuitamente una prestación económica. Esta característica permite estimar el deber de cuidado del tomador de la subvención de rango mayor y comprometedora en mayor medida que la propia del deudor tributario que fundamenta el delito fis­cal, pues en la relación tributaria existe materialmente una relación contraprestacio­nal entre pago de impuesto y prestación de servicios por el Estado y el deber tributa­rio es igual para todos e irrenunciable (186). Por otra parte, y en relación con nues­tro Derecho, debe tenerse en cuenta que al menos un sector doctrinal estima que ca­be la realización imprudente del delito fiscal, por rechazar la presencia de particula­res elementos subjetivos del injusto (187).

Con lo últimamente señalado se puede abordar la crítica del rechazo a la cláusula de imprudencia que se fundamenta en que nuestro delito fiscal no conoce la incrimi-

(183) La técnica no es desconocida en nuestro Derecho; su expresión más clara se encuentra, además de en los clásicos delitos sospecha, en la legislación antiterrorista, donde el delito de colaboración con bandas armadas sirve a través de lo elevado de la pena a tratar materialmente como autores a los cómpli­ces y a los simpatizantes como cómplices. Vid. ARROYO ZAPATERO, Terrorismo y sistema penal, en «Reforma Política Y Derecho». Madrid, 1985, p. 187, y para la situación anterior a la L. O. 9/1984, en C. P. Crim. 15, 1981, p. 410.

(184) Lo que algunos autores reprochan al precepto del SEGB es precisamente su elevado marco pe­nal. Cfr. SCHUBARTH, Strafrechtswissenschaft und Gesetzgebung im Wirtschafsstrafrecht, «ZStW», 92 (1980), pp. 100 y SS.

(185) Probleme des Tatbestands .. ., cit., p. 125. (186) En este sentido, la exposición de motivos de la Ley Alemana, vid. en TIEDEMANN, Sub.,

p. 335. Cfr., afirmativamente, HACK, ob. cit., p. 123. El argumento tiene en Alemania un particular va­lor, habida cuenta de que la Ley Tributaria castiga como contravención la reducción del impuesto por im­prudencia grave (AO, 378).

(187) Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, Parte Especial, 1983, p. 943.

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nación de su realización imprudente. Tal opinión, que rechaza en consecuencia la aplicación hoy del artículo 565, es mayoritaria en la doctrina y la deduce de la pre­sencia en el tipo doloso del elemento subjetivo, ánimo de defraudar (188). Pero lo que es hoy opinión doctrinal discutible se consolida con status legis en los proyec­tos de reforma del Código de 1980 y 1983, en los que no hay ni delito fiscal ni de subvenciones imprudentes.

Ahora bien, el argumento doctrinal de carácter técnico (presencia de un ánimo subjetivo que representa un plus respecto de la «malicia» del artículo 565) no es es­trictamente un argumento valorativo, es decir, un argumento que permita deducir si en la conducta imprudente del deudor tributario o del tomador de la subvención hay materialmente suficiente gravedad de injusto que fundamente el merecimiento de pena. Tampoco lo hay en el argumento sobre el Derecho Penal proyectado y en el futuro probablemente vigente, pues se trata de una decisión legislativa, y tales deci­siones no son siempres y exclusivamente decisiones de valor, sino también decisiones de utilidad, político-criminales, y si hay en nuestro Código Penal una figura delicti­va preñada de «utilidad político-criminal» y alejada de toda consideración de valor, de la idea de la justicia igual, ésta es la del delito fiscal, aunque no sea más que por el límite de la cu.antía de los actuales cinco millones a los que se restringe su punibili-dad.

Por otra parte, el argumento que se critica adolece de un segundo defecto, como es el de equiparar el grado de injusto del delito fiscal y el del delito de subvenciones, ya que, como se ha señalado, los deberes del sujeto activo de ambos delitos respecto del bien jurídico son de distinto rango en uno y otro delito, lo que implica un distin­to desvalor de acción entre uno y otro, a lo que precisamente parece responder la op­ción del legislador de 1985 al establecer una cuantía mínima de cinco millones en el delito fiscal frente a los dos millones y medio en el fraude de subvenciones.

Como conclusión de todo lo expuesto puede afirmarse que la conducta impru­dente del tomador de subvenciones, a la hora de comprobar la correspondencia de sus condiciones con las realmente exigidas por la norma subvencionadora, compor­ta una lesión del deber de cuidado que se autoimpone al incorporarse voluntaria­mente al procedimiento subvencionador, ligándose con el Estado y la Hacienda Pú­blica en un compromiso sobre la finalidad subvenciona!, y que el incumplimiento de tal deber de cuidado y el correlativo perjuicio patrimonial para la Hacienda Pública comporta materialmente un grado de injusto suficientemente merecedor de pena. Resuelto el juicio de valor en este sentido debe rechazarse el reproche de que lesiona­ría el principio de culpabilidad o el de igualdad de trato de los delitos patrimoniales. Resta únicamente por decir si, mereciendo la pena criminal la conducta que nos ocu­pa, la misma resulta conveniente o necesaria, cuestión que, en mi opinión, se ha de resolver también positivamente, pues dicha necesidad coincide con lo que hemos de-

(188) CORDOBA, Comentarios al Código Penal, III, p. 1019; RODRIGUEZ MOURULLO, Co­mentarios a la legislación penal, lI, cit., pp. 275 y 277.

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nominado problemas del tipo subjetivo: impunidad en los supuestos de error impru­dente sobre los elementos del tipo doloso, de creencia errónea de tener derecho a la subvención y en los supuestos de división del trabajo.

Quedaría, pues, ahora por resolver únicamente en la propuesta, si dicha incrimi­nación de la imprudencia debe abarcar todos los grados de ésta o, por el contrario, debe restrinjirse a la imprudencia más grave o temeraria, como se ha decidido en Alemania Federal y en Portugal. La solución de «lege ferenda» en nuestro Derecho debe acomodarse a la estructura proyectada para los delitos imprudentes, distin­guiendo así la P ANCP entre imprudencia grave y leve. Sobre esa base, y existiendo en el ámbito que nos ocupa una estructura de infracciones y sanciones administrati­vas, puede prescindirse de la imprudencia leve y restringirse la incriminación de la imprudencia en las subvenciones a la grave, actualmente conocida como temeraria. Este sería en todo caso el criterio coherente con la puesta en vigor del texto de la PANCP, la cuaf prevé únicamente la incriminación de la imprudencia grave dentro de los delitos económicos, entre los que pueden denominarse «económico­patrimoniales» (189).

La experiencia alemana ha puesto de manifiesto, en opinión de KAISER, que la incriminación de la conducta imprudente ha permitido una efectiva intervención pe­nal en el fraude de subvenciones (190).

(189) Cfr. el cuadro de infracciones imprudentes de la PANCP elaborado por RUIZ V ADILLO, en «Documentación Jurídica», 37140 (1983), pp. 123 y ss., con un comentario crítico sobre los defectos con­ceptuales y sistemático de que adolece en ciertos supuestos.

(190) Subventions- und Kreditbetrug, Bonn, 1984, p. 107.

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VII. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS PARA LA CREACION DE UN DELITO DE OBTENCION O DISFRUTE

FRAUDULENTO DE SUBVENCIONES

A lo largo del capítulo se ha venido analizando, por una parte, la im~?si?ilida? de castigar los fraudes de subvenciones mediante las figuras de la ~?robac1on mde?1.­da y de malversación de caudales públicos y, por otra parte, las d1f1cultades dogmat1-cas e incoveniencias político-criminales a tal fin del delito de estafa, fundamentán­dose la necesidad de crear legislativamente un delito especial para el fraude de sub­venciones. Criminológica y dogmáticamente, esta conducta y la de la estafa presen­tan gran similitud, por ello la construcción del nuevo precepto debe realizarse a partir de las insuficiencias que se han detectado respecto del delito común de estafa.

Se trata en definitiva de examinar en qué medida se han de modificar en el nuevo precepto los elementos constitutivos del delito común de, e~tafa: fo_rmulac.ión ~e la conducta engañosa, renuncia al elemento del error de la v1ct1ma, dano patnmomal y cláusula de imprudencia.

1. FORMULACION DE LA CONDUCTA ENGAÑOSA.

Los dos problemas que plantea el elemento «conducta engañosa» del tipo de es­tafa son el de la inseguridad jurídica acerca del objeto del engaño y el del engaño por

omisión.

1. Objeto del engaño -de la contradicción entre declaración del sujeto y la realidad- son los presupuestos de la concesión de la subvención. A su vez interesa formular el tipo de tal modo que el engaño haya de versar sobre las condiciones ma­teriales de la subvención, es decir, las relevantes para el cumplimiento del fin de la misma, excluyendo una consideración puramente formal.

Lo que el tipo debe prohibir es falsear la declaración respecto de las condiciones relevantes de la concesión de la subvención y para la realización de su finalidad.

La referencia a este objeto particular del engaño puede hacerse básicamente de dos formas. Una, casuística, describiendo en el tipo penal o en la norma subvencio­nadora de que se trate una relación de circunstancias o presupuestos de la subven­ción, vgr., engaño respecto de la naturaleza, cantidad, calidad y país de destino res-

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pecto de las subvenciones a la exportación. Sin embargo, tal proceder es incovenien­te de todo punto, pues o bien se crea un tipo penal de compleja y larga redacción, con riesgo siempre de ofrecer lagunas, o bien la relación de las circunstancias rele­vantes se realiza en cada una de las disposiciónes legales subvencionadoras, lo que a su vez resulta inviable, habida cuenta de la proliferación de las mismas y la diversi­dad de fuentes de su creación (CEE, ESTADO, CC.AA., etc.).

Con la alternativa expuesta se incurriría en la técnica del casuismo y, en su caso, en la dispersión legislativa que precisamente se acaba de suprimir en la Reforma de 1983, como consecuencia de los resultados tan insatisfactorios a que ha llevado histó­ricamente. Es preferible, por ello, la creación de un tipo penal que concentre global­mente la captación de las conductas fraudulentas y, dentro del mismo, que la rela­ción de circunstancias o presupuestos determinantes de la subvención y sobre los que debe versar el engaño se resuelva mediante una fórmula abstracta: engaño sobre «las condiciones relevantes para la subvención», con lo que se cubre las condiciones relevantes para la concesión y las relevantes para la finalidad de la subvención, for­mando un todo unitario. Cuales sean éstas en concreto es algo cuya determinación debe relegarse a la interpretación judicial respecto de cada clase de subvención, cuyo sentido será coincidente con el del órgano subvencionador, y con el de los solicitan­tes, pues éstos han de pertenecer necesariamente al ámbito de relación económica propio de la subvención de que se trate (así, agricultor, exportador, etc.). La expe­riencia profesional del solicitante en cuestión es base en principio suficiente para po­der imputarle el conocimiento de.cuales sean las condiciones materialmente relevan­tes para la subvención.

2. A su vez y junto al problema objeto de la conducta engañosa, se abordó en su lugar el de las características de la conducta engañosa típica, en relación, por una parte, a la distinción entre el engaño de la maquinación engañosa y la mera mentira, y, sobre todo, la mentira y el engaño por omisión.

El modo de resolver estos dos problemas no es otro que el de hacer expresa refe­rencia a lo que se pretende evitar: el proporcionar al órgano subvencionador informa­ción incorrecta o incompleta relativa a los presupuestos de la concesión de la sub­vención en condiciones tales de inducir -objetivamente- a error.

2. RENUNCIA AL ELEMENTO ERROR.

Las dificultades para la apreciación del error típico de la estafa en la dinámica subvencionadora, que derivan de su propia organización, masificación, imposibili­dad de un estricto control previo a la concesión, computerización, etc., aconsejan prescindir en la formación del nuevo tipo de la exigencia de error, bastando, como en el delito fiscal, que la conducta del agente (la conducta engañosa, sea objetiva­mente capaz en abstracto de inducir a error.

El error inducido a la víctima es un elemento constitutivo e irrenunciable del in­justo de la estafa común, tuteladora del patrimonio de los particulares, pues forma

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parte esencial del juicio acerca del merecimiento de tutela penal de la causación el perjuicio patrimonial mediante engaño. La renuncia al elemento error en el fraude de subvenciones comporta correlativamente una reducción de la exigencia de pro­piedades criminales de la conducta punible. Sin embargo, este minus se ve compen­sado por las especiales características del patrimonio que es afectado en el fraude de subvenciones: la naturaleza pública del patrimonio subvenciona!, su afectación legal a fines colectivos, la disposición organizativa abierta a los particulares para su ob­tención y cumplimiento de los mencionados fines colectivos, que implica un mayor riesgo frente al abuso, ligado además al carácter gratuito de la prestación que com­porta un particular deber de fidelidad inexistente en las relaciones habituales y one­rosas entre particulares, más allá de la «buena fe» comercial. Todas estas caracterís­ticas neutralizan y compensan, en la gradación del injusto del fraude de subvencio­nes respecto de la estafa, la renuncia al elemento error, con lo que no merece aten­ción el hipotético reprocbe de trato igual de materias con ((propiedades criminales» diferentes.

3. ¿MANTENIMIENTO DEL ELEMENTO DEL PERJUICIO PATRIMONIAL?

El interrogante planteado resulta inevitablemente equívoco, pues, como se expu­so en su momento, en relación a la estafa se emplean dos conceptos bien distintos de daño patrimonial en las disposiciones patrimoniales unilaterales o con contrapresta­ción económica equivalente.

Para quienes, como la doctrina mayoritaria alemana, entienden que en las pres­taciones patrimoniales unilaterales el daño no se produce con el desplazamiento pa­trimonial que reduce el patrimonio del disponente, sino solamente más tarde con la frustración del fin de la prestación, prescindir de la exigencia de daño patrimonial comporta prescindir tanto de la frustración del fin como de la mengua patrimonial que comporta la disposición patrimonial. Para este sec;tor doctrinal el prescindir de la frustración del fin es una necesidad imperiosa, pues, de otro modo, no sería puni­ble la conducta de quien solicita la subvención sin reunir los requisitos de la misma, pero luego la aplica de tal modo que cumple la finalidad de la subvención, pues en tal supuesto, no infrecuente en la práctica subvenciona! (191), no podría en su con­cepción estimarse producido el daño patrimonial propio de la estafa. Sin embargo, sí lesiona en tales casos -aunque de modo irrelevante para la estafa- lo que se de­nomina la libertad de disposición patrimonial del Estado a los efectos de la planifi­cación y de la intervención en la economía, así como el interés concurrencia! de los operadores económicos efectivamente legitimados para acceder a la subvención y que ven frustrada su pretensión y su interés patrimonial con la concesión de la mis­ma a los no legitimados.

(191) Así la solución legislativa alemana y_ portuguesa.

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Por todo ello, para la orientación doctrinal expuesta la creación de un tipo de fraude de subvenciones con la estructura de delito de peligro es una consecuencia ló­gica ineludible.

Sin embargo, desde la concepción que sitúa el daño patrimonial en las prestacio­nes unilaterales en el mero desplazamiento patrimonial sin contraprestación econó­mica equivalente, es decir, en el acto de disposición por el que se concede la subven­ción y que se transfiere el correspondiente valor patrimonial a libre disposición del particular solicitante, concepción que es la dominante en España, no parece necesa­rio el prescindir del elemento del perjuicio patrimonial en el delito, es decir, cuando se produce el desplazamiento patrimonial y el valor económico llega al poder del de­fraudador, entra en juego la pena del delito consumado. Cuando, por el contrario, el desplazamiento patrimonial pretendido con la conducta engañosa no llega a pro­ducirse por causas ajenas a la voluntad del agente, porque el órgano subvencionador descubre la falsedad de la solicitud, responderá aquel por tentativa o frustración del delito en cuestión. Si se llegase a introducir la incriminación de la realización impru­dente del tipo objetivo, como se propone más adelante, quedarían fuera de la cober­tura penal los supuestos en los que la conducta engañosa se realice en clave impru­dente -vgr. en los casos de error vencible de tipo-, pero no se llega a obtener la subvención (192).

Ahora bien, si lo dicho hasta ahora es válido para la variante de obtención frau­dulenta de subvenciones, se requiere corrección o complemento para las hipótesis en las que el sujeto obtuvo la subvención de modo conforme a derecho, pero a poste­riori decide aplicar la subvención a fines distintos a los que esta venía afectada y, en consecuencia, frustra la finalidad perseguida por la decisión subvencionadora. La estructura de esta conducta poco tiene en común con la estafa -desplazamiento pa­trimonial mediante engaño-, pues aquí el desplazamiento se produjo sin engaño y es sólo a posteriori -a modo de dolo subsecuens- cuando opera el engaño al dejar al órgano subvencionador en desconocimiento de que el tomador de la subvención deja de cumplir las condiciones de la misma y decide incumplir la afectación del fin que le es propia. En esta modalidad de fraude sí que se requiere ineludiblemente la tipificación expresa de un resultado delictivo distinto del perjuicio derivado del des­plazamiento patrimonial: la frustración del fin. Ahora bien, este resultado no susti­tuye al perjuicio patrimonial ordinario a modo de un adelantamiento de la protec­ción, sino que presupone aquél y presenta una estructura similar a la de malversa­ción de caudales públicos (193).

(192) Cabe también la tentativa imposible. Sobre las formas imperfectas, vid. infra. p.109 Y ss. (193) Vid. Sobre la relación del fraude de subvenciones con la malversación de caudales, supra,

p. 47 y s.

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4. EL MARCO PENAL DE LA NUEVA FIGURA DE DELITO.

La determinación legal de la pena que el nuevo delito ha de incorporar constitu­ye el último elemento esencial de técnica legislativa para obtener la constitución de una nueva figura delictiva coherente con la presencia de otros delitos patrimoniales en el Código y coherente con el principio de proporcionalidad de la tutela de los bie­nes jurídicos.

En lo anterior se ha significado que se trata en la nueva figura de mantenerla co­mo delito patrimonial de resultado. Las modificaciones sugeridas en el tipo doloso respecto del correspondiente de estafa no comportan una desvalorización del grado de injusto de la conducta en comparación con la desvalorización que merece la con­ducta genérica de causación de perjuicio patrimonial mediante engaño. Y, aún si se pudiera mantener la tesis contraria, de que el prescindir de la exigencia de un error efectivo en la víctima, la incorporación de la conducta omisiva y de la decisión por el incumplimiento de los fines de la subvención con posterioridad a la obtención de la subvención, comportan una minoración de las propiedades criminales de la conduc­ta punible, un menor desvalor de la conducta típica respecto del desvalor de la con­ducta de la estafa común, este minus puede verse compensado, como ya se ha seña­lado antes, en el mayor desvalor del resultado, que supone el fraude de subvenciones fundamentado en el mayor valor del patrimonio público frente al privado.

Por todo ello el marco penal de la nueva figura ha de ser al menos igual al marco penal de que está dotada. Una decisión contraria -marco penal inferior al de la es­tafa común- comportaría un tratamiento desigual arbitrario, pues se vendría a tu­telar con menor energía la lesión del patrimonio público que la del patrimonio priva­do.

Cuestión distinta sería la del marco penal para un delito de mero peligro para el patrimonio subvenciona!, cuyo marco mínimo habría de ser inferior al mínimo de la estafa común, en aras del principio de proporcionalidad. No necesariamente habría de ocurrir los mismo con el marco superior de la pena, pues si se quieren evi­tar enojosos problemas de concurso de leyes habría de llegar, cuando menos al mis­mo grado máximo de la pena de estafa común, para que el delito cubriera así tam­bién la hipótesis de causación efectiva de resultado lesivo.

Naturalmente la constitución de un nuevo delito, de las propiedades de la con­ducta típica y del grado de pena, no es sólo trasunto de ideas de justicia o rectius de proporcionalidad entre los desvalores de conducta y de resultado de la nueva figura respecto de las con ella emparentadas que existen en el Código. Los intereses políti­cos criminales pueden y deben jugar un papel en la decisión legislativa. Así, por ejemplo, en la Ley alemana y en la portuguesa el incremento de la intervención pe­nal no se ha considerado conveniente para todo el ámbito de las subvenciones, sino solamente para aquellas que sirven a la Promoción económico-empresarial, exclu­yendo así las subvenciones sociales y culturales. Esta decisión no deja en la impuni-

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dad los fraudes en materia de esta clase de subvenciones, sino que su persecución se mantiene en el campo de la estafa común.

Acontece, sin embargo, que a veces la decisión político-criminal no trae cuenta suficiente de que los delitos se crean en un marco preestablecido como en la Parte Especial del Código Penal y se producen resultados no pretendidos y distorsionado­res. Esto es lo que ha podido ocurrir en nuestro artículo 350, en donde la limitación del ámbito de la nueva figura de delito se ha establecido mediante el sistema de una cuantía mínima de valor defraudado. Quizá se ha pretendido el mismo objetivo político-criminal que en la Ley alemana o portugesa, limitar la intervención penal · especial a los fraudes de subvenciones cuantiosas, propias de la vida empresarial o económica. Pero aquí, como en otros ámbitos, el sistema de las cuantías, junto a otros problemas -particularmente en materia de error- plantea el problema de la posible impunidad de la obtención y disfrute fraudulento de subvenciones públicas por valor inferior a dos millones y medio de pesetas (194).

Por lo que respecta a la penalidad del delito imprudente que se propugna ha de ser dotado, como es lógico, de un marco penal distinto e inferior en su límite máxi­mo al límite mínimo pensado para la realización dolosa de la conducta antisubven­cional. Aunque si se renunciara al principio consagrado del artículo 565, el marco superior del delito imprudente y el inferior del delito doloso podrían más que super­ponerse.

El marco penal de la nueva figura delictiva dolosa ha de ser por lo expuesto cuando menos el mismo que el del delito común de estafa. Ahora bien, a este respec­to debe tenerse en cuenta que la figura de la estafa introducida por la Reforma de 1983 está dotada de un complejo sistema de determinación de la pena. Se trate o no en los supuestos previstos en el artículo 529 de subtipos penales -con sus conse­cuencias en orden al error y a la participación-, sí se puede convenir en que el mar­co mínimo y máximo de las distintas hipótesis de desvalor de la conducta de estafa significadas por la pena se sitúa en un mes y un día y en los doce años, respectiva­mente. Quiere esto decir, respecto de una punición coherente del fraude de subven­ciones, que el nuevo tipo debe tomar en consideración la existencia en el Código de diferentes grados de injusto en la conducta defraudatoria, cuyo desconocimiento podría resultar arbitrario.

5. ¿INCRIMINACION DE LA CONDUCTA IMPRUDENTE?

La conveniencia de la incriminación de las conductas gravemente imprudentes en la obtención y disfrute de subvenciones se fundamenta en el interés político de evitar la impunidad en los supuestos en los que no se puede afirmar la realización dolosa del tipo imprudente como consecuencia de la presencia de un error sobre los elementos normativos del tipo (presupuestos de la subvención), de la actuación del autor con creencia errónea de tener derecho a la subvención, de comportamientos

(194) Vid. infra, p. 137 y s.

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segmentados por la división del trabajo y, por último, en los casos de dificultad pro­batoria de la presencia del dolo mismo.

La cláusula de imprudencia debe limitarse a la de carácter grave o temeraria y debe abarcar tanto la conducta de obtención antijurídica de la subvención como la de disfrute posterior contrario a su fin normativo.

RECAPITULACION

Como conclusiones de todo lo expuesto para la formulación de un tipo autóno­mo que incrimine el fraude de subvenciones pueden ofrecerse ahora sintéticamente las siguientes:

l. El tipo debe referirse a una conducta del solicitante de la subvención que fal­see u oculte total o parcialmente la información que proporciona en su solicitud el hecho de que no reúne las condiciones relevantes para la concesión de la subvención y para el alcance de su finalidad.

II. No debe requerirse un error efectivo en la Administración subvencionado­ra, basta con exigir que la información falsa o incompleta sea idónea para inducir a error.

Ill. No necesariamente se ha de prescindir del resultado de efectivo perjuicio patrimonial, es decir, de la efectiva concesión de la subvención.

IV. La formulación típica debe prever expresamente la conducta de quien ob­tuvo lícitamente la subvención y sólo posteriormente incumple las condiciones y fi­nes a que la misma venía normativamente afectada.

V. El nuevo tipo debe incriminar la conducta de quien obtiene una subvención, infringiendo con grave imprudencia el cuidado debido en la comprobación de la concurrencia de las circunstancias y condiciones relevantes para la subvención y, co­rrelativamente, la de quien por grave imprudencia también incumple las condiciones de la subvención una vez obtenida lícitamente.

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PARTE SEGUNDA

EL DELITO DE OBTENCION Y DISFRUTE FRAUDULENTO DE SUBVENCIONES PUBLICAS

INTRODUCCION

La Ley Orgánica 2/1985, de 29 de abril, crea en el Libro 11 del Código Penal un nuevo Título con la rúbrica de «Delitos contra la Hacienda Pública», en el que junto a la reformulación del genuino delito fiscal del antiguo artículo 319, ahora 349, in­troduce ex novo un delito relativo a las subvenciones públicas, el 350.

El artículo 350 contiene en realidad dos tipos diferentes, el primero relativo a la obtención fraudulenta de subvenciones públicas (350, l) y el segundo al disfrute fraudulento de subvenciones lícitamente obtenidas (350, Il), para los que se dispone una misma penalidad (350, III). En lo que sigue se analizan ambos, procurando tra­tar conjuntamente los problemas comunes y distinguiendo entre ambos de modo ne­to tan sólo las modalidades típicas de acción de cada uno de ellos.

l. EL BIEN JURIDICO EN EL DELITO DE OBTENCION Y DISFRUTE FRAUDULENTO DE SUBVENCIONES PUBLICAS.

l. La Hacienda Pública como bien jurídico.

La nueva figura delictiva ha sido ubicada en el Título VI del Libro II, intitulada «Delitos contra la Hacienda Pública», junto con la nueva formulación del delito fis­cal y la figura que se ha denominado ((delito contable». El concepto de Hacienda Pública aparece así como denominador común del objeto de protección de las tres figuras delictivas.

Una base para la definición del bien jurídico protegido en el nuevo Título podría haberse encontrado en la elaboración científica del delito previsto en el artículo 319. Pero la cuestión del bien jurídico del delito fiscal ha estado mediatizada por la posi­ción sistemática que ocupaba el mismo en el Código Penal hasta la reforma de 1985. La ubicación del delito entre las falsedades no ha facilitado la indagación y, por otra parte, la configuración del delito fiscal, como delito de resultado lesivo patrimonial ligado a otros problemas de la descripción típica, tampoco ha permitido que aflora-

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sen con claridad problemas que en el mismo subyacen (1). Las últimas aportacio~es sobre el texto del artículo 319 llegaron únicamente a definirlo como un delito plurio­fensivo en el que los objetos de protección eran, en primera línea, el patrimonio del Erario Público (2) y, de modo indirecto, el orden económico (3). Tal elabora­ción carecía de perspectivas, tanto sistemáticas como críticas y no facilita la recep­ción dogmática de la innovación legislativa del delito contable y de subvenciones. La propia decisión legislativa se produce en un vacío de elaboración conceptual y político-criminal de tales delitos y, quizá como consecuencia de ello, incorpora de­fectos y antinomias que no debían haber aparecido.

La intitulación como delitos contra la Hacienda Pública proviene del Proyecto de 1980, en donde constituía el Capítulo VII del Título dedicado a los delitos contra el orden socio-económico, en donde junto al delito fiscal se incluía como novedad el de subvenciones. A su vez, la Propuesta de 1983 incorporó a los anteriores y bajo idéntica intitulación a los delitos de contrabando. La introducción del delito conta­ble por la Ley de reforma de 1985 es, pues, lo único de la misma que carecía de pre­cedente legislativo o en los trabajos preparatorios.

La denominación de Delitos contra la Hacienda Pública no venía acompañada de una elaboración conceptual previa. En la doctrina se había utilizado únicamente como término referencial para la sistematización del orden legal de delitos y su con­tenido sustancial no había pasado de ser identificado, a lo más, como se ha indicado antes, con el concepto de patrimonio del Erario Público.

La tarea de determinar el contenido y los perfiles del bien jurídico a que hacen referencia los términos de Hacienda Pública ha de realizarse, pues, ex novo, lo que resulta agravado por el hecho de que, al margen del Derecho Penal, ni siquiera en el terreno de la Ciencia del Derecho financiero, que es el propio de la Hacienda Públi­ca, el concepto de la misma resulta unívoco. Como señala SAINZ DE BUJAN­DA (4), el concepto de Hacienda Pública presenta una doble dimensión, según se considere en una perspectiva estática o dinámica. A una consideración estática res­ponde la definición del objeto que constituye la Hacienda Pública que realiza el ar­tículo 2. º de la Ley General Presupuestaria: «La Hacienda Pública está constituida por el conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico, cuya titulari­dad corresponde al Estado y a sus organismos autónomos». El segundo de los senti­dos es funcional y se refiere a la administración y gestión de la misma, lo que com­porta tanto la adquisición de los recursos -ingresos públicos-, su gestión interna -administración en sentido abstracto- y su aplicación o gasto. En este sentido la Hacienda Pública merece una doble consideración, subjetiva y funcional: por una parte es el sujeto agente de la actividad financiera del Estado, es decir, de la obten-

(1) Los advertía, p. ej., BACIGALUPO, El delito fiscal en España, en RFDUCM, 56 (1979), pp. 79 y SS.

(2) Vid. MARTINEZ PEREZ, El delito fiscal, Madrid, 1982, especialmente pp. 209 y ss. (3) RODRIGUEZ MOURULLO, El nuevo delito fiscal, en REDF 1977, p. 707; CORDOBA, Co­

mentarios'. III, p. 1008; BAJO FERNANDEZ, Derecho penal económico, Madrid, 1978, p. 556. (4) Vid. SAINZ DE BUJANDA, Lecciones de Derecho Financiero, Madrid, 1982, p. 3.

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ción de recursos, gestión y aplicación o gastos de los mismos para la realización de los cometidos económicos que le competen; por otra parte, Hacienda Pública es la Administración financiera en acción: los procedimientos legalmente establecidos de actuación para la obtención de ingresos, su gestión Y gasto.

De todas estas dimensiones del concepto de Hacienda Pública no todas ni en to­da su extensión interesan al Derecho Penal. Por ejemplo, nada interesa al Derecho Penal la Deuda Pública, que es uno de los recursos fundamentales .de la H~ci~nda. Pero, lo que es más importante, no todo lo que in~eresa de la i:ac1enda Pubhca al Derecho Penal interesa desde la exclusiva perspectiva de los dehtos «contra la Ha­cienda Pública». En efecto, por ejemplo, en cuanto a los ingreso~ de la ~~c.ien­da sector de las conductas que lesionan la función recaudatona, se t1p1f1can co~o delitos de contrabando y su correspondiente Ley especial. A su vez, rea­lizada la función recaudatoria, los bienes obtenidos son caudales públicos y la acción ilegal sobre ellos puede ser constituti~a de delito de n:ialve:sación -si se trata de funcionarios- o de cualquier otro dehto contra el patnmomo, como hurto

0 estafa. En este sentido Jos delitos de malversación de caudales públicos son tam­bién delitos contra Ja Hacienda Pública, y también son tales los delitos de hurto o es­tafa que recaigan sobre objetos constitutivos de la Hacienda o Patrimonio Público.

En definitiva el catálogo de delitos mencionados tienen en común la tutela del patrimonio públÍco, pero lo que caracteriza específicamente a los. ~elito~ fi.scales Y de subvenciones frente a esas otras modalidades posibles de actuac10n delictiva con­tra la Hacienda Pública y su patrimonio es que tutelan de modo singular las funcio­nes características de la Hacienda: la función tributaria (la recaudación de ingresos públicos mediante los Tributos) y lafunción financiera o de realiz~ción del ~asto pú­blico, a través de la concesión de beneficios fiscales y de subvenciones (4 bis).

La especialidad de la tutela penal que proporciona los delitos fiscales Y. de s~b­venciones no se asienta tan sólo en la pretensión abstracta de tutelar las dos func10-nes de la Hacienda Pública que se han indicado, sino, sobre todo, en instrumentar la intervención penal de modo adecuado a las formas singulares que ado~tan la~ con­ductas lesivas del bien jurídico, patrimonio público, cuando éste se actua en dimen­siones de recaudación tributaria y de gasto público, pues tales modalidades de con­ducta no resultan captadas en modo suficiente por las figuras tradicionales de los

delitos contra el patrimonio.

Lo hasta ahora expuesto requiere una justificación más detenida, a cuyos efectos nos ocupamos ahora de los problemas siguientes:

a) Los delitos contra la Hacienda Pública como delitos contra el patrimonio o

Erario Público. b) Desvalor de acción y resultado en los delitos ~ontr~ la Hacienda Pública en

relación con el de los delitos comúnes contra el patnmomo.

(4 bis) Una construcción similar a efectos del delito fiscal ofrece PEREZ ROYO, Los delitos Y las in­

fracciones, cit., pp. 64 y ss.

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El objeto de los derechos y' obligaciones de contenido económico que constituye la Hacienda Pública, son sus bienes patrimoniales, el Erario Público. El objeto de pro­tección de los delitos contra la Hacienda Pública es, pues, en una primera aproxima­ción, el patrimonio público (5). En este sentido el objeto de protección de estos deli­tos no sería algo diferente del propio de los delitos comunes contra el patrimonio. Sin embargo, una consideración más detenida a las características singulares que re­viste la tutela penal de este patrimonio público respecto de la que se ofrece al patri­monio de los particulares pone de manifiesto algo distinto.

La configuración de delitos específicos contra el Erario Público sólo podría jus­tificarse en razón de ofrecer al mismo una protección más enérgica que la que la ofrecida con carácter general al patrimonio de los particulares. En definitiva, los de­litos contra la Hacienda Pública habrían de ser unos delitos cualificados contra el patrimonio público, y cualificados en atención a un mayor desvalor objetivo o sim­bólico de la lesión del patrimonio de titularidad pública, cualificación que podría es­tablecerse de modo técnicamente más complejo y adecuado, incorporando al Códi­go una cláusula de agravación genérica para todos los delitos (comunes) patrimonia­les en los casos en los que el patrimonio afectado fuere de carácter público.

Sin embargo, podemos observar, por una parte, que en el Código nci se ha recu­rrido una tal técnica de agravación general o cualificación de las penas de los delitos patrimoniales, en los supuestos de carácter público del bien objeto del delito, y, por otra parte, que los llamados delito¡¡ contra la Hacienda Pública no reproducen ni captan todas las modalidades de conductas lesivas del patrimonio, tipificadas en los delitos de esta clase.

El elemento diferencial no puede, pues, estar solamente en la cualidad pública de los objetos sobre los que recae la acción lesiva del patrimonio público.

Es más, en otro sector del catálogo de delitos de la Parte especial, cuyas conduc­tas recaen también sobre bienes patrimoniales públicos, como son los delitos de mal­versación de caudales, puede observarse que tampoco es la cualidad pública del ob­jeto de la acción la que fundamenta la incriminación especializada, sino un elemento distinto, como es la condición del sujeto activo de funcionario encargado de la ad­ministración o gestión de caudales públicos.

Puede decirse como consecuencia de lo expuesto que la indagación del bien jurí­dico de los delitos contra la Hacienda Pública no puede agotarse en su definición co­mo Patrimonio o Erario Público, pues la misma no proporciona información sufi­ciente o justificadora de la existencia como delitos autónomos de los denominados delitos contra la Hacienda y de los de malversación de caudales públicos.

Una reflexión más detenida permite observar que lo materialmente diferencial entre unos y otros delitos no es tanto o sólo la cualidad pública del objeto patrimo-

(5) Así, MARTINEZ PEREZ, en ob. cit., p. 209, con referencias.

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· 1 · obre todo el que los delitos que nos ocupan se refieren de modo directo nia , sino, s , 1 · · p · bl' a determinadas funciones de la Hacienda Pública o de Patnmomo u 1co.

2. Bien jurídico de los delitos fiscal y contable.

Conforme a lo expuesto, puede decirse que el delito fiscal genuino d~l artículo 349 se refiere básicamente a la función recaud~toria de in.greso~ d~. la Hac1en~a m~­diante los tributos. El delito fiscal protege el sistema de fma~ciac10n del Eran o .Pu­blico que se instrumenta a través de la obligación jurídica umla~eral, .qu~.es el Tnbu­to. y en las expresiones «función recaudatoria» y «sistema. de fmanciac1on » no debe verse una mera licencia literaria, sino un contenido matenal, un elemento. que pro­porciona una base común al delito fiscal y al hasta ahora menos comprendido ~e .los delitos que incorporó la reforma de 1985: el delito co~table (6). E.n ef~ct?, defm1d?

1 b. · 'd' del deli'to fiscal meramente como Hacienda o Erano Publico, el deh-e len ]Uf! ICO . lb' . . to contable aparece como una conducta típica del.peligro ab~tracto para e . 1en JUfl-

dico patrimonio, pues al menos (7) en sus dos pnmeras var~antes .n.o requiere resul­tado lesivo patrimonial alguno. Sobre esta base se ha podido cnt1car P?r algunos autores (8) la inclusión en el Código de este delito, en tanto que proporciona t.ut.ela punitiva a una mera puesta en peligro del patrimonio, lo que no sucede en el Cod1go

en ningún otro caso.

Ahora bien, si se toma en consideración el bien jurídico d~ !ºs delitos co~tra .la Hacienda Pública en el sentido funcional antes apunta~o: func10~ recaudatona, sis­tema fiscal, resulta evidente que las conductas constitu~1vas d~. delito conta~~e no son meras puestas en peligro del Erario Público, sino efectiva les1on de la func10n rec~~­datoria 0 del sistema fiscal, en tanto que tales conductas comportan una grav~ difi­cultad para la función de inspección y rec.aud~ción'.y el em~leo c~stos? de mas m~­dios personales y materiales de I~ inspecc1ó~ ~1~anc1er.a. As.1 el deht.o flscal en senti­do abstracto, en tanto que reqmere un peqmcio patnmomal efectivo -una ~euda tributaria impagada superior a cinco millones de pesetas-: tutela la Ha~~enda Pública en su integridad patrimonial efectiva, en el resultad? fmal de su f~n.c1on re­caudatoria, mientras que el delito contable, en cuanto se refiere a las cond1c1ones de determinación y comprobación de las bases imponib~es, af~cta a la fas~ central de la función recaudatoria: la determinación de las bases 1mpombles a traves de una con-

tabilidad veraz.

· b 't' sen CORDOBA El nuevo delito fiscal, en «RJCat» 1985, pp. 936 Y ss.; (6) Veanse acer as en 1ca • · . 1 · • ¡ · POLAINO, El delito fiscal. Secuencias fallidas de una reforma penal, en «Estud10s pena es Y cnmmo o-

icos» IX, Santiago de Compostela, 1985, pp. 199 Y ss. . .. ,. g (7)' Las conductas previstas. en los aparta~os e Y d ~a;npoco re~m~f~s c5o:ifl~~e~1 :;~~g~[~~~~\ºd~f¡= trimonial para la Hacienda Pública y menos au? un perJm~I~ supenor to fiscal, aunque por lo común lo lleven consigo a la practica.

(8) Cfr. STAMPA, Análisis .. ., 1985, p. 137.

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3. El bien jurídico en el delito de obtención y disfrute fraudulento de subvenciones.

A su vez, en esta perspectiva que supera la mera consideración patrimonial del bien jurídico de la Hacienda Pública, el delito de subvenciones puede entenderse que afecta además de al patrimonio público como tal, a la función de aplicación del pa­trimonio, al gasto público y, específicamente, al gasto público en su dimensión de función o sistema subvenciona!.

Lo hasta ahora expuesto permite asentar sobre bases más seguras la hipótesis formulada inicialmente: en relación a la Hacienda o Erario Público, el Código Pe­nal protege tanto su patrimonio en sí mismo como las funciones que desarrolla: el gasto público y su presupuesto material, la función recaudadora, y esta hipótesis proporciona elementos de juicio para mejor comprender el bien jurídico específico del delito de obtención y disfrute fraudulento de subvenciones.

La subvención es Patrimonio Público afectado a fines. Su consideración como objeto específico de protección penal sólo puede tener por sentido -si se ha de pre­tender coherencia con el conjunto del Código- lo siguiente: a) proporcionar una protección a dicho patrimonio al menos de igual energía y valor simbólico a la que goza el Patrimonio Privado; b) ofrecer una tutela cualificada en atención a su cualidad pública, frente a los ataques que al mismo dirijan los particu­lares; c) acumulativamente a la anterior, la incriminación especial del fraude de subvenciones puede fundamentarse en la específica tutela de la función de ese patrimonio afectado a fin que es el subvenciona!. Como alternativa a esta doble protección sólo cabe pensar coherentemente en una incriminación autónoma que atienda exclusivamente a la tutela de la función subvenciona!, relegando la protec­ción del Patrimonio Público como tal a la que ofrecen los delitos comunes, particu­larmente el de estafa.

Resultaría arbitraria una intervención penal que privilegiara los atentados al pa­trimonio y a la función suvencional, vgr., mediante una figura de delito autónoma que excluyera la aplicación del delito común subyacente -en nuestro caso el de la estafa- y previera una pena inferior a aquélla con la que se incrimina éste. Dicho de otro modo, lo que resultaría arbitrario desde el punto de vista del bien jurídico es que se tomara en consideración el carácter público del patrimonio, con la finalidad de . otorgarle una protección penal más leve. Este sería el caso si la obtención y disfrute fraudulento de subvenciones disfrutara de una protección penal menor de la que el Código ofrece al Patrimonio Privado mediante el tipo de estafa, en tanto que la con­ducta prevista, tanto en uno como en otro delito, ofrecen similares características de desvalor de acción y de resultado (9).

(9) Consideración ésta que resultará de utilidad para valorar la función del requisito de la cuantía mínima.

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Pues bien, para poder adoptar una decisión acerca de. las alternativas expuestas es preciso atender a las características particul~r~s .~el tip~ pe~al que ~os ocupa,

lli, donde ha de resolverse la correcta defimc10n del amb1to y sentido de pro-pues es a · · , d 1 · tección del bien jurídico según se trate, ya que la mera de~omi?ac10n e mismo, no · , en te'rminos de HONIG- la «smtesis» con la que se trata strve mas que a expresar - . .

de captar en forma comprimida el sentido y fm de un precepto penal.

En tal sentido es previsto atender, en primer lugar: a q~e. el artículo. 350 ha sido t 'd 0 deli'to de resultado en donde éste se identifica en la pnmera de las cons rm o com ' · , · d b ·

modalidades típicas con el perjuicio patrimonial que comporta la ob.te~~10n m. e 1-da de una atribución patrimonial pública y en la segunda, en ~l pe_r.1~ic10 p~tnm.o­nial que supone para la Hacienda Pública el disfrute de una atnbucuon pa~nmomal afectada a un fin que se frustra de modo sustancial con el compo:~amien~o del

t 'b ·' p trimonial que sólo se confiere en aras de tal afectac10n de fm. En autor, a n uc10n a . . . · p, bl' t t 1 este sentido el bien jurídico resulta en sentido estncto el Patnmo~10 u ico, u e a-do frente a su lesión efectiva y no frente a la sola puesta en pehgro.

En segundo lugar el Patrimonio Público se tutela en el d~lito del art~culo 350 con una penalidad distinta pero similar a la que se oto_rga medi~nte el dehto de estaf~. Pues atendida la cuantía del objeto de la acción típica del articulo 350, el marco m1-nimo y máximo que correspondería por aplicación de los artículos 538 y 529, 7. ª,es el de la prisión menor, a lo que se añade la multa proporci~nal del tanto al sextuplo de la cuantía de la subvención obtenida o disfrutada. Tan sol~ ~n la pena de multa,, pre­vista en el artículo 350, podría atisbarse un desvalor punitivo mayor en el articulo 350 que en el de la estafa común (10).

En definitiva, a la luz de las dos consideraciones e~puestas ~uede afirmarse que el bien jurídico protegido de modo específico en el dehto del articulo 350 no e: otro que el del patrimonio, que se tutela con penalidad similar a la de la ~stafa. con; un.' es decir sin particular consideración al mayor valor material de} patn~omo pubhc~, en ta~to que patrimonio afectado a fines sociales. Si esto es as1, la razon de. la ap~;1-ción concreta del nuevo delito del artículo 350 ha de encontrarse en una d1mens10n diferente a la del bien jurídico en sentido estricto.

Esa dimensión diferente a que se alude se encuentra, como .se p:~cisará al anali­zar los tipos en particular, en la necesidad de adecuar la conm~n~c1on penal t.utela­dora del patrimonio frente al fraude a las esp~ciales caracten~t1cas que re~1~te la conducta antipatrimonial en la relación subvenc10n~l e~tre particular y Adm1mstra­ción, características que llevan al legislador a prescm~i~ de algu~o de lo.s elei:ientos generales del delito de estafa y a prever de mo?o espec.1fJ~o la les10n patn~o.mal me­diante una conducta puramente omisiva: el mcumphm1ento de las cond1c1ones de afectación del fin de la subvención.

(10) Sobre la comparación de penas, Vid. infra, p. 137 Y ss.

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La. decisión del l~~islado~ podría haber sido otra, comportando una mutación del ~bjeto de p~otecc10n, o bien una protección privilegiada del bien jurídico patri­momo en atención a ~u di~ensión p~blica, ya mediante una penalidad mayor para ~I menoscabo del patnn,iomo, ya mediante una pena específica para su puesta en pe­ligro (11). No ha sido as1, pero no puede desdeñarse tales alternativas en la reforma pe­nal en curso.

11. SUBVENCIONES Y DESGRAVACIONES PUBLICAS COMO OBJETO DE LAACCION.

En la apr?ximación al .objeto de estudio que se ha realizado en la primera parte de es~e trabajo, .se ha analizado y depurado el concepto de subvención pública, que constituye el Objeto de la acción en los dos tipos que contiene el artículo 350. Proce­deremos a analizar una sintesis de lo allí expuesto para analizar después con más de­talle el concepto de «desgravación», también objeto de la acción pero sólo del tipo de la obtención fraudulenta. '

l. Subvenciones públicas.

~or subvenci~nes pú~licas hemos entendido la atribución patrimonial a fondo perdi?~· en ~~peci~ o ~n dmero, sin obligación de devolver por el beneficiario, que la Admmistrac10n Publica otorga a particulares, afectada a un fin por el que se otor­ga (12).

~n base a tal definición se ha podido precisar la naturaleza subvenciona! de algu­n.~s mstrun;entos financieros públicos. Así, se ha excluido del concepto de subven­cion del arti:ulo 350 a los ,beneficios fiscales, a las devoluciones de impuestos y, a su vez, se ha afuma~~ el caracter de subvención de los créditos subvencionados (13). A to?o ello nos remitimos ahora para pasar a precisar el concepto de desgravación pú­blica.

2. Desgravación pública.

El concepto de desgravación pública ofrece dificultades para su segura determi­nación. En principio debe entenderse por tal toda reducción de una carga de conte­nido económico impuesta por la Ley con carácter general a los ciudadanos que reali­cen determinado supuesto de hecho, reducción que se opera por la Administración como consecuencia de haber sido así dispuesto también en una norma general en atención a la concurrencia de determinadas circunstancias. Pero el problema funda-

(11) Enmienda 22 G.P. Mixto, Dip. Pérez Royo. V. '.<Diario de Sesiones del Congreso» n.º 254 Comisión de Justicia, pp. 8003 y ss., y n. 0 179, Plenos, pp. 8235 y ss. '

(12) Vid. supra, p. 23 Y ss. Se trata de la definición de FERNANDEZ FARRERES, depu­rada a efectos penales.

(13) Vid., respectivamente, supra, pp. 25, 26 y 27.

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mental es diferenciar este concepto del artículo 350 del de beneficio fiscal del artícu­lo 349 bis.

El campo más común de aplicación de esta técnica es el del sistema fiscal, en donde aparece junto a otras instituciones entre sí relacionadas e incluso coinciden­tes. Dentro del concepto general de desgravación expuesto pueden integrarse los cuatro modos de excepcionar la carga fiscal que el artículo 79, b), de la Ley General Tributaria recoge expresamente al tipificar infracciones en la materia: «disfrutar u obtener indebidamente beneficios fiscales, exenciones, desgravaciones y devolucio­nes». En realidad no se trata de cuatro técnicas diferentes, sino de cuatro términos que la dispersa legislación tributaria emplea sin rigor sistemático. Ahora bien, en términos abstractos podría decirse que beneficios fiscales son el concepto más gene­ral, que abarca a la exención y a la desgravación, y en donde la exención comportaría una liberación total de la carga tributaria y la desgravación una liberación parcial. La devolución no es cosa oistinta que la devolución de todo o parte del impuesto ya pagado por el contribuyente con anterioridad a obtener el beneficio fiscal, es decir, la exención o la desgravación.

Lo que resulta evidente es que la Ley General Tributaría no distingue una grave­dad diferente en las conductas referidas con los diferentes términos, sino que preci­samente equipara en sanción lo que entre ellos pueda haber de desigual. En términos de la sistematización expuesta, el desvalor de la obtención o disfrute indebido de una u otra clase de reducción de la deuda tributaria es materialmente idéntico. Pre­cisamente por ello el nuevo artículo 349 del Código Penal emplea un único concepto -el más general en lo tributario- de beneficio fiscal, cuyo desvalor de acción Y de resultado -en lo que representa la cuantía mínima de cinco millones de pesetas­equipara valorativamente a efecto de pena. Carece pues de sentido a fines sanciona­dos una distinción entre los diversos términos empleados.

Unicamente podría merecer tal atención la hipótesis de la devolución y tan sólo, exclusivamente, en los supuestos en los que lo que se devuelve es más de lo adeuda­do tributariamente, es decir, cuando el contribuyente defraudador hace algo más que «pagarse» el tributo mediante la devolución. En este caso el sujeto mediante su conducta fraudulenta, además de <<eludir el tributo», y correlativamente reducir los ingresos públicos provoca un acto de disposición patrimonial de la Hacienda Públi­ca con el que perjudica su patrimonio real y efectivo, hay una efectiva «salida de ca­ja», que integraría en todos sus términos el tipo de estafa común. Esta es la única hi­pótesis de las cuatro mencionadas en las que la conducta presentaría propiedades materiales distintas de las de obtener o disfrutar fraudulentamente beneficios fiscales, lo que no ocurre en ningún caso con la desgravación.

Pero es más, habida cuenta de la técnica empleada por el propio tipo penal del artículo 349 bis, en el que se concentran todas las hipótesis fraudulentas que tienen por objeto una deuda tributaria, es decir, todas las modalidades de elusión del Tri­buto, incluidas dentro de éstas todas las que consisten en obtener o disfrutar indebi­damente de un beneficio fiscal, y por lo tanto, también, una desgracación, a la des-

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gravación a que se refiere el artículo 350, junto al término subvención, no puede ser una desgravación tributaria. (14).

La conclusión expuesta permite resolver un problema, pero deja abiertos otros. Así, no debe preocupar la diferencia de cuantía mínima de valor defraudado, previs­ta en el artículo 349 bis (cinco millones), y en el 350 (dos millones y medio), pues no supone antinomia alguna (15), ya que el artículo 350 no se extiende a las desgrava­ciones sobre Tributos. A su vez, el concepto de desgravación queda liberado de las limitaciones a que le somete el Derecho Tributario, en particular la de contraponerlo al de exención, y se recupera la posibilidad de entenderlo, conforme al criterio ex­puesto al comenzar este apartado: reducción ope legis de una carga financiera im­puesta por la Ley.

Lo que no queda resuelto es la determinación de a qué cargas financieras distin­tas de las Tributarias se refiere el concepto de desgravación del artículo 350.

Algún.autor ha creído entender que la irrupción del término encontraba su razón en la desgravación a la exportación (16), espacio en el que habían presentado histó­ricamente manifestaciones de fraude. Ahora bien, como se expuso en su momento (17), con la introducción del Sistema del Impuesto del Valor Añadido, la desgravación a la exportación no es en sí misma nada distinta de una desgravación Tributaria y, por lo tanto, resulta ajena al tipo del artículo 350.

Pues bien, como consecuencia de todo lo expuesto puede decirse que el concepto de desgravación pública del artículo 350 se refiere a todas aquellas reducciones de cargas financieras públicas que no constituyen tributos y, correlativamente, benefi­cios fiscales. Formulándolo en términos positivos creo que puede decirse que al me­nos uno de los espacios a los que resulta de aplicación el concepto es el de las cargas de la Seguridad Social. Desgravaciones públicas serían, pues, entre otras, las desgra­vaciones que la Ley establece en relación a las cotizaciones a la Seguridad Social, pues son estas cargas financieras impuestas por la Ley con carácter general y que in-

(14) En las aportaciones doctrinales se presentan propuestas de interpretación, pero más para distin­guir cuando se aplica uno u otro artículo que para distinguir entre uno y otro objeto de las respectivas fi­guras delictivas. Así, LAMARCA PEREZ (ob. cit., pp. 763 y ss.) propone la aplicación del art. 350 en los supuestos en los que la desgravación se obtiene mediante engaño y, en caso distinto, la del 349 bis. OCTAVIO DE TOLEDO propone una técnica similar que atiende a los medios de comisión: si el modo indebido de obtención de la desgravación es uno de los previstos en el art. 350 se aplicará éste, y en otro caso, el 349 bis (Cfr. Las nuevas figuras delictivas de fa Reforma de 1985: El fraude de subvenciones Y el delito contable, cit., pp. 172 y ss.) Estimo que estas y otras propuestas ofrecen menor seguridad en sus re­sultados que las tendentes a diferenciar netamente entre beneficio fiscal y desgravación a efectos penales, como se propone en el texto.

(15) Tal y como denuncia POLAINO, El delito fiscal, cit., pp. 188 y ss. (16) Cfr. FERREIRO LAPATZA, Las infracciones tributarias en fa reforma de fa LGT, en

«RJCat», 1985, p. 902. (17) Vid. supra, p. 26, y PEREZ ROYO, ob. cit., pp. 104 y ss.

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tegran un patrimonio público (18). De interés a este respecto es la ya citada Ley 50/1985, 23 de diciembre, de incentivos regionales, en la que como ayudas financie­ras pública·s contempla en exclusiva y conjuntamente a las subvenciones y a las boni­ficaciones de la cuota empresarial de la Seguridad Social, técnicas formalmente dis­tintas y de dinámica patrimonial diferente, pero que la propia Ley unifica desde el punto de vista material mediante el concepto general de la subvención neta equiva­lente (artículos 3, 1 y 2).

La desgravación en tanto que técnica de ahorro de gasto, es decir, que opera sin desplazamiento patrimonial desde el patrimonio público hacia el particular, presen­ta modalidades de obtención y disfrute distintas a las propias de la subvención, por lo que su análisis se amplía al analizar las modalidades de conducta típica.

III. SUJETO ACTIVO.

El sujeto activo se define en el tipo de la obtención fraudulenta por la referencia a «el que obtuviere una subvención, falseando u ocultando» y en el tipo del incum­plimiento por la de «el que en el desarrollo de una actividad subvencionada, incum­pliere las condiciones establecidas».

1. El primero de los tipos circunscribe la condición de autor al que obtiene la subvención o la desgravación, es decir, al titular del beneficio, que resulta plena­mente identificado en el acto administrativo de la concesión y que puede ser una per­sona física o una persona jurídica.

Al margen de esta última variante, que se resuelve en su caso mediante el artículo 15 bis, sobre la responsabilidad de quien actúa en nombre de una persona jurídica, el problema que el tipo plantea es el de la posible excisión entre quien obtiene la sub­vención y quien realiza el falseamiento o la ocultación.

La falsedad y la ocultación son conductas que se instrumentan con la solicitud de la subvención; quien solicita es quien, al afirmar la concurrencia de circunstancias inexistentes o al callar las que concurren, falsea u oculta en el sentido del tipo. Esta conexión implica que el sujeto activo ha de ser aquél en quien concurre la doble con­dición de solicitante y de obtenedor de la subvención.

Sobre esta base puede pensarse en los casos en los que el solicitante opera con da­tos falsos y ocultos, cuya falsedad o existencia desconoce, pero que han sido efecti­vamente falseados u ocultados por un tercero, quien sólo será en la práctica quien actúa en interés de aquél. Pues bien, salvo que el solicitante-beneficiario de la sub­vención conozca el falseamiento u ocultación realizado por el tercero, no puede afir­marse que el falseamiento u ocultación le sea atribuible y, en consecuencia, si obtie-

(18) Cfr. ALONSO OLEA, Instituciones de Sep,uridad Social, Madrid, 1983, p. 305: «realmente el patrimonio de la Seguridad Social es un patrimonio del Estado, pese a la declaración de la Ley de la Seguridad Social, art. 48;.sólo que no es común de éste, sino patrimonio afectado a un fin especial». Vid. también Ley General Presupuestaria, arts. 5, 51.2, 147 y ss. También parece decantarse por esta tesis PEREZ ROYO, ob. cit., p. 107 y nota 144.

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ne la subvención no es «quien obtiene la subvención falseando u ocultando las con­diciones».

Tal hipótesis se plantea de forma crítica en aquellos supuestos en los que el suje­to confiere su representación a un mandatario que es quien, en su representación, solicita la subvención, realizando en plena autonomía la declaración portadora de la falsedad o del ocultamiento. Si el sujeto confiere dicha representación «a ciegas», confiando en el comportamiento, conforme a Derecho de su representante -o así lo alega en juicio- el representado solicitante no reúne las características del autor típico y ni su conducta, ni la del representante, realiza el tipo del artículo 350 l.

Corolario de lo expuesto es que el delito de obtención fraudulenta de subvencio­nes y desgravaciones es un delito especial, lo que, por una parte, provoca problemas de impunidad y, por otra, plantea dificultades específicas para el tratamiento de la participación. Se trata sin duda de un efecto no querido por el legislador, pero que no encuentra solución más que de lege ferenda, a lo que serviría la introducción de términos tan breves como los siguientes: «El que obtuviere para sí o para un tercero una subvención ... », fórmula esta acuñada, por lo demás, en legislaciones extranje­ras (19).

2. El tipo del incumplimiento de las condiciones de la subvención no plantea, por el contrario, problemas como los señalados en el tipo anterior, pues el legislador ha empleado una descripción objetiva, criminológica, de la conducta punible, des­provista de connotaciones de deber jurídico que pudiera implicar una restricción de los autores a aquéllas que revistieren una determinada condición: beneficiario o titu­lar de la subvención. Sujeto activo puede ser todo aquél que en el desarrollo de una actividad subvencionada esté en posición de determinar el incumplimiento de una condición y, correlativamente, la frustración del fin, es decir, tanto el beneficiario como sus encargados o colaboradores pueden resultar autores del delito. Ahora bien, en la medida en que la posición material de impedir el cumplimiento de la con­dición requiere un poder de decisión sobre la actividad que se realiza, los terceros punibles serán quienes disfruten de un poder de representación o de dirección, com­partido con el titular de la subvención.

IV. PROBLEMA DE LA POSICION DOGMATICA DE LA CUANTIA MINIMA Y DE SUS CONSECUENCIAS.

El artículo 350 exige que la subvención o desgravación obtenida fraudulenta­mente, o la subvención cuyas condiciones de aplicación se incumplen de igual modo, lo sean por valor superior a dos millones y medio de pesetas.

Ambos tipos se estructuran, pues, como delitos de resultado y, aún más, no bas­ta con el resultado nuclear de las acciones típicas -obtención e incumplimiento-,

(19) MARTINEZ PEREZ mantiene precisamente la caracterización contraria a la expuesta, confi­gurando el tipo de la obtención como delito común y la del incumplimiento de las condiciones como deli­to especial. Ver ob. cit., p. 347.

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L

sino que se establece un ulterior requisito, el de que la cuantía del importe exceda de los dos millones y medido de pesetas.

Abordaremos en primer lugar los criterios de determinación de la cuantía y, des­pués, el problema de la naturaleza jurídica de la misma.

l. Determinación de la cuantía.

La determinación de la cuantía de la subvención no presenta problemas particu­lares cuando se trata de subvenciones directas en metálico. Para las subvenciones en especie se ha de atender al precio del mercado del objeto en cuestión, por ejemplo, suelo urbano. Igualmente para los créditos subvencionados, en los que la cuantía de la subvención se ha de determinar por la diferencia entre el importe de la cuota de interés de mercado, del principal, del préstamo y la cuota del interés realmente esta­blecido por el crédito ofisial.

Particularmente compleja resulta la determinación de la cuantía de las desgrava­ciones. Materialmente el problema es el mismo que en la defraudación tributaria, pues el importe de la desgravación se ha de computar sobre la base de una carga fi­nanciera (allí, tributos), que puede ser de devengo periódico o no. Deben aplicarse en consecuencia para determinar la cuantía las mismas reglas que prescribe al efecto el artículo 349, párrafo segundo (20), y no por analogía, sino por identidad técnica de la materia de regulación, ya que es el modo que corresponde en derecho para la determinación de la deuda frente al Estado que fundamenta toda carga financiera, se trate de tributos o no.

A su vez, en los supuestos de desgravaciones que operan mediante devolución, la determinación de la cuantía de las mismas se identifica con los mismos criterios sim­ples de las subvenciones directas en metálico.

2. La cuantía mínima como condición objetiva de punibilidad.

La restricción de la intervención penal frente a una conducta mediante la intro­ducción de una cuantía mínima de valor económico del objeto de la misma es una técnica aplicada en todo el ámbito del Derecho penal económico español, técnica que tiene su origen en el sistema de cuantías tradicional de nuestros delitos contra el patrimonio, si bien en estos cumplía y, en menor medida tras la reforma de 1983, si­gue cumpliendo una función de diferenciación de los grados de penalidad -distinción falta-delito y, dentro de éste, clase de pena- y no de exclusión de puni­bilidad, como es el caso del Derecho penal económico.

Si bien el sistema de cuantía mínima se emplea en los distintos delitos de contra­bando, en los delitos monetarios y en el delito fiscal, sólo en relación a este último se ha suscitado discusión acerca de la naturaleza de tal requisito y de las consecuencias

. (20) Vid. al respecto RODRIGUEZ MOURULLO, en Comentarios a la Legislación Penal, T. II, cit., pp. 272 y ss., y PEREZ ROYO, ob. cit., pp. 135 y ss.

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que se derivan de aquellas que se le atribuyan. Se trata de decidir si la cuantía es un elemento objetivo integrante de la infracción penal, del tipo de injusto, o si, por el contrario, es una mera condición objetiva de penalidad.

Si se afirma que es un elemento objetivo del tipo de injusto, la consecuencia es­triba en que el dolo del autor ha de extenderse a la conciencia de que la cuantía de la subvención o desgravación que se obtiene, o de la subvención cuyas condiciones se incumplen, es superior a los dos millones y medio de pesetas. Si por el contrario se afirma que es una mera condición objetiva de la penalidad, el dolo no ha de cubrir dicha cuantía y basta con que el autor sepa y quiera obtener una subvención o des­gravación. Las consecuencias en el plano teórico son sustancialmente diferentes y la práctica judicial puede ofrecer numerosos problemas, pues no será dificil en muchos casos que el reo alegue desconocimiento de la exacta cuantía, lo que ocurrirá sobre todo cuando el monto de la subvención no sea fijo y determinado ex ante, sino que resulte de una posterior determinación en base a un algoritmo que opere sobre mag­nitudes ex ante inciertas. A su vez, un sector doctrinal entiende que no caben las for­mas imperfectas en los tipos construidos con una condición objetiva de punibilidad.

Pues bien, en relación al delito fiscal, la primera opinión doctrinal al respecto fue realizada por PEREZ ROYO, afirmando la naturaleza de condición objetiva de punibilidad (21). En contra se manifestó RODRIGUEZ MOURULLO (22) por en­tender que la cuantía era una característica del resultado típico y que, como tal, debe ser abarcada por el dolo. Sin embargo, esta última opinión incurre en unapetitio principi, pues lo que aduce como fundamentación no es otra cosa que el resultado de una argumentación, que precisamente no ha llegado a adverar.

Sobre las condiciones objetivas de punibilidad existe una amplia elaboración y consenso en lo que se refiere a sus consecuencias dogmáticas (23), sin embargo, el problema fundamental es el de identificar en los preceptos legales lo que realmente sean tales condiciones objetivas (24), lo que sólo puede resolverse por vía de inter­pretación, proyectándo el concepto y características de la institución sobre el precep­to de que se trate. Así, por condiciones objetivas de punibilidad en sentido estricto o propias (25) se entienden aquellas que no condicionan la prohibición de un hecho,

(21) Sin acompañar fundamento de la opinión, vid. La represión del fraude tributario y el nuevo delito fiscal, en «Medidas urgentes de reforma fiscal», Madrid, 1977, vol. I, p. 162. En igual sentido, BA­CIGALUPO,_El delito fiscal en Espaíia, en «REDUC», 56 (1979), p. 93, desde el concepto de tipo penal; también MUNOZ CONDE, Derecho penal, Parte Especial, 5. ª ed., 1983, p. 756, y en la 6. ª, 1985, p. 738.

(22) En Comentarios a la Legislación Penal, II, 1983, p. 277, y anteriormente en «REDF», 15/16 (1977).

(23) Vid. al respecto, con referencias, JESCHECK, Tratado, cit., II, pp. 762 y ss., y MIR PUIG, Derecho Penal, 1985, cit., pp. 121 y ss. Sobre su presencia en el Derecho penal económico, si bien en for­mas distintas a la de cuantía, vid. TIEDEMANN, Wirtschaftskriminalitat, cit. I, pp. 231 y ss.

(24) .Cfr. SCHÓNKE-SCHRÓDER-LENCKNER, StGB Komm., núm. marg. previo al pár. 13. (25) Para distinguirlas de las que, en vez de restringir la punibilidad, permiten castigar un hecho que

no sería punible conforme a las reglas generales del injusto y a las que se califica de impropias, vid. JESCHECK, ob. cit., pp. 765 y ss.

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ni en su existencia ni en su gravedad, subsistiendo el carácter antijurídico del mismo, aunque no concurra tal condición, hecho que no se castiga sin la concurrencia de la misma tan sólo y exclusivamente por razones de oportunidad política-criminal (26). La condición opera, en consecuencia, restringiendo la punibilidad de la conducta a los supuestos en los que la condición concurre, haciendo impunes todos los restan­tes (27). Pues bien, si se proyectan estas consideraciones sobre la exigencia de una cuantía mínima para el castigo del fraude fiscal y del fraude de subvenciones, no puede por menos que afirmarse que el fraude alcance o no las cuantías especificadas en los respectivos tipos carece de relevancia para constituir lo injusto del hecho. La prohibición de la elusión de tributos se mantiene incólume por debajo de los cinco millones de pesetas y se castiga como infracción tributaria. La única y exclusiva ra­zón de su presencia en el tipo del delito fiscal estriba en el propósito político­criminal del legislador de no hacer intervenir al Derecho Penal, sino en los casos más graves de elusión dolosa de tributos, que los fija hoy en cinco millones de pesetas, y los fijaba ayer en los dos millones (28). Que la fijación de las cuantías mínimas en delitos económicos obedece a puras razones de política criminal se evidencia en la diversidad de cifras que al respecto se fijan en otros delitos económicos, como en el caso de los de contrabando y los monetarios (29).

Otro tanto ocurre con el fraude de subvenciones, y aún mayor evidencia, pues aquí la exigencia de cuantía mínima es una novedad rigurosa frente a la configura­ción del delito en el Proyecto de 1980 y en la PANCP de 1983. Lo injusto del hecho está descrito en términos similares en las tres versiones del precepto, coincide, pues, en las tres las mismas propiedades criminales de la conducta. La única diferencia radica en que el precepto vigente ha incorporado, lo que no es otra cosa que una condición objetiva de penalidad y por razones de política criminal, como manifiestan los legis­ladores en la génesis de la norma (30).

Lo injusto del delito, del 350, se agota en la obtención de subvenciones, falsean­do u ocultando las condiciones requeridas y, en el disfrute de aquéllas, incumplien-­do las condiciones establecidas y frustrando su finalidad. La cuantía de más de dos millones y medio que debe alcanzar la subvención para que la conducta resulte puni­ble es una condición puramente objetiva de su punibilidad.

(26) Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal, cit., p. 122; QUINTERO OLIVARES, Introducción al Dere­cho Penal, cit. p. 183.

(27) Y porque restringe y no fundamenta la punibilidad es por lo que su ajenidad para el dolo o la imprudencia no afecta al principio «de culpabilidad», Cfr. TIEDEMANN, Wirtschaftskriminalitiit, 1, A.T., cit., p. 236.

(28) En el Proyecto de 1980, art. 370, en 3 millones y en la PANCP 1983, art. 298, de nuevo, en 2 millones.

(29) Un millón y dos millones, respectivamente. El Proyecto de 1980 lo fijaba en 1y2 millones, res­pectivamente, para cada delito, y la PANCP de 1983, en 2 millones para ambos.

(30) Vid. intervención del Ministro de Justicia, Ledesma Bartret, en «DSCD», Pleno, núm. 179, 1985, p. 8230. Inclusive se emplea la denominación de condición objetiva de punibilidad, por los Diputa­dos de la mayoría; vid. CUESTA MARTINEZ, en «DSCD», Comisión de Justicia e Interior, n.º 254, p. 8004. Así, MUÑOZ CONDE, Parte Especial, 6. ª ed., 1985, p. 738. En contra, MARTINEZ PEREZ, Comentarios .. ., cit., VII, pp. 264 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, ob. cit., p. 177.

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3. Consecuencias para el tipo subjetivo y para la punibilidad de las formas imperfectas.

La consecuencia más relevante que se deriva de la naturaleza de la cuantía como .condición objetiva de punibilidad es que no es preciso que la misma sea abarcada por el dolo del autor (31). Por lo tanto, un error al respecto es irrelevante.

Algunos autores afirman también que la presencia de la condición objetiva de punibilidad impide la apreciación de las formas imperfectas, tentativa y frustra­ción (32). Tal opinión no necesariamente debe compartirse. ·La posibilidad de la in­criminación de las formas imperfectas de los delitos que incorporan una condición objetiva de punibilidad ha de resolverse por vía de interpretación, respecto de cada figura de delito en concreto, atendiendo a las características del fin de política crimi­nal a que la restricción de la punibilidad responde.

En este sentido entiendo que la finalidad a que responde la cuantía mínima en los delitos contra la Hacienda Pública es la de restringir la intervención penal a los su­puestos en los que la deuda Tributaria o la subvención es de elevada cuantía, y no a los supustos en los que el perjuicio efectivamente producido alcance el monto patri­monial de referencia. La atención a la cuantía de la .deuda Tributaria no sólo resulta significativa respecto de la dimensión del perjuicio patrimonial, sino también y an­tes que eso, de las características del supuesto de hecho Tributario, de la posición material del autor en la vida económica. En las subvenciones, por su parte, la cuan­tía de la misma es significativa de la naturaleza misma de la subvención, hasta el punto de poder entenderse que una subvención de más de dos millones y medio es en términos generales una subvención «económica», destinada a empresas que operan en la producción o en los servicios, y que excluye de su ámbito a las subvenciones llamadas «Sociales» o «culturales». De este modo, la cuantía mínima podría servir a cumplir la misma función selectiva del campo de intervención penal que en Alema­nia cumple la incriminación reducida a las subvenciones concedidas a «empresas o explotaciones», o a las <<Unidades productivas» de la Ley portuguesa.

En el sentido expuesto, la cuantía de la subvención, como nota caracterizadora de la misma, se desvincula de la idea de monto del perjuicio económico que suponga una obtención fraudulenta. Esta escisión entre naturaleza del objeto de la acción y montante del perjuicio patrimonal no es nueva ni artificiosa. Se recoge expresamen­te en otros delitos económicos que se acompañan de una condición objetiva de puni­bilidad consistente en una cuantía económica. Así, la Ley de Contrabando, cuyo bien jurídico protegido es la Hacienda Pública y que en buena parte se tutela frente a la elusión de las deudas fiscales a que dan origen las operaciones de importanción y exportación, entre otras, establece como condición objetiva de punibilidad el que el valor de los géneros o efectos que son objeto del mismo sea de un millón de pese­tas o más, cuantía ésta que no tiene relación directa con el perjuicio efectivo que

(31) Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal, cit. p. 123. (32) Cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 741. También en este sentido se

manifiesta MARTINEZ PEREZ, Comentarios, cit., pp. 265 y 347. Esta tesis es la que induce a PEREZ ROYO a renunciar a la calificación como condición objetiva de punibilidad, v. ob. cit., p. 133.

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pueda suponer la operación ilegal para la Hacienda Pública, pues éste se determina por el arancel que correponda a la mercancía en cuestión, y que depende no del va­lor de la misma, sino de su naturaleza a efectos arancelarios. Otro tanto ocurre con los delitos monetarios, pues en estos se condiciona la pena a que la cuantía de la ope­ración sea superior a dos millones, cuantía que no es equiparable de modo necesario a la del perjuicio que la operación monetaria pueda suponer para el bien o bienes ju­rídicos que la Ley de Control de Cambios tutela.

En definitiva, la condición de punibilidad de que la subvención o desgravación sea de un importe superior a los dos millones y medio de pesetas es una condición re­lativa al tipo de subvención y no a la cuantía del perjuicio que la misma pueda com­portar al obtenerse fraudulentamente, por lo que siendo el objeto de la conducta fraudulenta una subvención o desgravación de esa cuantía, tanto da que la misma se obtenga o sólo se intente "ºbtener para la realización del tipo -consumado o intentado- del articulo 350 del Código Penal. Si la subvención que se obtiene o se pretende obtener fraudulentamente es superior a la cifra mencionada ha de afirmar­se el delito consumado o intentado, porque es frente al fraude de ese tipo de subven­ciones frente al que el legislador pretende intervenir con el Derecho Penal. Por el contrario, si la subvención que el sujeto obtiene o pretende obtener es de cuantía in­ferior a dos millones y medio, no se da la condición objetiva de punibilidad, y el úni­co instrumento sancionatorio es el administrativo.

Correlativamente, la conducta no será punible como tentativa, cuando el sujeto crea erróneamente perseguir una subvención superior a dos millones y medio, que, a la postre, resulta de menor valor (33).

V. OBTENCION FRAUDULENTA DE SUBVENCIONES Y DESGRAVACIONES.

La primera de las modalidades típicas es la que se ha denominado obtención fraudulenta de subvenciones, que, a su vez, contempla dos modalidades de conduc­ta: obtención mediante falseamiento de las condiciones requeridas y obtención me­diante ocultamiento de las condiciones que la hubieren impedido.

Mientras la primera consiste en un comportamiento activo plasmado en una de­claración falsa, oral o escrita, o en la presentación de una declaración acompañada de documentos falsos o falsificados, la segunda consiste en un comportamiento pu­ramente omisivo, consistente en el no desvelar la concurrencia de circunstancias contrarias a la norma subvencionadora. El tipo cubre así las dos hipótesis teóricas de conducta engañosa, con independencia de que en la práctica puedan ambas pre­sentarse cumulativamente en un mismo hecho subvencionador.

(33) Cfr. JESCHECK, Tratado, cit. 11, p. 764. Tal supuesto no será infrecuente, toda vez que las subvenciones admiten variación entre lo que se solicita y lo que realmente se concede, particularmente en lo que se refiere a subvenciones no tasadas que se conceden discrecionalmente, al menos en parte.

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1. Obtención falseando las condiciones requeridas para la concesión.

Por falsear las condiciones debe entenderse la declaración falsa acerca de la con­currencia de las condiciones requeridas por la norma subvencionadora que se plas­ma en la instancia-formulario de solicitud. Declaración falsa es aquella que afirma o niega las condiciones positivas o negativas de la subvención, en contradicción con la realidad. Se trata de una falsedad ideológica plasmada en un documento.

La expresión abarca tanto la afirmación como cierta de hechos que no lo son, como la de juicios de valor o cualidades que no se adecúan con la realidad o con los propósitos reales del solicitante de la subvención. Lo relevante es que la afirmación realizada por el solicitante no se corresponda con la realidad y resulte por ello obje­tivamente engañosa. A tal efecto es indiferente que la falsedad sea radical o que se trate de una inexactitud en los datos aprotados por el autor. Desde el punto de vista del tipo, tanto si la declaración es inexacta, es decir, parcialmente falsa, como si lo es por completo, debe afirmarse el falseamiento, siempre y cuando resulte objetiva­mente engañosa, siendo este el caso, cuando si la declaración hubiera sido exacta la Administración habría denegado la subvención.

La falsa declaración puede venir acompañada -en tanto así lo requiera el proce­dimiento subvencionador de que se trate- de documentos acreditativos de la concu­rrencia de requisitos de la subvención, emitidos por instancias administrativas, -vgr., certificaciones de aduanas- o particulares. Tales documentos pueden ser verdaderos y legítimos o pueden serlo falsos o falsificados, lo que da lugar a posibles concursos que se analizan más adelante.

El falseamiento debe referirse a circunstancias relevantes para la concesión de la subvención, entendiéndose por tales las que, de no concurrir en la realidad, tal Y co­mo se declara, determinarían una resolución negativa de la solicitud. No basta, pues cualquier falsedad o mentira. Tal restricción, que se contiene expresamente en la modalidad típica de ocultamiento, debe entenderse exigida no sólo por coherencia con ésta, toda vez que el ocultamiento es una modalidad, si bien omisiva, del falsea­miento, sino también como consecuencia de la estructura general del tipo que re­quiere una conducta engañosa susceptible en términos objetivos de inducir a error a la Administración y dar lugar a una concesión de la subvención contraria a sus pre­supuestos legales y a los fines pretendidos con la misma.

En este sentido es necesario precisar que las ',1condiciones» a que hace referencia el tipo pueden ser de dos clases, que pueden denominarse esenciales y accidentales, juicio que puede hacerse a partir de los presupuestos y fines de la subvención. Así, por esenciales, deben entenderse aquellas cuya exigencia es consecuencia de consti­tuir elementos del presupuesto de hecho de la subvención, sin las cuales no existiría posibilidad de que el otorgamiento de la atribución patrimonial sirviera a la conse­cución del fin de fomento a que la subvención responde. A modo de ejemplo de tales condiciones pueden citarse las que siguen: Así, para las subvenciones a las nuevas contrataciones, con cargo al Fondo de Solidaridad con el Empleo, se requiere, entre

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otras condiciones, que no se trate de personas ligadas con un vínculo de parentesco con el empresario beneficiario de la subvención o que ocupen puestos de alta direc­ción en la empresa; realizar las contrataciones con trabajadores inscritos en las co­rrespondientes oficinas de empleo (es decir, desempleados) (34). En el ámbito de la reconversión del sector del acero, el desenganche y precintado de instalaciones o su cierre, desmontaje o venta al exterior de las mismas (35). En las subvenciones a Em­presas de determinados tráficos marítimos (36) las distancias navegadas y las tonela­das métricas transportadas, entre otras.

Por accidentales deben entenderse aquellas que vienen requeridas por la norma subvencionadora como presupuestos de la concesión, pero sin conexión con la fina­lidad pretendida. Así, por ejemplo, las normas subvencionadoras más recientes exi­gen que el solicitante (37) se halle al corriente de sus obligaciones tributarias que de­berá acreditarse previamente a la percepción de la subvención (38), o, además, alter­nativa o cumultativamente, de las obligaciones con la Seguridad Social (39). Se trata en estos casos de condiciones irrelevantes para la obtención del fin subvenciona!, pero que la norma las establece como condiciones para la concesión, hasta el pun­to de que de no concurrir impiden ésta. Pues bien, estas condiciones, junto con las de­nominadas esenciales, integran el conjunto de condiciones '1relevantes para la sub­vención>> sobre las que debe proyectarse el falseamiento.

2. Obtención con ocultamiento.

Se trata en realidad de una variante omisiva de la conducta engañosa, cuya ver­sión activa es la de falseamiento. Su incriminación en tanto que engaño por omisión hubiera presentado dificultades paralelas a las que se ofrecen en el delito de estafa, tal y como se analizó en su momento (40), a pesar de que puede afirmarse un deber de decir verdad ante la Administración sancionadora, fundamentado en general en el propio instituto de la subvención, como en numerosas normas subvencionado­ras (41), que hubiere bastado para equiparar el engaño por silencio al engaño acti­vo. La precisión típica resuelve expresamente el problema al contemplar la creación por el propio precepto penal de un deber de manifestar expresamente la verdad en el proceso subvencionador.

ro). (34) R, D, 180, 1985, 13 l'ehrero ( <B,0,E->> 15 l'chrero) y O, M. 21febrero1985 ( <B.0,E.» 27 fehre-

(35) R. D. 917, 1982, 26 marzo ( •B.O.E"' 12 mayo), art. 4.º (36) O.M. 12 agosto 1985 (<B.O.E.» 7 septiembre). (37) Así, con carácter general aplicable a todas las sub\'cncioncs públicas la O.M. de Economía,.

Hacienda de 15 de abril de 1985. (38) Vid., p. c.i., O.M. Industria y Energía de 31 de .iulio 1985, <B.O.E.» 3 agosto, 4.º . (39) Vid. O.M. Traha.io y Seguriclacl Social de 21febrero1985 (•B.O.E.» 27 febrero). Sub\'cnc1oncs

a cargo del Fondo ele Solidaridad para el Empico, arts. 3.º.l.a; 6.ºa; 8.º.4h. (40) Vid. supra, pp. 57 y ss. . . . (41) E! falseamiento, la inexactitud o /a omisión en los datos sum1111strados que hayan sen·1clo ele ha­

se para Ja concesión ele la subvención constituyen causas genéricas de nuliclacl dd acto subvenciona.!, V: .gr. Ley 50. 1985, ele inccnti\'OS regionales, art. 7.1; Le\' 27. 1984, sohre rccomcrs1ón y re111clustnal17ac10n, art. 33.3.

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Por ocultamiento debe entenderse la simple omisión de manifestar la existencia de un hecho o cualidad relevante para la subvención. Si en términos generales po­dría aceptarse que el concepto de ocultamiento conlleva un cierto matiz de maquina­ción activa, no es menos cierto que eso es precisamente lo que ocurre en el proceso subvencionador, en el que el silencio, el mantener a la Autoridad subvencionadora en el desconocimiento del hecho o cualidad en cuestión, se produce en el marco de una conducta activa de declaración y manifestaciones contenidas en el formulario de la solicitud, hasta el punto de que por lo común la presencia de la omisión en tal contexto activo permitiría considerar a la no declaración de toda la verdad como ',<acción concluyente» engañosa.

El ocultamiento va referido aquí a la existencia de condiciones previas a la con­cesión, condiciones que deben ser relevantes en el sentido expuesto en el apartado relativo a la modalidad de falseamiento. Esta exigencia de relevancia de las condi­ciones ocultas viene establecida por el propio precepto penal cuando dispone que se trate de las condiciones ',<que la hubiesen impedido», es decir, que, de conocer su existencia, la Administración resolvería denegando la subvención solicitada, lo que sólo prodría suceder, en principio, porque afectara al c.umplimiento de las condicio­nes expresas o implícitas a las que se somete normativamente la concesión de la sub­vención, en donde el juicio de valor ha de referirse a los presupuestos y fines de la subvención de que se trate.

Atendiendo a la práctica subvenciona! de organizar la solicitud mediante un for­mulario oficial, quiere decir todo lo anterior que realiza el tipo no solamente frente a lo que expresamente se pregunta en el formulario, sino la omisión de manifesta­ción de cualquier otro extremo que, aun no siendo objeto de pregunta en el formula­rio, resulta relevante, por impedir su efectiva concurrencia la concesión de la sub­vención.

En este ámbito se puede presentar con facilidad una creencia errónea o descono­cimiento por parte del sujeto acerca de la relevancia de la condición respecto de la que omite manifestarse, campo abonado para el error -real o aparentado en el proceso- relevante, que excluiría el dolo, pues la relevancia de la condición es fuera de toda duda un elemento normativo del tipo.

3. Relación entre falseamiento y ocultaciún con la obtención de la subvención.

La cuestión hace referencia a si se requiere una particular relación entre la con­ducta engañosa, plasmada en el falseamiento y la ocultación, y la obtención de la subvención. El tipo no incorpora elemento alguno que comporte la exigencia de una relación de causalidad entre conducta engañosa y resultado, cual podría haber sido la expresión '.<mediante» acompañando a los términos falseamiento u ocultación. La razón de tal ausencia se debe sin duda al propósito de eludir en el delito nuevo la re­lación propia del delito de estafa entre conducta engañosa y acto de disposición pa­trimonial a través del error producido en lavíctima, relación que, como se expuso al analizar los problemas que plantea el tipo de estafa, tiende a frustrar la incrimina­ción de la obtención fraudulenta de subvenciones, a consecuencia de que o no hay

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error alguno en la Administración, porque no ha llegado a comprobar Ja declaración-solicitud o por estar automatizado el procedimiento, o porque el autor alega que la Administración conocía la realidad a la que respondía su solicitud (42).

El tipo de obtención fraudulenta se satisface, pues, con la presencia de una con­ducta objetivamente engañosa, es decir, susceptible de inducir a error en la conside­r~ción de un observador objetivo ex ante, seguida del acto de disposición patrimo­mal que es el otorgamiento de la subvención, sin que entre uno v otro elemento ha va de mediar un efectivo error en el órgano subvencionador. -

A lo dicho nada obsta la referencia en la variante de la ocultación a las condicio­nes sobre las que calló el solicitante y que de haber sido conocidas por el órgano ad­nistrativo la habrían impedido. Este recurso a un juicio hipotético se proyecta única­mente sobre la conducta omisiva como medio de significar la idoneidad para producir err.or, es decir, para afirmar el carácter objetivamente engañoso de la conducta típica Y sm que pueda reconducirse a exigir que, en concreto, se haya producido un error de­terminante del acto de concesión.

4. Consumación y formas imperfectas.

A) El delito se consuma con la obtención de la sub\·ención o la descrm ación. La obtención a que se refiere el tipo expresamente es elemento portador del momen­to consumativo y que configura a aquél como delito de resultado. La identificación de este momento requiere diferenciar los supuestos de la subvención v de la descra­vación, toda vez que suponen, en principio, procedimientos técnicamente diferen­ciados.

a) La subvención se obtiene mediante un procedimiento rogatorio: una \C/

prevista por la Ley, se solicita por el particular, por lo común, mediante un formula­rio oficial dispuesto al efecto, en el que se han de realizar por el solicitante las mani­festaciones y declaraciones que en él se contemplan y que hacen referencia a la iden­tificación del mismo y a la conducta de los requisitos v condiciones que la norma subvencionadora establece como presupuestos de su concesión.

El procedimiento concluye con un acto administrativo de concesión al que se acompaña de una orden de pago, que se comunica al particular solicitante, lo que comporta la puesta a su disposición del caudal subvenciona!. La cuestión de interés aquí es determinar si el acto subvenciona! se perfecciona con la puesta a disposición del patrimonio subvenciona! o, en un momento posterior, cuando el beneficiario de modo efectivo recibe el patrimonio subvencional v puede disponer de él. lo que tiene que ver con la incierta naturaleza jurídica de la subvención.

Así, se puede entender que, al modo de las donaciones, el acto subvenciona! se perfecciona desde que el «donante» conoce la aceptación del «donatario» (artículo 62~) o, con la doctrina administrativa que configura la subvención como un acto ad-

(42) Vid. supra, pp. 60 y ss.

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ministrativo unilateral necesitado de aceptación (43). En este sentido podría esti­marse que la subvención se obtiene cuando una vez que ha sido otorgada el benefi­ciario manifiesta su aceptación. Ocurre, no obstante, que puede entenderse también que la aceptación va implícita en la solicitud presentada, al menos cuando los térmi­nos de lo concedido coinciden con lo solicitado.

A mi entender, y toda vez que el tipo del artículo 350 ha sido co~struido como delito de resultado patrimonial perjudicial y, en consecuencia, 'de modo similar al de la estafa en este punto, por obtención de la subvención debe entenderse el desplaza­miento patrimonial con efectiva disponibilidad por el particular de la atribución pa­trimonial, un momento posterior, en defintiva, al del otorgamiento de la misma e, incluso, al de la posible manifestación de aceptación. Cosa distinta sería si el tipo se hubiese construido como delito de peligro, como el párrafo 264 del St. GB. Y que, precisamente por ello, no requiere la obtención de la subvención, sino que se satisfa­ce con y a la mera solicitud engañosa (44).

b) La desgravación, como se ha expuesto, es un acto administrativo por el que se levanta al particular una carga financiera a la que en principio está obligado legal­mente. Supone un ahorro de gasto del patrimonio particular correlativo al empobre­cimiento del Erario Público. La diferencia esencial con la subvención consiste en que no hay en la desgravación desplazamiento patrimonial alguno en el sentido ma­terial, sino precisamente ausencia de tal desplazamiento patrimonial. En consecuen­cia, para determinar el momento de la obtención será preciso recurrir a un elemento diferente de el desplazamiento, que es el significativo en la obtención de la subven­ción.

Dos son a tal efecto los criterios de posible relevancia: primero el momento de la concesión formal de la desgravación, es decir, el momento en el que se produce el acto administrativo que declara haber lugar a la desgravación y segundo, el momen­to posterior a la concesión en el que la misma produce sus efectos liberatorios de la carga jurídica subyacente, es decir, el momento del pago o cumplimiento de la carga establecido por la Ley con carácter general y del que la desgravación libera al benefi­ciario. Hasta ese momento legal de liquidación de la deuda no hay obligación de pa­go para el particular y, por lo tanto, el patrimonio de la Hacienda no resulta menos­cabado. Esta razón debe llevar a la conclusión de que el momento de la obtención de la desgravación debe situarse en el momento del efecto liberatorio de pago que la desgravación comporta (45).

En las desgravaciones ex post, es decir, aquellas cuya concesión no supone una liberación del pago, sino una devolución de lo ya pagado por el particular, la obten­ción efectiva de la desgravación se produce en el momento en el que la Administra-

(43) Vid. VI LLAR PALAS!, Las técnicas administrativas de fomento ... , cit., p. 69; FERNANDEZ FARRERES, ob. cit., pp. 412 y ss.

(44) Así lo pretendía tambíén la enmienda núm. 22 al Proyecto de Ley (Grupo Mixto). (45) En esta modalidad, el momento de la obtención es paralelo al de la elusión del pago de tributos

mediante disfrute indebido de beneficios fiscales. Vid. PEREZ ROYO, Los delitos y las infracciones .. ., cit., p. 175.

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ción reconoce el derecho a la devolución y pone a disposición del solicitante el mon­to de la misma, al igual que sucede en la subvención.

B) La determinación de la frustración y la tentativa resulta aquí tan dificultosa como en la estafa común (46). Aplicando los criterios jurisprudenciales allí acuña­dos puede entenderse que la tentativa se agota con la presentación de la solicitud contenedora de la falsedad u ocultamiento, es decir, con la mera realización de la conducta engañosa (47). El momento de la frustración es el del descubrimiento del engaño, determinante de la resolución negativa de la solicitud, que por tanto no lle­ga a otorgarse de modo efectivo, o, aún otorgada, impide el acto de pago, no llegan­do el autor a alcanzar la disponibilidad sobre el caudal subvenciona!.

En las hipótesis de desgravación lo que varía respecto de lo anterior es el espacio de la frustración. En el caso de la desgravación ex ante, la frustración se determina por el descubrim.iento de la falsedad y correspondiente paralización del expediente hasta el momento en que se produciría el efecto liberatorio del pago, es decir, el tér­mino del plazo de cumplimiento de la carga o gravamen, por ejemplo, el de la liqui­dación de la cotización a la Seguridad Social. En los casos de desgravación ex post o con devolución, la frustración alcanzaría hasta el momento de puesta a disposición del autor de la cuantía de la devolución.

VI. INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE LA SUBVENCION CON AL TERACION SUSTANCIAL DE SUS FINES.

El párrafo segundo del artículo 350 incrimina con igual pena a la prevista para la obtención fraudulenta a quien en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos públicos, cuyo importe supere los dos millones y medio de pesetas, incum­pliere las condiciones establecidas, alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.

Se trata en esta figura de una modalidad típica en la que, a diferencia de la pri­mera, que prevé el artículo 350, la conducta fraudulenta aparece con posterioridad a la obtención de la subvención. Responde así el artículo 350 a la existencia de las sub­venciones que hemos denominado subvenciones ex ante, es decir, aquellas en las que la carga a cuyo cumplimiento responde la subvención ha de cumplirse con posterio­ridad a la concesión de la subvención, es decir, la atribución patrimonial pretende una actividad futura por parte del particular beneficiario. La concesión se somete a la concurrencia de condiciones y circunstancias que han de darse en el solicitante en el momento de la solicitud -al igual que en el tipo de la obtención fraudulenta-, pero además se requiere de aquél el compromiso de realización de una actividad a la que se ha de aplicar el caudal subvenciona!.

La especial previsión de esta conducta responde a exigencias estrictamente pena­les. Se trata de la variante del fraude subvenciona! que estaba por completo ajena al

(46) Vid. al respecto QUINTANO RIPOLLES, Tratado, II, 2.ª ed., 1977, cit., pp. 610 y ss. (47) Cfr. MUÑOZ CONDE, Parte especial, cit., p. 248.

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tipo de estafa, por aparecer aquí la conducta fraudulenta -tanto en su dimensión objetiva de incumplimiento, como subjetiva del dolo de defraudar- con posteriori­dad al acto de disposición patrimonial de la víctima.

Son tres los elementos de esta modalidad típica: desarrollo de una actividad sub­vencionada, incumplimiento de las condiciones establecidas y alteración sustancial de los fines de la subvención.

l. Desarrollo de una actividad subvencionada con fondos públicos, cuyo importe supere los dos millones y medio de pesetas.

Por actividad subvencionada debe entenderse aquella a la que está afectada la subvención, de conformidad con la norma reguladora y a cuya realización se com­promete el beneficiario de su concesión. La actividad puede venir financiada total o parcialmente con cargo a la subvención, basta que el importe de la subvención sea superior a los dos millones y medio de pesetas, con independencia del valor total de la financiación de la actividad en cuestión.

Es de resaltar que el tipo no requiere que la aplicación indebida de la subvención lo sea en un monto determinado y, mucho menos, superior a la cuantía de los dos millones y medio. Lo relevante a estos efectos no es la cuantía de lo indebidamente aplicado, sino que, sea cual fuere ésta, comporte la frustración del fin subvenciona!. De este modo elude el tipo de dificultades de valoración y determinación de lo mal­versado, que sólo en contados casos puede estimarse con certeza, como, por ejem­plo, cuando una determinada suma de los recursos financieros que la subvención comporta y que no se han fungido con el resto de los recursos financieros de la em­presa son aplicados en una empresa distinta que nada tiene que ver con la beneficia­ria de la subvención a efectos de los fines de ésta (48).

Debe resaltarse que no hace referencia esta modalidad típica a actividades que gocen de la ayuda financiera de las desgravaciones, vgr., respecto de las cuotas em­presariales a la Seguridad Social, lo que plantea un problema de posible incongruen­cia con el primero de los tipos del artículo 350. Caben al respecto dos alternativas, la primera es la de entender que el incumplimiento de las condiciones a que se somete el disfrute de tales desgravaciones carece en todo caso de relevancia penal, lo que comportaría un arbitrario privilegio para el fraude en esta materia frente al trato que se dispone para su obtención fraudulenta y que se encuentra en contradicción también con el sistema de consecuencias jurídicas de las normas subvencionadoras, donde, como es el caso de la Ley 50/1985, de incentivos regionales, establece igual. sanción administrativa y con llamada a responsabilidad <1por delito fiscal», tanto para el fraude en el disfrute de subvenciones en sentido estricto, como en el de boni­ficaciones de la cuota empresarial de la Seguridad Social.

(48) Por ejemplo, la empresa periodística beneficiaria de una subvención de las destinadas a Ja reno­vación de Ja tecnología de prensa, transfiere todo o parte de la misma a una empresa distinta de cuyo ca­pital participa y que se ocupa en el sector agrícola.

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La segunda alternativa consiste en estimar que es «actividad subvencionada» tanto la que se realiza mediante la ayuda financiera de subvenciones en sentido es­tricto, como mediante desgravaciones no tributarias, en el entendimiento de que el giro empleado en la descripción típica -actividad subvencionadora frente al de subvención- hace referencia al resultado material del auxilio financiero público más que a la concreta y determinada categoría jurídica de la subvención y, en defini­tiva, comporta una conexión al doble presupuesto de hecho de delito del 350, cuyo tipo, contenido en el párrafo segundo, es conceptual y político-criminalmente com­plemento extensivo del tipo del primero de los párrafos del artículo que nos ocupa.

2. Incumplimiento de las condiciones establecidas.

En las subvenciones ex ante, son muy variados los procedimientos a través de los cuales se establecen las condiciones de aplicación de la atribución patrimonial. Des­de el punto de vista preventivo, cuanto más detalladamente se establezca el sistema de condiciones y compromisos del beneficiario, mejor se asegura el cumplimiento del fin de la subvención y se evita el fraude.

El sistema más frecuente para las subvenciones de cierta envergadura es el de condicionar el otorgamiento de la subvención a la presentación de un proyecto o programa, que ha de ser previamente aprobado en base a criterios de viabilidad e in­terés, bien por la propia autoridad subvencionadora, bien por una entidad diferen­te.

Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en los programas de reconversión, en los que, para acceder a las subvenciones y demás ayudas, las empresas deben elaborar un pro­grama que determine y concrete el cumplimiento de las condiciones establecidas en el plan de reconversión, programa que ha de ser aprobado conjuntamente por el Mi­nisterio de Industria y Energía, ·y los de Economía y Hacienda, y Trabajo y Seguri­dad Social, previamente informado por la Comisión de Control y Seguimiento que existe para cada sector de reconversión (49).

En un orden de menor complejidad puede citarse el sistema de aplicación del Fondo de Solidaridad para el Empleo a los programas de apoyo salarial a nuevas contrataciones (50), consistentes en la subvención parcial de los costes salariales de contrataciones que se realicen al amparo de los conciertos con el Ministerio de Tra­bajo. Entre los presupuestos que han de cumplir las empresas solicitantes se pueden distinguir condiciones previas a la concesión y condiciones posteriores, que implican un determinado comportamiento de futuro de la empresa. El incumplimiento de las primeras mediante falseamiento u ocultación queda cubierto por el primero de los párrafos del 350 y el de las segundas por el segundo de ellos. Como ejemplo de estas últimas sirve el previsto en el artículo 6 c, de la OM., de 21 de febrero citada, con­forme al cual el empresario asume el compromiso de mantener el nivel de empleo

(49) Vid. arts. 5 y 6 de la Ley 27/ 1984, de 26 de julio, sobre reconversión y reindustrialización. (50) V. O. 21 febrero 1985, «B.O.E.» 27 febrero.

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que resulte de las nuevas contrataciones subvencionadas, viniendo obligado a cubrir las plazas vacantes si se produjera una baja, salvo en los casos de fuerza mayor.

Lo expuesto nos permite ahora diversas precisiones a efectos penales. En primer lugar sólo pueden ser objeto de responsabilidad penal los incumplimientos imputa­bles al beneficiario de la subvención, en donde se excluyen todos aquellos determi­nados por fuerza mayor. De igual modo se excluyen aquellos incumplimientos que, en su caso, pudieran resultar haber sido autorizados por la autoridad administrati­va (51).

El incumplimiento de la condición es un elemento normativo del tipo que se re­suelve en una valoración judicial, que puede tener como fundamento consideracio­nes puramente descriptivas (reducción del número de empleados), o normativo­jurídicas (definición de lo que pueda ser fuerza mayor impeditiva del incumplimien­to).

El sujeto ha de incumplir dolosamente las condiciones en cuestión, lo que impli­ca un adecuado conocimiento del contenido y significado de la condición. En este sentido, el de las condiciones establecidas que impliquen una valoración normativo­jurídica en un campo propicio a la aparición del error de creer que se está cumplien­do adecuadamente la condición o, alternativamente, de que el incumplimiento resul­ta autorizado, vgr. por concurrir en el caso de fuerza mayor, lo que conduce a resul­tados bien diferentes, según se configure dicho error como error de tipo o de prohi­bición.

3. Alteración sustancial de los fines de la subvención.

No basta para realizar el tipo el incumplimiento de la condición o condiciones, lo que si resulta suficiente, por el contrario, para la responsabilidad civil y administra­tiva (52). Requiere el artículo 350 que junto al incumplimiento se produzca una alte­ración sustancial de los fines de la subvención. Este elemento opera restrictivamente sobre el ámbito del incumplimiento punible y no fundamentando éste, por lo que su posible indeterminación no afecta al principio de seguridad jurídica.

La determinación de lo que pueda representar una alteración sustancial del fin presupone una identificación del fin de la subvención concreta, lo que además de va­riar en cada una de ellas, no siempre resulta fácil de determinar. Suele distinguirse a tal efecto entrefin primario y fin último de cada subvención (53), fines ambos que han de diferenciarse por vía de concreción del fin general y abstracto de las subven­ciones, que no es otro que el de fomento de la actividad económica, social o cultu-

(51) Lo que está previsto en algunas normas subvencionadoras, v. gr. R. D. 1.665/1980, 6 de junio,

art. 12. (52) Vid. FERNANDEZ FARRERES, La subvención ... , cit., pp. 424 y ss. .. (53) Vid. GÓTZ, Beká'mpfung .. ., cit., pp. 6 y ss.; TIEDEMANN, Subventionskriminalitat, cit., pp.

312 y SS.

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ral, y que, por tal razón, no resulta aplicable al juicio sobre subvenciones concretas y determinadas, que son objeto de la intervención penal en el artículo 350.

Ahora bien, en no pocas ocasiones el fin de la subvención no resulta identificable de modo suficiente y en otros aparece con más de una finalidad, y cuando éste, el ca­so, no necesariamente responde la variedad a criterios de escalonamiento entre ellos, por lo que en el caso concreto puede ocurrir que uno de ellos se alcance plenamente y el otro se frustre por completo (54). A su vez, y cuando el fin resulta identificado, el disfrute indebido de la subvención, es decir, con incumplimiento de las condicio­nes de la misma, no necesariamente afecta al fin de la subvención (55). La referencia al fin de la subvención resulta insatisfactoria en muchos casos y resulta deseable de lege ferenda su sustitución por otro criterio que, aún inevitablemente valorativo, ofrezca menos dificultades.

Tal propósito inspiraba la enmienda número 15 al Proyecto de Ley, por la que se pretendía sustituir la referencia típica hoy presente por la expresión «incumpliere las condiciones establecidas, destinando la subvención a un fin sustancialmente distinto de aquél para el que fue concedida» (56). Sin embargo, tal variante no resulta útil más que en supuestos en los que la subvención se ingrese en caja separada de la gene­ral del beneficiario, pues en otro caso resulta difícil averiguar si lo destinado a un fin distinto es el caudal de la subvención u otros recursos financieros con los que cuenta el beneficiario y cuya aplicación ordinaria modifica al contar con la subvención.

A pesar de lo expuesto, en no pocos supuestos el fin de la subvención resulta ple­namente identificable, como es el caso de las relativas al favorecimiento de nuevas contrataciones de trabajadores con carácter estable o al proceso de reconversión. Casos representativos son los expuestos como ejemplos (números 3. ºy 4. º)en el ca­pítulo destinado a las formas de aparición del fraude (57).

En todo caso, y como criterios de determinación de la alteración sustancial de los fines, entiendo que no existe otro procedimiento aplicable que valorar el grado de incumplimiento de las condiciones en cada caso. Este criterio del grado de incumpli­miento es por otra parte, el acuñado por las normas subvencionadoras más recientes para determinar el ilícito administrativo y la graduación del mismo. Así, el artículo 34 de la Ley 27/1984, sobre reconversión, establece que el incumplimiento dará lu­gar a una multa del tanto al triplo de los beneficios recibidos «en función de la gra­vedad del incumplimiento» y, en el mismo sentido, se pronuncia el artículo 7 de la Ley 50/1985, de incentivos regionales (58).

(54) Cfr. BORCHERS, en Protokolf, cit., p. 2484. (55) Cfr. GÓTZ, ob. cit., p. 7. (56) Enmienda n. 0 15 Grupo Socialista del Congreso. El D. L. 8/1966, 3 octubre, sobre medidas

contra el fraude fiscal tipificaba como ilícito administrativo «la aplicación de la subvención a usos distin­tos de los previstos al concederla», art. 4, y en igual sentido el R. D. 180/1985, sobre el Fondo de Solida­ridad, si bien emplea como criterio alternativo el del incumplimiento.

(57) Vid. supra, p. 33 y ss. (58) Así, también el R. D. L 1981, 5 junio, primero de los relativos a la reconversión, la Ley

21/1982, que sustituye a aquél; vid. referencias supra, p. 32 y nota 62.

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4. Relación entre alteración de los fines e incumplimiento. El momento consumativo.

Incumplimiento de las condiciones y frustración del fin deben encontrarse en re­lación causal. Si la frustración del fin no puede imputarse al incumplimiento de las condiciones subvencionales, el incumplimiento no es punible. Ahora bien, esa rela­ción causal o de imputación del fin ha de ser posterior en el tiempo al incumpli­miento. El momento consumativo es el del incumplimiento, del que la frustración del fin ha de ser una característica.

VII. EL TIPO SUBJETIVO.

El dolo requiere el conocer y querer (aceptar) la realización de la situación obje­tiva por el tipo de injusto. Así, en el tipo de la obtención fraudulenta el autor debe conocer que el objeto de su pretensión es una subvención o una desgravación públi­ca, y que la obtiene afirmando falsamente la existencia de las condiciones que la norma subvencionadora establece como presupuesto, o bien al ocultar circunstan­cias que, de ser conocidas por la autoridad subvencionadora, habría determinado la denegación de su solicitud.

En el tipo de disfrute fraudulento el autor ha de saber que actúa en el marco de una actividad subvencionada con fondos públicos y que su comportamiento, sus decisiones, supone el incumplimiento de las condiciones establecidas por la norma subvencionadora y 'el acto de concesión, de modo tal que altera sustancialmente el fin de la subvención, es decir, que frustra de modo sustancial el objetivo al que la misma está afectada.

En todo caso, y definida la exigencia típica de la cuantía como condición objeti­va de punibilidad, el dolo del autor no necesita alcanzar el conocimiento y voluntad de obtener la subvención por valor de más de dos millones y medio de pesetas. El co­nocimiento o no del indicado valor de la subvención es irrelevante para afirmar la realización del tipo subjetivo del delito (59).

Para la tesis contraria, que estima que la cuantía constituye una característica del resultado típico, el dolo del autor debe extenderse a la cuantía mínima en cuestión. A tal efecto, los problemas que tal exigencia pueden plantear se solucionan en parte ál entender bastante el dolo eventual para afirmar la comisión dolosa, lo que resulta posible, a su vez, por carece el tipo elemento subjetivo del injusto en sentido estric­to.

En efecto, nada indica, en los tipos del artículo 350, la existencia de un particular ánimo de lucro o enriquecimiento injusto. El legislador podría haberlo requerido ex­presamente. V. gr., mediante una alusión al propósito de ',<defraudar» (60). No lo

(59) Vid. supra, p. 103 y s., con referencias doctrinales. (60) Como es el caso del art. 349 (delito fiscal), aunque aun y así, resultaría discutible si el verbo sig­

nifica algo más que la frustración de una expectativa fundada en Derecho o en una relación de confianza.

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ha hecho así y, en consecuencia, su afirmación resultaría arbitraria y, con ello, sus consecuencias restrictivas del ámbito de lo punible, v. gr., la exclusión -por esta ra­zón ya- de la incriminación de la comisión imprudente o del dolo eventual.

Por otra parte, los tipos del artículo 350, no admiten la incriminación de su co­misión imprudente, en el juego de la cláusula abierta del artículo 565. Con indepen­dencia de que los tipos carez~an de particular elemento subjetivo del injusto, parece que el empleo de los términos «falsear» y «Ocultar» son portadores de un significan­te de intencionalidad que excluye la tipicidad de la imprudencia. Este resultado es, además, coherente con la exclusión de la imprudencia en los otros dos delitos contra la Hacienda Pública incluidos en el nuevo Título, al menos en la interpretación que se ha hecho doctrinal y jurisprudencialmente del viejo delito fiscal (61 ), y también del nuevo (62). Aunque algún autor ha mantenido que resulta posible la incrimina­ción de la conducta en el tipo del incumplimiento de las condiciones y del fin de la subvención (artículo 350, 11) (64) creo que tal tesis sólo es mantenible desde un ex­clusivo literalismo, que no resulta coherente ni con el primero de los tipos, ni con el conjunto del Título. Bien es verdad que afirmar o negar la aplicación del artículo 565 al tipo objetivo de los delitos del Libro 11 (65) comporta siempre una cierta dosis de arbitrariedad hermenéutica. Por esta razón, la labor del intérprete sólo tiene -y debe tener- sentido para «restringir» la aplicación de la cláusula abierta del men­cionado precepto y no para fundamentarla. La decisión a favor de la incriminación, al menos en los delitos nuevos, sólo puede ser adoptada de modo seguro por el legis­lador, y aquí no lo ha hecho, ni tampoco esta prevista en el Proyecto de 1980, ni en la Propuesta de 1983.

El problema fundamental que a los efectos de afirmación del dolo se plantean es el de que los dos tipos se constituyen fundamentalmente mediante elementos normativos-jurídicos, es decir, elementos que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica (66) o, en expresión de ENGISCH, a hechos que sólo pue­den pensarse e imaginarse bajo el presupuesto lógico de una norma jurídica (67). A su vez, ambos son leyes penales en blanco (68), en tanto la definición del contenido de algunos de sus elementos se remite a una disposición legal de naturaleza -administrativa- y rango -generalmente inferior a la Ley- distinto a la norma

(61) Vid., por todos, MARTINEZ PEREZ, El delito fiscal, cit., pp. 311 y ss., con referencias. (62) Vid. LAMARCA PEREZ, Observaciones, cit., pp. 789 y ss.; CORDOBA RODA, El nuevo de­

lito fiscal, cit., pp. 65 y ss.; MUÑOZ CONDE, El error en el delito de defraudación tributaria del art. 349 C. P., en «ADP» 1986, pp. 379 y ss.

(64) Cfr. POLAINO NAVARRETE, El delito fiscal .. ., cit., p. 193. Por el contrario, en el sentido del texto, MARTINEZ PEREZ, Comentarios .. ., VII, pp. 341 y ss., aunque considera punible la impru­dencia iuris.

(65) Vid. TORIO LOPEZ, Sobre los límites de la ejecución por imprudencia, en «ADP», 1972, pp. 53 y SS.

(66) Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal, Barcelona, 1985, 2.ª ed., p. 172. (67) Vid. JESCHECK, Tratado, I, Barcelona, 1981, p. 365, sobre la elaboración conceptllal de es­

te concepto. Vid. últ., SCHLUCHTER, /rrtum über Tatbestandsnerkmale im Strafecht, Tubinga, 1983, pp. 3-26. También JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlín, 1983, pp. 235 y ss.

(68) Vid. al respecto MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona, 1976, pp. 47 y SS.

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penal, como son las condiciones a que se somete la concesión y, en su caso, el disfru­te de la subvención o la desgravación (69). Son elementos normativos jurídicos los conceptos de «subvención y desgravación públicas» y la referencia al «desarrollo de una actividad subvencionada». Su comprensión requiere el recurso, más que a otros preceptos jurídicos, a conceptos generales de Derecho. Los términos «falsean> y «ocultan> son aparentemente descriptivos, pero, en realidad, para determinar su sentido es preciso referirlos a conceptos jurídicos como son las «condiciones» reque­ridas o impeditivas. «Condiciones» y «fines» son términos referenciales en blanco de concretas disposiciones legales y actos administrativos de aplicación de aquellas,

-cuyo tenor integra el tipo penal hasta el punto de que sin su exacto conocimiento el precepto carece de todo sentido.

De todos ellos, en efecto, el elemento nuclear es el de las condiciones de la conce­sión y de la aplicación de la subvención. Si el solicitante desconoce una condición a la malinterpreta, los datos a efecto de su cumplimiento difícilmente pueden es­tar en su conciencia falseados u ocultos. El solicitante ofrece los datos que en su opinión cumple las condiciones en el modo que las conoce o interpreta y por ello no existe contradicción -falsedad o engaño- entre los datos que proporciona y «sus» condiciones, aunque sí se de la discrepancia entre ellos y las condiciones legales im­puestas. A su vez, en la hipótesis de incumplimiento posterior a la obtención, si el beneficiario desconoce o malinterpreta las condiciones de aplicación de la subven­ción, carece de conciencia de que las incumple.

La comprensión incorrecta de las condiciones relevantes para la obtención y dis­frute de la subvención es un fenómeno de gran frecuencia en la práctica subvencio­na!, como se pone de manifiesto en la valoración que TIEDEMANN hace del mate­rial criminológico por él analizado (70). Fenómeno que trae causa de la complejidad de las normas subvencionadoras, por su empleo muchas veces inevitable de concep­tos abstractos y de carácter jurídico, pero también de un comportamiento poco dili­gente del solicitante, que no se proporciona la información y asesoramiento que co­mo lego puede necesitar.

Por supuesto, no se requiere por parte del autor un conocimiento exacto de to­dos los términos de la subvención, ni siquiera que sepa exactamente que lo que soli­cita y obtiene es una subvención (v. gr., toma un crédito oficial a interés reducido y cree que no se trata de una subvención). El Derecho Penal se satisface con que el su­jeto capte los términos de la subvención en la medida en que puede hacerlo un pro­fano, con que capte el significado de los mismos de un modo paralelo a la valora­ción que el legislador hace en sus definiciones. No se exige, pues, una estricta sub-

(69) Sin embargo, a los efectos del dolo y su exclusión, el problema es materialmente el mismo para el complemento de la norma penal en blanco y para el elemento normativo, y también debe ser el mismo su tratamiento. Cfr. MAIWALD, Unrechstkenntnis und Vorsatz im Steuerstrafrecht, Heidelberg, 1984, pp. 15 y ss., con referencias.

(70) Vid. Subventionskriminalit{it, cit., pp. 302 y ss., y 326.

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sunción jurídica (71). Así, bastaría para afirmar que el sujeto sabe que obtiene una subvención si puede afirmarse que sabe que recibe al menos en parte, una atribución patrimonial gratuita.

A su vez, para la afirmación del dolo basta su aparición en forma de dolo even­tual: el sujeto acepta el riesgo de que sus datos no cumplan en absoluto las condicio­nes legales y presenta la solicitud a pesar de sus dudas.

Ahora bien, más allá de lo que es la valoración del profano y del comportamien­to con dolo eventual, no puede afirmarse el conocimiento, sino el error, la creencia errónea de que cumple con las condiciones de la subvención. ¿Cómo ha de tratarse esta clase de error?, ¿se trata de un error de tipo o de un error de prohibición?. Las consecuencias jurídicas que, en aplicación del artículo 6, bis, del Código Penal, se derivan en uno u otro caso son radicalmente diferentes, toda vez que el artículo 350 incrimina tan sólo conductas dolosas.

Al analizar los problemas de aplicación del tipo de estafa a los fraudes de sub­vención, se advirtió ya de que en este ámbito el error sobre estos elementos normati­vos suelen tratarse como un error de tipo que -ausente tipo imprudente de estafa­determina la impunidad, lo que hace fracasar la intervención penal hasta el punto de que se ha podido decir que la solución político-criminalmente adecuada a este pro­blema es la verdadera piedra de toque del delito de subvenciones (72). Para abordar el problema en este delito debe permitirse un excursus sobre el error en los delitos económicos en general y su tratamiento doctrinal, pues la solicitud al problema par­ticular del error en los delitos del artículo 350 sólo puede adoptarse con éxito desde puntos de vista generales y mayoritarios sobre el error en el ámbito de los delitos económicos y, especialmente, sobre los elementos normativos del tipo.

EXCURSUS: EL ERROR SOBRE LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO. ENTRE DOGMATICA Y POLITICA CRIMINAL.

l. Introducción.

Se puede convenir con ZIPF en que la delimitación entre el error sobre elementos normativos del tipo y el error de prohibición es hoy el problema menos resuelto de toda la doctrina del error (73), tal situación se deriva principalmente, sin duda, de las dificultades que ofrece el propio concepto de elemento normativo del tipo. Suele afirmarse por la doctrina que la diferencia entre elementos descriptivos y normati­vos del tipo radica en que los primeros describen objetivamente un hecho o situa­ción, mientras los segundos requieren para su comprensión un complemento valora­tivo a proporcionar por el intérprete, por el operador del Derecho, incluyéndose en-

(71) Cfr. JESCHECK, Tratado, i, p. 400. (72) Cfr. TIEDEMANN, en LK, núm. marg. 101 al pár. 264. (73) Cfr. MAURACH;ZIPF, Strajrecht, AT, Vol. 1, 5.ª ed., Munich, 1977, p. 557.

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tre los mismos los llamados conceptos jurídicos propios, los referidos a valores y los referidos a sentido (74). Sin embargo, una definición de esta clase no es el resultado final del largo proceso abierto con el «descubrimiento» de elementos normativos en el tipo objetivo, sino una etapa intermedia, en la que inciden nuevos «descubrimien­tos» de la mano principalmente de las aportaciones de la Hermenéutica: los hechos, objetos y circunstancias -elementos o circunstancias del hecho, del tipo-. Así, di­ce JESCHECK que «se comprende que también en los elementos normativos se ha­lla normalmente en juego un momento de realidad aprensible por los sentidos, por lo que también se encuentran en relación con el mundo de los hechos (75).

La discusión sobre el tratamiento del error sobre los elementos normativos del ti­po se ha incrementado de forma sensible en los últimos tiempos. Las contribuciones de DARNSTADT, BACKES, SCLÜCHTER, MAIWALD, LÜDERSEN y JAC­KOBS (76) son suficientemente ilustrativas del interés que el tema despierta hoy. Se trata sin duda de un problema esencialmente dogmático, ligado a las premisas siste­máticas de los dos grandes paradigmas penales que hoy todavía se enfrentan. Sin embargo, abordar el tratamiento del error sobre los elementos normativos exclusi­vamente en el plano dogmático puede llevar a obtener resultados bien defendibles en la discusión teórica, pero destinados al más rotundo fracaso en su aceptación prácti­ca por los operadores jurídicos y, sobre todo, por la jurisprudencia. Conviene, pues, tener bien presente el marco cultural político-criminal en el que se desenvuelve la discusión y que no es otro que, precisamente, el del Derecho Penal económico. Aun­que el problema de los elementos normativos en orden al tratamiento del error sobre los mismos se plantea teóricamente en iguales términos en el resto del Derecho Penal especial y en el propio Código Penal «común», los puntos críticos de la teoría aflo­ran con más fuerza en el ámbito de los delitos económicos -se encuentren en el Có­digo o en leyes especiales-, y queda aquí sometida la teoría general a la presión de las ideologías político-criminales implícitas o explícitas de los operadores jurídicos. Conviene por ello abordar en primer lugar los avatares de la <\teoría de la culpabili­dad» en el Derecho Penal económico.

2. Luces y sombras de la teoría de la culpabilidad en el Derecho Penal económico.

La «teoría de la culpabilidad» como solución a los problemas del error, cuyas consecuencias se han convertido en derecho positivo español con la reforma de

(74) Cfr. JESCHECK, Tratado, i, pp. 365 y ss. (75) Cfr. JESCHECK, Tratado, i, p. 366. (76) DARNSTÁDT, Der lrrtum iiber normative Tatbestandsmerkale im Strafrecht, en «Jus», 1978,

pp. 441 y ss.; BACKES, Die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum im :steuerstrafrecht, en «Steuer und Wirtschaft», 1982, pp. 253 y ss.; SCHLÜTER, Jrrtum iiber normative Tatbestandsmerkma­le im Strafrecht, Tubinga, 1983, y la misma, Irrtumsiehre im Steuerstrafrecht, en Wistra», 1985, pp. 1 y ss. y 94 y ss.; MAIW ALD, Unrechtskenntnis und Vorsatz im Steuertrafrecht, Heildelberg, 1984; LÜ­DERSSEN, Die Parteispendenproblematik in Steuerrecht und Steuerstrafrecht Vorsatz und Irrtum, en «Wistra», 1983, pp. 224 y ss. Ult. TISCHLER, Verbotsirrtum und Irrtum über normative Tatbestand­smerkmale, Berlín, 1984, aparecido en 1986.

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1983, es hoy entre nosotros doctrina dominante, y no sólo por la fuerza de la Ley. Pero si bien puede afirmarse esa actitud positiva de la doctrina respecto de los efec­tos de dicha regulación en general sobre el núcleo clásico del derecho punitivo, la fir­meza de tal actitud quiebra cuando las consecuencias de la regulación, prevista en el artículo 6, bis, a), se proyectan sobre el ámbito de los delitos que algunos llaman «artificiales», como, por ejemplo, los económicos.

La historia de la aparición de la 'teoría de la culpabilidad en Alemania es, a la vez, la historia de las tentativas de su restricción. Lo mismo a ocurrido en España de inmediato a su consagración legislativa. Ilustrador resulta al respecto la inquietud que muestra BAJO FERNANDEZ al abordar el problema del error en los delitos monetarios (77). La discusión se ha producido tan sólo en la doctrina alemana, don­de la regulación del error hoy vigente entre nosotros tiene ya tradición y a ella nos remitiremos en lo que sigue.

La discusión que nos ocupa trae causa de las consecuencias que comporta la re­gulación del error evitable de prohibición, de conformidad con la teoría de la culpa­bilidad: se castiga la conducta, que se sigue considerando dolosa, con la pena del de­lito doloso, a lo más, atenuada, mientras que en la situación anterior, en la que regía la teoría del dolo, el error vencible de prohibición llevaba consigo la impunidad, sal­vo que existiere delito imprudente. La diferencia entre la regulación del párrafo 17 StGB y la del artículo 6, bis, a), del Código Penal, estriba en que en el primero la regla es la aplicación de la pena del delito doloso y, sólo excepcionalmente, la pena atenuada.

El problema se deriva de que la regulación del error de prohibición del StGB y del Código Penal comporta una intervención más amplia de la pena criminal en los comportamientos económicos antijurídicos que con la teoría del dolo, pues se casti­gan más elevado número de conductas antijurídicas y con pena más elevada (78), ya que con ésta última sólo se castigan las conductas de error vencible de prohibición si, como se ha dicho, existe tipificación de su comisión imprudente, lo que es en ex­tremo infrecuente en los delitos económicos.

Ante semejantes resultados surge en algunos autores cierta inquietud que induce a proponer que en Derecho Penal especial y en el económico en particular deben re­gir reglas particulares para el tratamiento del error de prohibición por entender que (por lo menos) aquí la pena del delito doloso, aunque sea atenuada, sólo está justifi­cada en los casos en los que el autor conoce positivamente la norma prohibiti-

(77) Cfr. BAJO FERNANDEZ, en «Comentarios a la legislación penal», IV, Delitos Monetarios, Madrid, 1985, p. 96. Más comedidamente CEREZO MIR, La regulación del error de prohibición en el C. P. español y su trascendencia en los delitos monetarios, en «ADP», 1985, pp. 277 y ss., especialmente p. 284 in fine.

(78) Una comparación de los marcos de intervención penal que cada teoría proporciona puede verse en ZUGALDIA ESPINAR, El tratamiento jurídico-penal del error en el art. 20 del PLOCP 1980, en «CPCrim.», 15 (1981), pp. 519 y ss,

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va (79). Esta inquietud se manifiesta en la generalidad de los autores, con indepen­dencia de su adscripción sistemática, hasta el punto de que en la discusión doctrinal más que un debate entre dos concepciones sistemáticas del injusto lo que hay es un debate ideológico Y político-criminal acerca de los límites de la intervención penal en la protección de los bienes jurídicos propios del Derecho Penal económico. Y esto es así hasta el punto que se trastocan los papeles entre los partidarios de la teoría del dolo Y de la culpabilidad a la hora de precisar sus consecuencias para el Derecho Pe­nal económico, proporcionando los primeros, cuando sensibles a las necesidades de prevención general en este ámbito, expedientes hermenéuticos y de !egeferenda que amplían la intervención penal, y los segundos los correspondientes que la restrin­gen (80).

Ahora bien, lo que interesa de tan peculiar fenómeno es que la tendencia general de la doctrina que proporciona consecuencias restrictivas para la intervención penal en los.delitos económicos tiende a agudizarse en la aplicación de la Ley por parte de los Tnbunales, lo que resulta difícil de evitar como resultado de componentes socio­lógicos de la administración de Justicia bien conocidos (81).

L~s consideraciones expuestas quieren servir de advertencia frente a empeños doctnnales que, en un esfuerzo de elaboración dogmática, pretendan mantener o ampliar la intervención penal en el ámbito de los problemas que plantea el trata­miento del error, como es el caso de alguno de los autores que luego se mencionan. El empeño, en lo que se limite a propuestas técnicas y no se pronuncie por reformas legislativas está destinado al fracaso y, aún más, pueden servir de coartada para quienes en modo alguno pretenden tal ampliación y, mucho menos, por vía de nue­vas cláusulas legislativas.

Ahora bien, no creo que deba compartirse la preocupación mayoritaria por el exceso de intervención que pueda comportar la teoría de la culpabilidad y por la exas­peración. de la sanción penal contra la infracción de deberes de vigilancia, de cuidado º.del de mformarse de la -excesiva, quizá- producción normativa, asegurada me­diante la pena del dolo (atenuada o no), pues no parece estar justificada precisamen­te allí donde se proyecta con más fuerza: el Derecho Penal económico. En efecto el destinatario de esta producción normativa no es aquí el ciudadano abstracto, o, di­cho de otro modo, el ciudadano medio o el «profano» (82), sino bien al contrario; se trata de un destinatario cualificado material y jurídicamente por el ejercicio de

(79). Vid. referencias en JESCHECK, Tratado, l, cit., p. 414. La crítica es particularmente aguda en Alemania. Toda ve~ que allí la atenuación de la pena del delito doloso es excepcional.

. (80) Vid. ª';1P~tas referencias a los mencionados expedientes en mi trabajo El Derecho penal econó­n11c? en la .Re(lubl1ca Fe~eral de Alemania; en BARBERO SANTOS (Ed.), La reforma penal: Delitos soc10-econom1cos, Madrid, 1985, pp. 111 y ss. Este fenómeno da lugar a lo que JAKOBS llama teorías «elásticas», vid. ob. cit., p. 452.

~81) V!d-. al respecto, ampliamente, MUÑOZ CONDE, La ideología de los delitos contra el orden s?c1?-econon11co en el Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal, en «CPCrim.», 16 (1982), pp. 107 y s1gmentes.

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una empresa y una profesión, al que el Estado impone especiales deberes y pautas de comportamiento (82) y para lo cual, a diferencia de pretéritos liberalismo políticos­económicos, no solamente está legitimado el Estado social y democrático de Dere­cho, sino que, más aún, está obligado a ello como consecuencia de los mandatos que la Constitución le impone en orden a la garantía y promoción de los derechos económicos-sociales. Desde este punto de vista carece de fundamento la negativa a legitimar al Estado, tanto para castigar conductas económicas cuando no concurre el conocimiento efectivo de la prohibición, como, si se acepta esto, para castigarla incluso con pena cercana a la de la «culpabilidad plena».

Incluso carece de justificación teórica suficiente la decisión legislativa por la va­riante de castigar obligatoriamente con la pena atenuada, tal y como dispone el pá­rrafo tercero de nuestro artículo 6, bis, a), pues, como señala JAKOBS, la atenua­ción obligatoria hace de la culpabilidad un mero derivado de procesos psíquicos (84).

3. Lo peculiar del error sobre los elementos normativos del tipo. El ejemplo del deber tributario.

En el estado actual de tratamiento legal de los problemas del error y de su inter­pretación doctrinal se entiende que el dolo debe extenderse a todos los elementos del tipo de injusto y que la conciencia de la antijuridicidad no afecta al dolo, sino a la culpabilidad. El error vencible o invencible sobre los elementos del tipo excluye el dolo, mientras que el error sobre la antijuridicidad, sobre la prohibición de la con­ducta deja subsistente el tipo doloso y sólo excluye o atenúa la culpabilidad del suje­to, según la vencibilidad o no de dicho error.

El esquema anterior hace crisis, sin embargo, en aquellos supuestos de significa­ción jurídica, de modo tal que no se puede afirmar el dolo sin que el sujeto conozca tal signif~cación jurídica, lo que vale tanto como decir que conozca lo antijurídico de su obrar. Si el autor desconoce la significación jurídica del elemento del tipo, des­conoce, a su vez, la antijuridicidad de su conducta, pero su error es ya un error so­bre el tipo que excluye el dolo y la aplicación del tipo doloso y su correspondiente pena. La falta de conciencia de la antijuridicidad afecta en estos supuestos al dolo del tipo y no tan sólo a la culpabilidad.

El supuesto más representativo del problema expuesto es el del conocimiento del deber jurídico de tributar en el delito fiscal, y que se presenta cuando el sujeto desco­noce la norma que impone el deber tributario para un supuesto de hecho o cuando interpreta la norma incorrectamente. El desconocimiento o la interpretación erró-

(82) Que es lo que fundamenta los reparos de algunos autores desde el punto de vista del principio de culpabilidad, cfr. por ejemplo, TORIO LOPEZ, El error evitable de prohibición en el Proyecto del C.P., en «La reforma penal y penitenciaria», Santiago de Compostela, 1980.

(83) Como acertadamente señala JESCHECK, Tratado, l, cit., p. 631. (84) Cfr. JAKOBS, ob. cit., p. 452.

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nea excluye el dolo y, en ausencia de tipo imprudente, se cortocircuita la interven­ción penal, produciéndose como resultado la impunidad (85).

A lo largo de la historia de la evolución dogmática, se han elaborado criterios co­rrectores y diferenciadores para la comprensión de los elementos normativos y para las soluciones al problema del error sobre ellos, criterios que provienen de preocupa­ciones de diverso orden, desde las puramente gnoseológicas hasta las más orientadas al desnudo terreno de la aplicación de la Ley y sus consecuencias, o dicho de otro modo, desde la evolución de la teoría de las normas hasta la de las teorías sobre el error. Y así, y como síntesis del estado de cosas, puede decirse lo siguiente: En pri­mer lugar, el problema se ha ampliado a la mayor parte de los elementos típicos, en­tendiéndose ahora que sólo limitada parte de los mismos son puramente descriptivos y susceptibles de ser captados por los sentidos y, estando en su mayoría dotados de una significación social de sentido, lo que les hace solamente comprensibles median­te el conocimiento intelectual, el conocimiento de su significación más allá de su substrato material (86). De este modo, se afirma que en los casos de elementos cuyo contenido se define por una norma, la antinormatividad es presupuesto y contenido del dolo (87).

En segundo lugar, históricamente se han venido elaborando criterios que tienden a restringir las exigencias de valoración -desconocimiento de la valoración- por parte del autor respecto de los elementos normativos. Así, la de limitar el grado de conocimiento que de los mismos ha de tener el autor al propio de una «valoración paralela en la esfera del profano» (MEZGER) o de un «juicio paralelo en la concien­cia del autor» (WELZEL), la teoría de los «conceptos complejos» (v. HIPPEL y FRANK) y la de los «elementos especiales del deber jurídico» o de la antijuridicidad (WELZEL) (88) o, últimamente, la del «análisis teleológico-reductivo» construida por SCHLÜCHTER (89).

Todas estas construcciones, en la medida en que partan en materia de error del paradigma de la teoría de la culpabilidad, tienen como finalidad rescatar para el error de prohibición (para la culpabilidad) un terreno que se ha perdido por obra de la expansión del error de tipo (del tipo subjetivo). Pero sus resultados son poco se­guros y sus argumentaciones en exceso tortuosas (90),_ insatisfactorias de todo punto para servir a una eficaz política criminal.

(85) Vid. por todos FRANZE/GAST/SAMSON, Steuerstrafrecht, Munich, 1985, p. 160, con refe-rendas.

(86) Vid. HASSEMER, Fundamentos, cit., pp. 221 y ss. (87) Vid. JAKOBS, Strafrecht, cit., pp. 239 y ss. (88) Vid. sobre todo ello ampliamente y con las referencias SCHLÜCHTER, lrrtum ... , cit.,

pp. 65-75. (89) Vid. particularmente pp. 115-117. Afirma el dolo cuando en presencia de un elemento normati­

vo el autor ha captado -al menos con dolo eventual- el componente de relación con el bien jurídico de dicho elemento normativo.

(90) Así, vid. la plasmación que SCHLÜCHTER hace de su construcción sobre el delito fiscal: lrr­tumslehre im Steuerstrafrecht, cit., y la construcción de BACKES, Die Abgrenzung .. ., cit.

124

Frente a las soluciones intermedias sólo caben dos alternativas, dentro del para­digma de la teoría de la culpabilidad, que pueden qued~r representadas en el á~bito empleado como ejemplo, el del delito fiscal, por la tesis de WELZEL y la reciente­mente expuesta por MAIWALD.

En esencia el planteamiento de WELZEL es el siguiente: solamente si el autor conoce la norma que impone el deber de tributar por un hecho puede afirmarse que el autor sabe que elude el tributo, solamente si conoce la norma reguladora del bene­ficio fiscal puede afirmarse que el autor sabe q.ue dis~ruta indebida~ente de ~n .be­neficio fiscal. La norma que impone el deber tnbutano pertenece al tipo de lo InJUS­to como elemento del mismo y el error sobre la misma es un error de tipo que exclu­ye el delito doloso (91).

MAIWALD parte de la argumentación de WELZEL y la modifica sustancial­mente. Una síntesis de su posición podría ser la siguiente: efectivamente cuando el autor desconoce por completo que es deudor tributario no se da lugar al dolo, pe:o toda vez que pueda afirmarse que el autor, en una valoración paralela (a la del l~g1s­lador) en la conciencia del profano capta que se haya vincu.lado por un deber tnbu­tario, todas las restantes concepciones erróneas de que el suJeto adolezca afectan ex­clusivamente a la conciencia de la antijuridicidad. Dicho de otro modo: todo error de subsunción, en tanto que el mismo induzca al autor a creer qu.e su conducta ~s permitida, es un error de prohibición (92). Pero llega aú? más leJo.s: ~J convenci­miento de la existencia de la pretensión tributaria proporc10na por s1 mismo la con­ciencia de que existe el deber de pagar los impuestos y con ese conocimiento esta li­gado siempre ya la completa conciencia de la antijuridicidad cu~ndo n? cumple con su deber tributario y, viceversa, el desconocimiento del deber tnbutano es u? ~r:?r sobre la prohibición en su conjunto del hecho y, con ello, es un error de proh1b1c1on que ha de tratarse como tal (93).

En definitiva las dos tesis expuestas producen resultados antitéticos: o 1\lod0>> es error de tipo 0 «todo» es error de prohibición, rechazando las alternativas interme­dias antes mencionadas.

En este sentido se ha pronunciado recientemente MUÑOZ CONDE (94). Supo­sición puede sintetizarse como sigue: El error sobre la existencia de una deuda tri?u­taria 0 sobre deberes formales de información debe ser tratado o como error de tipo

0 como error de prohibición -con lo que rechaza las teorías diferenciadoras.-, lo que dogmáticamente resulta posible. Ahora bi~~·. la s.oluci~~ a dicha alter~at1va ~o se puede prejuzgar asignando una u otra pos1c10n s1stematlca al deber tnbutano, porque el mismo es tanto presupuesto del tipo como de la antijuridicidad. Su cono-

(91) Vid. WELZEL, frrtumsfragen im Steuerstrafrecht, en '.<NJW», pp. 486 Y ss. Se mantiene hoy como doctrina dominante. Cfr. JAKOBS, cit., p¡:i. 234 Y 238.

(92) Cfr. Unrechtskenntnis .. ., cit., p. 26. (93) Cfr. ob. cit., p. 24. (94) El error en el delito de defraudación tributaria del art. 349 C. P., en «ADP», pp. 379 Y ss.

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cimiento es a la vez presupuesto del dolo del tipo y de la conciencia de la antijuridici­dad. Sobre esta base y las dos alternativas que de ella se derivan -tratamiento como error de tipo o como error de prohibición- se inclina por tratar tales errores como errores de tipo y, en consecuencia, por la impunidad (criminal), decisión que funda­menta en razones dogmáticas y político-criminales. Por razones dogmáticas entanto que el carácter secuencial de las diversas categorías sistemáticas de la teoría del deli­to obliga a tratar el error en el primer nivel: el tipo, sin esperar a tratarlo en el pos­trero de la culpabilidad. Por razones político-criminales porque entienden que la in­tervención penal con la pena del dolo atenuada, debe reservarse para aquellos casos de abierta discrepancia del ciudadano frente a los deberes que impone el Estado, es decir, para los casos de incumplimiento intencional, relegando los demás casos de incumplimiento más o menos negligentes para el ámbito de las sanciones adminis­trativas. Ambas argumentaciones integran lo que el autor llama una «Teoría del error orientada a 'las consecuencias» (95).

Todo lo dicho refleja la situación en la escena de los autores que se mantienen en paradigma de la teoría'. de la culpabilidad en materia de error. Pero de idénticas al­ternativas no escapan quienes operan desde paradigmas distintos, como, por ejem­plo, entre nosotros, MIR PUIG y BUSTOS RAMIREZ. El primero, desde el para­digma de la función motivadora de la norma, para quien la posibilidad de conocer el significado de hecho para el Derecho condiciona el injusto, por lo que el error sobre los elementos normativos del tipo debería tener como consecuencia la impunidad, salvo que existiere un tipo imprudente o una cláusula de incriminación de la impru­dencia de derecho (96). En el extremo opuesto, en cuanto a los resultados para el tratamiento del problema que nos ocupa, podría situarse a BUSTOS, quien, recien­temente, a partir de una distinción entre (des)conocimiento de los elementos de la in­fracción y creencia (diferente) sobre la licitud del obrar que, además, conecta con la redacción legal del artículo 6, bis, a), del Código Penal, llegaría a resolver los pro­blemas del tratamiento del error de prohibición en el paradigma de la teoría de la culpabilidad, es decir, castigando con la pena atenuada del delito doloso (97).

4. Recapitulando lo expuesto: el modo mayoritario doctrinalmente de resolver el problema del error sobre los elementos normativos del tipo, particularmente en los delitos económicos, es el de considerarlo un error de tipo que excluye el dolo, lo que, en ausencia de tipo imprudente, comporta la impunidad, la restricción de la in­tervención penal, relegando la materia al mero ilícito administrativo.

Este resultado al que se llega desde los presupuestos dogmáticos dominantes y, también, desde nuevos paradigmas se ve, a su vez, reforzado como consecuencia de dos factores que inciden sobre lo anterior, sobre todo a la hora de aplicación judicial

(95) En referencia a Ja terminología de HASSEMER, Fundamentos, cit. (96) Vid. Derecho Penal, Parte General, cit., pp. 542 y ss. (97) Vid. BUSTOS, El tratamiento del error en la reforma de 1983: art. 6 bis, a, en '.<ADP», 1985,

pp. 703 y SS., esp. pp. 707 y SS.

126

del derecho. En primer lugar uno de carácter técnico-proce.sal: En un derech? .penal fundamentado en la presunción de inocencia (98~ que reqmer~.la prueba positiva de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito, la alegac10n. del acusa?~ de que

· l' t to' la norma adquiere mayores oportumdades de ex1to pro-desconocia o ma m erpre . . 1, . d · 1 Tri'bunal admita que obró con creencia erronea de actuar 1c1-

cesal, es eclf, que e . 1. · 1 · · d 1 n factor cultural o ideo og1co: as conv1cc1ones

tamente. En segun o ugar' u . , . · · 1 1, · · · 1 domi'nantes son proclives a reduclf 1a mtervenc10n pena po It1co-cnmma es . . · 1 1 1

del Estado en materia de comportamientos econom1cos contran~s. a as eyes, o ue levanta «puentes de plata» a las con~truccion~s . dogmat1c~s favorables

q 1 · 'd d De todo ello debe ser consciente el mterprete onentado a las a a 1mpum a . . . 1• · · · 1 d

· d t 1 modo que si se participa de la opimon po It1co-cnmma e que consecuencias, e a ' . 'bl b 1 Derecho penal debe intervenir ante los comportamientos de error venc1. e so re ~os elementos normativos de los tipos de los delitos eco~ón;icos y, en particular, .~e los delitos fiscales y de subvenciones, la respuesta del mte~pre~e ~ebe ser tamb1en

l. · · · 1 • que dogma'tica· de fegefierenda ha de mcnmmarse el compor-po 1t1co-cnmma mas · · f d

tamiento imprudente del deudor tributario y del tomad~r de subvenc10nes, a i.n e ue los tipos imprudentes operen como «tipos de recogida» de las conductas d1sva­

~osas Y lesivas de la Hacienda Pública que, a pesar de. ~u grave~ad, no son cap:ad~s orlos actuales tipos dolosos legales y de <dnterpretac10m> dommante .. Esta sera, sm

~uda, la tarea fundamental en «la reforma de la reforma» de los delitos contra la

Hacienda Pública.

VIII. PENALIDAD.

El artículo 350 conmina con igual pena las dos modalidades típicas qu~. incrimi-. · · multa del tanto al séxtuplo de la cuantía de la subvenc10n o <les-na: pns10n menor y

gravación obtenida o disfrutada fraudulentamente (99).

La determinación de la pena privativa de libertad se rije por las reglas generales del artículo 61 y la de multa, cuya cuantía mínima es de 2.500.001 ~.esetas, po.r la del artículo 63 a cuyos efectos el tribunal podrá fijarla en la extens10n que estime adecuada, en ;onsideración no sólo a las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente al caudal o facultades del culpable.

Al igual que en el delito fiscal del artículo 349 (100), dispone .el ~rtículo 350 ~u.e <<además de las penas señaladas, se impondrá .ªl res~~nsable la perdida de la pos1b1-lidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y d~l d~recho a gozar de .be­neficios e incentivos fiscales durante un período de tres a seis anos». Se trata aqm de

· · · d MESTRE DELGADO Desarrollo jurisprudencia de la pre-(98) Sobre el estado de Ja cuest10n, v1 . •

sunción de inocenc;ia, en. ;'A~P», 1.~~l~d~x· ;~: :n~~~ndo se encuentra materialmente justificada, no se (99) E~ta eqmparac10n e pum 1 .. ! de seis meses a tres años o multa de seis a veinticuatro

producía m en el Proyecto de 1980 (pns10f d . doce meses) ni en la PANCP de 1983 (prisión de meses/prisión de seis meses a dos ~ños o ?1~ ta e seis a ) Vid arts 371 y 299 respectivamente.

i meses a dos años/multa de seis a vemtlcuatro meses ' · : • ses (lOO) Vid. sobre ello LAMARCA PEREZ, Observaciones .. ., cit., pp. 791 y ss., y MARTINEZ PE-

REZ, Comentarios .. ., cit., pp. 285 Y ss.

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algo distinto a penas accesorias, como se evidencia en el hecho de que su duración no guarde relación con la que sería pena principal y que merecen más bien la califi­cación de medidas o consecuencias accesorias del delito. Su fundamento radica no sólo en razones preventivas, sino también en la consideración de la particular rela­ción entre autor y Administración: quien no observa un comportamiento «leal» con la Hacienda Pública no debe beneficiarse de las ayudas financieras públicas.

Estas medidas están previstas como sanciones tributarias en el artículo 80 de la Ley General Tributaria, reformado por la Ley 10/1985, para las infracciones tribu­tarias, pero también para las infracciones propias de las normas subvencionales, co­mo, por ejemplo, en los artículos 4 y 5 del Decreto Legislativo de 3 de octubre de 1966, de medidas en orden al gasto público. Su previsión en el Código Penal resuel­ve problemas a la hora de una correcta aplicación del principio del ne bis in ídem, pues de otro modo obligaría a, tras el procedimiento penal, a seguir el procedimien­to administrativo para aplicar tan sólo estas medidas o sanciones complementarias de la sanción principal, que es la multa.

No resuelve la legislación penal vigente un problema que aparece de modo espe­cífico en los delitos económicos cuando se prevén medidas accesorias como las que nos ocupan: la aplicación de estas medidas accesorias a la persona jurídica o física en cuyo nombre y favor actúa quien resulta condenado como persona física. Tal co­sa pretendía el Proyecto de Ley en su versión original, al disponer que las mismas se aplicarían al responsable o a la persona por el representada (101). La cuestión alum­bra el debate acerca de la aplicación de medidas de seguridad a las personas jurídi­cas (102), debate que no se esclarece sino por vía de establecer en el propio Código, con carácter autónomo, un catálogo de «consecuencias accesorias» del delito, tal y como hace la Propuesta de Anteproyecto de 1983, en el Título VII del Libro 1, donde, sin embargo, las consecuencias que nos ocupan no resultan contempladas.

IX. AUTORIA Y PARTICIPACION.

Al hacer referencia al sujeto activo se ha mantenido que el tipo de la obtención fraudulenta está construido como delito especial, en tanto que el círculo de autores típicos está limitado a las personas que obtienen la subvención, mientras que el tipo del disfrute fraudulento no exige especiales características a la figura del autor. Es, pues, respecto del tipo de la obtención fraudulenta donde se plantean más graves problemas, los cuales se derivan sobre todo de los supuestos de división funcional del trabajo dentro de la esfera de dominio del hipotético titular de la subvención y de aquellos otros en los que un tercero del todo ajeno al titular de la subvención con-

(101) Vid. texto en BOCG, Congreso, Serie A, 114, 11 de septiembre, igualmente en el párrafo rela­tivo al delito fiscal. Se suprime al aceptarse la enmienda número 29 (Grupo Popular) que aducía como fundamento que «sin responsabilidad no puede haber pena».

(102) Vid. al respecto, BARBERO SANTOS, Las medidas de seguridad en el Proyecto de Código Penal, en «Marginación social y derecho represivo», Barcelona, 1980, pp. 200 y ss., con referencias.

128

b · · f d lenta ¡0 que reviste particular interés cuando se trata tribuye a su o tenc10n rau u , . de un funcionario de la Administración subvenciona!.

l. Problemas que se plantean en el marco de la división del trabajo.

· ¡ · frecuente de las ayudas financieras públicas de elevada El sustrato matena mas . 11 uantía viene constituido por las actividades empresanal.es, las c~a'.es s~. evan a ca-e , . d d' · · · del trabaJ· 0 que imphcan part1c1pac1on de perso-bo a traves de sistemas e 1v1s10n ' d 1

1 d · !dad de poderes de decisión como, sobre to o, en p anos nas tanto en p ano e 1gua de subordinación y jerarquía (103).

d · de la exigencia típica de autores cualificados son Los problemas que se envan . . 1. , · l · · t . 1 o La responsabilidad de quien no siendo sujeto cua 1-bas1camen~e os s1gmben eds. o.tro que sí lo es 2 º La responsabilidad de quienes se ficado actua en nom re e · · abstienen materialmente de actuar, haciéndolo directament? ??cargados o rep~e;~~-

ntes de los mismos o bien personas de igual poder de dec1s10n; se trata, en e .1m­~~va, del problema d~ la responsabilidad de las persona~ ?~ cuyo non:~;e se actua Y de la medida en que pueden responder a título de com1s1on por om1s1on.

1. 0 Responsabilidad del partícipe no cualificado.

El primero de los problemas expuestos está resuelto en el artículo 15, bis, de la Reforma de 1983, cuando se trata de personas q~~ obran en nombre de una r:ersona jurídica que es la que en principio resulta Ja cuahf1cada por el elemento d~l l!po ( ob­tenedor de la subvención) (104). Como es sabido, sin razón que lo exphque, en el procedimiento legislativo se excluyó del campo de aplicación de.!~ cláusula, el de !,os

t 1 e el agente obra en nombre de otra persona f1S1ca (105). Estos ca-supues os en os qu sos ofrecen las variantes siguientes:

· · ¡ Ita y el que solicita la subven-1 o Un tercero falsea las cond1c10nes o as ocu , . . . ,

. , . . lo aprovecha. En este caso, tanto s1 el sohc1tante lo hace c10n ¡~presta su anuencia :.urídica responde como autor ejecutor, pues tanto si fal­para SI o pa~a una perso~ id hace m~diante tercero al solicitar la subvención a la que sea por s1 mismo como SI ' • · t d sus térmi incor ora la falsedad o el ocultamiento realiza la conduc~a t1p1ca en o os 1 -

P ¡ Ita en tanto que no es m puede ser obtenedor de a ~~~~:~c~~r~~~~ ~~:1: ::: a:~ocr~ p~es el hecho principal es obtener la subvención fal-

seando. Responderá en consecuencia bien como cooperador necesario o cómplice del de-

lito del artículo 350.

(103) Lo que se conoce como división del trabajo horizontal y vertic~l. nombre de otro, en (104) Vid., últimamente, OCT A V!O DE TOLEDO, Las actuacwnes en

«ADP», 1984, pp. 24 y ss., cAonPArei~~~ia~os delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 499 (105) Cfr. ARROYO z . ' SS

bis), en «Rev. Esp. Derecho del Trabajo» 15 (1983), PP· 360 Y ·

129

2. 0 En la hipótesis anterior, si el solicitante ignora el falseamiento de las condi­ciones o su ocultamiento por el tercero, no hay hecho principal típico, pues no se realiza el tipo subjetivo del artículo 350, y el tercero solamente podrá responder, en su caso, por falsedad documental.

3. 0 A iguales resultados se llega si el tercero actúa como representante legal de persona física y, además de falsear u ocultar las condiciones, solicita la subvención por sí mismo como tal representante y a favor de la persona física que desconoce el falseamiento u ocultación. Ni la persona física es autor, por ausencia de hecho pro­pio doloso, ni puede serlo el tercero, pues no siendo autor típico no realiza el tipo objetivo en su integridad.

2. º Responsabilidad de aquellos en cuyo nombre se actúa.

Las personas en cuyo nombre se actúa son en los casos de personas jurídicas los socios que participan directamente en el órgano de dirección de la misma (v. gr. el di­rector general, el consejero delegado respecto del Consejo de Administración). En los casos de personas físicas se trata de las personas representadas por el agente.

El supuesto más crítico viene constituido cuando el representado conoce el com­portamiento delictivo del representante y, a pesar de ello, omite toda actuación ten­dente a impedirlo. El problema se plantea sólo si no resulta posible considerarlo autor material del hecho principal, lo que se produce en el caso de que el represen­tante no sólo falsea, sino que llega a presentar por sí mismo la solicitud fraudulenta.

Para resolver este problema algunas de las figuras de delitos especiales económi­cos, anteriores a la reforma de 1983, al abordar el problema del que actúa sin ser autor típico, acompañan una cláusula de imputación de responsabilidad al superior jerárquico que, conociendo los hechos, no los hubiere impedido. En este sentido se prevén cláusulas en los artículos 319.3, antiguo (106), 499 bis (107), y artículo 7.3 de la Ley de Control de Cambios (108). Lo que dichos preceptos establecen, con me­jor o peor fortuna, es una cláusula de incriminación expresa de la comisión por omi­sión, lo que trae causa, fundamentalmente, de la ausencia y en el Libro 1 del Código de una cláusula general al respecto (109). Bien es verdad que una tal cláusula resulta necesaria en los supuestos previstos en los delitos que se han citado, por la dificultad de fundamentar deberes de garante para las personas de que se trata, en el marco de las relaciones jurídicas en que las mismas se desenvuelven. Pero no es menos cierto

(106) Vid. RODRIGUEZ MOURULLO, El nuevo delito fiscal, en «Comentarios a la Legislación penal», II., cit. pp. 285 y ss.

(107) Vid. ARROYO ZAPATERO, Los delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 499 bis), cit. pp, 359 y SS.

(108) Vid. BAJO FERNANDEZ, en «Comentarios a la Legislación Penal», IV, Delitos monetarios, Madrid, 1985, pp. 223 y ss.

(109) Así, la «Propuesta Alternativa de Parte General del Código Penal» del Grupo Parlamentario Comunista, en su art. 5, vid. en '«CPCrim.» 18 (1982), p. 620.

130

que la necesidad desaparece cuando las leyes permiten fundamentar es~ecíficos de­beres de garantía, que es lo que ocurre en numerosas normas subvenc10nadoras.

Así las disposiciones legales que establecen el régimen jurídico de determina­das subvenciones fundamentan expresamente para el solicitante-titular de la subven­ción un deber de manifestar la verdad en las solicitudes de las subvenciones (110), así como de poner en conocimiento de la autoridad subvencionadora las desviacio­nes que puedan producirse en el curso de la actividad subvenc.ion.ada respecto ?e las condiciones impuestas (111). Estas características pueden atnbuJrse a la propia na­turaleza jurídica de la subvención y, por ello, puede afirmarse qu.~ el tomador -individual 0 colectivo, en el caso de las sociedades- de una subvenc1on se encuen­tran en una posición de garantía frente a la administración su~vencional resp~cto de conductas peligrosas para el bien jurídico que puedan provemr de sus subordmados y, en su caso, de sus iguales (restantes miembros del consejo de administración. de una sociedad), de tal manera que su omisión puede equipararse a la c?nducta activa del que solicita fraudulentamente una subvención o incumple del mismo modo las

condiciones y fines de la misma.

Con todo, el grupo de casos que nos ocupa plantea otro problema que no en­cuentra solución de /ege lata: cuando el superior omitente actúa no dolosamente, pe­ro su desconocimiento de los hechos trae causa de una conducta negligente respecto del cuidado 0 vigilancia que debe respecto de los que actúan bajo su ámbito social (empresarial) de dominio. La carencia de un tipo ~ue in~rimine l~ conducta impr~­dente del tomador de la subvención las relega a la 1mpumdad, fenomeno que contn­buye a fundamentar la conveniencia político-criminal d: introducir en 107 delito~ re­lativos a las subvenciones un tipo imprudente (112), as1 como de un delito autono­mo de infracción del deber de vigilancia en la empresa.

2. Participación de terceros ajenos a la relación social de dominio del beneficiario a la subvención.

Los terceros que pueden participar materialmente en la conducta de obtención y disfrute fraudulento de subvenciones pueden ser también totalmente ajenos al ámbi­to de dominio del solicitante-beneficiario de la subvención. El caso de mayor trans­cendencia es el de la participación del funcionario que proporciona una certificación falsa relativa a los presupuestos de hecho que integran las condiciones para la obten­

ción de la subvención.

En estos supuestos el funcionario puede participar, en primer lugar, de modo in-

(110) Así, la Ley 50/1985, de incentivos regionales, cuando en su art. 7 sanciona el falseamiento, la inexactitud o la omisión en los datos facilitados. Igualmente en el art. 34.3 de la Ley 27/1984, de recon­versión industrial. Vid. textos supra, p. 38 Y s.

(111) V. gr. el art. 33.1 de la Ley 27/1984 citada. .. . . ., (112) En este sentido, TIEDEMANN, Subventionskriminalitat, cit. espe. pp. 350 Y ss.; vid. tamb1en

supra, p. 73 y ss.

131

consciente, expidiendo una certificación sobre un hecho sin comprobar su exacta ve­rificación (113). La responsabilidad del funcionario se agota aquí en el ámbito disci­plinario, salvo de admitirse la punibilidad de la falsedad imprudente.

Si el funcionario, de común acuerdo con el solicitante de la subvención y me­diante precio, comete folsedad en la certificación, faltando a la verdad en los hechos cuya adveración se encuentra en el ámbito de su competencia, responderá por false­dad en documento público del artículo 302 del Código Penal y por cohecho del ar­tículo 385.

Cuando el funcionario interviniente pertenece a la administración subvenciona­dora y es a él a quien corresponde resolver sobre la concesión de la subvención soli­citada, y lo hace a conciencia de que el solicitante falsea u oculta las condiciones re­levantes para la subvención, el funcionario responderá en todo caso por malversación de caudales públicos del artículo 394, en tanto gue con su comportamiento consiente que otro sustraiga los caudales que tiene a su cargo o disposición por razón de sus funciones. Tratándose de las subvenciones de la cuantía prevista en el artículo 350, corresponderá la pena de reclusión menor (artículo 394, 4. º) y la de inhabilita­ción absoluta. En estos casos el funcionario participa en la realización del delito del artículo 350 con una contribución esencial, pero en virtud del principio de especiali­dad responderá autónomamente por los delitos de malversación mencionados, cuya pena capta de modo pleno el desvalor de su conducta y el del resultado de la misma.

En el mismo supuesto de funcionario, cuya función consiste en otorgar o dene­gar la subvención solicitada tras la correspondiente comprobación de sus presupues­tos, si resuelve positivamente la solicitud sin comprobar de modo mínimamente dili­gente la concurrencia de los mismos, podrá responder del delito de malversación de caudales por negligencia inexcusable del artículo 395 del Código Penal (114).

X. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.

La formulación diferenciada de las conductas típicas de obtención de subvencio­nes y desgravaciones y de disfrute fraudulento requiere una aproximación también diferenciada para el problema de la unidad delictiva que, sin embargo, merece una solución idéntica.

1. º En el primero de los tipos de conducta punible viene constituida por la ob­tención de una subvención o desgravación pública en más de dos millones y medio

(113) V. gr. el funcionario de aduanas certifica la exportación de una mercancía, cuando en realidad el vehículo de transporte salió sin carga alguna o con otra distinta.

(114) La responsabilidad de los funcionarios encargados de vigilancia y control en el ámbito de las actividades económicas adolece de un grave déficit de elaboración doctrinal, jurisprudencia! e inclusi­v~. legislativa. Vid. al respecto: HORN, Strafbares Fehlverhalten van Genehmigungs- undAusfsichtsbe­horden?, en «NJW», 1981, pp. 1 y ss., y RUDOLPHI,Problemeder strafrechtlichen Verantwortlichkeit van Amtstragern fiir Gewa'sserverunreinigungen, en «Fest. fÜr DÜnnebien< pp. 561 y ss.

132

de pesetas. El fraude punible requiere, pues, como mínimo, una subvención o des­gravación por el valor indicado, lo que excluye la aplicación del precepto a aquellos supuestos en los que el valor de lo obtenido sólo llega a la mencionda cuantía, su­mando el importe de dos o más subvenciones cuya cuantía individual represente un valor inferior a los dos millones y medio de pesetas. La obtención fraudulenta de subvenciones por valor inferior al típico constituyen meras infracciones administra­tivas, aunque sumadas entre sí representen más de dos millones y medio de pesetas y res­pondan, incluso, a un plan preconcebido. El problema de la «infracción administrativa continuada» que se plantea en los delitos económicos, cuya penalidad se condiciona a una cuantía mínima, no ha sido resuelto por el legislador más que en lo que se re­fiere a los delitos de contrabando (115)~ El artículo 69, bis, no resulta de aplicación a estos supuestos, pues tiene como presupuesto la realización de más de una infrac­ción penal, y ninguna se ha producido si no alcanza lo defraudado la cuantía de más de dos millones y medio de pesetas.

El artículo 69, bis, se aplicará en consecuencia en los supuestos en los que en eje­cución de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, el autor obtenga fraudulentamente dos o más subvenciones, o desgravaciones por más de dos millo­nes y medio cada una, castigándose como responsable de un delito continuado con la pena prevista en el artículo 350, en cualquiera de sus gradDs, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior (prisión mayor).

Resulta discutible si es de aplicación en estos supuestos lo que el artículo 69 bis dispone para las infracciones contra el patrimonio, pues aun si se afirma que el ar­tículo 350 es un delito -cuando menos- contra el patrimonio de la Hacienda Públi­ca, puede mantenerse que lo previsto en el párrafo en cuestión del artículo 69 bis es de exclusiva aplicación a los delitos del Título XIII, del Libro II, del Código Penal (116), constituyendo la otra tesis una interpretación odiosa, pues la imposi­ción obligatoria de la pena superior en grado, en toda su extensión, comportaría una penalidad más grave que la que resulta de la aplicación del primer inciso del ar­tículo 69 bis.

2. 0 A pesar de la estructura diferenciada respecto del tipo anterior que presen­ta el disfrute fraudulento, no ofrece éste desviaciones respecto de lo antes dicho, en orden al problema de la unidad delictiva.

Aparentemente la descripción típica podría abarcar subvenciones diferentes que individualmente fueran de cuantía inferior a los dos millones y medio, siempre que

(115) L. O. 7 /1982, 13 julio, art. 1.2: «Cuando el contrabando por cuantía superior a un míllón de pesetas se realice fraccionadamente en distintos actos de inferior importe cada uno, tendrán el carácter de delito continuado si existe unidad de propósito y así se infiere de la identidad de su autor y de los medios utilizados en su comisión». Vid. al respecto VIVES ANTON, en Comentarios a la Legislación Penal, III, Delitos e infracciones de contrabando, Madrid, 1984, pp. 231 y ss.

(116) DIAZ PALOS (En Comentarios a la Legislación Penal, V., l.º, Madrid, 1985, p. 489) se incli­na por la interpretación amplia de la infracción patrimonial, más allá de los delitos contra él.

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en su conjunto superasen dicha cifra, pues el párrafo segundo del artículo 350 se re­fiere a la «actividad subvencionada cuyo importe supere» los dos millones y medio. Si esto fuera así, quedaría cubierto por el tipo penal alguno de los supuestos que he­mos denominado infracciones administrativas continuadas y, correlativamente, la acumulación de disfrute fraudulento de subvenciones superiores a los dos millones y medio no dejarían de constituir un único delito, no dando lugar a concurso real o continuado alguno. Sin embargo, no es esto así. También el tipo del disfrute fraudu­lento tiene como unidad básica la subvención individualizada en más de dos millo­nes y medio, pues es a una única subvención a la que se refieren «las condiciones con las que la subvención fue concedida» y «el fin para el que la subvención fue concedida», y que se ha de ver sustancialmente alterado. Por último, es también a la cuantía de una única subvención a la que atiende la pena pecuniaria: multa del tanto al séxtu­plo «de la misma», es decir, de la subvención en cuestión.

XI. CONCURSOS.

La propia exposición de motivos de la Ley que introduce los delitos contra la Hacienda Pública advierte en relación a la creación del delito del artículo 350 que se incriminan los fraudes de subvenciones ((sin perjuicio de que, en virtud de las reglas generales sobre el concurso, las conductas incriminadas puedan, en casos determi­nados, ser acreedoras de la aplicación de otros preceptos». Si se atiende a las carac­terísticas criminológicas de los fraudes de subvención, puede estimarse que los deli­tos a que se puede dar lugar, junto con el de subvenciones, son, fundamentalmente, los de estafa y los de falsedades. A su vez, y como consecuencia de que el artículo 350 sitúa como objeto de la acción a las desgravaciones junto a las subvenciones, puede darse lugar a un concurso de leyes entre este delito y el delito fiscal.

En todo caso debe advertirse que los posibles concursos se plantean sólo nece­sariamente con el primero de los tipos del artículo 350, es decir, con el de la obten­ción fraudulenta de subvenciones y desgravaciones. El tipo del disfrute fraudulento de subvenciones en ningún caso puede entrar en concurso aparente con el de estafa, pues carece de la comunidad de elementos con éste que permita visos de tal aparien­cia. Tampoco las falsedades aparecen con este segundo tipo del artículo 350 en la re­lación de necesidad con la que se presenta en la obtención fraudulenta de subvencio~ nes. Por todo ello, en lo que sigue nos referimos a los problemas concursales que plantea el tipo de la obtención fraudulenta.

1. Fraude de subvenciones y delitos de falsedad documental.

El tipo de la obtención fraudulenta de subvenciones, primera modalidad del artí­culo 350, se realiza por lo común mediante una falsedad documental. El solicitante de la subvención declara en el documento-instancia la existencia de circunstancias inexistentes u omite declarar la de aquellas que realmente existen.

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De entre las modalidades que puede ofrecer el comportamiento falsario del agen­te, la primera, en un orden de complejidad creciente, es la de solicitud que incorpora a su contenido manifestaciones falsas, bien por afirmar como cierto lo que no lo es, bien por ocultar algún extremo, produciendo igual efecto que lo anterior. Tal con­ducta realiza de modo pleno el tipo de la falsedad en documento público u oficial por particulares del artículo 303, pues oficial ha de reputarse la solicitud-instancia destinada a incorporarse a un expediente administrativo y que ha de dar lugar a un acto de esta naturaleza, con consecuencias jurídicas para el solicitante y para terce­ros (117). Alternativamente, de no aceptarse tal opinión, debe entenderse que la conducta de referencia realizaría en todo caso el delito de falsedad en documento privado, pues la falsedad ideológica es reconocida como típica en los documentos privados cuando hay deber jurídico de declarar la verdad, es decir, cuando se san­ciona legalmente la obligación de declarar la verdad de los hechos vertidos en un do­cumento (118), que es precisamente lo que ocurre en la relación subvenciona! (119).

Afirmado lo anterior no hay inconveniente en aceptar que la falsedad ideológica queda subsumida en el tipo del artículo 350, toda vez que constituye el único medio a través del cual la subvención puede obtenerse y, como tal medio, está incorporado literalmente al tipo: falseando u ocultando. Ahora bien, lo anteriormente afirmado tiene consecuencias prácticas cuando la conducta falsaria del solicitante de la sub­vención no llega a realizar el tipo penal del artículo 350, por no ser la subvención de cuantía superior a dos millones y medio de pesetas. En tal caso el autor respondería por el delito de falsedad, al menos. en documento privado, con la pena de prisión menor (artículo 306).

A iguales resultados debe llegarse cuando el solicitante, además de declarar fal­samente, presenta documentos públicos falsos o fals(ficados que acreditan -en falso- la concurrencia o ausencia de una condición relevante para la subvención, siempre que hayan sido falsificados por otro. Cumplidos los elementos del artículo 350, quedará en éste subsumida la conducta que por sí sola realiza el tipo del artícu­lo 304 (usar a sabiendas con intención de lucro un documento público falso o falsifi­cado).

Cuestión distinta se plantea cuando el solicitante de la subvención.fa/s(ficó por sí mismo el documento público que acompañó a su solicitud (v. gr. una certificación de aduanas relativa a un acto de exportación que da lugar a subvención). Integra el tipo de la falsedad del particular en documento público en su integridad y sin que afloren las dificultades que caracterizan a la falsedad en la declaración propia del particular solicitante y a que antes se ha hecho referencia. Se realiza aquí de modo pleno la le­sión del bien jurídíco de la fe pública, cuyo contenido material es independiente de la infracción de cualquier deber de decir verdad, sobre lo que se sitúa la polémica

( 117) Vid. al respecto CASAS BARQUERO, El delito de.falsedad en documento privado, Barcelo­na, 1984, pp. 238 y ss., con referencias.

(118) Cfr. CASAS BARQUERO, El delito de falsedad; cit. pp. 184 y ss. ( 119) Como se ha expuesto anteriormente, vid. supra, p. 37 y ss. con textos legales.

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anterior, y de la intención de perjuicio patrimonial. La falsificación por sí mismo de un documento oficial no es ya ni el único medio de cometer el delito del artículo 350, ni el único delito que se puede cometer, al menos a las luces de un observaqor objeti­vo ex ante. Falsificación y obtención fraudulenta de subvenciones son delitos con distinto bien jurídico lesionado y conectados entre sí por una relación medial que da lugar a un concurso ideal entre ambos delitos.

El del concurso de los delitos de falsedades con el de la obtención fraudulenta de subvenciones es, pues, el problema fundamental, agravado por las dificultades espe­cíficas que plantean las falsedades lucrativas.

Debe advertirse en primer lugar que no puede recaer en materia de subvenciones el lastre de una tradición que niega tipicidad falsaria a las declaraciones específica­mente destinadas a la administración tributaria (120). Tan arbitraria obra de «des­penalización>> carece de todo fundamento salvo el puramente fáctico de privilegiar a los autores de un espacio de criminalidad no marginal, sino bien cercano a la condi­ción material de los operadores jurídicos. Pero incluso dando por bueno los argu­mento de quienes dicha tesis mantienen, es preciso afirmar que sus presupuestos no concurren en la obtención fraudulenta de subvenciones, pues la declaración que rea­liza el solicitante de la subvención no es, como en lo tributario, una declaración obli­gada bajo la conminación de sanciones, equiparable a las que hace el inculpado ante la autoridad judicial (121 ). Se trata, por el contrario, de una declaración plenamen­te espontánea, motivada en exclusiva por el propósito de obtener gratuitamente de la administración una atribución patrimonial a fondo perdido.

Tras lo expuesto conviene salir al paso de una opinión doctrinal que pone en cuestión la existencia del delito del artículo 350, por entender suficiente el efecto in­criminador de los delitos de falsedades. En efecto, STAMPAy BACIGALUPO recha­zaban la creación del delito de subvenciones en el proyecto de 1980, en atención a que nuestro código incrimina ampliamente la falsedad ideológica -mentira documen­tal- (122) sin las restricciones que presentan otros códigos, como el alemán, en donde -y por tal razón-sí resultaba necesaria novedad semejante (123); sin em­bargo, la opinión vertida por los autores citados carece de todo fundamento en lo que se refiere al tipo del disfrute fraudulento de subvenciones, pues la falsedad no pertenece a la esencia de la modalidad típica del disfrute fraudulento; el incumpli­miento de las condiciones de la subvención puede realizarse sin mediación de falsea­miento alguno.

(120) Vid. RODRIGUEZ MOURULLO, El nuevo delito fiscal, en ,,comentarios a la Legislación Penal», 11, cit., pp. 288 y ss.

(121) Argumento de QUINTANO, Tratado, III, cit. p. 884. (122) Vid. La reforma del derecho penal económico español, Madrid, 1980, pp. 52 y 55. (123) Cfr. TIEDEMANN, Subventionskriminalitá't, cit., p. 335.

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En lo que se refiere al de obtención fraudulenta, para que hubiese de dárseles la razón habría que poder afirmar que, no sólo en teoría, sino también en las concep­ciones generales de jurisprudencia, la falsedad ideológica ínsita en la declaración­solicitud falseando u ocultando circunstancias que realiza el que obtiene la subven­ción, integra de modo efectivo el delito de falsedad. Y tal afirmación no puede ha­cerse porque ningún caso llegó a los tribunales y porque, aun así, habría de estar re­suelto, no sólo por quien esto escribe, el problema de si se trata de documentos oficia­les o privados y, en el último caso, si hay o no un deber de decir verdad que extraiga a la falsedad ideológica de la impunidad que la caracteriza en los documentos priva­dos. Muchas son, pues, las condiciones que tendrían que darse para que ST AMPA y BACIGALUPO tuvieran razón en el único 50 por 100 que desde el principio se les podría conceder a modo de hipótesis, y todo ello tampoco parece probable a la vista de las reacciones del sistema judicial que la criminología detecta respecto del delito y el delicuente económico (124).

2. Fraude de subvenciones y delito de estafa.

El artículo 350 se crea para afrontar con eficacia el fraude de subvenciones, toda vez que el delito de la estafa adolecía al respecto de graves insuficiencias (125). Por esta razón el delito del artículo 350 aparece respecto del de estafa como una regula­ción especial y autónoma (126). La doctrina alemana sitúa al delito de subvenciones en relación de especialidad con el de estafa (127). Sin embargo, no creo que tal opi­nión sea acertada ni para el derecho alemán ni para el español. Si la relación de espe­cialidad concurre cuando un precepto penal reúne todos los elementos de otro y sólo se diferencia de él en el hecho de que por lo menos contiene un elemento adicional que permite contemplar el supuesto de hecho bajo un punto de vista específico (128), resulta evidente que no puede afirmarse tal relación de especialidad en los delitos que nos ocupan, pues el delito del artículo 350 tiene sólo alguno de los elementos de la estafa (conducta engañosa y perjuicio patrimonial), careciendo de elementos que en ésta son esenciales (el error de la víctima). En mi opinión, la rela­ción que existe entre ambos delitos es la de subsidiariedad: el delito del artículo 350 es por su regulación específica la ley primaria, que retrocede ante el tipo del artículo 350 y, a su vez, recupera su vigencia cuando, dándose todos los elementos de la mis­ma, falta alguno de los que caracterizan el delito del artículo 350 (129).

Ahora bien, el problema fundamental que se presenta en nuestro derecho es el de si es aplicable el delito de estafa cuando no se realiza el tipo penal del artículo 350,

(124) GARCIA PABLOS, Problemas actuales de la criminoloRía, Madrid, 1984, rr. 182 y ss. (125) Vid. supra, p. 51 y ss. (126) Cfr. LACKNER, en LK, núm. marg. 331 al párr. 263. (127) Cfr. TIEDEMANN, en LK, núm. marg. 134 al párr. 264; SAMSON en SK, núm. marg. 101 al

párrafo 264. (128) Cfr. JESCHECK, Tratado, 11, cit., p. 1035. (129) La doctrina alemana trata el concurso en realidad como si de relación de subsidiariedad se tra­

tare, como se verá ahora.

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por no cumplirse la condición objetiva de punibilidad, y se dan en el hecho todos los elementos que constituyen la estafa.

En el derecho alemán se plantea igual problema, como consecuencia de que el ti­po de fraude de subvenciones se limita a las subvenciones económicas, lo que hace surgir la duda acerca de si el tipo de estafa es aplicable a fraudes de subvenciones so­ciales, culturales, etc., o en otros supuestos en que no llegan a darse todos los ele­mentos del párrafo 264. Pues bien, la solución que la doctrina mantiene de modo unánime es la de que el hecho de que el objeto de la acción sea una subvención y no cualquier otra ventaja patrimonial no produce bloqueo alguno a la aplicación de otros preceptos penales, como, sobre todo, el de estafa (130). Se trata, en defini­tiva, de la solución que corresponde a una relación de subsidiariedad entre fraude de subvenciones y estafa.

A los mismos resultados debe llegarse en derecho español: si el autor realiza to­dos los elementos del injusto del artículo 350, pero no alcanza la subvención el valor de más de dos millones y medio de pesetas, se aplicará el delito de estafa del artículo 528, siempre y cuando se den en el caso todos los elementos de éste (131). También re­sultará de aplicación el artículo 528, si no se comparte la tesis mantenida en el texto de que caben las formas imperfectas, en relación con el artículo 350, castigándose éstas como estafas intentadas o frustradas.

El delito de estafa opera, pues, como delito de recogida, como tipo subsidiario, respecto de el del artículo 350. No podía ser de otra manera, pues el 350 viene a col-

. mar algunas de punibilidad que ofrece el artículo 528 y, de no admitirse el juego de este artículo cuando no se dan todos los elementos del 350, incluida la condición ob­jetiva de punibilidad, el artículo 350 vendría en realidad a privilegiar el fraude de subvenciones frente a las estafas comunes y, en definitiva, a crear espacios de impu­nidad superiores a los existentes con anterioridad a la reforma de 1985.

En el sistema de relación entre la estafa y el fraude de subvenciones que se man­tiene, interesa precisar lo referente a las penas que corresponden en uno y otro caso. El artículo 350 dispone la aplicación de la pena de prisión menor y multa del tanto al séxtuplo del valor de subvención fraudulentamente obtenida. La pena correspon­diente al delito de estafa cuando concurre una muy cualificada de las circunstancias del artículo 529 es la de prisión menor. En el supuesto de estafa respecto de una sub­vención en más de dos millones y medio podría estimarse realizada la circunstancia 7. ª del artículo 529 (cuando revistiere especial gravedad, atendido el valor de la de­fraudación), circunstancia que puede entenderse como muy cualificada si se atiende, además de a la cuantía, a la función colectiva del sistema subvencionador y a la es­pecial posición de deber del beneficiario, en tanto que receptor de una prestación gratuita por parte de la Administración. En términos generales, pues, las penas del

(130) TIEDEMANN, LK, núm. marg. 134 al párr. 264; LENCKNER en SCHÓNCKE SCHRÓ­DER, StGB Komm; núm. marg. 87 al pár. 264.

(131) A similar solución se inclina MARTINEZ PEREZ, Comentarios .. ., cit., p. 352, con la singu­laridad de que llega a asumir la posibilidad de concurso ideal entre estafa y el delito del 350, lo que estimo que debe rechazarse en la construcción propuesta de una relación se subsidiariedad.

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tipo principal (artículo 350) y del subsidiario (artículo 528/529, 7. ª)son iguales en lo que respecta a la privativa de libertad, pero el principal incorpora un plus de pena al prever la de multa junto a la de prisión menor.

3. Fraude de subvenciones y delito fiscal.

Ambos delitos pueden aparecer en relaciones diversas. Debe advertirse, en pri­mer lugar, que en lo que a las desgravaciones se refiere y c~mo se ha pr~cisado ante­riormente, del artículo 350 se excluyen todas aquellas que tienen por obJeto una car­ga tributaria, que son las que integran el concepto de beneficio fiscal y respecto a las cuales el del artículo 349 es de aplicación exclusiva y excluyente (132).

Ambos delitos pueden aparecer en concurso real o ideal, según los casos, habida cuenta que determinadas normas subvencionadoras disponen la concesión tanto de subvenciones como de beneficios fiscales para el cumplimiento de un mismo presu­puesto de hecho (133). Así, el falseamiento de una de las condiciones rel~vantes ~~­ra la obtención de ambas ayudas financieras realizadas en la correspondiente solici­tud puede dar lugar -en concurso ideal- a la obtención fraudulenta de una st~b­vención y de un beneficio fiscal. Una misma acción realiza dos tipos penales y lesio­na dos bienes jurídicos o, mejor, lesiona el bien jurídico Hacienda Pública -~n las dos funciones a que responde la dicotomía de los artículos 349 y 350: la func1on recau­datoria de la Hacienda en el caso de los beneficios fiscales y la función del gasto Y la integridad patrimonial de la Hacienda en el de las subvenciones .

Si beneficio fiscal y subvención no están conectados normativamente como en la hipótesis anterior, la obtención fraudulenta de subvenciones y :1 delito fisca!. ~pa~e­cerán en concurso real. Así, por ejemplo, el empresario que obtiene un beneftc10 lts­cal en base a normas y presupuestos de reconversión y, a la vez, obtiene una subven­ción en base a normas de fomento de empleo y sus presupuestos.

(132) Vid. supra, p. 25 y s., y 39. . , . . . . , (133) Así la Ley 27 /1984, 26 julio, sobre reconvers10n y remdustnahzac1on, arts. 8 Y 9.

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SE TERMINO DE IMPRIMIR ESTE LIBRO,

«DELITOS CONTRA LA HACIENDA PUBLICA

EN MATERIA DE SUBVENCIONES»,

EL DIA 9 DE ABRIL DE 1987, EN LOS TALLERES GRAFICOS DE

H. DE E. MINUESA, S. L. RONDA DE TOLEDO, 24. 28005 MADRID

. !