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CUADERNO PARA LA INTERCULTURALIDAD N° 8
Ernesto Pazmiño
Defensor Público General del Ecuador
Editor
Luis Fernando Ávila Linzán.
Revisión del texto:
Dirección de Comunidades, Pueblos y Nacionalidades Fausto Corral
Diego Yánez M.
Coordinación de la edición:
Dirección de Comunidades, Pueblos y Nacionalidades
Fausto Corral Diego Yánez M.
Portada:
Ricardo Taco
Diseño
Diego Yánez M
Impresión:
Defensoría Pública del Ecuador
Calle el Universo Oe8-115 y Av. Shyris (Edif. Orión) Av. Amazonas N-2181y Robles
Quito-Ecuador
Teléfono: 023815270 / 022270542
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“AMICUS CURIAE (S)” POR LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS
COLECTIVOS EN NUESTRA ABYA
YALA
Defensoría Pública del Ecuador
2014
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“AMICUS CURIAE (S)” POR LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS
COLECTIVOS EN NUESTRA ABYA
YALA
Índice General
Presentación
Ernesto Pazmiño, Defensor Público General del Ecuador
Prólogo
Ramiro Ávila Santamaría, docente de la Universidad Andina Simón Bolívar
de Ecuador
Nota del Editor
Ensayo introductorio
La Defensa de las Culturas de Abya Yala y el Amicus Curiae de los Casos “La
Cocha”
Luis Fernando Ávila Linzán, asesor de despacho de la Defensoría Pública
Parte I
Fundamentos de la autonomía política de los colectivos indígenas Recursos económicos: derecho al territorio y al agua
(1) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Comunidad
indígena Yakye Axa del Pueblo Enxet Maskoy vs. República de
Paraguay
Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) (2005)
(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Awas Tingni
Mayagna (Sumo) Comunidad Indígena vs. República de Nicaragua
Grupo Jurídico Internacional de Derechos Humanos (IHRLG) y
Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL) (1999)
5
(3) Corte constitucional del Ecuador, acciones inconstitucionalidad
0008-09-in y 0011-09-IN, Confederación de las Nacionalidades
Indígenas del Ecuador y Sistemas Comunitarios de Agua y otros
Isabela Figueroa Sabbadini y el Centro Legal de Defensores del
Medio Ambiente (CEDA) (2009)
Participación política: derecho a la consulta previa
(4) Corte Constitucional de Colombia, casos 00022-PI/TC, Nº 00023-
PI/TC, Nº 00024-PI/TC, Nº 00025- PI/TC, y 00027-PI/TC, decretos
legislativos D.L. Nº 1089 (Régimen temporal extraordinario de
formalización y titulación de predios rurales) y otros
Instituto de Defensa Legal de Colombia y otros (2010)
(5) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Sarayacu vs. La
República del Ecuador
Alianza Regional por la Libre Expresión e Información (2012)
Organización política: derecho propio y justicia indígena
(6) Corte Constitucional del Ecuador, caso La Cocha en la Corte
Constitucional del Ecuador
Defensoría Pública del Ecuador (2014)
Parte II
Fundamentos de la política pública para colectivos indígenas
Acceso a la justicia y mujeres indígenas
(7) Corte Suprema de México, caso Inés Fernández Ortega vs. Estados
Unidos Mexicanos
Las alumnas y alumnos de derecho1 en la materia Litigio Estratégico
y Derechos Humanos del Instituto Tecnológico Autónomo de México
(ITAM), bajo la tutoría del profesor Fabián Sánchez Matus (2010)
6
Presentación
El derecho moderno, particularmente respecto de los procedimientos,
se fundó sobre el ideal de seguridad. Aquello provocó un inusitado
crecimiento de procedimientos y formas procesales, y complejas normativas;
fenómeno que fue más evidente en los ordenamientos jurídicos más
emparentados con la familia romano-germánica de Derecho y especialmente
en los regímenes políticos más legislativos. Al mismo tiempo, este fenómeno
era consecuencia del aumento de complejidad social, producto de la
revolución industrial y la globalización económica que comenzaba luego de la
Segunda Guerra Mundial. Nunca la humanidad vivió tanta prosperidad y
progreso ni se experimentó un período tan largo de relativa paz en todo el
Mundo. Por esto, las instituciones y el Derecho debían presentarse como
social y políticamente seguros.
Por su parte, nuestros ordenamientos jurídicos latinoamericanos,
ubicados en la periferia del Mundo, copiaron los modelos procesales
particularmente de Europa, asimilando acríticamente instituciones y sin
considerar nuestra realidad social. Esta asimilación cultural fue, además,
asimétrica en el sentido de que profundizó las estructuras coloniales y de
dominación de las élites locales, mientras que aseguró el despojo de nuestros
recursos por parte de los Estados centrales y sus empresas transnacionales.
Aquello significó incorporar modelos procesales que aseguren impunidad y
“reglas seguras” para el capital internacional en el atraco de nuestros recursos
económicos; y, sistemas flexibles e inseguros para consolidar el poder de las
clases dominantes en nuestros países.
Desde el punto dogmático, nuestros sistemas procesales tuvieron dos
elementos centrales para asegurar este orden de cosas. Por una parte, el
principio de privatización del proceso (bajo el eufemismo de inmediación e
interés procesal) que significaba que sólo quien tenía un interés patrimonial
dentro de un litigio podía intervenir en él; y, el principio de exclusividad
estatal (bajo el eufemismo de jurisdicción, competencia y tutela judicial
efectiva) que aseguraba que todos los litigios le corresponde administrar
únicamente al Estado. Si bien es cierto, esto significó de alguna manera
racionalidad; también, fue el secuestro por el Poder Judicial de los intereses
sociales blindándolos de la acción política y la movilización social. Y este
secuestro fue selectivo, otorgando seguridad a unos e inseguridad a otros de
7
acuerdo a los intereses de clase que movían a las instituciones estatales. Por
ejemplo, los procedimientos civiles, comerciales o bancarios para discutir los
problemas de los propietarios tienen procesos más ágiles y hasta informales y
extraprocesales: centrales de riesgo para deudores, garantías personales para
créditos de consumo, títulos valores para las transacciones comerciales, etc.
Mientras que sucede lo contrario en los conflictos que no son de interés de los
poderosos. Pensemos en la administrativización de los conflictos laborales, de
manejo del agua y posesión de la tierra. Todos estos conflictos se pierden en la
enorme telaraña de procedimientos incomprensibles que demoran hasta el
infinito la resolución en favor de los débiles en su perjuicio. Son parte de un
círculo vicioso que está hecho para que el tiempo desincentive el litigio en
favor de los pobres.
No obstante, las reformas constitucionales de las últimas dos décadas,
particularmente en Venezuela (1999), Bolivia (2009) y Ecuador (2008)
suponen crítica y crisis profundas de las estructuras de este orden jurídico de
exclusión y falsa seguridad. Cada vez es más común ver cómo el proceso
judicial incluye a otras partes procesales y rompe el mito del interés privatista
que lo inspira, y surge, al mismo tiempo el reconocimiento de otros órdenes
jurídicos que corren paralelamente al estatal (justicias de paz, indígena,
comunitaria, originaria y campesina), como el resultado de las luchas
históricas de los pueblos indígenas en América Latina y como una apuesta a la
construcción del Estado plurinacional.
La desprivatización del proceso trae consigo nuevas herramientas
jurídicas para ser usadas dentro del proceso. Una de ellas es el amicus curiae
que significa “amigos de la Corte”, y que ha sido ampliamente utilizado en los
sistemas jurídicos anglosajones e internacional de protección de los Derechos
Humanos. La característica principal de un amicus es su carácter desinteresado
con la resolución concreta de los conflictos interpartes en un proceso judicial,
lo cual lo lleva a proyectar su interés a valores extraprocesales que inspiran su
defensa y argumentación. Son los Derechos Humanos, los grandes valores y
fines de nuestras sociedades, la democracia y participación, la defensa de los
débiles y excluidos, la construcción de conquistas civilizatorias, lo que inspira
presentar un amicus curiae.
Por esta razón, presentamos el amicus curiae en los casos “La Cocha”
que estuvieron en conocimiento de la Corte Constitucional y resolvió en el
mes de agosto de este año. Creemos que el Derecho no es más que un
instrumento para las transformaciones sociales necesarias a partir de la
Constitución de 2008, por lo cual nuestro amicus apuntó a incidir el respeto al
funcionamiento autónomo de los sistemas de justicia indígena reconocido
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principalmente en el Convenio 169 de la OIT y el artículo 171 de la
Constitución de 2008 en Ecuador.
Sin embargo, consideramos que este uso instrumental del Derecho no
es un hecho político aislado. En varias partes de nuestra Región se apuesta por
esta novedosa herramienta procesal. En consecuencia, en esta ocasión hemos
llamado a este esfuerzo “Amicus curiae (s)” por la defensa de los
derechos colectivos en nuestra Abya Yala”. Por lo anteriormente expresado, la Defensoría Pública presenta este
libro que compila algunos de los amicus curiae más importantes en la Región
con el fin de promover nuevas y buenas prácticas procesales y que tienen un
potencial liberador y emancipatorio. Creemos que este libro debe ser leído
como un breve manual de litigio estratégico y de crítica social, política y
jurídica de nuestras instituciones.
Ernesto Pazmiño Granizo
Defensor Público General
9
Prólogo
Raúl Llasag Fernandez1
La ley y la administración de justicia como un aparato para
resolver casos interpartes, en el caso del Ecuador y en general en
América Latina, fue siempre considerado, para los sectores marginados,
como un instrumento de dominación y legitimación del sistema colonial
y neocolonial, por tanto, de la perpetuación de la marginación y
discriminación racial, de ahí incluso la resistencia generalizada de
someter los conflictos a la resolución del aparato de administración de
justicia estatal. Sólo con el aparecimiento del derecho laboral para el caso
de los obreros y la Ley de Organización de Régimen de las Comunas de
1937 para el caso de las comunidades indígenas y “campesinizadas”,
estos sectores empiezan a manejar el discurso de “nuestros derechos” y
utilizar ese mismo instrumento de dominación como un instrumento de
reivindicación de sus luchas sociales. Obviamente, para que los
colectivos indígenas y luego los afroecuatorianos puedan apropiarse de
ese instrumento en contra el poder marginalizador y discriminador, tuvo
que transcurrir muchos años de lucha y sólo se hace visible en los finales
de los setenta del siglo anterior.
Esta particularidad ecuatoriana, conllevó también a la casi
inexistencia del activismo judicial progresista y la exigibilidad de los
derechos ante el aparato de administración de justicia. Por esta razón,
también el amicuscuriae, como un instrumento procesal utilizado muy
frecuentemente en los sistemas de justicia anglosajonas desde hace más
de setenta años y luego en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, casi no ha sido utilizado en el sistema de administración de
justicia del Ecuador, excepto en los casos: “Postinor 2 o la pastilla del día
después”, “la Ley Minera”, “enmienda constitucional” y el reciente caso
1 Investigador del Centro de Estudios Sociales de la Universidad de Coimbra,
Portugal.
10
denominado “La Cocha” y por supuesto el único con relación a la justicia
indígena.
De manera formal la Asamblea Constituyente de 2007-2008, que
culmina con la aprobación de la Constitución vigente, caracteriza al
Ecuador como un “Estado constitucional de derechos, justicia…
democrático… plurinacional e intercultural”, que conllevó, entre otras
cuestiones, a constituir como eje fundamental del Estado, la participación
social, a tal punto que se crea una nueva función del Estado o cuarto
poder denominada “De Transparencia y Control Social” y dentro de ella
el “Consejo de Participación Ciudadana y Control Social”, como
promovedora e incentivadora del ejercicio de los derechos relativos a la
participación ciudadana.
Este cambio constitucional ocultó la real dimensión de la
plurinacionalidad e interculturalidad que parte del cuestionamiento al
Estado y sociedad neocolonial, capitalista y patriarcal, tomando
relevancia el Estado constitucional desarrollado por la teoría
neoconstitucionalista que fue muy difundida entre quienes prepararon los
textos del proyecto constitucional. La teoría neoconstitucional surge a
raíz de crisis de legitimación del sistema democrático parlamentario y
presidencial basado en la democracia representativa que ha derivado en
violación de derechos fundamentales y corrupción, por ello, el
neoconstitucionalismo favorece y fortalece a la función judicial y
concretamente a la justicia constitucional bajo el discurso de los derechos
fundamentales como paradigma de la democracia sustancial,
consecuentemente de la existencia de una Constitución rígida, garantías
judiciales que permitan el control, fuerza vinculante de la Constitución,
directa aplicación de la misma, interpretación constitucional de las leyes,
entre otras2.
Se supone que el neconstitucionalismo exige una administración
de justicia y jueces activistas, pero también ciudadanos dispuestos a
ejercer sus derechos. Mientras que la plurinacionalidad exige la
descolonización de las mentes de los seres humanos para deconstruir la
organización social denominada Estado, en donde el derecho es parte de
ese sistema colonial y neocolonial. Parecería que el
neoconstitucionalismo no es compatible con la plurinacionalidad, porque,
2 Guastini, Ricardo, “La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: el caso
italiano”, en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trota,
2003, Madrid, pp. 49-70.
11
como lo sostengo, si el derecho es un instrumento para negar derechos, se
requiere, previamente, no solo decolonizar el derecho y sino decolonizar
las mentes humanas, la organización social y las familias.
En ese contexto el amicuscuriae reproduce esa contradicción,
porque, desde la doctrina se trata de una herramienta interesante para
aportar a favor de la democratización y la transparencia del debate
judicial, incluso que traspasen el mero interés de las partes, es decir, se trata
de una potestad de toda persona para efectivizar los derechos y hacer de la
administración de justicia una instancia de participación. Sin embargo, esa
potestad que se abre hacia toda persona se vuelve una ficción, porque el
lenguaje de las normas y procedimientos está hecho para pocas personas, para
los especialistas, y por otro lado, aun no se ha decolonizado la mente de los
jueces y la sociedad en general, por tanto la estructuras coloniales.
En esa compleja realidad, existen esfuerzos por democratizar y
trasparentar el debate judicial, así como por asegurar el cumplimiento de los
derechos individuales y colectivos, a través de la utilización del
amicuscuriae. Pero, más que a democratizar y transparentar el debate
judicial, creo que cumple un rol de generar nuevos debates e interpretaciones
en pro de los derechos humanos. La presente publicación recoge seis
amicuscuriae y una intervención coadyuvante, de las cuales, tres casos
son ecuatorianos y referentes a los derechos de los colectivos indígenas,
de esto uno ventilado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
dos en la Corte Constitucional Ecuatoriana; los cuatro restantes, tres se
tramitaron en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y uno en las
instancias judiciales internas del Perú. Todos tienen un denominador
común que son los pueblos indígenas.
Todos estos siete casos nos llevan a ese debate de las limitaciones y
contradicciones, pero al mismo tiempo abre una ventana de esperanza, en el
camino tortuoso de pretender domar al monstruo indomable como es el
derecho y su aparato institucional.
El (1) primer amicuscuriae presentado por la Organización
Nacional Indígena de Colombia ONIC, en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso “Comunidad Indígena Yakye Axa del
Pueblo Enxet Maskoy en contra de la República de Paraguay”, nos
permite mirar cómo ese proceso neocolonialista de la República de
Paraguay, invisibiliza otras concepciones de tierra y territorios que van
más allá de la concepción de tierra como objeto de trabajo, porque para
los colectivos indígenas el territorio es fuente de todo un sistema de vida
integral y holística, esa invisiblización conllevó en ese caso a la
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legitimación de la violación de los derechos más elementales del Pueblo
Enxet Maskoy.
El segundo amicuscuriae presentado por el Grupo Internacional
de Derechos Humanos y el Centro de Derechos Ambiental Internacional,
en la Corte Interamericana de Derechos de Humanos, dentro del caso de
la comunidad Awá Tingni Mayagna (Sumu) en contra de la República de
Nicaragua, en donde, por primera vez, a partir del derecho de propiedad
privada garantizado por la Convención Americana, se hace extensivo la
protección al derecho de propiedad comunitaria y de posesión ancestral
de los pueblos indígenas, cuyo concepto parte de la autonomía y
concepción holística de territorio, toda vez que el principio de los
derechos humanos a más de ser exigibles son progresivos y expansivos,
pero nunca regresivos.
El tercero caso, que no es precisamente un amicuscuriae, pero se
trata de una intervención coadyuvante presentado por el Presidente de los
Sistema Comunitarios de Aguas de las parroquias Tarqui-Victoria del
Portete de la provincia del Azuay (Ecuador), dentro del caso de acción de
inconstitucionalidad de la Ley de Minería, presentada por la
Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador, en donde, se
introduce la discusión del derecho a la consulta prelegislativa, cuando un
proyecto de ley pueda afectar a los derechos de los colectivos indígenas.
El cuarto amicuscuriae presentado por el Instituto de Defensa
Legal, en el Primer Juzgado Mixto de Wanchaq ((Perú), dentro del
proceso de amparo presentado por la Procuraduría Pública Regional del
Gobierno Regional de Cusco contra PROINVERSIÓN, con la finalidad
de suspender la ejecución del Proyecto Majes Siguas II por violación de
los derechos a la vida, salud, ambiente sano y consulta previa de las
comunidades campesinas de Espinar.
El quinto amicuscuriae presentado por Alianza Regional por la
Libre Expresión e Información, en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, dentro del caso de la comunidad Sarayaku en contra del
Estado ecuatoriano, que curiosamente parte del derecho de acceso a la
información como condición para el ejercicio de otros derechos, cuando
el centro de discusión que pone en debate la comunidad es el ejercicio del
derecho a la autonomía, en ese contexto el derecho al territorio y el
consentimiento libre, previo e informado frente a proyectos petroleros.
El sexto amicuscuriae, presentado por la Defensa Pública, en el
caso denominado “casos de la Comunidad la Cocha”, nos lleva justamente a
mirar la falta de comprensión de la plurinacionalidad e interculturalidad por
13
parte de la administración de justicia ordinaria, que contribuye a reproducir la
pluriculturalidad funcional al Estado nacional liberal y neocolonial. Pues, por
un lado, la Constitución reconoce a los sistemas de justicia indígenas y la
justicia ordinaria en el plano de igualdad de condiciones, por el otro lado, la
administración de justicia ordinaria lo trata a la justicia indígena como
subordinada a la primera. Obviamente esto lo reproduce la Corte
Constitucional en su sentencia final de fecha 30 de julio del 2014, dentro del
caso No. 0731-10-EP.
Y, por último, el séptimo amicuscuriae presentado por
alumnos/as del Instituto Tecnológico Autónomo de México, en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Inés Fernández Ortega
en contra de los Estados Unidos Mexicanos”, evidencia la práctica
discriminatoria, como política de Estado, en contra de los indígenas y
particularmente de la mujer indígena, triplemente discriminada y en
interacción por ser mujer, indígena y pobre, pero además consideradas
como objeto de violación sexual por parte de la fuerza pública, en
complicidad con el aparato de administración de justicia estatal, que
simplemente silencia o niega los derechos elementales.
Un abuelo sabio decía: no hay esfuerzo en vano, todo esfuerzo
contribuye para algo.
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Nota del Editor
En este libro se ha seleccionado un total de siete “amicus curiae”. Se
ha respetado el contenido íntegro de cada uno de ellos, sin embargo por
motivos editoriales se prescidió de las bibliografías y anexos, y se ha intentado
normalizar en lo posible el estilo y la redacción –se incluye un aviso en notas
al pie en el lugar pertinente-. Al mismo tiempo, se ha modificado la estructura
de cada amicus unificándola en un texto numerado y de corrido, respetando no
obstante, los títulos y subtítulos de los textos originales y, las normas
particulares de citación y notas al pie. Y en algunos casos, se conservó textos
en otros idiomas (inglés y francés), tal como constaba en los documentos
originales. Finalmente, en lo posible, se conservó el título original de los
amicus.
El Editor
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Ensayo introductorio La Defensa de las Culturas de Abya Yala y el Amicus
Curiae de los Casos “La Cocha”
“La historia no se detiene ni con la represión ni con el crimen. Ésta
es una etapa que será superada, éste es un momento duro y difícil.
Es posible que nos aplasten, pero el mañana será del pueblo, será de
los trabajadores [diríamos, de las personas y colectivos excluidos].
La humanidad avanza para la conquista de una vida mejor.” (Último
discurso de Salvador Allende, 11 de septiembre de 1973)
Luis Fernando Ávila Linzán.3
Sumario: I. Introducción. II. Los motivos de nuestra defensa: el debido
proceso intercultural III. “Amigos de la Interculturalidad” Casos La Cocha.
I. Introducción
Ebenezer Scrooge era un ser desalmado e inhumano, quien
consideraba que la sociedad debería funcionar bajo infalibles mecanismos
sociales de competencia y estricta moralidad. Su entorno social en Londres era
una respuesta a su propio ánimo: calles oscuras, soledad, avaricia, filantropía
hipócrita y una doble moral victoriana a finales del siglo XIX. En contraste,
había alegría, tradición, solidaridad obrera y humildad entre los pobres y lo
que hoy sería la clase media en un contexto de industrialización, grandes
cambios sociales y un ideal de progreso general. Así presentaba Charles
Dickens a la sociedad de su tiempo mediante la metáfora de su obra “Cuento
de Navidad”. En esta obra, presentaba Dickens su visión particular de la
historia. A diferencia del historicismo idealista que dominaba los estudios y
teorías de la época, se concibe aquí la historia como un proyecto que no
3 Docente de la Universidad Andina Simón Bolívar de Quito y Universidad Católica
Santiago de Guayaquil.
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avanza inexorablemente y ante el cual el ser humano está determinado y es
conducido sin conciencia alguna, como si fuera esclavo del simple devenir de
los acontecimientos.
En esta obra tan conocida en nuestra cultura popular, Scrooge es
visitado por tres fantasmas, del de la navidad pasada, el de la navidad presente
y el de la navidad futura. El anciano avaro pudo cambiar la historia y pudo
redimirse de sus faltas en la tierra, sin que tuviera que esperar la incierta
llegada del “Reino de los Cielos” y perdón de los pecados, cuyo anticipo ya
había sido entregado a dios en el mito cristiano de la crucifixión de Jesucristo.
Dos ideas me parece surgen de esta metáfora. Por una parte, la posibilidad de
dirigir conscientemente la historia, y por la otra la proyección progresista de
un plan determinado.
Posiblemente, Dickens no tuvo esta intención, más allá de querer
contar una historia y escenificar lo que, a su criterio, consideraba injusto de la
sociedad que le tocó vivir. Sin embargo, su obra nos permite reflexionar sobre
el concepto en sí mismo de historia que está detrás.
La historia para esta época no era aún una disciplina particular de
estudio, pero los estudios históricos eran muy comunes sobre la base de lo que
se acostumbraba desde la ilustración: descripción y contraposición de hechos
y la búsqueda de fuentes de todo tipo para explicar los fenómenos políticos.
Fueron Vico y Rousseau quienes vieron en la historia un plan determinado, y
fue Hegel quien concibió este plan dialéctico como un camino eterno y vivo
hacia el ideal del progreso. Fue concebido este plan como una búsqueda
consciente de progreso, como una filosofía de la historia. La titularidad de este
plan fue pensado como un proyecto subjetivo o más o menos consensuado de
cada cultura e individuo (Dilthey), una línea continua de dominación de clase
(Marx), o como una pérdida de control sobre las decisiones y el cuerpo
(Foucault); o, como una historia no contada por la violencia civilizatoria
(Benjamin y Gramsci). Si pensamos a la historia como un plan –lo cual tiene
mucho de religioso por cierto- entonces, nos encontramos ante el historicismo
materialista en contraposición al materialismo idealista que aún domina el
pensamiento hegemónico en el mundo de hoy.
Justamente, cuando se intenta repensar la historia de lo que hoy es
América Latina, la posibilidad de contar la historia de otra manera, desde la
perspectiva de los pueblos que fueron colonizados y con un horizonte de
liberación y resistencia tiene total sentido emancipador. Y es desde allí que es
necesario pensar la acción política de los pueblos del Abya-Yala, que es como
posiblemente se conocía a nuestra América cuando llegaron los
conquistadores. Y es desde allí que debemos construir la defensa de los
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derechos colectivos de los pueblos indígenas de nuestra Región. Este ensayo
tiene dos partes. (1) La primera parte trata de dar cuente de la opción política
de la defensa pública para el patrocinio de la causa indígena, que hemos
denominado “los motivos de nuestra defensa: el debido proceso intercultural;
y, (2) la segunda parte que busca narrar la experiencia de la defensa pública en
la presentación de un amicus curiae en los casos “La Cocha”, que llevaron a la
Corte Constitucional a delimitar en 2014 el ejercicio de los sistemas de justicia
indígena en el Ecuador. En esta sentencia, se acogió nuestro amicus, pero no
se incorporaron sus argumentos. No obstante, es importante explicar sus usos
y evidenciar sus silencios con el fin de que algún día en otro contexto político
pudieran tener otra oportunidad histórica de redención de los derechos
colectivos de los pueblos indígenas y la construcción del Estado plurinacional
en nuestro país. A esta parte, la hemos denominado “Amigos de la
Interculturalidad Casos La Cocha”.
II. Los motivos de nuestra defensa: el debido proceso intercultural
1. El motivo histórico: el genocidio promovido por la conquista europea
Durante el Siglo XIX, los países centrales se inauguraron como
grandes empresas colonizadoras. Si bien es cierto, cada uno de ellos tenían sus
estilos de explotación y colonización, todos tuvieron algo en común. Por una
parte, instauraron su poder político a través de la violencia de la armas, y por
la otra, adoctrinaron sutilmente a las/os colonizadas/os sobre el proyecto de
civilización, en el que incluyeron las normas jurídicas, la cultura, el lenguaje y
la religión, luego de haberlas impuesto a sangre y fuego. Cuando las cosas se
les salían de las manos aplicaban una especie de violencia simbólica, lo cual
fue trasmitida como la “cultura oficial” a las élites de las jóvenes repúblicas
americanas. Esta violencia, en nombre de un dios importado y ajeno, penetró
el sistema educativo y todos los estamentos de la sociedad.
Pronto en América Latina se dieron cuenta que, igual que sirvió a la
Iglesia y a la corona española, el proyecto de civilización podía ser un
instrumento suficientemente poderoso como para denostarlo. De las
regulaciones de Indias –Derecho Indiano, Derecho Foral y Derecho
Castellano-, tomaron sólo aquello que permitiera justificar y legitimar el
despojo violento de los recursos de los miles de pueblos quienes llevaban
siglos en nuestra América. Sobre las ruinas de las civilizaciones destruidas
erigieron sus propios íconos de poder. Un ejemplo cercano es la plaza de San
Francisco y los templos que la rodean. Allí existían templos “paganos” y se
erigía el palacio del Inca. Sobre sus restos se vistió la tierra de la mejor
arquitectura barroca del mundo. Fue una forma de desarraigar culturalmente a
18
la población y, al mismo tiempo, imponer los nuevos símbolos del poder
político español. Por supuesto, este proyecto de civilización no era ni siquiera
realidad en Europa, donde serviría también para acorralar a las/os disidentes.
La diferencia era que allí se presentaba como un discurso de dominación a
partir de la modernidad y progreso, mientras que en nuestra América,
constituía un discurso de dominación a partir de la subordinación política y
cultural, y la dependencia económica y social de los pueblos del Abya-Yala –
hoy América-.
Este proyecto de dominación colonial tenía tres ejes. El primero es de
tipo económico. Mientras en Europa estaban desmontando el feudalismo y el
mercantilismo, en el “Nuevo Mundo” conquistado –no descubierto- se
importaron los viejos usos patronales y de producción, así como los aparatos
de control político como la Santa Inquisición, las reducciones y las
encomiendas. Un segundo eje es social, mediante el modelo del “buen
ciudadano” y “buena civilización”. De acuerdo a esto, la referencia cultural
fue desde ese entonces el mundo en progreso y desarrollado, y el prototipo de
gente sería el homo faber en vez del homo sapiens. Por tal razón, a pesar de
subsistir estructuras arcaicas e inequitativas en nuestra sociedad, nuestros
pueblos tomaron como referente social lo extranjero y el ideal del desarrollo
sin fin ni límites propios del irresistible proceso de acumulación histórica del
capital. Finalmente, un tercer eje es el geopolítico, pues se establecieron lazos
políticos, sociales y económicos entre el centro desarrollado y la periferia
empobrecida por la asimétrica acumulación de recursos en los países centrales,
fruto de la expoliación y el genocidio. Su peor manifestación fue el
imperialismo promovido por el capital financiero y las emergentes empresas
transnacionales. Aquello permitiría la emergencia de una sociedad estamental
y corporativa, unas formas culturales atrofiadas por la sutil injerencia externa,
y gobernada por voraces castas locales que se benefician del comercio exterior
y de su posición estratégica en el mercado interno.
2. El motivo ideológico: ¿Cultura o culturas?
Paradójicamente, el interés moderno por el estudio de la cultura es
consecuencia del orden hegemónico descrito. El aumento de las relaciones
comerciales entre los nacientes Estados nación en la Europa del
Renacimiento-Iluminismo, el afán expansionista de los mercados y sus
protectores imperiales en nombre de la cruz y Cristo, hicieron necesario
conocer otras “culturas”. Son célebres los viajes de Marco Polo al Asia por la
famosa “ruta de la seda”, que hoy es del petropoder, y de Fernando de
Magallanes alrededor del mundo, y las narraciones fantásticas de Julio Verne
19
como una evidencia de ese fervor culturalista. Por supuesto, el término
“cultura” era utilizado para identificar las expresiones del talento humano, el
conocimiento y el manierismo sofisticado y protocolario de las clases
dominantes. Algo de eso subsiste en el sentido común actual, por eso se dice
que una persona es “culta”, o se ven letreros en el espacio público que rezan
“cuide su cultura”. La idea central es que había una sola referencia para el
comportamiento social: la cultura greco-romana. Por esto, se estudiaba en latín
y griego, con el fin de que se pudiera leer las fuentes de manera directa y así
no se tergiverse su contenido; los ritos religiosos se realizaban en latín; y, no
era de buen gusto quien hablara un latín lejano al tronco común de las lenguas
latinas: el romance latino, versión vulgar de los modos oficiales.
Cuando aparece el interés por el estudio de las “culturas”, la idea era
poder entender las formas de ver el mundo de otras personas y grupos
humanos con el fin de interiorizar el proyecto civilizatorio y hegemonizarlo.
Se tenía una visión tutelar en las primeras investigaciones, comparando las
nuevas culturas con el mundo civilizado. Los fundadores de la sociología y
antropología, Comte, Durkheim, Weber, Nietzsche y Marx, estudiaron la
cultura desde perspectivas teóricas distintas, pero todos veían a la “cultura” y
las “culturas” como un problema, para el orden objetivo, normatividad social,
la burocratización del Estado, la emergencia de un superhombre despojado de
sentimientos pietistas, o el establecimiento de un orden de explotación
(superestructura) de quienes se han apropiado de las relaciones económicas
para sí (superestructura). Tenían, en ese sentido, un ideal estructural
decimonónico, que no superaba, en el fondo, el miedo de las élites a la
“cultura popular”. En otro nivel, V.I. Lenin, en su famosa obra “Imperialismo,
fase superior del capitalismo” concibe el concepto de imperialismo como una
lucha hegemónica utilizando el sistema financiero y el capital global como
punta de lanza, rompiendo la soberanía de los Estados y promoviendo un
orden interno subordinado a este nuevo régimen de opresión. Aquella daba
piso la posibilidad de un nuevo orden cultural imperialista derivado de esas
nuevas relaciones de poder económico. El interés por la cultura fue casi
exclusivo de la antropología a través de los estudios de Levi-Strauss inspirado
por la lingüística estructural de Saussure, Malinowski y Radcliffe-Brown
influido por Durkheim.
Posteriormente, la cultura como objeto de estudio se amplió en la
década de los treinta del Siglo XX, mediante la famosa Escuela de Frankfurt,
de la mano de pensadores como Adorno, Horkheimer, Benjamin, Marcuse,
Habermas, entre otros. Fundaron lo que se denominó “teoría crítica”, que
tomaba el pensamiento de izquierda ortodoxa y buscaba darle viabilidad a
20
través de una teoría social, desde Hegel, Marx, Kierkegaard, Heidegger, y
otros. Una de los objetos de crítica de esta escuela fue la “cultura” y las
“culturas”, poniendo en cuestión el ideal de modernidad, progreso, dialéctica
positiva y los sustentos estructurales de las sociedades industriales y
postindustriales. La migración de algunos representantes de esta escuela a los
Estados Unidos de América, permitió el surgimiento de una escuela
sociológica norteamericana estructural, que hasta este momento realizaba
estudios empiristas y estudios funcionalistas con la regencia de Parson y
Luhmann.
Al mismo tiempo, sin una escuela en concreto, en Italia Gramsci, en
abierta disputa con Croce consideraba la cultura como un espacio político de
disputa por la hegemonía.
En una línea de reflexión más fina, los denominados postmodernistas,
especialmente en Francia, criticaron las bases mismas de las sociedades
modernas, en la medida que tenían que ser superadas, rompiendo el orden y la
regulación social, por tanto también sus aparatos de control, como el sistema
educativo, militar-policía, y religioso. También reformularon algunos
postulados del marxismo ortodoxo, por lo que se los consideró revisionistas.
Pensadores como Sartre, Althusser, Foucault, Bourdieu, Derridá, Deleuze,
entre muchos, trabajaron en esta línea. Bourdieu, por ejemplo, consideraba
que la cultura era un elemento de acumulación asimétrica de capital simbólica
dentro de un campo político en disputa, pero estructuralmente condicionado.
Aparece, tal como se pudo observar, en estas posturas, una crítica
frontal al proyecto civilizatorio y al orden mundial establecido por los países
centrales. La cultura deja de ser una veleidad y pasa a convertirse en distintivo
de identidad de los pueblos.
En el caso de América Latina, en la década de los cincuenta y sesenta
del Siglo XX, las teorías de la dependencia y modernización coparon la
reflexión de los intelectuales y políticos. La teoría de la dependencia retomó el
estudio del marxismo desde una perspectiva local, especialmente, en la chilena
Comisión Económica para América Latina CEPAL, dirigida por Raúl
Prebisch. El interés por el fenómeno cultural fue marginal, aunque se lo
estudió como un elemento dentro de la dependencia interna y la conformación
de las coaliciones internas. Surgieron análisis de mismo Prebisch, Furtado,
Cardoso, Frank, Dos Santos, y Marini principalmente. El antídoto, por
esfuerzo de los Estados Unidos, fue la teoría de la modernización que se
inyectó en la Región a través de la política llamada “Alianza para el
Desarrollo”. De esta tendencia podemos nombrar a Rostow, Barrington Moore
y Huntington. La idea central de esta teoría era institucionalizar para poder
21
desarrollarse y así salir de sociedades tradicionales a modernas, democratizar a
través de arreglos institucionales para garantizar la competencia y oposición
política mediante partidos moderados el sistema político de los Estados
Unidos de América-.
Por otra parte, los estudios de la cultura y el colonialismo surgen
seguramente de la ruptura antieconomicista que había experimentado la teoría
política en América Latina para la década de los sesenta y la negación del
enfoque únicamente industrial que había llevado algunas recetas concretas
como el desarrollo endógeno y la sustitución de importaciones. Un estudio
clásico de Rodolfo Stavengahen, “Siete Tesis Equivocadas sobre América
Latina” acaba con la diferencia de lo urbano con lo rural, y entre la baja y la
alta cultura, entre lo tradicional y lo moderno como una matriz binaria para
explicar el desarrollo social y económico de la Región, y se implementa otras
variables. Esto significó la incorporación de la categoría “las culturas” para el
estudio de la realidad latinoamericana.
De aquí y de los escritos de Mariátegui surgiría la visión
indoamericana como germen del indigenismo de los años noventa del Siglo
XX. Al mismo tiempo, paralelamente, Leonardo Boff y Gustavo Gutiérrez
proponen en los años ochenta el enfoque de la liberación –teología de la
liberación-, que influyó en muchos educadores por la obra de Paulo Freire, en
la organización de la izquierda cristiana y algunos movimientos insurgentes en
Colombia y Centroamérica. La cultura aparece, de acuerdo a ellos, dentro de
un contexto socio-político en el que el aprendizaje consiste una permanente
praxis de liberación. Enrique Dussel es una de las personalidades más
importantes de esta tendencia.
Por su parte, desde la ciencia política, los estudios de cultura política
aparecen con el estudio de Almond y Verba, en el cual se analiza las diferentes
formas de entender la democracia. Este estudio tomada el caso de seis países y
se trataba de demostrar el apego de la población a los valores liberales y
supuestamente comunes a todos los países, unificados por lo que se llamó
“cultura cívica”. No obstante, esta iniciativa formaba parte de la respuesta de
los países centrales, particularmente los Estados Unidos e Inglaterra, para
deslegitimar la categoría “ideología” que era utilizada por la izquierda para
explicar cómo los intereses de una clase dominante imponía sutilmente sus
valores a través de las instituciones formales e informales con el fin de
garantizar la perpetuación de sus intereses. Desde esta perspectiva, otros
autores son importantes mencionar: Herber y Ekstein; y, Inglehart y Welzel; y,
para América Latina, tenemos a algunos de los autores de este libro, Daniel
Moreno, Juan Carlos Donoso y Aníbal Pérez-Liñán.
22
En el caso de Ecuador, el listado de los estudios culturalistas es
abundante, particularmente, en las disciplinas de filosofía, antropología y
sociología, estudios políticos y de la cultura. No obstante, son escasos en
ciencia política y el derecho. La obra de Agustín Cueva y Bolívar Echeverría
es conocida fuera del país y menos en el entorno académico ecuatoriano. La
cultura y las culturas, como fenómeno histórico fue de interés de Echeverría,
separando la barbarie de la civilización, estableciendo que la segunda fue una
imposición que negó a la primera, minimizándola y legitimando la violencia
de aquella. Nuestra cultura latinoamericana se presentaría, entonces, como una
referencia a un etos colonial, que genera actuaciones barrocas para ser
aceptadas socialmente.
A través de este breve repaso, podemos ver la enorme diversidad
sobre la cultura y culturas, que hace que los estudios culturalistas, mediante
todos los enfoques y a partir de todas las teorías, sean bastante complejos, y
que sea necesario excluir el desarrollo exclusivo de un solo tipo de teoría,
modelo o metodología. Vale entonces la pregunta que introduce este prólogo:
¿cuál cultura constitucional? Incluso, si pensamos este libro, también, para
abogadas/os, quienes realizamos exclusivamente análisis normativo e
institucional únicamente de normas positivas, representa un reto enorme que
en esta publicación sea una oportunidad de diálogo y aprendizaje
interdisciplinario, entre politólogas/os, sociólogas/os, antropólogas/os y
abogadas/os. Es más, en este estudio sólo intervenimos dos abogados –Alex
Valle y yo-. Esto tiene por finalidad familiarizar a las/os abogadas/os
lectoras/es de este libro con nuevos elementos y otras perspectivas
disciplinarias, teóricas y empíricas que enriquezcan nuestro horizonte de
estudio y actuación. Por otro lado, busca además tender puentes de diálogo y
aprendizaje que derribe la sospecha –en algunos casos, prejuicio- de las
ciencias sociales respecto del rol legitimador del statu quo que tiene el
derecho, y el desprecio del derecho respecto de las ciencias sociales, a las
cuales percibimos generalmente como un meta-lenguaje hierático y, a veces,
profano.
Si imaginamos el mapa teórico desarrollado en el acápite anterior,
como un continuo; tendríamos las estructuras a la izquierda, área en la que se
pueden analizar los grandes temas. Es el lugar de la filosofía política y la gran
teoría: democracia, cultura, Estado, costumbres, etc.; luego tendríamos en
medio la agencia política, que permitiría estudiar el comportamiento y los
intereses concretos de las/os actoras/es políticas/os en un tiempo y lugar
determinados: las élites, los procesos políticos, etc.; y, finalmente, a la derecha
las normas y procedimientos: las reformas normativas, las instituciones
23
políticas, etc. La ventaja de lo estructural es que permite crear teorías a partir
de la deducción de las premisas de un hecho, pero sus postulados son difíciles
de aterrizar; mientras que el estudio de agencia política permite ver
estratégicamente y en su materialidad determinados hechos sociales, pero se
pierde la visión de conjunto; y, finalmente, los estudios de normas y
procedimientos permiten precisión matemática y predicciones sobre la
efectividad de las instituciones, pero sacrifica la riqueza descriptiva de la
especulación intelectual. En lo estructural, por ejemplo, encontramos los
estudios clásicos de Marx, Weber y Durkheim, y en esta perspectiva se
mueven con soltura filósofos, antropólogas/os y sociólogas/os; en la agencia
política, los estudios sobre las élites de Mosca y Pareto, y aquí se sienten
cómodos algunas/os sociólogas/os, historiadoras/es y pocas/os
antropólogas/os; y, respecto de las normas y procedimientos los estudios de
Sartori y Nohlen son un ejemplo. Aquí, pocas/os sociólogas/os y casi
ninguna/un socióloga/o participan de esta perspectiva, todas/os las/os
politólogas/os, y todas/os las/os abogadas/os. Las/os abogadas/os,
comúnmente, nos movemos en esta opción, pero sin una idea por fuera del
texto normativo.
En este continuo, la ideología y la cultura están generalmente a la
izquierda en lo estructural, pero si su enfoque es respecto de los actores
políticos y sus estrategias, puede ser, también, un trabajo de agencia política.
Por último, si un estudio analiza a las instituciones y su funcionamiento, y se
refiere a normas y procedimientos para administrar la cultura o culturas, es un
análisis mixto. Por ejemplo, un ensayo que está desarrollando teoría para
entender la cultura democrática en la población carcelaria, realiza un estudio
estructural; si por el contrario, lo hace para estudiar el patrón de lealtades de
una pandilla, es un análisis de agencia política; y, si se estudia el impacto de
las políticas culturales de un gobierno, estamos en un trabajo de normas y
procedimientos. Por supuesto, está de más aclarar que esta ubicación
izquierda-derecha no es ideológica, sino sólo un elemento didáctico para
entender el amplio espectro en el que puede ser asumido un hecho social o un
objeto de investigación.
3. El motivo jurídico: protección constitucional de las culturas
Con el reconocimiento del Estado Plurinacional, de los derechos
colectivos, y las culturas como sujetos colectivos de derecho en las
constituciones de 1998 y 2008 en Ecuador, nuestro país recorre el continuo
histórico de las luchas de los pueblos indígenas del Abya Yala. Aquello
significó una revolución política, social y jurídica, lo cual nos lleva a entender
24
que, al mismo tiempo, se estructuró un cambio radical en el contenido de la
cultura jurídica. Así, podemos hablar de una verdadera cultura constitucional
como objeto de estudio y la emergencia de un nuevo y renovado eje de
referencia ideológica para la defensa de derechos. En nuestro país, aunque en
la mayoría de libros extranjeros y nacionales existe un acápite sobre cultura
legal o constitucional -más enunciativo que con base empírica, existe muy
poca bibliografía al respecto. Incluso, en algunas de las cuestiones que he
escrito considero un acápite para explicar la cultura jurídica o constitucional-.
No obstante, sí se ha trabajado algunas publicaciones respecto de derechos
colectivos, justicia indígena, y pluralismo jurídico, pero sin que exista un libro
desarrollado a partir de una temática concreta de “cultura constitucional”.
Encontramos en nuestras bibliotecas, sin embargo, un libro de Ferrajoli
titulado Cultura Jurídica y Paradigma Constitucional. La experiencia italiana
del siglo XX, que hace un relato de la aparición del positivismo y la primacía
del Estado como fundamentos de la cultura dominante en Italia luego de la
Segunda Guerra Mundial, y la tardía aparición del garantismo constitucional
como uno de los efectos de la renuncia de De Gaulle y la movilización de
estudiantes, y las reformas constitucionales de 1968 y 1988.
También, nos encontramos con la obra de Peter Häberle sobre la
teoría de la Constitución como ciencia cultural en la obra colectiva coordinada
por Francisco Balaguer Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en
homenaje a Peter Häberle (2004). Este autor considera a la Constitución
como una realidad abierta y viva, de tal manera que los textos constitucionales
son, en alguna medida, consensos culturales que prefiguran las instituciones y
el derecho. La Constitución es, de esta manera, una “forma acuñada que se
desarrolla viva” -cita a Heller, quien se inspira para esta afirmacion en
Goethe-. Valores como la libertad y la dignidad humana, o símbolos como la
bandera o un himno permiten este paso progresivo del acumulado histórico
que condiciona y limita el tipo de Estado y su relación con la sociedad.
Por otra parte, tampoco existen mediciones específicas sobre cultura
jurídica, mucho menos de cultura constitucional ni investigaciones cualitativas
o etnografías al respecto en Ecuador. En el caso de América Latina, podemos
citar dos antecedentes: a) La encuesta de cultura constitucional titulada
“Argentina una sociedad anómica”, realizada por Antonio María Hernández,
Daniel Zovatto, y Manuel Mora y Araujo, con el aval de la Universidad
Nacional Autónoma de México (UNAM) y la Asociación Argentina de
Derecho Constitucional Idea Internacional (2005); y, b) las encuestas de
autoría de Hugo A. Concha Cantú, Héctor Fix-Fierro, Julia Flores y Diego
Valadés, titulado “Cultura de la Constitución en México. Una encuesta
25
nacional de actitudes, percepciones y valores”, avalado igualmente por el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (2003 y 2004). Pero quiero
destacar el trabajo publicado por Karla Encalada (2012), una de las autoras de
este libro colectivo, que se tituló “Racismo en la Justicia Ordinaria”, contenida
en una obra colectiva editada por Boaventura De Sousa Santos y Agustín
Grijalva (Justicia Indígena, Plurinacionalidad e Interculturalidad en el
Ecuador) –donde desarrollo un capítulo sobre la Comunidad San Lucas del
Pueblo quichua Saraguro-. Este trabajo se plantea una etnografía respecto de
los patrones racistas que constan en las leyes y se vuelcan en prácticas sutiles
de discriminación en el sistema de justicia. Luego, participé en una iniciativa
sobre investigación cualitativa promovida por la Corte Constitucional en
Ecuador, cuyo objeto fue la cultura constitucional de la gente común y
corriente, no de las/os operadoras/es del sistema de justicia, las facultades de
derecho y sus programas académicos ni la contenida en las normas jurídicas
en concreto. Quisimos comenzar por uno de los primeros niveles de la cultura
constitucional, con el fin de extender el análisis a los otros niveles en el futuro.
Además, en el caso ecuatoriano, si bien se tomó como referencia los trabajos
de investigación realizados en la Región y ya citados, se adaptó este trabajo a
nuestra realidad.
No obstante, es el nuevo constitucionalismo latinoamericano es
nuestra propuesta constitucional emancipadora, la cual busca darle voz a la
gente y que trata de entender el derecho y la política desde sus destinatarios.
Queremos entender la cultura como un concepto amplio que integre en el
debate todas las posiciones, como una necesidad de políticas estructurales,
mayor institucionalización, de develar los retos de la institucionalidad
constitucional y los dispositivos ideológicos y el habitus que marcan las
sociedades latinoamericanas. Creemos que nuestra Constitución debe leerse en
clave constitucional y popular, lo uno instrumentando las herramientas para
profundizar el Estado constitucional, y lo otro para que “pueblo” no sólo sea
parte de la retórica política, sino un horizonte y una realidad sustancialmente
democrática, e históricamente emancipadora.
En este contexto, la defensa pública de los derechos debemos mirarla
como una herramienta de defensa integral que apunte a la construcción de una
nueva historia, a la emergencia de los colectivos indígenas como sujetos de
derecho y actores políticos en su lucha –como culturas autónomas-, que es
nuestra también, con el fin de lograr sociedades más justas, igualitarias y en
franca oposición a las estructuras coloniales y de dominación, las estructuras
de exclusión y racismo, la acumulación capitalista y patriarcado en el Abya-
Yala.
26
Justamente, creemos que estos motivos integran la necesaria defensa
del debido proceso intercultural como un eje fundamental de la gestión de la
Defensoría Pública, lo cual nos llevó a patrocinar varios casos sobre derechos
colectivos de la justicia indígena. Así, elegimos presentar un amicus curiae en
los casos La Cocha en conocimiento de la Corte Constitucional, cuyos usos y
fines vamos a exponer en la siguiente parte de este ensayo.
III. “Amigos de la Interculturalidad” Casos La Cocha
1. Activismo judicial y exigibilidad de derechos
Una de las Cortes considerada la más progresista de la historia fue la
famosa Corte Warren. Hay quienes dicen que sin aquella no hubiese sido
posible la implementación de las políticas sociales inspiradas en Keynes y que
fueron fundamentales para la recuperación económica luego del Gran Crack
de 1929. Junto con el New Dail de Roosevelt fue necesario, entonces, un
inusitado “activismo judicial” al punto que con este fenómeno político pareció
inaugurarse este término. Así, la “Corte Warren” y el “activismo judicial” han
sufrido una especie de suerte histórica incluso a veces contradictoria, pues
mientras muchos critican la politización de esta célebre Corte y la
arbitrariedad de los jueces, otros coinciden en que deberían haber más cortes
de este tipo y apoyan abiertamente el uso político del sistema de justicia.
Normalmente, la posición que llamaremos “conservadora” sólo con
efectos explicativos concibe al derecho como neutro y, consecuentemente, el
sistema de justicia como un organismo para resolver casos interpartes;
mientras que entenderemos como “progresista” se funda sobre el ideal de que
existe una relación sustancial entre derecho y política, y que, por tanto, el
sistema de justicia puede en determinadas ocasiones estratégicamente tomar
posición frente a la realidad social. Por supuesto, en ambas posiciones está
vedada toda forma absolutista en la relación derecho-política, tal como sería
una posición en extremo conservadora como sería la de la Ley del Talión o la
justicia de Dracón o radicalmente progresista como la justicia nazi-fascista o
la de la Santa Inquisición. Hablamos en términos medios, de racionalidad y
normalidad, excepcionalidad y eficiencia del derecho, política y justicia.
Así, estructuralmente la concepción conservadora es más propia de los
ordenamientos jurídicos inspirados en el derecho romano-germánico y
europeo continental; mientras que la progresista tiene mayor auge en los
regímenes de derecho anglosajones. No obstante, la realidad de un mundo
globalizado y determinados fenómenos globales, han permitido un mayor
diálogo entre estas formas de ver el derecho y la justicia en los últimos treinta
años. Consecuentemente, existe una rica discusión sobre las relaciones que
27
aparecen entre moral y derecho en Europa a partir de la emergencia de textos
constitucionales materiales y organismos constitucionales que ejercen control
constitucional anulando leyes y estableciendo directrices creativas para la
política pública; al tiempo que en los países anglosajones se plantean la
necesidad de positivizar algunas de sus prácticas jurídicas y ajustar sus
procesos orales.
Paralelamente, este fenómeno de nuestros días ha propiciado la
existencia de lazos distintos entre el poder judicial y el derecho y las/os
ciudadanas. En un régimen más conservador, el quehacer del derecho y la
justicia es un problema de funcionarias/os especializadas/os, de depuradas
técnicas y respuestas más normativas. El derecho y su poder judicial son
funcionales al sistema político subordinados a los poderes legislativo y
ejectivo. Sucede lo contrario en un régimen progresista. Allí las/os
ciudadanas/os integran el poder judicial activamente (piénsese en los jurados),
las soluciones jurídicas son más cercanas al sentido común, y el derecho y la
justicia son una especie de árbitro del sistema político, y generalmente se
impone a los otros poderes. En ambos se requiere un derecho racionalizado,
pero la diferencia es que en un sistema conservador lo está al leguaje común,
pero vulnerable a la ideología y la moral; y, por su parte, en un sistema
progresista lo está a un lenguaje técnico, pero más ajeno a la realidad social.
En este contexto global y localizado, América Latina avanza desde el
retorno a la democracia en la década de los ochenta del Siglo XX, a veces
inconscientemente y otras estratégicamente, hacia ordenamientos más
progresistas empujados por un proceso político de imposición-adaptación-
asimilación-resignificación de determinadas aparatos institucionales desde los
países centrales, y la constatación del mal funcionamiento de los sistemas
políticos locales o la ineficacia de las instituciones importadas e injertadas.
Paralelamente, en la Región aparecen movilizaciones de resistencia a las
políticas hegemónicas, especialmente de mercado, que adoptan durante la
primera década del Siglo XXI, que desembocan en ambiciosas reformas
políticas de tipo estructural en varios países. Algunas más moderadas, como
ocurrió en las constituciones de Brasil de 1980, Colombia de 1991, Perú
(1993), Ecuador (1998), y las reformas constitucionales de Bolivia, Paraguay,
Costa Rica (1994), Argentina, México y casi todo Centroamérica (1996-1998)
y Chile (2005), y otras más radicales como las de Venezuela (1998), Ecuador
(2008) y Bolivia (2009). Todos estos procesos políticos, en mayor o menor
medida, tienen un hilo común visible y estático: constituciones materiales,
organismos de control constitucional y sistema de garantías constitucionales.
28
Y uno invisible y dinámico: sistemas políticos participativos, ciudadanas/os
activos y juezas/es activistas.
Todo esto sugiere que en el Ecuador constitucional desde 2008 y de
cara a los retos del Siglo XXI hay reformas estructurales que requieren un
poder judicial progresista y ciudadanas/os activos. Es decir, se vuelven
indispensables juezas/es y ciudadanas/os que aún no tenemos y que
necesitamos reinventar. Un poder judicial responsablemente activista y
ciudadanas/os exigiendo sus derechos e instrumentando el sistema de garantías
para que el Estado materialice integralmente la Constitución, y las personas y
colectivos se conviertan en sus verdaderos guardianes.
En un contexto en que las estructuras políticas tradicionales se han
debilitado casi hasta desaparecer (partidos, sindicatos y grupos de interés),
esta nueva relación entre el Estado y la sociedad puede ser profundamente
revolucionaria.
2. Litigio estratégico y alternativo: el amicus curiae de los casos “La
Cocha”
¿Pero qué cambios estructurales experimenta el proceso judicial a
partir de este contexto de reformas progresistas en América Latina? Pensemos
en el proceso judicial heredado de los padres de nuestro régimen procesal
(alemanes e italianos, uruguayos, chilenos y argentinos), que trató de dar
forma a los intentos modernizadores e institucionales de las décadas del
cuarenta al setenta en una América Latina que buscaba a como dé lugar
embarcarse en la corriente de industrialización mundial y de madurez del
capitalismo hegemónico. Tres características estructurales me parecen son las
principales para caracterizar el proceso judicial en nuestros países.
(1) El nivel de especialización de todos los procesos diversificó las
posibilidades del derecho hasta el infinito. Mucho tuvo que ver en este
fenómeno la división del trabajo como matriz de desarrollo en las economías
industriales. De esta manera, a medida que se hacían más complejas las
relaciones económicas, el proceso, en inicio sólo civil y penal, se inflaba y se
dividía en múltiples formas técnicas. Cada ola modernizadora en nuestros
países significó la creación de leyes especializadas con su respectivo
procedimiento (laboral, inquilinato, tierras, aguas, expropiación, cooperativas,
bancos, financiero, consumidores, y un casi infinito etcétera). Posiblemente,
en economías donde el desarrollo tuvo menos participación del Estado y
estuvo más desconcentrado en las empresas, este proceso fue menor, y en
29
países, como el nuestro, donde el Estado es una hacienda con escritorios, este
proceso de especialización fue dirigido desde los países centrales.
(2) Se autonomizó tanto el proceso judicial mediante una fuerte tecnificación
hasta volverse un fin en sí mismo. En la Europa continental el proceso de
construcción del Estado moderno fue una respuesta a la existencia de poderes
informales, que se fundaban en ideología y religión. Por esta razón, se volvió
en una obsesión blindar de autonomía al Estado, al derecho y todas sus
manifestaciones sobre el discurso del laicismo y el positivismo científico. En
América Latina, la tecnificación para autonomizar el proceso judicial adquirió,
además, un carácter simbólico, pues no se utilizó para blindar al proceso de la
ideologías y la religión, sino para justificarlas. Por esta razón, el proceso se
volvió ritual e impenetrable, y uno de los elementos de profunda
diferenciación de clase (“los letrados” y “los de a pie”). Cada jueza/s defiende
su status social de dominación desde la frase tan conocida “si está en la ley, no
existe”.
(3) Justificar el despojo de los más débiles y legitimar silenciosamente la
acumulación de las riquezas en pocas manos. Los problemas estructurales de
nuestras sociedades han acentuado esta función del proceso en los países de
América Latina. Luego, las reformas promovidas por la cooperación
internacional y las castas locales han cubierto únicamente de un barniz
modernizador. Por aquello, el proceso se tornó obscuro y una ciencia para
unos cuantos iluminados, quienes construyeron leyes y procedimientos
judiciales para las empresas y terratenientes, y procesos administrativos y
mecanismos informales para los pobres, siempre en nombre del pueblo.
A partir de esta realidad del proceso en América Latina, el derecho y la
justicia progresistas asumieron el activismo y la exigibilidad de derechos
como estrategias para poder instrumentarlos para la transformación social.
Así, se puede entender que la Constitución del Ecuador de 2008 sea un
instrumento político para la transformación social. Esta transformación desde
el derecho y la justicia suponen un proceso que debe desformalizarse,
vincularse con los intereses colectivos y sociales, y abrir espacios al sentido
común y a la participación de las/os ciudadanas/os.
Esto explica, entre otras cosas, la posibilidad de que se puedan
participar en el proceso constitucional sin ser la víctima de violación de
derechos, luego de la Constitución de 2008, el Código Orgánico de la Función
Judicial y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
30
Constitucional. Esta participación puede ser en tres niveles con el fin de
maximizar la protección de derechos y dotar de argumentos al juzgador: (1)
como accionante del proceso constitucional mediante acción popular; (2)
como tercero interesado en una audiencia constitucional; y, (3) mediante la
presentación de un alegato en derecho “amicus curiae”.
Posiblemente, los dos primeros niveles de participación son
revolucionarios y se han utilizado en varios procesos constitucionales aún con
poco eco en las sentencias constitucionales. En la mayoría de casos,
lastimosamente, sólo han servido para intentar legitimar socialmente a los
organismos de justicia constitucional –sin conseguirlo- y justificar
superficialmente la decisión de las/os juezas/es. Sin embargo, el último nivel
de participación casi no ha sido utilizado. Apenas, contamos un amicus curiae
que presentaron los colectivos por los derechos sexuales y reproductivos en al
caso de “Postinor 2 o la pastilla del día después” ante al ex Tribunal
Constitucional, y otros dos presentados ante la actual Corte por Ecuarunari y
Human Right Watch, por casos relacionados con la Ley Minera y la libertad
de expresión respectivamente.
A diferencia de lo que ha sucedido a nivel regional, especialmente en
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, donde los amicus curiae se
han utilizado materialmente ampliamente por las/os juezas/es, como una
herramienta técnica para desarrollar su jurisprudencia; en nuestro país aún no
tienen la incidencia que se esperaba. Veamos, como buenos ejemplos, los
amicus que se presentaron ante el SIDH por los casos Yake Axa, Awas Tigni, y
la Opinión Consultiva 18.
Amicus curiae significa “amigos de la Corte”, y es un instrumento
procesal utilizado muy frecuentemente en los sistemas de justicia anglosajona
desde hace más de setenta años –hay quienes dicen que se presentaban desde
la antigua Roma-, siendo propuestos como un mecanismo de incidencia
política por el movimiento de derechos civiles que surgió en los años sesenta
en los Estados Unidos de América, y que acompañó el activismo judicial de la
comentada Corte Warren. Un amicus consiste en un alegato en derecho de
quien no tiene interés procesal en un caso determinado, pero cuyo interés
social guarda relación con su actividad de defensa y promoción de derechos o
sus fines altruistas o humanistas.
Por supuesto, un amicus no es obligatorio para las/os juezas/es, pero
cuando sus argumentos son analizados e incorporados, aquellas/os ganan
prestigio y se comunican con las/os ciudadanas/os legitimando materialmente
sus decisiones, logrando apoyarse socialmente en los casos difíciles.
Generalmente, presentan un amicus entidades académicas, ONGs, o colectivos
31
de todo tipo, cuyo interés y trabajo les permite proponer algunos elementos de
juicio para mejor decidir un caso complejo.
Presentar un amicus tiene varias ventajas en un proceso. Como quien
lo presenta no tiene un interés procesal del que dependa un derecho subjetivo -
es decir no puede ganar la potestad de exigir a otra persona un acto
determinado-, le da independencia política para poder, de buena fe y sin las
presiones de un proceso, argumentar ante un organismo judicial. Por su parte,
las tensiones en un caso difícil pueden bajar en beneficio del organismo
judicial, permitiéndole justificar una argumentación políticamente molesta.
Esto puede liberar al organismo judicial de las presiones sociales y pasar por
encima de “lo políticamente correcto” ampliando así su frontera interpretativa
y legitimando cambios socialmente radicales. En el proceso, el amicus se
convierte en una herramienta de argumentación jurídica en favor del
organismo judicial, una especie de peritaje que puede darle otras perspectivas
del problema jurídico a resolver. Finalmente, un amicus es un llamado a que la
sociedad se involucre en un caso que, en un principio, es sólo preocupación de
las partes procesales, por lo que puede ser una buena herramienta de
incidencia política y de promoción de determinados intereses socialmente
difícil de tratar… Pensemos, por ejemplo, en la despenalización del aborto y el
matrimonio igualitario, en la prohibición de explotación petrolera en la
Amazonía o el desplazamiento de colectivos humanos por efecto de las
empresas madereras. Una herramienta así puede integrarse a la caja de
herramientas de estrategias de incidencia política, lucha social y resistencia
pacífica a la bruta ceguera del poder.
Por estas razones, presentar un amicus es una estrategia de litigio
estratégico, pues mira como objetivo la transformación radical de las
estructuras que sostienen la construcción del derecho hegemónico y no sólo la
solución de un conflicto particular; y, constituye, al mismo tiempo, una forma
de litigio alternativo, pues rompe con la lógica privatista del proceso y abre
posibilidades para la participación social y la exigibilidad de derechos por una
población empoderada de sus derechos desde y con la Constitución.
Se completa así el círculo del uso transformador del derecho:
activismo judicial, participación social activa y exigibilidad de derechos como
herramienta del litigio estratégico y alternativo con el fin de un ejercicio
jurídico con incidencia social y política, solidaridad e insurgencia pacífica
frente al poder.
Consecuente e inspirada por todo lo analizado, la Defensoría Pública
presentó el 15 de abril de 2014 presentó un amicus curiae a la Corte
Constitucional por el caso de la comunidad La Cocha, de la parroquia
32
Zumbahua, cantón Pujilí (Provincia de Cotopaxi). El caso de la comunidad La
Cocha inició el 10 de mayo de 2010, cuando pobladores del sector encontraron
el cuerpo de Marco Olivo Payo, en la plaza pública de Zumbahua. Según las
versiones, fue estrangulado la noche del 9 de mayo. Iván Blamido, Flavio
Hernán Candelejo Quishpe, Manuel Orlando Quishpe Ante, Wilson Ramiro
Chaluisa Umajinga, y Fernando Chaluisa Umajinga fueron juzgados por la
Comunidad de acuerdo a su derecho propio.
Sin embargo, el 28 de mayo de 2010, el Fiscal Octavo de la Provincia
de Cotopaxi dictó instrucción fiscal en contra de los cinco implicados en el
delito contra la vida de Marco Olivo, y el 3 de junio, el Juez Séptimo de lo
Penal de Cotopaxi dictó orden de prisión preventiva e instauró el proceso
penal por muerte.
Luego, el Juez Primero de Garantías Penales de Cotopaxi dictó auto
de llamamiento a juicio en contra de los procesados en el juicio 2010-0461,
pese al pedido de las autoridades de la Comunidad de que decline la
competencia, tal como lo establece el artículo 345 del Código Orgánico de la
Función Judicial y toda vez que, al haber decidido el caso, ya había operado el
principio de non bis in ídem –no dos veces sobre la misma causa-. Después, el
juez elevó el proceso en consulta a la Corte Constitucional. En agosto de 2010,
se admitió a trámite estos pedidos en los casos 00731-10-EP, cuyo Juez
Constitucional ponente en la actualidad es Marcelo Jaramillo; y, el caso 007-
10-IC, cuya Jueza Constitucional ponente es Tatiana Ordeñana.Nuestro
amicus en los “Casos La Cocha” se planteó dos preguntas: (1) ¿Es competente
la Corte Constitucional para limitar la aplicación del artículo 171 de la
Constitución vigente?; y, ¿limita específicamente el artículo 171 de la
Constitución vigente las materias de conocimiento de los sistemas de justicia
indígena? Fueron nuestros criterios jurídicos, primeramente, que todo
organismo constitucional tiene un poder, por principio, limitado. Por esta
razón, la Corte Constitucional es formalmente competente de modificar el
artículo 171 de la Constitución, pero no lo es materialmente, pues dicha
disposición representa la voluntad del constituyente, quien no limitó
expresamente la competencia de los sistemas de justicia indígena, sino que
estableció algunas fronteras para la interrelación para que no se vulneren los
Derechos Humanos. De acuerdo a esto, la Corte puede progresivamente
mejorar esta disposición respecto de la autonomía de los sistemas de justicia
indígena, pero no restringirla.
En segundo lugar, propusimos algunos criterios para que la Corte
pueda entender e interpretar interculturalmente las fronteras impuestas por el
artículo 171 de la Constitución. Un eje transversal en nuestro amicus fue la
33
interpretación intercultural, como una obligación del Poder Judicial y los
organismos de control y garantía constitucionales, para poder aplicar el
derecho frente a los derechos colectivos de los pueblos indígenas del Ecuador
en un contexto de plurinacionalidad, interculturalidad y sumak kwasay.
Si bien es cierto, como ya se dijo, este no es el primer amicus que se
presenta en el sistema de justicia constitucional ecuatoriano, posiblemente sea
de los pocos o el único sobre justicia indígena en América Latina –en
Colombia, posiblemente, sí-. Nos alejamos un poco del formato acostumbrado
en el SIDH, con el fin de que nuestros criterios se adapten más a la forma
jurídica de nuestras sentencias constitucionales –parecido al formato de la
Corte de Colombia-, y al modelo de interpretación fáctica o por problema
jurídico que aquello requiere. Con esto, buscamos, por una parte, que nuestros
criterios sean más útiles y funcionales a la interpretación de la Corte del
Ecuador; y, por la otra, promocionar el litigio por hechos o fáctico –no
normativo-, que tanto necesita nuestro derecho y nuestras/os operadoras/es
jurídicas/os para romper el formalismo y ritualismo jurídicos, puntales
culturales de nuestro deformado positivismo jurídico.
Mirando en perspectiva nuestro amicus, posiblemente fue sólo un
escrito más dentro de un proceso que ya ha perdido espacio mediático. Pero tal
vez…, sólo tal vez, hayamos abierto caminos nuevos para el derecho y la
justicia en la agreste selva de poderes, intereses y procesos políticos
malogrados; y, dentro de la geopolítica, capitalismo, imperialismos,
colonialismos y violencia contra lo distinto.
Finalmente nuestro amicus fue mencionado en la sentencia de los
casos “La Cocha” en agosto de 2014, pero no fueron tomados en cuenta
nuestros argumentos. Vale decir que la Corte no estaba obligada a
incorporarlos en su fallo, sin embargo, tampoco los analizó ni contradijo… Lo
mencionó únicamente para adornar la sentencia y dar una apariencia de
transparencia, interpretación constitucional, debido proceso y participación en
el proceso.
No obstante, creemos que este amicus es importante en la medida que
representa la alter historia (alter realidad, una especie de universo paralelo)
que existe en espera de volverse una verdad tangible en el futuro, en una
nueva historia que consolide la resistencia y la lucha de los pueblos del Abya-
Yala. Por ahora, nuestro amicus fue un intento de instrumentar el derecho para
la transformación social y el intento de abrir caminos… Unos caminos de
esperanza, lucha y resistencia de los pueblos, construcción de otra historia,
democracia y solidaridad. Hoy, somos amigos, simplemente del derecho como
arma de transformación social y política, amigos de la interculturalidad.
34
Parte I:
Fundamentos de la
autonomía política de los
colectivos indígenas
Recursos económicos:
derecho al territorio y al
agua
35
Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso Comunidad indígena
Yakye Axa del Pueblo Enxet Maskoy vs.
República de Paraguay
Organización Nacional Indígena de Colombia
(ONIC) (2005)
I. Intrroducción y sumario
1. La Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, se permite,
mediante este escrito, solicitar a la Honorable Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que admita este Amicus Curiae en apoyo a los
derechos humanos internacionales de la Comunidad Aborigen Yakye
Axa del Pueblo Enxet-Lengua, en el marco del trámite del Caso
Comunidad Indígena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua vs. la
República de Paraguay, con el propósito de presentar algunas
consideraciones en torno al derecho a la Vida y al Territorio ancestral
de dichas comunidades pertenecientes al Pueblo Enxet-Lengua;
2. La Organización Indígena de Colombia, ONIC es una organización de
carácter nacional que agrupa a organizaciones regionales, zonales y
locales de los pueblos y comunidades indígenas del país, que surge
como producto de los procesos organizativos que se dan en el país a
partir del surgimiento en el Departamento del Cauca, en febrero de
1.971, del Consejo Regional Indígena del Cauca, CRIC. Esta
organización regional asume en su segunda Asamblea una estrategia
de defensa de los distintos pueblos indígenas del país, apoyando el
nacimiento de otras organizaciones regionales, o articulándose con
estructuras organizativas que se generaron en distintas regiones
indígenas del país, proceso que llevaría a la creación, en febrero de
1.982, de la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC;
1
36
3. La ONIC define como programa de acción la defensa de la autonomía
indígena, de los territorios indígenas, la recuperación de las tierras
usurpadas y propiedad colectiva de los resguardos, el control de los
recursos naturales situados en territorios indígenas, el impulso de
organizaciones económicas comunitarias, la defensa de la historia,
cultura y tradiciones indígenas, educación bilingüe y bicultural bajo el
control de las autoridades indígenas, la recuperación e impulso de la
medicina tradicional y exigencias de programas de salud acordes con
las características sociales y culturales de las comunidades, la
exigencia de la aplicación de las disposiciones legales favorables a los
indígenas, y la solidaridad con las reivindicaciones de otros sectores
oprimidos;
4. La ONIC se dio una estructura organizativa con representación por
macroregiones de planeación (Occidente que agrupa a las
organizaciones indígenas de 10 departamentos, Orinoquia que
congrega las organizaciones de 7 departamentos, Amazonia que
cohesiona las organizaciones locales de 3 departamentos, Caribe que
agrupa las organizaciones indígenas de 6 departamentos, y Centro
Oriente que congrega las organizaciones indígenas de 6
departamentos), y por temáticas de trabajo (salud, educación, territorio
y recursos naturales, mujer, derechos humanos, comunicaciones,
jurídica). Esta delimitación corresponde a 27 de los 32 Departamentos
del país; incluye más de 200 municipios y todas las fronteras
nacionales. Su sede central está en Bogotá D.C;
5. LaOrganización Indígena de Colombia mantiene comunicación
permanente y relaciones de cooperación con órganos del sistema de
Naciones Unidas y de la Organización de los Estados Americanos;
6. Dado que la ONIC es una federación de organizaciones regionales y
zonales de los distintos pueblos indígenas de Colombia, cuya
plataforma integra la promoción y protección de los derechos
humanos y colectivos de los pueblos y comunidades indígenas, así
como la solidaridad con Pueblos hermanos amenazados, y dado que
promueve y mantiene relaciones fraternales con distintas
organizaciones de pueblos indígenas en distintos lugares del mundo,
particularmente en el área latinoamericana, seguimos de cerca los
procedimientos judiciales y debates en lo que concierne a la situación
de los derechos humanos de los pueblos indígenas, en particular
aquellos que se ventilan en el sistema regional de los derechos
humanos. Considerando que el caso del Pueblo Yakye Axa se trata de
37
desconocimiento de los derechos ancestrales del Pueblo Enxet-Lengua
habitante de la actual República del Paraguay, éste constituye el tema
central del presente escrito;
7. La Organización Nacional Indígena de Colombia quiere, con la
presentación de este Amicus Curiae, ahondar en el derecho a los
territoriales ancestrales o tradicionalmente ocupados por los pueblos
indígenas y su relación con el derecho fundamental a la integridad
física y cultural, equiparable al derecho a la vida, de dichos pueblos.
En especial, la Organización Nacional Indígena de Colombia quiere
abordar los siguientes temas: la complejidad de la relación pueblos
indígenas-territorios y su carácter de derecho fundamental y colectivo;
la naturaleza interdependiente de los derechos territoriales con otros
derechos específicos como el derecho a la integridad étnica y cultural
equiparable al derecho a la vida; el reconocimiento y garantía del
derecho a la integridad cultural constituye una razón de interés social
general que debe ser salvaguardado; corresponde a los Estados
garantizar las condiciones para hacer posible y real la
multiculturalidad y diversidad;
II. Los derechos territoriales ancestrales de los pueblos indígenas son
reconocidos por la constitucion política del estado paraguayo
8. Para los pueblos originarios de América, la tierra es más que un bien
económico. Asì lo manifestaban los indígenas del Pueblo Nasa en el
suroccidente colombiano en el año 1.974: “Para nosotros los
indígenas, la tierra no es solo el objeto de nuestro trabajo, la fuente de
los alimentos que consumimos, sino el centro de toda nuestra vida, la
base de nuestra vida, la base de nuestra organización social, el origen
de nuestras tradiciones y costumbres. Nuestras comunidades tienen
formas de trabajo y de tenencia de la tierra arraigadas en una tradición
de siglos, que aunque a veces nos hayan sido arrebatadas
recientemente, siguen siendo un elemento esencial de nuestra
concepción del mundo y repercuten en el contenido de las luchas que
estamos comenzando a dar”. (Consejo Regional Indígena del Cauca,
CRIC 1981: 166);
9. Pero no se trata de cualquier tierra o de extensiones indistintas que
puedan elegirse caprichosamente. Es latierra donde se han tejido hasta
donde la memoria colectiva alcanza, las historias de sus vidas, donde
están enterrados sus muertos, en la cual viven los buenos y malos
espíritus que deben invocarse o controlarse, donde han construido
38
conocimientos y desarrollado técnicas e innovaciones propias, donde
conviven con otros seres en relaciones de reciprocidad. Para los
Pueblos Indígenas el conocimiento sobre el hábitat en el que se han
desenvuelto milenariamente, está estrechamente ligado al lenguaje, a
la religión, al trabajo, a las tecnologías e innovaciones que forman
parte de su conocimiento tradicional;
10. Siendo diversas las formas de apropiación y estrategias de manejo de
sus territorios, como diversos son los pueblos, podemos afirmar que
coinciden en lo fundamental. Como lo expresara un Embera Wounaan
habitante del Pacifico colombiano: “... el territorio es la base de
nuestro mundo y desde ahí tenemos conflictos con la sociedad
nacional. Para ellos la tierra es una cosa material, una cosa que es
propiedad de una persona y que se pone a producir hasta matarla. Para
los indígenas en cambio, ella no se posee, ella es madre, madre que dà
vida a los árboles, a los pájaros, a los ríos, a los hombres, a todo. Por
tanto todas las criaturas somos hermanos y todos tenemos igual
derecho a vivir sobre ella. Por eso cuidamos la tierra. Nosotros la
dividimos en varias áreas, aquellas donde cazamos, otras zonas son de
alimentación, otras de cultivo, hay algunas sagradas. otras de vivienda,
y para que podamos vivir, todas tienen que estar bien. Y de esta
manera, por ejemplo en elàrea sagrada nadie puede tocar nada, eso se
respeta, porque allí está la medicina tradicional y allí viven los
espíritus que los jaibanás –chamanes- saben manejar y que nos ayudan
a estar sanos y sin problemas”;
11. Existe entonces un ordenamiento territorial indígena, de carácter
material y simbólico, que considera la existencia de varios mundos en
uno, en los cuales moran distintos seres, y asigna al suelo, al subsuelo,
al mismo espacio aéreo, determinadas funciones en orden a preservar
el equilibrio vital para la preservación de su identidad cultural;
12. La vida y pervivencia física y cultural de los pueblos indígenas están
ligados a sus territorios y la suerte del uno será la suerte del otro. La
comprensión de esta relación Pueblo-Territorio es lo que lleva a
otorgar a los territorios indígenas el carácter de inenajenables y al
derecho de propiedad colectiva el carácter de derecho fundamental;
13. Este reconocimiento se incorporó en la corriente renovadora
latinoamericana que desde finales de los años 80 y comienzos de los
90 introdujeron en sus textos constitucionales un conjunto de derechos
en esta materia. La República del Paraguay formó parte de esta
corriente al definirse como un país pluricultural y bilingüe, al
39
reconocer la existencia de los pueblos indígenas como grupos de
culturas diferentes y anteriores a la creación del Estado paraguayo, al
disponer la preservación y el respeto de las culturas indígenas, del
derecho consuetudinario, de la propiedad comunitaria sobre la tierra,
de la capacidad de participación y de la educación especial
comoresponsabilidades propias del Estado, así como establece a favor
de los pueblos indígenas exoneraciones en materia de prestación de
servicios sociales, civiles o militares y de otras cargas públicas;
14. Podemos señalar como un importante antecedente de esta reforma
constitucional los avances logrados en la década anterior. Como lo
señala Roldán al analizar las últimas reformas constitucionales
latinoamericanas en materia indígena, “Por su capacidad de
resistencia, por su aporte determinante en el curso de las dos cruentas
guerras del Paraguay con sus vecinos en los siglos XIX y XX, y por el
apoyo que consiguieron de algunas misiones religiosas y otras
entidades de caridad, por lo menos 17 pueblos indígenas paraguayos
lograron sobrevivir a las contrariedades y alcanzar en el año 1.981 la
expedición del llamado Estatuto de las Comunidades Indígenas (léase
Ley 904 de diciembre 18 de 1.981). Este Estatuto determinaba en su
favor el reconocimiento de la existencia legal de las comunidades, el
derecho de defensa de su patrimonio y sus tradiciones, la capacidad de
hacerse representar legalmente, el derecho a la propiedad de la tierra
en sus espacios tradicionalmente ocupados, el derecho a acceder y
disponer de los recursos para su subsistencia, el reconocimiento a sus
formas de gobierno y organización tradicionales, el derecho a un
grado razonable de autonomía y las opciones para la reagrupación de
comunidades dispersas” (Roldán 2000 : 155);
15. Con la Constitución Política de 1.992 el Estado Paraguayo elevó a
rango constitucional y otorgó estabilidad a la propiedad
colectivaindígena sobre sus territorios, al establecer entre las
Declaraciones Fundamentales de Derechos, Deberes y Garantías de
los Pueblos Indígenas:
a. el reconocimiento de los mismos como grupos de cultura
anteriores a la formación y organización del Estado Paraguayo,
b. el reconocimiento y garantía del derecho de estos Pueblos a
preservar y a desarrollar su identidad étnica en el respectivo
hábitat,
c. el derecho de dichos Pueblos a la propiedad comunitaria de la
tierra, en extensión y calidad suficientes para la conservación y el
40
desarrollo de sus formas peculiares de vida, otorgando a dichas
tierras el carácter de inembargables, indivisibles, intransferibles,
imprescriptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones
contractuales ni de ser arrendadas y exentas de pago de tributos.
16. La identidad étnica de los Pueblos Indígenas alude a la pertenencia a
una comunidad o pueblo específico y supone conciencia de sus
semejanzas las que se constituyen a su vez en la base para establecer
diferencias respecto a los otros. Esta identidad no se construye por
supuesto de la noche a la mañana sino que es producto de un proceso
histórico que los pueblos originarios de América han desarrollado
antes de la formación y organización de los Estados-Nación y que
superviven a pesar de los proyectos integracionistas y de asimilación a
las culturas dominantes;
17. La concepción y la relación que existe con el Territorio por parte de
estas comunidades forma parte sustantiva de la identidad étnica y
cultural de estos pueblos y se erige en el principio básico del
reconocimiento delos Pueblos Indígenas sobre el cual se desarrollan
otros. Es sobre el Territorio que dichos pueblos conciben y desarrollan
sus propias instituciones, ejercen autonomía y control, profundizan sus
elementos identitarios y de diferenciación y plantean sus propios
modelos de Vida.;
18. “Sin este derecho (al territorio) los anteriores (derechos a la identidad
cultural y a la autonomía) son solo reconocimientos formales. El
grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual está
asentado para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al
derecho de propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los
que configuran su hábitat” (Corte Constitucional Colombiana.
Sentencia T-188/93);
19. Cada Pueblo apropia su Territorio de acuerdo con su propia
concepción del mundo y de los recursos existentes en el mismo. El
control territorial no es sólo político y económico sino espiritual y
simbólico. Esta dimensión simbólica y espiritual del territorio
prevalece porque brinda en últimas la legitimación de la propiedad del
territorio de acuerdo a los propios sistemas culturales y legales. En
consecuencia el ordenamiento del territorio para los Pueblos Indígenas
considera elementos políticos, económicos, sociales, culturales y
espirituales asignando a los diferentes espacios una razón de ser en la
41
perspectiva de mantener su integridad étnica y el equilibrio y cohesión
interno como grupo social diferente;
20. La propiedad colectiva del territorio es el fundamento de su
inalienabilidad. La posibilidad que tiene un pueblo indígena para
controlar efectivamente suterritorio, aparece asociado al hecho de que
es propiedad colectiva. Tomando en consideración que la
jurisprudencia nacional es quizá la más prolífica de la región
latinoamericana en materia de los derechos colectivos de los pueblos y
comunidades indígenas, nos referiremos a ella en lo pertinente. Es
significativo el fallo de la Corte Constitucional en Colombia en
relación con el derecho de los Pueblos Indígenas a la propiedad y a las
tierras en particular : “ Por su parte el derecho a la propiedad colectiva
ejercido sobre los territorios indígenas reviste una esencial
importancia para las culturas y valores espirituales de los pueblos
aborígenes Esta circunstancia es reconocida en numerosos convenios
internacionales aprobados por el Congreso de la República como la
Ley 21 de 1.991 aprobatoria del Convenio sobre Pueblos Indígenas,
aprobado en 1.989 por la Conferencia General de la OIT, donde se
resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los
territorios que ocupan, no solo por ser estos su principal medio de
subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante
de su religiosidad....” (Corte Constitucional, Sentencia T-405-93, 23-
IX-93);
21. En efecto el Convenio 169 de la OIT, aprobado por el Congreso de la
República del Paraguay, mediante la Ley 234 de 1.993, establece en
su Art. 13 que “Al aplicar las disposiciones de esta parte del
Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, segúnlos
casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relación”;
22. De conformidad con esta norma procedió en un principio el gobierno
paraguayo, aunque habían transcurrido seis largos años desde que la
comunidad solicitara la legalización de su territorio ancestral,
expidiendo el Decreto 3789 del 23 de junio de 1.999, en el cual
reconoce expresamente en la parte motiva “que estas comunidades se
hallan privadas del acceso a los medios de subsistencia tradicionales
ligados a su identidad cultural por la prohibición de los propietarios al
42
ingreso de estos en el hábitat reclamado como parte de sus territorios
ancestrales”;
23. Establece de igual manera el Art. 14 del mencionado Convenio que
“Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de
propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.
Además en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras
que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto deberá prestarse particular atención a la
situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes”;
24. Existen numerosos antecedentes sobre la ocupación, uso y posesión de
las tierras que estas comunidades reclaman como parte de su territorio
ancestral y que han constituido su hábitat tradicional. Sólo por razón
del uso de diferentes modos de presión, incluida la fuerza utilizada en
su contra, se vieronobligados a optar por moverse a otras zonas de su
territorio, como además lo han hecho históricamente. Este se ha
convertido además, a lo largo de los siglos de usurpación de los
territorios indígenas, en un mecanismo de supervivencia y resistencia
que han utilizado estas comunidades ordinariamente, cuando
ganaderos, colonos, empresarios, actores armados u otros, llegan con
ánimo de asentarse en áreas de sus territorios;
25. Estamos refiriéndonos, como aparece documentado, a un pueblo
originario que ha tenido patrones itinerantes de uso, ocupación y
manejo de su territorio, por lo cual resulta fuera de toda racionalidad
erigir como condición para demostrar su posesión atávica, el hecho de
que ocupen permanentemente la totalidad del territorio ancestral. No
debe olvidarse además que estos patrones de uso y ocupación
territorial y de sus recursos que forman parte del conocimiento
tradicional de estos pueblos, han sido precisamente reconocidos en
distintas instancias, por sus bondades en el uso sostenible, manejo
racional y preservación de los recursos existentes en dichos hábitat;
26. La demanda por el reconocimiento y legalización de sus territorios
ancestrales constituye punto central de las luchas y reivindicaciones de
los Pueblos Indígenas de la región latinoamericana. En este ámbito se
han dado avances en el orden constitucional y legal en distintos países,
incluido Paraguay, dando pleno reconocimiento, con el carácter de
plena propiedad colectiva, inalienable, exenta de gravámenes e
imprescriptible, a las tierras que tradicionalmente han ocupado y que
43
constituyen suhábitat. Existe pues el marco normativo imperativo que
es necesario acercar a la realidad de las decisiones políticas,
administrativas y judiciales;
27. Mal puede mirarse el reconocimiento y garantía de los derechos
territoriales ancestrales de los pueblos indígenas como una graciosa
concesión del Estado o una situación de privilegio frente a otros
grupos de población. Al respecto cabe mencionar que “El reclamo al
reconocimiento de la “territorialidad” de los Pueblos Indígenas no
lleva a ningún “privilegio” para los indígenas. Por el contrario, en el
sistema internacional de los derechos humanos se entiende hoy en día
que mas bien un tratamiento formalmente “igualitario” de todos los
seres humanos puede ser discriminante. El reclamo indígena consiste
en que, legalmente se protejan sus relaciones particulares (históricas,
culturales, religiosas) con la tierra, como igualmente se protegen para
los integrantes de la “sociedad mestiza” las formas de terratenencia
basadas en el derecho civil occidental. Esto sería una forma de
igualdad “de fondo” en vez de una “igualdad formalista”. (René
Kuppe citado en Barié 2.003:94;
28. La norma constitucional paraguaya es clara al respecto, al establecer
que “las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas
no serán consideradas como factores discriminatorios sino igualitarios
(C.N. del Paraguay, Art. 46);
29. Existe de otro lado antecedente en el caso de Paraguay que deben
ilustrar las decisiones en el caso actual y servir de precedente para la
pronta solución del caso en mención por parte del Gobierno del
Paraguay. Así lo reportaba la CIDH en uno de sus informes:
“En el primer acuerdo de solución amistosa que restablece legítimos
derechos de propiedad a una comunidad indígena del hemisferio en
el sistema interamericano de derechos humanos, la Comisión
formalizó el 25 de Marzo de 1998 el acuerdo por el que el Estado
paraguayo se comprometió a adquirir casi 22.000 hectáreas para ser
transferidas a las Comunidades Lamenxay y Riochito, ambas del
pueblo Enxet-Sanapaná en el Paraguay, con lo cual se dio cierre al
caso respectivo por reivindicación de tierras de ocupación ancestral,
sobre las que terceros habían logrado título de propiedad.”
30. Dicha solución amistosa fue aprobada por la Comisión por considerar
que respetaba los derechos reconocidos en la Convención, según su
artículo 49.”
44
III. El derecho fundamental a la vida y la integridad etnica de los pueblos
indígenas se vulneran con el desconocimiento de sus derechos
territoriales.
31. La base de todo derecho legal sustantivo es el derecho a la vida. Este
derecho no se limita a seres humanos individuales. La Organización
de Naciones Unidas, en varias resoluciones afirma que no sólo
individuos sino pueblos poseen un derecho a la vida que les es
inherente, reconociendo la dimensión colectiva del derecho a la vida.
(Resolución 37/189ª de 1.982; Comisión de Derechos Humanos
Naciones Unidas, Resolución 1982/7 de 1.982 y 1983/43 de 1.983) El
salvaguardar este derecho fundamental constituye una condición
esencial para el total goce de los derechos civiles y políticos;
32. Las acciones llevadas a cabo por los pueblos indígenas para
defendersu derecho a la vida se centran en la necesidad de proteger
sus territorios tradicionales. El desarraigo de sus dominios ancestrales
afecta sustancialmente la integridad física y cultural, tanto individual
como colectiva de los pueblos indígenas, y se traduce en daños
irreparables, en “enfermedades” que llegan hasta la pérdida de la vida;
33. Recogemos lo consignado en el fallo de tutela de la Corte
Constitucional colombiana T-380/93 que alude a factores que puedan
inducir a la desestabilización y eventual extinción de las culturas
indígenas, cuando se afirma que “La prohibición de toda forma de
desaparición forzada (C.P. Art. 12) también se predica de las
comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su
integridad étnica, cultural y social”;
34. La Corte Constitucional ha reconocido expresamente que el derecho
de propiedad colectiva de las comunidades indígenas y otros grupos
étnicos tiene un claro carácter fundamental. En la Sentencia T –188/93
expresa:
“El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios
indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores
espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es
reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso,
donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas
con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal
medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento
integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos
aborígenes”
45
35. Es relevante considerar el hecho de que forma parte de las tierras
reclamadas por las comunidades Yakye Axa aquellas a las cuales les
asignan un especial valor por cuanto son considerados sitios sagrados
con especial significación en el conjunto territorial. Dichos sitios
sagrados tienen una función múltiple, ya sea porque son verdaderos
bancos de plantas que son utilizadas con fines curativos tanto físicos
como espirituales por los curanderos o chamanes, ya porque son el
hogar de los espíritus que regulan la vida comunitaria y que en
comunicación con los chamanes se encargan de controlar los factores
que puedan romper el equilibrio y la armonía hacia adentro y con el
mundo de afuera. En las concepciones de las poblaciones aborígenes
americanas sobre estos sitios se considera que el desconocimiento de
los derechos ancestrales sobre estos lugares y la imposibilidad de
acceder a los mismos, o la violación de los mismos por la presencia de
extraños, entraña una vulneración de sus derechos colectivos que pone
en entredicho su relación con estos seres espirituales que son también
habitantes del mismo territorio en otros niveles, y que pone en serio
riesgo la vida misma de la comunidad:
“Para cumplir nuestra ley la Sierra nos dio todo, tierra para sembrar
y recoger alimento, barro, madera y paja para hacer casa, plantas
medicinales para curar enfermedades, sitios sagrados y con
materiales sagrados que nos dán conocimientos y saber para cuidar
del mundo, permanecer y vivir en paz. Se nos dio todo desde el
origen pero nuestro hermanito menor o civilizado nos ha quitado
parte de nuestro espacio sagrado y con esto nos ha creado
grandesdificultades y problemas para poder cumplir con la ley, la
ley de los primeros padres...” (Pueblo Iku (Arhuaco): Ley de origen,
Nabusimaque, 1.991: 658)
36. Es necesario acercarnos a un adecuado entendimiento de estas otras
realidades y elementos que deben considerarse constitutivos de la
identidad étnica y que deben protegerse para garantizar la integridad
cultural de dichos pueblos o comunidades;
37. Recordamos que el Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de las poblaciones indígenas, además de señalar el
“derecho a la restitución de tierras, territorios y recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma y
que les hayan sido confiscados, ocupados, utilizados o dañados sin su
46
consentimiento expresado con libertad y pleno conocimiento”,
establece en su Art. 13 que “Los Estados adoptarán medidas eficaces,
junto con los pueblos indígenas interesados, para asegurar que se
mantengan, respeten y protejan los lugares sagrados de los pueblos
indígenas, en particular sus cementerios”. (Derechos de los Pueblos
Indígenas. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos 2002: 69);
38. El Relator Especial para Indígenas consideraba en su Informe ante la
Comisión de Derechos Humanos en su 58º período de sesiones que el
conjunto formado por tierra, territorio y recursos, constituye una
cuestión de derechos humanos esencial para la supervivencia de los
pueblos indígenas. (Informe del Relator Especial Stavenhagen a la
Comisión de derechos humanos. 2002);
39. Consideramos entonces que la amenazaal derecho a la vida de las
comunidades Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua, en su dimensión
colectiva e individual es actual, real y concreta. La misma
permanecerá vigente si el Estado falla en tomar medidas positivas,
adecuadas y efectivas para proteger los territorios y derechos
indígenas. La experiencia ha demostrado en varias ocasiones que la
falla de los Estados en proteger los derechos indígenas, ha acelerado la
extinción de los pueblos y comunidades indígenas, en lo que muchos
autores, expertos y organizaciones indígenas han calificado como
genocidio;
IV. La integridad etnica y cultural de los pueblos indigenas constituye una
razon de interes social general
40. Al consagrarse en la Parte relativa al Ordenamiento Político de la
República, entre las Declaraciones Generales, el reconocimiento del
carácter pluricultural de la Nación Paraguaya, y establecerse como
mandato la defensa de los derechos de los Pueblos Indígenas, se
deduce que la integridad étnica de dichos pueblos, sin la cual no es
posible hablar de la existencia de la pluriculturalidad, se erige en un
motivo de interés general. En consecuencia, no se trata de la necesidad
o interés de unas pocas personas o familias, sino de la defensa de un
interés social general que no puede ser controvertido y que
corresponde defenderlo a toda la Nación y a los diferentes órganos del
Estado;
41. El interés general consiste entonces en salvaguardar la integridad del
pueblo indígena - es decir de los elementos básicos que constituyen su
47
cohesión como grupo social - como condición para la supervivencia
futura delmismo. Constituye entonces una razón de interés social
general de especial preeminencia la integridad de dichos pueblos
originarios;
42. A este respecto señalaba la Corte Constitucional colombiana en
sentencia T-380/93, que la protección de estas culturas “no puede
quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por
conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta como tal
puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses
vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y
exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan
la virtualidad de extinguirla.”;
43. No puede ser mirado el proceso de solución de las legítimas demandas
territoriales de las comunidades Yakye Axa como una negociación
entre particulares o entes privados, sino como un asunto de interés
público dado el rango del interés que se encuentra en juego. De la
misma manera el Estado y sus instituciones no son ni pueden ser
neutrales o simples observadores o meros árbitros en dicho proceso;
muy por el contrario deben asumir en dichos procesos un papel activo,
que no es otro que el señalado en los Tratados Internacionales, la
Constitución y las leyes, defendiendo y garantizando la integridad y
pervivencia de dichos pueblos;
44. En esta dirección el dictamen jurídico de fondo presentado por la
asesora legal del Instituto de Bienestar Rural, IBR, en septiembre del
1998, concluye sin ambages: “Del análisis de autos y
fundamentalmente del informe antropológico adjunto .. surge que la
estancia denominada Loma Verde, constituye el hábitat tradicional de
los recurrentes; en relación con las otras fracciones afectadas no
existen indicios y de conformidad a las disposiciones del Art. 62 de la
C:N: queda reconocida la existencia de los pueblos indígenas como
grupos culturales anteriores a la formación y a la organización misma
del Estado Paraguayo, de esto surge que el derecho de los pueblos
indígenas a la posesión de la tierra es anterior y en consecuencia
superior a la institución de la propiedad privada, por lo tanto en caso
de colisión del derecho a un pedazo de tierra que tienen los indígenas
y del derecho del propietario, constitucionalmente debe prevalecer el
derecho de la comunidad indígena” (Dictamen citado en la demanda
de la CIDH);
48
45. Debemos recordar, como lo señalara la Corte Constitucional en
Colombia mediante la Sentencia T-380/93 que “La comunidad
indígena es un sujeto colectivo y no una mera sumatoria de sujetos
individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o
colectivos”;
46. Compete al Estado y sus instituciones, garantizar el derecho a la
subsistencia e integridad étnica, cultural, social y económica de las
comunidades indígenas. En Colombia la Corte Constitucional lo
señalaba en la sentencia de unificación SU-039/97 en relación con la
consulta al Pueblo U´wa: “.....pues aquella indudablemente compete
hacerla a las instituciones del Estado, que tengan suficiente poder de
representación y de decisión, por los intereses superiores envueltos en
aquélla, los de la comunidad indígena y los del país....”;
47. En consecuencia, el tratamiento que la administración públicadebe dar
a las comunidades y pueblos indígenas es el de sujetos colectivos
titulares de derechos colectivos, entre ellos, “del derecho fundamental
a la subsistencia (supervivencia cultural), el que se deduce
directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la
Constitución”, como se dijo en la Sentencia mencionada.;
48. El Estado del Paraguay ha reconocido expresamente en el Decreto
3789 de 1.999 que “es de interés público la tutela de preservación de
los pueblos indígenas de la Nación conforme claras disposiciones
contenidas en el capítulo V de la Constitución Nacional, las leyes
904/84 “Estatuto de las comunidades indígenas” y 234/93 “Que
aprueba el Convenio 169 de la OIT”......”.;
49. Justamente de conformidad con el Art. 16 del Convenio mencionado
se prohíbe el traslado de los pueblos indígenas de las tierras que
ocupan, norma que se expresa en términos categóricos en el Art. 64 de
la Constitución Nacional cuando se prohibe la remoción o traslado de
pueblos indígenas de su hábitat sin el expreso consentimiento de los
mismos;
50. En el caso de examen el desplazamiento forzado de la Comunidad
Yakye Axa de su tierra ancestral y abandono de sus lugares sagrados
fue temporal y transitorio; así lo concibieron desde el principio como
mecanismo de supervivencia ante la prohibición de los “dueños” del
acceso a los lugares de caza y pesca tradicionales, la imposibilidad de
desarrollar sus proyectos comunitarios y mantener las relaciones de
intercambio con su parentela, situación que persiste hasta hoy, y ante
49
la negligencia y pasividad del Estado en cumplircon el deber de
prevenir y proteger estas comunidades;
51. En la preparación del Proyecto de Declaración Americana sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, la Comisión desarrolló desde 1990
el principio jurídico que derecho individual y derecho colectivo no se
oponen, sino que son parte del principio de goce pleno y efectivo de
los derechos humanos. Siguiendo el precedente del Art. 29 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y el Art. 27 del Pacto
sobre Derechos Civiles y políticos que reconocen que existen derechos
que solo pueden ser gozados en conjunto con los restantes miembros
de una colectividad, la Comisión consideró que el pleno goce por
parte de cada individuo de ciertos derechos individuales solo es
posible si se reconoce dicho derecho al resto de los individuos
miembros de esa comunidad, en tanto grupo organizado. El derecho a
utilizar el lenguaje propio, o a profesar una religión o creencia
espiritual no solo requiere el respeto al individuo de hacerlo, sino
también el respeto a esa colectividad a establecer sus instituciones,
practicar sus rituales, y desarrollar esas creencias o elementos
culturales comunes. En el proyecto de Declaración dicho concepto se
plasma en todo su articulado, relativo a derechos culturales, políticos y
económicos. Los derechos que se enuncian en el proyecto tienen
como sujeto de los mismos a las comunidades indígenas y se refieren
a condiciones jurídicas colectivas de las mismas;
52. El Comité de derechos económicos, sociales y culturales en la
Observación general No. 14, aludiendo al artículo 12 del Pacto,
destacaque “....en las comunidades indígenas, la salud del individuo se
suele vincular con la salud de la comunidad en su conjunto y presenta
una dimensión colectiva. A este respecto el Comité considera que las
actividades relacionadas con el desarrollo que inducen al
desplazamiento de poblaciones indígenas contra su voluntad, de sus
territorios y entornos tradicionales con la consiguiente pérdida por
esas poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su
relación simbiótica con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la
salud de esas comunidades”. (Comité de derechos económicos,
sociales y culturales. Observación general No. 14:27);
V. El estado debe garantizar condiciones reales para que sea posible la
diferencia y la igualdad en la diversidad
50
53. El establecimiento en la norma constitucional del carácter pluricultural
de la Nación Paraguaya (C.N. Art. 140) debe traducirse en la
generación de condiciones reales para que sea posible la diferencia. En
muchos casos significará discernir y definir entre intereses
inmediatistas y personales o intereses que tienen en la base de sus
pretensiones la pervivencia de sus pueblos como culturas diferentes.
No podemos desconocer que es cada vez de normal ocurrencia, que
las autoridades públicas deban enfrentarse a este tipo de
discernimiento, máxime cuando los pueblos indígenas y sus líderes se
encuentran permeados por procesos de integración fácil o de
asimilación a la cultura dominante, o son tentados y seducidos por los
sistemas de prestigio y ascenso social que les propone la cultura
dominante;
54. En otros casos, para el Estado significará optar, en desarrollo de su
deber constitucional y legal, por el apoyo a las decisiones de alto
contenido de identidad cultural y decidida voluntad política por
mantener la integridad de esos pueblos, y por ende, la
pluriculturalidad de la Nación. No de otra manera podemos acercar el
mero enunciado normativo reconocedor de derechos a las
posibilidades reales de ejercerlos;
55. El principio constitucional de la multiculturalidad debe quedar
plasmado en las actuaciones de la administración, en consecuencia no
le es dable a los diferentes órganos del Estado, argumentar la falta de
desarrollo reglamentario de los principios y normas que consagran los
derechos fundamentales de las poblaciones indígenas, ni sujetar o
condicionar el ejercicio de los derechos colectivos o el cumplimiento
de acuerdos, a la reglamentación de ellos. De un lado porque de la
supuesta falta de reglamentación no puede inferirse la “suspensión” de
los derechos colectivos fundamentales, y de otro lado porque son
dichos órganos quienes tienen el mandato, con peso constitucional y el
de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado, de hacer
realidad el principio de protección y promoción de dichos derechos;
56. Ni las autoridades públicas ni los entes privados pueden en manera
alguna, establecer requisitos adicionales para el ejercicio de los
derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas. Así lo establece el
Art. 137 de la Constitución Nacional del Paraguay:
“La Ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los
tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y
51
ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones
jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran
el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado”.
57. Debe entenderse, en consecuencia, que al ser la Ley 234 de 1.993
aprobatoria de un Convenio Internacional sobre Derechos Humanos,
en su integridad, entra a formar parte del bloque de normas de superior
jerarquía de conformidad con la norma citada;
58. El Convenio 169 incorporado a la legislación paraguaya establece en
el Art. 17 numeral 3, como obligación de los gobiernos que: “Deberá
impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse
de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las
leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la
posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”;
59. No podemos desconocer, como se ha señalado por distintos autores y
en diferentes fallos judiciales de las más altas cortes de los países de la
región, que la legislación especial para indígenas, el denominado fuero
indígena, así como las normas internacionales que buscan hacer
efectivos los derechos de dichos pueblos, se han proferido partiendo
de la constatación de que estas poblaciones no han gozado ni gozan en
pie de igualdad, de los derechos fundamentales en el mismo grado que
el resto de la población y que se han desenvuelto como grupos
marginados del conjunto social mayoritario, a los cuales había que
integrar o asimilar a los modelos de vida y desarrollo imperantes;
60. Por ello cabe en el caso de lascomunidades Yakye Axa destacar que la
Carta Política de la Nación Paraguaya consagra entre los derechos
fundamentales el derecho a la igualdad ante la ley y la obligación del
Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva, adoptando medidas de protección que se consideran factores
igualitarios en favor de grupos discriminados o frente a los cuales
persisten “desigualdades injustas”. (Art. 46 de la C.N.);
61. Bajo la Convención Americana, los estados partes asumen un
compromiso dual: el de respetar y el de garantizar el ejercicio de los
derechos establecidos en la Convención;
62. Garantizar condiciones para hacer realidad el principio constitucional
del reconocimiento de la pluriculturalidad, y el derecho fundamental a
la igualdad, significa y supone que los distintos órganos de la
estructura organizativa del Estado deben adecuar sus acciones y
decisiones al mismo. Así lo estipula la misma Constitución Paraguaya
52
al señalar en el último parágrafo del mencionado Art. 137 que
“Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad
opuestos a lo establecido en esta Constitución”. Impone además el
deber de actuar de manera proactiva en defensa de los mismos al
señalar en su Art. 268 entre los deberes y atribuciones del Ministerio
Público “Promover acción penal pública para defender ..(...)...los
derechos de los Pueblos Indígenas”;
63. En su Art. 14, numeral 2, el Convenio 169 de la OIT expresamente
establece que “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean
necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados
ocupantradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus
derechos de propiedad y posesión”;
64. En la Observación general No. 23 del Comité de Derechos Humanos
sobre el Art. 27 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos,
se expresa:
“Por lo que se refiere al ejercicio de los derechos culturales
protegidos por el artículo 27, el Comité observa que la cultura se
manifiesta de muchas formas, inclusive un modo particular de vida
relacionado con el uso de recursos terrestres, especialmente en el
caso de los pueblos indígenas. Ese derecho puede incluir actividades
tradicionales tales como la pesca y la caza y el derecho a vivir en
reservas protegidas por la ley.. El goce de este derecho puede
requerir la adopción de medidas jurídicas positivas de protección y
medidas para asegurar la participación eficaz de los miembros de
comunidades minoritarias en las decisiones que les afecten
“(Observación general No. 23 : 7. Derechos Indígenas. 2002:118)
(la negrilla es nuestra)
65. El Comité para la eliminación de la discriminación racial, ha señalado
que en distintas regiones del mundo, colonizadores, empresas
comerciales y empresas del Estado han arrebatado sus tierras y
recursos a las poblaciones indígenas, por lo que “...exhorta
especialmente a los Estados Partes a que reconozcan y protejan los
derechos de las poblaciones indígenas a poseer, explotar, controlar y
utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en
que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que
tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras
yterritorios sin el consentimiento libre e informado de aquellas
poblaciones, que adopten medidas para que les sean devueltos...”
53
(Comité para la eliminación de la discriminación racial.
Recomendación general No. 23, 5. Derechos Indígenas 2002:122)
66. En la Declaración y Programa de Acción de Durban, aprobada en el
marco de la Conferencia Mundial contra el racismo, la discriminación
racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, en
septiembre de 2.001, se manifiesta : “Reconocemos plenamente los
derechos de los pueblos indígenas, de conformidad con los principios
de la soberanía y la integridad territorial de los Estados, y recalcamos
por lo tanto que deben adoptarse las apropiadas medidas
constitucionales, administrativas, legislativas y judiciales, incluidas
las que resulten de los instrumentos internacionales aplicables”. De
igual forma se alienta a los Estados a velar porque los pueblos
indígenas puedan mantener la propiedad de sus tierras y de los
recursos naturales a que tienen derecho conforme a la legislación
interna. (Derechos Indígenas. Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos:
101);
67. Este deber, en el caso del Estado Paraguayo en relación con la
comunidad Yakye Axa ha sido desconocido, y de no darse acciones
positivas que garanticen sus derechos territoriales, a la vida e
integridad física y cultural, nos encontraríamos ante la
desestructuraciòn étnica y cultural de una comunidad que constituye y
da sentido al carácter pluricultural de la Nación paraguaya. Como lo
señalara Erika-Irene Daes en suestudio sobre las poblaciones
indígenas: “Las sociedades indígenas de varios países se hallan en una
situación de rápido deterioro y cambio debido en gran parte a que se
les ha denegado sus derechos a las tierras, los territorios y los
recursos.....El hecho de que los Estados no apliquen ni hagan cumplir
la legislación existente que protege las tierras y los recursos indígenas
constituye también un problema muy extendido”. (Daes citado en el
Informe del Relator Especial ante la Comisión de derechos humanos.
2002: 42)
54
Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso Awas Tingni Mayagna
(Sumo) Comunidad Indígena vs. República
de Nicaragua4
Grupo Jurídico Internacional de Derechos
Humanos (IHRLG) y Centro de Derecho Ambiental
Internacional (CIEL) (1999)
I. Generalidades
1. Honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos: Romina
Picolotti, en representación del International Human Rights Law Group
(IHRLG), en adelante Grupo Jurídico Internacional de Derechos
Humanos, sito en 1200 18th Street, NW, Suite 602, Washington D.C.,
20036; y Owen J. Lynch, en representacion del Center for
International Environmental Law (CIEL), sito en 1361 Connecticut
Avenue, NW, Suite 300, Washington D.C., 20036, presentan el
siguiente escrito amicus curiae en el caso caratulado "Awas Tingni
Mayagna (Sumo) Comunidad Indígena" vs. "La Republica de
Nicaragua";
2. Solicitud a ser considerada Amici Curiae.- A pesar de que los países
regidos bajo las tradiciones del derecho Romano-Germánico lo
utilicen usualmente, el escrito Amicus es primariamente una institución
del Common Law. W. Michael Reisman profesor de la Facultad de
Derecho en Yale ha reafirmado en sucesivas ocasiones el valor de
los escritos Amicus en concordancia con el Presidente de la Corte
Internacional de Justicia de manera que: En países regidos por el
sistema del Common Law , el escrito amicus curiae ha actuado como
una institución que proporciona a las Cortes información útil,
permite a las partes privadas que no se dedican al litigio expresar ante
la corte sus puntos de vista y los efectos probables que el resultado
4 Traducción: Maria Candela Conforti.
2
55
puede producirles y, sobre todo, el mismo ha servido como medio de
integración y para conferir la autoridad y capacidad de resolver
conflictos por parte de tribunales internos5.[la negrita nos pertenece];
3. Considerando la costumbre de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de aceptar escritos amicus, nos permitimos solicitar que la
Honorable Corte admita este Amicus Curiae en apoyo a los derechos
humanos internacionales de Mayagna (Sumo) Comunidad Indígena de
Awas Tingni;
4. Intereses de los Amici Curiae.- El IHRLG es una organización sin
fines de lucro que cuenta con la colaboración de profesionales
jurídicos avocados al cabildeo, litigio y capacitación en el área de
derechos humanos alrededor del mundo. Fundado en 1978, el
IHRLG trabaja en mas de 80 países en los 5 continentes, con la
misión de ampliar el marco de protección de los derechos humanos
y promover la participación para fortalecer las normas y
procedimientos existentes en derechos humanos en el ámbito
nacional, regional e internacional. Actualmente, el IHRLG posee
un programa de fortalecimiento de la Sociedad Civil en la Costa
Atlántica de Nicaragua contando con dos oficinas, una en Puerto
Cabezas y otra en Bluefields;
5. CIEL es una organización de interés público en derecho ambiental,
fundada en 1989 a los fines de canalizar la energía y experiencia
desarrollada por el movimiento de derecho ambiental de interés
público perteneciente a los Estados Unidos. El mismo se dedica a la
reforma de instituciones y legislación ambiental a nivel internacional,
así como también a establecer conexiones más firmes y significativas
entre un enfoque diplomático de derecho ambiental y un enfoque de
participación, el cual ha sido el sello distintivo del movimiento de
derecho ambiental de interés público. CIEL forma parte de un
movimiento en desarrollo, y de una red informal de instituciones
representantes de sociedades civiles provenientes de distintas partes
del mundo; las mismas están avocadas a la promoción de legislación
de interés público y al desarrollo sustentable;
6. Siendo organizaciones no gubernamentales dedicadas a la promoción
y protección de los derechos humanos y ambientales, hemos
5 ICJ, Audiencias, Consecuencias Legales para los Estados con presencia permanente
en, en Namibia No obstante la Resol. 276 (1970) vol. II at 636-37del Security
Council (Consejo de Seguridad).
56
seguido muy de cerca los procedimientos judiciales y debates sobre
el reconocimiento y delimitación de los derechos territoriales de los
pueblos indígenas, fijando especial interés en el caso de Awas
Tingni Mayagna (Sumo);
7. La decisión que se espera para este caso será de gran importancia
tanto para el desarrollo de los derechos humanos de los pueblos
indígenas como para el derecho internacional de derechos humanos y
derecho ambiental. El presente caso se convertirá en precedente para
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en su compromiso
de proteger los derechos humanos de los pueblos indígenas de
manera adecuada y efectiva;
8. Es importante considerar que aproximadamente 30 millones de
personas pertenen a comunidades indígenas en las Américas, sin
embargo raramente se le ha presentado a la Corte Interamericana la
oportunidad de definir y proteger los derechos de los pueblos
indígenas6;
9. Nos acercamos a la Honorable Corte en calidad de Amici Curiae en
apoyo a los esfuerzos del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos para fomentar un rol proactivo en la defensa de los
derechos de pueblos indígenas y con el objeto de promover los
vínculos existentes entre el derecho de los derechos humanos y el
derecho ambiental, en defensa de la comunidad de Awas Tingni
Mayagna y de otros pueblos indígenas;
10. Petitum.- Anticipándonos al hecho de que la presente intervención
pudiere influir a que la Corte alcance una decisión justa para las
partes afectadas en el caso Awas Tingni Mayagna (Sumo), nos
permitimos respetuosamente solicitar a la Honorable Corte que: 1)
Acepte al Grupo Jurídico Internacional de Derechos Humanos
(IHRLG) y al Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL)
como Amici Curiae en este caso; 2) Incorpore este Amicus al
expediente del caso; y, 3) Adopte los argumentos jurídicos expuestos
en este escrito; 11. La importancia que reviste el caso Awas Tingni para el
desarrollo del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.-
El presente caso representa una oportunidad inigualable para
6 Hasta la fecha, la corte ha tenido sólo una oportunidad de decidir en un caso que
concierne los derechos indígenas. Corte I/A D.H., Caso Aloeboetoe et al., Sentencia
Setiembre 10, 1993. (La Corte decidió específicamente sobre el derecho
consuetudinariamente indígena).
57
Nicaragua y para el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
de promover intereses nacionales y regionales a través de un
equilibrio justo entre los derechos humanos y el medio ambiente
y los intereses económicos. La selva nicaragüense representa un
importante patrimonio nacional que beneficia a largo plazo a los
habitantes de Nicaragua. Las selvas son un elemento clave para la
estabilidad y fortalecimiento de la ecología de Nicaragua7, además
proporcionan ricas fuentes de diversidad genética (para la
obtención de productos farmacológicos y agrícolas), favorecen la
producción maderera y suministran vivienda a pueblos indígenas. El
verdadero valor del área selvática de Nicaragua se hallaría en peligro
si la Corte no asegurara una protección adecuada y efectiva a la
comunidad de Awas Tingni. Empresas multinacionales y otras, que
no sufren las consecuencias de la deforestación, continuarán
adquiriendo concesiones para la explotación forestal, sin poseer los
medios adecuados para afrontar los verdaderos costos ambientales
que ésto significa. De este modo será muy difícil para Nicaragua
capitalizar el valor que estas selvas representan;
12. El caso Awas Tingni representa un acontecimiento decisivo para la
evolución del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. La
decisión de la Corte Interamericana provocará un fuerte impulso en el
desarrollo de los derechos indígenas en el hemisferio así como
también en la promoción y protección de los derechos humanos
ambientales. El caso Awas Tingni proporcionará a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos la primera oportunidad de
decidir en un caso que se avoque al reconocimiento y demarcación
legal de los derechos de propiedad de los pueblos indígenas, una
problema de decisiva importancia regional e internacional;
13. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos requiere claridad
y desarrollo de la jurisprudencia existente sobre pueblos indígenas, en
lo que concierne específicamente a: a) Terminología Utilizada para la
Definición de Pueblos Indígenas; y, b)Necesidad de Protección Legal
Especial para Pueblos Indígenas;
14. Resumen del Argumento.- En el momento de analizar el caso
Awas Tingni, nos avocamos a las obligaciones internacionales
asumidas por Nicaragua. Además, ampliamos nuestro estudio en lo
7 Catastróficos deslizamientos recientes provocados por huracanes representan la
vulnerabilidad de tierras desprotegidas frente al impacto ambiental.
58
que refiere a normas vigentes en derechos humanos, pueblos
indígenas y medio ambiente. Dichas normas se hallan estipuladas en
tratados internacionales libremente aceptados por Nicaragua así
como también por los principios generales del derecho internacional
de derechos humanos y ambientales;
15. El contenido central de este escrito se basa en el hecho de que el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos se encuentra
altamente capacitado para proteger adecuada y efectivamente los
derechos de los pueblos indígenas incluyendo la comunidad
Mayagna (Sumo) de Awas Tingni. Siendo la Corte Interamericana el
máximo organismo del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, tiene la obligación de interpretar la Convención
Americana de Derechos Humanos8 de acuerdo con sus objetivos y
propósitos, es decir la protección internacional de los derechos
fundamentales de todo ser humano. La severa discriminación que
han soportado los pueblos indígenas tanto en el pasado como en el
presente, requiere el desarrollo y aplicación de protección legal
especial a fin de asegurar el total goce de sus derechos humanos
básicos. En el caso específico de Awas Tingni, la única forma de
alcanzar dicha protección es mediante la interpretación de la
Convención Americana de manera que: a) se inetrpreten las
obligaciones internacionales de la Convención Americana junto con
otros instrumentos internacionales libremente aceptados por
Nicaragua; y, b) Se incluyan conceptos de naturaleza indígena9;
16. Seguidamente, el presente escrito sostiene que, en el caso de
comunidades indígena, la conexión intrínseca entre tierra, medio
ambiente, vida, religión, identidad y cultura hace imposible una
protección adecuada y efectiva de cada derecho por separado; así,
por ejemplo, del derecho a la propiedad, el cual no puede ser
considerado sin antes evaluar otro derechos, tales como el derecho a
la vida, a la identidad, a la cultura y a la religión. En el caso de las
comunidades indígenas, los derechos antes mencionados se hallan
inextricablemente relacionados dentro de la dinámica geoespacial y
8 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Nov. 1969, OEA Tratado Ser. Nº
36, 1144 UNTS. 123 [de ahora en más Convención Americana] (vigente a partir de
julio 18, 1978). 9 Convención Americana, artículo 29. (Es conveniente considerar la importancia del
artículo 29 de la Convención Americana como fundamento legal para estas formas de
interpretación).
59
cultural, de manera que los mismos no pueden ser considerados en
forma aislada sin tener en cuenta la verdadera naturaleza de las
circunstancias que enfrentan los pueblos indígenas. Asimismo, el
reconocimiento de tales derechos fundamentales tiene importantes
implicancias al momento de asegurar que las comunidades
indígenas continúen beneficiándose de los recursos provenientes de
la selva nicaragüense, y para que los mismos sean protegidos
legalmente de manera cultural y económicamente apropiada y
equitativa;
17. Estructura del Amicus Curiae.- En la parte I de este escrito se
especifica la terminología utilizada por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos para el abordaje de
comunidades indígenas y se recomienda que la Corte Interamericana
adopte las definiciones desarrolladas por el Grupo de Trabajo de
Naciones Unidas avocado a Poblaciones Indígenas y por el Proyecto
de Declaración Interamericana sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas;
18. En la parte II se afirma que en el caso específico de los pueblos
indígenas el propósito principal de la Convención Americana es el de
adoptar protección legal especial, además se señala que la necesidad
de adoptar protección legal especial tratándose de comunidades
indígenas requiere la aplicación del artículo 29 de la Convención
Americana. Finalmente, se describe el contenido de dicha protección
especial en el caso de Awas Tingni. En la parte II (i) se esbozan las
obligaciones internacionales asumidas por Nicaragua bajo la
Convención Americana y se proporciona un listado de los derechos
correlativos más relevantes para el caso de Awas Tingni, los cuales
deberían ser integrados en la interpretación de la Convención
Americana. En la parte II (ii) se señala que la aplicación del Art. 29
requiere que la Corte considere el desarrollo contemporáneo de
conceptos de naturaleza indígena, lo cual incluye a los conceptos
indígenas sobre derechos colectivos en el caso específico de Awas
Tingni;
19. En la parte III se conceptualizan los derechos colectivos incluyendo:
i. el derecho a la propiedad, ii. el derecho a la vida, iii. el derecho a
un medio ambiente sano incluyendo la aplicación de economías
sustentables y la internalización de costos ambientales, iv. el derecho
a la cultura, y v. el derecho a participar. Este escrito también
proporciona un anexo que contiene una visión comparada de
60
desarrollos jurídicos recientes para el reconocimiento territorial
de las comunidades indígenas- basado en el derecho a la propiedad
en Canadá, Australia y Filipinas;
20. Terminología Utilizada para Definir Pueblos Indígenas.- En varias
ocasiones, la Comisión Interamericana ha adoptado una variedad de
términos en lo que refiere a comunidades indígenas: minorías10
,
minorías etnicas11
, grupos etnicos12
, pueblos13
, tribus14
, culturas
indígenas15
, y poblaciones16
. La Comisión no ha especificado la razón
por la cual ha preferido ciertos términos en lugar de otros17
;
21. Al momento de seleccionar la terminología a utilizarse para definir
pueblos indígenas, es de suma importancia que la Honorable Corte
escoja los términos que preserven el derecho de las comunidades a
decidir cuáles les pertenecen, sin ningún tipo de interferencia
externa. La siguiente definición contiene terminología que no solo
cumple con este requisito, sino que también refleja características
colectivas presentes en los derechos de las comunidades indígenas. Es
por esta razón que nos permitimos sugerir a esta Honorable Corte que
adopte la siguiente definición desarrollada en el estudio precursor de
Naciones Unidas sobre de poblaciones indígenas18
;
10
Comision Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situación de los
Derechos Humanos de un Sector de la Población de Nicaragua de Orígen Miskito,
OEA Doc. OEA/Ser.L/V/II. 62, Doc. 10 rev. 3 (Nov. 29,1993). 11
Comision Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1979-1980, [de
ahora en más Informe Anual] OEA/Ser/V/II. 50 Doc. 13 rev. 1. 12
Ibíd. 13
Ibíd. 14
Comision Interamericana de Derechos Humanos, Actividades durante Diez Años,
1974-1981. Gen. Sec. OEA, Washington D.C., 1982, caso 1802. 15
Informe Anual. 16
Comision Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situación de los
Derechos Humanos de un Sector de la Población de Nicaragua de Orígen Miskito,
OEA Doc. OEA/Ser.L/V/II. 62, Doc. 10 rev. 3 (Nov. 29,1993). Ver también
Comision Interamericana de Derechos Humanos, Tercer Informe sobre la Situación
de los Derechos Humanos en la República de Guatemala, OEA/Ser/L/V/II.66, Doc.
16, (Oct. 3, 1985). 17
Por razones de brevedad no incluiremos en el presente escrito el debate actual a
cerca de estos terminos. 18
Jose R. Martinez Cobo, Estudio a cerca del Problema de Discriminación de
Poblaciones Indígenas, en Art. 20, O.N.U. Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Agregado 4,
O.O.N.U. Sales Nº E.86.XIV.3 (1987) (La negrita nos pertenece). Ver debate del
61
22. Indigenous communities, peoples and nations are those which,
having a historical continuity with pre-invasion and pre-colonial
societies that developed on their territories, consider themselves
distinct from other sectors of the societies now prevailing in those
territories, or parts of them. They form at present non dominant
sectors of society and are determined to preserve, develop and
transmit to future generations their ancestral territories, and their
ethnic identity, as the basis of their continued existence as peoples, in
accordance with their own cultural patterns, social institutions and
legal systems.[emphasis added].19
Esta definición adoptada en este
escrito, no es más que el producto de años de discusión en los que
han participado activamente comunidades indígenas de todo el
mundo.20
Asimismo, la misma coincide con el Proyecto de
Declaración Interamericana de los Derechos de los Pueblos
Grupo de Trabajo de la O.O.N.U. sobre Poblaciones Indígenas (Grupo de Trabajo de
la .O.N.U.), Parte III.D.2. Comunidades, pueblos y naciones indígenas son aquellos
que, teniendo una continuidad histórica de pre-invasiones y sociedades pre-coloniales
asentadas en sus territorios, se consideran así mismos listintos de otros sectores de las
sociedades que actualmente son mayoría en dichos territorios o en parte de los
mismos. En el presente, los grupos indígenas constituyen sectores de la sociedad no-
dominantes y están decididos a preservar, desarrollar y transmitir sus dominios. 19
Nota de edición: consta así en el texto original. 20
Ver Fundamento Final de la Profesora Erica-Irene A. Daes, Catedrática del Grupo
de Trabajo, Discriminación de Pueblos Indígenas, Informe sobre Poblaciones
Indígenas del Grupo de Trabajo en su Novena eción, Comision de O.N.U. sobre
Derechos Humanos, Sub Comision sobre la Prevención de Discriminación y
Protección de Minorías, 43d Sess., Agenda Item 15, at 51, Doc U.N.
E/CN.4/Sub.2/40/Rev.1 (1991): La atmósfera del Grupo de Trabajo durante la última
sesion fue como la de una verdadera asamblea democrática, en la cual representantes
estatales, representantes de Pueblos Indígenas, representantes de organismos
especializados, miembros del Grupo de Trabajo, colegiados y demás individuos
intercambiaron opiniones de manera libre y explícita. En dicha asamblea predominó
el pluralismo, la libertad de expresión y opinion durante toda la sesion Ver también
Comisión Independiente sobre la Temática Humanitaria Internacional, Pueblos
Indígenas: A Global Quest for Justice 8 (1987); Russel L. Barsh, Pueblos Indígenas:
An Emerging Object of International Law, 80 Am. J. Int'l L. 369, 381-83 (1986)
(containing an insider's view, for "public" consumption, of many of the Working
Group sessions during the 1980's); Raidza Torres, Los Derechos de Poblaciones
Indígenas: The Emerging International Norm, 16 Yale J. Int'l L. 127 (1991) (el rol
que ocupa el grupo de Trabajo en el desarrollo de una norma indígena).
62
Indígenas, donde se define a los pueblos indígenas de la siguiente
manera:
…Aquellos quienes poseen continuidad histórica como sociedades
que existieron anteriormente a conquistas y asentamientos
europeos en sus territorios. (Alternativa 1) [así como también a los
pueblos que fueron forzados a establecerse en el Nuevo Mundo
para abastecerse y reestablecer las culturas de la cuales han sido
separados] (alternativa 2), [ así como a los pueblos cuyas condiciones
sociales, culturales y económicas los distinguen de otras secciones
de la comunidad nacional, y cuyo status jurídico es regulado en
todo o en parte por sus propias costumbres o tradiciones o por
regulaciones o leyes especiales.] …”Ancestrales y su identidad
étnica a generaciones futuras, actuando cómo base de
continuidad para su existencia como pueblo, de acuerdo con
sus parámetros culturales propios, instituciones sociales y
sistemas jurídicos”. 21
II. Necesidad de Protección Legal Especial para la Protección de
Pueblos Indígenas
23. El artículo 31 (1) de la Convención de Viena sobre la Ley de Tratados
estipula que un tratado debe ser interpretado de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuírse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. [La negrita nos
pertenece]. ¿Cuál es, en definitiva, el propósito de la Convención
Americana? La Honorable Corte en el caso Gallardo concluye que el
proposito principal de la Convención es la protección de los derechos
básicos de todo ser humano en el ambito internacional. 22
.Consecuentemente, en el presente laso el propósito de la
Convención Americana es proporcionar protección internacional
de los derechos básicos de los pueblos indígenas. La discriminación
constante y severa que enfrentan los mismos requiere una reflexión
21
Proyecto de Declaración Interamericana sobre los Derechos de Pueblos Indígenas,
Aprobada por la Commisión Interamericana de Derechos Humanos en la sesion nº
1278 realizada en O.E.A. Doc. OEA/Ser/L/V/II.90, Doc. 9 rev. 1, September 18,
1995. 22
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los autos caratulados Viviana
Gallardo y Otros, ResoluciónDisposicion de julio 15, 1981, Fallo pronunciado en
noviembre 13, 1981, inciso 16.
63
profunda a cerca de la manera más efectiva y adecuada de roporcionar
esta protección. La prevención contra la discriminación, por un lado,
y la implementación de rotección especial por el otro, constituyen
esencialmente dos aspectos del mismo problema: el de asegurar
derechos igualitarios a todas las personas;23
24. El término protecciyn especial ‖ contiene en sí mismo al principio de
no-discriminación, la base fundamental del principio de "igualdad
jurídica"24
. El mismo es entendido como una medida de justicia que
proporciona un trato razonablemente igualitario para toda persona
bajo las mismas circunstancias. La aplicación del principio de
igualdad jurídica requiere que las inigualdades de hecho sean
reconocidas de manera tal que la ley se ocupe de ellas y se alcance
justicia. Es decir que dadas las circunstancias especiales que enfrentan
los pueblos indígenas en las Américas y en el mundo resulta
indispensable un tratamiento legal especial a fin de impartir justicia25;
25. La CIDH se ha avocado al tratamiento de protección especial para
pueblos indígenas tanto en sus informes como en la implementación
de sus resoluciones26
. Ya en 1971, según el Articulo 2 de la
declaración Americana, la CIDH concluyo que los pueblos indígenas
se hallan facultados para recibir protección legal especial en razón
de que han sufrido una severa discriminación a lo largo de la
historia. La Comisión ha apelado a los estados miembros de la OEA
23
F. Caportorti, Análisis sobre los Derchos de las Personas pertencientes a Minorías
Etnicas, Religiosas y Linguísticas, inc. 585 (Centro de Derechos Humanos de
Naciones Unidas 1991). 24
En distinción del principio que bogaba por un trato igualitario para cualquier
persona en toda situación. 25
Corte Permanente de Justicia International, Escuelas de Minorias en Albania,
opinion consultiva, 1935 PCIJ (Ser. A/B) Nº 64. (El P.C.I.J. señaló: lo primero es
asegurar un sentido de pertenecia nacional de las minorías étnicas, religiosas o
linguísticas en todo respecto para el alcance de una perfecta igualdad con repecto a
otros nacionales del Estado. Segundo, asegurar a las minorías los medios adecuados
para la reservación de sus peculiaridades raciales, tradiciones y sus características
nacionales. Estos requisitos se encuentran intimamente interlocked, ya que no
existiría una verdadera igualdad entre mayorías y minorías si las últimas se vieran
privadas. 26
Cfr. Ariel Dulitzky, Los Pueblo Indigenas: Jurisprundencia del Sistema
Interamericano de Protecciyn de los Derechos Humanos, Revista IIDH, Vol. 26,
1998 (criticando la manera en que la CIDH ha tratado a los pueblos indígenas en su
jurisprudencia).
64
con el fin de implementar las recomendaciones expresadas por elCarta
Internacional Americana de Garantías Sociales avocada a la
protección de los pueblos indígenas27
. Un año mas tarde, la CIDH
adopty la resoluciyn que afirma que dadas las razones históricas y en
consideración de principios morales y humanitarios, la protección
especial de poblaciones indígenas constituye un compromiso
sagrado de los Estados28
. Subsecuentemente, en lo que concierne a
los pueblos Miskitos29
, Yanomamis30
, Mapuches31
, y los pueblos
indígenas de Ecuador32
, la CIDH reiteró la necesidad de adoptar
protección especial;
26. La naturaleza indígena del caso Awas Tingni requiere que esta
Honorable Corte implemente protección especial; sin la cual no se
darían las precondiciones esenciales para alcanzar el total goce de
otros derechos, y por ende, el propósito de la Convención
Americana se vería incumplido;
27. Aún cuando la mejor manera de alcanzar una protección especial
efectiva es a través del desarrollo y la aplicación de legislación
especifica33
, el Articulo 29 de la Convención mericana se halla
previsto para efectivizar la implementación de protección legal
special para la comunidad indígena de Awas Tingni. A fin de
lograrlo, la Convención mericana debería ser interpretada de manera
que las propias instituciones y, consecuentemente obligadas a
renunciar a lo que constituye la verdadera esencia de su existencia
como minorías;
27
Shelton H. Davis, Derechos Territoriales y Pueblos Indígenas, El Rol de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre Subsistencia Cultural
29, 1988, pag. IV. 28
Resolución de la CIDH "Sobre el Problema de la Protección Especial de
Poblaciones Indígenas, " OEA/Ser.L/V/II.29, Doc. 38 rev., 1972 29
Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos de un Sector de la Población
Nicaraguense de Origen Miskito, en 127, O.E.A. Doc. OEA/Ser.L/V/II.62, doc.10
rev.3 (Nov. 29, 1983) 30
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución 12/85, Caso 7615,
Brazil. 31
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1979-1980,
O.E.A. Doc. OEA/Ser.L/V/II.50 doc. 13 rev.1 (IACHR 1980). 32
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situación de los
Derechos Humanos en Ecuador, en 91, OEA Doc. OEA/Ser.L/V/II.96 (1997). 33
Por ejemplo, una Convencion Americana sobre los Derechos Humanos de Pueblos
Indigenas.
65
28. Se integren las obligaciones internacionales bajo la Convención
Americana con demás nstrumentos internacionales aceptados
libremente por Nicaragua; y, II. Se considere el desarrollo
contemporáneo de conceptos que contienen valores indígenas tales
como el concepto de derechos colectivos;
29. Tal como se expuso ut supra, existe una necesidad urgente e
impostergable de proporcionar protección especial a los pueblos
indígenas a fin de proveer un mínimo de garantías legales para el
total goce de sus derechos humanos fundamentales. La actual
ausencia de legislación específica dentro del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos para proporcionar dicha
protección especial requiere la aplicación del artículo 29 de la
Convención. En otras palabras, el deber firmativo de la Corte
Interamericana de interpretar la Convención Americana de acuerdo
con su objetivo y propósito hace a la aplicación, en este caso, del
artículo 29. La aplicación de este artículo es indispensable a fin de
proteger los pueblos indígenas de Awas Tingni de manera adecuada y
efectiva;
30. Integración de las Obligaciones Internacionales asumidas por
Nicaragua bajo la Convención Americana con otros
Instrumentos Internacionales - Aplicabilidad del artículo 29b. de
la Convención Americana.- La Convención Americana admite la
integración de diferentes instrumentos que codifican el derecho
internacional de derechos humanos. A dicho respecto, en su opinión
consultiva número uno esta Honorable Corte señaló que se puede
percibir bajo la Convención cierta tendencia a integrar los sistemas
regionales y universales destinados a la protección de los derechos
humanos. En el preámbulo de la misma se reconoce que los
principios bajo los cuales se basa el tratado también se encuentran
proclamados en la Declaraciyn Universal de Derechos Humanos y que
éstos fueron reafirmados y perfeccionados en diferentes instrumentos
internacionales tanto en el marco mundial como en el regional‖.
Asimismo, varias disposiciones de la Convención se refieren a otros
tratados internacionales o al derecho internacional en sí mismo,
sin mencionar las restricciones existentes a nivel regional. (Ver, Ej.
Art. 22, 26, 27 y 29 de la Convención). Es particularmente importante
66
considerar el artículo 2934
, el cual contiene normas que rigen la
interpretación de la Convención, y donde se expresa claramente una
intención de no restringir la protección de los derechos humanos a
determinaciones que dependen del origen de las obligaciones…35
;
31. Resulta oportuno descatar la especial relevancia que representa el
artículo 29b para el caso Awas Tingni, ya que su naturaleza
indígena requiere que la Corte considere la utilización de otros
instrumentos internacionales en la interpretación de los
derechoshumanos consagrados en la Convención a fin de
proporcionar una protección adecuada y efectiva de la comunidad
Mayagna (Sumo). Desde el momento en que se adoptó la
Convención Americana se han desarrollado derechos específicos
propios de los pueblos indígenas dentro del derecho internacional.
Según el artículo 29.b se autoriza que la Corte integre diferentes
instrumentos internacionales ya firmados y ratificados por Nicaragua,
cuyo contenido compromete a Nicaragua en la protección de los
pueblos indígenas;
32. Así, Nicaragua como Estado miembro de la O.N.U., Nicaragua se
encuentra obligado por los Artículos 55 y 56 de la Carta de la
ONU, a respetar y promover no sólo los principios de derechos
igualitarios y autodeterminación de las personas sino también la
observancia de derechos humanos y libertades fundamentales sin
distinción de raza, sexo, idioma o religión. Dichas cláusulas marcan
el fundamento contemporáneo del derecho internacional en derechos
humanos; por otra parte, la Corte Internacional de Justicia ya ha
34
Convención Americana, artículo 29 reza: Ninguna disposición presente en la
Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los
Estados partes , grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista
en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad establecida que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o
de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir
otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que e derivan de la
forma democrática representativa de gobierno; y d) excluir o limitar el efecto que
puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
otros actos internacionales de la misma naturaleza). 35
Corte I/A de D.H., otros tratados Sujeto a la Juridicciyn Consultiva de la Corte (Art.
64 de la Convención Americana), Opinion Consultiva OC-1/82 de Setiembre 24,
1982, Ct.Interam.D.H. (Ser. A) No.1 (1982), inc. 41.
67
confirmado su carácter mandatario.36
Pese a que los mencionados
artículos no proporcionan una definición de derechos humanos y
libertades fundamentales‖, actualmente se reconoce a la Declaración
de Derechos Humanos de 1948 como declaratoria e interpretativa de
las obligaciones asumidas por los Estados miembros de la Carta.
Asimismo, en calidad de miembro de la Organización de los Estados
Americanos, Nicaragua se encuentra obligada a hacer respetar los
derechos básicos y garantías proclamadas en la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Declaración
Americana ) que se celebró en 194837
;
33. Además los mencionados instrumentos y declaraciones de carácter
constitutivo, Nicaragua ratificó el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) 38
el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)39
; la
Convención internacional para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial (CERD)40
; la Convención sobre los Derechos
36
Ver Barcelona Traction, Light & Power Co., Ltd. (New Application) (Belg. Vs.
Spain), 1970 Corte Internacional de Justicia 4 (Fallo de Feb. 5) (en referencia a los
―derechos básicos de todo ser humano‖);Consecuencias Legales de los Estados por
la Contínua Presencia de Sud Africa en Namibia (Sud Africa) No obstante Security
Council Resolutions 276, 1971 Corte Internacional de justicia 16, 57 (Opinion
Consultiva de Junio 21) (En su opinion consultiva, la Corte señaly que: la denegaciyn
[por Sud Africa] de los derechos humanos fundamentales constituye la violación
flagrante de los princípios y propósitos de la Carta). 37
Ver Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. Dentro del marco del artículo 64 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, 1989 Corte Interam.de Derechos umanos 49, incisos 43 & 44 (Opinión
Consultiva 14 de julio, OC-en referencia a la Carta [OEA]... y que... la Carta de
[OEA]... no puede ser interpretada e implementada sin considerar a los derechos
humanos en relación a sus normas en coincidencia con la práctica de los organismos
de la OEA, y con las correspondientes disposiciones de la Declaraciyn). 38
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, [de ahora en más PIDCP]
Dic. 16, 1966, G.A. Res. 2200(XXI), 999 U.N.T.S. 277 (Nicaragua ratificó el PIDCP
en Marzo 12, 1980). 39
Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, [de ahora
en más PIDESC] Dic. 16, 1966, G.A. Res. 2200(XXI), 993 U.N.T.S. 3 (Nicaragua
ratificó el PIDESC en Marzo 12, 1980). 40
Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial, [de ahora en más CIETFDR] Dic. 21, 1965, G.A. Res. 2106
A (XX), 660 U.N.T.S. 195 (Nicaragua ratificó la CIETFDR en Feb. 15, 1978).
68
del Niño (CDN) 41
Mediante la ratificación de dichos instrumentos,
Nicaragua asumió el compromiso solemne, para/con otras Partes
Estatales y para/con sus propios ciudadanos, de respetar y asegurar el
libre ejercicio de los derechos garantizados en los tratados antes
mencionados;
34. En los instrumentos internacionales señalados Nicaragua se obligó a
asegurar y respetar, entre otros, los siguientes derechos: a)Derecho a
la vida; 42
b) Derecho a un recursojudicial; 43c)
Derecho de ciculación y
residencia;44
; Derecho a la propiedad tanto individual como en
sociedad;45
Derecho a libertad religiosa y culto;46
Derecho a los
beneficios de la cultura; 47
Derecho a la autodeterminación; 48
Derecho
a la no-discriminación;49
Derecho a la salud; 50
Derecho a un medio
ambiente sano; 51
Derecho a la propiedad privada; 52
Derecho de las
41
Convención sobre los Derechos del Niño [de ahora en más CDN], O.N.U.
Asamblea General Doc. A/RES/44/25, Noviembre 28, 1989, 28 ILM 1448 (1989).
(Nicaragua ratificó la CDN en October 5, 1990). 42
Declaración Universal de Derechos Humanos, [en adelante Declaración Universal]
G.A. Res. 217 A (III), Dic. 10, 1948, Artículo 3; Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, [de ahora en más Declaración Americana] adoptada
por la Novena Conferencia Internacional de los Estados Americanos (Mar. 30 - Mayo
2, 1948), O.E.A. Res. 30, O.E.A. Doc. OEA/Ser.L/V/I.4, rev. (1965), Artículo 1;
Convención Americana, en artículo 4; ICCPR, en artículo 6; ICESCR, en Artículo 6;
CRC, en artículo 6. 43
Declaración Universal, en artículo 8; Convención Americana, en artículo 25;
PIDCP, en artículo 2.3. 44
Declaración Universal, en artículo 13; Declaración Americana, en artículo 8;
Convención Americana, en artículo 22; ICCPR, nota 32 ut supra, en artículo 12.1,
CERD, en Artículo 5.d.i. 45
Declaración Universal, en artículo 17; Declaración Americana, en artículo 23;
Convención Americana, en artículo 21; CERD, en artículo 5.d.v. 46
Declaración Universal, en artículo 18; Declaración Americana, en artículo 3;
Convención Americana, en artículo 12; ICCPR, en artículo 18.1; CERD, en artículo
5.d.vii; CRC, en artículo 14.1. 47
Declaración Universal, en artículo 27; Declaración Americana, en artículo 13;
ICESCR, en artículos 15.1 & 15.2. 48
ICCPR, en artículos 1,2,&3; ICESCR, en artículo 1 49
Declaración Universal, en artículos 1 & 2; ICCPR, en artículo 2.1 & 26; ICESCR,
en artículo 2; CERD, en artículo 1. 50
ICESCR, en artículo 12.1; CRC, en artículo 24. 51
ICESCR, nota 33 supra, en artículo 12.1.b
69
minorías; y, 53
Derecho a la identidad;54
35. Estos artículos tienen implicancias directas en el caso Awas Tingni,
los mismos deberían ser considerados por esta Honorable Corte al
momento de interpretar la Convención Americana de acuerdo con lo
estipulado en el artículo 29. Como se señaló anteriormente, la relacion
existente entre los pueblos indígenas y sus tierras y demás recursos
naturales no puede ser restringida a un problema de derecho a la
propiedad. La comunidad de Mayagna (Sumo) ha expresado en
reiteradas ocasiones la importancia de sus tierras para su
subsistencia, así como también la conexión intrínseca que esto
significa para la preservación de su cultura, religión e identidad. En
definitiva, el análisis de los derechos de propiedad de los Mayagna
(Sumo), requiere la consideración de los derechos mencionados;
36. Aplicabilidad del artículo 29 para la Consideración del
Desarrollo Contemporáneo del Derecho Internacional que
Incorpora Valores Indígenas.- El artículo 29 de la Convención
Americana articula sabiamente un procedimiento que permite a la
Convención adaptarse a la evolución del derecho internacional
incluyendo la adopción de nuevos conceptos y tendencias. El Juez
Rodolfo E. Piza Escalante expresa:
“A este respecto, a mi juicio, tanto los principios consagrados por
la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados, como los
resultantes del artículo 29 de la Convención Americana;
correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los
Derechos Humanos, fundamentan la aplicación de criterios de
interpretación e inclusive de integración principistas, finalistas y
extensivos en orden a la mayor protección de los derechos
consagrados, criterios que de un modo u otro ya han sido
potenciados por la Corte”. [Vide p. ej. OC-1/82 (párrs. 24-25, 41);
OC-2/82 (párrs. 27 ss, esp. 27, 29, 30-31 ); OC-3/83 ( párrs. 50,
57, 61, 65-66 ), así como mi voto separado en el caso ―Gallardo y
otras., ( párr. 21).]
37. Estos criterios apuntan también a la necesidad de interpretar e
integrar cada norma de la Convención utilizando los principios
52
Declaración Americana, en artículo 9; Convention, en Artículo 11; ICCPR, en
artículo 17; CRC, nota 35 surpa, en artículo 16. 53
ICCPR, en artículo 27; CRC, en Artículo 30 54
CRC en artículo 8.
70
yacentes, o subyacentes o suprayentes en otros instrumentos
internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las
tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los
cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la
Convención misma por virtud del citado artículo 29, cuya amplitud
innovadora no tiene paragón en ningún otro documento internacional;
38. 3. En lo que a nuestra opinión separada interesa, invoco como de
particular importancia, en primer lugar, el principio de que los
derechos humanos son, además de exigibles, progresivos y
expansivos, caracteres estos que imponen una actitud interpretativa
consecuente y , por ende, la necesidad de considerar en cada caso, no
sólo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su
texto literal, sino también su potencialidad de crecimiento, a mi
juicio convertida en en derecho legislado por los artículos 2 y 26 de
la Convención Americana, entre otros instrumentos internacionales
sobre la materia; el primero, para todos los derechos, y el segundo
en función de los llamados derechos econymicos, sociales y
culturales. Es así como los pricipios de desarrollo
progresivo‖contenidos en el artículo 26 de la Convención, si bien
literalmente referidos a las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, deben a mi juicio
entenderse aplicables a cualquiera de los derechos civiles y
políticos‖consagrados en la Convención Americana, en la medida y
aspectos en que éstos no resulten razonablemente exigibles por sí
mismos, y viceversa, que las normas de la propia Convención
deben entenderse aplicables extensivamente a los llamados
"derechos económicos, sociales y culturales", en la medida y aspectos
en que éstos resulten razonablemente exigibles por sí mismos ( como
ocurre, por ejemplo, con el derecho de huelga). En mi concepto,
esta interpretación flexible y recíproca de las normas de la
Convención con otras normas internacionales sobre la materia, e
inclusive con las normas de interpretaciyn‖ del artículo 29 de la
misma, aplicadas de conformidad con los criterios principistas y
finalistas expuestos atrás. [la negrita nos pertenece]55;
55
Ct. Interam D.H., Propuestas de Modificación a la Constitución Política de Costa
Rica relacionada con la Naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84, enero 19,
1984, (Ser. A.) No.4 (1984), párrs. 2, 3, & 6.
71
39. De esta manera, el artículo 29 el cual, como se señaló ut supra, es
de carácter mandatario para este caso requiere la adopción de las
tendencias vigentes en el derecho internacional con respecto a los
pueblos indígenas. La tendencia vigente más relevante para el caso
Awas Tingni está resumida en el concepto de derechos colectivos;
III. Derechos colectivos
40. Los derechos colectivos son entendidos como aquellos derechos
que sólo pueden ser ejercidos en grupo, o bien, aquellos derechos
cuyos poseedores son agentes colectivos. Su carácter colectivo es lo
que constituye su verdadero valor. Por lo tanto, la privación de
dicho carácter implicaría su vacío de contenido, y subsecuentemente,
su no-existencia;
41. La primera categoría‖ de los derechos colectivos comprende a
aquellos derechos que sólo pueden ser ejercidos en grupo, como es
el caso del derecho a la libre expresión. Un individuo aislado no
puede ejercer su derecho a la libre expresión si no es mediante el
intercambio de ideas con otros individuos;
42. La segunda categoría‖ comprende a aquellos derechos cuyos
poseedores son agentes colectivos. Los mismos son colectivos por
naturaleza. En efecto, estos derechos sólo pueden ser ejercidos si el
grupo en su totalidad los goza plenamente. El derecho a la cultura y
el derecho a la propiedad comunitaria56
constituyen un ejemplo
preciso ya que los mismos no pueden ser considerados como tales si
no es dentro de un grupo, en el cual estos derechos adquieren
significado para ser ejercidos y gozados plenamente;
43. Los derechos colectivos están presentes en toda comunidad indígena,
tal como es el caso de Awas Tingni. La naturaleza intrínseca de los
derechos colectivos ha promovido un cambio en el lenguaje utilizado
por el derecho internacional ya que los mismos no pueden ser
considerados adecuadamente como derechos individuales. El derecho
internacional de derechos humanos ha reconocido a los derechos
colectivos en sus dos categorías. Durante la última década se ha
desarrollado un consenso basado en que las comunidades indígenas
poseen derechos comunitarios distintivos. 57
Bajo los Acuerdos
56
Ver Sección III i. En este escrito amicus. 57
Los primeros instrumentos internacionales donde se reconocieron los derechos
colectivos en el caso de pueblos indígenas fueron las convenciones OIT 107 y 169.
72
firmados por los Estados en la Conferencia de Río se reconoce
explícitamente a los derechos colectivos de los pueblos indígenas58
lo cual proporciona una prueba precisa de este emergente consenso.
Dentro de estos derechos colectivos, reconocidos como distintivos
en el ámbito internacional, se encuentran el ambiental, y control sobre
el propio desarrollo;59
44. Si bien la Convención Americana no utiliza el termino colectivo‖ de
manera expresa, algunos de los derechos que esta promueve son en
efecto colectivos. La CIDH en su informe sobre Ecuador reconoce:
“Algunos derechos individuales garantizados por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos deben disfrutarse en común
con los demás miembros de su grupo, como es el caso de los
derechos a la libertad de expresiyn, religiyn, asociaciyn y
reuniyn… El derecho a la libertad de expresión, por ejemplo, no
puede ser realizado a plenitud por un individuo en aislamiento; en
su lugar, éste debe poder compartir sus ideas con otros para
disfrutar plenamente a este derecho. La capacidad del individuo
para ejercer su derecho a la vez contribuye y depende de la
capacidad de los individuos de actuar como un grupo. Para los
pueblos indígenas, el libre ejercicio de tales derechos es esencial
para el goce y perpetuación de su cultura.”60
45. Por razones de brevedad, sólo nos avocaremos, en esta oportunidad,
al carácter colectivo del derecho a la propiedad y sus implicancias en
lo que concierne a: el derecho a la vida, derecho a un medio
ambiente sano, derecho a la cultura y el derecho a participar en el
gobierno;
46. La perspectiva colectiva del derecho a la propiedad -artículo
58
Los Acuerdos de la Cumbre de Rio contienen los siguientes derechos colectivos: a)
toma interna de decisiones interna, b) representación en la toma de decisiones a nivel
nacional,c) derechos colectivos a la tierra, d) derecho colectivo al control del
desarrollo. 59
Cfr., Russel Lawrence Barsh, “Pueblos Indígenas en los 90s: de Objecto a Sujeto en
Derecho Internacional”, en 7 Harv.Hum.Rts.J. 33 (Para un marco en el progreso de
los derechos colectivos de los pueblos indígenas en el Derecho Internacional). 60
Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, Capítulo IX
Human Rights Issues of Special Relevance to the Indigenous Inhabitants of the
Country (Temáticas de Derechos Humanos de Especial Relevancia para los Habitantes
Indígenas del País), OEA, Informe de Campo.
73
21 de la Convención Americana.- Específicamente en lo que
respecta a los pueblos indígenas, el derecho a la propiedad posee
una perspectiva colectiva .Tal como lo afirmó la Relatora Especial de
la O.N.U. dedicada a los derechos humanos de los pueblos indígenas:
“...En suma, cada uno de los siguientes ejemplos hace hincapié en un
número de elementos propios de los pueblos indígenas: (1) que
existe una profunda relación entre los pueblos indígenas, sus
tierras, territorios y recursos de subsistencia; (2) que tal relación
contiene dimensiones y responsabilidades a nivel social, cultural,
espiritual, económico y político; (3) que la dimensión colectiva que
se desprende de dicha relación es significativa; y (4) que el
aspecto intergeneracional de esta relación es crucial para la
viabilidad de la identidad, subsistencia y cultura de los pueblos
indígenas.”61
47. El derecho indígena a la propiedad es un derecho comunitario que
deriva de la relación histórica que existe entre los pueblos indígenas
y los recursos naturales que sustentan su existencia. En el caso
especifico de Awas Tingni, la comunidad Mayagna Sumo posee un
sistema de propiedad comunal dentro del cual la tierra pertenece
colectivamente a la comunidad en su totalidad;62
48. Particularmente en el caso de Nicaragua, es preciso recalcar que el
derecho colectivo perteneciente a los pueblos de Mayagna Sumo a
poseer los derechos sobre las tierras que han ocupado
tradicionalmente sobre bases comunitarias, se encuentra
expresamente reconocido en los artículos 5 y 89 de la Constitución
Nacional de Nicaragua;
49. El artículo 5 de la Constitución reza:
“El Estado reconoce la existencia de pueblos indígenas, quienes
poseen los derechos, deberes y garantías expresadas en la
Constitución, especialmente aquellos que preservan y desarrollan su
61
Comisión de Derechos Humanos, Sub-Comisión sobre la Prevención de
Discriminación y Protección de Minorías, Pueblos Indígenas y Su Relación con la
Tierra, Documento de trabajo preparado por EricaIrene Daes, Relatora Especial,
inciso. 13, E/CN.4/Sub.2/1997/17. 62
Amicus Curiae presentado por Organizaciones Indígenas Nicaraguenses,
Comunidades, y Representantes en el caso, Comunidad Mayagna Sumo de Awas
Tingni ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos, p. 4 y 5.
74
identidad y su cultura… a fin de preservar las formas comunales,
el goce, uso y beneficio de sus tierras, todo conforme a la ley…” [
la negrita nos pertenece]
50. El artículo 89 de la Constitución reza:
...El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de
las tierras de comunidades en la Costa Atlántica; además,
reconoce el goce, uso y beneficio de las aguas y las selvas de sus
tierras comunales…” [ la negrita nos pertenece ]
51. La definición de tierra comunal se encuentra detallada en el artículo
36 del Estatuto de Autonomía de la Región Autónoma de la Costa
Atlántica nicaragüense:
“Artículo 36.- Propiedad Comunal es la tierra, agua y selva que
han pertenecido tradicionalmente a las comunidades [indígenas] de la
Costa Atlántica.”
52. Tal como se señaló ut supra, en este caso la legislación interna de
Nicaragua amplía el concepto de derecho a la propiedad
establecido en el artículo 21 de la Convención Americana. El
artículo 29 de dicha Convención requiere que en este caso la
Honorable Corte incorpore la legislación interna de Nicaragua a la
interpretación del artículo 21. Por lo tanto, esta Honorable Corte
debería reconocer el derecho colectivo a la propiedad de la comunidad
indígena de Awas Tingni;
53. La sentencia que dicte esta honorable Corte rigiendo la demarcación
y documentación delos derechos comunitarios pertenecientes a la
comunidad indígena de Awas Tingni, no sólo establecerá un
importante precedente legal sobre los derechos colectivos de los
pueblos indígenas de Nicaragua, sino también proporcionará un
fundamento legal para fomentar su reconocimiento por parte de los
gobiernos a través de las América. Asimismo, proporcionará a las
comunidades indígenas un importante antecedente para prevenir
migraciones y actividades comerciales no sustentables dentro de sus
dominios ancestrales; además de asistencia tecnica a fin de mejorar y
desarrollar una capacidad organizacional en pro de una administración
sustentable;
75
54. La Perspectiva Colectiva del Derecho a la Vida -artículo 4 de la
Convención Americana.- La consideración de las complejidades
contextuales de los pueblos indígenas y su relación con sus tierras y
demás recursos naturales es esencial a fin de promover una
protección adecuada de sus derechos humanos; lo cual requiere
una apreciación de la relación colectiva entre vida y tierra;
55. La base de todo derecho es el derecho a la vida. Este derecho no se
limita a seres humanos individuales. La Organización de Naciones
Unidas, ha reconocido la dimensión colectiva del derecho a la vida63
en varias disposiciones donde se afirma que no sólo los individuos
sino todas las personas poseen un derecho inherente a la vida. El
resguardo de este derecho fundamental constituye una condición
esencial para el total goce de los derechos civiles y políticos; 64
56. Sabiamente, el Presidente de esta Honorable Corte afirmó:
“Las acciones llevadas a cabo por líderes indígenas para defender
su patrimonio cultural y herencia se centraron en la necesidad de
proteger sus territorios ancestrales. El desarraigo de sus dominios
ancestrales y el daño causado al medio ambiente local afectan
la integridad cultural y bienestar de los pueblos indígenas, y
frecuentemente llevan a daños físicos y a la perdida de la vida.65
”
57. Por lo tanto, todo análisis del derecho a la propiedad comunitaria de
Awas Tingni bajo el artículo 21 requiere la consideración del derecho
a la vida - artículo 4-. En el caso caratulado Bernarda Ominayak &
The Lubicon Lake Band vs. Canadá66
, las partes alegaron que el
gobierno de la provincia de Alberta privó a los Indígenas Lake
Lubicon de sus medios de subsistencia y de su derecho a la
63
Cfr., Asamblea General de O.N.U., Res. 37/189A, de 1982; Ver también Comisión
de Derechos Humanos de O.N.U., Res. 1982/7 de 1982, y Res. 1983/43, de 1983. 64
B.G. Ramcharan, ―El Derecho a la Vida, 30 Netherlands International Law Review
(1983), p. 301. 65
Cfr., " Derechos Humanos y Medio Ambiente: Informe Final preparado por Fatma
Zohra Ksentini, Reportera Especial," E/CN.4/Sub.2/1994/9, 6 Julio 1994, inc. 77;
Cfr., en genera A. Durning, Guardians of the Land: Indigenous Peoples and the
Health of the Earth (Washington, DC: Worldwatch, 1993). 66
Cfr., Communicado No. 167/1984, Informe Anual del Comité de Derechos
Humanos, O.N.U. GAOR, 45th Sess., Supp. No. 40, vol. 2, Annex IX, U.N. Doc.
A/45/40 (1990), reimpreso en HUM. RTS. L.J. 305 (1990).
76
autodeterminación debido a la venta de concesiones de petróleo y
gas dentro de sus tierras. El Comité de Derechos Humanos encontró
que las inequidades históricas y más recientes acontecimientos,
incluyendo la explotación de petróleo y de gas, amenazaban la
forma de vida de Lake Lubicon Band y, de esta manera violaban los
derechos de las minorías, en detrimento del artículo 27 de PIDCP.67
[la negrita nos pertenece];
58. La amenaza al derecho a la vida de los pueblos indígenas en su
dimensión colectiva e individual es real y concreta68
. La misma
permanecerá vigente, tal como la espada de Damocles, si el Estado
falla en tomar medidas positivas, adecuadas y efectivas para
proteger los territorios y los derechos indígenas. La experiencia ha
demostrado en varias ocasiones que la falla de los Estados para
proteger los derechos indígenas, incluyendo la autorización de
intrusión en territorios indígenas por parte de fuerzas externas, ha
acelerado la extinción de los pueblos indígenas. La abrumadora
evidencia de tales incursiones promovidas por el Estado y la
consecuente extinción de los pueblos indígenas, han llevado a
eruditos en derechos humanos y demás partes interesadas a calificar
el problema como genocida por naturaleza;69
59. Debido a que las incursiones en territorios indígenas siguen
67
Caroline Dommen, “Claming Environmental Rights Some Possibilities Offered by
the United Nations ‘Human Rights Mechanisms” (Demandas de Derechos
Ambientales Algunas Posibilidades Ofrecidas por los Mecanismos de Derechos
Humanos de Naciones Unidas) 11 Geo. Derecho Ambiental Internacional.Rev. 1, 24. 68
Cfr., Informe sobre Discriminación de los Pueblos Indígenas, Inversiones y
Operaciones sobre las Tierras de los Pueblos Indígenas, Comisión sobre Empresas
Traslacionales y Derechos Humanos de la O.N.U., Sub-Comisión para la Prevención
de Discriminación y Protección de Minorías, 43d. Sess., Agenda Item 13, O.N.U.
Doc. E/CN.4/Sub.2/1991/49 (1991); Ver también Informe Interamericano sobre
Ecuador: Informe sobre la Situación de los erechos Huamnos en Ecuador, [de ahora
en más Informe Ecuador] OEA., Comisión Interamericana de Derechos Huamnos,
OEA/Ser.L/V/II.96, Doc.10 rev.1, Abril 24, 1997. 69
Genocidio en Paraguay, (Richard Arens ed., 1976), pp. 132-71.; Id. en 165-71
(En el epílogo de este libro, Elie Wiesel, sobreviviente del Holocausto, Premio
Novel de la Paz, y escritor, señala que la extinción de los Ache en Paraguay
contienen todos los elementos que caracterizan el genocidio.); Id. en 132-64 (El
último capítulo, A Lawyer's Summation, constituye el argumento final en el cual el
profesor de derecho concluye que el gobierno de Paraguay comitió genocidio en
contra de la población indígena Ache).
77
incrementando, el lazo simbiótico entre cultura, tierra y vida se
torna aún más evidente para la comunidad de Awas Tingni. En
consecuencia, la violación del derecho a la propiedad comunal
implicaría necesariamente la violación del derecho a la vida
consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana;
60. El Derecho a un Medio Ambiente Sano como Corolario del Derecho
a la Vida.- El derecho a la vida acarrea obligaciones tanto negativas
como positivas. De esta manera, el derecho a la vida implica el deber
negativo de no practicar ningún acto que acarree resultado una
privación arbitraria de la vida humana; el deber positivo consiste
en la adopción de medidas que protejan y preserven la vida humana.
La Comisión Europea de Derechos Humanos impuso a los Estados
la obligación positiva de prendre des mesures adéquate pour
protéger la vie70
. Además, El Comité de Derechos Humanos de
acuerdo con el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de la O.N.U. estableció que se insta a los
Estados a "adoptar medidas positivas que resguarden el derecho a
la vida, incluyendo los pasos a seguir para reducir la taza de
mortalidad infantil, prevenir accidentes en las industrias y proteger
el medio ambiente"71
. (la negrita nos pertenece). Bajo esta
perspectiva, el derecho a un medio ambiente sano actúa como
corolario del derecho a la vida;
61. En la esfera del derecho internacional, el derecho a un medio
ambiente sano se encuentra establecido en varios acuerdos
internacionales72
, así como también en distintos instrumentos de
derechos humanos. Así, la PIDESC incluye el derecho a un medio
ambiente sano73
. El termino medio ambiente sano‖ fue incorporado
70
Cit. en J.G.C. Van Aggelen, Le rôle des organisations internationales dans la
protection du droit à la vie, Brucelas Story-Scientia, 1986, p. 32. 71
Cit. en J.G.C. Van Aggelen, Le rôle des organisations internationales dans la
protection du droit à la vie, Brucelas Story-Scientia, 1986, p. 32. 72
Cfr. U.N. Environment Programme Conference of Plenipotentiaries on the
Global Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous
Wastes: Leyes y Textos Finales de la Convención Basel, Marzo 22, 1989, 28 ILM
649, 657; Protocolo Adicional I and II de las Convenciones de Genebra,
Concluída en Genebra, Junio 10, 1977, y puesta en vigencia en Diciembre 7, 1978
(en relación a la Protección de Víctimas de Conflictos Armados Internacionales),
16 ILM 1391 (1978). 73
Cfr., ICESCR, nota 33 ut supra.
78
en el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos
humanos en 198874
. La Declaración de La Haya de 1989, uno de los
acontecimientos más importantes celebrados en el ámbito
internacional antes de la Conferencia sobre Medio Ambiente y
Desarrollo Sustentable de O.N.U. (UNCED), relaciona degradación
ambiental con los derechos humanos. La misma declary que el daño
ambiental constituye una amenaza al derecho a una vida digna dentro de
un ámbito global viable;72
62. La relación entre derechos humanos y medio ambiente fue asímismo
econocida por la O.N.U. en su Informe Final sobre Derechos
humanos y Medio Ambiente en 1994, realizado por la Comisión de
Derechos Humanos, Sub-Comisión avocada a la Prevención de
Discriminaciyn y Protecciyn de Minorías, más comúnmente conocida
como Informe Ksentini 1994.‖ En este documento se discuten las
bases legales del derecho a un medio ambiente satisfactorio; 75
63. Además, el derecho a un medio ambiente sano se encuentra
incluido dentro de la Propuesta de Legislación Básica para la
Protección del Medio Ambiente y la Promoción del Desarrollo
Sustentable contenida en el Programa Ambiental de Naciones
Unidas de 1993, el cual incluye dentro de sus “Principios
Dominantes” el derecho de generaciones presentes y futuras a gozar de
un medio ambiente sano y una calidad de vida digna76
. E l Borrador
de Principios sobre Derechos Humanos y Medio Ambiente (el cual
74
Cfr., Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de O.E.A., "Protocolo de
San Salvador," 28 ILM 156, 161 (1988) (El protocolo fue firmado por Nicaragua
pero aún no se encuentra vigente.). Declaración de la Haya sobre Medio Ambiente,
Marzo 11, 1989, 28 ILM 1308 (1989, cita en P. Sands, ―The Environment,
Community and International Law, 30 HILJ 393 (1989). 75
Cfr. Fatma Zohra Ksentini, Derechos Humanos y Medio Ambiente, Informe
Final de la Relatora Especial, [de ahora en más Ksentini Report] ONU Doc.
E/CN.4/Sub.2/1994/9, Julio 6, 1994, p. 8. 76
Cfr. Propuesta para un Derecho Base en Protección Ambiental y Promoción de
Desarrollo Sustentable Serie de Documentos sobre Derecho Internacional No. 1,
UNEP, UNEP Oficina Regional para Latinoamérica y el Caribe, Mexico, D.F., 1st.
Ed., Title 1, artículo 2 inc. 9, 1993. Ver Ksentini Report, nota 103 supra, en Parte II,
parr. 9, Anexo I. Ver también nota 101 supra, artículo 11 (Un instrumento regional
internacional, Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos
Humanos de1988. (Protocolo de San Salvador), también incluye el derechos a un
medio ambiente sano).
79
se halla anexado al Informe Ksentini) y señala que [a]ll persons
have the right to a safe and healthy working environment,75
. El
borrador IUCN Convenio sobre Medio Ambiente y Desarrollo
requiere que las Parties undertake to achieve progressively the full
realization of the right of everyone to an environment and a level of
development adequate for their health, well-being and dignity‖ 76
. El
borrador del IUCN también señala que [a]ll persons have a duty to
protect and preserve the environment…, 77
de esta manera se
reconoce que el derecho a un medio ambiente contiene tanto el
derecho de toda persona a beneficiarse del medio ambiente como la
obligación de administrarlo de manera sustentable. Es importante
mencionar que el derecho a un medio ambiente también se encuentra
incluido en varias Constituciones Nacionales del mundo entero; 78
64. La naturaleza distintiva de la relación existente entre los pueblos
indígenas y el medioambiente dentro de sus dominios ancestrales se
reconoce en el Proyecto de Declaración Americana sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, la cual en su preámbulo, reza
reconociendo el respeto al medio ambiente por las culturas de los
pueblos indígenas de las Américas, así como la relación especial
que éstos tienen con él, y con las tierras, recursos y territorios que
habitan‖. Se considera explícitamente la relaciyn especial‖ existente
entre pueblos indígenas y medio ambiente, recursos y territorios
donde ellos habitan. Además el preámbulo reconoce "reconociendo
que para muchas culturas indígenas sus formas tradicionales
colectivas de control y uso de tierras, territorios, recursos, aguas y
zonas costeras son condición necesaria para su supervivencia,
organizaciyn social, desarrollo y bienestar individual y colectivo…”;
65. Asimismo, el Proyecto de Declaración de Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, en su artículo 25 señala que:
“Indigenous peoples have the right to maintain and strengthen their
distinctive spiritual and material relationship with the lands
territories, waters and coastal seas and other resources which they
have traditionally owned or otherwise occupied or used, and to
uphold their responsibilities to future generations in this regard.”79
77
Ibíd. artículo 12(2). 78
Cfr., Ksentini Report. 79
Nota del editor: consta así en el original.
80
66. Tal como el Presidente de esta Honorable Corte señaló, IUCN
Comisión de Derecho Ambiental, Borrador del Convenio
Internacional sobre Medio Ambiente y Desarrollo, artículo 21 ( 1)
(1995):
“The right to a healthy environment has individual and a collective
dimensions being at a time an "individual" and a "collective" right
in so far as its subjects or beneficiaries are concerned. Its "social"
dimension becomes manifest in so far as its implementation is
concerned (given the complexity of the legal relations involved).
And it clearly appears in its "collective" dimension in so far as
object of protection is concerned (a bien commun, the human
environment.)”80 81
67. A pesar de las variaciones estilísticas, cada articulación contiene
una esencia que la identifica; afirmando que el derecho humano a un
medio ambiente sano proporciona a cada persona así como a cada
colectividad humana el derecho a un medio ambiente que sustente su
bien estar y desarrollo tanto físico como espiritual. La clase de medio
ambiente sugerida en varios de los instrumentos es un medio ambiente
sano desde el punto de vista ecológico, un termino impreciso, pero el
cual probablemente proscribiría la degradación de las selvas y la
extinción de biodiversidades coincidiendo con un control externo de
las actividades de extracción maderera dentro de los dominios
ancestrales del pueblo de Mayagna (sumo.);
68. En conclusión, el derecho a la vida, y su corolario el derecho a un
medio ambiente sano, en este caso, impone a Nicaragua el deber
afirmativo de adoptar medidas que impliquen la la protección del
medio ambiente de la comunidad de Awas Tingni. La degradación de
las selvas y la extinción de biodiversidad por parte de compañías
madereras con el apoyo del Estado de Nicaragua entran en conflicto
directo con las obligaciones internacionales contraídas por el
Estado;
69. El Derecho a un Medio Ambiente Sano y el Derecho a una
Protección Igualitaria -artículo 24 de la Convención Americana. El
derecho a un medio ambiente sano se encuentra íntimamente
relacionado con la noción de igualdad jurídica, la cual contiene en sí
80
Cancado Trindade, op.cit., p 66 81
Nota del editor: consta así en el orignal.
81
misma, al principio de no-discriminación. Tal como Kiss señaló,
“il contribue à établir une égalité entre citoyens ou, du
moins, à atténuer les inégalités dans leurs conditions matérielles.
On sait que les inégalités entre humains de conditions sociales
différentes sont accentuées par la dégradation de énvironnement:
les moyens matériels don’t disposent les mieux nantis leur
permettent d'échapper à l´air pollués, aux milieux dégradés et de se
créer un cadre de vie sain et équilibré, alors que les plus démunis
n´ont guère de telles possibilités et doivent accepter de vivre dans
des agglomérations devenues inhumaines, voire des bidonvilles, et
de supporter les pollutions. L'exigence d'un environnement sain et
équilibré devient ainsi en même temps un moyen de mettre en
oeuvre d'autres doits reconnues à la personne humaine. Mais, par
ses objectifs miemes, le droit à l environnement apporte aussi
une dimensión supplémentaire aux droits de l'homme dans leur
ensemble.”82
70. En el caso particular de los pueblos indígenas, el concepto de
discriminación ambientaladquiere especial relevancia desde el
momento en que los gobiernos consienten las actividades de
industrias dedicadas a la búsqueda de petróleo, actividades
mineras, explotación maderera en comunidades predominantemente
indígenas, sin considerar suproximidad e impacto en áreas exclusivas
o en gran parte pobladas por pueblos indígenas;
71. Específicamente en el caso de Awas Tingni, el gobierno
nicaragüense demostró una resistencia notable en la aplicación de
legislación que proteja a las comunidades indígenas de la
degradación ambiental. Tal como se explica en el presente
escrito, la relación simbiótica existente entre los pueblos indígenas
y sus tierras, vidas, medio ambiente y cultura, implica una amenaza
para su subsistencia y su propia cultura. Los pueblos indígenas
sufren de manera desproporcionada la falla del Estado de proteger el
medio ambiente, el cual se ve afectado de manera adversa como
consecuencia de la falta de control y regulación sobre la explotación
industrial de los recursos naturales pertenecientes a estos pueblos;
72. El reconocimiento por parte de esta Honorable Corte de las
82
A. Ch.Kiss, "Le droit à la qualité de l'environnement: un droit de l'homme?" en Le
droit à la qualité de l'environnement: un droit en devenir, un droit à définir (ed. N.
Duplé), Vieux-Montréal (Quebec), Ed. Quebec/América, 1988, pp. 69-70.
82
obligaciones del Estado de Nicaragua de proteger el territorio de
la comunidad de Awas Tingni y su derecho correlativo a un
medio ambiente sano, proporcionará las garantías legales mínimas
necesarias para el total goce de sus derechos humanos básicos,
asegurando de esta manera, la aplicabilidad de igualdad jurídica;
73. Aplicabilidad de las Economías Ambientales Internalización de
Costos Ambientales.- Las actividades económicas que preservan la
capacidad regenerativa de los recursos renovables contribuyen al
desarrollo sustentable. Los economistas abordan los costos
ambientales de dos maneras. La primera y más general, considera los
costos que provienen de la destrucción ambiental, externa, a cálculos
económicos a corto plazo. Los individuos que se dedican a la
extracción de recursos naturales no enfrentan el impacto negativo que
contribuye a la decadencia ecológica existente, dado que no existe
regulación o procedimiento alguno para bligarlos a hacerlo de
manera adecuada.83
El efecto a largo plazo de externalizar los costos
ecológicos reside en el hecho de que las transacciones comerciales
no reflejan su verdadero costo ambiental, empobreciendo, así, a los
vendedores de recursos naturales quienes reciben muy escaso en
comparación al costo ecológico;
74. El enfoque contrario, de internalización, incorpora los costos
ambientales dentro de la toma de decisiones económicas a través de
mecanismos sociales, económicos, y regulatorios. Internalización
mediante, las decisiones económicas resguardan de manera más
efectiva el verdadero valor de los recursos ecológicos del país que
hace uso de los mismos. El desafío consiste en encontrar y nutrir
los sistemas jurídicos y sociales apropiados que reconozcan y
protejan el valor real de los recursos naturales. En ausencia de dichos
sistemas, los empresarios encuentran fuertes incentivos para
especular en transacciones comerciales a fin de obtener su propio
beneficio mientras que la sociedad es la que enfrenta los costos
externalizados (y por ende económicos);
75. Al momento de analizar la sustentabilidad, se pueden identificar
cuatro tipos de capital: Capital producido por el hombre (ej. fábricas),
capital natural (selvas, agua, viento, suelo, etc.), capital humano
(educación), y capital social (iglesias, escuelas, ONGs, comercio
83
Cfr., Daniel W. Bromley, Environment And Economy: Property Rights And Public
Policy, 1991, pp. 60-61.
83
privado, organismos estatales, etc.84
). Sin una medida apropiada de
evaluación de los costos ecológicos (sobre el uso apropiado del
capital social), las actividades comerciales que agoten el capital
natural no conducirán al desarrollo sustentable;
76. Especialistas en economía han considerado a los derechos de
propiedad como de gran importancia. Tales derechos se ven alterados
cuando hechos externos significativos (tales como impactos
ambientales) derivados de la extracción de recursos no son
internalizados a través de los derechos de propiedad establecidos;85
77. Una protección apropiada de los derechos de propiedad constituye
una herramienta importante para la internalización de los costos
ambientales y para fomentar un desarrollo sustentable,
proporcionando a los individuos y grupos el incentivo necesario
para la administración de recursos a fin de obtener un máximo
beneficio social y económico.86
En lo que concierne a la controversia
existente a dicho respecto, se requiere una identificación e invocación
de normas sociales y legales que ayuden a internalizar los costos
de deforestación antes de que se otorguen las concesiones madereras;
78. Un problema esencial que enfrentan las naciones en desarrollo es que
éstas son susceptibles a coerciones económicas a corto plazo, bajo la
forma de distintas presiones para la obtención de concesiones
destinadas a la extracción y destrucción de recursos naturales de
gran valor, tales como lo son las selvas. Los gobiernos, entonces,
tienen la necesidad de elaborar sistemas de planificación de sus
recursos naturales a fin de contrarrestar tal vulnerabilidad;
79. Las poblaciones que dependen de la selva, tal como es el caso de
Mayagna (Sumo) de Awas Tingni, se encuentran en mejor posición
para identificar los costos sociales y económicos que representa la
84
Ismail Serageldin, Sustainability and the Wealth of Nations: First Steps in an
Ongoing Journey. Paper preparado para la Third Annual World Bank Conference on
Environmentally Sustainable Development (1995); Robert Goodland y Herman Daly,
"Environmental Sustainability: Universal and Non- Negotiable," en Ecological
Adaptations 6(4) (1996), reprimpreso en Hunter, Salzman and Zaelke, International
Environmental Law and Policy 136 (1998). 85
Theodore Panayotou, Instrumentos Economicos para Gestion Ambiental y
Desarrollo Sustentable 17 (UNEP, 1994). 86
Cfr., David Pearce et al., Blueprint for a Green Economy 154-157 (1989). Ver
también Bromley.
84
deforestación dentro de sus dominios ancestrales.87
De esta manera, la
demarcación y el reconocimiento legal de los derechos
territoriales de la comunidad de Mayagna (Sumo) de Awas Tingni
representa una oportunidad y una obligación ineludible para el
gobierno de Nicaragua. El reconocimiento de los derechos de Awas
Tingni con respecto a sus dominios ancestrales proporcionará a los
Mayagna y al Estado de Sumo incentivos necesarios para alcanzar
desarrollo sustentable a largo plazo y ayudaría a Nicaragua en el
proceso de capitalización del vínculo social, cultural y económico
que une a los pueblos indígenas con sus recursos naturales más
indispensables;
80. A menos que Nicaragua y otras naciones de las Américas
implementen significativos controles culturales e institucionales
sobre la explotación irracional, sus recursos naturales serán
explotados a precios que representan sólo una fracción del
verdadero costo que significa lograr y mantener una estabilidad
económica, ecológica y demográfica a largo plazo. Sin una
estructura social firme que fomente un comercio responsable
(que responda por los costos ambientales), se propensará a una
decadencia progresiva del medio ambiente, así como a un
empobrecimiento futuro. En otras palabras, los seres humanos y una
diversidad de organismos biológicos pueden convivir en relativa
armonía solo si se utiliza el sistema apropiado;88
81. Lo que es bueno para los Awas Tingni puede ser bueno para
Nicaragua, si es que Nicaragua encuentra la manera de alojar los
valores indígenas y estructuras sociales dentro de las políticas
gubernamentales por un lado, y si la población de Awas Tingni
permanece administrando la selva y demás recursos naturales dentro
de sus territorios indígenas, por el otro;
87
Cfr., Sheldon Davis y Katrinka Ebbe, eds. Traditional Knowledge and Sustainable
Development: Proceedings of a Conference (Washington, DC: World Bank
Environmentally Sustainable Development Proceedings, 1993); Darrell A. Posey,
―Indigenous Knowledge in the Conservation and Use of the World Forests‖ in World
Forests for the Future: Their Use and Conservation, Kilaparti Ramakrishna and
George M. Woodwell, eds. (New Haven; Yale University Press, 1993). 88
Sir Ghillean Prance, “Director de Royal Botanical Gardens, Kew, Reino
Unido” en From the Ashes: Reflections on Chico Mendez and the Future of the
Rainforest, Washington, DC: National Wildlife Federation and Environmental
Defense Fund, 1998), p.12.
85
82. El desarrollo sustentable requiere que las elecciones económicas se
realicen dentro de aquellos ámbitos sociales y legales que fomenten
una contabilidad de costos ambientales totalitaria. Dichos ámbitos
legales y sociales pueden y deben operar de acuerdo con los niveles
propios del pueblo, nación o del ámbito internacional (incluyendo
el Sistema Interamericano de Naciones), lo cual coincide con el
principio de subsidiaridad que promueve una preferencia por el
nivel local en la toma de decisiones. El reconocimiento de los
derechos territoriales de la comunidad Mayagna (Sumo) contribuirá a
asegurar que las elecciones económicas se realicen dentro del
contexto de estructura social y culturalmente apropiada en la
valoración y administración de los recursos naturales;
83. La Perspectiva Colectiva y el Derecho a la Cultura.- La
Declaración de los Principios de la Cooperación Cultural
Internacional, artículo 1 establece que toda cultura tiene una dignidad
y un valor que deben ser respetados y protegidos… todas las culturas
forman parte del patrimonio común de la humanidad 89
El derecho a la
cultura se encuentra protegido en una variedad de instrumentos
internacionales firmados y ratificados por Nicaragua. En efecto, la
Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre90
,
La Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
reconocen el derecho de todo ser humano a formar parte de una
cultura.91
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos92
reconoce los derechos de las minorías a gozar de su
propia cultura. La Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño reconoce expresamente este mismo derecho para los niños;
84. La Organización Internacional del Trabajo (OIT), Convención
No.169,93
en lo que concierne a Pueblos Indígenas y Tribales en
89
Declaración de los Principios de Cooperación Cultural Internacioal, Resoluciones,
Conf. Gen. de UNESCO, Nov. 4, 1966 (Sess. 14). 90
Declaración Americana. 91
Declaración Universal, en artículo 27; ICESCR, nota 33 supra, en artículo 15, inc.
1 (a). 92
ICCPR, artículo 27. 93
Convención (No. 169) en relación a Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Indígenas, [de ahora en más, Convención 169] Junio 27, 1989, 28 ILM 1382 (1989)
(Pese a que Nicaragua aún no ha ratificado la Convención 169, los elemento que se
refieren a los derechos territoriales dentro de la convención están considerados dentro
86
Países Independientes, establece que los gobiernos deben garantizar
respeto por la integridad de los pueblos indígenas94
, incluso el total
goce de los derechos sociales, econymicos y culturales de los mismos
respetando su identidad social y cultural… 95
Además, Nicaragua
firmó el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales donde se establecen
garantías similares, pero el cual aún no ha entrado en vigencia;96
85. Adicionalmente, en el Proyecto de Declaración Interamericana sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas (PDIADPI‖)97
se identifica a
propiedad como un aspecto de la integridad cultural.98
En dicho
contexto se entiende que propiedad comprende tierras que han sido
poseídas tradicionalmente, inclusive las selvas sagradas y demás
sitios que son vitales para preservar la integridad cultural, así como
las tierras necesarias para que las comunidades fomenten su
subsistencia y desarrollo;
86. El reconocimiento, respeto y conservación de los derechos
territoriales indígenas es esenciales para la subsistencia de los
pueblos indígenas, inclusive el de Awas Tingni. Las tierras, selvas y
demás recursos naturales proporcionan un hábitat geo-espacial donde
los pueblos indígenas desarrollan su cultura, relación con la
naturaleza, anifestaciones artísticas, creencias, historia, y su
del derecho de la costumbre en desarrollo. S. J., Anaya, Indigenous Peoples in
International Law, Oxford, pp. 49-58. Además, el Carta fundacional de ILO obliga a
todos los miembros ILO a cumplir con las convencionas ILO sean estos signatarios o
no. Cfr., Raidza, “The Rights of Indigenous Peoples: The Emergent International
Norm”, 16 Yale J. Int'l. L. 127,160-1 (1991). 94
El artículo 13 de la Convención Internacional sobre Pueblos Indígenas No. 169
establece que "los gobiernos deben respetar la importancia especial para la cultura y
los valores espirituales de los pueblos con respecto a la relación que éstos mantienen
con sus tierras y territorios... en particular los aspectos colectivos de dicha relación." 95
Convención 169, artículo 2, inc. 1(b). 96
Cfr., O.A.S. Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos
en el área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San
Salvador," 28 ILM 156, 161 (1988). Al momento de la traducción de este escrito, el
Protocolo de San Salvador entró en vigencia. 97
Comisión Interamericana de Derechos Humanos Proyecto de Declaración
Interamericana de los Derechos de los Pueblos Indígens OEA/Ser/L/V/II.90, Doc. 9
rev. 1 (1995) [de ahora en más PDIADPI]. 98
PDIADPI, nota 77 supra, Artículo 7, inc. 2.
87
perspectiva histórica propia.99
Asimismo, dichos pueblos mantienen
lazos especiales con los recursos naturales presentes en sus territorios
tradicionales, y manifiestan una dependencia compleja hacia dichos
recursos;
87. El Relator Especial de la Sub-comisión de Prevención de
Discriminación y Protección de Minorías de O.N.U. concluye: “It is
essential to know and understand the deeply spiritual special
relationship between indigenous peoples and their land as basic to
their existence as such and to all their beliefs, customs, traditions and
culture.”100
88. For such peoples, the land is not merely a possession and a means
of production. The entire relationship between the spiritual life of
indigenous peoples and Mother Earth, and their land, has a great
many deep-seated implications. Their land is not a commodity that
can be acquired, but a material element to be enjoyed freely;101 102
89. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas reconoce que,
en el contexto de comunidades indígenas, la posesiyn tradicional de
tierras es un aspecto dentro del goce de la cultura protegido bajo el
artículo 27 de PIDCP;103
90. Adicionalmente, en su Informe sobre Ecuador104
la Comisión
Interamericana refleja el principal esfuerzo de las Nacionalidades
Indígenas se concentra en la recuperación y defensa de sus
territorios. Considerando que éstos fueron defendidos
históricamente, creemos que dichos territorios constituyen el
sustento material que hace posible nuestro desarrollo presente y
futuro, y más aún, constituye la fundación de nuestra evolución
histórica y un referente permanente de nuestra sapiencia y sistema de
99
Los Derechos de los Pueblos indígenas, documento preparado por un Comité de
Expertos, indígenas y no-indígenas, IIHR, San José, Costa Rica. Revista IIDH 26, pag.
65, 1998. 100
Nota del editor: consta así en el original. 101
Cfr. Jose R. Martinez Cobo, Análisis del Problema de Discriminación de
Poblaciones Indígenas, pag. 26, O.N.U. Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Ad.4, 1987. 102
Nota del editor: consta así en el original. 103
Cfr. Omniyak, Leader de Lubicon Lake Band v. Canada, Comunicado No.
267/1984, O.N.U. Doc. A/45/40, Anexo 9(A) (1990); Ver también demanda por
―The Mayagna Indian Community of Awas Tingni y Jaime Castillo Felipe contra
Nicaragua‖, Comisiyn Interamericana de Derechos Huamnos, 2 Octubre 1995, p. 20. 104
Informe sobre Ecuador, nota 64 supra
88
conocimiento;105
91. En su Comentario General sobre los derechos de las minorías, el
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas observó que " la
cultura se manifiesta bajo diferentes formas, incluyendo un
particular modo de vida asociado con la utilización de
recursos terrestres, especialmente en el caso de los pueblos
indígenas…."106
[la negrita nos pertenece]. En el caso caratulado
Bernard Ominayak & The Lubicon Lake Band vs. Canadá,107
el
Comité de Derechos Humanos encontró que las desigualdades
históricas y acontecimientos más recientes, como la explotación
de petróleo y gas, amenazaban la cultura por parte de Lake
Lubicon Band y en consecuencia, violaban los derechos de las
minorías, en oposición al artículo 27 de PIDCP.108
[la negrita nos
pertenece];
92. Como lo demuestran los extractos anteriores que derivan del derecho
internacional de los derechos humanos, Nicaragua posee el deber
afirmativo de proteger la subsistencia cultural de los pueblos
indígenas. De esta manera, la comunidad de Awas Tingni posee un
derecho a la cultura. De acuerdo con el artículo 29 de la Convención
Americana, esta Honorable Corte debe reconocer dicho derecho y su
correlativa obligación internacional;
93. La relación simbiótica existente entre tierra y cultura en el caso de
pueblos indígenas, requiere que, a fin de garantizar el derecho a la
cultura de la comunidad de Awas Tingni, el Estado de Nicaragua
adopte medidas positivas para identificar, reconocer y asegurar el
pleno goce de sus dominios ancestrales por parte de Mayagna Sumo.
Si así no se hiciere, implicaría la violación del derecho a la cultura de
los Awas Tingni, y en consecuencia, el incumplimiento de una
105
CONFENIAE, "La Nacionalidad Huaorani y la Defensa de su Territorio" 1989, p.
3, (archivado como anexo 3 en la demanda a favor de Huaorani en Junio 1, 1990). 106
Comentario General No. 23: Los Derechos de las Minorías, O.N.U. CCPR Comité
de Derechos Humanos, 50th Sec., 1314th Mtg., O.N.U. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Ad.5
(1994), < http://www.austlii.edu.au/ahric/hrcomm/ encomm/index.html>. 107
Cfr. Comunicado No. 167/1984, Informe Anual del Comité de Derechos
Humanos, O.N.U. GAOR, 45th Sec., Sup. No. 40, vol. 2, Anexo IX, O.N.U. Doc.
A/45/40 (1990), reimpreso en HUM. RTS. L.J. 305 (1990). 108
Caroline Dommen, “Claming Environmental Rights Some Possibilities Offered by
the United Nations‘ Human Rights Mechanisms”, 11 Geo.Derecho Intl. Ambiental
Rev. 1, 24.
89
obligación internacional por parte del Estado de Nicaragua;
V. La Perspectiva Colectiva y el Derecho a Participar en el Gobierno -
artículo 23 de la Convención Americana
94. El artículo 23 de la Convención Americana expresa claramente el
derecho a participar en Al gobierno. Instrumentos internacionales más
recientes, incluso los que se concentran en la temática ambiental,
como Agenda 21109
, la convención para combatir la
Desertificación110
y la Declaración deBeijing111
, aclaran que las
sociedades que promueven y hacen efectiva la participación, se
desarrollan más rápidamente y facilitan un acceso más igualitario y
utilizaciyn sustentable de los recursos naturales. La Declaraciyn del
Derecho al Desarrollo‖adoptada en la Asamblea General de Naciones
Unidas en 1986 reconoce a la participación pública como un objetivo
central de desarrollo, incluyendo el alcance de un desarrollo socio-
económico equitativo. El preámbulo de la misma señala, inter alia:
“Recognizing that development is a comprehensive economic,
social, cultural and political process, which aims at the
constant improvement of the well-being of the entire
population and of all individuals on the basis of their active,
free and meaningful participation in development and in the
fair distribution of benefits arising therefrom…”112
95. El artículo 1 de la Declaraciyn, donde se define el derecho al
desarrollo, entiende a la participación pública universal como esencial
para el ejercicio de este derecho. Y asegura que “the right to
development is an inalienable human right by virtue of which every
109
Agenda 21, O.N.U. Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Rio de
Janeiro, Junio 13, 1992, O.N.U. Doc. A/Conf.151/26. 110
Convención para Combatir la Desertificación de Naciones Unidas en aquellos
países que Experimentan Severas Sequías y/o Desertificación, particularmente en
Africa, [de ahora en más Convención sobre Desertificación] NU G.A.D.
A/AC.241/15/Rev.7, 33 ILM 1328 (1994). 111
Declaración de Beijing, A/Conf.177/L.5/Ad.15, 14 Septiembre 1995. 112
Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, [de ahora en más DRD] G.A. Res.
41/128, Dic. 4, 1986, preámbulo (reimpreso en Human Rights. A Compilation of
International Instruments, Vol. I (Segunda Parte) Instrumentos Universales, Naciones
Unidas, Nueva York, Ginebra, 1994, p. 548).
90
human person and all peoples are entitled to participate in, contribute
to, and enjoy social, cultural and political development, in which all
human rights and fundamental freedoms can be fully realized.”113 114
96. El rol de la participación pública entendido como medio esencial
para el alcance de un desarrollo sustentable fue primeramente
identificado en Our Common Future en 1987, También conocido
como Brundtland Commission Report (Informe comisión Brundtland).
Donde se señaló que “In the specific context of the development and
environment crisis of the 1980s, which current national and
international political and economic institutions have not and perhaps
cannot overcome, the pursuit of sustainable development requires:
[inter alia] a political system that secures effective citizen participation
in decision making”;115 116
97. La comisiyn de Brundtland identificy participaciyn efectiva‖ como
una condiciyn sine qua non para el alcance de un desarrollo
sustentable. Particularmente se refiere a la importancia de la
participación en el fomento de desarrollo sustentable por parte de
determinados grupos, entre ellos pueblos indígenas117
y ONGs.118;
98. A pesar de que la UNCED y otros instrumentos no consideran a la
113
DRD, artículo 1. 114
Nota del editor: consta así en el original. 115
Cfr., Our Common Future, “The World Commission on Environment and
Development( la Comision Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo)”, Oxford
University Press, Oxford, New York, 1987, p. 65. 116
Nota del editor: consta así en el original. 117
Ibíd., at 12, and 115-116 (―[The]... traditional rights...[of indigenous people]...
should be recognized and they should be given a decisive voice in formulating
policies about resource development in their areas.‖) (―[Los]…derechos
tradicionales…[de pueblos indígenas]…deben ser reconocidos y se les debe otorgar
autoridad decisiva en la formulacion de políticas sobre desarrollo de recursos en sus
áreas). 118
Ibíd., at p.328 (―En muchos países In many countries, governments need to
recognize and extend NGOs‘ right to know and have access to information on the
environment and natural resources; their right to be consulted and to participate in
decision making on activities likely to have a significant effect on their environment;
and their right to legal remedies and redress when their health or environment has or
may be seriously affected).
91
participaciyn‖ como un derecho119
, éstos se refieren a su importancia
para el desarrollo sustentable. Además consideran las leyes
internacionales que lo rigen. El principio 27 de la Declaración de Rió,
señala que: “Los Estados y las personas deben cooperar en buena fe
y en espíritu de sociedad en el cumplimiento de los principios
contenidos en esta declaración y en el desarrollo del derecho
internacional en el campo del desarrollo sustentable”;120
99. El preámbulo de la Declaración de Rió121
reconoce el derecho a la
participación estableciendo una sociedad global nueva y equitativa‖ la
cual se verá realizada a través de renovados niveles de cooperación
entre los estados y actores no estatales, llamados… sectores claves
de sociedades y pueblos.122
Esta nueva forma de cooperación es el
derecho a la participación;
100. En virtud de la aplicación del artículo 29 de la Convención
Americana en este caso, el derecho a participar en el gobierno-
consagrado en el artículo 23- debe ser integrado en la evolución del
derecho internacional a este respecto. Así, la comunidad de Awas
Tingni posee el derecho a participar en decisiones que conciernen la
explotación de sus recursos naturales. El gobierno de Nicaragua no
cumplió con el derecho a la participación cuando otorgó una
concesion maderera que afectaba el territorio indígena de Awas
Tingni. Dicha concesión fue otorgada en violación del derecho
internacional y sin consulta previa a la comunidad indígena ni
asegurar que la población local pudiera continuar beneficiándose de los
recursos naturales presentes en sus dominios ancestrales.
VI. Conclusión
101. Los derechos humanos básicos de los pueblos indígenas en
119
D. Shelton, Human Rights, Environmental Rights and the Right to Environment,
28 Stan. Envtl. L. J. 103 (1991) (writes that even with regard to ―well established
rights, such as public participation the [Rio] Declaration avoids using rights
terminology.‖); Ver tambien Declaration de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo,
O.N.U. Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo, [en adelante Declaracion de
Rio] Rio de Janeiro, Junio 13, 1992, O.N.U. Doc. A/CONF.151/26, principio 10
(fomenta la participaciyn publica en un contexto de ―eficiencia‖ mas que como un
derecho); también Agenda 21 falla en su referencia al derecho a la participacionf). 120
Declaración de Rio, supra nota 93, Principio 27. 121
Ibíd., en preámbulo. 122
Ibíd.
92
las Américas han sido por largo tiempo desestimados. Tal es así que
el presente caso representa una oportunidad sin precedente para que la
Corte Interamericana establezca un precedente legal por medio del
cual se pueda reconocer y proteger a los derechos humanos de los
pueblos indígenas;
102. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se
encuentra capacitado para proteger a los pueblos indígenas de
manera adecuada y efectiva a través de una interpretación
significativa de la Convención Americana. En el presente caso, un
análisis apropiado de dicha Convenciyn debería considerar el lazo
simbiytico‖ que existe entre vida-tierra-cultura-medio ambiente en el
caso de la comunidad indígena de Awas Tingni. No resulta suficiente
que la Corte entienda que la no demarcación de los territorios
indígenas por parte del Estado constituye una violación al artículo
21 de la Convención, sino que la Corte debe considerar, entre otras,
la violación del derecho a la vida, a un medio ambiente sano, a la
cultura, a la identidad, a la participación en el gobierno y a la libertad
religiosa;
103. A lo largo de la historia, los pueblos indígenas han
reclamado el reconocimiento de la importancia espiritual, social,
cultural, económica y política de sus tierras, territorios y recursos
naturales, por parte de sociedades que no son de naturaleza
indígena; lo que es esencial para la contínua subsistencia y
viabilidad de sus sociedades. Igualmente importante es que se
consideren las circunstancias de los pueblos indígenas dentro de un
marco conceptual diferente, debido a su profunda relación con sus
tierras y recursos. Los pueblos indígenas han exhortado a la
comunidad mundial a asignar claramente un valor positivo a esta
relación distintiva123
, y han esperado por largo tiempo una respuesta
justa y apropiada;
104. Esta Corte posee la oportunidad única de comenzar el
abordaje de los derechos humanos y ambientales que corresponden a
los pueblos indígenas, considerando la relación tan especial que
existe entre estos pueblos y sus tierras y recursos, y de esta
manera protegiendo y fomentando los derechos humanos básicos
de los pueblos indígenas de manera efectiva y adecuada; y,
123
Cfr., e.g. M. Bothe, The Subsidiarity Principle in Fair Principles for Sustainable
Development, E. Dommen, ed. (1993).
93
105. En el presente escrito se ha identificado una serie de leyes que
rigen los derechos humanos y ambientales en el ámbito nacional e
internacional, así como también conceptos jurídicos y económicos que
apoyan la petición de la Comisión Interamericana en representación
del pueblo de Awas Tingni. Apelando a su sapiencia, la Corte
Interamericana hará uso de esta información de la manera que juzgue
más apropiada. Las comunidades internacionales de derechos
humanos y medio ambiente confían en que la decisión final
alcanzará un equilibrio justo para los intereses que se encuentran en
peligro y finalmente dictará una sentencia que fomente el bienestar
de Nicaragua y de todos sus habitantes, especialmente de aquellos que
han sufrido la discriminación e injusticia durante largo tiempo.124
124
Nota del editor: no se incluyo los anexos (normativa comparativa).
94
Corte constitucional del Ecuador,
acciones inconstitucionalidad 0008-09-in
y 0011-09-IN, Confederación de las
Nacionalidades Indígenas del Ecuador y
Sistemas Comunitarios de Agua y
otros125
Isabela Figueroa Sabbadini y el Centro Legal
de Defensores del Medio Ambiente (CEDA)
(2009)
I. Introducción
1. El día 17 de marzo de 2009 el señor Marlon René Santi Gualinga, en
su calidad de presidente de la CONAIE, presentó a esta Corte una
Acción Pública de Inconstitucionalidad en contra del Presidente
Constitucional de la República;
2. Presidente de la Comisión Legislativa y de Fiscalización y
Procurador ceneral el Estado, mediante la cual solicita se declare la
inconstitucionalidad, por la forma, de la Ley de Minería y, por el
fondo, de los artículos 1, 2, 15, 22, 28, 30, 31, 59, 67, 87, 88, 90, 100,
103 y 316 de la Ley de Minería.;
3. El día 31 de marzo de 2009 el señor Carlos Pérez Guartambel, en su
calidad de presidente de los Sistemas Comunitarios de Agua de las
Parroquias Tarqui-Victoria del Portete 2008 de la Provincia del
Azyay, presentó a esta Corte una Acción Pública de
Inconstitucionalidad en contra del Presidente Constitucional de la
República, y el Presidente de la Comisión Legislativa y de
Fiscalización, mediante la cual solicita se declare la
inconstitucionalidad por la forma y fondo de la Ley de Minería, en
125
Intervención coadyuvante en favor de los demandantes.
3
95
especial los artículos 1, 2, 15, 22, 26, 28, 30, 31, 43, 67, 79, 96 y la
disposición final segunda de la Ley de Minería.;
4. El día 28 de mayo la Corte Constitucional hico conocer a los
ciudadanos y ciudadanas las causas acumuladas No. 0008-09-IN; y
No. 0011-09-IN (R.O. Nº 600).;
5. De acuerdo con el artículo 27 de las “Reglas de Procedimiento para el
Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el
Período de Transición”, cualquier ciudadano podrá coadyuvar, en el
plazo de 15 días, con la demanda de inconstitucionalidad de las
normas o las defienda, remitiendo su opinión a la Corte
Constitucional;
6. En vista de lo anterior, yo, Isabela Figueroa Sabbadini, ciudadana
ecuatoriana, cédula de identidad 171661763-1, vengo
respetuosamente ante esta Corte para solicitar que reciba mi
intervención en calidad de coadyuvante de este caso y que considere
los argumentos que aquí presento.
II. Interés de la Intervención Coadyuvante
7. 5. Durante muchos años he estado trabajando en la investigación,
promoción y defensa de los derechos de los pueblos indígenas,
teniendo la oportunidad de revisar de manera exhaustiva la
jurisprudencia producida por los organismos de derechos
internacional sobre el deber del Estado de consultar a los pueblos
indígenas previo a la toma de decisiones que afecten el ejercicio de
sus derechos;
8. Es mi interés y responsabilidad como ciudadana ecuatoriana el
“respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento” (Art.
83, 5 de la Constitución Ecuatoriana).;
9. La decisión que tome la Corte respecto a este caso no afectará
solamente la relación del Estado con los pueblos y comunidades
directamente afectados por proyectos mineros, pero será fundamental
para el efectivo proceso de construcción del Estado plurinacional, en
vista de que sentará un importante precedente respecto a la consulta y
al derecho de los pueblos indígenas de decidir sus propias prioridades
en el proceso de desarrollo;
10. El mecanismo de la consulta es una herramienta central de
interculturalidad para las relaciones entre gobiernos y pueblos
indígenas, y el deber del Estado;
11. Como ha sido señalado en las “Observaciones del Relator Especial de
96
las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y
libertades fundamentales de los Pueblos Indígenas (de ahora en
adelante, el Relator Especial) acerca del proceso de revisión
constitucional en el Ecuador”:
“En un Estado realmente construido con base al respeto a la diversidad y la
inclusión de los pueblos indígenas es necesario hacer que todos los
programas y políticas consideren y apliquen los derechos colectivos de los
pueblos indígenas en cuanto sean pertinentes. No sería adecuado, por
ejemplo, afirmar el derechocolectivo de los pueblos indígenas a decidir sus
propias prioridades de desarrollo sin que las instituciones del Estado
encargadas de fomentar el desarrollo fueran configuradas para hacer
efectivo ese derecho”126
12. Por otro lado, en vista de que la Acción de Inconstitucionalidad
reivindica derechos protegidos por tratados internacionales que
versan sobre derechos humanos, la decisión de la Corte tendrá
implicaciones en las interpretaciones futuras acerca de la
interrelación entre norma internacional y norma doméstica. El
artículo 11, numeral 3 de nuestra Constitución establece que;
13. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa
e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor
público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte;
14. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no
se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la
Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables.
No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su
violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos
hechos ni para negar su reconocimiento;
126
Naciones Unidas. Promotion and Protection of all Human Rights, Civil,
Political, Economic, Social and Cultural Rights, including the Right to
Development: Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights
and fundamental freedoms of indigenous people, S. James Anaya. Addendum:
Summary of cases transmitted to Governments and replies received,
A/HRC/9/9/Add.1 (15 de agosto de 2008), Annex I: “Observaciones del Relator
Especial sobre la situación de derechos humanos y libertades fundamentales de los
indígenas acerca del proceso de revisión constitucional en el Ecuador (Junio de
2008), párr. 22. [Relator Especial Ecuador].
97
15. Asimismo, según el artículo 28 de las Reglas de Procedimiento
para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional
para el Período de Transición, “la Corte Constitucional en su
sentencia de inconstitucionalidad, deberá comparar las normas
presuntamente inconstitucionales con la totalidad de la
Constitución, pudiendo fundar la declaración de
inconstitucionalidad en la vulneración de cualquier norma
constitucional o los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a
los contenidos en la Constitución,aunque no se hubieren invocado
en la demanda.”;
16. Nuestra Constitución vigente, tal como lo hacía la Constitución de
1998, y siguiente corrientes constitucionales latinoamericanas,
recoge las disposiciones de los tratados de derechos humanos
celebrados por el Ecuador al “bloque de constitucionalidad
material”, lo que equivale decir que la Constitución reviste las
disposiciones de estos tratados de jerarquía materialmente
constitucional;
17. Por haber tenido la oportunidad de analizar de manera amplia el
marco normativo internacional aplicable al deber del estado de
consultar los pueblos indígenas previo la toma de decisiones
legislativas o administrativas que los afecten, vengo ante la Corte
ofrecer el siguiente documento que contiene el entendimiento
actual de las organizaciones internacionales de derechos humanos
respecto a la consulta previa aplicado al contexto ecuatoriano
respecto a la aprobación de la Ley de Minería que es objeto de la
Acción de Inconstitucionalidad;
18. Este documento ha sido elaborado con el apoyo de la organización
no gubernamental Centro Legal de Defensores del Medio Ambiente
(EDLC por sus siglas en inglés), organización basada en los
Estados Unidos. El EDLC ofrece representación legal gratuita para
personas y grupos y comunidades que luchan por un ambiente sano
y por el respeto a sus derechos humanos. Como una organización
no gubernamental dedicada a la promoción y protección de los
derechos humanos y ambientales, el EDLC hace seguimiento a los
procesos legales y discusiones relacionadas a las violaciones a los
derechos humanos de la población indígena ocasionadas por el
desarrollo de proyectos extractivos. El EDLC ha prestado asistencia
en diferentes casos alrededor del mundo, y su interés en este caso
98
responde al llamado del Relator Especial para que las
organizaciones no gubernamentales “affronten los desafíos que
planteará convertir la Declaración de las Naciones Unidas [sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas] en una viva realidad”.127;
19. A través de este documento, el EDLC espera poder contribuir, de
manera muy respetuosa, a que esta Corte pueda tomar sus
decisiones en sintonía con los avances de la jurisprudencia
internacional.
III. La industria extractiva y los pueblos indígenas en el marco del
derecho internacional
20. Durante los últimos años, diferentes organismos de derecho
internacional público, especialmente los de las Naciones Unidas, han
establecido una serie de instrumentos, decisiones judiciales,
mecanismos, observaciones y recomendaciones que apuntan a la
efectiva protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales
frente a los proyectos de desarrollo extractivo. A cada años crecen los
esfuerzos de estos organismos en el sentido de exhortar a los Estados
a aplicar los estándares internacionales de protección de derechos
humanos a las políticas extractivas;
21. En el 2003, el Relator Especial declaró que “los proyectos de
desarrollo a gran escala afectarán inevitablemente a las condiciones de
vida de los pueblos indígenas. A veces las consecuencias serán
beneficiosas, muy a menudo devastadoras, pero nunca
desdeñables.”128
El Relator Especial añadió:
“Tradicionalmente, pocos gobiernos han tenido en cuenta los
derechos e intereses de los pueblos indígenas a la hora de elaborar
los grandes proyectos de desarrollo. A medida que los proyectos
maduran, lo que puede llevar varios años en función de sus
características, los intereses de los pueblos indígenas, a los que rara
vez se consulta la cuestión, quedan en segundo plano frente a un
"interés nacional" preponderante o a unos objetivos de mercado
127
Ibíd, párr. 90. 128
Naciones Unidas, Consejo Económico y Social. Informe del Relator Especial
sobre la Situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los
indígenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución
2002/65 de la Comisión. 2003, UNDoc E/CN.4/2003/90, párr. 7. [Relator Especial
2003].
99
consistentes en iniciar nuevas actividades económicas y potenciar al
máximo la productividad y los beneficios. (…) Por esa razón, las
preocupaciones sociales y medioambientales expresadas por
muchos, incluidas las comunidades indígenas, no han recibido la
atención necesaria”.129
22. Entre sus atribuciones, el Relator Especial tiene la de “formular
recomendaciones y ropuestas sobre medidas y actividades
apropiadas para prevenir y remediar las violaciones de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas”.130
Entre
las recomendaciones formuladas por el Relator Especial en su
informe del 2003 respecto la explotación de recursos extractivos y
los derechos de los pueblos indígenas, están las siguientes:
“[L]a cuestión de la explotación de los recursos extractivos y los
derechos humanos supone una relación entre los pueblos
indígenas, los gobiernos y el sector privado que debe basarse en el
pleno reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas a
sus tierras, territorios y recursos naturales, que a su vez implica el
ejercicio de su derecho a la libre determinación. El desarrollo
sostenible es esencial para la supervivencia y el futuro de los
pueblos indígenas, cuyo derecho al desarrollo conlleva el derecho
a determinar su propio ritmo de cambio, de acuerdo con su propia
visión del desarrollo, y que ese derecho debe respetarse,
especialmente su derecho a decir que no. En relación con los
grandes proyectos de desarrollo, el consentimiento libre, previo e
informado es esencial para los derechos humanos de los pueblos
indígenas y ello debe implicar la garantía de una distribución de
los beneficios mutualmente aceptable y el establecimiento de
mecanismos independientes y mutuamente aceptables para la
solución de las controversias entre los pueblos indígenas y el
sector privado.131
• Aunque los pueblos indígenas han hecho importantes avances
en los últimos decenios, todavía se les considera en muchos
países ciudadanos de segunda clase cuyas necesidades y
aspiraciones los gobiernos ignoran casi siempre… La protección
129
Ibíd, párr. 8. 130
Naciones Unidas. Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Resolución
de la Comisión de derechos Humanos 2001/57, 1, b. [NNUU Resolución 2001/57]. 131
NNUU, Relator Especial 2003, supra, párr. 66. [énfasis añadido].
100
eficaz de sus derechos humanos exige que participen como
ciudadanos libres e iguales en la adopción de las decisiones que
afectan a su supervivencia futura como pueblos específicos. Ello
significa también que espreciso oír su voz y satisfacer sus
demandas y reclamaciones cuando se adoptan a nivel nacional e
internacional las principales decisiones sobre las prioridades de
desarrollo y la asignación de recursos.132
[...] Todo proyecto o
estrategia de desarrollo a largo plazo que afecte a zonas indígenas
debe contar con la plena participación de las comunidades
indígenas,siempre que sea posible, en las fases de diseño,
ejecución y evaluación. Elconsentimiento libre, previo e
informado, así cómo el derecho de libre determinación de las
comunidades y pueblos indígenas, han de ser condiciones previas
necesarias de esas estrategias y proyectos. Los gobiernos deben
estarpreparados a trabajar estrechamente con los pueblos y
organizaciones indígenas a fin de llegar a un consenso sobre los
proyectos y estrategias de desarrollo, y establecer los mecanismos
institucionales adecuados para abordar esas cuestiones.133
23. Las observaciones y recomendaciones del Relator Especial respecto
a las relaciones entre los gobiernos y los pueblos indígenas fueron
guiadas por el marco normativo del derecho internacional, tal como
el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el acervo de
jurisprudencia desarrollada por la Comisión y Corte Interamericana
de Derechos Humanos;
24. El Ecuador se ha comprometido ante la comunidad internacional
respetar todos esos instrumentos de protección de derechos
humanos. El Estado ecuatoriano también se ha comprometido
domésticamente a respetar y aplicar de manera directa los tratados
de derechos humanos (Art. 11, 3 de la Constitución ecuatoriana), y
ha consolidad en nuestra Constitución el deber de consultar a los
pueblos indígenas antes de la adopción de una medida legislativa
que pueda afectar cualquiera de sus derechos (artículo 57, 17 de la
Constitución Ecuatoriana);
25. Aunque el Judiciario ecuatoriano aún no haya desarrollado
jurisprudencia respecto a la consulta previo la toma de decisiones
legislativas, como lo ha hecho en la región, el Judiciario
132
Ibíd., párr. 70. [énfasis añadido]. 133
Ibíd., párr. 77. [énfasis añadido].
101
colombiano, esta Corte puede y debe guiarse por los principios y
criterios que ya han desarrollados sobre el tema en el derecho
internacional, los cuales son presentados a seguir;
IV. El Deber de la Consulta en el Derecho Internacional
26. El deber de consultar en el Convenio 169 de la OIT.- Cuando la OIT
revisó el Convenio 107, entendió que era necesario fortalecer el
principio de la participación de los pueblos indígenas e tribales en las
relaciones entre éstos y los Estados de manera a superar el carácter
colonial e integracionista del Convenio 107.134
Así fue que el
Convenio 169 estableció la el deber de la consulta como esencial a la
aplicación de las políticas estatales que tuvieran impacto sobre los
derechos de los pueblos indígenas y tribales;
27. El artículo 6 del C169 establece que al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán:
a. Consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente; y,
b. Establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos
los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan;
c. Establecer los medios para el pleno desarrollo de las
instituciones e niciativas de esos pueblos, y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este
fin;
28. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas. [énfasis añadido];
134
Organización Internacional del Trabajo. Partial revision of the Indigenous and
Tribal Populations Convention, 1957 (No. 107), Report VI (1), at p.1, International
Labour Conference, 75th Session (Geneva 1988), p. 36.
102
29. Según la OIT, la consulta debe servir para materializar el espíritu de
diálogo permanente que debe orientar las relaciones entre los Estados
y los pueblos indígenas y tribales. La OIT enfatizó que:
“Las disposiciones sobre consulta y en particular el artículo 6, son las
disposiciones medulares del Convenio sobre las cuales reposa la
aplicación de las demás isposiciones. La consulta es el instrumento
previsto por el Convenio para institucionalizar el diálogo, asegurar
procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y resolver conflictos. La
consulta en los términos previstos por el Convenio intenta armonizar
intereses a veces contrapuestos mediante procedimientos adecuados”.135
30. Los Estados que ratifican el Convenio 169 de la OIT están
obligados, por los artículos 22136
y 23137
de la Constitución de la
OIT, a presentar informes anuales sobre la implementación de los
convenios de la OIT. Estos informes son examinados por la
Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y
Recomendaciones (de aquí en adelante, el CEACR).
Organizaciones de la sociedad civil también pueden presentar
información paralela sobre el grado de cumplimiento de los
Convenios ratificados por un país;
31. Los artículos 24138
y 25139
de la Constitución de la OIT posibilitan
135
OIT, CEACR. Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos
indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Guatemala (ratificación: 1996) Publicación:
2006, párr. 6. [CEACR, Solicitud Directa Guatemala 2006]. 136
Constitución de la OIT, Art. 22 (Cada uno de los Miembros se obliga a presentar
a la Oficina Internacional del Trabajo una memoria anual sobre las medidas que
haya adoptado para poner en ejecución los convenios a los cuales se haya adherido.
Estas memorias serán redactadas en la forma que indique el Consejo de
Administración y deberán contener los datos que éste solicite). 137
Constitución de la OIT, Art. 23 (El Director General presentará en la siguiente
reunión de la Conferencia un resumen de las informaciones y memorias que le
hayan comunicado los Miembros en cumplimiento de los artículos 19 y 22. 2. Todo
Miembro comunicará a las organizaciones representativas reconocidas, a los efectos
del artículo 3, copia de las informaciones y memorias que haya enviado al Director
General en cumplimiento de los artículos 19 y 22). 138
Constitución de la OIT, Art. 24 (Toda reclamación dirigida a la Oficina
Internacional del Trabajo por una organización profesional de empleadores o de
trabajadores en la que se alegue que cualquiera de los Miembros no ha adoptado
medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdicción, de un
convenio en el que dicho Miembro sea parte podrá ser comunicada por el Consejo
103
que organizaciones de empleados o empleadores presenten
reclamaciones respecto a la no observancia, por parte de sus
Estados, de las obligaciones establecidas por algún Convenio que
haya sido ratificado por el Estado en cuestión. En el 2000 la
Federación Independiente del Pueblo Shuar del Ecuador (FIPSE),
con el auspicio de la Central Ecuatoriana de Organizaciones
Sindicales Libres (CEOSL), presentó una reclamación a la OIT en
contra del Ecuador, por no haber respetado las disposiciones del
Convenio 169. El Comité Tripartito conformado por el CEACR
para revisar esta reclamación entendió que el Estado ecuatoriano
había violado las disposiciones del Convenio 169 y recomendó al
Estado cumplir con las disposiciones del Convenio respecto a la
Consulta.140;;
32. En el 2007, haciendo seguimiento de esta reclamación e
informaciones adicionales presentadas por el Ecuador, el CEACR
hizo una solicitud directa al gobierno Ecuatoriano para que: informe
sobre los mecanismos adoptados para implementar el proceso de
consulta previa del artículo 6 del Convenio frente a estas medidas
legislativas y administrativas susceptibles de afectar a los pueblos
indígenas y tribales involucrados y espera que se aplicará la consulta
prevista por el Convenio respecto de futuras medidas de la misma
naturaleza.141
;
33. En el mismo documento de Solicitud Directa, el CEACR, recordó al
gobiernoecuatoriano que: las disposiciones que tratan de la cuestión
de Administración al gobierno contra el cual se presente la reclamación y podrá
invitarse a dicho gobierno a formular sobre la materia la declaración que considere
conveniente). 139
Constitución de la OIT, Art. 25 (Si en un plazo prudencial no se recibiere
ninguna declaración del gobierno contra el cual se haya presentado la reclamación,
o si la declaración recibida no se considerare satisfactoria por el Consejo de
Administración, éste podrá hacer pública la reclamación y, en su caso, la respuesta
recibida). 140
OIT, CEACR Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Ecuador del
Convenio sobre pueblos indígena y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud
del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL); GB.277/18/; GB.282/14/2. [CEACR,
Reclamación Ecuador]. 141
OIT, CEACR. Solicitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos
indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Ecuador (ratificación: 1998) Envío: 2007.
092007ECU169, párr. 6 [CEACR, Solicitud Directa Ecuador, 2007].
104
de las tierras en el Convenio, y más concretamente los artículos 13 y
14, deben ser interpretadas en el contexto de la política general
expresada en el artículo 2, 1, del Convenio, según el cual los
gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y
sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a
garantizar el respeto de su integridad;
34. Dichas disposiciones además deben articularse en la práctica con el
artículo 6 del Convenio, que dispone que deberán realizarse
consultas de buena fe con los pueblos interesados y de manera
apropiada a las circunstancias, y establecer los medios a través de
los cuales estos pueblos puedan participar libremente en la adopción
de decisiones sobre asuntos que sean de su interés.142
35. El deber de consultar en la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.- La Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas (de ahora en adelante, la Declaración), aprobada con
el voto favorable del Ecuador en el 2007, “representa un
compromiso asumido por las Naciones Unidas y sus Estados
Miembros dentro del marco de obligaciones establecido por la
Carta de las Naciones Unidas para promover y proteger los
derechos humanos de modo no discriminatorio.”143;
36. Según el “Informe del Relator Especial sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los
indígenas, S. James Anaya” publicado en agosto del 2008, la
Declaración:
“no enuncia ni crea derechos especiales distintos de los derechos
humanos que se consideran de aplicación universal, sino que más bien
profundiza en esos derechos fundamentales desde las circunstancias
culturales, históricas, sociales y económicas específicas de los pueblos
indígenas. Esos derechos incluyen las normas básicas de la igualdad y la
no discriminación, así como otros derechos humanos de aplicación general
142
Ibíd, párr. 7. 143
Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos. Promoción y Protección de
todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales,
incluido el Derechos al Desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la situación
de los derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, S. James
Anaya. UNDoc A/HRC/9/9, 11 de agosto de 2008, párr. 40.
105
en ámbitos como la cultura, la salud o la propiedad, que se reconocen en
otros instrumentos internacionales y son de aplicación universal.”144
37. El artículo 38 de la Declaración establece que los Estados, en
consulta con los pueblos indígenas, deben adoptar medidas
legislativas coherentes con el espíritu de la Declaración.145;
38. Respecto a la consulta previa la toma de medidas legislativas, el
artículo 19 de la Declaración establece que:
“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los
pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones
representativas antes deadoptar y aplicar medidas legislativas o
administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento
libre, previo e informado. [énfasis añadido]”.
V. El deber del Estado ecuatoriano de consultar a los pueblos
indígenas previo laaprobación de la ley de Minería
39. Los artículos 1 y 6 del Convenio 169 presentan dos requisitos prima
facie que deben ser observados al determinar si un gobierno tiene o
no el deber de consultar con los pueblos indígenas antes de tomar
una decisión estatal;
40. El artículo 1 identifica el sujeto jurídico de la consulta, a quien el
Estado debe la obligación de consultar. El artículo 6 especifica las
circunstancias que requieren unproceso de consulta. mbos
requisitos, cuando leídos de manera conjunta, configuran el “deber
de la consulta”;
41. Así, lo primero a hacer para determinar la existencia del deber de la
consulta con los pueblos indígenas es identificar si la decisión a ser
tomada por el Estado “constituye una medida legislativa susceptible
de afectar directamente a los pueblos indígenas, a fin de establecer si
deb[e] [ser] objeto de la consulta prevista en el artículo 6 del
Convenio [169].”146;
144
A/HRC/9/9, párr. 40. [Relator Especial 2008] 145
Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las
medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la
presente Declaración. 146
OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Brasil del
Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud
del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del
106
42. De acuerdo al artículo 6, literal a del Convenio 169, “los gobiernos
deberán… consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente.” [énfasis añadido];
43. La Ley de minería afecta los derechos de los pueblos indígenas de,
por lo menos, tres maneras:
43.1 La Ley de Minería regula concesiones que fueron
otorgadas sobre tierras indígenas, afectando el ejercicio de sus
derechos territoriales, sin que los pueblos afectados hayan
sido consultados;
43.2 La Ley de Minería prevé porcentajes de beneficios
contractuales y regalías para comunidades indígenas; y,
43.3 La ley de Minería prevé un mecanismo de consulta
específico a los pueblos indígenas.
44. La Ley de Minería regula concesiones que fueron otorgadas sobre
tierras indígenas, sin que los pueblos afectados hayan sido
consultados.- La Fundación Pachamama, en base a datos del 2005,
estima que en las provincias de Pastaza, Morona Santiago y Sur de
Orellana, existen 12 concesiones que se sobreponen sobre alrededor
del 0,2% de las tierras demarcadas de la nacionalidad Kichwa; y 22
concesiones mineras que se sobreponen sobre alrededor del 6,9% del
territorio Shuar (Anexo 1). Estas estimativas no toman en cuenta las
tierras indígenas en otras provincias, como por ejemplo en Zamora,
donde existen extensas concesiones sobre tierras indígenas y que ha
sido el palco de conflictos y enfrentamientos violentos entre
indígenas y las fuerzas armadas en diciembre del 2006; ni tampoco
toma en cuenta las concesiones otorgadas después del 2005;
45. La compañía ECSA, cual propone la ejecución del “Proyecto
Mirador”, ubicado en la Provincia de Zamora estima que al menos
una comunidad Shuar habita el área de influencia directa de su
proyecto. Pese a que ninguna comunidad Shuar ha sido consultada
sobre el proyecto, la empresa ECSA afirma en su página web que la
comunidad Shuar Chruwia “no será impactada, pero sí beneficiada
por la oportunidad de empleo y los planes sociales previstos”
Distrito Federal (SENGE/DF). GB.295/17; GB.304/14/7, párr. 40. [Reclamación
Brasil].
107
(Anexo 2). Es necesario aclarar que la estimativa que hace ECSA
respecto a la cantidad de comunidades que habitan el área
concesionada para el “proyecto Mirador” no es relevante para este
documento, una vez que no son datos oficiales ni verificados. Lo que
sí es importante indicar es la naturalidad con la que la empresa
utiliza el nombre de la comunidad Shuar para promover su proyecto
sin que los miembros de Chruwia hayan sido debidamente
informados o consultados respecto al mismo, ni mucho menos
otorgado su consentimiento para que la empresa utilice la imagen de
la comunidad en su publicidad;
46. En mayo del 2009 la compañía ECSA firmó un acuerdo de
cooperación con la Federación Shuar de Zamora Chinchipe donde la
empresa promete, por ejemplo, contribuir al plan estratégico de la
Federación Shuar (Anexo 3). El acuerdo, sin embargo, tiene un
plazo de validez de seis meses, constituyéndose en un mero
instrumento de persuasión y domesticación indígena, sin que los
acuerdos contemplados puedan ser exigibles en los tribunales
nacionales. Cada vez que el gobierno ecuatoriano ignora los
derechos colectivos, señaliza a las empresas que éstas pueden hacer
lo mismo, de manera impune.
47. La Ley de Minería prevé porcentajes de beneficios contractuales y
regalías para comunidades indígenas, sin que los pueblos afectados
hayan sido consultados.- La Ley de Minería siquiera menciona los
derechos de los pueblos y nacionalidades en sus consideraciones
iniciales, ni mucho menos la obligación del Estado en promover y
proteger esos derechos. De manera jurídicamente incorrecta, el
artículo primero de la Ley de Minería establece que su objeto es el
normar “el ejercicio de los derechos soberanos del Estado
Ecuatoriano.” Es importante aclarar que la “soberanía permanente
sobre los recursos naturales” es un derecho que pertenece a los
pueblos, y no a los Estados;
48. En la Resolución 1803 (XVII) de las naciones Unidas (1962) titulada
"Soberanía permanente sobre los recursos naturales", la Asamblea
General declaró que:
“1. El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía
permanente sobre sus riquezas y recursos naturales debe
ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del
pueblo del respectivo Estado.
2. La exploración, el desarrollo y la disposición de tales
108
recursos, así como la importación de capital extranjero para
efectuarlos, deberán conformarse a las reglas y condiciones
que esos pueblos y naciones libremente consideren necesarios
o deseables para autorizar, limitar o prohibir dichas
actividades”147
49. Según la Relatora Especial para la Prevención de la Discriminación de
la Comisión de Derechos Humanos (de aquí en adelante, Relatora
Especial PDCDH): El principio [de la soberanía permanente sobre los
recursos naturales] se afirmó originalmente como una simple
pretensión política de los Estados de reciente independencia y de los
pueblos colonizados que intentaban asumir el control de sus propios
recursos, y con ello el de su destino económico y político, pero en
1966 la soberanía permanente sobre los recursos naturales adquirió el
carácter de principio general del derecho internacional cuando fue
incluido en el artículo 1, común, de los dos Pactos Internacionales
sobre Derechos Humanos. El artículo 1, común, establece en su parte
pertinente:
"1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación.
En virtud de este derecho establecen libremente su condición
política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y
cultural.
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer
libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de
las basadas en el principio del beneficio recíproco, así como del
derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo
de su propios medios de subsistencia."148
50. Los dueños de los recursos naturales son los “pueblos” y no una
población anónima. Los gobiernos son simplemente los guardianes
temporarios de los recursos naturales. Los Estados tienen, en su
calidad de gua rdianes temporales, el deber de administrarestos
recursos de acuerdo con los intereses nacionales. El más alto interés
nacional del Estado ecuatoriano, afirma nuestra Constitución,
147
Naciones Unidas, Resolución 1803 (XVII), 1962. 148
Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos. Prevención de la
Discriminación y Protección de los pueblos Indígenas. La soberanía permanente de
los pueblos indígenas sobre sus recursos naturales. Informe final de la Relatora
Especial, Sra. Erica-Irene A. Daes. UNDoc. E/CN.4/Sub.2/2004/30, 13 de julio de
2004, párr. 10. [énfasis añadido].
109
“consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución” (Art. 11, 9);
51. Es importante tener en cuenta que todo intento de definir “pueblo
ecuatoriano” como un cuerpo homogéneo que comparte valores
culturales comunes, viola el carácter del Estado Plurinacional y el
deber del Estado de proteger la diversidad de su pueblo. Los pueblos
indígenas, en cuyos territorios se encuentran los recursos naturales,
también poseen derechos sobre estos recursos. De acuerdo con la
Relatora Especial PDCDH:
“La soberanía permanente de los pueblos indígenas sobre los
recursos naturales se puede describir correctamente como el
derecho colectivo en virtud del cual el Estado está obligado a
respetar, proteger y promover los intereses de los pueblos (y
colectividades) indígenas, en términos de gobierno y propiedad,
sobre sus recursos naturales.”149
52. Luego de analizar la problemática respecto los derechos de los
pueblos indígenas y los principios relacionados a la soberanía
permanente sobre los recursos naturales, la Relatoría Especial
PDCDH recomendó, inter alia, que:
“Los Estados, en consulta con los pueblos indígenas, han de
modificar sus leyes y constituciones y adoptar todas las medidas
legislativas y administrativas necesarias para garantizar a los
pueblos indígenas el disfrute de la propiedad delos recursos
naturales que se encuentren en la superficie de las tierras que
ocupan y utilizan históricamente, en u subsuelo, o de otro modo, y
de los beneficios derivados de ellos.”150
[énfasis añadido]
53. El párrafo tercero del artículo 40 de la Ley de Minería indica que “el
gobierno destinará los recursos económicos correspondientes al 3%
de las ventas de los minerales explotados, a proyectos de desarrollo
local sustentable, a través de los gobiernos municipales y juntas
parroquiales y, de ser el caso, a las instancias de gobierno de las
comunidades indígenas, para lo cual se establecerá la normativa
respectiva.” [énfasis añadido];
54. El párrafo cuarto del artículo 90 de la Ley de Minería indica que “el
149
Ibíd., párr. 40. [énfasis añadido]. 150
Ibíd., párr. 67. [énfasis añadido].
110
60% de la regalía será destinado para proyectos productivos y de
desarrollo local sustentable a través de los obiernos municipales,
juntas parroquiales y, cuando el caso amerite, el 50% de este
porcentaje a las instancias de gobierno de las comunidades indígenas
y/o circunscripciones territoriales.” [énfasis añadido];
55. Al establecer estos porcentajes y procedimientos sin haber consultado
con los pueblos indígenas, la Ley de Minería impide que los pueblos
indígenas ejerzan su derecho de decider sus propias prioridades en el
proceso de desarrollo;
56. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna
manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente. (Artículo 7 del Convenio 169);
57. Se reconocen los derechos colectivos de los pueblos montubios para
garantizar su proceso de desarrollo humano integral, sustentable y
sostenible, las políticas y estrategias para su progreso y sus formas de
administración asociativa, a partir del conocimiento de su realidad y
el respeto a su cultura, identidad y visión propia, de acuerdo con la
ley. (Artículo 59 de la Constitución);
58. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En
virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y
persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
(Artículo 3 de la Declaración);
59. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar
prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo.
En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar
activamente en la elaboración y determinación de los programas de
salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les
conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante
sus propias instituciones. (Artículo 23 de la Declaración);
V. La ley de Minería prevé un mecanismo de consulta específico a los
pueblos indígenas, sin que los pueblos afectados hayan sido consultados
60. El artículo 90 de la Ley de Minería prevé un mecanismo de consulta
111
específico a los pueblos, cuales incluyen los pueblos indígenas:
Procedimiento Especial de Consulta a los Pueblos.- Los procesos de
participación ciudadana o consulta deberán considerar un
procedimiento especial obligatorio a las comunidades, pueblos y
nacionalidades, partiendo del principio de legitimidad y
representatividad, a través de sus instituciones, paraaquellos casos en
que la exploración o la explotación minera se lleve a cabo ensus
tierras y territorios ancestrales y cuando dichas labores puedan
afectar sus intereses. De conformidad con el artículo 398 de la
Constitución de la República;
61. Es indudable que las disposiciones contenidas este artículo afectarán
de manera negativa el ejercicio de los derechos de los pueblos
indígenas, puesto que el artículo alude a una norma constitucional
que no trata de los derechos colectivos de los pueblos, pero sí de los
derechos medioambientales de la población ecuatoriana en general.
Por otro lado, el artículo 90 de la Ley de Minería tampoco asegura los
requisitos mínimos para un procedimiento de consulta, cuáles serán
presentados infra;
62. La falta de coherencia entre lo dispuesto en la Ley de Minería y los
derechos y garantías fundamentales de los pueblos indígenas es un
ejemplo grave de las consecuencias de la ctuación inconsulta del
Estado. Sobre ello, el Doctor Bartolomé Clavero, miembro del Foro
Permanente de las Naciones Unidas para cuestiones Indígenas ha
comentado lo siguiente:
Contemplada la Constitución [ecuatoriana] y comparada la Ley
[de Minería], difícilmente cabe que el cambio entre artículos
constitucionales, con ignorancia final del referente a derechos
indígenas, sea producto de una inadvertencia o un error. Toda la
lógica de la Ley de Minería conspira contra la toma en
consideración de los derechos de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas. De hecho se les menciona, pero a sus
derechos en rigor no se les permite hacer acto de comparecencia
absolutamente a ningún efecto. Cuando ya resulta inevitable, en el
momento de contemplarse la consulta, se efectúa el juego de
prestidigitación definitivo. El derecho indígena primero se diluye
y luego se escamotea. Si algo salta a la vista, es la mala fe en la
comisión de un verdadero fraude de Constitución, ya no digamos
de derecho internacional de derechos humanos. Resulta tanto más
grave por cuando a lo que afecta neurálgicamente es a esto, a
112
derechos.”151
63. Respecto a la consulta con los pueblos indígenas previo la
aprobación de proyectos extractivos, en agosto del 2008 el Comité
de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación
Racial publicó una serie de observaciones y recomendaciones al
Estado ecuatoriano. Entre ellas, resaltamos las siguientes;
64. El Comité insta al Estado [ecuatoriano] a que continúe sus
esfuerzos para la aprobación de legislación específica que garantice
plenamente los derechos específicos de los pueblos indígenas y
afroecuatorianos… El Comité reitera su reocupación por la
exploración de los recursos del subsuelo de los territorios
tradicionales de los pueblos indígenas y que en la práctica el
derecho de los pueblos indígenas a ser consultados antes de que se
proceda a la explotación de los recursos naturales en sus territorios,
no se respeta plenamente. Igualmente expresa su inquietud por los
efectos negativos sobre la salud y el medio ambiente que las
actividades de extracción que las empresas ocasionam a expensas
del ejercicio del derecho a la tierra y los derechos culturales de los
pueblos indígenas afectados (Art. 5, inc. d, v);
65. El Comité exhorta al Estado parte a que… a la luz de su
Recomendación General No XXIII (párr. 4, inc. d) consulte a la
población en cada etapa del proceso y que obtenga su
consentimiento antes de la ejecución de los proyectos de extracción
de recursos naturales. Asimismo, el Comité alienta al Estado parte
a que garantice que las empresas petroleras lleven a cabo estudios
del impacto ambiental sobre las tierras donde planean iniciar una
explotación antes de la obtención de la licencia…152;
VI. Los principios del derecho internacional para la aplicación
del deber de la consulta
66. En abril del 2009 el Relator Especial, S. James Anaya, publicó un
151
Bartolomé Clavero, Ley frente a Constitución en el Ecuador: Nueva Ley de
Minería. 11 de Febrero del 2009. Disponible en: Bartolomé Clavero <
http://clavero.derechosindigenas.org/?p=1092>. 152
Naciones Unidas, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.
Considerations of Reports Submitted by States Parties Under Article 9 of the
Convention. CERD/C/ECU/CO/19, 15 de Agosto de 2008, párrs. 10 y 16.
[Traducción No Oficial].
113
documento que “analiza los principios internacionales aplicables al
ejercicio del deber estatal de consultar a los pueblos indígenas” en
virtud de la reforma constitucional desarrollada en Chile.153
Sobre la
obligación de los Estados de consultar con los pueblos indígenas, el
Relator Especial afirmó que:
“La obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas
con carácter previo a la adopción de medidas legislativas,
administrativas o políticas que afecten directamente sus derechos
y sus intereses está firmemente asentada en el derecho
internacional de los derechos humanos. El incumplimiento de la
norma de la consulta, o su realización sin observar sus
características esenciales, compromete la responsabilidad
internacional de los Estados. Asimismo, en países como
Colombia o Costa Rica, el incumplimiento de la consulta y sus
requisitos esenciales implica la nulidad de derecho público de los
procedimientos, actos y medidas adoptadas.”154
67. Desde que aprobó el Convenio 169, el Comité de Expertos en la
Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT
viene desarrollando una serie de principios y requerimientos para la
aplicación del convenio en los diferentes países través de las
observaciones individuales, y en sus informes que examinan las
reclamaciones que alegan el incumplimiento de la C169 por parte de
los Estados. A seguir presentaremos algunos de los principios ya
desarrollados por la CEACR y otros organismos de derechos
humanos, respecto a la consulta;
68. La participación de los pueblos indígenas y tribales debe empezar en
el diseño de un marco para el proceso de consulta.- La consulta
establecida en el artículo 6 tiene lugar antes de que los gobiernos
tomen cualquier medida legislativa o administrativa que afecte de
manera directa los pueblos indígenas. Una vez que el procedimiento
para la consulta debe estar enmarcado en una política administrativa o
en un acto legislativo, esto implica que el diseño de un marco de
153
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos
y las libertades fundamentales de los indígenas. Principios Internacionales
Aplicables a la Consulta en Relación con la Reforma Constitucional en Materia de
derechos de los Pueblos Indígenas en Chile. 24 de abril de 2009, párr. 4 . [Relator
Especial Chile 2009]. 154
Ibíd, párr. 6.
114
consulta debe ser desarrollado con la participación de los pueblos
indígenas. 155;
69. La consulta debe realizarse con carácter previo - antes que el
gobierno tome una decisión sobre la medida propuesta, o antes de
que dé trámite parlamentar a una propuesta legislativa.- El artículo
6 del Convenio 169 es suficientemente claro en determinar que el
tiempo de la consulta es antes de que el gobierno tome una medida
que afecte los derechos delos pueblos indígenas. La inobservancia de
este principio, según la OIT, descaracteriza la buena fe de la acción de
un Estado, ya que es su deber el empezar un diálogo con los pueblos
indígenas “lo antes posible en el proceso” 156
70. En palabras del Relator Especial, “resulta evidente que toda consulta
realizada en virtud del Convenio 169 de la OIT y otras normas
internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a la
adopción de la medida a ser consultada, incluyendo medidas
legislativas.”157
Asimismo, el Relator Especial reiteró que: En el caso
de la adopción de una medida legislativa, y dependiendo de los
procedimientos constitucionales del país del que se trate, los pueblos
indígenas deberán ser consultados previamente en todas las fases del
proceso de producción normativa, y dichas consultas no deben ser
restringidas a propuestas iniciales siempre que tengan relación con las
ideas matrices de la medida en cuestión.158;
71. En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
afirmó que “se debe consultar con [los pueblos indígenas] en las
primeras etapas del plan… y no únicamente cuando surja la necesidad
de obtener la aprobación de la comunidad.”159;
72. En el caso de medidas legislativas, el Relator Especial señala que “[e]l
carácter previo de la consulta exige que la nueva medida legislativa
objeto de la consulta a los pueblos indígenas sea consultada en las
155
OIT, CEACR. Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos
indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Bolivia (ratificación: 1991) Publicación: 2006
062006BOL169, párr. 13. [Observación Individual Bolivia 2006]. 156
CEACR Reclamación Ecuador, supra, párr. 38. [énfasis añadido]. 157
NNUU, Relator Especial Chile 2009, supra, párr. 18. Disponible en Centro de
Políticas Públicas: http://www.politicaspublicas.net/panel/documentos-e-
informes/239-informe-sobre-consulta-a-pueblos-indigenas.html. 158
Ibíd, párr. 20. 159
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, Sentencia de 28 de
noviembre 2007, Serie C. No 172 párr. 134. [Corte IDH Saramaka 2007].
115
fases previas a su tramitación parlamentaria.”160;
73. La consulta es un deber intransferible del Estado.- La consulta es un
mecanismo que permite los pueblos indígenas participar en el proceso
de desarrollo, que a su vez debe ser promovido por el Estado bajo los
términos del derecho internacional. El artículo 6 del Convenio 169 de
la OIT identifica las partes de la consulta como gobiernos y pueblos
indígenas (al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los
gobiernos deberán…). De la misma manera, el texto de la
Declaración es bastante claro al afirmar que “los Estados celebrarán
consultas…” (Art. 19);
74. El mismo principio está implícito en la consulta del artículo 15 del
Convenio 169. 161
Una vez que las decisiones sobre medidas
legislativas o administrativas son decompetencia del Estado, el deber
de consultar no es transferible a terceras partes. El CEACR estableció
que el deber de consultar bajo el C169 es una “es una obligación a
cargo de los Gobiernos y no de personas o empresas privadas.”162
Dado la historia de las relaciones de la industria petrolera y minera
con las comunidades afectadas en nuestro país, es fundamental
proteger este principio en el cuerpo de la legislación, lo que no hace la
Ley de Minería;
75. El proceso de la consulta debe ser realizado en buena fe.- La buena fe
es un principio fundamental para la observancia de los tratados
internacionales. El artículo 26 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, celebrado en 1969 y ratificado por el
Ecuador, alude al principio del pacta sum servanda para establecer el
respecto al principio de la buena fe en la implementación de los
tratados.163
Esto implica que un Estado no puede alegar falta de
legislación doméstica para eludir sus obligaciones bajo el derecho
internacional;
76. La OIT confirmó, en diferentes ocasiones, que el principio del pacta
sum servanda está implícito en la noción de buena fe, aun en los casos
en que los Estados alegan entender que no hay necesidad de realizar
160
Relator Especial Chile 2009, supra, párr. 57. 161
CEACR, Reclamación Ecuador, supra, párr. 40. 162
CEACR, Observación Individual Bolivia 2006, supra, párr. 7 163
26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe. Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), en vigencia desde 27 de enero de 1980.
Ratificada por el Ecuador el 10 de abril de 1990.
116
un proceso de consulta.164
Más aún, la buena fe debe ser observada
para cada principio establecido por el Convenio 169. El deber del
Estado de consultar a los pueblos indígenas debe ser realizado de
manera seria y efectiva, sin que sea una mera formalidad. Es decir, el
proceso de consultadebe ofrecer oportunidades para que los pueblos
influyan en su resultado.165
Los procesos de consulta realizado en
buena fe son aquellos caracterizados por “comunicación y el
entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, y con el deseo sincero
de llegar a un acuerdo común.”166;
77. La consulta, según la OIT, “no es por lo tanto un requisito formal sino
un verdadero instrumento de participación.”167
Para lograr este
objetivo, el CEACR de la OIT reiteró que la instauración de un clima
de confianza mutua” es “consustancial a toda consulta.”168;
78. En los casos cuales los pueblos indígenas y los gobiernos no logren
llegar a un acuerdo respecto a las medidas propuestas, la solución
gubernamental para conciliar diferencias debe ser percibida como
justa por los pueblos indígenas. Esta percepción de justicia debe
tomar en cuenta la condición especial de los pueblos indígenas “en
vista de la vulnerabilidad de su tradicional forma de vida a la pérdida
de los derechos sobre las tierras en los que aquél se basa, y de la larga
ocupación que a menudo han practicado”.169
De la misma manera, la
OIT estableció que el sentido de “confianza mutua” es una condición
para el proceso de la consulta, y debe ser establecido principalmente
en relación a los pueblos indígenas en razón de la “desconfianza hacia
las instituciones del Estado y [el] sentimiento de marginación que
encuentran sus raíces en realidades históricas sumamente antiguas y
164
CEACR, Observación individual Bolivia 2006. 165
OIT, CEACR: Observación individual sobre el Convenio núm, 169, Pueblos
indígenas y tribales, 1989 Noruega (ratificación: 1990) Publicación: 2004, Doc.
062004NOR169, párr. 15. [CEACR Observación Individual Noruega 2004]. 166
CEACR, Reclamación Ecuador, párr. 38. 167
CEACR, Reclamación Brasil, párr. 42. 168
OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala
del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (num. 169), presentada en
virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de
Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC). GB.294/17/1; GB.299/6/1 (2005),
párr. 53. Reclamación Guatemala 2005]. 169
CEACR, Observación Individual Noruega 2004, párr. 21.
117
complejas, y que no terminan de superarse aún”170
Sobre lo anterior, el
Relator Especial afirmó que:
“[A]mbas partes, tanto las autoridades del Estado como los propios
pueblos indígenas, deben realizar todos los esfuerzos para generar un
clima de confianza y respeto mutuos en el que la consulta se lleve a
cabo de buena fe. Esto requiere en primer lugar que exista una cierto
nivel de aceptación mutua por las partes acerca del mismo
procedimiento de consulta, con independencia de cuales puedan ser
las posiciones sustantivas dentro del procedimiento. Desde el punto
de vista de los objetivos últimos de la consulta, ésta debe tomarse
como una oportunidad para abrir un diálogo normativo en torno a las
demandas legítimas de los pueblos indígenas, a la luz de los derechos
internacionalmente reconocidos, para acercar posturas divergentes y
para propiciar una mayor participación e inclusión de los pueblos
indígenas en las estructuras institucionales del Estado.171
79. La consulta debe ser realizada por medio de procedimientos
adecuados que favorecen las condiciones para el diálogo.- El
artículo 6 del Convenio 169 establece que las consultas deben ser
realizadas por medio de procedimientos adecuados orientados a
obtener el consentimiento de los pueblos indígenas a la medida
propuesta. Un procedimiento apropiado, según la OIT, es aquél
que genere las condiciones propicias para poder llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Es decir
que la expresión «procedimientos apropiados» debe entenderse
con referencia a la finalidad de la consulta que es llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento.172;
80. Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la temporalidad
170
OIT, CEACR, Reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del
Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (num. 169), presentada en virtud
del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Frente Auténtico del Trabajo
(FAT), GB.283/17/1; GB.298/17/3 (2001), párr. 107. [Reclamación México FAT] 171
NNUU, Relator Especial Chile, párr. 25. 172
OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por México del
Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud
del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Académicos del
Instituto Nacional de Antropología e Historia (SAINAH), párr. 89. [Reclamación
México SAINAH].
118
como un elemento de un “procedimiento apropiado”, la OIT ha
caracterizado la consulta como un “proceso” que debe tener
continuidad temporal. Los pueblos indígenas deben tener la
oportunidad de comprender de manera apropiada la propuesta
estatal. Por esta razón, como ha sido señalado por el Relator
Especial:
“recavar las opiniones de los pueblos indígenas por vías indirectas
(como por ejemplo a través del envío de comunicaciones por
escrito), aunque puede ser un medio complementario y útil, no es
suficiente para un verdadero proceso deconsulta, con miras a
llegar a un acuerdo, como establecen las normas internacionales
en la materia.”173 [énfasis añadido]
81. Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la temporalidad
como un elemento de un “procedimiento apropiado”, la OIT ha
caracterizado la consulta como un “proceso” que debe tener. Así
tenemos que la consulta es un proceso que debe permitir un
intercambio genuine entre el Estado e los pueblos afectados, lo
que incluye a continuidad y el tiempo para que las personas u
organizaciones a ser oídas puedan, además de ser oídas, tengan la
posibilidad de llegar a acuerdos.174 Según el Relator Especial,
los plazos de una consulta “deben ser lo más amplios posibles
para asegurar que la consulta sea significativa y cumpla con los
requisitos establecidos en las normas internacionales.”175
82. Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la temporalidad
como un elemento de un “procedimiento apropiado”, la OIT ha
caracterizado la consulta como un “proceso” que debe tener;
83. En este sentido, la OIT reiteró que “la expresión ‘procedimientos
apropiados’ debe entenderse con referencia a la finalidad de la
consulta.” Además, la OIT agregó que:
“No hay un único modelo de procedimiento apropiado y éste debería
tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas,
así como la naturaleza de las medidas consultadas. En cuanto al propio
proceso de consulta, éste debería tomar en cuenta la opinión de los
173
NNUU, Relator Especial Chile, párrs. 60 y 61. 174
CEACR, Reclamación México SAINAH, párr. 92. 175
NNUU, Relator especial Chile, párr. 62.
119
diferentes pueblos que participan en la consulta sobre el procedimiento
a utilizarse para intercambiar, de manera que el procedimiento utilizado
sea considerado apropiado por todas las partes.”176
84. Según el Relator Especial, los procedimientos de consulta, “en la
medida en que constituyen un trámite prescriptito en relación con la
planificación y adopción de las medidas legislativas o administrativas
que… afecten [a los pueblos indígenas]… deben responder a
procedimiento más o menos formalizados, sistemáticos, replicables y
transparentes.”177
El Relator Especial añade que:
“Este requisito [formal] responde a la necesidad de dotar de seguridad
jurídica a todo acto del Estado, así como a los objetivos de adecuación y
representatividad de las consultas a los pueblos indígenas, evitando
arbitrariedades y conflictos innecesarios. La adopción de dichos
procedimientos debería ser en sí mismo un proceso consensuado, con la
participación activa de los pueblos indígenas.”178
85. Para el Relator Especial,
“La necesidad de regular los procedimientos de consulta responde
asimismo a la obligación de los Estados de “desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y
sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a
garantizar el respeto de su integridad” (Convenio 169, Art. 2.1).
Ello conlleva, en los casos donde no existan, el establecimiento de
“instituciones y otros mecanismos apropiados para administrar los
programas que afecten a los pueblos indígenas”, incluyendo “la
proposición de medidas legislativas y de otra índole a las
autoridades competentes y el control de la aplicación de las
medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesados”
(Art. 33.1- 2). Ello concierne también al Poder Legislativo, que
como han hecho notar los mecanismos de control de la OIT,
“usualmente no prevé[n] la inclusión de consultas del tipo
contemplado por el artículo 6”.179
86. Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la temporalidad
176
CEACR, Reclamación Brasil, párr. 42. 177
NNUU, Relator especial Chile, párr. 34. 178
Ibíd. 179
Ibíd, párr. 36. [Referencias Omitidas]
120
como un elemento de un “procedimiento apropiado”, la OIT ha
caracterizado la consulta como un “proceso” que debe tener.
Respecto a los mecanismos de consulta a ser utilizados por el
Congreso, el Relator Especial señala que:
“[e]n los casos en los que esos mecanismos [de consulta] no
existan formalmente, deberán adoptarse provisionalmente
mecanismos transitorios o ad hoc con miras al ejercicio
efectivo de la consulta indígena.”180
Para que estos
procedimientos sean válidos, añade el Relator Especial, es
necesario incluir información adecuada para que puedan
comprender el alcance e implicaciones de la medida, así como
también solicitar información adicional o asesoramiento
técnico. La información debe ser “presentada en un lenguaje
que sea accesible, traducida a las lenguas indígenas en aquellas
zonas donde éstas se hablen, e ir acompañada de toda la
documentación relevante, especialmente los instrumentos
internacionales elevantes”.181
87. La consulta debe ser realizada a través de las instituciones
representativas.- El artículo 6 del C169 establece que la
representatividad es un elemento implícito en la noción de
“procedimientos apropiados”. De la misma manera, la Declaración
establece que las consultas deben ser celebradas “de buena fe con los
pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones
representativas” (Art. 19);
88. Según la normativa internacional, el elemento de la auto-
identificación es uno de los criterios para identificar quienes son los
“pueblos indígenas”, y por esta razón no cabe a los organismos
internacionales demarcar criterios externos para la representatividad
de los pueblos. Al contrario, la OIT ha establecido que una institución
representativa de los pueblos indígenas debe ser “el fruto de un
proceso propio, interno de los pueblos indígenas.”182
Para la OIT, es
fundamental de que el Estado realice la con las instituciones realmente
representativas de los pueblos interesados.183;
89. Al examinar una reclamación presentada por la Confederación
Ecuatoriana deOrganizaciones Sindicales Libres en contra del
180
Ibíd, párr. 37. 181
Ibíd, párr. 46. 182
CEACR, Reclamación México SAINAH, supra, párr. 102. 183
Ibíd.
121
Ecuador, la OIT reiteró que el principio de la representatividad es: un
componente esencial de la obligación de consulta. [P]udiera ser difícil
en muchas circunstancias determinar quién representa una comunidad
en particular. Sin embargo, si no se desarrolla un proceso de consulta
adecuado conlas instituciones u organizaciones indígenas y tribales
verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la
consulta encaminada no cumpliría con los requisitos del Convenio».184
[énfasis añadido];
90. De esta manera, un proceso que no es realizado con quienes
claramente representan los pueblos afectados por la medida, no
cumple con los requerimientos del Convenio 169. Al revisar una
reclamación presentada en contra de México respecto a la falta de
consulta previa una reforma constitucional, la OIT resaltó que
“organizaciones más representativas del movimiento indígena” es un
concepto diferente de “instituciones representativas de los pueblos
indígenas” y que el deber del Estado es consultar las últimas185;
91. Según el Relator Especial, los criterios mínimos de representatividad a
tenerse en cuenta en un proceso de consulta con pueblos indígenas:
“(i) dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser
consultadas; (ii) deben atenerse a criterios sistemáticos y
preestablecidos; (iii) debe incluir distintas formas de organización
indígena, siempre que responsan a procesos internos de estos
pueblos; y (iv) conforme a los principios de proporcionalidad y no
discriminación, deben responder a una pluralidad de perspectivas
identitarias, geográficas y de género.”186
92. Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la temporalidad
como un elemento de un “procedimiento apropiado”, la OIT ha
caracterizado la consulta como un “proceso” que debe tener.
Adicionalmente, la Corte Interamericana, en el caso Saramaka,
estableció que “es el pueblo [tradicional], y no el Estado, quien
debe decidir sobre quién o quiénes representarán al pueblo...en
184
CEACR, Reclamación Ecuador, párr. 40. 185
CEACR, Reclamación México SAINAH, párr. 101 186
NNUU, Relator Especial Chile, párr. 31.
122
cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal.”187;
93. La consulta debe ser accesible a los pueblos indígenas.- De manera a
garantizar que la consulta ofrezca oportunidades para que, en un clima
de confianza, los pueblos indígenas pueda incidir sobre las decisiones
a ser tomadas, la accesibilidad es otro criterio a tener en cuenta en un
procedimiento de consulta;
94. Sobre la accesibilidad de un procedimiento de consulta previo la toma
de medidasadministrativas o de carácter general, el Relator Especial
señaló que: En ausencia memecanismos institucionales específicos…,
deberán buscarse procedimientos que sean accesibles a la participación
del mayor número de pueblos y comunidades indígenas, teniendo en
cuenta las limitaciones materiales, institucionales y temporales
existentes. Por otra parte, la accesibilidad de los procedimientos de
consulta debe tener en cuenta la diversidad lingüística de los pueblos
indígenas, particularmente en aquellas áreas donde la lengua oficial no
sea hablada mayoritariamente por la población indígena. En este
sentido debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 12 del
Convenio 169, que establece el deber estatal de adoptar “medidas para
garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y
hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere
necesario, intérpretes u otros medios eficaces”.188;
95. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del
caso Pueblo Saramaka v. Surinam, afirmó que al consultar los pueblos
indígenas y/o tribales el Estado debe tener en cuenta “los métodos
tradicionales del [pueblo indígena y/o tribal] para la toma de
decisiones”.189
En este mismo sentido, el CEACR afirmó que:
“Deben prevalecer los tiempos necesarios para que los pueblos
indígenas del país puedan llevar a cabo sus procesos de toma de
decisión y participar efectivamente en las decisiones tomadas de una
manera que se adapte a sus modelos culturales y sociales… si
éstos no se tienen en cuenta, será imposible cumplir con los
187
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Interpretación de la
Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr. 18. [Corte IDH Saramaka 2008]. 188
NNUU, Relator Especial Chile, párr. 32. 189
Corte IDH Saramaka 2007, párr. 134.
123
requisitos fundamentales de la consulta previa y la participación.”190
96. La consulta es parte de un proceso continuo de participación.-
Según el Relator Especial, “una de las situaciones más comunes a las
que ha tenido que enfrentarse los órganos de control normativo de la
OIT es la realización de supuestas consultas a los pueblos indígenas
que consisten en meros trámites de audiencia o información.”191
Al
considerar estos tipos de situaciones, la OIT ha reiterado en diferentes
ocasiones que “una reunión de mera información no se puede
considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio”, siendo
necesario es establecimiento de un “diálogo genuino entre ambas
partes [gobierno y pueblos indígenas] signadas por comunicación y
entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de
llegar a un acuerdo común.”192;
97. El CEACR afirmó que la participación es un proceso continuo que no
termina con la decisión del proyecto. Al contrario, los pueblos
indígenas deben participar en todos los niveles de toma de decisiones
mientras la situación creada por la decisión estatal persista y otras
medidas relacionadas con la misma medida.193
Esto implica
participación en la evaluación e implementación de la medida
propuesta y participación en la formulación de otras medidas a ser
implementadas, como los estudios de impactos ambientales y
sociales.194
98. La consulta debe garantizar que los pueblos indígenas sean
copartícipes en su propio desarrollo.- Como la OIT ha reiterado,
los artículos del Convenio 169 sobre consulta previa deben ser
leído de manera conjunta con el artículo 7.195
De hecho, durante
190
OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Colombia
del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (num. 169), presentada en
virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de
Trabajadores (CUT), BB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), párr. 79. [énfasis añadido]
[Reclamación Colombia CUT]. 191
NNUU, Relator Especial Chile, párr. 21. 192
CEACR, Reclamación Colombia, párr. 90. 193
CEACR, Reclamación Ecuador, párr. 30. 194
Ibíd., párr. 39. 195
OIT, CEACR. Reclamación en la que se alega el incumplimiento por Bolivia del
Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud
124
la revisión del Convenio 107 y superación de la visión
integracionista, la OIT estableció el principio de participación de
manera a incluir la voz de los pueblos indígenas en la definición
de políticas orientadas a su desarrollo;
99. El párrafo primero del artículo 2 del Convenio 169 establece que
es deber de los Estados el implementar acciones coordinadas, con
la participación de los pueblos indígenas, para proteger los
derechos de los pueblos. El párrafo primero establece que estas
acciones deben asegurar la no discriminación respecto a derechos
y oportunidades; la plena realización de los derechos económicos,
sociales y culturales; y la eliminación de las diferencias socio-
económicas. El artículo 2 establece las dos orientaciones básicas
del Convenio 169, cuales son el asegurar el proceso de desarrollo
de los pueblos indígenas y proporcionar mecanismos de
participación para que participen en este proceso. Ambos
elementos son fundamentales para la aplicación del Convenio
169, contribuyendo para la prevención de conflictos y
construcción de un modelo de desarrollo inclusivo:196;
100. El Comité… [r]ecuerda que la piedra angular del Convenio
son los mecanismos de consulta y participación y que su finalidad no
es formal sino que estos mecanismos fueron previstos para que los
pueblos indígenas puedanparticipar efectivamente en su propio
desarrollo y que por otra parte la adecuada aplicación de estos
mecanismos contribuye a prevenir y resolver conflictos de intereses,
construir proyectos de desarrollo inclusivos y aumentar de esa manera
la cohesión social en el respeto a la diversidad197
;
101. En este mismo sentido, el Relator Especial, respecto a su
visita al Ecuador el 28 y 29de mayo del 2007, indicó que “[a]l
oponerse a la imposición de una parte sobre la otra, los principios
de consulta y de consentimiento buscan promover el
entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones”198
;
102. La consulta debe garantizar el principio del
consentimiento libre previo e informado cuando se trate de
proyectos que afecten de manera sustancial a los derechos de
del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Obrera de Boliviana
(COB), Doc. 161998BOL169, párr. 8 [Reclamación Bolivia]. 196
CEACR, Reclamación Bolivia, párr. 4. 197
CEACR, Reclamación Brasil, párr. 44. 198
NNUU, Relator Especial Ecuador, párr. 34.
125
los pueblos indígenas.- Los derechos posesorios de los pueblos
indígenas y tribales son ejercidos de manera colectiva e
incluyen una combinación de derechos posesorios, usufructo y
administración.199
El artículo 14 del C169 afirma el deber de
los Estado de reconocer a los pueblos indígenas y tribales “el
derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan”, adoptando medidas, cuando sea el
caso, orientadas a garantizar “el derecho de los pueblos
interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia”;
103. Con vistas a proteger integralmente la relación
posesoria que los pueblos indígenas y tribales ejercen sobre sus
territorios, el artículo 15 del Convenio establece que los
Estados deben proteger de manera especial “los derechos de los
pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras... Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos
a participar en la utilización, administración y conservación de
dichos recursos.”;
104. La protección ofrecida por el artículo 15 no se aplica
solamente a aquellas tierras sobre las cuales los pueblos
indígenas poseen la posesión permanente o exclusiva, pero “la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera”. (Art. 13, 2 del
Convenio 169 de la OIT);
105. Cuando los recursos que se encuentran en el subsuelo
son de propiedad del Estado, como en el caso ecuatoriano, el
Convenio 169 de la OIT establece que “los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras.” (Art. 15,
3 del Convenio 169 de la OIT);
199
Anaya, J. “Indigenous Peoples’ participatory right in relation to decisions about
natural resource extraction: the more fundamental issue of what rights indigenous
peoples have in land and resources”, Arizona Journal of International &
Comparative Law, v. 22, 2005, p. 9.
126
106. El deber del Estado de obtener el consentimiento libre,
previo e informado, reconocido por el artículo 19 de la
Declaración, viene siendo formulado, por la doctrina y
jurisprudencia internacional, como un componente de los
derechos substantivos que los pueblos indígenas poseen sobre
sus tierras, territorios, decidir sus prioridades en el proceso de
desarrollo, y el derecho a la auto-determinación. Comoha
afirmado S. James Anaya, actual Relator Especial, la relación
entre el deber del Estado de consultar a los pueblos indígenas y
la obtención del consentimiento previo depende del grado de
afectación de un proyecto propuesto a los derechos de los
pueblos indígenas.200;
107. Esta correlación entre el deber de la consulta y la
necesidad sine qua non de obtener el consentimiento previo ha
sido desarrollada de manera más propositiva por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Al decidir el caso
Saramaka (Surinam) sobre minería en tierras de posesión
tradicional, la Corte consideró que “cuando se trate de planes
de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un
mayor impacto dentro del territorio [tradicional], el Estado
tiene la obligación, no sólo deconsultar…, sino también debe
obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos,
según sus costumbres y tradiciones [.]201
;
108. Asimismo, la Corte Interamericana consideró las
observaciones del Relator Especial en el sentido de que:
“[siempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en
áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas
comunidades tengan que atravesar cambios sociales y
económicos profundos que las autoridades competentes nos son
capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos
principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra
tradicional, el desalojo, la migración y el posible
reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la
subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del
ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria,
los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga
200
Ibíd, p. 7-17. 201
Corte IDH Saramaka, párr. 134. [énfasis añadido].
127
duración [y], en algunos casos, abuso y violencia…[E]s esencial
el consentimiento libre, previo e informado para la protección
de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación
con grandes proyectos de desarrollo.”202
109. Finalmente, la Corte Interamericana consideró que:
“adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un
plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional
Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere
cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que
puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de
los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe
entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de
obtener elconsentimiento libre, previo e informado del pueblo
Saramaka, según sus costumbres y tradiciones.203
110. Aunque el artículo 6 no indica explícitamente la
temporalidad como un elemento de un “procedimiento
apropiado”, la OIT ha caracterizado la consulta como un
“proceso” que debe tener;
111. La Corte Interamericana, a pedido del Estado de Surinam,
aclaró su fallo añadiendo que la condición sine qua non de
obtener el consentimiento libre, previo e informado de los
pueblos afectados no es aplicable solamente a los proyectos y
planes de “gran escala”, pero debe existir siempre que cualquier
actividad pueda afectar la existencia, valor, uso o goce del
territorio cuando éstos no hayan sido aún titulados204;
VII. La necesidad de obtener el consentimiento previo libre e
informado antes derestringir derechos sobre tierras ancestrales
inalienables e indivisibles
112. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
afirma que el aspecto intergeneracional de la relación entre pueblos
indígenas y sus tierras es crucial a la identidad, supervivencia y
202
Ibíd, párr. 135. [énfasis añadido]. 203
Ibíd, párr.137. [énfasis añadido]. 204
Corte IDH Caso Saramaka 2008, párrs. 17 y 55.
128
viabilidad cultural de estos pueblos.205
En base a este entendimiento,
el derecho internacional prohíbe a los Estados de desplazar a los
pueblos indígenas de sus tierras. El artículo 10 de la Declaración
establece que:
“Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre,
previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo
previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea
posible, la opción del regreso.”
113. La Constitución recogió el principio del no desplazamiento y
estableció que:
“Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, indígenas, de conformidad con la Constitución y con los
pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de
derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:…no ser
desplazados de sus tierras ancestrales. (Art. 7, 11).
114. Este principio del no-desplazamiento debe ser interpretado
como fuente del deber del Estado de proteger la integridad de los
territorios indígenas, sin emitir ni autorizar ningún acto de
disposesión por parte del Estado sin que los pueblos indígenas hayan
otorgado su consentimiento previo. De otra manera, el
desplazamiento indígena podría configurarse poco a poco, a través de
una secuencia de actos de disposesión (como la expropiación o
servidumbres forzadas), hasta que los pueblos indígenas se vieran
forzados a ubicarse en otras áreas;
115. Si el Estado está prohibido de extinguir la relación posesoria
entre los pueblos indígenas y sus tierras, la única vía que queda para
que el Estado autorice servidumbres sobre tierras indígenas es por
medio del consentimiento libre, previo e informado a ser otorgado
por estos pueblos;
205
Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección a las Minorias,
Indigenous people and their relationship to land, Second progress report on the
working paper prepared by Mrs. Erica-Irene A. Daes, Special Rapporteur, UN
ESCOR, 51st Sess., Un Doc. E/CN.4/Sub.2/1999/18 párr. 18.
129
VIII. La consulta como medio para resolver conflicto de autoridades
116. La soberanía del Estado, como fue indicado por la Comisión
de derechos Humanos de las Naciones Unidas, se refiere al “control
gubernamental y la autoridad del Estado sobre los recursos en el
ejercicio de la auto-determinación”206
La Constitución ecuatoriana
protege el derecho de los pueblos indígenas de autogobernarse (Art.
57, 9). La coexistencia de la autoridad del Estado para administrar
los recursos del subsuelo con la autoridad de los pueblos indígenas de
administrar los recursos del suelo genera un conflicto de autoridad
sobre la administración de los recursos;
117. Así tenemos que a autoridad para decidir sobre el manejo de
recursos naturales en tierras tradicionales pertenece a los pueblos
indígenas. El Estado, sin embargo, tiene autoridad para decidir
respecto al manejo de los recursos que yacen en el subsuelo. La
coalición de estos dos sistemas de propiedad no es un conflicto de
derechos pues como se ha expuesto supra, el Estado no tiene
derechos frente a la población. Elconflicto de sistemas de propiedad
se refleja en un conflicto de autoridades, cual sólo puede ser definido
por reglas claras de consulta y consentimiento previo;
118. Los pueblos indígenas tienen autoridad para decidir cómo
manejar los recursos de sus tierras y territorios; mientras que el
Estado tiene autoridad para decidir sobre elmanejo y administración
de los recursos del subsuelo. Cuando dos o más actorestienen
autoridad para tomar decisiones que afectarán directamente la misma
población, los mismos recursos, y la misma área geográfica, entonces
nos enfrentamos con un conflicto de jurisdicción administrativa, o de
autoridad legal;
119. En un Estado Plurinacional, como el que Ecuador se ha
proclamado, es fútil buscar en teorías del derecho positivo la fórmula
adecuada para resolver los conflictos de autoridad administrativa
entre las diversas instituciones del Estado y los pueblos indígenas; de
la misma manera que es fútil buscar la exacta definición de Estado
Plurinacional. Tanto la resolución de los conflictos de autoridad
como la definición jurídica de Estado Plurinacional implican
negociaciones que deben estar orientadas a suplir lo que fue omitido
en la creación del Estado ecuatoriano: acuerdos sobre autoridad que
206
Ibíd, párr. 9.
130
incluyan a los pueblos indígenas;
120. El Estado y las autoridades indígenas son llamadas a entrar
en negociaciones para alcanzar acuerdos para la gobernanza
ecuatoriana de manera a asegurar que en el futuro la administración
del país no perpetúe las mismas injusticias históricas sobre las cuales
el Estado ecuatoriano fue fundado. Este proceso requiere que la
sociedad ecuatoriana, indígena y no indígena, negocien jurisdicciones
administrativas incorporadas en diferentes autoridades, y donde
ninguna autoridad es entendida como culturalmente superior a la otra.
VII. Conclusiones
121. La Ley de Minería es inconstitucional por vicio de forma.- El
presente documento demuestra que es deber ineludible e intransferible
del Estado el consultar con los pueblos indígenas previo la aprobación
de una legislación que pueda afectar el ejercicio de sus derechos;
122. Una consulta, conforme lo establecido por los instrumentos
internacionales a los cuales el Ecuador se ha suscrito, tiene que
responder a los criterios supra descritos para que sea considerada
válida;
123. Al no haber consultado los pueblos indígenas previo la
aprobación de la Ley de Minería, el Estado violó la Constitución,
razón por la cual consideramos que toda la Ley de Minería es
inconstitucional por no haber respetado su procedimiento de
aprobación;
124. Los artículos de la Ley de Minería impugnados por los
demandantes son inconstitucionales por vicios de fondo:
124.1. El artículo 1º de la Ley de Minería:
La soberanía permanente sobre los recursos naturales es un derecho
de los pueblos y no de los Estados. Los Estados sólo tienen derechos
frente a la comunidad internacional. Frente a su pueblo, el estado
siempre tendrá deberes, como el de administrar el patrimonio del
pueblos en base a los más altos principios del derechos
administrativo;
124.2. Los artículos 15, 100 y 103 de la Ley de Minería:
Es necesario el consentimiento previo, libre e informado de los
pueblos indígenas antes de que se constituya una servidumbre o
cualquier otro tipo de restricción al ejercicio de los derechos de estos
pueblos sobre sus tierras;
124.3. El artículo 26 de la Ley de Minería:
131
Para ejecutar las actividades mineras referidas en el artículo es
necesario que el Estado consulte con los pueblos indígenas
potencialmente afectados por estas actividades antes de que las
mismas sean ejecutadas. Los mecanismos de consulta deben respetar
los criterios expuestos en el presente documento, y deben constar
literalmente en la Ley de Minería como una medida obligatoria
previo el inicio de cualquier actividad;
124.4. Para que una consulta con los pueblos indígenas respecto al
otorgamiento de una concesión sea significativa, es fundamental que
estos pueblos cuenten con información clara y veraz respecto a los
posibles daños ambientales producidos por la posible concesión en
sus tierras y recursos naturales. Este tipo de información sólo es
obtenible por medio de una Evaluación de Impacto Ambiental, que
debe ser realizado previo a que el Estado otorgue cualquier tipo de
concesión minera;
124.5. Tal como lo ha decidido en el 2006 la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Honduras:
“[A] criterio de la Sala de lo Constitucional no deberá otorgarse
concesión alguna si antes no se practica la Evaluación de Impacto
Ambiental (EIA). En este sentido observa la falta de disposiciones
expresas ordenando que las concesiones sean denegadas ipso jure si
afectan áreas naturales protegidas, si ponen en peligro especies de
animales o plantas, en especial si son endémicas o se encuentran en
peligro de extinción, si arriesgan las cuencas hidrográficas y
depósitos naturales de agua, en especial si de allí se obtienen aguas
destinadas para consumo humano en las poblaciones o para riego de
alimentos. Asimismo… la Sala es del criterio de que deberán
proveerse los mecanismos y crear los órganos estatales para
garantizar el cumplimiento irrestricto de la Evaluación de Impacto
Ambiental, incluyendo el otorgamiento de garantía suficiente que
cubra cualquier indemnización, en caso de resultar perjudicada la
salud de la población u otros daños o perjuicios que pudieran
provocarse a la flora y fauna del país, o de cualquier otra índole. Por
otra parte la ley debe contener disposiciones que protejan el paisaje
escénico explotable para ecoturismo. La Sala de lo Constitucional es
del criterio que la explotación minera exige la adopción de políticas
adecuadas para minimizar los efectos negativos de la misma.”207
207
Honduras, Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Constitucional. Recurso de
Inconstitucionalidad número 172-06. p. 29 y 30.
132
124.6 El artículo 28 de la Ley de Minería:
Toda actividad minera debe respetar el derecho de inviolabilidad de
domicilio de todos los ecuatorianos, tal como establecido por la
Constitución (Art. 65, 22). De igual manera, cualquier persona sólo
puede ingresar a tierras y territorios indígenas luego de que sus
titulares hayan otorgado su consentimiento libre, previo e
informado o en caso de que cuenten con un orden judicial;
124.7 El artículo 30 de la Ley de Minería
Para que la autorización de transferencia de título minero sobre
tierras indígenas tenga validez, debe ser previamente consultada con
los pueblos indígenas, respetando todos los criterios indicados en
este documento.
124.8 Los artículos 43 y 95 de la Ley de Minería:
Los pueblos indígenas deben participar de manera activa en las
decisiones respecto al manejo ambiental dentro de sus tierras. Toda
actividad que produzca impactos ambientales en tierras y territorios
indígenas, incluido el aprovechamiento de los llamados “residuos
mineros” deben ser consultados con estos pueblos en los términos
presentados en este documento;
124.9. El artículo 87 de la Ley de Minería:
La consulta no debe ser una herramienta para promover el
desarrollo de la industria minera. Los procesos de consulta deben
tener como objetivo la efectiva participación de los pueblos
indígenas en las decisiones que los afecten, de manera a asegurar
su derecho a decidir sus prioridades en el proceso de desarrollo;
124.10 El procedimiento de consulta debe prever la necesidad de
contar con el consentimiento libre, previo e informado de los
pueblos afectados en caso de que el proyecto propuesto afecte de
manera sustantiva sus derechos territoriales, o en caso de que las
tierras aún no hayan sido tituladas a favor de sus comunidades;
124.11 Cuando un proyecto afecta derechos territoriales de los
pueblos indígenas, aunque no interfiera directamente en su
posesión, la falta de consentimiento genera al Estado la obligación
de justificar el proyecto, garantizando que los pueblos afectados
participen de sus beneficios, y tomando medidas destinadas a
mitigar sus efectos negativos;
124.12 El artículo 88 de la Ley de Minería:
El proceso de información debe empezar antes de que el Estado
otorgue una concesión minera. Es deber del Estado el de promover la
133
participación de los pueblos indígenas en todas las fases de un
proyecto que pueda afectarlo;
124.13. El artículo 90 de la Ley de Minería:
El artículo referido alude al artículo constitucional que protege el
derecho de la población ecuatoriana en general de participar en las
decisiones que afecten al ambiente, y no la disposición especial sobre
la consulta a los pueblos indígenas.
124.14La Disposición Final Segunda
Una ley no puede establecer una jerarquía superior sobre otras leyes
de misma categoría. Por otro lado, las leyes de igual jerarquía que
protegen los derechos humanos, tales como los derechos de los
pueblos indígenas o los derechos a un medio ambiente sano tendrán
superior jerarquía en lo que se refiere a la materia legislada.
135
Corte Constitucional de Colombia, casos
00022-PI/TC y otros
Instituto de Defensa Legal de Colombia y otros
(2010)
La violación de los derechos a la consulta previa y a los recursos naturales de las comunidades campesinas de espinar en el caso
majes siguas ii y la aplicación del convenio 169 de la OIT 208
I. Introducción
1. Presentación.- El objetivo de este Amicus curiae es acreditar la
violación del derecho constitucional a la consulta previa y del
derecho a los recursos naturales de los pueblos indígenas en el caso
Majes Siguas II, y la necesidad de la aplicación del Convenio 169 de
la OIT y el derecho a la consulta previa en la resolución del caso;
208
Elaborado por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado responsable de la línea de
justicia constitucional y derechos de los pueblos indígenas, del Instituto de Defensa
Legal y de Justicia Viva. En este texto se recogen y se desarrollan algunas ideas
trabajadas por el autor en el Informe “La aplicación del derecho internacional de los
derechos humanos por los jueces nacionales. A propósito de la sanción de OCMA a
los jueces en el caso El Frontón”, Documento de trabajo N° 31, publicado el 16 de
julio de 2009 en la web de Justicia, y en el Amicus curiae “Eficacia normativa directa
del derecho a la consulta previa contenido en el Convenio 169 de la OIT”,
presentado por el Instituto de Defensa Legal (IDL) en los procesos de
inconstitucionalidad contra los decretos legislativos D.L. Nº 1089 (Régimen
temporal extraordinario de formalización y titulación de predios rurales), D.L. Nº
1079 (Establecen medidas que garanticen el patrimonio de áreas naturales), D.L. Nº
994 (Inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación la frontera
agrícola), Ley Nº 29338 (Ley de recursos hídricos) y D. L. 1020 (organización de
productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural para el crédito agrario),
recaídos en los expedientes Nº 00022-PI/TC, Nº 00023- PI/TC, Nº 00024-PI/TC, Nº
00025-PI/TC, y 00027-PI/TC.
4
136
2. La función del Amicus curiae.- En los procesos jurisdiccionales en
los que la materia controvertida reviste manifiesto interés público
como en el presente caso, que está en juego el respeto de los
derechos de los pueblos indígenas de la provincia de Espinar, la
doctrina reconoce en determinados supuestos, la legitimidad de
terceros ajenos a las partes en este caso el Instituto de Defensa Legal
(IDL)-, para intervenir en los procesos constitucionales a través
de la presentación de informes técnicos, que por su competencia
o especialización, pueden contribuir a la formación de la decisión
judicial correspondiente. Dicha intervención se conoce como el
escrito de “Amicus curiae” o “amigo de la corte”;
3. Si bien el artículo 13.A del Reglamento del Tribunal Constitucional
establece que este tribunal podrá solicitar información los Amicus
curiae si fuera el caso, siempre que permita esclarecer aspectos
especializados que puedan surgir del estudio de los actuados,
tampoco prohíbe que instituciones o especialistas en determinados
materias que son objeto de examen por parte del Tribunal
Constitucional (en adelante TC), presenten ante el mismo o antes
algún juez constitucional estos informes cuando no son requeridos
por este alto tribunal;
4. La cobertura constitucional de la posibilidad que particulares
presenten Amicus curiae, tiene sustento en la propia Constitución,
concretamente, en el derecho de petición (artículo 2.20 de la
Constitución), en el principio de publicidad de los procesos
judiciales (artículo 139.4 de la Constitución) y en el derecho de
participación (artículos 2.17 y 31 de la Constitución);
5. Para la doctrina, el Amicus es una herramienta interesante para
aportar a favor de la democratización y la transparencia del
debate judicial, en ciertos casos que excedan el mero interés de las
partes, o supuestos que puedan resultar paradigmáticos por la
proyección social y pública de la decisión por adoptar209
. Este brinda
mayor transparencia a las decisiones jurisdiccionaes de interés
público y es un medio para fortalecer, transparentar y
democratizar el debate judicial y, por extensión, asegurar en la
medida de lo posible, la garantía del “debido proceso”, que involucra
209
Víctor Bazán, “La reglamentación de la figura del Amicus Curiae por la Corte
Suprema de Justicia Argentina”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, México, No. 3, Enero - Junio 2005, p. 11.
137
la emisión de sentencias razonadas, justas y jurídicamente
sustentables, misión eminente en cabeza de los jueces, quienes cifran
buena parte de su legitimidad en la racionalidad de sus decisiones210
.
De igual manera, los Amicus contribuyen al mejoramiento de la
actividad jurisdiccional en asuntos complejos o de interés social al
poner en escena argumentos públicamente ponderados y puede
proporcionar a los magistrados, actualizadas pautas atinentes a la
interpretación y la aplicación de los tratados internacionales sobre
derechos humanos (TIDH), por parte de los diferentes órganos del
sistema interamericano de derechos humanos, instrumentos de
jerarquía constitucional que hoy no pueden ser ignorados211
;
6. Asimismo, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia argentina,
al momento de regular el uso de los amicus curiae, esta herramienta
resulta un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a
permitir la participación ciudadana en la administración de justicia,
en los casos en que se ventilen asuntos de trascendencia institucional
o que resulten de interés público, siempre que los presentantes
cuenten con una reconocida competencia sobre la materia debatida y
demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso212
;
7. Como ha reconocido la Defensoría del Pueblo en un interesante
y muy oportuno informe defensorial, estamos ante una institución
jurídica desarrollada en el derecho comparado que, si bien surgió
inicialmente en los sistemas jurídicos anglosajones, rápidamente
se ha extendido y consolidado en el Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos, siendo asumido por la Comisión y
luego por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y posteriormente
por sistemas jurídicos de tradición romano germánica como
Argentina, Colombia, Brasil213
;
8. Ciertamente, no cualquiera podrá presentar el amicus curiae, es
210
Ibídem, p. 21. 211
Martín Abregu y Christian Courtis, “Perspectivas y posibilidades del amicus
curiae en el derecho argentino”, en La valiosa obra colectiva compilada por
dichos autores, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales, CELS, Editores del Puerto, 1997, p. 388. 212
Ibíd., p. 23. 213
Defensoría del Pueblo, El amicus curiae ¿Qué es y para qué sirve?
Jurisprudencia y labor de la Defensoría del Pueblo, Serie documentos defensoriales.
Documento Nº 8, Lima, 2009, p. 45.
138
necesario antes acreditar reconocida competencia en la temática en
examen. Asimismo, el amicus, no reviste calidad de parte ni
mediatiza, desplaza o reemplaza a éstas, su actividad queda
circunscripta a expresar una opinión fundada en defensa de un
interés público o de una cuestión institucional relevante, por lo
que, precisamente, debe ostentar un interés justificado en la decisión
que pondrá fin al pleito en el que se presenta, debiendo aquél exceder
el de los directamente afectados por la resolución concreta; y que su
actuación no obliga al Tribunal ni devenga costas u honorarios214
. Por
último, es necesario tener en cuenta que el TC no queda vinculado
por las mismas ni comprometido a tratarlas en la sentencia215
. Su
fuerza y capacidad persuasiva estará en realidad en relación con su
consistencia argumentativa;
9. Interés de IDL, la Vicaría de Sicuani y Aporvidha en materia
de derechos de los pueblos indígenas.- El Instituto de Defensa
Legal, la Vicaría de Solidaridad de la Prelatura de Sicuani y la
Asociación por la Vida y la Dignidad Humana son instituciones de
derechos humanos miembros de la Coordinadora Nacional de los
Derechos Humanos (CNDDHH), que tiene un especial interés en el
tema de los derechos humanos de los pueblos indígenas;
10. Estas instituciones desarrollan diferentes líneas de trabajo
relacionadas con los pueblos indígenas:
10.1 Defensa legal a indígenas injustamente denunciados;
Difusión de información respecto de los derechos de los
pueblosindígenas;
10.2 Difusión de información académica respecto a los derechos de
los pueblos indígenas, el derecho a la consulta y la identidad
cultural216
; y,
10.3Asesoría legal a organizaciones indígenas para exigir
judicialmente el cumplimiento de sus derechos, etc.;
II. Importancia del proceso de amparo en el Caso Majes Siguas II
11. El proceso de amparo interpuesto por la Procurador Público
Regional del Gobierno Regional de Cusco contra PROINVERSION,
214
Ibíd. 215
Ibíd. 216
Se puede revisar todos los artículos que hemos escrito sobre el tema en nuestro
portal www.justiciaviva.org.pe. Destacan de manera especial por ejemplo, La Revista
idéele Nº 194/2009, que trae un especial sobre los hechos de Bagua.
139
exigiendo la suspensión de la ejecución del proyecto Majes Siguas II
es de mucha trascendencia e importancia para el país, pues
permitirá pacificar y reconducir un conflicto que ya ha cobrado un
muerto y cerca de 20 heridos, además de las cuantiosas pérdidas
económicas en el Cusco;
12. Es importante que los Pueblos indígenas de sur andino comprueben
que el sistema democrático y el Estado Constitucional de
Derecho217
no es un sistema ajeno a sus demandas y exigencias
de protección de sus derechos, sino que muy por el contrario, este
puede ser una herramienta para la efectiva protección de sus
derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos;
13. En ese sentido, si ellos logran efectiva protección, comprobarán,
que antes que recurrir a mecanismos de lucha “por fuera del
sistema”, ellos pueden y deben reconducir sus demandas a
procesos constitucionales, los cuales están precisamente
diseñados para la defensa de la Constitución y la protección de los
derechos fundamentales, tal como reza el artículo II del
TítuloPreliminar del Código Procesal Constitucional. Finalmente,
estos procesos son importantes toda vez que la consulta previa
permitirá sin lugar a dudas institucionalizar el dialogo entre el
Estado y los Pueblos indígenas, y visibilizar la opinión de los
pueblos indígenas, hoy minimizada y desoída por el poder político;
III. La violación del derecho a la consulta previa de las comunidades
campesinas de Espinar Cusco en el caso Majes Siguas II
14. Las comunidades campesinas de Espinar son pueblos indígenas.-
Las comunidades campesinas en la medida en que se acredite que se
ajustan a la definición de pueblos indígenas contenida en el artículo 1
del Convenio 169 de la OIT, se les aplicará este instrumento
normativo y todos los derechos ahí reconocidos. Dos son los
217
Cfr. Miguel Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta,
Madrid, 2003; Miguel Carbonell (editor), Teoría del Neoconstitucionalismo,
Editorial Trotta, Madrid, 2007. En este último texto se sugiere leer el debate entre
Luis Prieto Sanchís, “Defensor del Neoconstitucionalismo”, “La crítica al
Neoconstitucionalismo” de Juan Antonio García Amado, la réplica de Luis Prieto
Sanchís, el artículo Carlos Bernal Pulido. Finalmente, también recomendamos la
lectura de Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y Derechos Humanos,
Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 101 y ss.
140
criterios exigidos: el criterio objetivo y el criterio subjetivo, el
primero referido a ser;
15. En relación con el criterio objetivo, el artículo 1 letra b de este
instrumento normativo señala con claridad que este se aplica “a los
pueblos en países independientes, considerados indígenas por el
hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en
una región geográfica a la quepertenece el país en la época de la
conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas”. (Subrayado nuestro);
16. Dos son los requisitos que se les exige, descender de un pueblo
originario y conservar total o parcialmente alguna costumbre. En
el caso de las comunidades campesinas de la provincia de
Espinar en el departamento de Cusco, es de público conocimiento
que ellas descienden del pueblo C´ana, anterior a la conquista de los
españoles, y es conocido por todos que ellas mantienen y utilizan la
lengua quechua;
17. En relación con el criterio subjetivo, el artículo 1.2 del Convenio
169 de la OIT establece que “La conciencia de su identidad
indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental
para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones
del presente Convenio”. En el caso de las comunidades campesinas
de Espinar, lo importante no es que se autodenominen pueblos
indígenas, sino que ellos sean conscientes que forman parte de un
pueblo distinto a las del resto del país, con una identidad, con una
cultura y con una historia propia especifica y distinta, que se
remonta con anterioridad a la conquista española;
18. Las comunidades campesinas de Espinar son afectadas
directamente por la construcción del proyecto Majes Siguas II.-
La Autoridad Nacional del Agua ha reconocido que habrá un déficit
de agua en Espinar, el cual no solo afectaría a la población urbana
de la ciudad de Yauri sino a las comunidades campesinas del
campo. No se trata de un temor infundado, pues la propia
Resolución Jefatural de la Autoridad Nacional del Agua Nº 507-
2010-ANA, de fecha 5 de agosto del año 2010, reconoce en forma
expresa que existe un déficit de agua de 12.88 MM3 (millones de
metros cúbicos). Incluso, el propio Ministro de la Producción ha
reconocido que Espinar solo tiene suministro de agua potable dos
141
horas al día218
;
19. Es más, la referida resolución recomienda la realización de dos
medidas para satisfacer las demandas de agua de la población de
Espinar. Sin embargo, a pesar de ello, PROINVERSION continúo
con la ejecución el proyecto;
20. Las comunidades campesinas de Espinar no han sido
consultadas en ningún momento sobre la realización del
proyecto Majes Siguas II.- A pesar que el Convenio 169 de la OIT
está vigente desde el 1995219
, ninguna de las etapas de la ejecución
del proyecto Majes Siguas II, ha sido consultada con las
comunidades campesinas de Espinar. Los sucesos de Espinar no
hubieran ocurrido si se hubiese realizado el proceso de consulta
previa a las comunidades campesinas de Espinar, proceso que es de
cumplimiento obligatorio de conformidad con el artículo 6 y 15 de
Convenio 169 de la OIT. Este hubiera permitido un diálogo amplio
y democrático, el cual a su vez, hubiera permitido al gobierno
conocer con detalle y anticipación las preocupaciones y los
temores de la población, dándole la oportunidad a este de explicar
al gobierno las medidas a adoptarse para cubrir el déficit de agua en
Espinar;
IV. La cobertura constitucional del derecho a la consulta
21. La fuerza normativa de la Constitución en un Estado
Constitucional de Derecho.- Si tenemos en cuenta que el derecho a
la consulta contenido en el Convenio 169 de la OIT y en general los
TIDH (tratados internacionales de derechos humanos) se incorporan a
la Constitución a través de las cláusulas de apertura220
y que la
Constitución y el propio TC les ha reconocido rango constitucional
a estos instrumentos normativos, resulta necesario analizar cuál es la
naturaleza y los efectos jurídicos de la Constitución;
22. En primer término debe reconocerse el carácter vinculante de la
218
Diario La República 29/09/2010, p. 8. 219
STC exp. No 00022-2009-PI/TC, f.j. 41 y exp. Nº 06316-2008-PA/TC, f.j. 23. 220
Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y
europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española,
Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1999, p. 49.
142
Constitución Política221
. Si bien la Constitución es una norma
política en la medida en que organiza y limita el ejercicio de poder,
es también y fundamentalmente una norma jurídica vinculante para
todos los poderes públicos y para los propios particulares, sin
excepción alguna222
. En segundo lugar, debe reconocerse la
supremacía o superioridad jerárquica de la Constitución en el sistema
de fuentes223
. Es decir, la Constitución no sólo es una norma jurídica,
sino que es la norma suprema del ordenamiento jurídico, es la norma
de mayor importancia en el sistema de fuentes del Derecho, cuyos
efectos irradia a todo el ordenamiento jurídico. De ahí que se señale
con propiedad, que ella condiciona la validez de todos los demás
componentes del orden jurídico, y que representa un criterio de
interpretación prioritario.224
Ello solo es posible, gracias “a la
221
Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchís cuando caracteriza los
elementos caracterizadores de lo que el llama un constitucionalismo fuerte. Ver:
Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta,
Madrid, 2003, p. 116. 222
El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio
según el cual ningún poder puede estar exento del control constitucional, pues lo
contrario significaría que el poder constituyente está por encima del poder
constituido. Así por ejemplo en la sentencia recaída en el exp. Nº 00006-2006-
CC/TC, f.j. 44, señala que “En un Estado Constitucional Democrático los poderes
constituidos no están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella”.
Esto implicaría en los hechos la perdida o la limitación de la eficacia normativa de la
Constitución. Ver por ejemplo Luis Castillo Córdova, La inexistencia de ámbitos
exentos de vinculación a la Constitución, en: Gaceta Jurídica, julio 2007, año 13,
pág. 73 y siguientes. 223
Para García de Enterría, el origen de esto está en la distinción entre un poder
constituyente, que es de quien surge la Constitución, y los poderes constituidos por
éste, de los que emanan todas las normas ordinarias. De aquí se dedujo
inicialmente, la idea de “rigidez” de la norma constitucional, que la asegura una
llamada “súper legalidad formal”, que impone formas reforzadas de cambio o
modificación constitucional, frente a los procedimientos ordinarios”. Esto a su vez,
llevará al reconocimiento de una “superlegalita material” que asegura a la
Constitución una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del
ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitución misma, obra
del poder constituyente. Cfr. Eduardo García de Enterría, La Constitución como
norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edición, Madrid, 1985, p.
50. 224
Luis Prieto Sanchís, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta,
Madrid, 2003, p 116.
143
omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en
todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios
exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria”225
;
23. Una lógica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la
Constitución Política, es la eficacia y aplicación inmediata de esta.
Negarle dicha característica implica regresar al Estado Legislativo
de derecho en el cual la Constitución no vinculaba a los poderes
públicos. En efecto, si la Constitución es una verdadera norma
suprema, ello supone que no requiere del desarrollo legislativo
para desplegar su fuerza vinculante. En tal sentido, en la medida en
que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso
cualquiera, su aplicación resultará obligatoria226
. La supremacía o
superioridad jerárquica en el sistema de fuentes y la eficacia o
aplicación directa de la Constitución se encuentra recogida en los
artículos 51º227
y 138º de la Carta Política;
24. Como señala De Otto, uno de los problemas clave de los
ordenamientos en los que la Constitución tiene verdadero valor de
norma jurídica, es el de si resulta o no aplicable por los órganos
llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces
-eficacia directa- o si, por el contrario, la Constitución constituye sólo
un mandato dirigido al legislador y que solo afectará a la actividad de
los demás órganos del Estado en la medida en que se haya
incorporado a las leyes -eficacia indirecta228
. Como agrega este
autor, se trata en definitiva, si la Constitución es en sí misma fuente
de derecho”229
. Para este autor, la opción por un sistema u otro de
eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividad de la
Constitución, en cada caso serán diferentes las consecuencias. Si la
Constitución solo obliga directamente al legislador, y a los demás
únicamente de modo indirecto en cuanto están sometidos a la ley, la
acomodación del contenido del ordenamiento a las prescripciones
constitucionales dependerá de aquél y, en consecuencia, la única
garantía posible será el control de constitucionalidad de la ley. En
225
Ibíd., p. 117. 226
Ibíd., p. 116. 227
“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente” 228
Ignacio de Otto, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7º reimpresión, Ariel
Derecho, Barcelona, 1999, p. 76 229
Ibíd.
144
otras palabras, la Constitución solo estará presente en el ordenamiento
jurídico por mediación del legislador y del órgano que lleve a cabo el
control de constitucionalidad de la ley230
;
25. Por el contrario -siguiendo a De Otto-, la eficacia directa de la
Constitución implica que los jueces, y en general todos los llamados a
aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una
premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma, con las
siguientes consecuencias: a) dado que la Constitución es norma
superior habrán de examinar con ella todas las leyes y cualquier
norma para comprobar si es o no conforme a la Constitución; b)
habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la
solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro
una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento
conforme a la onstitución231
.;
26. Un cuarto elemento es la garantía jurisdiccional de la
Constitución232
. La denominada garantía jurisdiccional o judicial no
es otra cosa que la exigibilidad en sede jurisdiccional de la
Constitución. Esto significa que la primacía de la Constitución,
como la de cualquier otra normatividad, es jurídicamente
imperfecta si carece de una garantía jurisdiccional y,
concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de
los poderes públicos no es enjuiciable por órganos distintos de
aquellos que son sus propios actores233
. La cobertura constitucional de
esta característica se encuentra en los artículos 138º y 200º de la
propia Constitución;
27. El principio de normatividad y la aplicación inmediata de la
Constitución.- Debe insistirse en este punto, pues a menudo
algunos operadores del derecho a nivel regional y local le asignan a
la Constitución -y a los tratados internacionales de derechos
humanos- una naturaleza programática y política, en detrimento de
230
Ibíd. 231
Ibíd. 232
Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garantía jurisdiccional de la
Constitución (La justicia constitucional), México D.F.: Universidad Nacional
Autónoma de México, 2001. 233
Manuel García Pelayo, “El status del Tribunal Constitucional”. Revista
Española de Derecho Constitucional Nº 1. Madrid, 1981, p. 18.
145
su fuerza normativa234
. Siguiendo a García de Enterría debemos de
señalar que “Lo primero que hay que establecer con absoluta
explicitud es que toda la Constitución tiene valor normativo
inmediato y directo”235
La vinculación normativa de la Constitución
afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos, sin
excepción, y no solo al Poder Legislativo como mandatos o
instrucciones que a éste solo cumpliese desarrollar tesis tradicional
del “carácter programático” de la Constitución; y entre los poderes
públicos, a todos los Jueces y Tribunales y no solo al Tribunal
Constitucional236
;
28. El carácter normativo o fuerza vinculante directa237
esta recogida
en los artículos 38 y 45 de la Constitución. Según estas normas,
todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender
la Constitución, y quienes lo ejercen (el poder) lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes
establecen;
29. Sin embargo, se puede objetar que no todas las disposiciones de la
Constitución tienen vigencia inmediata, pudiendo señalarse que
muchas normas requieren una norma de desarrollo legislativo para
entrar en vigencia. Es el caso de aquellos órganos que requieren
una ley orgánica para concretar su funcionamiento, pues en ella
se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
particulares. En efecto, una de las principales objeciones que ha
hecho el gobierno es que el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT,
234
Como bien señala, la tradición de nuestro derecho constitucional “conduce a
negar a la Constitución valor normativo específico fuera del ámbito de la
organización y las relaciones de los poderes superiores; todo lo demás, y en concreto
toda la parte material de la Constitución, contendría solo principios
“programáticos”, indicaciones que solo en cuanto el legislador recogiera llegarían a
encarnarse en normas jurídicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales
principios, únicas normas aplicables por los tribunales y vinculantes para los
poderes públicos y para los ciudadanos”, Eduardo García de Enterría, La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra
edición, Madrid, 1985, p. 39. 235
Ibíd., p. 63. 236
Ibíd., p. 64 237
El concepto de fuerza vinculante directa de la Constitución viene de la sentencia
del Tribunal Constitucional Español 15/82, 23 de abril sobre objeción de conciencia.
Puede ser consultada en Luis López Guerra, Las sentencias básicas del Tribunal
Constitucional, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, p. 79 y ss.
146
no es una norma de aplicación inmediata, pues no existe una norma
de desarrollo legislativo que desarrolle el derecho a la consulta y en
general, que desarrolle el contenido de este derecho. Sustentan esta
posición en que no está regulado el ejercicio de este derecho;
30. Si la Constitución es una verdadera norma jurídica, y además no
cualquiera si no una de carácter fundamental, es necesario atribuirle
un carácter adicional a efectos de que su finalidad de limitación al
poder político no se vea desacreditada. Como señala Castillo
Córdova, tal carácter, como regla general, es el de aplicabilidad
inmediata, particularmente de las normas referidas a derechos
constitucionales238
. Agrega Castillo que “lo contrario, supondría dejar
su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y
limitación va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se
estaría supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales
en general, y las referidas a los derechos en particular, a una futura
legislación o reglamentación, ya del órgano Legislativo, ya de la
Administración pública”239
;
31. Y es que “una norma de tales caracteres (norma fundamental y
fundamentadora del ordenamiento jurídico) no puede depender en
su eficacia de ninguna otra. Es por eso que es de aplicación
inmediata”240
. Si esto es así en relación con las normas
constitucionales en general, con mucha mayor razón, las normas
constitucionales que reconocen derechos son de aplicación
inmediata. Como señala Castillo, debido al importante papel que
juegan como limites al poder y, por tanto como obligaciones
estatales, se “exige además que los derechos humanos
fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes
del Estado (…) que el desarrollo que pueda o deba efectuar el
legislativo no se configure como una mediación necesaria e
imprescindible para su efectiva vigencia”241
. Agrega este autor que
“La regla eneral de directa aplicabilidad de los derechos
238
Luis Castillo Córdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría
general, Palestra, Lima 2007, p. 200. 239
Ibíd. 240
Ibíd., p. 201. 241
Luis Prieto Sanchis, El sistema de protección de los derechos fundamentales: el
artículo 53 de la Constitución Española, ADH 2, Universidad Complutense, Instituto
de derechos Humanos, Madrid, marzo de 1983, p. 382. Citado por Luis Castillo
Córdova, op. cit., p. 201.
147
constitucionales no tiene problema alguno de verificarse para
cuando se trata de normas sobre derechos que por su propia
naturaleza o contenido, basta sean recogidos en el texto
constitucional para que, a partir de ahí y sin ninguna dificultad
puedan desplegar y toda su virtualidad normativa”242
;
32. En el caso del derecho a la consulta, no se trata de normas de la parte
orgánica de la Constitución, que reparte competencias entre las
diferentes instituciones públicas sino de normas que concretan
derechos constitucionales (el derecho a la consulta es una
manifestación del derecho constitucional a la participación y a la
identidad cultural). Como se puede advertir, la falta de una ley de
desarrollo legislativo del derecho a la consulta, no impide
necesariamente la fuerza normativa de las diferentes normas que
regulan el derecho a la consulta;
33. Debe hacerse una distinción entre disposiciones de la parte
dogmática (que recoge los derechos fundamentales) y disposiciones
de la parte orgánica (que establecen funciones y competencias de
los diferentes órganos del Estado). No le falta razón a quienes
señalan que hay normas cuya vigencia está supeditada a su
desarrollo legislativo, estableciéndose una obligación positiva sobre
el legislador para que desarrolle determinadas disposiciones
constitucionales, admitiéndose la posibilidad de conminarse al
legislador a hacerlo a través del proceso de violación de la
Constitución por omission legislativa. Sin embargo, si es claro es que
los derechos fundamentales son de aplicación inmediata, sin
necesidad de intermediación legislativa.;
34. Lo contrario significaría que la vigencia de la Constitución estaría
supeditada a la voluntad -si es que no a la paciencia y al
temperamento- del legislador, lo cual es un absurdo, pues el
poder constituido (Congreso) estaría por encima que el poder
constituyente (la Constitución Política), lo cual no es posible en el
Estado Constitucional de Derecho, pues contradice los dos elementos
antes referidos;
35. Esto ha sido recogido por el propio TC en el principio de fuerza
normativa de la constitución, según el cual “La interpretación
constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in
242
Citado por Luis Castillo Córdova, op. cit., p. 201.
148
toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder
público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en
su conjunto”243
;
36. No se trata de una interpretación aislada y forzada, un caso similar
tuvo que resolver el Tribunal Constitucional Español en sus
primeros años de funcionamiento, donde tuvo que definir la fuerza
normativa del derecho constitucional a la objeción de conciencia, a
pesar que no estaba desarrollado legislativamente. Esta sentencia es
considerada una de las principales sentencias del TC Español, y es
relevante revisarla pues se pronuncia sobre el tema que nos interesa:
la fuerza vinculante directa de la Constitución. Nos referimos a la
sentencia del Tribunal Constitucional Español 15/82, 23 de abril
sobre objeción de conciencia244
:
“De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor
esté subordinado a la actuación del legislador. El que la
objeción de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y
plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que
sea exigible tan sólo cuando el legislador lo haya desarrollado,
de modo que su reconocimiento constitucional no tendría otra
consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al
legislador sin virtualidad para amparar por sí mismo pretensiones
individuales. Como ha señalado reiteradamente este tribunal, los
principios constitucionales y los derechos y libertades
fundamentales vinculan a todos los poderes públicos […] y son
origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios
programáticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental
[…] prevea un sistema especial de tutela a través del recurso de
amparo, […] no es sino una confirmación del principio de su
aplicabilidad inmediata”245
.
37. Luego agrega que:
“Es cierto que cuando se opera con esa reserva de
configuración legal el mandato constitucional puede no tener,
243
STC Exp. Nº 05854-2005-AA/TC, f.j. 13. Ver también STC exp. Nº 0976-2001-
AA/TC, f.j. 5 y STC exp. Nº 1124-2001-AA/TC, f.j. 6. 244
Cfr.Luis López Guerra, Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional,
centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, p. 79 y ss. 245
Ibíd., p. 85.
149
hasta que la regulación se produzca, más que un mínimo
contenido […] pero ese mínimo contenido ha de ser protegido,
ya que de otro modo el amparo […] de la Constitución carecería
de efectividad y se produciría la negación radical de un derecho
que goza de la máxima protección constitucional en nuestro
ordenamiento jurídico. La dilación en el cumplimiento del deber
que la Constitución impone al legislador no puede lesionar el
derecho reconocido en ella”246
.
38. Esta referencia es muy importante y se aplica a nuestro caso,
toda vez que en el derecho a la consulta, si bien no hay un
procedimiento específico, ello no impide que las normas del
Convenio 169 de la OIT que reconocen dicho derecho, funcionen
como criterio y parámetro de validez sustancial no solo al
momento de aprobar normas sino de tomar decisiones
administrativas como por ejemplo, la aprobación de proyectos que
afecten los derechos de la población campesina. Y es que los
derechos fundamentales son límites de la labor administrativa de los
gobiernos regionales, locales y del gobierno central. Esta función de
parámetro de validez no es otra cosa, que ese mínimo contenido
vinculante y protegible;
39. Reconocimiento constitucional del derecho a la consulta .- El
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas tiene cobertura
constitucional directa a través de las normas referidas al sistema
electoral, concretamente en los artículos 176, 178, 181 y 182 de la
Constitución. Asimismo, tiene cobertura constitucional indirecta, a
través de las normas que reconocen el derecho a la participación
consagrado en los artículos 2.17 y 31 de la Constitución y el derecho a
la identidad cultural, reconocidos en el artículo 2.19 de la
Constitución;
40. De igual manera, tiene cobertura constitucional indirecta, toda vez
que el derecho a la consulta de los pueblos indígenas ha sido
reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos,
firmados y ratificados por el Estado Peruano, entre los que se
encuentra el Convenio 169 de la OIT, el cual ha sido
incorporado al ordenamiento jurídico constitucional y al
bloque de constitucionalidad, a través de las cláusulas de
246
Ibíd. p. 86.
150
apertura247
, contenidas en los artículos 3, 55 y en la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Volveremos luego
sobre este tema;
41. Si revisamos nuestra Constitución veremos que el derecho a la
consulta no ha sido recogido de forma expresa en el artículo 31 de
nuestra Carta Política que recoge el derecho a la participación
política. En efecto, al reconocer el derecho a la participación,
nuestro constituyente ha reconocido un catálogo “cerrado” de
derechos que permiten el ejercicio del derecho a participación
política248
, a diferencia de otros países como por ejemplo Colombia,
que han reconocido un catálogo abierto.
“Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en
los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa
legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda
de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser
elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo
con las condiciones y procedimientos determinados por ley
orgánica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el
gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y
promueve los mecanismos directos e indirectos de su
participación. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce
de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y
obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después de esa
edad. Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al
ciudadano el ejercicio de sus derechos”.
42. Otro tanto se puede decir del artículo 2 inciso 17 de la Constitución,
en el sentido que estamos ante una norma que define una lista
cerrada:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
[…] 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida
política, económica, social y cultural de la Nación. Los
247
Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y
europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española,
Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1999, p. 49. 248
Cfr. Janeyri Boyer Carrera, “El derecho de participación política en el Perú
desde una perspectiva comparada. Un derecho debilitado”, en Revista Diálogos con
la Jurisprudencia Nº 92, Mayo 2006, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 36.
151
ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección,de
remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y
de referéndum”.
43. No obstante ello, el capítulo XIII de la Constitución referido al
sistema electoral del Título IV de la Estructura del Estado de la
Constitución, se reconocen de manera genérica la posibilidad de
realizar consultas populares en varias disposiciones. Por ejemplo, el
artículo 176 que es la norma general sobre el sistema electoral,
luego de reconocer que el sistema electoral tiene por finalidad
asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y
espontánea de los ciudadanos, reconoce que éste tiene por funciones
básicas la ejecución entre otros procesos de las consultas populares”
“Artículo 176.- El sistema electoral tiene por finalidad
asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica,
libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios
sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada
en las urnas por votación directa. Tiene por funciones básicas el
planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos
electorales o de referéndum u otras consultas populares…”.
44. Adviértase, que a diferencia del artículo 31 que es cerrado, esta
norma es abierta, pues deja abierta la posibilidad de realizarse otras
consultas populares. No se trata de una afirmación suelta y aislada.
Muy por el contrario, luego, el artículo 178 reconoce como
competencias del JNE fiscalizar las consultas populares249
.
Posteriormente en el artículo 181250
de la Constitución se le
reconoce al JNE la faculta de justicia electoral en materias entre
249
“Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones: 1. Fiscalizar la
legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales, del
referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los
padrones electorales. […] 5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del
referéndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales
correspondientes”. 250
“Artículo 181.- El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con
criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de
derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas
populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son
revisables. Contra ellas no procede recurso alguno”.
152
las que destaca las consultas populares. En esa misma línea y en
relación con la Oficina Nacional de Procesos Electorales señala el
artículo 182 que le corresponde a esta “organizar todos los procesos
electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta
popular…”. De otro lado, el artículo 184 hace referencia a la
facultad del JNE de “declara[r] la nulidad de un proceso electoral,
de un referéndum o de otro tipo de consulta popular cuando los
votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos
tercios del número de votos emitidos”. Y finalmente, el artículo
185 precisa que “el escrutinio de los votos en toda clase de
elecciones, de referéndum o de otro tipo de consulta popular se
realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de
sufragio”;
45. De la lectura de las normas referidas al sistema electoral,
podemos concluir que si existe un reconocimiento general del
derecho a las “consultas populares” en general, en primer
lugar.Ciertamente, ello solo es posible se hace necesario hacer una
interpretación “sistemática”251
de estasnormas con el artículo 31 de
la Constitución. Una interpretación de los artículos 2.17 y 31 de la
Constitución de espaldas a las normas sobre sistema electoral
desconocerían que el ordenamiento jurídico tiene una entidad
propia distinta de las normas que lo integran. Olvidaría que el
ordenamiento jurídico es un sistema, es decir, una estructura dotada
de un orden interno, en el que sus elementos se relacionan entre sí
armónicamente conjugados. Como consecuencia de esta
condición sistemática, se atribuyen al ordenamiento jurídico una
serie de características tales como la unidad, la coherencia y la
plenitud252
. Según De Asís: “las normas cobran sentido en relación
con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento”; el
denominado argumento sistemático es aquel en el que: “a un
enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos
debe atribuirse el significado establecido por el sistema jurídico”253
.
251
Según De Asis “deben ser interpretados de forma coherente con el ordenamiento.
Éste es precisamente el significado general del criterio sistemático” Rafael De Asís
Roig, Jueces y normas: La decisión judicial desde el ordenamiento, Madrid:
Marcial Pons, 1995, p. 206. 252
José Luis Del Hierro, Introducción al Derecho. Madrid, Editorial Síntesis, 1997, p.
96. 253
De Asís Roig, op. cit., 1995, p. 188.
153
Asimismo, el criterio de coherencia establece que “las normas
deben ser interpretadas de modo tal que se evite su contradicción
con otras”254
;
46. Esta interpretación también es posible gracias a los principios de
unidad de la Constitución y concordancia práctica. Según el
primero, la Constitución es considerada como un “todo” armónico y
sistemático, desde el que el ordenamiento jurídico se interpreta. Por
ello, no es posible realizar una interpretación aislada255
. Según el
segundo, las disposiciones constitucionales que aparezcan como
contradictorias deben ser interpretadas conjuntamente, sin
sacrificar los valores constitucionales protegidos. Al final, el
resultado de la interpretación debe procurar la protección de los
derechos fundamentales256
. Una segunda conclusión que podemos
sacar de esto, es que, al estar en el capitulo sobre sistema electoral las
254
Ibíd. 255
Para el TC el principio de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución
señala que los diferentes operadores del sistema de justicia, al interpretar cada una de
las cláusulas de la Constitución, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera
compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de
conjunto y de sentido, cuyo núcleo básico lo constituyen las decisiones políticas
fundamentales expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una
interpretación de la Constitución que genere superposición de normas, normas
contradictorias o redundantes”. STC exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f.j. 23. Ver también
STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. 256
Para el TC, el Principio de coherencia normativa señala que “Dicha noción implica
la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, presume una
relación armónica entre las normas que lo conforman. Ello es así por la necesaria e
imprescindible compenetración, compatibilidad y conexión axiológica, ideológica y
lógica entre los deberes y derechos asignados, además de las competencias y
responsabilidades establecidas en el plano genérico de las normas de un orden
jurídico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir,
la existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto,
prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o
aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación
simultánea de ambas resulta imposible. Como puede colegirse de lo expuesto, la
coherencia se ve afectada por la aparición de las denominadas antinomias. Estas se
generan ante la existencia de dos normas que simultáneamente plantean
consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. Allí
se cautela la existencia de dos o más normas afectadas “por el síndrome de
incompatibilidad” entre sí. STC exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f.j. 4. Ver también STC
exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.
154
normas sobre consultas populares, este derecho se entronca y se ancla
en los derechos políticos, es decir, en el derecho de participación
política;
47. En todo caso, esto no es nada nuevo, para el Estado pues las
propias normas reglamentarias aprobadas para implementar el
derecho a la consulta así lo han reconocido. Es el caso por ejemplo
del artículo 5 del Decreto Supremo 28-2008-EM (Reglamento de
participación ciudadana en el subsector minero), que reconoce
como fundamento de la consulta el derecho a la participación, o el
decreto supremo 12-2008-EM (Reglamento de participación
ciudadana para la realización de actividades de hidrocarburos).
En este último caso, el considerando primero y el artículo 1
reconocen que el fundamento del derecho a la consulta es la
participación ciudadana. Por último, solo basta con mirar el título de
ambas normas, para darse cuenta que ambas están sustentadas en
laparticipación ciudadana;
48. En conclusión, independientemente que la Constitución Política no
haya reconocido literalmente el derecho el derecho a la consulta
en el artículo 31, este derecho está incorporado al elenco de
derechos reconocido en la Constitución. Ello es posible en virtud de
su consagración en las normas sobre sistema electoral y en el propio
Convenio 169 de la OIT, el cual como dijimos, al contener
derechos humanos de los pueblos indígenas y al haber sido
firmado y ratificado por el Estado Peruano, devienen en normas de
aplicación inmediata;
49. El derecho a la consulta previa ya ha comenzado a ser desarrollado
legislativamente.- Independientemente que existe un proyecto de ley
aprobado por el Congreso de la República y luego observado por el
Poder Ejecutivo, el cual ha regresado al Congreso, y que el TC ha
desarrollado reglas jurídicas vinculantes que permiten la implementación
directa del derecho a la consulta como luego veremos, este derecho ya
ha comenzado a ser desarrollado legislativamente;
50. Prueba de la fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT y del
derecho a la consulta es que muchas normas de naturaleza legal o
reglamentaria se han expedido al amparo de las mismas257
. Si bien aún
257
En algunos casos, cuando lo han intentado desarrollar reglamentariamente han
desnaturalizado el derecho a la consulta, pues buena parte de estas normas lo reducen
a meros actos de información antes que a verdaderos procesos de consulta conforme
a lo establecido en el Convenio.
155
no se ha desarrollado en específico el procedimiento a seguirse para
realizar la consulta previa de actos normativos o administrativos
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, diversas
normas han sido aprobadas a nivel de la legislación interna que
recogen la mayoría de las veces tangencialmente el derecho a la
consulta258
. Entre las más importantes tenemos259
:
50.1 Decreto Supremo Nº 028-2008-EM mediante el cual aprueban
el Reglamento de participación ciudadana en el sub sector minero;
50.2 Resolución Directoral Nº 304-2008 MEM/DM, mediante la
cual se aprueban normas que regulan la participación ciudadana en
el subsector minero;
50.3 Decreto Supremo Nº 12-2008-EM norma mediante la cual
se aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana para la
realización de actividades de hidrocarburos y publicado el 20 de
febrero del año 2008;
50.4 La Ley Nº 28611 (13/10/05), Ley General del Ambiente,
cuyo artículo 70 dispone que las autoridades públicas deben
promover la participación e integración en la gestión del ambiente
de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas;
50.5 La Resolución Ministerial Nº 596-2002-EM-DM, que aprueba
el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el
Procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el
Sector Energía y Minas, del Ministerio de Energía y Minas. Esta
norma fue sustituida por el Decreto Supremo Nº 028-2008-EM,
mediante la cual se aprobó el Reglamento de participación
ciudadana en el sub sector minero, la cual fue publicada el 27 de
mayo del año 2008;
50.6 El Decreto Supremo Nº 042-2003-EM, que establece el
compromiso previo de las empresas mineras de respetar las
instituciones, autoridades, culturas y costumbres de las
localidades donde operan, del Ministerio de Energía y Minas;
258
Wuille M. Ruiz Figueroa, “El Convenio 169 OIT sobre pueblos indígenas y
tribales: derecho a la consulta y participación en el aprovechamiento de los
recursos naturaleza”, ponencia en el seminario “Gobernabilidad y las industrias
extractivas en territorios indígenas”, Lima, 1-2 de febrero 2007, organizado por la
Asociación Paz y Esperanza, p. 18. 259
Cfr. Perú, Informe Alternativo 2006 sobre el Convenio 169 de la OIT. Versión
abreviada, Paz y Esperanza, Lima, 2006, pp. 23 y 24.
156
50.7 La Resolución Ministerial Nº 010-2001-EM/DGAA, que
establece el proceso de consulta en las actividades energéticas,
mineras y de hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas;
50.8 Guía de Relaciones Comunitarias. Sub sectores electricidad,
hidrocarburos y minería. Dirección General de Asuntos Ambientales,
Ministerio de Energía y Minas, Lima Perú. Enero, 2001; y,
50.9 La Directiva Nº 012-2000- PROMUDEH/SETAI, que
reconoce el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados y a
participar en toda decisión que los involucre o pueda afectarlos, del
Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.
51. No son las únicas normas260
, sin embargo, si nos da una idea de la
recepción en la legislación interna inicial. No es el lugar ni la
oportunidad de analizarlas, basta señalar que existen normas legales
y reglamentarias que ya regulan el derecho a la consulta y que una
tarea pendiente es evaluar si estos decretos supremos se ajustan a la
Constitución y al Convenio 169 de la OIT;
52. El derecho a la participación política y el principio
democrático como fundamento del derecho a la consulta de los
pueblos indígenas.- El ejercicio del derecho a la consulta permite
ejercer, concretar y proteger diferentes derechos “sustanciales” de
los pueblos indígenas todos ellos reconocidos en el Convenio 169
de la OIT, el cual sabemos tiene rango constitucional. Nos
referimos al derecho a la participación política, al derecho la
identidad cultural, al derecho a sus territorios, al derecho a su
260
Wuille Ruiz Figueroa en su ponencia en el seminario “Gobernabilidad y las
industrias extractivas en territorios indígenas” señala como normas que han
desarrollado el derecho a la consulta las siguientes: Ley Nº 26570, Ley de
Servidumbre Minera; Ley Nº 27037, Ley de Promoción de Inversión en la Amazonía;
Resolución Ministerial Nº 728-99-EM/ VMM, Reglamento de participación
ciudadana en el procedimiento de aprobación de los estudios ambientales
presentados al Ministerio de Energía y Minas; Ley Nº 27446, Ley del Sistema
Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental; Resolución Directoral Nº 006-
2004-MTC, Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el Proceso de
Evaluación Ambiental y Social en el Sub sector Transportes; Decreto Supremo Nº
066-2005-EM, Establece que la Dirección General de Gestión Social es el órgano
encargado de la promoción de relaciones armoniosas entre las empresas mineras y la
sociedad civil, así como de la prevención y solución de conflictos en el sub sector;
Decreto Supremo Nº 015-2006-EM, Reglamento para la protección ambiental en las
actividades de hidrocarburos. Deroga el Decreto Supremo Nº 046-93-EM.30; etc.
157
autodeterminación, al derecho al desarrollo, y al derecho al medio
ambiente sano. En este texto haremos referencia solo a dos derechos,
al derecho a la participación y al derecho a la identidad cultural261
;
53. Pero además, no solo se trata de que el derecho a la consulta,
concrete otros derechos, sino a su vez, que está conectados con otros
derechos, los cuales no pueden ser interpretados de forma aislada,
toda vez que ello es incompatible con la naturaleza
interdependiente e indivisible del conjunto de derechos. Es el
caso del derecho a la consulta, el cual, como lo ha
puntualizado la Corte Constitucional de Colombia, “constituye un
instrumento básico para preservar la integridad étnica, social,
económica y cultural de las comunidades de indígenas y para
asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”262
. En otra
oportunidad la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que
“existe un nexo muy claro entre la consulta como mecanismo de
participación y la defensa de la integridad cultural de las
comunidades étnicas”263
;
54. El derecho a la consulta es una manifestación y una concreción
del derecho constitucional a la participación política. El derecho a
la participación política es la facultad que tienen todos los seres
humanos de intervenir en los más diversos aspectos de la vida en
sociedad264
. Parte del contenido de este derecho fundamental, es sin
lugar a dudas el derecho a elegir y ser elegidos. Sin embargo, ahí no
se agota, el derecho de los ciudadanos a participar en consultas es
una manifestación del derecho a la participación política
reconocido en la Constitución Política en diferentes preceptos
constitucionales265
;
261
No podemos perder de vista que los derechos humanos en general y los derechos
de los pueblos indígenas en particular, son interdependientes e indivisibles. 262
Ver las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia T-188 del
año 1993, T-342 de 1994, SU 039 de 1997, C-825 de 2001 y la C-825 de 2001. 263
Corte Constitucional de Colombia C-620 de 2003. 264
Luis Huerta, “El derecho fundamental a la participación política”, en Lecturas
sobre temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas. Nº 12, Lima, 1996, p. 59. 265
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 17. A participar, en forma individual o
asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los
ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o
revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. Artículo 31.-
Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante
158
55. El derecho a la participación no solo está recogido en el artículo 2.17
y 31 y en las normas referidas al sistema electoral. También
tenemos el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos
Humanos que consagra los Derechos Políticos266
. Tenemos de
igual modo, el artículo 21 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el artículo XX de la Declaración Americana y
25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De
conformidad con el inciso 1 letra a del artículo 23 antes
mencionado, el derecho a la participación se da en los asuntos
públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos. Habría que preguntarse qué puede haber más público en
una comunidad, que la opinión de sus miembros sobre determinas
normas o medidas que le afecten;
56. Como podemos apreciar, el derecho a la participación política ha
sido recogido por diferentes artículos de la carta política, lo
cual no hace otra cosa que evidenciar la importancia y la
referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y
demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de
elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y
procedimientos determinados por ley orgánica. Es derecho y deber de los vecinos
participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los
mecanismos directos e indirectos de su participación. Tienen derecho al voto los
ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y
obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después de esa edad. Es nulo y
punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.
Artículo 35.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a
través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme
a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad
popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad
jurídica. La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático
de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de
propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general. 266
Artículo 23.- Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos
públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar
y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los
electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
159
trascendencia de este derecho en el Estado democrático267
. Así
mismo, es pertinente señalar que la Carta Política es clara cuando
dice que la participación se da en la vida política, económica, social y
cultural de la Nación. Advertimos también, que no se restringe este
derecho al campo estrictamente político, sino que abre este derecho
a un conjunto de dimensiones, que van más allá de la elección de
autoridades políticas. Es por ello que para Marcial Rubio, el artículo
2 inciso 17 establece “elderecho global de las personas a la
participación en las dimensiones política, económica, social y
cultural de la Nación268
. Para este autor, la participación individual
supone el derecho del individuo a involucrarse por sí, y sin el
concurso inmediato al menos de otras personas, en las diferentes
dimensiones de la vida social269
;
57. El derecho a la participación no se encuentra limitado a lo que
tradicionalmente se conoce como política como lucha por el poder,
sino como las distintas formas de distribución de poder que
permiten incidir en al dirección de lo publico en general270
. La
participación política es un fenómeno complejo y de carácter
pluridimensional pues, puede tener diversas expresiones
caracterizadas por un grado de influencia, precisión en la
información, amplitud del resultado, grado de conflicto, nivel de
iniciativa personal y grado de cooperación con otros.271;
267
Los artículos 2.17 y 31 no son los únicos artículos que hacen referencia al derecho
a la participación política. El artículo 13 de la Constitución Política señala el derecho
de los padres de participar en el proceso educativo, el artículo 21 de la misma hace
referencia a la participación de privada en la conservación, restauración exhibición y
difusión del patrimonio cultural de la nación, el artículo 24 del mismo cuerpo
normativo a la participación de las organizaciones representativas de los trabajadores
y de los empleadores en la regulación por el Estado de las remuneraciones mínimas,
el artículo 29 de la norma suprema hace referencia a la participación de los
trabajadores en la utilidad de la empresa, el artículo 153 de la carta política sobre la
participación política de los jueces política, el artículo 163 señala la participación
ciudadana en la defensa nacional, etc. 268
Marcial Rubio, Estudio de la Constitución Política de 1993, Fondo Editorial
PUCP, volumen I, Lima, 1999, p. 369. 269
Ibíd. 270
María Cuevas García, Derechos Humanos y participación política. En:
http//www.ucab.edu.ve/ucanuevo/cdh/recursos/anexos4.doc. 271
José Molina Vega y Carmen Pérez Barlat. Carmen, Participación política y
Derechos Humanos, en Revista IIDH, Nº 34 35, San José, 1995, pp. 15-16.
160
58. Para el TC, el derecho a la participación “constituye un derecho
fundamental cuyo ámbito de protección es la libre intervención en
los procesos y la toma de decisiones en el ámbito político,
económico, social y cultural. La participación política constituye un
derecho de contenido amplio e implica la intervención de la
persona, en todo proceso de decisión, en los diversos niveles de
organización de la sociedad. De ahí que éste no se proyecta de
manera restrictiva sobre la participación de la persona en el
Estado-aparato o, si se prefiere, en el Estado-institución, sino que
se extiende a su participación en el Estado-sociedad, es decir,
en los diversos niveles de organización, público y privado”272
;
59. En todo caso, lo que hay que tener claro es que -siguiendo a Marcial
Rubio- la vida política es la que tiene relación con el ejercicio del
poder y su organización, que en parte es la de todo el aparato del
Estado. Asimismo, que en política se participa de muchas maneras,
las más elementales son la expresión de la opinión pública y el
ejercicio del derecho al voto273
;
60. Esta ha sido la opción interpretativa de la Corte Constitucional de
Colombia, la cual ha sustentado no solo que el derecho a la consulta
es un derecho fundamental, sino que el fundamento de ella es el
derecho a la participación. En la sentencia recaída en el exp. Nº
SU-039 del año 1997, este alto tribunal señaló que:
“3.3. La Constitución en diferentes normas alude a la
participación ciudadana que ofrece diferentes modalidades […]
Por lo tanto, la única forma de participación no es la
política. A juicio de la Corte, la participación de las
comunidades indígenas en las decisiones que pueden
afectarlas en relación con la explotación de los recursos
naturales ofrece como particularidad el hecho o la
circunstancia observada en el sentido de que la referida
participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere
la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un
instrumento que es básico para preservar la integridad étnica,
social, económica y cultural de las comunidades de indígenas
y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo
social. De este modo la participación no se reduce meramente a
una intervención en la actuación administrativa dirigida a
272
STC exp. Nº 5741 - 2006 - PA/TC, fj. 3. 273
Marcial Rubio, op. Cit., p. 369.
161
asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar
afectados con la autorización de la licencia ambiental […] sino
que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella
busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y
la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. El
derecho de participación de la comunidad indígena como
derecho fundamental (Art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento
en el Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el
cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos
indígenas a su territorio y a la protección de sus valores
culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar
su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el
citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en
virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con
la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a
asegurar y hacer efectiva dicha participación.” (Resaltado
nuestro)
61. De otro lado, debemos de tomar en cuenta que el derecho a la
participación política tiene su fundamento y su raíz en el principio
democrático274
, que es constitutivo275
del Estado Peruano, tal como
se desprende del artículo 43 de la Constitución Política que
establece que la República del Perú “es democrática” y del artículo
3 del mismo cuerpo normativo, que hace alusión al principio del
“Estado Democrático de Derecho”. Para la doctrina española, la
274
Cfr. Luis Prieto Sanchis, Ley, Principios, derechos, Instituto de derechos
Humanos “Bartolome de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson,
1998, p. 51; y, Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995, pp.
111. 275
Mijail Mendoza Escalante. Los Principios Fundamentales del Derecho
Constitucional Peruano, Gráfica Bellido, Lima, 2000, p. 23. Para este autor “Todo
sistema constitucional, entendido éste como sistema normativo de la Constitución y
que pertenezca por tanto a cualquier Estado, presenta un conjunto de principios
fundamentales. Así, en toda Constitución encontramos disposiciones que atañen a las
“decisiones políticas fundamentales” en términos de Schmitt, esto es, aquellas que a
diferencia del resto de disposiciones constitucionales de detalle o materia diversa,
determinan la concreta forma de la unidad política que es el Estado. Según Mortati,
se trata del núcleo de principios que constituyen los lineamientos fundamentales que
vertebran al Estado y que por lo tanto lo identifican. Tales elementos son así
consustanciales a todo sistema constitucional en tanto se presentan como constitutivos
del mismo”.
162
soberanía popular basamento de la democracia constitucional se
expresa o realiza justamente a través del ejercicio de dicha
soberanía por el pueblo; esto es, a través de la participación activa
de éste en la gestión y decisión de los asuntos públicos276
. El
derecho a la participación no es, por tanto, un derecho o libertad
pública más, sino la auténtica vertiente subjetivizada de toda la
estructura democrática del Estado277
;
62. Como bien señala el TC “La democracia, etimológica y
coloquialmente entendida como el “gobierno del pueblo”278
, mal
podría ser concebida como un atributo o característica más del
Estadosocial y democrático de derecho, pues, en estricto, Norma
Constitucional y Democracia, son dos factores que se condicionan
de modo recíproco”279
. En efecto, el carácter democrático no es
una característica más del Estado democrático de derecho, sino una
de sus elementos constitutivos, a tal punto que el mismo TC señala
que la Constitución es la expresión jurídica de un hecho político
democrático, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder
Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad280
;
63. El mismo TC ha señalado que “el principio democrático, inherente
al Estado social y democrático de derecho, alude no sólo al
reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de
los poderes constituidos emana del pueblo (principio político de
soberanía popular) y de su voluntad plasmada en la Norma
Fundamental del Estado (principio jurídico de supremacía
constitucional), sino también a la necesidad de que dicho
reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante
en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la
institucionalización de los cauces respectivos, cada persona,
individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la
capacidad de participar de manera activa “en la vida política,
económica, social y cultural de la Nación”, según reconoce y exige
el artículo 2, inciso 17, de la Constitución”281
. (Subrayado nuestro);
276
Fernando Garrido Falla y otros, Comentario a la Constitución, Editorial Civitas
SA. Madrid 1985, p. 443. 277
Ibíd. 278
STC exp. Nº 0030-2005-AI/TC, f.j. 19. 279
Ibíd. 280
Ibíd. 281
STC exp. Nº 4677-2004-PA, f.j. 12.
163
64. En otra oportunidad y en relación con el derecho a la participación
política, el TC ha señalado que “La democracia se fundamenta
pues, en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son
el inicio y el fin del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo
que su participación en la formación de la voluntad político-estatal
es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la
totalidad de sus derechos constitucionales”282
;
65. En todo caso lo que debemos de tener claro es que si bien el derecho
a la participación y el derecho a la consulta están estrechamente
vinculados, no toda violación del derecho a la participación
implicará una violación al derecho a la consulta. Como lo señala la
propia Corte Constitucional de Colombia, “ la consulta previa a la
ley, es adicional a la participación que se les debe dar a los
pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con
posterioridad a la expedición de la respectiva ley; destacándose el
especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su
cargo el desarrollo administrativo de la misma, particularmente en
lo tocante a la adopción de las medidas administrativas susceptibles
de afectar directamente los intereses de tales pueblos”283
;
66. Asimismo, el TC ha señalado de manera clara y precisa que “el
principio democrático284
se materializa a través de la participación
directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una
suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como
institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa,
remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de
cuentas, expresión, reunión, etc.), así como en su participación
asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el
pluralismo político”285
;
67. Como podemos apreciar entonces, “consustancial a tal cometido
es el reconocimiento de un gobierno representativo (artículo 45 de
la Constitución) y del principio de separación de poderes (artículo
43 de la Constitución), de mecanismos de democracia directa
(artículo 31 de la Constitución), de organizaciones políticas
(artículo35 de la Constitución), del principio de alternancia en el
poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos
282
STC exp. Nº 0030-2005-AI/TC, f.j. 22. 283
Sentencia C-891 de 2002. 284
Ibíd. 285
Ibíd.
164
fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y
estabilidad de una sociedad democrática hace de ellos, a su vez,
garantías institucionales de ésta”286
. Agrega el TC que “Una
sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados
estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad
democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se
encuentra, por así decirlo, “herida de muerte”287
;
68. Concluimos, que el principio democrático se concreta mediante la
participación directa, individual de las personas miembros de los
pueblos indígenas en los procesos de consulta previa, y que el no
respeto de éste, no solo implica una violación del derecho a la
participación política, sino que afecta uno de los elementos
constitutivos que vertebran el Estado Constitucional de Derecho,
como es el principio democrático;
69. El derecho a la consulta previa como una herramienta para
garantizar el derecho constitucional a la identidad cultural.- No
solo el derecho a la participación sustenta el derecho a la
consulta. Este último es una herramienta mediante la cual el
Estado cumple con su obligación no solo de reconocer sino de
proteger el derecho a la identidad cultural288
de los miembros de
286
Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0030-2005-AI/TC, fundamento 22.
Agrega el TC que: “Entre éstos se encuentran los denominados derechos políticos,
enumerados en los artículos 2º, inciso 17 y 30º a 35º (entre ellos destaca, de modo
singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por
ley orgánica), los derechos a las libertades de información, opinión, expresión y
difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artículo 2º,
inciso 4), de acceso a la información pública (artículo 2º, inciso 5), de reunión
(artículo 2º, inciso 12) y de asociación (artículo 2º, inciso 13)”. 287
STC exp. Nº 0030-2005-AI/TC, f.j. 22. 288
Para Stavenhagen pueden identificarse tres formas de entender el concepto de
cultura. El primer lugar, cultura como capital. Esto es como la herencia o patrimonio
cultural de la humanidad, o de determinado grupo social. Esta forma de entender la
cultural asimila ésta al concepto de obra: libros, edificios, monumentos, obras
artísticas e intelectuales en general. Otra forma de entender la cuestión asimila
cultura a actividad creativa. Desde este punto de vista, la cultura no consiste en un
acervo de obras, sino en la acción misma de creación intelectual. Una tercera
acepción, más amplia, colige que el concepto cultura refiere un modo de vida, es
decir, como la suma total de actividades espirituales y productos de un grupo social
dado que distingue al mismo de otros grupos sociales. Cfr. Rodolfo Stavenhagen
165
las comunidades indígenas, campesinas y nativas, cuando son
procesados ante la justicia ordinaria, tal como lo exige el artículo 2
inciso 19 de la Constitución:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 19. A su
identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la
pluralidad étnica y cultural de la Nación”.
70. Como veremos a continuación, este derecho ha sido desarrollado
tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como por
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En relación con el máximo órgano de control de la
constitucionalidad, debemos de decir que el derecho a la identidad
cultural no ha sido ajeno a su jurisprudencia. Este ha merecido un
desarrollo constitucional interesante de las normas
constitucionales referidas a los derechos culturales, aún cuando
todavía insuficiente289
. No se trata de una interpretación más, se
trata de la interpretación que de la Constitución realiza el supremo y
definitivo intérprete de la Constitución, de conformidad con el
artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional;
71. Comienza el TC reconociendo el multiculturalismo y plurietnicidad
en la Constitución, señalando que “el Constituyente ha
proyectado en la Constitución formal un elemento esencial de
la Constitución material de la Nación peruana: su multiculturalismo
y plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado
social y democrático de derecho, establecido en el artículo 43 de la
Constitución”290
. En otro momento dirá que “cuando nuestra Ley
Fundamental consagra, en primer lugar, el derecho fundamental de
las personas a su identidad étnica y cultural, y, en segundo lugar,
cuando impone al Estado la obligación de reconocer y proteger
dicha identidad y pluralismo, está reconociendo que el Estado
peruano se caracteriza, precisamente, tanto por su pluralidad étnica,
citado por Protección Internacional de los Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Costa Rica, 2008, p. 305. 289
Juan Carlos Ruiz Molleda, Balance preliminar de jurisprudencia del tc en
materia de derechos culturales. En: http://www.justiciaviva.org.pe. 290
STC Exp. Nº 0020-2005-AI/TC, fj. 99.
166
así como por su diversidad cultural”291
;
72. En esa misma línea de reconocimiento de una realidad cultural
material y profundamente heterogénea, el TC señala que “la
Constitución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y
democrático de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho.
Esto es importante en la medida que las Constituciones de los
Estados liberales presuponían una sociedad integrada, en abstracto,
por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue
asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el
establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte,
no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona
humana”292
. Es más, el TC señala con firmeza que la heterogeneidad
de nuestra sociedad no es una falla histórica, sino una virtud que
debemos celebrar293
: “la multiculturalidad del Estado peruano, no
debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un
desafío constitucional en la medida que se debe tener en
consideración el valor de la diversidad cultural;
73. Posteriormente, reconduce lo cultural a los principios
constitucionales de tolerancia, de pluralismo y de respeto a la
costumbre: “Por su parte, el artículo 43 de la Constitución
reconoce al Perú como una República democrática. En el principio
democrático residen valores constitucionales como el pluralismo,
la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y
cosmovisión ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de
291
STC exp. Nº 0042-2004-AI/TC, fj. 1. 292
STC exp. Nº 0042-2004-AI/TC, fj. 1. 293
Carlos Giménez Moreno señala que un punto central para comprender el
pluralismo cultural, es que se parte de la afirmación que la diversidad cultural no es
un problema ni una carga atávica, sino muy por el contrario, ella es buena y positiva
por enriquecedora. Esto significa, que no sólo no hay que rechazarla tratando de
hacer homogénea la sociedad, sino que hay que respetarla, aprovecharla,
celebrarla. Se trata en otras palabras, de dar espacio y lugar a todas estas
experiencias. Para Giménez, se trata de la denominada y defendida “celebración de la
diferencia”. Para este autor, se trata de una propuesta de suma y no de resta, todas las
expresiones culturales, étnicas, religiosas, lingüísticas, están llamadas a estar
presentes en la comunidad sociopolítica, a desarrollarse sin represión, libremente.30
Carlos Giménez Romero, “Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad.
Propuesta de clarificación y apuntes educativos”, Educación y Futuro, núm. 8, abril
2003, Madrid, Centro de Enseñanza Superior en Humanidades y Ciencias de la
Educación “Don Bosco”, p.7.
167
la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos
rasgos espirituales y ateriales se concreticen en grupos minoritarios,
no puede ser razón válida para desconocer o, peor aún, menoscabar
sus legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto
apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, éste
pierde su valor de neutralidad, y prevalecen lo valores contra
mayoritarios de la Constitución, como la igualdad (inciso 2 del
artículo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artículo 2, artículo 43 y
artículo 60) para recomponer el equilibrio constitucional del que el
poder tiende a desvincularse”294
;
74. De igual manera, en relación con la importancia de lo
“cultural”, señala el TC que estas disposiciones constitucionales,
junto con la dignidad humana -como premisa antropológica-,
constituye la dimensión principal del contenido cultural de
nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivos
espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a
una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes
y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los
sistemas de valores, las tradiciones y creencia295
;
75. Luego de algunos intentos de de desarrollar el contenido del
derecho a la identidad cultural poco claros296
, en la reciente
sentencia del TC recaída en el exp. Nº 00022-2009-PI/TC, este
tribunal ha determinado el contenido constitucional protegido del
294
STC exp. Nº 00020-2005-AI/TC, fj. 100. 295
STC exp. Nº 0042-2004-AI, fj. 1. 296
STC exp. Nº 0042-2004-AI/TC, fj. 4. En esta sentencia, el TC desarrolla e intenta
precisar y diferenciar los conceptos de identidad étnica e identidad cultural “La
Constitución reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la
identidad étnica. Si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados, este
Tribunal considera que se trata de dos ámbitos de protección de la identidad
cultural, entendidos como identidad de un grupo social y también como expresión
cultural general”. Agrega el TC que por un lado se trata de la identidad de los
grupos étnicos, es decir, de “(...) aquellas características, cualesquiera que puedan ser
que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a
considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el
equivalente de lo que el informado llama un grupo étnico”; y, por otro, de la
identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera
en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para
autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e
identidad étnica existe una relación de género a especie”.
168
derecho a la consulta. Así, establece que el contenido
constitucionalmente protegido de este derecho importa “i) el acceso a
la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso
de consulta; y, iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos
arribados en la consulta” (f.j. 37). Añade que no forma parte del
contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o
administrativa o la negativa de los pueblos indígenas a realizar la
consulta;
76. Asimismo, el TC desarrolla y establece tres obligaciones que le
corresponden al Estado frente al tema cultural, el deber de respetar,
el deber de promover y el debe de no promover. En efecto, a
criterio de este colegiado “la promoción de la cultura también
constituye un deber primordial del Estado social y democrático de
Derecho, establecidos en el artículo 44 de la Constitución. De ahí
que el deber que asume el Estado, en relación con la Constitución
cultural, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado
debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas
manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que
constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación
intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8 de la
Constitución); además de respetar la propiedad de las comunidades
campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de
medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su
biodiversidad, de conformidad con los artículos 88, 89 y 149 de la
Constitución”297
;
77. Luego agrega que “el Estado tiene la obligación de promover todos
aquellos actos que atiendan al interés general, a desarrollar un
conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio
crítico y de las artes, así como a la integración y fortalecimiento
de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la
Nación”. Finalmente precisa que “En tercer lugar, el Estado asume
también el deber de no promover aquellos actos o actividades
que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo
“cultural” […] pongan en cuestión, por un lado, derechos
fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute
del tiempo libre y al descanso, así como gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artículo 2, inciso 22
297
STC exp. Nº 0042-2004-AI/TC, fj. 4.
169
de la Constitución)”298
. Ciertamente, la redacción pudo ser mejor,
y pudo haber sido formulada de manera más precisa. Pero la
obligación del Estado no queda ahí, “…no sólo debe promover y
respetar los valores culturales de la Nación, sino que también
debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que
supongan una violación de los derechos fundamentales o uestionen
valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la
democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional”299
;
78. Finalmente el TC desarrolla lo que denomina la “Política cultura
constitucional”. Señala que “la relación entre el Estado social y
democrático de Derecho y la Constitución cultural, no sólo se
limita al reconocimiento del derecho fundamental a la identidad
étnica y cultural (artículo 2, inciso 19), al derecho fundamental a la
cultura (artículo 2, inciso 8) o al establecimiento de una cláusula de
protección del patrimonio cultural (artículo 21), sino que también
debe elaborar y llevar a cabo una política cultural constitucional, a
través de la educación, los medios de comunicación social, la
asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que le permita
realizar el deber de promover las diversas manifestaciones
culturales. Ello es así en la medida que en sociedades poliétnicas y
multiculturales como es la sociedad peruana, el Estado debe
garantizar la interacción armoniosa y la voluntad de convivir con
personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy
diversas. En ese sentido, el pluralismo cultural constituye un
imperativo del Estado y del sistema democrático frente a la
diversidad cultural”300
;
79. Como podemos apreciar, el TC ha desarrollado un conjunto de
reglas jurídicas que vinculan a los operadores del derecho y del
sistema de justicia. Según el Art. VI del Titulo Preliminar del
Código Procesal Constitucional, establece que: “Los jueces
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales301
,
298
STC exp. Nº 0042-2004-AI/TC, f.j. 4 299
Ibíd. 300
Ibíd, f.j. 5. 301
De conformidad con Robert Alexy, Tres escritos sobre derechos
fundamentales y la teoría de los principios, universidad Externado de Colombia,
Lima, 2003, pág. 95. “De acuerdo con la definición estándar de la teoría de los
principios, los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor
170
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”302
;
IV. La consulta previa en el derecho internacional de los derechos
humanos303
Reconocimiento del derecho a la consulta por el Convenio
169 de a OIT
80. La norma general que regula el derecho a la consulta es el artículo 6
del Convenio 169 de la OIT304
. Esta norma establece si se quiere las
pautas generales y los principios generales de la consulta.
“Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las
instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Como
consecuencia, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por
el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida
ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fácticas, sino
también de las posibilidades jurídicas”. Agrega que, “El ámbito de las posibilidades
jurídicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello,
las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas” (pág. 95). 302
Código Procesal Constitucional, aprobado mediante Ley Nº 28237. 303
Cfr. Meghan Morris y otros, La consulta previa a los pueblos indígenas: los
estándares del derecho internacional, Programa de Justicia Global y Derechos
Humanos, Documentos Número 2, Bogotá, 2009. 304
Organización Internacional del Trabajo. Convenio Nº 169 sobre Pueblos indígenas
y Tribales en Países Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado
a la legislación nacional mediante resolución legislativa Nº 26253, publicada el 2
de diciembre de 1993.
171
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr
el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
(Resaltado nuestro)
81. Esta norma es clara, reconoce instituciones y mecanismos de
consulta, la obligación del Estado de proveer los recursos
necesarios, la promoción de mecanismos e instituciones de consulta
adecuados y exige buena fe y proceder de acuerdo a las
circunstancias para lograr el desarrollo e la consulta. Sin embargo,
un aspecto que merece ser destacado, es que no se trata de una
formalidad a superar. El objetivo de este es llegar a un acuerdo, en
consecuencia hay que orientar los esfuerzos hacia esa finalidad. Al
lado de esta norma general, existen otras normas conexas que
deben ser consultadas porque en conjunto forman parte de ese
ámbito normativo que delimita el contenido constitucional protegido
del derecho a la consulta. Ellas al igual que el artículo 6 son de
naturaleza vinculante;
82. Una segunda norma es el numeral 1 del artículo 7 del Convenio 169
de la OIT. Si bien esta norma no está referida de forma expresa al
derecho a la consulta, ella hace mención del derecho a la
participación de los pueblos indígenas en la determinación de las
prioridades del desarrollo en sus localidades. Otra norma también
importante es el artículo 13 del Convenio 169 referido a la tierra y
los territorios. La importancia de ella es que constituye un criterio
de interpretación de las demás normas cuando está en juego el
derecho de los pueblos indígenas sobre las tierras. Si bien no hay
ninguna referencia de forma expresa al derecho a la consulta, esta
norma reconoce la importancia de las tierras y los territorios para los
pueblos indígenas;
83. Asimismo, el artículo 15 del Convenio hace referencia a la
protección especial que el Estado debe prestarle a los recursos
naturales. Esta norma establece el derecho de los pueblos indígenas
a participar en la utilización, administración y conservación de
los recursos naturales. También reconoce que los Estados tienen
la obligación de consultar a los pueblos indígenas sobre la
explotación de los recursos naturales en sus tierras o territorios,
antes de la prospección o explotación de los recursos naturales
en sus tierras. Finalmente, se reconoce el derecho de los pueblos
172
indígenas a participar de los beneficios de la explotación, así
como a recibir una indemnización;
84. Finalmente, tenemos el artículo 17 del Convenio 169 de la OIT, es
también importante pues está referido en su primer numeral al uso
de tierras, y en concreto exige respeto a usos y costumbres en
prácticas de transmisión de tierras. En su segundo numeral
exige se consulte a los pueblos interesados, siempre que esté de
por medio la disposición de las tierras de los mismos. Como
podemos ver, las normas del Convenio 169 son claras en relación
con los derechos que les asisten a los pueblos indígenas sobre la
tierra y sobre el derecho a la consulta. Sin embargo no faltaran
opiniones que sostengan que el Convenio no es vigente pues no
está reglamentado305
. Por ello es necesario analizar la fuerza
normativa de estas normas, tarea a la que nos avocaremos
posteriormente306
.
85. El derecho a la consulta previa en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de derechos humanos.- El derecho a la consulta
ha sido abordado por la Corte Interamericana en una reciente
sentencia307
recaída en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.
En ella se hace referencia al derecho a ser consultado. Esta
sentencia es importante porque contiene un conjunto de reglas
vinculantes, incluso para aquellos países que no han sido parte
en el proceso como es Surinam, como luego analizaremos:
305
Cfr. la entrevista al Presidente del Congreso Javier Velásquez Quesquén en el
diario El Comercio el 23 de agosto del año 2008. se le pregunta: “¿Se debió
consultar a los nativos antes de emitir los decretos? Y él responde “No está
reglamentado. El convenio 169 de la OIT establece que cuando se legisla sobre temas
que conciernen a las comunidades deben consultarles. Pero el reglamento del
Congreso no establece el procedimiento para ese tipo de consulta y el decreto es vía
facultades delegadas. Vamos a incluirlo, ese ha sido otro de los puntos del acta
firmada con los nativos. El Ejecutivo no estaba obligado a consultar porque la Ley
26505 que ellos quieren restablecer y que la dio Fujimori no les fue consultada y, sin
embargo, la aceptan”. 306
Debemos de tener en cuenta los informes elaborados por la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, toda vez que
se trata del órgano técnico encargado de la aplicación e interpretación de las
disposiciones. 307
Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinamk¸ de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 133-137.
173
“la Corte ha manifestado que al garantizar la participación
efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de
desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el
deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus
costumbres y tradiciones […] Este deber requiere que el Estado
acepte y brinde información, e implica una comunicación
constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena
fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben
tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar
con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias
tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o
inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener
la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso
temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro
de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta
al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los
miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los
posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad,
a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto
con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta
debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo
Saramaka para la toma de decisiones308
.
86. De igual manera la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
observó a propósito de otro caso que:
“los Estados deben llevar a cabo consultas efectivas y
plenamente informadas con comunidades indígenas con
relación a hechos o decisiones que pudieran afectar sus
territorios tradicionales. En dicho caso, la Comisión determinó
que un procedimiento de “consentimiento pleno e informado”
requiere “como mínimo, que todos los integrantes de la
comunidad estén plenamente enterados de la naturaleza y
consecuencias del proceso que estén provistos de una
oportunidad efectiva para participar de manera individual o
colectiva”309
.
308
Ibíd, párr. 133. 309
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 40/04, Fondo. Caso
12.052. Comunidades Indígenas Maya en el Distrito de Toledo, supra nota 84, párr.
142. Citada por la Comisión en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
174
87. Incluso la Corte IDH va más allá y habla de la necesidad de
obtener el consentimiento de los pueblos indígenas cuando se trata
de planes de desarrollo o de inversiones a gran escala:
“Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de
desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor
impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la
obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también
debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de
éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera
que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este
contexto requiere de mayor análisis”310
.
88. Finalmente, es también interesante revisar el numeral 8 del fallo se la
sentencia de la Corte en el Caso del Pueblo Saramaka:
“8. El Estado debe adoptar las medidas legislativas,
administrativas o de otra índole que sean necesarias para
reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka
a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y
costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse
de otorgar su consentimiento previo, libre e informado,
respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que
puedan afectar su territorio, y a compartir,
razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos
con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a
cabo, en los términos de los párrafos 129 a 140, 143, 155,
158 y 194(d) de esta Sentencia”.
89. Ciertamente, esta jurisprudencia sobre el derecho a la consulta,
debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia de la
Corte IDH que desarrolla los derechos de los pueblos indígenas en
Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinamk¸ de fecha 28 de noviembre de
2007. 310
Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinam¸ de fecha 28 de noviembre de 2007, párr. 134.
175
general311
, más aún si tenemos en cuenta que los derechos humanos
no indivisibles e interdependientes, tal como no lo ha recordado
Patricia Urteaga en un reciente artículo312
. Luego estos derechos
desarrollados jurisprudencialmente, deben ser interpretados de
conformidad con el Convenio 169 de la OIT y con la propia
Constitución;
90. El derecho a la consulta en el sistema universal de derechos
humanos313
.- El derecho a la consulta también ha sido recogido en el
artículo 32 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos
de los pueblos indígenas, que fue aprobada recientemente en la
Asamblea General de la ONU con el apoyo del Estado Peruano314
, el
13 de septiembre de 2007 con el voto de 143 países a favor y 4 en
contra, con 11 abstenciones:
311
Como muy bien lo desarrollo la jurista colombiana María Clara Galvis, la Corte
IDH ha desarrollado un conjunto derechos de los Pueblos indígenas. Nos referimos
por ejemplo al derecho a la propiedad comunitaria (art. 21 de la CADH), el
derecho a la participación política (art. 23 de la CADH), el derecho a la Identidad
Cultural (art. 5 de la CADH), el derecho a las garantías judiciales (art. 8 de la
CADH), y fueron desarrolladas en los siguientes casos: Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 31 de agosto de 2001. Serie C No 79, Comunidad
Moiwana vs. Suriname. 15 de junio de 2005. Serie C No 124, Comunidad Yakye
Axa vs. Paraguay. 17 de junio de 2005. Serie C No 125, Yatama vs. Nicaragua. 23
de junio de 2005. Serie C No 127, López Álvarez vs. Honduras. 1 de febrero de
2006. Serie C No 141, Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay. 29 de marzo de
2006. Serie C No 146 Escué Zapata vs. Colombia. 4 de julio de 2007. Serie C No
165, Pueblo Saramaka vs. Suriname. 28 de noviembre de 2007. Serie C No 172, y, Tiu
Tojín vs. Guatemala. 26 de noviembre de 2008. Serie C No 190. 312
Patricia Urteaga Crovetto, Fundamentación Jurídica del derecho a la Consulta y
Consentimiento Libre, Previo e Informado en el Marco del Convenio 169 de la OIT.
El caso de Perú, p. 6. 313
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, La situación de los
derechos humanos de los indígenas en las América, OEA/Ser.L/VII.108, Doc.
62, 20 octubre 2000, Original: español. Puede ser revisada en:
http://www.cidh.org/Indigenas/indice.htm. 314
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Fuentes en el derecho
internacional y nacional del proyecto de declaración americana sobre los derechos
de los pueblos indígenas, OEA/Ser.L/V/II.110, Doc. 22, 1 marzo 2001, Original:
español e inglés. Revisar en: http://www.cidh.org/Indigenas/indice.htm.
176
“Artículo 32.- […]
2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con
los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias
instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento
libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que
afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la
explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.
91. Esta norma debe ser leída e interpretada en consonancia con otras
normas de la misma Declaración. Tenemos el artículo 18 que recoge
el derecho a la participación de los Pueblos indígenas. También
tenemos el artículo 19 referido a las consultas en específico, que
señala que “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de
buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus
instituciones representativas antes de adoptar y aplicar
medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de
obtener su consentimiento libre, previo e informado”;
92. Aún cuando no esta referido al tema de la consulta, si resulta
relevante el artículo 23, pues hace referencia al derecho de los
pueblos indígenas a determinar sus prioridades y estrategias para el
ejercicio de su derecho al desarrollo. Esta disposición orienta y
ayuda comprender la finalidad del derecho a la consulta.
Finalmente, tenemos el artículo 38 que establece la obligación
estatal de consulta y cooperación con los pueblos indígenas cuando
se adopten medidas orientadas a lograr los fines de la mencionada
declaración;
93. También existen pronunciamientos de órganos del sistema universal
de derechos humanos en los que se ha fijado posición respeto al
tema del derecho a la consulta de los pueblos indígenas. Así
tenemos por ejemplo, al respecto, el Relator Especial de la ONU
sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los pueblos indígenas, quien ha observado que:
“[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas
ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas
comunidades tengan que atravesar cambios sociales y
económicos profundos que las autoridades competentes nos
son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos
principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra
177
tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento,
agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y
cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional,
la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos
sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos,
abuso y violencia”315
.
94. Es importante señalar que si bien las Declaraciones de las Naciones
Unidas como la de los pueblos indígenas no es vinculante, pues no
se trata de un tratado ratificado por el Estado Peruano, puede
interpretarse la Cuarta Disposición Final y Transitoria cuando hace
referencia a los “acuerdos”316
, como la expresión de la buena fe y la
voluntad de honrar su palabra en relación con los acuerdos que
suscribe. Un segundo aspecto tiene que ver con el hecho que la
Corte recurre a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas como criterio interpretativo para
arrojar luz sobre el derecho a la consulta. Es decir, si bien esta
norma no es vinculante, tiene una fuerza hermenéutica indudable,
es decir, contribuye a precisar el contenido de los derechos, siempre
que estos hayan sido reconocidos en instrumentos nacionales e
internacionales vinculantes, y en el caso de los últimos, firmados y
ratificados por el Estado Peruano, como por ejemplo, el Convenio
169 de la OIT. Un tercer comentario es más general, y es
que no se trata de reconocimientos aislados, como podemos
ver, existen otros organismos y organizaciones internacionales
que han señalado que, en determinadas circunstancias y
adicionalmente a otros mecanismos de consulta, los Estados deben
obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para
llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala que
tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus
315
ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
libertades fundamentales de los pueblos indígenas, supra nota 97, p. 2. Citado por
Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinam, de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 131. 316
“Cuarta las normas relativas a los derechosy a las libertades que la constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre los mismos materiales
ratificados por el Perú.”
178
territorios ancestrales317
;
95. Finalmente, tenemos el artículo 27 de la Declaración Universal de
derechos Humanos dedicado al derecho a la cultura, el cual
establece que “Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente
en la vida cultural de la comunidad”. Bartolomé Clavero
sugiere interpretar esta norma en concordancia con el artículo 29
del mismo cuerpo normativo que precisa que “Toda persona tiene
deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede
desarrollar libre y plenamente su personalidad”318
.
V. La fuerza normativa directa e inmediata del Convenio 169 de la OIT319
96. Si bien la Constitución Política no ha reconocido en forma
expresa y literal que los tratados internacionales de derechos
humanos tienen rango constitucional, ello se desprende de una
interpretación sistemática320
de la Constitución, de conformidad con
317
El Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial
ha observado que “[e]n cuanto a la explotación de los recursos que yacen en el
subsuelo en tierras tradicionales de comunidades indígenas, el Comité observa que la
mera consulta con estas comunidades no es suficiente para cumplir con los requisitos
establecidos por el Comité en su recomendación general XXIII sobre los derechos de
los pueblos indígenas. El Comité, por lo tanto, recomiendo que se obtenga el
consentimiento previo e informado de dichas comunidades”. Cfr. Comité de
Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial, Consideraciones
de los Informes presentados por los Estados Partes conforme al artículo 9 de la
Convención. Observaciones Finales respecto del Ecuador (sesión sesenta y dos,
2003), ONU Doc. CERD/C/62/CO/2, 2 de junio de 2003, párr. 16. Citado por la
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinam¸ de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 136. 318
Bartolomé Salvador Clavero, Multiculturalismo constitucional, con perdón, de
veras y en frío, Revista internacional de los estudi os vascos, Vol. 47, Nº. 1, 2002, p.
42. 319
Cfr. Los artículos de Martín Abreu, La aplicación del Derecho Internacional
de Los Derechos Humanos por los tribunales locales: Una introducción del
artículo de Ariel Dulitzky La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por
los tribunales locales: un estudio comparado. En La aplicación de los tratados
sobre derechos humanos por los tribunales locales, Compiladores Martín Abreu y
Christian Courtis, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. 320
Martín Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, Universidad
Externado de Colombia, Serie de Teoría y Filosofía del Derecho, Lima, 2003, p. 104.
179
los principios de unidad de la Constitución, y concordancia
práctica321
. Ello es posible gracias a las cláusulas de apertura del
derecho constitucional al derecho internacional de los derechos
humanos y a los TIDH322
como ya dijimos antes. Tenemos así, el
artículo 55 de la Constitución, el cual reconoce de manera general
que los tratados internacionales de derechos humanos forman
parte del derecho nacional. Luego tenemos el artículo 3 de la
Constitución, el mismo que reconoce que serán también derechos
fundamentales aquellos que se funden en la dignidad humana, tales
como los derechos humanos reconocidos en la Convención
Americana de Derechos Humanos y en el Convenio 169 de la OIT.
Finalmente, tenemos la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, la misma que reconoce que las normas relativas a los
derechos y a las libertades reconocidas en la Constitución se
interpretan “de conformidad” con los instrumentos internacionales de
protección a los derechos humanos, con lo cual queda claro, que no
tendrá cobertura constitucional una interpretación que no sea
conforme con estos instrumentos internacionales de derechos
humanos. No obstante ello, el TC en reiterada, sostenida y uniforme
321
Cfr. Principio de concordancia práctica (STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.
b); Principio de corrección funcional (STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, FJ 12. C);
Principio de fuerza normativa de la Constitución (STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC,
f.j. 12. E); Principio de función integradora (STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j.
12.d); Principio de unidad de la Constitución (STC exp. Nº 04747-2007-HC/TC, f.j. 5
y STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. A). 322
Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y
europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española,
Consejo general del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 49. Como señala este autor
comentando el artículo 10.2 de la Constitución Española “al vincular la
interpretación de los derechos fundamentales y libertades que la Constitución
reconocer a los tratados sobre las mismas materias ratificados por España, expresa en
alguna medida la apertura del Estado al Derecho Internacional de los derechos
humanos. o se trata ya sólo de la incorporación al derecho interno de los acuerdos,
declaraciones, convenciones, etc. Que tengan por objeto los derechos de la persona,
que esto no es ninguna novedad […]; se trata además y sobre todo, de adecuar
la actuación de los intérpretes de la Constitución a los contenidos de aquellos
tratados, que devienen así, por imperativo constitucional, canon hermenéutico de la
regulación de los derechos y libertades en la Norma Fundamental, con lo que se “da
unan nueva y distinta eficacia a tales instrumentos internacionales” (pp. 52-53).
180
jurisprudencia323
ha sostenido que los tratados internacionales de
derechos humanos, no solo forman parte del ordenamiento jurídico,
sino que tienen rango constitucional324
;
97. ¿Cuáles las consecuencias de la implementación de los tratados
internacionales de derechos humanos en el derecho interno?
Varias son las funciones que el derecho internacional de los
derechos humanos cumple al momento de implementarse su
aplicación en el ordenamiento jurídico. La primera es la función
hermenéutica, en virtud de la cual al momento de interpretarse
los derechos fundamentales y precisarse el contenido constitucional
de los mismos, debe recurrirse a los TIDH325
. Esta función
interpretativa, no solo está recogida en la Cuarta DFT de la
Constitución sino en el artículo V del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional;
98. Esta función hermenéutica exige a los jueces un esfuerzo de
armonización el derecho interno y del derecho internacional. En esa
línea argumental, “no se postula la derogación automática de las
normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en
el plano internacional, ni el desconocimiento de estas últimas en
el orden nacional, sino su armonización e integración”326
.
323
Cfr. Las siguientes sentencias del TC Exp. Nº 0217-2002-HC/TC y STC Exp. Nº
0218-2002-HC/TC, f.j. 2; Exp. Nº 0026-2004-AI/TC, f.j. 13; Exp. Nº 2798-04-
HC/TC, f.j. 8; Exp. N.° 1417-2005-AA/TC, f.j. 7; Exp. Nº 4677-2005 -PHC/TC, f.j.
11-13; Exp. N.° 5854-2005-PA/TC, f.j. 22-23; Exp. N.° 4587-2004-AA/TC, f.j. 44;
Exp. Nº 8123-2005-PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. Nº 0047-2004-AI/TC, f.j. 18-22;
Exp. Nº 8453-2005-PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-
PI/TC, f.j. 25-35; Exp. Nº 0174-2006-PHC/TC, y Exp. Nº 8817-2005-PHC/TC, f. j.
22; Exp. N.° 2730-2006-PA/TC, f.j. 12-16; Exp. Nº 679-2005-PA/TC, f.j. 35-37;
Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, f. j. 12-26; Exp. Nº 03938-2007-PA/TC, f.j. 14; etc. 324
“Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado
peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. Dichos tratados no sólo
conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional”.
(STC exp. Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC acumulados, fj. 25). 325
Cfr. “el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por
la Ley Fundamental no sólo ha de extraerse a partir de la disposición constitucional
que lo reconoce; de la interpretación de esta disposición con otras disposiciones
constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la
Constitución), sino también bajo los alcances del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”. STC N° 4587-2004-AA/TC, fj. 44. 326
STC exp. Nº 00679-2005-AA, fj. 35.
181
Obviamente, si esto no es posible, primara la Constitución y los
TIDH como luego sustentaremos;
99. El TC desarrolla su tesis de la coordinación, según la cual, “No cabe,
pues, asumir una tesis dualista de primacía del Derecho
internacional sobre el Derecho interno y a la inversa; se requiere,
por el contrario, una solución integradora y de construcción
jurisprudencial, en materia de relaciones del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos y el Derecho constitucional
nacional. Se precisa de un sistema de articulación competencial
entre las jurisdicciones internacional y constitucional, […] siendo
que la confluencia teleológica, dada la protección efectiva de los
derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, determina esta
relación de cooperación entre ambas jurisdicciones, de conformidad
con el artículo 1 de la Constitución, que establece: La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”327
. En el caso del derecho a la consulta, cada
vez que el ordenamiento jurídico328
o la jurisprudencia329
hagan
referencia al derecho a la consulta previa, habrá de recurrirse a los
TIDH para y terminar de precisar el contenido de este derecho;
327
Ibíd., f.j. 36. 328
Cfr. La directiva 012-2000-PROMUDEH/SETAI, expedida por el Ministerio de
la Mujer y Desarrollo Social, que reconoce el derecho de los pueblos indígenas a ser
consultados y a participar en toda decisión que los involucre o pueda afectarlos; La
resolución ministerial 010-2001-EM/DGAA del Ministerio de Energía y Minas, que
establece el proceso de consulta en las actividades energéticas, mineras y de
hidrocarburos; La resolución ministerial 596-2002-EMDM, del Ministerio de
Energía y Minas, que aprueba el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana
en el Procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía
y Minas. Esta norma fue sustituida por el decreto supremo 028-2008-EM, mediante el
cual se aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana en el Subsector Minero,
publicado el 27 de mayo del 2008; El decreto supremo 042-2003-EM, del Ministerio
de Energía y Minas, que establece el compromiso previo de las empresas mineras de
respetar las instituciones, autoridades, culturas y costumbres de las localidades donde
operan; La ley 28611, Ley General del Ambiente, cuyo artículo 70.º dispone que las
autoridades públicas deben promover la participación e integración de los pueblos
indígenas, comunidades campesinas y nativas en la gestión del ambiente; El decreto
supremo 12-2008-EM, norma mediante la cual se aprobó el Reglamento de
Participación Ciudadana para la realización de actividades de hidrocarburos,
publicado el 20 de febrero del 2008. 329
Cfr. STC exp. Nº 03343-2007-PA/TC, fj. 31, 33 y 35.
182
100. Una segunda función que cumplen los TIDH es la
denominada función positiva de ensanchar el catalogo de derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución. Ellos solo es posible
gracias a las cláusulas de apertura del derecho constitucional y del
derecho interno al DIDH y a los TIDH. La consecuencia práctica es
que los derechos fundamentales ya no serán los expresamente
reconocidos en la Constitución sino el conjunto de derechos
reconocidos en los diferentes TIDH y los desarrollados en la
jurisprudencia de la Corte IDH. Muy ligada a esta función tenemos
la función negativa, en virtud la cual los TIDH constituyen limites
materiales y criterios de validez sustancial del conjunto del
ordenamiento jurídico, y especialmente de la facultad legislativa del
Congreso de la República. Esta fuerza vinculante ha sido reconocida
en el propio artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional330
. En palabras del propio TC:
“El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén
dotados de fuerza active y pasiva propia de toda fuente de rango
constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos
tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico
incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos
reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino
a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae
consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de
fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser
modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e,
incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un
derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido
protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan
en tal sentido límites materiales de la propia potestad de
reforma de la Constitución”331
.
101. La jurisprudencia de la Corte IDH también vincula a
330
“Artículo V.- El contenido y alcances de los derechos constitucionales
protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre
derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú
es parte”. 331
STC exp. Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. fj. 34.
183
todos los funcionarios y poderes públicos.- Pero no solo los
TIDH vinculan a los jueces nacionales, la jurisprudencia de la Corte
IDH también vincula a los jueces peruanos cuando interpreta y
desarrolla la Convención Americana de Derechos Humanos. El
fundamento de esta regla está en el artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual ha
señalado que “El contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente
Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos
humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados
de los que el Perú es parte”. Sobre esa base, el TC ha señalado que:
“al Tribunal Constitucional […] no le queda más que ratificar
su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los
derechos fundamentales, bien se trate de procesos
jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos son
vinculantes para todos los poderes públicos y que esta
vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que
se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los
que el Estado peruano no haya sido parte en el
proceso”332
.
102. Adviértase que el TC dice que este carácter vinculante va
más allá de los procesos jurisdiccionales, alcanzando a las
autoridades entre las que se encuentran los congresistas y el Poder
Ejecutivo. Esto importante para el caso del derecho a la consulta
332
STC exp. Nº 00007-2007- PI/TC, f.j. 36. No es la única vez que lo ha
reconocido, “De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la
Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la
Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales
en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal
interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene,
implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan
realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser
humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, guardián último de los derechos en la Región”. (STC exp. Nº 0217-2002-
HC/TC, fj. 2).
184
porque como luego veremos, la Corte IDH ha desarrollado y en
otros casos ha reinterpretado derechos humanos desde la
perspectiva de los derechos de los pueblos indígenas, interpretación
que es vinculante para todos los jueces nacionales;
103. En relación con el derecho a la consulta, el
reconocimiento de la fuerza vinculante de la jurisprudencia es
importante toda vez que la Corte IDH en la sentencia en el Caso
Saramaka como ya hemos visto, ha desarrollado importantes reglas
en relación con el derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas. En tal sentido, a pesar que el caso no es de Perú, lo ahí
resuelto, sería vinculante para el Estado Peruano;
104. Los jueces tienen la obligación de aplicar directamente
los TIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH333.-
La
consecuencia práctica del reconocimiento que los TIDH tienen
rango constitucional y que se incorporan al ordenamiento jurídico,
es que los jueces tienen la obligación jurídica de aplicar los TIDH
directamente a los casos que resuelven, sin necesidad de ninguna
intermediación legislativa o desarrollo legislativo previo. Y esto no
solo lo ha reconocido la Corte IDH en su jurisprudencia sino el
propio TC en su jurisprudencia vinculante;
105. En efecto, la Corte IDH ha denominando a esta obligación
“control de la convencionalidad”. Según la doctrina se presentan
dos tipos de Control de convencionalidad: en sede nacional y en
sede interna. En relación con el segundo, “el juez interno tiene
competencia para inaplicar el derecho interno y aplicar la
Convención u otro tratado, mediante un examen de confrontación
normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto y
adoptar una decisión judicial protegiendo los derechos de la persona
humana”334
;
333
Puede ser revisado nuestro trabajo La aplicación del derecho internacional de los
derechos humanos por los jueces nacionales. A propósito de la sanción de OCMA a
los jueces en el caso El Frontón, Documento de trabajo N° 31, Lima, 16 de julio de
2009 publicado en el portal de Justicia Viva, el cual puede ser revisado en:
http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc16072009-225849.pdf. 334
Ernesto Rey Cantor, Control de convencionalidad de las leyes y derechos
humanos, México, Editorial Porrúa, México, 2008, pp. 46 y 47. Revisar también
Néstor Pedro Sagues, “El control de convencionalidad en particular sobre las
Constituciones Nacionales”, en Revista Jurídica del Perú. Derecho Privado y público,
Editora Normas Legales, Nº 104, octubre 209, Lima, pp. 79 y ss.
185
106. En el caso Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, la
Corte IDH señaló dijo:
“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”335
.
107. En igual sentido, el TC en la sentencia recaída en el caso
Navarrete estableció que:
“El mandato imperativo derivado de la interpretación en
335
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, párr. 124. Posteriormente
en la sentencia recaída en el Caso trabajadores del Congreso cesados vs. Perú, la
Corte IDH señalará que: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado
por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras
palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no
debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los
accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba
ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de
admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”. Corte IDH. Caso Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No.
158, párr. 128.
186
derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad
pública debe considerar la aplicación directa de normas
consagradas en tratados internacionales de derechos
humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias
internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito”336
.
108. La consecuencia de la obligación de aplicar directamente
los TIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH, es evidente, el
incumplimiento de la consulta previa ocasiona responsabilidad
internacional del Estado Peruano por incumplimiento de
obligaciones convencionales. En efecto, el incumplimiento del
artículo 6 del Convenio 169 de la OIT y recogido y
desarrollado en la jurisprudencial de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos337
(Corte IDH) genera responsabilidad
internacional del Estado Peruano, pues implica un incumplimiento
de la obligación del Estado Peruano de respetar y garantizar los
derechos contenido en el artículo 1.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH) y una violación de la
obligación de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer
efectivos los derechos humanos, obligación recogida en el artículo 2
de la misma CADH, y finalmente, una violación de la
obligación del Estado de proporcionar las garantías judiciales y de
protección judicial en casos de violación, contenidas en los
artículos 8 y 25 de la mencionada CADH;
109. Como lo señala la Corte IDH en el Caso Velásquez
Rodríguez todos los estados tienen la obligación de “(...) de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente
el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como
consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violación de los derechos (...) y
procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos
por la violación de los derechos humanos” (párrafos 166-168).
336
STC Nº 02798-2004-HC/TC, fj. 8. 337
Cfr. Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka v. Suriname, Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 28 de noviembre de 2007,
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
187
Asimismo, ha señalado que “La obligación de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la
existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad
de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la
realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos” (párrafo 167);
110. La Corte IDH en el mismo caso indica que el deber de
garantía implica que el Estado debe prevenir, investigar y sancionar
toda violación de los derechos reconocidos, y procurar,
además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado
y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la
violación de los derechos humanos. La obligación del Estado
consiste en el ejercicio de la acción penal correspondiente contra
aquellos funcionarios públicos, o cualquier individuo, que sea
presuntamente responsable de la violación alegada. El Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, de esta manera vela por la
protección de los derechos de las personas, pero simultáneamente
exige la intervención del Derecho Penal contra aquellos que resulten
responsables de la infracción. (párr. 164);
111. En otra oportunidad, la Corte IDH ha precisado la
obligación estatal de remover obstáculos. La Corte señaló que “que
en cumplimiento de su obligación de investigar y, en su caso,
sancionar a los responsables de los hechos, el Estado debe remover
todos los obstáculos, de facto y de jure, que impidan la debida
investigación de los hechos, y utilizar todos los medios disponibles
para hacer expedita dicha investigación y los procedimientos
respectivos, a fin de evitar la repetición de hechos tan graves
como los presentes. El Estado no podrá argüir ninguna ley ni
disposición de derecho interno para eximirse de su obligación de
investigar y, en su caso, sancionar penalmente a los responsables de
los hechos”. (Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, párr. 246);
112. En el presente caso, no cabe la menor duda que
PROINVERSION incumplió el derecho a la consulta, recayendo
la responsabilidad de proteger este derecho;
113. Los tratados internacionales de derechos humanos son
límites de la gestión administrativa del Poder Ejecutivo: el
bloque de constitucionalidad.- Una consecuencia del rango
constitucional que hoy ostentan los TIDH es que hoy son parte del
188
denominado bloque de constitucionalidad338
. Se entiende por bloque
de constitucionalidad, aquel conjunto de normas, que al lado y junto
con la Constitución, componen el parámetro de evaluación de la
constitucionalidad de las leyes, dada su importancia y
trascendencia. Esto implicaría que una decisión administrativa
puede ser inconstitucional no solo por violar la Constitución de
manera directa, sin, en forma indirecta cuando viola o resulta
incompatible con algunas de las normas que forman parte del bloque
de constitucionalidad339
;
114. En palabras del TC, “la infracción indirecta de la
Constitución implica incorporar en el canon del juicio de
constitucionalidad a determinadas normas además de la propia
Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración
“indirecta” de la Constitución, porque la invalidez
constitucional de la norma impugnada no puede quedar
acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a
la Constitución, sino sólo luego de una previa verificación de su
disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de
constitucionalidad”340
;
115. Esta figura ha sido incorporada a nuestro ordenamiento
jurídico, a través del artículo 79 del Código Procesal Constitucional,
cuando señala que “Para apreciar la validez constitucional de las
normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las
normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o
las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona” (resaltado nuestro). No es
la única norma que recoge esta figura, el artículo 109 del
Código Procesal Constitucional recoge el contenido del bloque de
constitucionalidad para el caso de conflictos de competencias;
338
En la sentencia STC exp. 0047-2004-AI/TC en los fundamentos 18 al 22 el TC
reconoce a los tratados como fuentes de derecho. 339
Un estudio de los orígenes franceses de este concepto recepcionado en España lo
podemos encontrar en: Francisco Rubio Llorente. La forma del poder (Estudios sobre
la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 99 y ss. 340
STC exp. Nº 00020-2005-AI/TC, fj. 27. En relación con el concepto de bloque de
constitucionalidad. Ver también STC exp. Nº 007-2002-AI/TC, fj. 5; STC exp. Nº
0041-2004-AI/TC, fj. 14; STC exp. Nº 0046-2004-AI/TC, fj. 128; STC exp. Nº
0020-2004-AI/TC, fj. 27.
189
116. Y en el caso concreto de los TIDH, está inserción en el
bloque de constitucionalidad es fruto de una interpretación
sistemática de los artículos 79 del Código Procesal Constitucional
en consonancia con el artículo V del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, y con la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución Política. Todo esto es
importante para efectos prácticos, toda vez que al momento de
evaluar la constitucionalidad de la decisión de PROINVERSION
de continuar con la ejecución del Proyecto Majes Siguas II, los
TIDH y en concreto el Convenio 169 de la OIT cumplirá una
función de parámetro de validez constitucional;
117. La Constitución y los TIDH como criterios de validez de las
decisiones del Estado.- Una consecuencia de la especial fuerza
normativa de la Constitución, y de las normas que a ella se agregan a
través de las cláusulas de apertura del derecho constitucional al
derecho internacional y de la técnica del bloque de
constitucionalidad, es que, estas constituyen un criterio de validez
sustancial de toda decisión del Estado, en especial de los poderes
públicos341
. En efecto, en un Estado Constitucional de Derecho, la
Constitución no solo establece la reglas de “cómo” decir el derecho,
sino también aquellas sobre “qué cosa” el derecho no puede decir
y sobre “qué cosa” debe decir342
, ya que en un Estado
Constitucional, las normas están condicionadas a la norma
superior, que es la Constitución, porque esta última tal como lo
expresa Luigi Ferrajoli, es: “La positivización de principios y
derechos fundamentales en normas constitucionales, condicionando
la legitimidad del sistema político a su plena tutela y
observancia(...)”343
;
118. La Constitución impone dos tipos de límites, los formales y
los materiales. Los primeros regulan el procedimiento de formación
de las normas, obligando al órgano emisor a que cumpla la forma
establecida para ello. Los segundos, vinculan el contenido de las
disposiciones futuras, prohibiendo el contenido que contradiga lo
341
Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edición, Madrid, 1985, p. 49. 342
Luigi Ferrajoli, Positivismo Crítico, Derechos y Democracia, en XI Seminario
Eduardo García Maynes, Sobre teoría y filosofía del derecho, Ciudad de México del 4
al 6 de septiembre de 2001, p. 10. 343
Ibíd., p. 12.
190
regulado por la Constitución344
;
119. El TC en su jurisprudencia ha señalado: “que la legitimidad
de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la
ley -más aún si esta puede ser inconstitucional- sino, antes bien, por
su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la
administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del
Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la
propia Ley como «Principio de legalidad», en el fondo no es otra
cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la
Constitución, al prever que «[l]as autoridades administrativas deben
actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)”345;
120. Por ello, debemos de entender que la Constitución es la
norma jurídico-política suprema, jurisdiccionalmente aplicable, que
garantiza la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto
es manifestación jurídica del principio político de soberanía popular,
sirva para la tutela de los derechos fundamentales y el respeto del
ordenamiento jurídico de la nación346
, por lo que ninguna norma,
sin importar el órgano que la emita, pueda alejarse de lo dispuesto
en la misma Norma Fundamental;
121. Como señala Ferrajoli, los derechos fundamentales se
convierten en condiciones sustanciales de validez: “De hecho, todos
los derechos fundamentales -desde los derechos clásicos de
libertad hasta los derechos sociales- equivalen a vínculos de
sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las
normas producidas y expresan, por decirlo de algún modo, los
objetivos y la razón social de ese moderno artificio que es el estado
constitucional de derecho”347
. Agrega que “Así pues, el Estado
Constitucional de Derecho se configura como el instrumento
constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales
todos los poderes se encuentran sujetos a la ley: en el doble sentido
que todos los poderes, también aquellos de mayoría, sólo pueden
ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y están,
además, sujetos a normas sustanciales que imponen límites y
344
Ricardo Guastini, “La Constitución como límite a la legislación”, en Estudios
de Teoría Constitucional, Fontamara, México, 2001, pp. 47-48. 345
STC exp. Nº 3741-2004-AA/TC, fj. 6. 346
STC exp. Nº 0023-2005-PI/TC, fj. 1. 347
Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 11.
191
vínculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos
de todos los individuos”348
. En palabras de José Luis Serrano, “la
validez de una norma no depende solo de su promulgación o de su
vigencia espacial, material, personal, competencial,
procedimental o temporal; sino también de un juicio de oherencia
estático, de contenido o sustancial que conforma a la norma con el
sistema jurídico en su totalidad, incluyendo dentro a la constitución
histórica349
;
122. Para García de Enterría, las normas infra constitucionales
“sólo serán válidas si no contradicen, no ya sólo el sistema formal de
producción de las mismas que la Constitución establece, sino, y
sobre todo, el cuadro de valores y de limitaciones del poder que en
la Constitución se expresa”350
. La consecuencia práctica es la
subordinación de la actividad legislativa y administrativa del Estado
a las Constituciones Políticas, no sólo en lo que respecta al
procedimiento para tomar una decisión sino al contenido de las
mismas. Esto significa que “una norma formalmente válida y, por lo
tanto, existente, pueda ser, sin embargo, sustancialmente inválida
porque su significado contradice las normas constitucionales
sustanciales”351
;
123. Esto es aplicable a la decisión de PROINVERSION de
ejecutar el Proyecto Majes Siguas II, decisión que se realizó sin
antes consultar con las comunidades campesinas de Espinar. Como
consecuencia de ello, dicha decisión administrativa tiene un vicio de
nulidad, en la medida en que violan el Convenio 169 de la OIT.
348
Ibíd., pp. 13 y 14. 349
José Luis Serrano, Validez y Vigencia. La aportación garantista a la teoría de la
norma jurídica, Trotta, Madrid, 1999, p. 101. 350
Como bien señala Eduardo García de Enterría, la tradición de nuestro derecho
constitucional “conduce a negar a la Constitución valor normativo específico fuera
del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes superiores; todo lo
demás, y en concreto toda la parte material de la Constitución, contendría solo
principios “programáticos”, indicaciones que solo en cuanto el legislador recogiera
llegarían a encarnarse en normas jurídicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales
principios, únicas normas aplicables por los tribunales y vinculantes para los
poderes públicos y para los ciudadanos”, La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edición, Madrid, 1985, p. 50. 351
Ferrajoli, op. cit., p. 11.
192
VI. El derecho a la consulta en la experiencia comparada
124. El Convenio 169 viene siendo aplicado por tribunales
locales en países latinoamericanos.- La aplicación del Convenio 169
de la OIT por parte de los tribunales locales no es una aspiración, es
una realidad en la mayoría de los países latinoamericanos que al
igual que Perú, han firmado y ratificado el Convenio 169 de la OIT.
En efecto, un trabajo reciente de la OIT de sistematización de
sentencias de aplicación del Convenio 169, demuestra no solo que
los tribunales nacionales e internacionales en América Latina
vienen aplicando el Convenio 169 de la OIT en sede judicial, sino
que se le reconoce a esta Convención la condición de fuente jurídica
de obligaciones352
;
125. El mencionado informe presenta 4 sentencias en Argentina,
2 en Belice, 3 en Bolivia, 1 en Brasil, 15 en Colombia, 9 en Costa
Rica, 3 en Ecuador, 5 en Guatemala, 2 en México y 2 en Venezuela.
En ese mismo informe, la OIT señala que parte de la influencia
del Convenio 169 de la OIT ha consistido en establecerse como
modelo inspirador de reformas constitucionales y legales en
materia indígena en la región aparecen reflejadas de una u otra
manera en constituciones y en normas legales en los distintos
países de la región353
. Sin embargo, agrega que la influencia del
Convenio 169 no se ha limitado al papel de “legislación modelo”, a
ser seguida por los poderes políticos locales. Añade que el 169 ha
sido empleado e invocado por las propias comunidades y pueblos
indígenas, y por otros actores, públicos y privados, que han
actuado en defensa de los derechos e intereses de esas comunidades.
Y parte del empleo de ese instrumento internacional ha consistido,
justamente, en el litigio ante los tribunales locales y, cuando ha sido
posible, ante los órganos del sistema regional de derechos
humanos354
;
126. El informe de la OIT señala que “La mayoría de la
jurisprudencia recogida proviene o se refiere, naturalmente, a países
que son parte del Convenio 169, y para los que por ende ese
instrumento internacional constituye una fuente jurídica directa de
352
OIT, La aplicación del Convenio Num. 169 por Tribunales nacionales e
internacionales en América Latina. Una compilación de casos, OIT, Agosto, 2008.
Texto inédito. 353
Ibíd., p. 9. 354
Ibíd.
193
obligaciones”355
. Sobre la incorporación, el panorama de los países
representados en esta muestra de sentencias, es casi unánime: la
tradición dominante en América Latina es la monista, es decir, la
incorporación de un tratado internacional al derecho interno, una vez
que ha sido debidamente ratificado. En relación con el rango
asignado al Convenio 169 de la OIT356
;
127. Otro de los factores que permite comprender el alcance de
la aplicación del Convenio 169 por tribunales de América Latina es
la amplia variedad de acciones judiciales en las que se registra su
empleo. Este se ha usado como argumento de la parte que plantea la
demanda judicial, pero también como excepción o como
justificación de defensas de fondo. La experiencia de los tribunales
de América Latina muestra una gran riqueza en las posibilidades de
invocación del 169, que no se agotan en absoluto en el litigio de
carácter constitucional357
;
128. La aplicación del Convenio 169 en las sentencias
constitucionales de la Corte Constitucional Colombiana.-
Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales y
jurídicos más progresistas de América Latina en lo que
concierne a asuntos multiculturales. Los desarrollos jurídicos
colombianos han sido considerados por activistas y por personas
encargadas del diseño de políticas públicas como un ejemplo del tipo
de legislación que otros países de la región deberían adoptar358
, por
ello la jurisprudencia de Colombia es quizá uno de los casos
más emblemáticos y una experiencia a revisar359
, no solo en
355
Ibíd., p. 10. 356
Ibíd., p. 11. 357
Ibíd., p. 13. 358
Daniel Bonilla Maldonado, La Constitución multicultural, Siglo de Hombre
Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogotá, 2006,
p. 25. 359
Cfr. Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en
el Convenio 169 de la OIT, en La Consulta Previa con los Pueblos indígenas:
Legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú, Red Jurídica
para la defensa de la Amazonía, Quito, 2009. Sobre la función de la
jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar Juan
Pablo Vera Lugo, la jurisprudencia como campo de reflexión de la diversidad cultural:
apropiación jurídica de nociones culturales, en: Revista Universitas humanística, Nº.
62, 2006, pp. 205 y ss. Un estudio de conjunto sobre el desarrollo de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en materia de derechos de los
194
materia de justicia constitucional sino sobre todo, en lo
relacionado con respeto de los derechos de los pueblos indígenas360
.
Además no podemos olvidar que de conformidad con el TC se
“puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un
quinto método de interpretación, en la medida de que se torna en
una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento
de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de
descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas que
deben determinar el análisis del juez constitucional en cada caso en
concreto”361
;
129. Según un informe la OIT, Colombia tiene más de 40 casos
de sentencias en los que se invoca el Convenio 169 de la OIT362155
.
Una de las particularidades de la experiencia colombiana, es que le
reconoce al Convenio 169 de la OIT no solo fuerza normativa,
sino que lo incorpora a su ordenamiento a través de la técnica del
bloque de constitucionalidad363
. En efecto, y a manera de ejemplo
podemos destacar que en la sentencia SU039-97, del 3 de febrero
de 1997, la Corte Constitucional Colombiana364
señala que el
“citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en
pueblos indígenas puede ser encontrado en Daniel Bonilla Maldonado, La
Constitución multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad
Javeriana y Universidad de los Andes, Bogotá, 2006. 360
Cfr. Catalina Botero Marino, “Multiculturalismo y derechos de los pueblos
indígenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”, Revista
Precedente, Anuario Jurídico, Facultad de Derecho y Humanidades. Cali,
Universidad ICESI, 2003, pp. 45-87. 361
STC exp. Nº 0002-2005-AI/TC, fj. 45. 362
Ibíd., p. 9. Cfr. sentencia T-405-93 23 de septiembre de 1993, p. 17; Sentencia
SU039-97 3 de febrero de 1997, p. 20; Sentencia T-634-99 30 de agosto de 1999; p.
23; Sentencia C-620-03 29 de julio de 2003; pág. 38, pág. 43; Sentencia T-737-05 de
julio de 2005, p. 15, p. 18; Sentencia T 880-06 29 de octubre de 2006, p. 57;
Sentencia C-030/08 de enero de 2008, p. 45; p. 48, Sentencia C-175/09 de marzo de
2009, p. 28. 363
. Christian Courtis, “Apuntes sobre la aplicación del Convenio 169 de la OIT
sobre los pueblos indígenas por los tribunales de América Latina”, en. Revista Sur,
Revista Internacional de Derechos Humanos, Año Nº 6, Número 10, Sao Paulo,
Junio del año 2009, p. 58. 364
Cfr. Hernán Alejandro Olano García, “¿Cómo analizar sentencias de la Corte
Constitucional Colombiana?”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, Nº. 3, 2005, pp. 335-346.
195
virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la
aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar
y hacer efectiva dicha participación” (pág. 20). En la sentencia T-
634-99, de fecha 30 de agosto de 1999, dirá que “el Convenio 169
de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991, Convenio que hace parte
del ordenamiento jurídico colombiano (Art. 93 C.P.)” (pág. 23)365
;
130. Asimismo, en la Sentencia C-620-03, de fecha 29 de julio
de 2003, señaló que “las anteriores disposiciones están recogidas
en un Convenio adoptado por la Conferencia General de la OIT,
aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991,respecto
del cual la jurisprudencia constitucional ha estimado que, en
cuanto el mismo consagra la protección de derechos que han sido
estimados fundamentales -los derechos a la integridad cultural y el
subsiguiente derecho de consulta en las decisiones relativas a
recursos naturales-, forma parte del llamado bloque de
constitucionalidad” (pág. 38);
131. Finalmente, en la Sentencia C-175/09 de marzo de 2009, la
Corte señaló que “La determinación de un marco jurídico del derecho
a la consulta previa se obtiene a partir de las normas legales anotadas,
las cuales son reforzadas por la regulación derivada del derecho
internacional de los derechos humanos, en especial lo previsto por el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo” (pág.
28);
132. Un caso emblemático de consulta de actos administrativos
en Colombia.- Una de las últimas sentencias expedidas por la Corte
Constitucional de Colombia es precisamente sobre un caso de
consulta previa a los pueblos indígenas de actos administrativos. Se
trata de la sentencia Nº T-769/09. Ella es importante y relevante para
efectos de este amicus curiae, pues se trata de un proceso donde la
mencionada Corte ordena a una empresa minera suspender sus
actividades de explotación, por no haber sido consultada
365
Una publicación oficial del gobierno colombiano sobre el derecho a la consulta
que va la pena revisar es: Ministerio del Interior y de Justicia, La Consulta Previa a
Pueblos. Indígenas y Tribales. Compendio de Legislación, Jurisprudencia y
Documentos de Estudio, Bogotá 2006. Es interesante anotar el hecho que
Colombia que actualmente cuenta con un gobierno de derecha como es el de Uribe,
desarrolle no solo una política pública en materia de derecho a la consultas, sino que
cuente con una oficina encargada de impulsar las consultas, al interior del referido
Ministerio.
196
adecuadamente con los pueblos indígenas. La pertinencia al caso
peruano viene por el lado que se trata de un acto administrativo
inconsulto, a pesar que ya estaba vigente el Convenio 169 de la OIT;
133. Los hechos son como sigue: un grupo de personas
miembros de la Comunidad Bachidubi, Resguardo Río Murindó
presentaron un acción de tutela el 23 de abril del año 2009.
Manifestaron que el 14 de abril del año 2004, la compañía Muriel
Mining Corporation presentó un proyecto de contrato de concesión
denominado Mandé Norte, para la exploración y explotación de una
mina “de cobre, oro, molibdeno y minerales concesibles”, en los
departamentos de Antioquia y Chocó. Señalan que dicha concesión
no solo viola un conjunto de derechos constitucionales de los pueblos
indígenas, sino que viola el derecho a la consulta pues no fue
consultada con todas las comunidades indígenas afectadas. Los
demandantes solicitaron entre otras cosas, la suspensión de los
trabajos de exploración por parte de la empresa minera por su
“intervención inconsulta”;
134. En el caso concreto, la Corte señala que “que el proceso de
consulta previa adelantado por el Ministerio del Interior y de
Justicia, no tuvo en cuenta a todas las autoridades e instituciones
representativas de las comunidades respectivas, constatándose que
algunos de los participantes en la adopción del proyecto en cuestión,
no se encontraban debidamente acreditados, ni autorizados”. Añade
que “En el presente caso no se actuó de manera adecuada para
procurar que la comunidad conociera el contenido del proyecto
Mandé Norte y posteriormente, con conocimiento de causa, pudiese
decidir con suficiente ilustración, previo el análisis de sus
propias perspectivas y prioridades. De igual manera, la población
originaria no era consciente de que dicho proyecto afectaría al
Cerro Careperro, sagrado para los ancestrales habitantes de la
región. Tampoco se consultó a todas las comunidades, como ya se
indicó”;
135. Por todas estas razones, la Corte ordena en la parte
resolutiva, “CONCEDER la protección de los derechos al debido
proceso; a la consulta previa con las comunidades autóctonas y a la
existencia, autonomía, integridad e identidad cultural y social de
tales comunidades, al igual que a las riquezas naturales de la
Nación”. En consecuencia, “ORDENAR a todas las autoridades
accionadas, que en el ámbito de sus respectivas funciones y de
197
inmediato, hagan SUSPENDER las actividades de exploración y
explotación que se estén adelantando o se vayan a adelantar, en
desarrollo del contrato de concesión denominado Mandé Norte, para
la exploración y explotación de cobre, oro, molibdeno y otros
minerales, en los departamentos de Antioquia y Chocó”;
136. Pero no solo ordenó al Ministro del Interior y de Justicia
realizar la consulta, sino que dispuso que el Ministro de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, antes de realizarse la consulta
“culmine los estudios científicos integrales y de fondo sobre el
impacto ambiental que tal desarrollo pueda producir, difundiendo
ampliamente los esultados entre las comunidades indígenas
y afrodescendientes que puedan ser afectadas y evitando que se
emitan licencias ambientales para la ejecución de proyectos de
exploración y explotación que afecten la biodiversidad y el medio
ambiente”;
VII. El desarrollo del derecho a la consulta previa por la
jurisprudencia del TC La fuerza normativa de las sentencias del TC
137. La fuerza normativa de la jurisprudencia de las cortes
constitucionales es un tema ampliamente desarrollado por la
doctrina y por la academia366
. Sin embargo para efectos prácticos
nos centraremos en la cobertura normativa de esta fuerza vinculante;
138. Dos normas fundamentan la fuerza normativa de estas
normas. Tenemos en primer lugar el artículo 82 del Código Procesal
Constitucional, pensado para sentencias en procesos de control
abstracto en procesos de inconstitucionalidad y de acción popular.
Esta norma señala de forma clara y precisa que “Las sentencias del
Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y
las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes
tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los
poderes públicos y producen efectos generales desde el día
366
Cfr., Luis Castillo Córdova, El Tribunal Constitucional y su dinámica
jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008; Ana Laura Magaloni Kerpel, El precedente
constitucional en el sistema jurídico norteamericano, Mc Graw Hill, Madrid, 2001;
Edgar Carpio Marcos (coordinador) Estudios al Precedente Constitucional,
Palestra, 2007, Leonor Moral Soriano, El precedente judicial, Marcial Pons,
Madrid, 2002; y Diego Eduardo López Medina, El derecho de los jueces, 2da edición,
Legis, Bogotá, 2006.
198
siguiente a la fecha de su publicación” (subrayado nuestro);
139. Y en segundo lugar, los párrafos 2do y del 3er párrafo del
artículo VI del Título Preliminar del Código procesal
Constitucional, disposiciones que desarrollan la doctrina
jurisprudencial. El segundo párrafo de esta norma señala que “Los
Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”. El tercer
párrafo por su parte precisa que: “Los Jueces interpretan y aplican
las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales, conforme a
la interpretación de los mismos que resulte de las
resolucionesdictadas por el Tribunal Constitucional”. (Subrayado
nuestro);
140. El segundo párrafo del artículo VI está pensado para
procesos de inconstitucionalidad. A diferencia de lo que ocurre en
una sentencia estimatoria en un proceso de inconstitucionalidad, en
un proceso en que queda confirmada la constitucionalidad de la
norma cuestionada, “la ratio decidendi juega un papel más
decisivo a la hora de ejecutar el fallo porque el precepto
cuestionado no queda invalidado y expulsado del ordenamiento
jurídico, sino que se confirma su constitucionalidad y consecuente
vigencia, por lo que se hace necesario saber con cual
significado y alcance la mantiene”367
;
141. En muchos estamos ante una tipo de sentencias
ampliamente desarrolladas en la doctrina, nos referimos a las
sentencias interpretativas368
. Como sabemos, lo normal en un
proceso de inconstitucionalidad es que la norma cuestionada
mantenga su fuerza jurídica como la tenía antes del proceso, sin
embargo no siempre ocurre eso. Puede suceder que luego de la
367
Luis Castillo Córdova, El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial,
Palestra, Lima, 2008, p. 118. 368
La constitucionalidad de las sentencias interpretativas ha sido desarrollado en
En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurídicas para resguardar sus
potestades interpretativas, Justicia Viva, Lima 2006, pp. 15 y ss. Ver
http://www.justiciaviva.org.pe/publica/10_razones.pdf. Ver Javier Díaz Revorio, Las
sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipología, efectos
y legitimidad. Análisis especial de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova,
Valladolid, 2001, pp. 35 y 36.
199
sentencia que declara infundada la demanda de
inconstitucionalidad, el precepto cuestionado varíe también en el
significado de su vigencia. Ello ocurre cuando en el fallo tal como
ocurre en esta sentencia, se ha establecido que determinado
precepto es constitucional siempre y cuando se le interprete según
un criterio hermenéutico previamente establecido en alguno de
los fundamentos jurídicos de la sentencia cuestionada;
142. El tercer párrafo del artículo VI antes referido está
pensado para pronunciamientos del TC en procesos de control
concreto como son los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas
data, proceso de cumplimiento. En dicha norma se ha establecido es
que los jueces deben de interpretar y aplicar toda norma con rango
legal y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación que de los mismos
haya establecido el sus sentencias constitucionales369
;
143. Tres reglas deduce de este tercer párrafo Luis Castillo
Córdova. En primer lugar, confirma la vinculación de los jueces
del Poder Judicial a las razones suficientes o ratio decidendi que
se expresen en una sentencia de inconstitucionalidad, lo cual se
concluía del segundo párrafo. En segundo lugar, confirma
también la vinculación a las razones suficientes no declaradas
como precedentes vinculantes en el resto de procesos
constitucionales. Y en tercer lugar, el tercer párrafo del artículo VI
del TP, dispone que no solo la vinculación de los jueces a las
interpretaciones del TC contenidas en la ratio decidendi sino
también a las contenidas en las razones subsidiarias u obiter dicta;
144. Análisis de las reglas vinculantes establecidas en la
sentencia 00022-2009-PI/TC Reconocimiento de algunos principios
vinculantes sobre el marco interpretativo del derecho a la
consulta.- Lo primero que hace la sentencia es definir el marco o el
campo de interpretación del derecho a la consulta, siguiendo un
poco la experiencia de Colombia. Dos sentencias podemos señalar
como antecedentes de esta sentencia, en primer lugar la recaída en
el exp. N° 0042-2004-AI/TC, y en menor medida la recaída en el
exp. Nº 03343-2007-PA/TC.
145. Reiteración del principio del Estado Pluricultural y
Pluriétnico.- El TC reitera el reconocimiento del principio del Estado
369
Ibíd., p. 139.
200
Pluricultural y Pluriétnico, pues reconoce que nos encontramos ante
un Estado Pluricultural y Pluriétnico, lo cual se traduce en un
principio constitucional vinculante. No es la primera vez que lo
invoca, ya antes había reconocido la pluralidad étnica y
cultura370
y en otra oportunidad hizo referencia al Estado
Pluricultural y Pluriétnico. Esto último lo podemos encontrar en la
sentencia 0042-2004-AI/TC (f.j. 1);
146. Reiteración del valor de tolerancia y respeto a la diversidad.-
En realidad este principio fue desarrollado en la sentencia recaída en
el exp. Nº 0020-2005-AI (f.j. 100), aun cuando en aquella
oportunidad el TC hablaba del principio de tolerancia y respeto de
la diversidad. Este tribunal fija como contenido de este principio que
los “individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados
perjudicándoseles por motivos basados, entre otros, por su opinión,
religión o idioma” (f.j. 3). Luego agrega que “toda fuerza
homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades
de las personas identificables bajo algún criterio de relevancia
constitucional debe ser erradicada” (f.j. 3). Finalmente añade que
todo ello contribuye a “construir una unidad sobre la base de la
diversidad, contemplando el derecho a la igualdad como protector de
diferentes manifestaciones de la personalidad del ser humano” (f.j.
3);
147. Nuestra crítica a este principio es que la diferencia cultural,
más que tolerarla o soportarla es un elemento que aporta riqueza.
Cuando se dice que la diferencia cultural hay que tolerarla parecería
que estaríamos ante un lastre pesado con el cual hay que cargar
ineluctablemente. Como el propio TC ha señalado, “la
multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre
para lograrla identidad nacional, sino un desafío constitucional en la
medida que se debe tener en consideración el valor de la diversidad
cultural. En efecto, se puede señalar que “la diversidad cultural es
valiosa, tanto en el sentido cuasiestético de que crea un mundo más
interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos
de organización social que puede resultar útil adaptar a nuevas
circunstancias” (Exp Nº 00042-2004-AI, f.j. 2);
148. Carlos Giménez señala que un punto central para comprender
370
Cfr. Exp. Nº 0042-2004-AI/TC, f.j. 1, 2 y 21.a y Exp. Nº 0044-2004-AI/TC; 0020-
2005-AI, 42.
201
el pluralismo cultural, es que se parte de la afirmación que la
diversidad cultural no es un problema ni una carga atávica, sino muy
por el contrario, ella es buena y positiva por enriquecedora. Esto
significa, que no sólo no hay que rechazarla tratando de hacer
homogénea la sociedad, sino que hay que respetarla, aprovecharla,
celebrarla. Se trata en otras palabras, de dar espacio y lugar a
todas estas experiencias. Para Giménez, se trata de la denominada
y defendida “celebración de la diferencia”. Para este autor, se trata
de una propuesta de suma y no de resta, todas las expresiones
culturales, étnicas, religiosas, lingüísticas, están llamadas a estar
presentes en la comunidad sociopolítica, a desarrollarse sin
represión, libremente371
;
149. Reconocimiento del principio de la concepción pluralista
de la Constitución.- Para el TC la Constitución, “erigida sobre el
reconocimiento de la dignidad de la persona, del que emanan los
principios de libertad, igualdad y solidaridad, debe ser
concebida desde una concepción pluralista que tutele las
diferentes formas de percibir y actuar en la realidad” (f.j. 3). Se
trata de un reconocimiento escueto pero importante y tiene relación y
materializa el principio de respeto de la interculturalidad;
150. El reconocimiento tácito del principio de la Constitución
cultural.- Si bien en la sentencia 00022-2009-PI/TC no hace
mención al principio de la “Constitución Cultural”, lo desarrolla en
el f.j. 4. Se trata del campo de interpretación al que debe recurrirse
cada vez que se interprete una norma referida a lo cultural. En este
ámbito normativo encontramos “el artículo 2, inciso 19, de la
Constitución, que establece del derecho a la identidad étnica y
cultural, el artículo 89 que establece que además del castellano,
también son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las demás
lenguas aborígenes en las zonas donde predominen. Por su parte, el
artículo 89, reconoce la autonomía organizativa, económica y
administrativa a las comunidades nativas, así como la libre
disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma la obligación
del Estado de respetar su identidad cultural. A su vez, el artículo
149, permite que las comunidades nativas y campesinas puedan
371
Carlos Giménez Romero, “Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad.
Propuesta de clarificación y apuntes educativos”, Educación y Futuro, núm. 8, abril
2003, Madrid, Centro de Enseñanza Superior en Humanidades y Ciencias de la
Educación “Don Bosco”, p. 7.
202
aplicar su derecho consuetudinario, ejercitando funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito de territorial, siempre que no
vulneren derechos fundamentales”;
151. Para el TC, “si bien se reconoce el respeto de la
diversidad y el pluralismo cultural, ello se efectuará siempre que
se materialicen “dentro del marco de respeto a los derechos
fundamentales, los principios constitucionales y los valores
superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la
persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática
de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado
(artículo 58)” (f.j. 4). Es relevante mencionar también que el
artículo 191 de la Constitución prescribe que la ley establecerá
porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de
género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en
los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Concluye el TC
señalando que “con ello, los pueblos indígenas -término utilizado en
el Derecho internacional- han sido proveídos con herramientas
legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisión” (f.j. 4);
152. Se trata de un concepto que lo trae la jurisprudencia de la
Corte Constitucional de Colombia, la que a su vez lo trae de la
doctrina italiana. En efecto, la expresión “Constitución cultural”
tiene su origen en la doctrina italiana que la ha utilizado para
comprender “el conjunto de normas y principios constitucionales
que aseguran a las personas la satisfacción real y efectiva de sus
necesidades en el campo de la cultura, la ciencia, el medio ambiente
y el disfrute del patrimonio histórico y artístico”372
;
153. Este concepto es introducido por nuestro TC en la sentencia
0042-2004-AI/TC (f.j. 1). En aquella oportunidad el TC señaló en
relación con las normas constitucionales referida a lo cultural, que
“Estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana
como premisa antropológica-, constituye la dimensión principal del
contenido cultural de nuestra Constitución, es decir, el conjunto de
rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos
que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca,
además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras
de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y
372
Corte constitucional de Colombia, sentencia C-639/09, Ver
http://www.corte.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/c-639-09.htm#_ftn37.
203
creencias”. En una posterior sentencia precisará “respeto al ámbito
cultural de la Constitución, también denominado Constitución
Cultural” (Exp. Nº 0003-2008-PI/TC f.j. 5);
154. Reiteración del contenido del derecho a la identidad
étnica.- Este es un punto valioso en la sentencia a pesar que lo que
hace es reiterar su propia jurisprudencia. Reitera su diferencia entre el
derecho a la identidad cultural y a la identidad étnica desarrolladas en
el derecho Exp. Nº 0006-2008-PI/TC (f.j. 21). Lo otro importante es
que nos recuerda que en una anterior sentencia (03343-2007-
PA/TC) ya preciso el contenido del derecho a la identidad étnica,
recogiendo para ello una norma reglamentaria (Resolución
Ministerial N.° 159-2000-PROMUDEH)373
. Este desarrollo será
importante pues el derecho a la consulta será entendido como una
manifestación del derecho a la identidad cultural;
155. Reiteración del principio del Estado Social y Democrático
de Derecho.- Este es otro de los principios fundamentales
indispensables para entender el derecho a la identidad cultura. Nos
referimos al reconocimiento del principio del Estado Social y
Democrático de Derecho.374
Al momento de hacer referencia al
373
“el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a
un Pueblo Indígena, Comunidad Campesina o Comunidad Nativa” y que tal derecho
comprende: “a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus
formas de organización. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma
previa a toda acción omedida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a
participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los
planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda
afectarles. [...]” (subrayado agregado). 374
En esta misma sentencia el TC añade que “la Constitución de 1993 ha
adoptado un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no por un Estado
liberal de Derecho [...] las Constituciones de los Estados liberales presuponían una
sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor
preocupación fue asegurar la libertad de las personas […] El establecimiento del
Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una
perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se
condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una
sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones
culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana
como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la
existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú”. (exp Nº 00042-
2004-AI, f.j. 1). “Ahora bien, el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el
204
derecho a la identidad lo menciona, sin embargo, no lo utiliza
suficientemente a pesar de su pertenecía;
156. Este concepto es importante. Como muy bien lo explica el
TC en una anterior sentencia, “la Constitución de 1993 ha adoptado
un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no por un
Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que
las Constituciones de los Estados liberales presuponían una
sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo
tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las
personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y
democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una
perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la
persona humana se condice con el hecho que, en el Estado
peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es
heterogénea tanto en sus costumbres como en sus
manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha
reconocido a la persona humana como miembro de un Estado
multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia de
pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú”. (exp Nº 00042-
2004-AI, f.j. 1);
157. Reconocimiento de reglas vinculantes sobre las fuentes de
derecho aplicables al derecho a la consulta.- Un punto clave en esta
sentencia es el reconocimiento de la fuerza normativa de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos indígenas (DNUDPI) y del Convenio 169 de la OIT;
158. Reconocimiento de la fuerza normativa moral y
persuasiva de la DNUDPI.- En relación con el primero el
TCconcluye que “El contenido de la declaración no es de vinculación
obligatoria, lo que no implica que no tenga ningún efecto jurídico.
Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que
derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la
pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho
está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y
manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural,
pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos
fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la
Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la
Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de
mercado (artículo 58)”. (Exp. Nº 00042-2004-AI, fj. 2).
205
la comunidad internacional se impone. Son lo que en el derecho
internacional se conoce como soft law, esto es, una guía que sin dejar
de tener un efecto jurídico, no termina por vincular
obligatoriamente a los Estado, representando su contenido un
código de conducta sin que sean legalmente vinculantes” (f.j. 8);
159. Reiteración del reconocimiento del rango
constitucional del Convenio 169 de la OIT y de su función
normativa e interpretativa.- Sin embargo, lo más importante es la
reiteración del reconocimiento primero del rango constitucional del
Convenio 169 de la OIT cosa que ya había hecho antes en la
sentencia 03343-2007-PA/TC (f.j. 31) como muy lo señala el TC, y
luego el reconocimiento de la doble función de este convenio en
relación con las clausulas constitucionales, la función normativa,
como límite material y la función interpretativa, en la medida en
que viene a complementar el contenido constitucional de los
derechos protegidos;
160. Inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169
de la OIT.- El TC afirma de forma categórica que “sin lugar a dudas
que la normativa del Convenio N.° 169, forma parte del parámetro
constitucional, por lo que si una norma de rango inferior la
contraviene esta tendría que ser declarada inconstitucional. En
consecuencia, argumentaciones como las planteadas por el
Ejecutivo, deben ser desestimadas” (f.j. 10);
161. Reconocimiento de la aplicabilidad inmediata del
Convenio 169 aún cuando no haya sido reglamentada.- Uno
de los aportes del TC se encuentra en lo referido a la fuerza
normativa inmediata y directa de los derechos fundamentales que no
han sido desarrollados legislativamente. En efecto, el TC precisa que
“no es un argumento constitucionalmente válido excusar la
aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de
regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la
discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos
fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del
Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad,
incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de
Estado” (f.j. 12);
162. Añade que “la naturaleza programática o aplicativa no
tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una
omisión normativa se deniega el ejercicio de una serie de derecho
206
fundamentales a un sector de la sociedad” (f.j. 12). Finalmente
precisa de forma contundente que “la omisión en la regulación de
algún mandato ius fundamental contenido en un tratado
internacional tampoco habilita al Estado a incumplir con las
obligaciones emanadas de él. En todo caso, frente al vacío o
deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar
de administrar justicia (Art. 139, inciso 8 de la Constitución).
Desde luego, ello coloca al juez que debe aplicar dicha norma en
una situación delicada y compleja, por cuanto, tendránue
configurar los elementos y requisitos del derecho sobre la base de
situaciones concretas” (f.j. 13);
163. Reconocimiento de la inicio de la fuerza vinculante del
Convenio 169 de la OIT.- Si bien lo dice en la parte de las etapas
del proceso de consulta de la sentencia materia de análisis, es
necesario destacarlo. En efecto, en el f.j. 41 de la sentencia el TC
reconoce algo que es capital, reconoce que “Si bien el Convenio N.°
169 está vigente en nuestro país desde 1995, su aplicación no ha sido
asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han
presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este
derecho” (f.j. 41). Esto es muy importante, al momento de analizar
la situación jurídica de por ejemplo las medidas administrativas
emitidas luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT,
y que no fueron consultadas. Piénsese por ejemplo en las concesiones
mineras y que actualmente violan derechos de las comunidades
campesinas y nativas. Como podemos ver, el problema no es la
aplicación retroactiva de del convenio 169 de la OIT. Se trata del
sistemático incumplimiento del derecho a la consulta, violación que
es continuada toda vez que los efectos de estas violaciones aún se
manifiestan y surten efectos en el presente;
164. Reconocimiento y desarrollo de reglas vinculantes sobre el
derecho a la consulta previa/Reconocimiento de reglas que
promueven la integración de los pluricultural.- El TC reconoce un
conjunto de principios relacionado con la integración de lo
pluricultural, todos ellos importante a efectos de orientar la
interpretación de las normas constitucionales y legales relacionados
con los pueblos indígenas;
165. Principio de la inclusión antes que de la asimilación
de los pueblos indígenas a la cultura dominante.- Este
principio viene directamente del Convenio 169 de la OIT, e implica
207
un cambio de paradigma contenido en el Convenio 107 de la OIT
“sobre poblaciones indígenas y tribunales en países
independientes” adoptado en 1957375
. En palabras del TC, “Con el
Convenio N.° 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de
desarrollo que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a
la cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos
indígenas en una posición de superioridad frente al resto de la
población, sino, que los pueblos indígenas se vean beneficiados
efectivamente con los derechos fundamentales que han sido
reivindicados en favor del grueso de la sociedad” (f.j. 14);
166. Más adelante, el TC señala que lo que se “pretende es una
reivindicación en clave de inclusión de los pueblos indígenas” (f.j.
18). Añade que “con el reconocimiento de su identidad, la inclusión
pretende la integración de los pueblos indígenas de una manera
más justa, respetando la singularidad de su manera de expresar y
demostrar su ciudadanía. Esta pretensión no se enmarca dentro de
perspectivas de desintegración de lo desigual o atomización,
sino más bien de la integración de lo pluricultural. Así,
reconociendo la herencia cultural de los pueblos indígenas, el
convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo como
miembros de un pueblo indígena sino también como miembros de
la nación peruana. En suma, el diálogo intercultural que es
exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo
normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinación de una
identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas
manifestaciones culturales” (f.j. 18);
167. Una crítica que podemos hacerle al TC en esta parte, es
que no cita para nada el principio de protección de las minorías en
situación de desventaja plasmado en el artículo 59 de la Constitución,
cuando señala que “El Estado brinda oportunidades de
superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”.
168. Reconocimiento del principio de la protección de los
derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos
375
Como señala uno de los considerandos del Convenio 169 de la OIT
“Considerando que la evolución de derecho internacional desde 1957 y los
cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas
las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas
internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación
de las normas anteriores”. (subrayado nuestro).
208
indígenas.- En el f.j. 14 el TC reconoce que “la protección otorgada
por el convenio se centra en elementos necesarios e
indispensables para la conservación y garantía de la existencia
de los pueblos indígenas”. Este principio será desarrollado
ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia, cuando precisa que la autonomía es una herramienta para
asegurar la subsistencia de los pueblos indígenas;
169. Reconocimiento del principio del dialogo intercultural.-
El TC pone mucho acento en este punto. Este tribunal reconoce que
el derecho a la consulte tiene un norte, concretar el diálogo
intercultural. Según este tribunal, “El mandato establecido en el
artículo 6 es uno de carácter general que pretende propiciar y
materializar el diálogo intercultural en todos los diferentes estratos
de intervención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos
indígenas” (f.j. 17). En realidad detrás del dialogo intercultural,
existe implícito el reconocimiento del principio de interculturalidad,
el cual curiosamente no ha sido invocado por el TC a pesar de tener
cobertura constitucional. Tampoco lo reconoció al momento de
precisar el contenido de la Constitución Cultural en el f.j. 4;
170. La perspectiva intercultural recogida en la Constitución en el
artículo 17376
, exige mirar a las otras culturas de manera diferentes,
exige partir de que todas las culturales son iguales en derechos y
dignidad, pero al mismo tiempo, en que están llamadas a interactuar
en forma positiva377
, y no a encerrase. Esto exige entonces, superar
una mirada confrontacional o de desconfianza hacia el otro, para
asumir un horizonte de respeto, de dialogo, de reconocimiento del
otro, el cual se condice por ejemplo con la obligación de coordinar
entre la justicia comunal y la justicia estatal que el artículo 149 de
nuestra Carta Política establece. Estamos en realidad ante el
principio de interculturalidad que debe orientar la interpretación
de normas legales378
y que aún no ha sido desarrollado
376
Si bien el artículo 17 de la Constitución está pensado más para la educación y
por eso se habla de educación intercultural, ello no obsta para restringir la
perspectiva intercultural a lo educativo. Lo intercultural se irradia a toda la
Constitución, y en consecuencia, debe ser tenido en cuenta al momento de
interpretarse la Constitución. 377
Carlos Giménez, op. Cit., p. 5. 378
Cfr. Esther Sánchez Botero, “Reflexiones en torno de la jurisdicción especial
indígena en Colombia”, en Revista IIDH, Edición Especial sobre Derecho Indígena,
209
jurídicamente en sede nacional;
171. Establecimiento de reglas para definir la afectación
directa a los pueblos indígenas.- Este es un punto fundamental en la
implementación del derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas. Como bien señala el TC en el f.j. 19, es sencillo
precisar cuándo una medida administrativa afecta directamente a
los pueblos indígenas, sin embargo, no es sencillo precisar cuando
las medidas legislativas afectan a los pueblos indígenas. Ciertamente
no nos podemos pasar la vida consultando todo, pues ello
comprometería la gobernabilidad y el ejercicio de la función de
gobierno. Como reconoce el TC en el f.j. 20, “una ley de alcance
general que pretende regular la conducta de todos los ciudadanos
peruanos, y no particularmente la conducta de los miembros de los
pueblos indígenas no implicaría una afectación directa a estos. Si
bien, podría generar una modificación en la situación jurídica de
los pueblos indígenas esto sería como consecuencia o efecto
indirecto de la norma”;
172. El TC distingue tres tipos de medidas legislativas, “aquellas
dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los
pueblos indígenas, en donde la consulta será obligatoria, por
afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general,
que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos
indígenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la
que determinados temas que involucren una legislación de alcance
general, requiera establecer, en algunos puntos referencias
específicas a los pueblos indígenas” (f.j. 21). Añade en relación con
este último supuesto que “En tales casos, si es que con dichas
referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica
de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y
de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser
materia de una consulta”(f.j. 21);
173. Finalmente, el TC también reconoce como regla, la
obligación de consultar a las comunidades adyacentes. Precisa este
tribunal que “Debe comprenderse que no solo serán consultados
aquellos pueblos indígenas en cuyo territorio se llevarán a cabo las
actividades, sino por ejemplo, también los pueblos indígenas
Enero-junio 2005, p. 238. Ver en especial cuando desarrolla la interculturalidad
como principio para el reconocimiento del pluralismo jurídico.
210
inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles
de ser afectados” (f.j. 23);
174. La diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al
veto.- Este es un tema clave que no es entendido suficientemente
por el poder político, y que como consecuencia de ello despierta
mucha confusión y resistencia. La respuesta tampoco es sencilla de
comprender. Una cosa es que la consulta con los pueblos indígenas
debe estar orientada y tener como finalidad lograr un acuerdo entre
el Estado y otra muy diferente es señalar que la opinión de los
pueblos indígenas, en el caso que no haya acuerdo sea
vinculante, es decir, que sea de cumplimiento obligatorio para el
Estado. Lo primero tiene cobertura en el artículo 6 del Convenio 169
de la OIT, lo segundo no. Ciertamente, si es que el Estado y las
empresas se ponen de acuerdo, este es vinculante y es de
cumplimiento obligatorio para ambas partes;
175. En palabras del TC el derecho a la consulta “no les otorga la
capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el
último párrafo del artículo 6 del Convenio se expresa que la consulta
debe ser llevada a cabo “con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, ello no
implica una condición, que de no ser alcanzada significaría la
improcedencia de la medida” (f.j. 24). Más adelante añade que “es
obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta,
asimismo, el consenso al que arriben las partes será vinculante, sin
embargo, ello no implicará que el pueblo indígena pueda evitar
la aplicación de las normas sometidas a consulta por el hecho de
no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo” (f.j.
25);
176. Dos críticas se pueden hacer al TC en esta parte, primero que
la no existencia del derecho al veto en realidad responde al hecho que
el gobierno ha sido elegido para gobernar y los pueblos indígenas
no. Asimismo, la promoción de la inversión por parte del gobierno
es expresión y materialización de esta función de gobierno y de
dirección política, la cual tiene cobertura normativa en el artículo
118 inciso 3 de la Constitución379
. A esto hay sumar el artículo 59
que establece que “El Estado estimula la creación de riqueza y
379
“Artículo 118°. Corresponde al Presidente de la República: […] 3. Dirigir la
política general del Gobierno”.
211
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria”, y lo establecido en el artículo 44 también de
la Constitución cuando precisa que “Son deberes primordiales del
Estado […]promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación […]
Asimismo, es deber del Estado […] promover […] el desarrollo”.
Todas ellas brindan cobertura normativa a la explotación de los
recursos naturales, y todas ellas deben ser adecuadamente ponderadas
con el derecho a la consulta;
177. La otra crítica que queremos hacerle al TC es que no dice
nada sobre la excepciones a la regla de la no vinculatoriedad de la
opinión de los pueblos indígenas, es decir la inexistencia del
derecho al veto, cuando está en juego la subsistencia de determinado
pueblo indígena;
178. Reconocimiento de principios que orientan la realización
de la Consulta Previa.- El TC a partir del artículo 6 del Convenio
169 de la OIT de la jurisprudencia comparada y del desarrollo
doctrinario, extrae un conjunto de características que muy bien
pueden ser reconducidos a principios jurídicos constitucionales, que
son parte del contenido jurídico constitucional protegido del derecho
a la consulta. Para el TC estos son “a) la buena fe, b) la flexibilidad,
c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e)
implementación previa del proceso de consulta” (f.j. 26). En
realidad lo que hace el Estado es reiterar y reafirmar la fuerza
normativa de estos y explicitar que ellos adquieren la forma de
principios jurídicos;
179. En efecto, hay que insistir que si bien son características, ello
no es óbice para reconocer que tienen la fuerza normativa de
principios jurídicos constitucionales. Como señala el TC “Estas
características son también principios orientadores, así, en caso
de presentarse vacíos en la legislación se tendrá que proceder en
virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual
forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectación del
derecho de consulta se tendrá que comprender como una de tipo
arbitraria y por lo tanto inconstitucional” (f.j. 26);
180. Principio constitucional de buena fe El TC precisa en el f.j.
27 que el principio de buena fe “conforma el núcleo esencial del
derecho a la consulta” y que “debe ser comprendido como aquel que
busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo
212
acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra
parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado”.
Añade luego que “Con él se permite excluir una serie de prácticas,
sutiles, implícitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el
derecho de consulta. Tales prácticas están vedadas tanto para el
Estado como para los pueblos indígenas o cualquier otro particular
que intervenga en el proceso de consulta”. Finalmente, el TC
reconoce que este principio despliega sus efectos normativos no
solo al inicio sino llega hasta la propia implementación, “Este
principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en
que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1)
determinación de la afectación directa, 2) la consulta en sentido
estricto, y 3) la implementación de la medida. El respeto del
principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres
etapas” (f.j. 27);
181. La utilidad de este principio se verificará cuando por
ejemplo, se intente cumplir con la simple formalidad de la consulta
y no exista real intención de llegar a un acuerdo, cuando se intente
burlar la buena fe de los pueblos indígenas, y se hagan por ejemplo
talleres informativos haciéndoseles pasar como procesos de
consulta. Como señala el TC “Sería bastante fútil generar un espacio
de discusión y diálogo intercultural, cuando lo que en el fondo se
pretende es simplemente la mera apariencia de cumplimiento de la
norma, sin que se recaiga en lo sustancial de la misma” (f.j.28);
182. Principio constitucional de la flexibilidad.- El TC así
sustenta este principio: “Debido a la diversad de pueblos indígenas
existentes y la diversidad de sus costumbres, inclusive entre unos y
otros, es importante que en el proceso de consulta estas diferencias
sean tomadas en cuenta” (f.j. 31). En realidad lo que busca este
principio es evitar posiciones rígidas que no tomen en cuenta la
profunda heterogeneidad tanto de los pueblos indígenas como de la
naturaleza de las normas a ser consultadas;
183. Principio constitucional de la finalidad de alcanzar un
acuerdo.- El TC ha establecido que “Con la finalidad no solo de
obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses
de los pueblos indígenas como la preservación de la calidad
ambiental de su territorio, de sus diversas actividades económicas y
culturales, en su caso de la justa compensación e incluso, la
completa adecuación a nuevos modos de vida; sino en especial
213
al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida
por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos
indígenas, los que deberán resultar notoriamente beneficiados” (f.j.
33);
184. Este principio será muy importante pues en muchas normas
reglamentarias se intentará sostener que la finalidad de la consulta es
tomar conocimientos de las posibles implicancias de las medidas a
adoptarse y que afectan a los pueblos indígenas. En efecto, el Decreto
Supremo Nº 028-2008-EM y el Decreto Supremo Nº 012-2008-MEM
son incompatibles con el derecho a la consulta reconocido en el
artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, toda vez que reconocen que la
finalidad de la consulta no es lograr el acuerdo y el consentimiento
como lo señala el Convenio 169, sino conocer si los intereses de
estos serán afectados;
185. El primer párrafo del artículo 4 del Decreto Supremo Nº
028-2008-EM: “El derecho a la consulta […], se ejerce y se
implementa en el sub sector minero, a través del proceso de
participación ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal
sentido, los mecanismos de participación ciudadana a
implementar deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con
anterioridad al inicio y realización de la actividadminera, si los
intereses de los pueblos indígenas o comunidades campesinas que
habitan en el área de influencia de las actividades mineras
proyectadas son resguardados y en qué medida”. (Subrayado
nuestro) Igual ocurre con el artículo 2.1. del Título Preliminar del
Decreto Supremo 012-2008-EM, que establece que “La consulta
es una forma de Participación Ciudadana que tiene por objeto
determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el área
de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podrían
verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar
cualquier programa de actividades, se conozca y analice las
principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles
impactos sociales, económicos, ambientales y culturales que
podrían generarse a partir de su elaboración y/o ejecución”.
(Subrayado nuestro) Principio constitucional de transparencia;
186. Según el TC, este principio obliga al Estado que “en
cuanto se establezca que determinadas medidas pueden afectar
directamente a los pueblos indígenas, estas deben ser puestas
214
en conocimiento de dichos pueblos” (f.j. 35). Ello no basta, agrega el
TC que “También es importante que se establezca cuales van a ser
las consecuencias de tales medidas, sean estas positivas o
negativas. Es importante también que se conozcan cuales van a ser
las metodologías de la consulta, así como las normas pertinentes que
sustenten la medida” (f.j. 35). Añade que “El principio de
transparencia también implica que la documentación relevante
tendría que ser traducida a fin de que la comprensión de los mismos
pueda garantizarse como plenitud. También se tendrán que tomar
en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena, evaluando la
mejor metodología aplicable para cada caso en concreto” (f.j. 35);
187. Principio constitucional de implementación previa del
proceso de consulta.- Este principio está referido a la oportunidad
en que se realiza la consulta. Señala el TC que este debe llevarse a
cabo en forma previa a adoptarse la medida a consultar. En efecto
este tribunal señala que es necesario que “la consulta se lleve a cabo
en forma previa a la toma de la decisión” (f.j. 36). Sustenta ello en
que “la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en
la discusión del proyecto de la medida administrativa o
legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con
la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una
expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas
que van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los
pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a
la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención
subyacente en la consulta” (f.j. 36);
188. Añade que ello “Además generaría que la consulta se lleve a
cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una
ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos
pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre serán
revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la
sospecha que tales situaciones generan” (f.j. 36);
189. No se tratan de afirmaciones irrelevantes. En nuestro país de
forma inconstitucional la legislación reglamentaria solo admite la
consulta previa a partir de la exploración en el caso de la minería y de
la negociación en el caso de hidrocarburos. En efecto, el Decreto
Supremo Nº 028-2008-EM y el Decreto Supremo Nº 012-2008-
MEM son incompatibles con el derecho a la consulta toda vez que
reconocen la posibilidad de realizar la consulta con los pueblos
215
indígenas, no al inicio de la actividad minera y de hidrocarburos
como corresponde con el carácter “previo” de la consulta y con la
propia naturaleza y esencia de la consulta, sino cuando este ya se
inició, lo cual violenta el principio de oportunidad de la consulta de
esta;
190. Esto es absolutamente incompatible con el concepto de
consulta “previa”. Lo “previo” hace alusión precisamente a que
esta consulta debe hacerse desde el inicio y no cuando ya se
viene implementado las medidas administrativas que afectan a los
pueblos indígenas. Para James Anaya, Relator Especial de
Naciones Unidas sobre la Situación de los Derechos y
Libertades Fundamentales de los Indígenas380
, uno de los Principios
Internacionales Aplicables a la Consulta es el que precisa que la
consulta debe realizarse con carácter “previo”. Según este, “toda
consulta realizada en virtud del Convenio 169 de la OIT y otras
normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con
anterioridad a la adopción de la medida a ser consultada, incluyendo
medidas legislativas”. Según han confirmado los órganos de control
de la OIT, las reuniones posteriores a la tramitación de dicha medida
legislativa no cumplen con los requisitos establecidos en el
Convenio 169381
. Asimismo, dichos órganos han interpretado que el
requisito de consulta previa implica “que las comunidades afectadas
sean involucradas lo antes posible en el proceso”382
;
191. La Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas en su artículo 19 es del mismo parecer cuando
señala que la obligación de la consulta previa, cuando señala que:
“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los
pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones
representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o
380
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los indígenas, “Principios internacionales aplicables a
la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los
pueblosindígenas en Chile”, 24 de abril de 2009. Ver en:
http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/393.html?task=view. 381
Informe d el comité establecido por examiner la reclamación en la que se alegrael
incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1968
(núm. 169) En adelante, “Reclamación – Colombia”, GB.276/17/1; GB.282/14/3
(1999). Parr.90 (énfasis añadio). Citado por James Anaya. 382
Ibíd.
216
administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento
libre, previo e informado”. (Subrayado nuestro). En esa misma línea
de ha manifestado la Corte IDH383
cuando ha establecido que “se
debe consultar con [los pueblos indígenas] en las primeras
etapas del plan…y no únicamente cuando surja la necesidad de
obtener la aprobación de la comunidad”;
192. La determinación del contenido constitucional protegido del
derecho a la consulta.- Este otro de los aportes de esta sentencia,
cuando establece que el contenido constitucionalmente protegido de
este derecho importa “i) el acceso a la consulta, ii) el respeto e las
características esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garantía
del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta” (f.j. 37).
Añade que no forma parte del contenido de este derecho el veto a
la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos
indígenas a realizar la consulta;
193. Quizá el primer supuesto es el más afectado
sistemáticamente en nuestro país. Como dice el TC “resulta evidente
que si se cumple la condición establecida en el convenio, esto es, si
se prevé que una medida legislativa o administrativa será
susceptible de afectar directamente a algún pueblo indígena y no se
realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sería
pasible de ser afectado” (f.j. 38). Añade el TC que en relación con el
segundo supuesto, que “debe comprenderse que si la consulta se lleva
a cabo sin que se cumpla con las características esenciales
establecidas es evidente que se estaría vulnerando el derecho de
consulta” (f.j. 39). Finalmente en relación con
el tercer supuesto, el Tc precisa que este “si es que una vez
alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado, los
afectados podrán interponer los recursos pertinentes a fin de que se
cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales
casos, el principio de buena fe se habrá visto afectado” (f.j. 40);
194. La determinación de reglas sobre las etapas del proceso de
consulta.- El TC define un conjunto de reglas en relación con las
etapas del proceso de consulta. Estas son las siguientes:
383
Informe del comiteestablecido pora examiner la reclamación en la que alegra el
incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblis indígenas y tribales, 1989
(núm, 169) presentada en virtud del artículo 24 de la Constituciónde la OIT por la
Central Universitaria de trabajadores 8CUT) en adelante “Reclamación – Colombia”,
GB.276/6/1, GB.282/14/3 (1999), párr. 90 (énfasis añadido). Citado por james Anaya.
217
“i) El inicio de todo el proceso será la determinación de la medida
legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar
directamente a un pueblo indígena. Esta tarea debe ser realizada
por la entidad que está desarrollando tal medida.
ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos
indígenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la
medida y de la posible afectación.
iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrán, se debe
brindar un plazo razonable para que los pueblos indígenas
puedan formarse una opinión respecto la medida. Luego tendrá
que pasarse a la negociación propiamente dicha.
iv) Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la
medida entonces, concluye la etapa de negociación.
v) De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida
propuesta precluye una primera etapa de negociación. Con ello
se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe
disconformidad” (f.j. 41).
195. Reglas jurídicas vinculantes sobre el derecho de los
pueblos indígenas sobre sus tierras sus territorios.- También el
TC desarrolla un conjunto de reglas jurídicas sobre los derechos
de los pueblos indígenas sobre sus territorios y tierras, toda vez que
es el principal derecho afectado de los pueblos indígenas. La razón
de ello es que la norma cuestionada, es decir el Decreto Legislativo
N.° 1089, regula el Régimen Temporal Extraordinario de
Formalización y Titulación de Predios Rurales;
196. El principio de la obligación jurídica del Estado de
delimitar los territorios indígenas.- De conformidad con los
artículos 13y 15 del Convenio 169 de la OIT, el TC establece la
obligación del Estado para que “refuerce y dinamice las labores de
limitación de los territorios indígenas a fin de brindar una apropiada
protección jurídica a los pueblos indígenas, mediante la
concretización de los derechos de propiedad de los territorios que
cada comunidad ocupa” (f.j. 44). Pero va más allá, establece que
esta adecuada delimitación contribuirá a proteger y cautelar la
seguridad jurídica. Según este tribunal la delimitación promovería
“la seguridad jurídica puesto que al momento de lotizar o
emprender estudios y acciones con miras a desarrollar la
exploración y explotación de recursos naturales se tendría una
adecuada perspectiva de la realidad y de cuáles son los pasos
218
necesarios a fin de llevar a cabo ese tipo de procesos sin vulnerar
derechos fundamentales de los pueblos indígenas” (f.j. 44);
197. Principio de la interpretación constitucional intercultural de
las normas civiles de propiedad El TC señala la necesidad de
tener en cuenta, que “en virtud del principio de unidad de la
Constitución y el principio de unidad integradora, […] el
resultado de la interpretación constitucional debe considerar la
identidad indígena de quien detenta la propiedad y tomar en
cuenta sus costumbres” (f.j. 45). Así por ejemplo, el TC frente a
un caso relativo a territorio indígena, “no pueden aplicarse
criterios ropios de un contexto urbano, dejando a un lado la
costumbre de los pueblos indígenas, puesto que ello devendría en
una posible vulneración del derecho fundamental de tales pueblos
y de sus integrantes. Esto se explica en parte por el tipo de relación
existente entre los pueblos indígenas y el territorio ancestral en el
que habitan” (f.j. 46);
198. En este caso, establece en concordancia con lo establecido
en el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT que “El abandono de
territorios por los Pueblos indígenas debe ser interpretado en
calve intercultural”;
199. Reconocimiento de la obligación de compartir los
beneficios de las actividades consultadas.- Finalmente, lo que hace
el Tc en realidad es desarrollar jurisprudencialmente lo establecido
en el artículo 15 inciso 2 del Convenio 169 de la OIT, cuando éste
último precisa que “Los pueblos interesados deberán participar
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier
daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”;
200. La premisa del TC es importante, para éste, “cuando un
pueblo indígena se ve perjudicado por la expropiación de su
territorio se puede vulnerar algo más que su derecho
fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo también la
propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales”
(f.j. 52). A continuación señala de forma lúcida que “la obligación
del Estado nodebe remitirse al pago de un justiprecio, sino que
debe ir más allá, hacia un beneficio compartido. No basta pues
con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensión y calidad,
sino que los pueblos indígenas deben beneficiarse de la explotación
que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que
219
fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su
existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo así
puede comprenderse justificada la expropiación de tierras indígenas,
de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrán recurrir a las
vías legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual forma
tendrá que considerarse ello cuando la indemnización sea
consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos
indígenas tales como la servidumbre” (f.j. 52);
201. Este desarrollo jurisprudencial del TC es fundamental
pues señala una pista importante de exigibilidad de derechos de
los pueblos indígenas cada vez que se afecte sus derechos sobre su
tierra y su territorio;
202. La jurisprudencia vinculante del TC desarrollada en la
sentencia recaída en el Exp. Nº 06316-2008-PA/TC (Aidesep I)384
.-
Dos reglas queremos destacar de esta sentencia;
203. Los actos administrativos inconsultos expedidos luego de
la ratificación del Convenio 169 son inconstitucionales.- Lo
primero que hay que destacar es que reconoce que son
incompatibles con la Constitución las decisiones administrativas
expedidas por el gobierno, posteriores a la entrada en vigencia
del Convenio 169 de la OIT (1995) que no fueron consultadas
adecuadamente con los pueblos indígenas, tal como lo ordenaba
el artículo 6 y 15 del referido Convenio, a pesar de afectarles
directamente;
204. Así, el TC considera que “en principio, que los actos de
adjudicación de dichos lotes, mediante resoluciones supremas del
Ministerio de Energía y Minas de los años 1995 y 1999, así como la
serie de actos de ejecución hasta el estado en que se encuentran
actualmente, toda vez que se vienen desarrollando sin la
participación ni consulta a las comunidades y sus organizaciones,
resultarían incompatibles con la Constitución” (fj. 27);
205. Esto significa que los actos administrativos, a través de los
cuales se han aprobado concesiones mineras, petroleras, forestales,
etc., en territorios de comunidades campesinas y nativas, y que
fueron emitidos luego del año 1995, tienen un vicio de nulidad, es
384
Dos interesantes comentarios a esta sentencia han sidor ealizados por Bartolomé
Clavero (http://clavero.derechosindigenas.org/?p=6686#more-6686) y por Luis Huerta
Guerrero http://blog.pucp.edu.pe/item/104858/proceso-de-amparo-y-derecho-de-
consulta-previa-a-los-pueblos-indigenas).
220
decir, tienen un problema de validez sustancial. Esto significa que
si bien se han seguido los procedimientos para ser aprobados, al no
haber sido consultados, el contenido de los mismos, deviene en
nulo pues viola y vulnera la Constitución;
206. El Convenio 169 de la OIT está vigente desde 1995.- Un
segundo elemento positivo es que, para el TC, no se trata de aplicar
el Convenio 169 de la OIT y la ley de consulta pendiente de ser
aprobada por el pleno del Congreso en forma retroactiva, tal como
lo parece sugerir la segunda disposición final de la autógrafa de la ley
de consulta, sino que el derecho a la consulta está vigente desde
1995385
. Como señala el TC, “para el Perú el Convenio 169 de la OIT
ya se encontraba vigente al momento de suscribirse los documentos
respectivos, pues éste fue ratificado por nuestro país el 2 de febrero
de 1994” (F.J. 23);
207. La jurisprudencia vinculante del TC desarrollada en la
sentencia recaída en el Exp. Nº 05427-
2009-PA/TC (Aidesep II).- Se trata de una sentencia sumamente
interesante desde nuestro punto de vista, que desarrolla
fundamentalmente dos puntos, el redimensionamiento de los
procesos de cumplimiento y la fuerza normativa de las normas
constitucionales;
208. La fuerza normativa de las disposiciones del Convenio 169
de la OIT.- Lo primero que hace el TC es reafirmar la fuerza
normativa y el rango constitucional de las disposiciones del
Convenio 169 de la OIT. En efecto, señala el TC que, “conforme lo
ha señalado este Colegiado en reciente jurisprudencia, el Convenio
169 de la OIT tiene rango constitucional y forma parte del
parámetro o bloque de constitucionalidad, con la consiguiente
posibilidad no sólo de resistir infracciones provenientes de fuentes
infraconstitucionales (fuerza pasiva), sino de innovar nuestro
ordenamiento jurídico, incorporando en éste, en tanto derecho
vigente, los derechos reconocidos por aquél a título de derechos de
rango constitucional (fuerza activa) (STC 0022-2009-PI/TC, Caso
Tuanama, FJ. 10)”;
385
Cfr. http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc20052010-182856.pdf.
La segunda disposición final dice “SEGUNDA.- La presente ley no deroga o
modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco
modifica o deroga las medidas legislativas, ni deja sin efecto las medidas
administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”.
221
209. El proceso de cumplimiento no estaba pensado para
demandar el cumplimiento de las clausulas de rango
constitucional.- El principal problema con el que se enfrenta el TC,
es que el proceso de cumplimiento está pensado, para exigir el
cumplimiento de normas legales o actos administrativos firmes,
pero no el cumplimiento de las disposiciones de la Constitución o
de cláusulas de rango constitucional como las contenidas en los
tratados de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado
peruano. Efectivamente, de conformidad con el artículo 66 del
Código Procesal Constitucional en concordancia con el artículo 200
numeral 6 de la propia Constitución, la función de este proceso
constitucional, es que el funcionario o autoridad pública renuente,
“dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto
administrativo firme” o “se pronuncie expresamente cuando las
normas legales les ordenan emitir una resolución administrativa o
dictar un reglamento”;
210. No obstante ello, el TC no se hace problema, pues
considera que el hecho de que el mandato cuyo cumplimiento se
pretende se encuentre inserto en un tratado de derechos humanos y
ostente, por ello, rango constitucional, “antes que ser un
impedimento para el cumplimiento exigido, representa más bien un
argumento de fuerza para requerir judicialmente su efectivización”
(f.j. 10). Agrega con razón este colegiado que, “que si en nuestro
ordenamiento se brinda adecuada protección al derecho a la
efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos,
con mayor razón se puede exigir, a través de este proceso, se
tutele el derecho a convertir en realidad jurídico-constitucional
aquello que está inscrito en una norma de rango constitucional” (f.j.
10);
211. En ese sentido, si según el artículo 66, inciso 2 antes
mencionado el funcionario o autoridad renuente está obligado a
emitir un reglamento cuando así lo ordena una norma legal expresa,
“más legítimo resulta afirmar que éste se encuentra obligado a
emitir dicha norma si ella viene exigida por un tratado internacional
de rango constitucional directamente aplicable que impone
similares obligaciones a la entidad demandada en orden a sus
competencias normativas” (f.j. 10);
212. Fundamenta esta recreación del proceso de cumplimiento
en el principio de la fuerza ormativa de la Constitución (f.j. 12).
222
Pero el TC va más allá, señala que el carácter normativo que
la Constitución ostenta “no sólo significa que las disposiciones en
ella contenidas no sean infringidas o desconocidas por las
autoridades, funcionarios o personas (que no se atente contra
loconstitucionalmente prohibido), sino que aquellas obligaciones
que ella señala, entre las que puede encontrarse la de desarrollar
normativamente determinado precepto constitucional, sean
cumplidas de modo efectivo y adecuado (que se cumpla con lo
constitucionalmente ordenado). Sólo de esta manera puede
garantizarse la plena y completa realización del proyecto
constitucional que una comunidad política ha abrigado a través de su
Norma Fundamental” (f.j. 12);
213. También el TC recoge su propia jurisprudencia cuando
señala que el fundamento de este nuevo supuesto de proceso de
cumplimiento es el derecho a la eficacia de las normas legales,
argumento que desarrolló anteriormente para sustentar que el
proceso de cumplimiento era un proceso constitucional, toda
vez que garantizaba el derecho innominado a la eficacia de las
normas legales386
;
214. El TC precisó que “el control de la regularidad del sistema
jurídico en su integridad constituye un principio constitucional
básico en nuestro ordenamiento jurídico nacional que fundamenta
la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos
administrativos (ambos en su dimensión objetiva), procurándose
que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no
sólo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo
sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le
impone la Constitución, las normas del bloque de constitucionalidad
o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable,
también, que aquellas sean eficaces” (STC 0168-2005-PC/TC, FJ.
8);
215. El principio general de la efectividad de las disposiciones
constitucionales.- Un punto que me parece destacable es el
desarrollo de este principio. Se trata en realidad de un desarrollo
del principio de eficacia de las normas legales, desarrollado
386
Para el TC “conforme a los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución, el
Tribunal Constitucional econoce la configuración del derecho constitucional a
asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos”
(STC 0168-2005-PC/TC, fj. 9).
223
anteriormente como fundamento del proceso de cumplimiento. En
efecto, el TC reconoce “la existencia de un principio general de la
efectividad de las disposiciones constitucionales” (f.j. 15). Lo
fundamenta así, “si la eficacia inherente a toda norma jurídica se
postula en relación a las normas legales y actos administrativos,
con mayor razón deberá serlo también con relación a las normas
constitucionales, que son las que ostentan la mayor jerarquía en
nuestro ordenamiento jurídico” (f.j. 15). Agrega que
dicho principio de efectividad de las disposiciones constitucionales
se desprende, demás, “del propio carácter normativo del texto
constitucional que, aunque contenga disposiciones abiertas cuyo
contenido obligacional a veces es difícil determinar prima facie,
también contiene determinadas normas-reglas de fácil
explicitación, entre las que puede encontrarse la referencia
expresa al desarrollo de una legislación determinada que dé
cumplimiento a una norma constitucional” (f.j. 15);
216. La obligación de “operativizar” las clausulas
constitucionales.- Este es otro de los argumentos del TC
interesantes. En realidad es un desarrollo del principio antes
desarrollado. Existe la necesidad de adecuar el Estado de Derecho
al Estado Social a los nuevos derechos fundamentales como los
derechos culturales. Lo cual se traduce en una obligación de
“operativizar” las clausulas constitucionales. Como señala este “en
el contexto de un Estado Social de Derecho, que supera las clásicas
restricciones del Estado liberal abstencionista, la necesidad de
garantizar los objetivos de promoción del bienestar general
contenidos en los textos constitucionales en forma de derechos
sociales, requiere también la garantía de operativización de estas
nuevas cláusulas constitucionales” (f.j. 15). Ello exige en primer
lugar, “la emisión de las normas necesarias que fijen el marco
jurídico a partir del cual se diseñará la infraestructura institucional
y material capaz de satisfacer estos derechos” (f.j. 15);
217. La renuencia a acatar la eficacia de las normas
constitucionales constituye “fraude a la Constitución”.- De otro
lado, el TC va más allá, pues señala que renuencia a esta
obligación por parte de las autoridades y funcionarios a sujetarse a
los mandatos de la Constitución puede originar verdaderas figuras
de “fraude a la Constitución” o “Constituciones nominales” (f.j.
16), que “a lo único que conducen es al descrédito del modelo del
224
Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democráticas
y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de
proliferación de la violencia social o de propuestas políticas que
descreen de la democracia y que sólo pueden terminar en la
anulación de todo el sistema de libertades de las personas” (f.j. 16).
218. La adecuación del proceso de cumplimiento a la violación
de la Constitución por la omisión de legislar y reglamentar normas
constitucionales.- Este es otro de los principales aportes de la
sentencia, pues desarrolla y perfecciona el proceso de
cumplimiento como herramienta procesal constitucional para el
control constitucional de las violaciones de la Constitución por
omisión del legislador. Como ya adelantamos, el problema era que
el vacío normativo del Código Procesal Constitucional, el cual
había “ignorado recoger un proceso que permita el control
constitucional de las omisiones normativas inconstitucionales, con lo
cual la eficacia de la obligación de cumplimiento de los mandatos
constitucionales, específicamente de aquellos que prescriben la
obligación de normar, se encuentra en el limbo de una falta de
protección constitucional” (f.j. 19);
219. El TC opta por una protección de los derechos. Así precia
este colegido que “detenerse en la no configuración del proceso de
cumplimiento para controlar las omisiones normativas
inconstitucionales, cuando no existe a su vez ningún otro mecanismo
procesal que dé respuesta a la problemática jurídica planteada, sería
tanto como denegar justicia constitucional lo cual, como ya se dijo,
también está prohibido por la Constitución” (f.j. 23). Añade que
“ante la aparente solución distinta que muestran dos disposiciones
constitucionales (la primera que no ha previsto el control de las
omisiones normativas inconstitucionales a través del proceso de
cumplimiento y la segunda que obliga al juez a no dejar de impartir
justicia por vacío o deficiencia de la ley) este Tribunal estima que
es su deber inexcusable preferir aquella que más favorece la
defensa de la Constitución, la persona y su dignidad y, por ello,
aquella que mejor resguarda sus derechos fundamentales”;
220. El TC razona entonces que, “si bien no existe una ley que
haya desarrollado el procedimiento de consulta y, por ende,
parecería que no existe, por tanto, el deber del Ministerio de Energía
y Minas de emitir la reglamentación correspondiente, dicha
argumentación se debe desvirtuar en razón a que el Convenio Nº 169
225
vincula a todos los poderes públicos y no sólo al legislador y, ante
la ausencia de regulación legal, parece adecuado asignar
responsabilidad al Ministerio demandado por la regulación
normativa que dé eficacia a lo dispuesto en el Convenio, máxime si
es en este sector donde se producen la mayor cantidad de medidas
que pueden afectar directamente a los pueblos indígenas (como las
actividades relacionadas a explotación minera e hidrocarburífera) y
que, por lo mismo, según el Convenio Nº 169, deben ser
consultadas” (f.j. 25);
221. La diferencia entre lo constitucionalmente posible y lo
constitucionalmente necesario.- Esta es un interesante y pertinente,
y que ayuda mucho a entender y resolver el caso. Para el TC, la
exigencia y la obligación de reglamentar el Convenio 169 “se
enmarca no en el campo abierto de lo constitucionalmente posible,
es decir de aquella decisión que corresponde al legislador adoptar,
y que puede tomar cuando exista una multiplicidad de medios para
hacer efectiva una disposición constitucional, o cuando las
disposiciones no requieran desarrollo legislativo para ser
directamente aplicables (derechos civiles y políticos de eficacia
directa); sino que se encuentra dentro del marco más específico de lo
constitucionalmente necesario, es decir, dentro de aquella obligación
impuesta por la Constitución de desarrollar normativamente un
precepto constitucional con el objeto de lograr su plena eficacia”
(f.j. 33);
222. Como podemos ver, para el TC el caso del proceso de
cumplimiento interpuesto por Aidesep, estaría dentro de lo
constitucionalmente necesario. Sostiene este colegiado que “En esta
categoría pueden ubicarse aquellos mandatos constitucionales que
establecen “encargos directos de legislar”, o mandatos que suponen
indefectiblemente la necesidad de legislación para poder ser
efectivos, como sucede por ejemplo en el supuesto de las
normas que contienen derechos sociales prestacionales y que
comúnmente se conocen como cláusulas programáticas” (f.j. 33);
223. La no reglamentación desprotege a los pueblos indígenas y
genera inseguridad en las inversiones.- Luego de reconocer la
elevada conflictividad social a consecuencia de la falta de
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, el TC
precisa que la falta de regulación o inercia reglamentaria,
sobre todo en el sector que compromete al Ministerio
226
demandado, “viene ocasionando un estado latente de inseguridad
jurídica que pone en estado de desprotección no sólo a los derechos
de los pueblos indígenas, sino que afecta negativamente la
sostenibilidad y seguridad de las inversiones” (f.j. 39);
224. Este argumento le sirve al TC para luego señalar que
“debe concluirse que la obligación de regulación interna del
procedimiento de consulta, se ubica dentro de lo
constitucionalmente necesario y, por ende, debe ser objeto de
regulación legal general o, en su defecto, de regulación
reglamentaria en el ámbito específico de las competencias del
Ministerio de Energía y Minas” (f.j. 39). Es más, el TC en el f.j. 48
incluso llega a señalar cuáles son los casos en los que está pendiente
de realizarse el proceso de consulta;
225. La reglamentación del derecho a la consulta no ha sido
idónea ni se ha hecho referencia expresa a los pueblos indígenas.-
Luego de revisar el marco normativo reglamentario que ha
desarrollado el derecho a la consulta, concluye y reconoce que
estamos ante un “incumplimiento parcial” o de “reglamentación
insuficiente o defectuosa”. Precisa que “el deber de
reglamentación no se satisface con la mera emisión de la
normativa infralegal propiamente dicha, sino que también se
requiere que dicha normativa se adecue al contenido sustancial
del derecho a la consulta, tal y como se encuentra regulado en el
Convenio Nº 169” (f.j. 53);
226. Un segundo concepto desarrollado por el TC es el
reconocimiento de que “ninguna de los reglamentos emitidos
hasta el momento ha logrado desarrollar idóneamente el derecho a la
consulta previa en los términos establecidos por el Convenio 169 de
la OIT”. (f.j. 62);
227. En tercer lugar, el TC precisa que “que ninguna de las
normas señaladas en el cuadro adjunto se refiere específicamente a
la problemática de los pueblos indígenas como grupo humano
participante en los mencionados talleres, sino que hacen alusión a
la intervención de “cualquier” población afectada” (f.j. 63). Añade
que, tal situación, a criterio de este Tribunal, “no se condice con
el espíritu del Convenio 169 de la OIT, el que más bien exige la
adopción de normas especiales que tomen en cuenta aquellas
particularidades que caracterizan a los pueblos indígenas en tanto
grupo humano diferenciado” (f.j. 63);
227
228. En atención a estos argumentos, el TC declara fundada la
demanda de cumplimiento interpuesta por AIDESEP, por haberse
acreditado el incumplimiento parcial por parte del Ministerio de
Energía y Minas de su deber de reglamentar el derecho a la consulta
de los pueblos indígenas reconocido en el Convenio Nº 169 de la
OIT. A continuación el TC le “ordena” al referido Ministerio que,
dentro del marco de sus competencias, “emita un reglamento
especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos
indígenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos
en los artículos;
229. 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N° 169 de la OIT y que han
sido explicitados en el fundamento 60 de la presente sentencia”;
230. Finalmente, el TC le exhorta al Congreso a que dentro del
marco de sus competencias “culmine con el trámite de
promulgación de la “Ley del Derecho a la Consulta Previa a los
Pueblos indígenas u Originarios reconocido en el Convenio Nº
169 de la Organización Internacional del Trabajo”, aprobada en la
sesión ordinaria del 19 de mayo del 2010, en el término más
inmediato posible”;
231. La fuerza normativa de la Constitución y el TC como
legislador positivo.- ¿Hasta dónde se le puede exigir al Congreso?,
¿qué pasa si el Congreso no legisla y no desarrolla legal las reglas
para la vigencia de un derecho? Esta respuesta ha sido respondida
por la doctrina: "Como lo ha mostrado la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal [alemán], en modo alguno un
tribunal constitucional es impotente frente a un legislador
inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-
constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una
violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo
dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la
Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado
por la Constitución"387
;
232. De otro lado, el TC ha precisado que no hay derecho sin
procedimiento, debiendo el juez suplir la deficiencia. Todo ello por
imperio de la propia fuerza normativa de la Constitución Política.
Así este colegiado ha señalado que: “A la condición de derechos
387
Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 497.
228
subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores
materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial
el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues
es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones
programáticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien
puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos
como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta
Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la
protección jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales”388
;
233. Sin embargo, en el presente caso la situación es medio
complicada, pues el TC ya ha desarrollado reglas vinculantes sobre
el derecho a la consulta previa. En efecto, en otras condiciones, el
TC le debería de pedir al Congreso y al Ministerio de Energía y
Minas que legisle y que reglamente respectivamente el derecho a la
consulta previa, y en caso de no hacerlo darles un plazo como límite
para en su defecto, subrogarse en ese rol, en lo estrictamente
necesario para garantizar la fuerza normativa de la Constitución;
234. No obstante, en este caso, advertimos que el TC ya ha
desarrollado un conjunto de reglas y principios fundamentales
para la implementación del derecho a la consulta, y en general de
los derechos de los pueblos indígenas. Estamos pensando en la
sentencia Tuanama Tuanama. Por esta razón no correspondía fijar
un plazo, a pesar que han transcurrido 15 años desde la entrada en
vigencia del Convenio 169 de la OIT, sin que hasta la fecha se
haya regulado el derecho a la consulta contenido en el Convenio
169 de la OIT.
X. Violación de los derechos al agua potable, a los recursos naturales y al
agua potable
235. La continuación de la ejecución del proyecto Majes Siguas
II no solo viola el derecho a la consulta previa de las comunidades
campesinas de Espinar, en tanto pueblos indígenas sino otros
derechos constitucionales (a la salud, a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, etc.), entre los que
queremos destacar el derecho al agua de la población urbana de
388
STC Exp. Nº 1230-2002-HC/TC, fj. 4. Ver también STC exp. Nº 2488-2002-
HC/TC, fj. 22.
229
Yauri capital de Espinar, y el derecho de las comunidades
campesinas de Espinar a los recursos naturales y entre ellos al agua,
toda vez que la ejecución del Proyecto Majes Siguas II afectaría su
fuentes de agua naturales;
236. El proyecto Majes Siguas II ha violado el derecho
constitucional al agua potable de toda la población de Espinar y
de las comunidades campesinas de Espinar.- Habiéndose
demostrado que la población urbana de la ciudad de Yauri, capital
de la provincia DE Espinar tendrá una restricción de agua potable a
consecuencia de la ejecución del proyecto Majes Siguas II, tal
como lo señaló la propia Autoridad Nacional del Agua, podemos
concluir que existe una violación al derecho constitucional no
enumerado al agua, el cual ha sido desarrollado por el TC en virtud
del artículo 3 de nuestra Constitución389
. Nos referimos a las
sentencias del TC recaídas en los expedientes Nº 6546-2006-PA/TC
y 06534-2006-PA/TC;
237. En relación con la cobertura constitucional de los derechos
no enumerados, señala el TC que “los derechos fundamentales no
sólo pueden individualizarse a partir de una perspectiva
estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el
ordenamiento jurídico no crea strictu sensu los derechos
esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su
individualización pueden operar no sólo a partir de una opción
valorativa o principialista como la reconocida en el artículo 3 de la
Constitución Política del Perú, sino que también lo puede ser
desde una formula sistemática o variante de contexto, deducible
de las cláusulas contenidas en los instrumentos internacionales
relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no sólo
contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en
la Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más
amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura
constitucional”390
;
238. Para el TC, el derecho al agua potable, a la luz del contexto
descrito, supondría primariamente un derecho de naturaleza
positiva o prestacional, cuya concretización correspondería
389
Óscar Díaz Muñoz, El derecho al agua potable como derecho fundamental no
enumerado, en Derechos no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional,
Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 169-180. 390
STC Exp. Nº 06534-2006-PA/TC, fj. 16
230
promover fundamentalmente al Estado391
. Añade el alto tribunal
que “Su condición de recurso natural esencial lo convierte en un
elemento básico para el mantenimiento y desarrollo no sólo de la
existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros
derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio
ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la
presencia del líquido elemento el individuo pueda ver satisfechas
sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo,
permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de
existencia”;
239. De otro lado, el TC reconoce que “El agua, como recurso
natural, no sólo contribuye directamente a la consolidación de los
derechos fundamentales en mención, sino que desde una perspectiva
extra personal incide sobre el desarrollo social y económico del país
a través de las políticas que el Estado emprende en una serie de
sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minería, el
transporte, la industria, etc.”392
;
240. En relación con el contenido constitucional protegido del
derecho al agua potable, encuentra el TC que el Estado se encuentra
en la obligación de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales:
el acceso, la calidad y la suficiencia. Añade que “sin la presencia
de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado
notoriamente al margen de la existencia misma del recurso”393
;
241. No se trata, pues, de proclamar que el agua existe, sino
de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su
goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario;
242. En relación con el acceso al agua potable, precisa el TC que
este acceso “debe suponer que desde el Estado deben crearse,
directa o indirectamente […] condiciones de acercamiento del
recurso líquido a favor del destinatario”394
. En relación con la
391
Ibíd., f j. 18. 392
Ibíd., fj. 19. 393
Ibíd., fj. 21. 394
Ibíd., fj. 22. El TC da como referencia sobre cómo esto puede concretarse: “a)
debe existir agua, servicios e instalaciones en forma físicamente cercana al lugar
donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las
instalaciones deben ser plenamente accesibles en términos económicos, es decir, en
cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los
casos en que por la aturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya
231
calidad, esta ha de significar “la obligación de garantizar
condiciones plenas de salubridad en el líquido elemento así como
la necesidad de mantener en óptimos niveles los servicios e
instalaciones con los que ha de ser suministrado”395
;
243. Y en tercer lugar tenemos el requisito de la suficiencia, la
cual ha de suponer a juicio del TC “la necesidad de que el recurso
natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas
adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades
elementales o primarias de la persona, como aquellas vinculadas a
los usos personales y domésticos o aquellas referidas a la salud,
pues de ellas depende la existencia de cada individuo”396
;
244. Finalmente, el TC recuerda el papel del Estado en la
efectiva vigencia y protección del derecho fundamental al agua
potable. Según este, “corresponde al Estado, dentro de su
inobjetable rol social y en razón de su objetivo primordial de
protección del ser humano y su dignidad, fomentar que el agua
potable se constituya no sólo en un derecho de permanente goce y
disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de una
interminable repertorio de derechos, todos ellos de pareja
trascendencia para la realización plena del individuo”;
245. El propio Ministro de la Producción ha reconocido que
Espinar solo tiene suministro de agua potable dos horas al día397
.
Si a eso le agregamos el informe de la Autoridad Nacional del
Agua reconociendo que hay un déficit de agua en la zona,
podemos concluir que la continuación del proyecto Majes Siguas
II constituye una amenaza cierta e inminente398
al derecho al agua
requerido de una mayor inversión en su habilitación; c) acorde con la regla anterior,
no debe permitirse ningún tipo de discriminación o distinción cuando se trata de
condiciones iguales en el suministro del líquido elemento. Desde el Estado debe
tutelarse preferentemente a los sectores más vulnerables de la población; d) debe
promoverse una política de información permanente sobre la utilización del agua
así omo sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural”. 395
Ibíd., fj. 23. 396
Ibíd., fj. 24. 397
Diario La República 29/09/2010, p. 8 398
En relación con los requisitos de certeza e inminencia de la amenaza ver: STC
Exp. Nº 0091-2004-PA, .j.8. en dicha sentencia el TC precisa que “el perjuicio debe
ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios
imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para
232
potable, de la población urbana de la ciudad de Yauri;
246. El proyecto Majes Siguas II ha violado el derecho de los
pueblos indígenas a los recursos naturales.- Si tenemos en cuenta
que el agua es un recurso natural, y que la continuación de las obras
de Majes Siguas II amenaza las fuentes naturales de agua que
consumen las comunidades campesinas de Espinar, que son
indispensables para su sobrevivencia, podemos concluir que existe
una amenaza cierta e inminente del derecho al recurso natural del
agua de las comunidades campesinas de Espinar;
247. En efecto, señala el artículo 15.1 del Convenio 169 de la
OIT que “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos
naturales existentes en sus tierras deberán protegerse
especialmente”. Pero no se queda ahí, el Convenio va más allá,
reconociendo que este derecho “comprenden el derecho de esos
pueblos a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos”. Ciertamente, los recursos
naturales a los que tiene derecho los pueblos indígenas
comprenden tanto los recursos renovables como los no renovables,
como la madera, la pesca, el agua, la arena y los minerales;
248. Es necesario tener presente que la Corte IDH ha sido clara al
señalar en su jurisprudencia vinculante que la subsistencia de los
pueblos indígenas es un límite a la labor de explotación de los
recursos naturales por parte del Estado. En efecto, la Corte IDH
ha precisado que “respecto de las restricciones sobre el derecho
de los miembros de los pueblos indígenas y tribales, en especial al
uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han poseído
tradicionalmente, un factorcrucial a considerar es también si la
restricción implica una denegación de las tradiciones y
costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia
del grupo y de sus integrantes;
249. Es decir, conforme al artículo 21 de la Convención, el
Estado podrá restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka
que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no
imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un
futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez el perjuicio que se ocasione en el
futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos, efectivo, lo
cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados;
tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo
que implicará irremediablemente una vulneración concreta”.
233
respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares
y los recursos naturales que se encuentren en éstas, únicamente
cuando dicha restricción cumpla con los requisitos señalados
anteriormente y, además, cuando no implique una denegación de
susubsistencia como pueblo tribal”399
. (subrayado nuestro;
250. Para la Corte IDH, una consecuencia del derecho de los
pueblos indígenas a usar sus territorios de acuerdo a sus
costumbres, es el derecho a usar sus recursos naturales. La
subsistencia cultural y económica de los pueblos indígenas
depende del acceso y el uso a los recursos naturales de su
territorio porque están relacionados con su cultura. Los integrantes
de estos pueblos son titulares de los recursos naturales que han
usado tradicionalmente dentro de su territorio porque ellos son
necesarios para la supervivencia económica, social y cultural de
dichos pueblos400
;
251. Ciertamente, no todos los recursos naturales serán siempre
propiedad de los Pueblos indígenas, solo los que le sirven para la
supervivencia a estos pueblos. Esto significa que el Estado puede,
otorgar concesiones de exploración y explotación de los recursos
naturales ubicados en territorios de los pueblos indígenas siempre
que no sean necesarios para la subsistencia. En consecuencia, la
Corte IDH señala que los Estados deben cumplir con tres
garantías o procedimientos para explotar recursos naturales en
territorios de pueblos indígenas. Debe en primer lugar permitir la
participación de los pueblos indígenas a través de la consulta
previa, de conformidad con el artículo 15.2 del Convenio 169 de la
OIT;
252. En segundo, agrega la Corte IDH que el Estado debe
garantizar que los miembros de los pueblos indígenas se beneficien
399
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de
2007. Serie C No. 172, párr. 128. 400
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo
Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrafo
137; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. araguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrafo
118; Caso el Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr.
120.
234
del plan de desarrollo que se lleve a cabo dentro de su
territorio401
. Y finalmente, en tercer, el Estado debe garantizar que
no se expedirá ninguna concesión dentro delterritorio de los pueblos
indígenas hasta que no se realice un estudio previo del impacto
social y ambiental que determine si el proyecto de exploración o
explotación va a afectar seriamente o nolos referidos pueblos
indígenas402
;
253. En atención a estos considerandos podemos concluir que
Proinversión amenaza de forma cierta e inminente el derecho de
los pueblos indígenas a los recursos naturales contenido en el
artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, toda vez que pone en
peligro y recorta de manera sustantiva la provisión de agua para
las comunidades campesinas de Espinar, todo lo cual lo cual pone en
peligro de forma objetiva la subsistencia de dichas comunidades.
XI. Conclusiones
254. En un Estado Constitucional de Derecho, la Constitución
Política no solo tiene fuerza vinculante sino que ostenta la mayor
401
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, párr. 138. 402
Ibíd., párr. 129. La Corte IDH dice expresamente que “las restricciones en
cuestión corresponden a la emisión de las concesiones madereras y mineras para la
exploración y extracción de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del
territorio Saramaka. Por ello, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a
fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del
derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no
impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe
cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la
participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con
sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión,
exploración o extracción (en adelante “plan de desarrollo o inversión”) que se lleve
a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los
miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se leve a
cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá
ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades
independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un
estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta
preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo
Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como
pueblo tribal”.
235
jerarquía normativa, lo cual trae como consecuencia, que esta sea
de aplicación inmediata. Pero no solo eso, sino que ella cuenta
con mecanismos de defensa judicial como son los procesos
constitucionales. El carácter normativo o fuerza vinculante
directa está recogida en los artículos 38 y 45 de la Constitución y
en el principio de fuerza normativa de la Constitución. Según estas
normas, todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y
defender la Constitución, y quienes ejercen el poder, lo hacen con
las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes
establecen;
255. El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas
tiene cobertura constitucional directa a través de las normas
referidas al sistema electoral, concretamente en los artículos 176,
178, 181 y 182 de la Constitución. Asimismo, tiene cobertura
constitucional tácita, a través de las normas que reconocen el derecho
a la participación consagrado en los artículos 2.17 y 31 de la
Constitución y el derecho a la identidad cultural, reconocidos en el
artículo 2.19 de la Constitución;
256. Asimismo, el derecho a la consulta tiene cobertura
constitucional indirecta en instrumentos internacionales de derechos
humanos, firmados y ratificados por el Estado Peruano, entre los
que se encuentra el Convenio 169 de la OIT, el cual ha sido
incorporado al ordenamiento jurídico constitucional y al bloque de
constitucionalidad, a través de las cláusulas de apertura, contenidas
en los artículos 3, 55 y en la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución. Volveremos luego sobre este tema;
257. El ejercicio del derecho a la consulta permite ejercer,
concretar y proteger diferentes derechos “sustanciales” de los
pueblos indígenas todos ellos reconocidos en el Convenio 169 de la
OIT, el cual sabemos tiene rango constitucional. Nos referimos al
derecho a la participación política, al derecho la identidad
cultural, al derecho a sus territorios, al derecho a su
autodeterminación, al derecho al desarrollo, y al derecho al medio
ambiente sano. En este texto haremos referencia solo a dos derechos,
al derecho a la participación y al derecho a la identidad cultural;
258. El derecho a la consulta es una manifestación y una
concreción del derecho constitucional a la participación política. El
derecho a la participación política es la facultad que tienen todos
los seres humanos de intervenir en los más diversos aspectos de la
236
vida en sociedad. Parte del contenido de este derecho fundamental,
es sin lugar a dudas el derecho a elegir y ser elegidos. Sin embargo,
ahí no se agota, el derecho de los ciudadanos a participar en
consultas es una manifestación del derecho a la participación
política reconocido en la Constitución Política en diferentes
preceptos constitucionales;
259. El derecho a la consulta es una herramienta mediante la
cual el Estado cumple con su obligación no solo de reconocer sino
de proteger el derecho a la identidad cultural de los miembros de las
comunidades indígenas, campesinas y nativas, cuando son procesados
ante la justicia ordinaria, tal como lo exige el artículo 2 inciso 19
de la Constitución. Este derecho ha sido desarrollado tanto por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional como por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;
260. Si bien la Constitución Política no ha reconocido en forma
expresa y literal que los tratados internacionales de derechos
humanos tienen rango constitucional, ello se desprende de una
interpretación sistemática de la Constitución, de conformidad con los
principios de unidad de la Constitución, y concordancia práctica.
Ello es posible gracias a las cláusulas de apertura del derecho
constitucional al derecho internacional de los derechos humanos y a
los TIDH;
261. Pero no solo los TIDH vinculan a los jueces nacionales, la
jurisprudencia de la Corte IDH también vincula a los jueces
peruanos cuando interpreta y desarrolla la Convención
Americana de Derechos Humanos. El fundamento de esta regla está
en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional. Los jueces tienen la obligación jurídica de aplicar
los TIDH directamente a los casos que resuelven, sin necesidad de
ninguna intermediación legislativa o desarrollo legislativo previo.
Y esto no solo lo ha reconocido la Corte IDH en su jurisprudencia
sino el propio TC en su jurisprudencia vinculante;
262. Una consecuencia del rango constitucional que hoy ostentan
los TIDH, es que hoy son parte del denominado bloque de
constitucionalidad. Se entiende por bloque de constitucionalidad,
aquel conjunto de normas, que al lado y junto con la Constitución,
componen el parámetro de evaluación de la constitucionalidad de las
leyes, dada su importancia y trascendencia. Esto implicaría que una
decisión administrativa puede ser inconstitucional no solo por
237
violar la Constitución de manera directa, sin, en forma indirecta
cuando viola o resulta incompatible con algunas de las normas que
forman parte del bloque de constitucionalidad;
263. El TC ha desarrollado un conjunto de reglas vinculantes
que permiten la aplicación y la implementación del derecho a la
consulta. En efecto se han desarrollado, los objetivos, la finalidad,
los principios y las etapas del proceso de consulta previa de los
pueblos indígenas. De conformidad con el artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional y del artículo 82 del
mismo cuerpo normativo, las sentencias del TC expedidas en los
procesos constitucionales son vinculantes, variando su fuerza norma
según estemos ante procesos constitucional de control concreto o
control abstracto;
264. El TC ha señalado en su jurisprudencia vinculante que el
Convenio 169 de la OIT está vigente desde el año 1995, y que
todo acto emitido con posterioridad a la entrada en vigencia del
Convenio 169 de la OIT que no ha sido consultado debidamente
con los pueblos indígenas, de conformidad con los establecido en el
artículo 6 de dicho instrumento internacional, es incompatible con la
Constitución Política;
265. La ejecución del proyecto Majes Siguas II constituye una
amenaza cierta e inminente del derecho fundamental no enumerado
al agua potable, desarrollado jurisprudencialmente por el TC. De los
tres elementos constitutivos del contenido constitucional
protegido, se amenaza la suficiencia de este recurso, tal como lo ha
sostenido el propio Ministro de la Producción y la Autoridad
Nacional del Agua a través de una reciente resolución;
266. El proyecto Majes Siguas II ha violado el derecho de los
pueblos indígenas a los recursos naturales y el concreto al recurso
agua, contenido en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, y
desarrollado jurisprudencialmente por diferentes sentencias de la
Corte IDH, las cuales han sostenido que la explotación de los
recursos naturales de los pueblos indígenas, tienen como límite la
subsistencia y la sobrevivencia de los pueblos indígenas, en este caso,
las comunidades campesinas de Espinar;
267. La conclusión es evidente, la continuación de la ejecución del
Proyecto Majes Siguas II por PROINVERSION viola de manera en
forma flagrante el artículo 6 del Convenio 16 de la OIT la cual exige
al Estado que cada vez que se prevea adoptar medidas
238
administrativas susceptibles de afectarles directamente, esta deberá
ser consultada. De igual manera, se viola las diferentes reglas
jurídicas vinculantes establecidas por el TC en su reiterada
jurisprudencia, las mismas que permiten la implementación del
derecho a la consulta, incluso cuando no se cuenta con ley de
desarrollo legislativo sobre el procedimiento de consulta.
239
Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso Sarayacu vs. La República
del Ecuador
Alianza Regional por la Libre Expresión e Información (2012)
I. Introducción
1. El presente amicus curiae es presentado ante la Honorable Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la “Corte”,
“Corte Interamericana”, “Honorable Corte”, o “Corte I.D.H.”,
indistintamente) por la Alianza Regional por la Libre Expresión e
Información, una red regional constituida por organizaciones de la
sociedad civil de distintos países de la región cuyo objetivo es
promover el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión y el
acceso a la información en las Américas;
2. Integran la Alianza Regional las siguientes organizaciones de las
sociedad civil de las Américas: Acción Ciudadana (AC),
Guatemala; Asociación de Periodistas de El Salvador (APES), El
Salvador; Asociación Nacional de la Prensa (ANP), Bolivia;
Asociación por los Derechos Civiles (ADC), Argentina; Centro de
Archivos y Acceso a la Información (CAInfo), Uruguay; Comité por
la Libre Expresión (C-Libre), Honduras; Consejo Nacional de
Periodismo (CNP), Panamá; Fundación para el Debido Proceso
Legal (DPLF), Estados Unidos; Fundación para la Libertad de
Prensa (FLIP), Colombia; Fundación Pro Acceso, Chile;
Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social
(FUSADES), El Salvador; Fundación Violeta Barrios de
Chamorro (FVBCH), Nicaragua; Fundamedios, Ecuador;
Fundar - Centro de Estudio y Análisis A.C, México; Instituto de
Derecho y Economía Ambiental (IDEA), Paraguay; Instituto de
Prensa y Libertad de Expresión (IPLEX), Costa Rica; Instituto
Prensa y Sociedad (IPYS), Perú; Participación Ciudadana (PC),
República Dominicana; Transparencia por Colombia, Colombia
5
240
y Transparencia Venezuela, Venezuela; Trust for the Americas,
Estados Unidos;403
3. La experiencia en el activismo y la defensa de los derechos
humanos de las organizaciones que firman este documento respalda
el análisis que a continuación se desarrolla. El mismo estará centrado
en el acceso a la información (a) como herramienta esencial para el
ejercicio y la defensa de otros derechos humanos que (b) impone
especiales deberes de transparencia activa a los Estados;
II. Antecedentes del caso
4. Tenemos el honor de presentarnos ante V.E. a fin de poner de
presente criterios que compartimos en materia de acceso a la
información, que entendemos son relevantes para la resolución del
caso de referencia. En efecto, consideramos que el acceso a la
información es una herramienta fundamental para el ejercicio y la
protección de otros derechos humanos, y estimamos que el presente
caso así lo demuestra;
5. Entendemos que en el contexto de conflictos sociales como los que
se registran en distintos países de la región entre Estados, pueblos
indígenas y empresas vinculadas a la industria extractiva, el derecho
de acceso a la información impone obligaciones especiales de
transparencia activa a los Estados, cuyo incumplimiento impide la
efectiva participación de las comunidades en los procesos de toma de
decisiones sobre proyectos industriales que tienen el potencial de
afectar su territorio, su calidad de vida y su misma subsistencia.
Procedemos a fundamentar esta presentación de la siguiente forma;
6. En la primera sección analizamos los antecedentes fácticos del caso,
ubicándolo en un contexto más amplio de conflictos que se repite con
ciertas características similares en la mayoría de los países de la
región. Allí explicamos cómo las desiguales relaciones que se
establecen entre los actores de conflictos medioambientales imponen
al Estado obligaciones especiales de protección hacia los pueblos
indígenas;
403
En representación de la Alianza Regional por la Libre Expresión e Información,
este Amicus Curiae, fue elaborado por Ramiro Alvarez Ugarte, director del Área de
Acceso a la Información de la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) de
Buenos Aires-Argentina, con la colaboración de la Fundación Pro Acceso de
Chile, el Instituto de Derecho y Economía Ambiental (IDEA), de Paraguay, y la
Fundación para el Debido Proceso Legal (DPLF), Estados Unidos.
241
7. En la segunda sección explicamos cómo el acceso a la
información oportuna y veraz, presentada en forma clara y sencilla,
constituye un requisito esencial para que los pueblos indígenas
puedan prestar libremente su consentimiento sobre el desarrollo de
proyectos industriales en sus territorios. Entendemos que ello sólo
puede suceder luego de un proceso abierto y transparente de difusión
de información y deliberación, sin el cual los pueblos indígenas no
pueden otorgar el mencionado consentimiento en las condiciones
que exige el derecho internacional de los derechos humanos;
8. En la tercera sección analizamos las normas jurídicas a través de
las cuales el Estado de Ecuador buscó responder a sus obligaciones
internacionales y señalamos algunas falencias específicas de dichas
normas. Asimismo, señalamos las problemáticas relaciones entre las
empresas y el Estado, que explican por qué numerosos pueblos
indígenas de la región recurren al sistema interamericano de
protección de derechos humanos en busca de tutela. Luego
ofrecemos una breve conclusión basada en los especiales deberes
del Estado hacia los pueblos indígenas, históricamente excluidos;
9. Fundamentos de la presentación
Antecedentes: Pueblos indígenas y la industria extractiva 10. Sarayaku es un asentamiento de la nacionalidad Kichwa que se
encuentra al sur de la zona amazónica de la República del Ecuador, a
la vera del río Bobonaza. Sus tierras les fueron adjudicadas en 1992
por el Estado de Ecuador, a través del Instituto de Reforma
Agraria y Colonización404
. Existen seis poblaciones ubicadas a cerca
de cien kilómetros de Puyo, la capital de la provincia de Pastaza405
.
La comunidad de Sarayaku está organizada políticamente, y las
decisiones que afectan a la comunidad se toman en una asamblea
comunitaria convocada por el Consejo de Gobierno (Tayjasaruta).
Allí se utiliza el mecanismo de votación por mayoría simple406
;
11. El pueblo Kichwa de Sarayaku es una comunidad en resistencia a un
proyecto de exploración petrolera adelantado por la empresa
argentina Compañía General de Combustibles (en adelante, “CGC”)
luego de que ésta recibiera en 1996 una concesión del Estado
404
Cfr. Demanda de la CIDH, cit., párr. 59. 405
Figueroa, p. 58 406
Rommel Patricio Lara Ponce, La Construcción de la Etnicidad en el
Conflicto entre Sarayaku y el Estado Nacional ecuatoriano (Tesis), FLACSO
Sede Ecuador, abril de 2009, p. 61.
242
ecuatoriano para explotar petróleo en la zona donde habita la
comunidad de Sarayaku407
. Como señaló la CIDH en su demanda, las
familias y comunidades asentadas en el territorio de Sarayaku viven
de la agricultura colectiva, la caza, la pesca y la recolección, y
dependen para su subsistencia de los frutos del ambiente en el que
viven408
;
12. Según surge de la demanda de la CIDH, la empresa contratista
emprendió diversas acciones de ooptación dirigidas a que el pueblo de
Sarayaku preste el consentimiento para la realización de tareas de
exploración sísmica. Lo hizo a través de diversos ofrecimientos
de dinero en forma individual o colectiva409
. Asimismo, la empresa
CGC habría emprendido diversos actos de hostigamiento contra el
pueblo de Sarayaku, y el Estado habría faltado a su obligación de
brindar protección adecuada, una obligación que fue reiterada a
través de numerosas medidas cautelares de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “CIDH”) y de
medidas provisionales de la Corte Interamericana410
. Desde el primer
momento, a través de sus órganos de gobierno, el pueblo de
Sarayaku expresó su oposición a la exploración petrolera en sus
tierras ancestrales411
;
13. Lo hizo, como explica Lara Ponce, con base en tres motivos
principales: (a) sabían del potencial contaminante de la actividad
petrolera; (b) conocían la experiencia de negociación con las
empresas petroleras adelantada en el “Bloque 10”, que había
derivado en la división de la Organización de Pueblos Indígenas de
Pastaza (OPIP) y (c) la implementación de programas de relaciones
comunitarias no habían satisfecho las expectativas de las
comunidades del “Bloque 10”412
;
14. Sin embargo, las actividades de exploración de CGC continuaron, y
el pueblo se organizó en campamentos de resistencia ubicados en
los límites de su territorio que tenían por objeto impedir el ingreso
407
Figueroa, p. 58. 408
Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la
Corte I.D.H., en el caso del Pueblo Indígena de Sarayaku y sus miembros
contra Ecuador (Caso 12.465), párr. 51 (en adelante, Demanda de la CIDH”). 409
Demanda de la CIDH, párr. 70. 410
Cfr. Demanda de la CIDH, párrs. 13 y ss. 411
Lara Ponce, cit., p. 61 412
Cfr. Lara Ponce, cit., pp. 61-62.
243
de personal de CGC413
. Cabe destacar que, según surge de la
demanda de la CIDH, el personal de la empresa estaba acompañado
por fuerzas de seguridad ecuatorianas proveídas por el Estado como
consecuencia de un convenio de cooperación militar firmado por
el Ministerio de Defensa414
. En ese contexto se produjeron
diversos actos de hostigamiento y agresiones dirigidos contra
miembros del pueblo indígena de Sarayaku, que surgen claramente de
la demanda de la CIDH415
. Cabe destacar, por ser un hecho
especialmente relevante desde la perspectiva que inspira nuestra
presentación, que CGC habría ingresado con una caravana para
brindar atención médica al pueblo de Sarayaku. Según surge de la
demanda de la CIDH, dicha caravana obligaba a quienes se
atendían a firmar un listado que luego fue fraguado como carta
de apoyo a CGC para que ésta continuara con las tareas de
exploración sísmica416
;
15. Si bien podríamos seguir relatando hechos similares, con base en la
demanda de la CIDH y en investigaciones académicas que hicieron
foco en este conflicto417
, estimamos que ello no sería onducente a
los fines de esta presentación. Por el contrario, preferimos situar
al conflicto desatado entre el pueblo indígena de Sarayaku, CGC y el
Estado ecuatoriano en el marco de conflictos más amplios que
ocurren, con características similares, en una enorme cantidad de
países de la región como consecuencia de las políticas extra
activistas adelantadas por diversos Estados. Estos conflictos están
cruzados por características comunes que, según entendemos,
imponen a los Estados obligaciones especiales de protección en
relación a los pueblos indígenas afectados por la industria extra-
413
Cfr. Demanda de la CIDH, párr. 79 414
Cfr. Demanda de la CIDH, párr. 58 415
Cfr. Demanda de la CIDH, párrs. 81 y ss 416
Cfr. Demanda de la CIDH, párr. 150. 417
Cfr. Anthony Bebbington, Denise Humphreys & Jeffrey Bury, Federating
and defending: water, territory and extraction in the Andes, en Rutgerd boelens
et. Al., out of the mainstream: water rights, politics and identity (2010); María
Teresa Martínez Domínguez, Building Bridges: Participatory and Emancipatory
Methodologies with Indigenous Communities Affected by the Oil Industry,
ENQUIRE, Volume 1, Issue 1, Junio de 2008; Mario Melo, “El Caso Sarayaku:
una lucha por el ambiente y los derechos humanos en la Amazonia ecuatoriana”,
Aportes Andinos No. 15 (Universidad Andina Simón Bolivar); entre otros.
244
activista, que ha tenido un crecimiento significativo en las últimas
décadas, muchas veces en detrimento de los ciudadanos de la
región418
;
16. Como sostiene Domínguez:
“El desarrollo de la industria petrolera en el área de la Amazonia
fue y es uno de los principales factores responsables de la
extinción cultural de los pueblos indígenas. Las operaciones de
extracción de petróleo en Ecuador y Perú se han llevado
adelante sin consideraciones hacia los pueblos a los que
afecta, con estudios de impacto ambiental fraudulentos y un
desinterés general respecto de los impactos sociales. Las
compañías petroleras y el Estado saben que grupos sociales y
culturas están en riesgo, y sin embargo ponen al desarrollo
económico por delante de la subsistencia de los pueblos
indígenas”419
.
17. Estos conflictos son protagonizados por tres actores en posiciones
radicalmente diferentes: el Estado, los pueblos indígenas y las
empresas de la industria extra activista que buscan operar en ese
context420
. Estos actores son profundamente desiguales y esa
desigualdad signa el tipo de relaciones que se establecen entre ellos.
En efecto, la mayoría de los pueblos indígenas de la región sufren
privaciones de todo tipo y viven n zonas geográficamente aisladas
donde el Estado suele no llegar con sus instituciones. Como lo ha
reconocido la CIDH, los pueblos indígenas de la región son grupos
históricamente excluidos421
con problemas graves en términos de
418
Cfr., Acosta, A. El petróleo en el Ecuador: una evaluación crítica del pasado
cuarto de siglo. In Martinez (ed.), el ecuador post petrolero (2000). Almeida,
A. Casos de resistencia al petroleo en ecuador. (2003); López, M. D. Pueblos
sin derechos: La responsabilidad de Repsol en la Amazonía Peruana. Intermón-
Oxfam (2007). 419
Cfr., Domínguez, op. cit., p. 3 420
Cfr., María Teresa Martínez Domínguez, Building Bridges: Participatory and
Emancipatory Methodologies with Indigenous Communities Affected by the Oil
Industry, ENQUIRE, Volume 1, Issue 1, Junio de 2008. 421
CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el
fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de
junio de 2007, párr. 229.
245
acceso a la justicia, a recursos básicos, a la salud, a la educación, entre
otras privaciones;
18. En ese contexto, la intervención de empresas poderosas en territorios
signados por la pobreza y la exclusión producen daños de distinto tipo.
Por ejemplo, la industria extra-activista suele producir graves daños a
la naturaleza, ya que suele impactar fuertemente en los ecosistemas en
los que intervienen. También se producen daños hacia adentro de las
comunidades, ya que este tipo de iniciativas suelen generar profundas
divisiones internas en algunos casos incentivadas por esas empresas
que producen niveles de violencia inéditos entre los miembros de esas
comunidades422;
19. Asimismo, la intervención de empresas extranjeras que vuelcan -de
forma lícita e ilícita enormes cantidades de dinero a comunidades
profundamente empobrecidas genera no sólo divisiones en la
comunidad sino que también afecta a la organización política y
democrática del movimiento indígena423. En Guatemala, Colombia y
Ecuador, por ejemplo, se han registrado y documentado casos de
violencia contra pobladores locales, violencia que el Estado está
obligado a prevenir y evitar424
;
20. Estas intervenciones tienen consecuencias muy graves para los
pueblos afectados, ya que afectan su modus vivendi, su cultura e
inciden negativamente en sus posibilidades de subsistencia. Resulta,
422
Cfr., Lara Ponce, op. cit., p. 73 (donde sostiene: “[L]a presencia de las
actividades petroleras ha hecho que la rivalidad entre las familias kichwas se
acentúe, que se generen alianzas entre comunidades a favor y en contra de la
actividad petrolera, y que se produzcan niveles de violencia inéditos en los
últimos cincuenta años.”). Es significativo, en este sentido, el enfrentamiento entre
la comunidad de Sarayaku y el pueblo de Canelos. Cfr. Lara Ponce, id. 423
Cfr., Lara Ponce, op. cit., pág. 75 (donde sostiene: “En el caso de la
relacion con el movimiento indígena ecuatoriano, la postura frente a la actividad
petrolera de Sarayaku generó posturas contrapuestas. Así como había dirigentes
que respaldaban la postura de Sarayaku había otros que estaban a favor de la
actividad petrolera.”). 424
Cfr., Jo M. Pasquallucci, International Indigenous Lands Rights: A Critique
of the Inter-American Court of Human Rights in Light of the Declaration on the
Rights of the Indigenous Peoples. 27 WISC. INT’L. L. J. 51, pág. 59 y ss. (2009).
Sobre actos de violencia contra la comunidad de Sarayaku, ver Mario Melo, “El
Caso Sarayaku: una lucha por el ambiente y los derechos humanos en la
Amazonía ecuatoriana”, Aportes Andinos No. 15 (Universidad Andina Simón
Bolivar).
246
en este sentido, significativo cómo Lara Ponce explica lo que significó
para el pueblo de Sarayaku la simple tala de un árbol realizada por
empleados de CGC. “Existen objetos que no tienen el mismo valor
para una cultura que para otra”. Por ejemplo, el bosque de Sarayaku
pudo significar muy poca cosa para las personas que lo desbrozaron,
apenas cuatro hectáreas de miles que existen, pero para el yachaj de
Sarayaku fue una pérdida invaluable, ya que en él había un árbol que
representaba uno de los espíritus del bosque, con la tala de ese árbol
el espíritu del bosque se fue, lo que hizo que el perdiera poder para
la curación de enfermedades.425
”;
21. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos ha
enfrentado estos problemas en numerosas oportunidades y ha
asumido el rol subsidiario que le compete. Así, la jurisprudencia
de la Corte ha reconocido el valor de las culturas indígenas y la
necesidad de protegerlas, algo que ha instrumentado, principalmente,
a través del reconocimiento de la propiedad colectiva de la tierra426
.
Asimismo, la Corte señaló específicamente que los Estados “tienen
la obligación específica de tomar medidas de protección contra los
desplazamientos de pueblos indígenas, minorías, campesinos,
pastores y otros grupos que tienen una dependencia especial de su
tierra o un apego particular a la misma.427
”;
22. Es este contexto de relaciones desiguales el que, creemos, genera
en el Estado obligaciones especiales de protección hacia los pueblos
indígenas, que tienen su origen en distintos convenios internacionales
y normas de derecho interno428
. Desde este punto de vista, y más
425
Lara Ponce, op. cit., p. 69. 426
Cfr., Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs.
Nicaragua. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de febrero de 2000. Serie
C No. 66; Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio
de 2005. Serie C No. 124; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa
Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.
Serie C No. 125; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.
Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C
No. 125; entre otros. 427
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie
C No. 124, párr. 111. 428
Cfr., CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras
ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema
247
allá de la eficacia del sistema interamericano de protección como
sistema subsidiario, la intervención eficaz del Estado es fundamental
para proteger a los ciudadanos y evitar daños irreparables;
23. Entendemos que dicha intervención debería comenzar por garantizar
el acceso a la información de los pueblos indígenas en materia
ambiental, ya que si como sostiene V.E. ellos son dueños de las
tierras que habitan, ellos son también capaces de tomar decisiones
respecto del desarrollo de proyectos de extracción de recursos
naturales de sus territorios. ¿De qué forma las actividades
industriales propuestas impactarán en el medio ambiente y en la
cultura de los pueblos nativos? ¿Cuáles son los beneficios concretos
que la actividad deparará para la comunidad? ¿Qué se hará con los
daños ambientales que no puedan evitarse? ¿Cómo se repararán esos
daños?;
24. Todas estas son preguntas que, en el marco de las relaciones antes
señaladas, sólo pueden ser respondidas por el Estado, que debe
comunicar esa información a los pueblos indígenas para que éstos
puedan prestar un consentimiento realmente libre a la realización de
actividades industriales en sus territorios, luego de un proceso de
debate abierto y transparente que garantice la intervención
significativa de todas las personas potencialmente afectadas por los
proyectos de explotación que se proponen;
II. El acceso a la información como condición para ejercer otros derechos
25. Esta obligación del Estado de brindar información surge, por ejemplo,
del Convenio 169 de la rganización Internacional del Trabajo Sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989). Dicho
convenio obliga a los Estados signatarios a consultar con los
pueblos indígenas, de buena fe y con el objetivo de llegar a un acuerdo
u obtener su consentimiento, sobre asuntos que los afectan en
distintos contextos429
. En efecto, el Convenio 169 prevé la
obligación de consultar a los pueblos indígenas en seis artículos
Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09 30 diciembre
2009, párr. 5 y ss. 429
Convenio OIT No. 169.
248
diferentes430
. En los términos de un Comité del Consejo de
Administración de la OIT, “el espíritu de consulta y participación
constituye la piedra angular del Convenio No. 169 en la que se
fundamentan todas las disposiciones del mismo”431
. Como surge del
artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT:
“En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los
intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,
antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que
sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.” (el subrayado
me pertenece).
26. Esta obligación también surge de la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:
“Artículo 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de
buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de
sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar
medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de
obtener su consentimiento libre, previo e informado.”
“Artículo 32. 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a
determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el
desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros
430
Convenio OIT No. 169, artículos 6, 15, 17, 22, 27 y 28. 431
Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega
el incumplimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indígenas y
tribales, 1989 (No. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución
de la OIT por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres
(CEOSL), párr. 31. Citado por: ONU - Consejo de Derechos Humanos -
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU
A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 39.
249
recursos. // 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de
buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de
sus propias instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier
proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros
recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la
utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de
otro tipo. // 3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces
para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se
adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias
nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o
espiritual.”
27. Cabe destacar que la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT, en su reciente
Observación General de 2011, brindó algunas precisiones respecto
del alcance de la consulta de acuerdo a la intención de los redactores
del Convenio. Luego de analizar los trabajos preparatorios y los dos
textos que dan fe del Convenio 169, la Comisión de Expertos
concluyó que “la intención de los redactores del Convenio era que la
obligación de consultar (…) significase que: 1. las consultas deben
ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse
unverdadero diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y
tribales caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el
respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de alcanzar unacuerdo;
// 2. tienen que establecerse mecanismos apropiados a escala
nacional y ello debe realizarse deuna forma adaptada a las
circunstancias; // 3. tienen que llevarse a cabo consultas a través de
instituciones representativas de los pueblos indígenas y tribales en
relación con las medidas legislativas y administrativas; // 4. deben
llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimientosobre las medidas propuestas432
;
28. La Corte Interamericana, por su parte, ha receptado en su
jurisprudencia estándares muy protectorios de los pueblos indígenas,
y lo ha hecho con base en el artículo 21 de la Convención, que
protege la propiedad comunitaria de los territorios indígenas, sobre
la cual descansa la subsistencia de estos grupos vulnerables;
432
OIT- CEACR (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones). Observación General 2011 obre la obligación de consulta.
Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (No. 169).
250
29. En el caso de la Comunidad Mayagna Awas Tingni Vs. Nicaragua,
V.E. sostuvo que los indígenas mantienen una “estrecha relación”
con la tierra que es “la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las
comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una
cuestión de posesión y producción sino un elemento material y
espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar
su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.433
” La
Corte insistió sobre este punto en el caso de la Comunidad Moiwana
Vs. Suriname, donde V.E. señaló que “[l]a relación de la comunidad
N’djuka con su tierra tradicional es de vital importancia espiritual,
cultural y material. Para que la cultura mantenga su integridad e
identidad, los miembros de la comunidad deben tener acceso a su
tierra de origen.434
”;
30. En el caso de la Comunidad Indígena Yayke Axa Vs. Paraguay V.E.
recurrió al Convenio 169 de la OIT con fines interpretativos y “habida
consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.435
” Asimismo,
V.E. invocó el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT para enfatizar
la necesidad de proteger la cultura de los pueblos indígenas de los
países de la región, ya que ésta “corresponde a una forma de vida
particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su
estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que
allí se encuentran (…) [esta relación constituye] un elemento
integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad
cultural.436
”;
31. En el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay,
V.E. volvió a recurrir al Convenio 169 de la OIT para interpretar el
433
Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs.
Nicaragua. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de febrero de 2000. Serie C
No. 66, párr. 149. 434
Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie
C No. 124, párr. 86.6. 435
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo
Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 127. 436
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo
Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 135.
251
artículo 21 de la Convención437
. En el Caso del Pueblo Saramaka Vs.
Suriname la Corte consideró que el artículo 21 de la Convención
protege el derecho de los integrantes de los pueblos indígenas y
tribales a que “determinen y gocen, libremente, de su propio
desarrollo social, cultural y económico, el cual incluye el derecho a
gozar de la particular relación espiritual con el territorio que han
usado y ocupado tradicionalmente”438
. La Corte estimó que “el
Estado tiene la obligación de adoptar medidas especiales para
reconocer, respetar, proteger y garantizar a los integrantes del
pueblo Saramaka el derecho de propiedad comunal respecto de
dicho territorio.439
” En se caso, la Corte también señaló la obligación
del Estado de consultar a los pueblos indígenas antes de autorizar
proyectos industriales que puedan afectar la integridad de su territorio.
V.E. ha sostenido, en este sentido:
“[E]l Estado tiene el deber de consultar, activamente, con
dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (…).
Este deber requiere que el Estado acepte y brinde
información, e implica una comunicación constante entre las
partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de
procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin
llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo
Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en
las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no
únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de
la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano
proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las
comunidades y para brindar una adecuada respuesta al
Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los
miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los
posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de
salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o
437
Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No.
146, párr. 117. 438
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.
172, párr. 95. 439
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.
172, párr. 96.
252
inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria.
Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos
tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones”
(los subrayados nos pertenecen)440
.
32. Pero además de la obligación de consulta que surge del
Convenio 169, V.E. estableció que cuando se trate de proyectos de
inversión y desarrollo a gran escala, la consulta debe estar dirigida a
obtener por parte de los pueblos indígenas afectados el
“consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus
costumbres y tradiciones”441
;
33. Este punto resulta muy significativo: la protección que la Corte
Interamericana ha concedido a los pueblos indígenas se funda,
principalmente y como surge de su propia jurisprudencia, en el
artículo 21 de la Convención Americana. Pero V.E. ha interpretado a
dicha disposición bajo la luz del Convenio 169 de la OIT. Ello
resultó en la incorporación a la jurisprudencia interamericana del
concepto de consentimiento libre, previo e informado (CLPI). Éste
es un concepto muy utilizado en el derecho internacional, que
algunos han postulado forma parte de una costumbre internacional
obligatoria para todos los Estados442
;
34. Como sostuvo el Relator Especial de la ONU sobre la situación de
los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos
indígenas:
“[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en
áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas
comunidades tengan que atravesar cambios sociales y
económicos profundos que las autoridades competentes nos son
capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos
440
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.
172, párr. 133. 441
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.
172, párr. 134. 442
Anne Perrault, Kirk Herbertson & Owen J. Lynch, “Partnerships for Success
in Protected Areas: The Public Interest and Local Community and Rights to Prior
Informed Consent (PIC)”, 19 GEO. INT’L ENVTL. L. REV. 475, págs. 479-480
(2007).
253
principales [...] comprenden la pérdida de territorios y tierra
tradicional, el desalojo, la migración y el posible
reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la
subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación
del ambiente tradicional, la desorganización social y
comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales
de larga duración [y], en algunos casos, abuso y
violencia.443
”
35. En Saramaka, la Corte vinculó al CLPI con el derecho de propiedad
de los pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales, ya que la única
forma de proteger efectivamente ese derecho es empoderando a las
comunidades y dándoles intervención real y efectiva en la toma de
decisiones que pueden afectarlos directamente. Desde este punto de
vista, el CLPI se vincula con una larga serie de derechos humanos
que, en conjunto y de forma interconectada, tienden hacia la
protección de los pueblos indígenas444
;
36. Esta vinculación ha sido reiterada más recientemente por la Corte
IDH en Xámok Kásek vs. Paraguay en el que se sostuvo:
“Al respecto, la Corte considera que a fin de garantizar el derecho
a la propiedad de los pueblos indígenas, de conformidad con el
artículo 1.1 de la Convención, el Estado debe asegurar la
participación efectiva de los miembros de la Comunidad, de
conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con
todo plan o decisión que afecte sus tierras tradicionales y que
pueda conllevar restricciones en el uso, goce y disfrute de dichas
tierras, para así evitar que ello implique una denegación de su
subsistencia como pueblo indígena. Ello es cónsono con las
disposiciones del Convenio No. 169 de la OIT, del cual
Paraguay es Estado parte”445
.
443
Citado por Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de
2007. Serie C No. 172, párr. 135. 444
Cfr. Fergus MacKay, Indigenous Peoples’ Rigth to Free, Prior and Informed
Consent and to the World Bank’s Extractive Industries Review, Forest People
Programme, pp. 21-22 (2004). 445
Corte IDH. Caso Xamók Kásek vs. Paraguay. Sentencia del 24 de agosto de
2010 (Fondo, reparaciones y costas), Serie, C, No. 214, párr. 157.
254
37. Podríamos decir que el CLPI es una garantía procedimental
destinada a proteger otros derechos humanos sustantivos. Pero
dada la situación histórica de exclusión padecida por los pueblos
indígenas, el CLPI debe alcanzarse siguiendo parámetros que tengan
en cuenta las peculiares características de los pueblos afectados,
algo que impone sobre el Estado obligaciones especiales en la
búsqueda de ese consentimiento;
38. Como explica Figueroa, el “proceso de CLPI debe estar fundado
sobre el entendimiento laro del alcance total de los asuntos
comprendidos en la decisión gubernamental a ser tomada”446
. Y
ello requiere, por parte del Estado, obligaciones positivas de
brindar información clara, veraz y útil para que las comunidades
indígenas puedan prestar efectivamente su consentimiento. Como
afirma MacKay:
“En resumen, sin el derecho seguro y ejecutable de los
derechos a la tierra, territorios y recursos, incluyendo el
derecho a controlar las actividades que les afectan, todos los
medios de sustento, su identidad y supervivencia, la integridad
sociocultural y la seguridad económica de los pueblos
indígenas están bajo constante amenaza. Existe, por lo tanto,
un complejo de derechos humanos interdependiente y todos
onvergen en, y son inherentes a, las distintas relaciones de los
pueblos indígenas con sus tierras y territorios ancestrales tierras
y territorios que forman ‘la base fundamental de sus culturas,
su vida espiritual, su integridad; y de su supervivencia
económica’ así como en su estatus como entidades que
disfrutan del derecho a la libre determinación que requieren de
un estándar de protección positivo de muy alto nivel. Este
estándar es el CLPI, el cual viene a ser aún más necesario en
relación a las IE (Industrias Extractivas) que han demostrado ser,
en la gran mayoría de los casos, altamente perjudiciales para los
derechos y bienestar de los pueblos indígenas.447
”
39. En efecto, el CLPI se convierte en una vía para la protección de otros
derechos que requiere la activación de mecanismos de información y
446
Figueroa, op. cit., p. 69. 447
Fergus MacKay, “Indigenous Peoples’ Rigth to Free, Prior and Informed
Consent and to the World Bank’s Extractive Industries Review”, Forest People
Programme, pp. 21-22 (2004).
255
toma de decisiones que deben ser promovidos por el Estado. Para
que un consentimiento pueda ser efectivamente “libre” es necesario
que el mismo se preste con base en información veraz presentada de
forma clara y sencilla, y el Estado está obligado a brindar esa
información y a crear las condiciones adecuadas para el desarrollo
de un proceso deliberativo de toma de decisiones en el seno de las
comunidades afectadas448
;
40. Ello implica, en primer lugar, obligaciones de transparencia activa
por parte del Estado. En efecto, y como sostuvo la Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, el Estado está
obligado a “transparentar la gestión pública”449
y a “suministrar
de oficio la información requerida por el público (…), cuando ello
es condición para el ejercicio de otros derechos.450
”;
41. Y en este caso, contar con información veraz es condición esencial
para que los pueblos indígenas puedan ejercer su derecho a
intervenir en el proceso de toma de decisiones que pueden
afectarlos a través del CLPI. Desde este punto de vista, el
“suministro de información oportuna, clara y suficiente a los pueblos
indígenas sobre las intervenciones externas que puedan afectar su
territorio, es condición indispensable para garantizar adecuadamente
el ejercicio de su derecho a la propiedad colectiva sobre sus
territorios.451
” Es necesario que la información se presente en
forma accesible, suficiente, y oportuna, lo que significa que se
impone obligaciones específicas sobre el Estado, tales como la
traducción de la información a suministrar en caso de que ello
seanecesario452
. Asimismo, la información debe ser “apropiada y
448
Cfr. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de
2007. Serie C No. 172, párr. 133. 449
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. Infome Anual 2009, Cap. IV, párr. 67. 450
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. Infome Anual 2009, Cap. IV, párr. 67 451
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. Infome Anual 2009, Cap. IV, párr. 68. 452
Cfr. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Infome Anual 2009, Cap. IV, párrs. 71 y
ss. En sentido coincidente, en la República Argentina, la Corte de Justicia de la
Provincia de Salta anuló todo el procedimiento de evaluación de impacto
256
completa para la formación de un consentimiento no manipulado
en torno al proyecto o actividad propuesta”453
y debe presentar en
forma “con suficiente antelación a cualquier autorización o inicio de
los procesos de negociación” (los subrayados nos pertenecen)454
;
42. Esta información, ofrecida en esas condiciones, sirve de sustento de
un proceso de deliberación previa del cual deben participar los
ambiental en un proyecto de desmonte en tierras reivindicadas por una
comunidad indígena por considerar que la etapa de información y consulta no
se había observado el pleno respeto y la aplicación de las normas vigentes en
cuanto a la pluralidad étnica, atendiendo a la vez al patrimonio social y cultural, la
preservación de los recursos naturales y el medio ambiente, información, consulta y
participación de las Comunidades Originarias. En el caso, se consideró que los
derechos de acceso a la información y a la participación se habían violado
porque ni la convocatoria a audiencia pública ni el estudio de impacto ambiental
habían sido traducidos a la lengua del pueblo indígena afectado: “Sobre el
particular, cabe tener presente que la lengua constituye un indicador de identidad
de importante gravitación como vehículo de estructuras culturales, cosmovisión
y conocimiento tradicional por lo que debe ser asumida como una variable
indicadora relevante del sentido de pertenencia e identidad (Cfr., Teodora
Zamudio, Derechos de los Pueblos Indígenas, p. 62, Publicación del Gobierno
de Salta, Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Indígena, Salta, 2006). De tal
suerte, la traducción de la convocatoria a la audiencia pública a la lengua wichi,
como así también del estudio de impacto ambiental presentado por la proponente
de la iniciativa privada, constituían, entre otros, recaudos esenciales para la
legitimidad del procedimiento de expedición de los certificados de desmonte de
cara a las distintas normas ya citadas nacionales, locales y supranacionales que
aseguran su participación en la gestión de sus recursos naturales. Es que la
comunidad actora sólo podrá participar en el proceso de toma de decisiones
responsablemente y con fundada opinión, si cuenta con los elementos
necesarios para ello. Por otra parte, la propia LGA. estableció como uno de
los objetivos de la Política Ambiental Nacional, el de organizar e integrar la
información ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la misma,
consagrando en forma explícita su Art. 16, que "Todo habitante podrá obtener
de las autoridades, la información ambiental que administren y que no se
encuentre contemplada legalmente como reservada". Caso Comunidad Eben Ezer
c. Everest S.A. y Secretaría de Medio Ambiente de la Provincia de Salta. Corte de
Justicia de la Provincia de alta, 21 de junio de 2007. 453
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. Infome Anual 2009, Cap. IV, párr. 72. 454
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. Infome Anual 2009, Cap. IV, párr. 72.
257
miembros de la comunidad cuyo territorio sería potencialmente
afectado;
43. Si bien la Corte Interamericana ha encontrado que este derecho al
CLPI se vincula con el artículo 21 de la Convención Americana,
nosotros entendemos que se trata de un derecho que encuentra un
anclaje adicional muy sólido en los artículos 13 y 23 de la
Convención Americana, así como en otras fuentes de derecho
internacional e interno;
44. El artículo 13 de la Convención Americana.- Como lo ha sostenido
la Corte Interamericana, la libertad de expresión tiene una
dimensión individual y otra social, siendo ésta última aquella según
la cual la sociedad tiene derecho a “procurar y recibir cualquier
información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones
ajenos y a estar bien informada”455
. Forma parte de esta dimensión el
derecho de acceder a cierta información, que bajo ciertas
condiciones y cómo se explicó en el acápite anterior implica una
obligación positiva por parte del Estado;
455
Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177, párr. 53; Corte I.D.H., Caso
Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151,
párr. 75; Corte I.D.H., Caso López Álvarez Vs. Honduras. Sentencia de 1o de
febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 163; CIDH. Alegatos ante la Corte
Interamericana en el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Transcritos en: Corte
I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie
C No. 107, párr. 101.1 a); Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa. Sentencia del 2 de
julio de 2004, Serie C No. 107, párr. 108; Corte I.D.H., Caso Ivcher Bronstein Vs.
Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 146; Corte
I.D.H., Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia del 31 de agosto de
2004, Serie C No. 111, párr. 77; Caso “La Última Tentación de Cristo”
(Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C
No. 73, párr. 64; Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts.
13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva
OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 30; CIDH. Informe
Anual 1994. Capítulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de
Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Título III.
OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 rev. 17 de febrero de 1995; CIDH. Informe No.
130/99. Caso No. 11.740. Víctor Manuel Oropeza. México. 19 de noviembre de
1999, párr. 51; CIDH. Informe No. 11/96, Caso No. 11.230. Francisco Martorell.
Chile. 3 de mayo de 1996, párr. 53.
258
45. El artículo 13 de la Convención Americana no sólo garantiza el
derecho de los individuos a no ser censurados o sancionados
indebidamente por sus expresiones, sino que también tiende a
garantizar un debate robusto sobre los asuntos de interés público. Se
trata éste de un ideal regulativo implícito en el artículo 13, que ha
llevado a la V.E. a sostener en numerosas oportunidades que la
libertad de expresión es la piedra angular de las sociedades
democráticas. Así, en el caso de La Última Tentación de Cristo, V.E.
recurrió al Tribunal Europea de Derechos Humanos para señalar que
la Corte debe:
“prestar una atención extrema a los principios propios de una
‘sociedad democrática’. La libertad de expresión constituye
uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las
condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de
los hombres. El artículo 10.2 [de la Convención Europea de
Derechos Humanos] es válido no solo para las informaciones o
ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como
inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que
chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción
cualquiera de la población. Tales son las demandas del
pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las
cuales no existe una ‘sociedad democrática’. “Esto significa
que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta
en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se
persigue.456
”
46. Ello explica, por ejemplo, la protección especial que la Corte
Interamericana ha dado a los discursos políticos o sobre asuntos de
interés público, ya que se trata de expresiones que hacen al buen
funcionamiento de un sistema democrático457
;
456
Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo“ (Olmedo Bustos y
otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de
2001. Serie C No. 73, párr. 69. 457
Cfr. Corte IDH. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No.
193, párr. 122 (donde el tribunal entendió que “el señor Tristán Donoso realizó
manifestaciones sobre hechos que revestían el mayor interés público en el marco
de un intenso debate público sobre las atribuciones del Procurador General de
259
47. Ese ideal regulativo debe ser tenido en cuenta a la hora de analizar
las condiciones de deliberación y debate que debe reunir una
sociedad democrática para funcionar adecuadamente. La CIDH
exploró ese ideal en el caso Ricardo Canese en el que alegó que la
libertad de expresión comprende “el derecho del individuo y de
toda lacomunidad a participar en debates activos, firmes y
desafiantes respecto de todos los aspectos vinculados al
funcionamiento normal y armónico de la sociedad”458
;
48. En el caso de los pueblos indígenas, ese ideal regulativo se
expresa de modo especial en la necesidad de que los pueblos
indígenas presten un consentimiento previo, libre e informado. Pero
en contextos como los que presenta este caso, donde las
relaciones entre los distintos actores están marcadas por una
desigualdad extrema, existen dificultades especiales para alcanzar
ese ideal regulativo expresado en el CLPI. En efecto, la ausencia del
Estado o su presencia exclusivamente militar, combinada conla
presencia de empresas que cuentan con grandes recursos a su
disposición pueden generar distorsiones inaceptables en el debate
público que precede al CLPI;
49. Estas condiciones exigen del Estado medidas especiales de
protección hacia los pueblos indígenas, que en el contexto del CLPI
se expresan en la necesidad de brindar información suficiente,
veraz y oportuna, y proteger los procesos deliberativos que
preceden la toma de decisiones de los pueblos indígenas;
50. El artículo 23 de la Convención Americana.- El proceso de
búsqueda de consentimiento por parte de los pueblos indígenas
también encuentra apoyo adicional en el artículo 23 de la
Convención Americana, que garantiza a los ciudadanos de la región
el derecho a “participar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes libremente elegidos”. La
obtención del consentimiento de los pueblos indígenas para la
la Nación para interceptar y grabar conversaciones telefónicas, debate en el que
estaban inmersas, entre otras, autoridades judiciales”). 458
Cfr. CIDH. Informe Anual 1994. Capítulo V: Informe sobre la
Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Título III. OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 rev. 17 de febrero de
1995; CIDH. Alegatos ante la Corte Interamericana en el caso Ricardo Canese
Vs. Paraguay. Transcritos en: Corte I.D.H., Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay.
Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 72. c).
260
realización de actividades extractivas en su territorio está vinculada,
entonces, con una interpretación amplia y razonable del artículo 23
de la Convención;
51. Desde este punto de vista, el CPLI debe ser producto de una
deliberación previa de la cual deben participar todas las personas
potencialmente afectadas. Dicha participación es una forma de
ejercicio de los derechos políticos garantizados por el artículo 23 de
la Convención. En este sentido, la Corte Interamericana ha sostenido
que es “indispensable que el Estado genere las condiciones y
mecanismos óptimos para [que] dichos derechos políticos puedan
ser ejercidos de forma efectiva, respetando elprincipio de igualdad y
no discriminación.459
” Además, la Corte señaló que la“participación
política puede incluir amplias y diversas actividades que las
personas realizan individualmente u organizados, con el propósito de
intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se
encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como
influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos
de participación directa460
” (el subrayado nos pertenece);
52. En efecto, la Corte ha sostenido que los mecanismos de
participación directa son parte esencial de los derechos políticos
resguardados por el artículo 23 de la Convención Americana,
razón por la cual hay fuertes razones para anclar el CLPI en dicha
disposición convencional;
53. La Corte también ha insistido en la obligación del Estado de
garantizar el goce de esos derechos, lo que implica no sólo su
reconocimiento formal sino la adopción de “las medidas necesarias
para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de
debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de
ciertos sectores o grupos sociales”461
;
459
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr.
195. 460
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr.
196. 461
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr.
201.
261
54. La CIDH, por su parte, ha explorado con mayor profundidad las
implicancias del vínculo entre el CLPI y el artículo 23 de la
Convención al señalar que los Estados deben garantizar que toda
decisión que afecte a los pueblos indígenas en relación a sus tierras
deben tomarse con base en “un proceso de consentimiento
previamente informado de parte de la comunidad indígena en su
conjunto. Ello exige, como mínimo, que todos los miembros de la
comunidad sean plena y precisamente informados de la naturaleza y
las consecuencias del proceso y cuenten con una oportunidad
efectiva de participar individual o colectivamente. En opinión de la
Comisión, estos requisitos son igualmente aplicables a las decisiones
de los Estados que incidirán en las tierras indígenas y en sus
comunidades, como el otorgamiento de concesiones para explotar
recursos naturales de los territorios indígenas”462
.
55. Otras fuentes de derecho internacional e interno.- Finalmente,
cabe destacar que la obligación de que los pueblos indígenas presten
consentimiento encuentra apoyo en otras fuentes del derecho
internacional. Por ejemplo, la Convención de Aarhus ha receptado
este principio y ha exigido la participación del público relevante en
los procesos de toma de decisiones463
;
56. Esta Convención desarrolla el Principio 10 de la Declaración de Río
sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, que en su parte
pertinente establece:
“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la
participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel
que corresponda. En el plano nacional, oda persona deberá
tener acceso adecuado a la información sobre el medio
ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida
la información sobre los ateriales y las actividades que encierran
peligro en sus comunidades, así como la portunidad de
participar en los procesos de adopción de decisiones. Los
estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la
articipación de la población poniendo la información a
disposición de todos (…)”.
462
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Comunidades Indígenas
Mayas Vs. Belice. Informe No. 40/04. 12 de octubre de 2004, párr. 142. 463
Convención de Aarhus sobre el Acceso a la Información, la Participación del
Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Asuntos
Ambientales, artículo 6.
262
57. A nivel regional, este principio fue reconocido en la Estrategia
Interamericana para la Promoción de la Participación Pública en
la Toma de Decisiones sobre Desarrollo Sostenible464
como una
de las bases sobre las cuales los gobiernos de las Américas habían
avanzado en sus ompromisos de desarrollar e implementar
mecanismos nacionales para fortalecer las instituciones
democráticas y alcanzar el desarrollo sostenible a través de una
mayor participación pública. En el ámbito del MERCOSUR, sus
cuatro miembros fundadores han reafirmado su compromiso con los
Principios de la Declaración de Río en el artículo 1 del Acuerdo
Marco sobre Medio Ambiente del MERCOSUR, plenamente vigente
en la actualidad;
58. Asimismo, diversas constituciones de la región prevén
específicamente el derecho al CPLI en sus articulados. Muchos de
estos textos incluyen provisiones generales en relación a la consulta
de los pueblos indígenas465
, pero los textos más recientes utilizan un
lenguaje propio del derecho internacional, lo que muestra la
importancia que el principio de CPLI ha adquirido a nivel
464
Aprobada por el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral de la
Organización de Estados Americanos en su V Reunión Ordinaria llevada a cabo
en Washington, DC el 13 - 14 de abril de 2000, (OEA/Ser.W/II.5, CIDI/doc.
25/00, 20 de abril de 2000). 465
Es el caso, por ejemplo, de la Constitución del Paraguay, que establece en
su artículo 64. “De la Propiedad Comunitaria. Los pueblos indígenas tienen
derecho a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensión y calidad suficientes
para la conservación y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El Estado
les proveerá gratuitamente de estas tierras, las cuales serán inembargables,
indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles, no susceptibles de
garantizar obligaciones contractuales ni de ser arrendadas; asimismo, estarán
exentas de tributo. // Se prohibe la remoción o traslado de su hábitat sin el
expreso consentimiento de los mismos.” Asimismo, el artículo 58 de la
Constitución de Colombia establece: “Por motivos de utilidad pública o de interés
social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia
judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha
expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción
contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio” (los subrayados nos
pertenecen).
263
regional, producto en parte de las luchas y reivindicaciones
indígenas producidas especialmente a partir de la década del setenta;
59. En efecto, la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia
(2009) establece en su artículo 30.II.15:
“[Los pueblos indígenas tienen derecho] A ser consultados
mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de
sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se
respetará y garantizará el derecho a la consulta previa
obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y
concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales
no renovables en el territorio que habitan.”
60. En el mismo sentido, la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela (1999) establece en su artículo 120:
“El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábitats
indígenas por parte del Estado se hará sin lesionar la integridad
cultural, social y económica de los mismos e, igualmente, está
sujeto a previa información y consulta a las comunidades
indígenas respectivas. Los beneficios de este aprovechamiento
por parte de los pueblos indígenas están sujetos a la Constitución y
a la ley.”
61. Finalmente, el artículo 57 de la Constitución del Ecuador (2008)
establece:
“Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades,
pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la
Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y temás
instrumentos internacionales de derechos humanos, los
siguientes derechos colectivos: (…) inciso 7. La consulta previa,
libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y
programas de prospección, explotación y comercialización de
recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que
puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los
beneficios que esos proyectos reporten y recibir
indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y
ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las
autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se
264
obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se
procederá conforme a la Constitución y la ley.”
62. Cabe destacar, además, que la Corte Constitucional de Colombia ha
tenido oportunidad de establecer claramente qué significa el CPLI
para los pueblos indígenas. En 1997, la Corte Constitucional sostuvo
que:
“… la institución de la consulta a las comunidades indígenas que
pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los
recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de
comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y
la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas,
tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un
conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o
explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o
les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una
afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la
base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por
ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares. c) Que se le dé la oportunidad
para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes,
valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto
sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las
inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad
del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga
una participación activa y efectiva en la toma de la decisión
que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo
posible debe ser acordada o concertada466
” (los subrayados nos
pertenecen).
63. Entendemos que resulta muy significativa la forma en que la Corte
Constitucional de Colombia entiende al CPLI, ya que lo hace de
modo similar al desarrollo que esta cuestión tuvo ante el sistema
interamericano;
466
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU039/97.
265
64. Asimismo, el Tribunal Constitucional de Bolivia reconoció que la
consulta previa a los pueblos indígenas es un deber del Estado, que
surge de normas internacionales y locales467
. Asimismo, señaló
que el CLPI es necesario en casos de reubicación de pueblos
indígenas (conforme los artículos 16.2 del Convenio 169 y 10 de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas); almacenamiento o eliminación de materiales
peligrosos en las tierras o territorios de los pueblosindígenas
(conforme artículo 29 de la Declaración); y cuando se trate de
planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un
fuerte impacto dentro del territorio, como estableció la Corte
Interamericana en el caso Saramaka. Según elTribunal
Constitucional de Bolivia:
“Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los
tres supuestos antes señalados, se debe obtener el
consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que
en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el
proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de
buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos
indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del
proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de
razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos
en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de
legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los
derechos de las comunidades originarias, evitando impactos
nocivos a su hábitat y modus vivendi.468
”
65. Cabe destacar que las decisiones y las constituciones citadas datan,
todas ellas, de la década y media pasada. Las mismas receptan
reclamos y reivindicaciones de los ciudadanos de la región que,
muchas veces, fueron llevados ante los órganos del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos;
467
En concreto, la ley 3760 del 7 de noviembre de 2007 elevó al rango de ley
elevan a rango de Ley “los 46 artículos de la Declaración de las Naciones
Unidas, sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada en el 61º
Período de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas (ONU), realizada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007.” 468
Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional 2003/2010-R,
en el Expediente 2008-17547-36-RAC. Sentencia del 25 de octubre de 2010.
266
66. Entendemos en consecuencia que estamos ante un supuesto del
diálogo jurisprudencial del que habló V.E. en numerosas
oportunidades, que se produce cuando el derecho internacional se
incorpora al derecho interno en un proceso de diálogo que beneficia
a todos los ciudadanos de la región. Como señaló el ex magistrado
Sergio García Ramírez, “la armonización del ordenamiento
continental sobre derechos humanos, en defensa de éstos, debiera ser
el fruto de un diálogo con signo tutelar hacia el que fluyan las
aportaciones de la jurisdicción internacional y de la jurisdicción
nacional. La construcción del corpus juris y sus aplicaciones es
el producto del pensamiento colectivo, expresión, a su vez, de
convicciones, valores, principios y trabajos compartidos. Todos
concurren a definir y consolidar las definiciones de la cultura
común en materia de derechos humanos. De ahí que sean altamente
bienvenidas, por parte de un tribunal internacional, las reflexiones de
un tribunal interno.469
”;
67. Este proceso también fue referido como el establecimiento de
“puentes jurisdiccionales”. Respecto a esta cuestión, el juez Diego
García-Sayán ha expresado que se trata un proceso “vivo” que ha
mostrado avances importantes pero también desafíos, entre ellos,
la necesidad de que esta interacción se “pueda reflejar más
nítidamente en los procesos jurídicos e institucionales internos”470
;
68. De las últimas secciones surge que el CLPI está anclado en los
artículos 21, 13 y 23 de la Convención Americana y en otras
disposiciones de derecho internacional y derecho interno de los
países de las Américas. Pero ello no nos dice mucho respecto de
cómo deben efectivizarse los mecanismos para llegar a un
consentimiento previo verdaderamente libre e informado;
69. Resulta útil para esta tarea repasar los pasos que la organización
Oxfam recomienda para la satisfacción del derecho al CLPI. Según
esta organización, la obtención delCLPI de un pueblo indígena
requiere siete pasos fundamentales: (a) que el puebloindígena sea
informado de quién está desarrollando el proyecto planeado; (b)
recibir y solicitar información de quienes desarrollan el proyecto;
469
Caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador. Sentencia de 22 de noviembre de
2007. Voto razonado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 31. 470
Cfr. Diego Garciá-Sayán, Una Viva Interacción: Corte Interamericana y
tribunales Internos, en La corte interamericana de derechos humanos. Un cuarto
de siglo, 1979-2004.
267
(c) discutir con base en la información obtenida en el seno de la
comunidad; (d) establecer una instancia de diálogo y negociación
con quienes llevan adelante el proyecto; (e) recibir asesoramiento
independiente; (f) desarrollar un mecanismo de toma de decisión
colectivo y (g) establecer mecanismos de comunicación contínua con
quienes desarrollan el proyecto471
;
70. También cabe hacer referencia a lo resuelto por el Tribunal
Constitucional de Perú, que estableció ciertas reglas para adelantar
procesos de consulta previa con pueblosindígenas. El Tribunal
indicó los pasos que debe seguir un proceso de consulta para que éste
pueda considerarse que fue desarrollado correctamente. Se trata
sólo de una interpretación posible de cómo las normas aplicables
deben llevarse a la práctica, pero creemos pertinente traerlas a
colación para mostrar cómo otros tribunales de la región se
aproximaron al problema. En ese sentido, sostuvo el Tribunal
Constitucional de Perú:
“i) El inicio de todo el proceso será la determinación de la
medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible
de afectar directamente a un pueblo indígena. Esta tarea debe
ser realizada por la entidad que está desarrollando tal medida. //
ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos
indígenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la
medida y de la posible afectación. // iii) Una vez notificados
los sujetos que intervendrán, se debe brindar un plazo
razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse una
opinión respecto la medida. Luego tendrá que pasarse a la
negociación propiamente dicha. // iv) Si es que el pueblo
indígena se encuentra de acuerdo con la medida entonces,
concluye la etapa de negociación. // v) De lo contrario, si es que el
pueblo indígena rechaza la medida propuesta precluye una
primera etapa de negociación. Con ello se pretende hacer
visible los puntos sobre loscuales existe disconformidad. Este
Colegiado estima pertinente que en estepunto de la etapa la
medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se
tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro de
un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos
realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo
471
Cfr. Oxfam. Guía sobre el consentimiento previo, libre e informado (2010).
268
entonces el Estado podrá implementar con la medida,
atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo indígena.472
”
71. Como sostiene Durango, “el derecho a ser consultados no debe ser
entendido como un simple procedimiento informativo, una
formalidad, sino un mecanismo para crear un espacio de diálogo
entre los pueblos indígenas y el Estado.473
” Este punto resulta
fundamental: la creación de un espacio de diálogo entre los
pueblos indígenas y el Estado es vital para que éste último cumpla
con sus obligaciones de protección y paraque los pueblos indígenas
puedan participar de un modo significativo en la toma de decisiones
que los afectan. Esto significa, lógicamente, que el Estado debe
aceptar la posibildad de que de dicho proceso de difusión de
información, diálogo, debate y consultas surja que la decisión del
pueblo afectado sea contraria al desarrollo deproyectos
productivos474
. Como sostiene Mc Gee, “la consulta y la
participación serían inútiles si los potencialmente afectados sólo
pudiesen decir que sí.475
” En efecto, si se supone que en el marco de
dicho proceso de diálogo surgirán instancias de negociacióncon el
Estado y con las empresas contratistas, los pueblos indígenas
carecerían de poder de negociación si no tuvieran la opción de
retirarse de la mesa de negociaciones476
;
72. Mc Gee relata cuatro experiencias que, desde su punto de vista, fueron
satisfactorias. Ellas son las de Tambogrande, Perú, de 2002; Río
Blanco, Perú, de 2007; Esquel, Argentina, de 2005; Sipacapa,
Guatemala, de 2005;
472
Tribunal Constitucional de Perú, Sentencia N° 0022-2009-PI/TC. Fundamento
N° 41 473
Rodrigo Durango Cordero, “Los derechos de los pueblos indígenas y la
protección al medio ambiente dentro del Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos”, 24 AM. U. INT’L. L. REV. 7, p. 13 (2008). 474
Cfr. Brant McGee, “The Community Referendum: Participatory Democracy and
the Right to Free, Prior and Informed Consent to Development”, 27 BERKLEY J.
OF INT’L L. 570, p. 594 (2009). 475
Brant McGee, “The Community Referendum: Participatory Democracy and the
Right to Free, Prior and Informed Consent to Development”, 27 BERKLEY J. OF
INT’L L. 570, p. 594 (2009). 476
Cfr. Brant McGee, “The Community Referendum: Participatory Democracy and
the Right to Free, Prior and Informed Consent to Development”, 27 BERKLEY J.
OF INT’L L. 570, p. 594 (2009).
269
73. En Tambogrande, población no-indígena al noroeste del Perú, más del
98 por ciento de la población votó en contra de la instalación de una
mina con capitales canadienses477
;
74. En ese caso, un estudio independiente había llegado a la conclusión
de que, de llevarse adelante el proyecto, más de ocho mil
residentes de Tambogrande deberían ser relocalizados478
.
Lamentablemente, la consulta vecinal llevada adelante por iniciativa
del alcalde fue precedida por actos de violencia y hostigamiento
contra quienes se oponían a la instalación de la mina479
. Como
dicha consulta no tenía efectos vinculantes, la oposición de la
población a la mina recurrió a otras vías para expresarse, como
demostraciones públicas y huelgas generales480
;
75. Finalmente, el gobierno del Perú a través de la agencia
correspondiente entendió que la empresa que buscaba desarrollar la
mina no cumplía con los requisitos necesarios para llevar adelante el
proyecto. McGee explica que si bien la consulta vecinal no tuvo
efectos vinculantes:
“la larga y poderosa campaña política en contra de la mina fue un
factor decisivo en la victoria, porque dejó claro a los
inversionistas y al gobierno de Perú no sólo no tenía una
‘licencia social’, sino que se había ganado la oposición activa y
pasional de una comunidad unida. (…) El gobierno reconoció la
efectividad de la campaña anti-mina y del referéndum mediante el
lanzamiento de una campaña de persecución legal sobre
activistas locales en violación de sus derechos a la libre
expresión, a peticionar a las autoridades y a participar en los
asuntos de interés público”481
.
76. En Río Blanco, Perú, las comunidades afectadas eran indígenas. En
un referéndum que se llevó a cabo en septiembre de 2007, cerca
del noventa por ciento de los campesinos votaron en contra de la
instalación de una mina. Sólo 285 votos de cerca de 18 mil
favorecían la instalación de la mina482
. En este caso, al igual que en
477
McGee, op. cit., p. 604. 478
McGee, op. cit., p. 604. 479
McGee, op. cit., pp. 605-606. 480
McGee, op. cit., p. 607. 481
McGee, op. cit., p. 608. 482
McGee, op. cit., p. 610.
270
el caso de Tambogrande, se registraron diversos hechos de violencia
en contra de los pobladores locales, perpetrados por rufianes
contratados por la empresa contratista o por las fuerzas de seguridad
del Estado483
. También hubo procesos judiciales iniciados contra
activistas, en ocasiones bajo la figura del “terrorismo”484
. Asimismo,
y de todo significativo, lasautoridades nacionales impulsaron una
visión de la situación que anteponía al desarrollo económico por
sobre los daños “potenciales” a los pueblos afectados, y señalaron
ennumerosas oportunidades que esos temores eran infundados,
basados en desinformación y manipulación de sectores
“comunistas”485
;
77. Otro ejemplo exitoso de un referéndum ocurrió en Esquel,
Argentina. Allí, la población no indígena de cerca de 33 mil
habitantes se opuso activamente a un proyecto canadiense para
instalar una mina de oro a cielo abierto que utilizaría cianuro como
parte del proceso de búsqueda de dicho mineral. Se llevó a cabo un
referéndum y en él el 81 por ciento de los votos se expresaron en
contra de la instalación de la mina486
;
78. Finalmente, en Sipacapa, Guatemala, se llevó adelante un
referéndum en el que poblaciones indígenas se exprearon
masivamente en contra de la instalación de minas en sus territorios:
2.486 votos en contra de una mina a cierlo abierto, sólo 256 a favor487
.
De todas formas, en este proceso las empresas contratistas
llevaron adelante diversas reuniones informativas que alegaban
luego eran suficientes para considerar que los pueblos afectados
habían sido debidamente “consultados”488
;
79. Traemos a colación estos casos ya que creemos que muestran una
forma de resolver esta clase de controversias: el referéndum del que
participan los potenciales afectados. Sin embargo, el CPLI exige
que ese referéndum sea precedido por un proceso de deliberación
483
Cfr. McGee, op. cit., p. 611. 484
Cfr. McGee, op. cit., pág. 614. 485
Cfr. McGee, op. cit., p. 611 (donde refiere a una pregunta retórica planteada
por un funcionario peruano: “¿Vamos a dejar que la desinformación y la
manipulación idelógica se interpongan al progreso del país?”). 486
McGee, op. cit., p. 616. 487
McGee, op. cit., p. 619. 488
McGee, op. cit., p. 621.
271
en el que el acceso a información veraz, oportuna y presentada en
forma clara y sencilla, es un elemento de fundamental importancia;
80. Cuando ello no ocurre, otros tribunales de la región han paralizado
obras al entender que no se habían respetado los derechos de los
pueblos indígenas afectados. Así lo hizo, por ejemplo, la Corte
Constitucional de Colombia en la sentencia T-652/98, donde
ordenó suspender las obras que ya se habían iniciado realizar el
proceso de consulta previa489
; o en la sentencia T-880/06, donde
ordenó la suspensión de obras que afectaban al Pueblo Motilón
Bari490
. Incluso la Comisión Interamericana ordenó la suspensión de
obras que afectaban al pueblo maya en Guatemala491
.
III. Acciones del Estado del Ecuador
81. En esta sección analizaremos algunas medidas adoptadas por el
Estado del Ecuador para cumplir con su obligación de consultar a los
pueblos indígenas sobre la realización de actividades industriales en
su territorio. Entendemos que las mismas presentan porblemas
específicos, que señalamos a continuación. En el año 2000,
Ecuador dictó la Ley para la Promoción de la Inversión y la
Participación Ciudadana. Dicha norma preveía que:
“[a]ntes de la ejecución de planes y programas sobre exploración
o explotación de hidrocarburos, que se hallen en tierras asignadas
por el Estado ecuatoriano a comunidades indígenas o pueblos
negros o afroecuatorianos y, que pudieren afectar el medio
ambiente, Petroecuador, sus filiales o los contratistas o
asociados, deberán consultar con las etnias o comunidades.
Para este objeto promoverán asambleas o audiencias públicas
para explicar y exponer los planes y fines de sus actividades, las
condiciones en que vayan a desarrollarse, el lapso de duración y
los posibles impactos ambientales directos o indirectos que puedan
ocasionar sobre la comunidad o sus habitantes. De los
actos, acuerdos o convenios que se generen como
489
Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-652/98, M.P.: Carlos
Gaviria Díaz. 490
Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-880/06, M.P.: Álvaro Tafur
Galvis. 491
Comisión Interamericana Derechos Humanos (CIDH), MC 260/07-
Comunidades del Pueblo Maya (Sipakepense y Mam) de los municipios de
Sipacapa y San Miguel Ixtahuacán en el Departamento de San Marcos, Guatemala.
272
consecuencia de las consultas respecto de los planes y
programas de exploración y explotación se dejará constancia
escrita, mediante acta o instrumento público. Luego de
efectuada la consulta, el ministerio del ramo, adoptará las
decisiones que más convinieran a los intereses del Estado.”
82. El artículo citado contenía dos problemas graves que luego se
reiterarían en legislaciones similares. En primer lugar, la norma
delegaba en los “contrasitas” la consulta a los pueblos indígenas. En
segundo lugar, la norma establecía la posibildad de que el Estado
decidiese continuar con el proyecto, a pesar de no contar con el
consentimiento de los pueblos indígenas afectados;
83. En 2002 el Ecuador dictó un Reglamento de consulta y
participación para la realización de actividades
hidrocarburífera492
. Dicha norma tenía por objeto “establecer un
procedimiento uniforme para el sector hidrocarburífero para la
aplicación del derecho constitucional de consulta a los pueblos
indígenas”493
. El reglamento establecía que la consulta previa a la
ejecución de las obras debía ser adelantada por “la empresa que
ejecute la actividad hidrocarburífera, en ocasión de la elaboración del
Estudio de Impacto Ambiental y Plan de Manejo Ambiental”494
.
Entendemos que esa disposición también resultaba problemática, ya
que delegaba en una empresa privada obligaciones que le competen
específicamente al Estado. Dicha delegación es inaceptable ante los
hechos de violencia y hostigamiento contra los pueblos indígenas
afectados perpetrados por personas vinculadas a dichas compañías;
84. De todas formas, ese reglamento fue derogado en 2008 y reemplazado
por la Ley de Gestión Ambiental, Decreto No. 1040. Como sostuvo
la CIDH, dicha norma “no hace referencia alguna al derecho de
acceso a la información o al derecho a la consulta previa de los
Pueblos indígenas de acuerdo con las disposiciones internacionales
aplicables, ni exige que la entrega de información en los
denominados “mecanismos de participación social” sea accesible,
492
Reglamento de Consulta de Actividades Hidrocarburíferas. Decreto Ejecutivo
3401, Registro Oficial 728 de 19 de Diciembre del 2002. 493
Reglamento de Consulta de Actividades Hidrocarburíferas. Decreto Ejecutivo
3401, Registro Oficial 728 de 19 de Diciembre del 2002, artículo 1. 494
Reglamento de Consulta de Actividades Hidrocarburíferas. Decreto Ejecutivo
3401, Registro Oficial 728 de 19 de Diciembre del 2002, artículo 12.
273
suficiente y oportuna en los términos que han sido descritos en la
presente demanda. A pesar de que tanto la Constitución de 1998
como la de 2008 consagra el derecho a la consulta previa, a la fecha
de la presente demanda, Ecuador no cuenta con mecanismos y
procedimientos específicos que desarrollen adecuadamente el marco
establecido en la nueva Constitución Política, el Plan Nacional de
Derechos Humanos y el Convenio No. 169 de la OIT.495
”
IV. Conclusión: los pueblos indígenas y el sistema interamericano
85. Hemos visto en las secciones anteriores que el caso que se presenta
ante la Corte Interamericana del pueblo de Sarayaku, Ecuador, es
sólo un conflicto más de cientos de conflictos similares que se
expanden a lo largo y a lo ancho de las Américas;
86. Estos conflictos enfrentan dos posiciones contradictorias. Por un
lado, el Estado y su legítimo objetivo de perseguir el desarrollo
económico, en este caso vinculado con la extracción de recursos
naturales; y las empresas de la industria extractiva con fines de
lucro. Por el otro, los pobladores de las tierras afectadas que
mantienen legítimos temores respecto de las actividades de una
industria que ha producido daños ambientales serios en el
pasado. Se trata de tres actores radicalmente diferentes, en
posiciones de extrema desigualdad que se ven reforzadas cuando la
población afectada son pueblos indígenas, históricamente
desaventajados y excluidos;
87. En ese contexto, los intereses del Estado en el desarrollo
económico496
no pueden nunca hacerle olvidar sus obligaciones de
protección para con esos grupos desaventajados. La Corte
Interamericana ha basado su jurisprudencia protectoria de los
pueblos indígenas en el artículo 21 de la Convención Americana,
interpretado a la luz del Convenio 169 de la OIT que prevé el
derecho a la consulta previa. Nosotros hemos destacado que la
consulta previa y el CPLI encuentran sólidos fundamentos
adicionales en (a) el artículo 13 de la Convención; (b) el artículo 23
495
Demanda de la CIDH, cit., párr. 225. 496
Cabe destacar que el Estado, en la audiencia del 7 de julio realizada en San
José de Costa Rica ante V.E., sostuvo que existía un “derecho al desarrollo” en
cabeza del Estado. Creemos que ello constituye una caracterización errónea: se
trata de un interés del Estado, legítimo por cierto, que debe ceder cuando afecta de
un modo inaceptable a los derechos de los ciudadanos.
274
de la Convención y (c) otras normas de derecho internacional y de
derecho interno de los países de la región;
88. Pero implementar adecuadamente mecanismos para llegar al CPLI
encuentra dificultades concretas en la práctica, no siendo una de
las menores aquella que se relaciona con la alianza de facto entre
el Estado y la industria extractivista que se registra en numerosos
países de la región, y que en el caso del pueblo de Sarayaku se
expresa en el convenio de asistencia militar firmado por el Estado
del Ecuador con las empresas de la industria extractiva. Para
reforzar este punto, hemos traído a colación diversos conflictos
similares que se produjeron en Perú, Argentina y Guatemala para
ilustrar el carácter general de un problema que se presenta con
características similares en disintos países de la región. Asimismo,
hemos analizado de qué forma el Ecuador respondió a su obligación
de otorgar CPLI por medio de normas que consideramoscontienen
falencias importantes, muchas de ellas vinculadas con una
inaceptable tercerización del proceso del CPLI a las empresas
contratistas. Entendemos que ese tipo de situaciones son
enormemente problemáticas, ya que desentienden al Estado de
específicas obligaciones de protección hacia pueblos indígenas;
89. Esto es consecuencia, entendemos, de una contradicción que
enfrentan los estados de la región: mientras que por un lado
promueven estos proyectos de explotación de los recursos naturales,
por el otro se ven obligados a brindar protección a los pueblos
indígenas. En muchos casos, ante esta disyuntiva, los Estados optan
por dar más fuerza a sus intereses que a sus obligaciones
internacionales, y al hacerlo no sólo incurren en responsabilidad
internacional sino que reinterpretan el drama de la colonización. Los
pactos de tercerización de las “consultas” a los pueblos indígenas
en cabeza de las empresas contrasitas o los pactos de asistencia
militar recuerdan, irónica y trágicamente, a las encomiendas de la
colonización española. Ello explica por qué los pueblos indígenas
han recurrido al sistema interamericano en busca de tutela; y,
90. Entendemos, en este sentido, que es pertinente reflexionar sobre el
sentido de la fe que los pueblos indígenas depositan en el
derecho en general, y en el sistema interamericano en particular.
¿Qué significa que pueblos aislados, históricamente excluidos
levanten las banderas de los derechos humanos para protegerse de
una violencia real, ejercida en la frontera por matones a sueldo,
275
muchas veces en connivencia con fuerzas de seguridad del Estado?
Como señala Julieta Lemaitre Ripoll en relación a los indígenas
colombianos:
“Es allí donde el derecho una vez más entra a mediar la relación
entre la nación y los indígenas, rechazando la violencia y sus
efectos. El juicio no sólo declara que la persistencia de la
violencia colonizadora no es normal, sino que además invita a la
nación a escuchar a los indígenas, escucharlos a través de
memoriales y testimonios, escucharlos decir cosas que son
culturalmente comprensibles para poderles otorgar el estatus de
humano. En la cultura dominante, para que los pueblos
indígenas sean inteligibles su discurso debe pasar por el tamiz de
la ley; en la nación sólo el derecho ha brindado los medios
de comprender a los indígenas parlantes: sólo cuando
articulan su humanidad en término de ser ‘sujeto de derechos’
son escuchados. Ese rechazo a la normalidad de la violencia
insiste en la humanidad de los indígenas, humanidad ligada
estrechamente a la capacidad de ‘hablar derecho’”497
.
91. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos
ha sido interpelado en numerosas ocasiones por pueblos indígenas
de la región en busca de protección. Ello ha generado que V.E.
haya sido calificada como “una de las pocas organizaciones a nivel
mundial, y tal vez la única institución efectiva en el hemisferio
occidental que ofrece protección a las poblaciones indígenas y
tribus de las Américas”498
. Entendemos que, en este caso, V.E. se
halla en una excelente posición para recordarle al Estado de Ecuador
sus obligaciones, y con ello, al resto de los Estados de las Américas
que enfrentan disyuntivas similares.
497
Julieta Lemaitre Ripoll, El derecho como conjuro. Fetichismo legal, violencia y
movimientos sociales, 2009, p. 286. 498
Julio C. Colón, The Rights of Tribal Peoples According to the Inter-American
Court of Human Rights and Use of Convention 169 of the International Labour
Organization, Social Science Research Network, disponible en:
http://ssrn.com/abstract=1856368.
277
Corte Constitucional del Ecuador, “caso la
Cocha” en la Corte Constitucional del
Ecuador
Defensoría Pública del Ecuador (2014)
Por una defensa urgente y comprometida del debido
proceso intercultural en un Estado plurinacional Amicus
Curiae para los casos “Comunidad La Cocha”
I. Antecedentes
1. El 10 de mayo de 2010, en la Comunidad La Cocha de la Parroquia
Zumbahua del Cantón Pujilí de la Provincia de Cotopaxi ocurre la
muerte de Marco Olivo Payo, quien, circunstancias no esclarecidas en
el proceso penal, apareció estrangulado en las verjas de la plaza
pública de Zumbahua, luego de que saliera –de acuerdo a testimonios
referenciales- de una fiesta de matrimonio en compañía de Iván
Blamido Candelejo, Flavio Hernán Candelejo Quishpe, Manuel
Orlando Quishpe Ante, Wilson Ramiro Chaluisa Umajinga, y
Fernando Chaluisa Umajinga;
2. Luego, el 16 de mayo, la comunidad de la Cocha y sus autoridades
procedieron a realizar una asamblea en la que aplicaron normas de su
derecho propio en las personas que habrían perpetrado la muerte de
Marco Olivo Payo;
3. El 28 de mayo de 2010 el Fiscal Octavo de la Provincia de Cotopaxi
dicta instrucción fiscal en contra de Iván Blamido Candelejo, Flavio
Hernán Candelejo Quishpe, Manuel Orlando Quishpe Ante, Wilson
Ramiro Chaluisa Umajinga, y Fernando Chaluisa Umajinga , por el
presunto delito contra la vida de Marco Olivo Payo, y el 3 de junio el
Juez Séptimo de lo Penal de Cotopaxi dictó orden de prisión
preventiva en contra de los mencionados ciudadanos, y se instauró eel
proceso penal por muerte que se sigue en juicio 2010-0461 por el Juez
Primero de Garantías Penales de Cotopaxi;
4. Posteriormente, el Juez Primero de Garantías Penales de Cotopaxi
dictó auto de llamamiento a juicio en contra de los procesados en el
juicio 2010-0461. Luego, el juez mencionado eleva en consulta a la
6
278
Corte Constitucional, al tiempo que se presentan escritos por parte de
dirigentes de la Comunidad la Cocha y de los procesados penalmente
en el sentido de que ya se ha resuelto el caso en la justicia indígena y
en el que en dicha justicia se ha violentado los derechos humanos de
los procesados; y,
5. La Corte Constitucional en agosto de 2010 admitió a trámite estos
pedidos en los casos 00731-10-EP, cuyo Juez Constitucional ponente
en la actualidad es Marcelo Jaramillo; y, el caso 007-10-IC, cuya
Jueza Constitucional ponente es Tatiana Ordeñana. Hasta el momento
se ha resuelto ninguno de los dos casos.
Preguntas del amicus curiae
6. De acuerdo a los antecedentes anteriores, la pregunta central que se le
plantea a la Corte Constitucional es si el ejercicio de la justicia
indígena, de acuerdo a lo que establece el artículo 171 de la
Constitución vigente, vulnera “en sí mismo” los derechos
constitucionales, particularmente, los derechos a la vida, la integridad
personal, y el debido proceso. Por esta razón, este amicus se plantea
las dos siguientes interrogantes:
b) ¿Es competente la Corte Constitucional para limitar la aplicación
del artículo 171 de la Constitución vigente?
c) ¿Limita específicamente el artículo 171 de la Constitución vigente
las materias de conocimiento de los sistemas de justicia indígena?
7. Debemos hacer una aclaración importante. Este amicus, por su propia
naturaleza, no va a hacer un análisis de los hechos concretos del caso
ni tampoco hará referencia a sus piezas procesales; sino, únicamente,
realizará una argumentación en abstracto para contestar las preguntas
antedichas, con el fin de poner a disposición de la Corte
Constitucional algunos elementos técnico-estructurales para la
decisión de los “casos La Cocha”;
8. También, debemos establecer que, si bien es cierto este amicus no es
un documento vinculante de acuerdo a lo establecido por el artículo 12
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional y la Corte Constitucional no ha establecido
jurisprudencialmente su valor procesal, nos parece que, al menos, la
Corte Constitucional está obligada a determinar claramente su acuerdo
o desacuerdo con los argumentos que se plantean en este escrito, tal
como debiera ocurrir con los restantes documentos que constan del
proceso, de acuerdo a lo que establecen los artículos 66.23, 75 y
279
76.7.h (l) de la Constitución vigente y la jurisprudencia y práctica de
los sistemas universales y regionales de defensa de los Derechos
Humanos, y jurisprudencia comparada de los sistemas de garantía
constitucionales contemporáneos dignos de un Estado Constitucional.
A continuación, presentamos la argumentación de nuestro amicus:
II. ¿Es competente la Corte Constitucional para limitar la aplicación del
artículo 171 de la Constitución vigente?
Competencia formal y material
9. El artículo 436.1 de la Constitución vigente establece sin más que la
Corte Constitucional es el máximo intérprete de texto constitucional:
“1. Ser la máxima instancia de interpretación de la
Constitución [en subrayado es mío], de los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado
ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus
decisiones tendrán carácter vinculante.”
De la lectura trivial de la disposición trascrita, se puede deducir que no
existe ningún límite a la capacidad interpretativa de la Corte
Constitucional, lo cual, si se considera que este organismo comporta
un mecanismo político de cierre, es decir, sus decisiones no pueden
ser revisadas por ningún otro organismo; se puede decir que las
decisiones constitucionales serían la “última palabra” sobre el
significado y alcance de la Constitución. Esta afirmación ha sido
ampliamente criticada por considerarse antidemocrática. Al contrario
de estas críticas, creemos que, a pesar de que los organismos de
garantía y control jurisdiccional no son electos por el voto popular y, a
pesar de ello, no tienen instancias de revisión de sus decisiones, su
actuación es profundamente democrática y su legitimidad política está
asegurada por el origen incuestionable y transparente de sus
integrantes (legitimidad de origen), y la calidad, independencia e
incidencia político-social de sus decisiones (legitimidad de ejercicio).
Nuestra Constitución, en todo caso, optó por un sistema de garantías y
control de la constitucionalidad fuerte que concentra en la Corte
Constitucional la interpretación máxima, vale decir, que, en caso de
contradicción con otras formas de interpretación, se impone la de la
Corte a los demás organismos del Estado y la interpretación
constitucional por sobre la de las normas de inferior rango. La
280
Defensoría Pública cree que esta competencia de interpretación es sólo
formal, lo cual plantea dos problemas: a) en su apariencia abstracta, no
tiene límite alguno; y, b) en consecuencia, la materialización de esta
competencia se vuelve caótica y tiene el potencial de ser contraria a
los principios que inspiraron a la Constitución y al propio texto
constitucional.
10. Debemos partir del axioma de que todo acto y su respectiva acción
jurisdiccional son, por su propia naturaleza, limitados. Esta es una
condición necesaria de todo régimen democrático, lo contrario supone
autoritarismo y totalitarismo: el gobierno absoluto. Bajo esta
perspectiva, todo poder constituido es, por definición limitado.
Incluso, el mismo poder constituyente originario tiene límites y
limitaciones, tanto implícitos como explícitos, los primeros se
refieren, entre otros, a los valores y principios, la no regresividad del
estatuto de derechos y a la soberanía popular; mientras que los
segundos se relacionan con el estatuto formal establecido para el
proceso constituyente (Oyarte, 1998);
11. Una vez promulgada una Constitución, en todo caso, es claro que el
poder se encuentra limitado (poder constituido), en dos frentes. Por
una parte, se encuentra limitado respecto del poder constituyente
originario, por lo cual no puede desconocer sencillamente la voluntad
del legislador constituyente; y, por la otra, frente al poder
constituyente derivado, sometido a rígidos mecanismos de reforma de
la Constitución establecidos por el constituyente originario. Así,
mientras que lo segundo se encuentra desarrollado en los artículos
441-444 a través de la reforma o enmienda de la Constitución; lo
primero está garantizado en el artículo 427 de la Constitución vigente:
“[…] En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más
favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor
respete la voluntad del constituyente [el subrayado es
nuestro], y de acuerdo con los principios generales de la
interpretación constitucional.”
12. Estos límites, de acuerdo a la óptica con que se lo mire, buscan
contener el ejercicio del poder constituido, a través de mecanismos
implícitos e explícitos, externos e internos, formales y materiales. (a)
Por su positividad, son explícitos los establecidos en el propio texto
constitucional, tales como las denominadas cláusulas pétreas, es decir
281
los mecanismos que agravan la reforma constitucional (por una
quórum especial, mayor tiempo entre los debates o consulta popular,
por citar algunos ejemplos); y, son implícitos aquellos que no
necesariamente están normados pero que se sobrentiende que no
pueden ser trasgredidos. Por ejemplo, la división de poderes, la
justicia social, la buena fe en los acuerdos políticos. (b)
Estructuralmente, son externos aquellos que fijan las fronteras de
actuación de las autoridades y las/os particulares (derecho objetivo); y,
son internos las que delimitan la relación intersubjetiva en todos los
niveles (derechos subjetivo). (c) Y, finalmente, desde una perspectiva
normativo-sustancial, son formales los que limitan o permiten el
ejercicio de las competencias de las autoridades y materiales los que
determinan el contenido vinculante de esas competencias. Vamos a
tomar la perspectiva pragmática (normativo-sustancial) para analizar
la pregunta propuesta. Por lo tanto, entendemos que el poder
constituido -por derivación, las competencias de la autoridades que lo
ejercen-, para el caso el de la Corte Constitucional, está formal y
materialmente limitado;
Limite formal de la competencia interpretativa de la Corte
13. Cuando el juez Marshall en el famoso caso Marbury vs. Madison
decidió inhabilitar la Judiciary Act y aplicar directamente la
Constitución de los Estados Unidos de América, se encontró ante una
disyuntiva política. O respetaba la voluntad del legislador,
sobreponiéndola a partir de la idea de que el proceso constituyente
originario era intocable –posición originalista/textualista- (Beltrán y
González, 2006, 30), o modificaba el claro tenor de la Constitución
que, formalmente, no le daba competencia de revisión legal a esta
Corte, con el fin de afirmar la justicia en el caso concreto. Lo uno
suponía el anquilosamiento de la interpretación constitucional y la
permanencia de situaciones abiertamente injustas, tales como la
esclavitud y el descontrol del comercio en los Estados frente a las
regulaciones federales; pero lo otro, al contrario, pudiera ser visto
como arbitrario y antidemocrático. El juez Marshall, hábilmente, creó
la competencia por vía de interpretación constitucional y, al mismo
tiempo, inaplicó, sin derogarla, la ley cuestionada por vía incidental
(es decir, desde el caso particular en el proceso):
282
“El fundamento sobre el que se ha construido el sistema
americano es el derecho originario del pueblo a establecer,
para su gobierno futuro, aquellos principios que considere más
adecuados para obtener la felicidad. La puesta en práctica de
dicho derecho originario exige una gran energía, y por ello no
puede ni debe ser frecuentemente ejercitado.”499
14. No obstante, en la misma sentencia que comentamos, junto al derecho
establecido por el poder constituyente originario, cuyo titular es el
pueblo, coexiste el derecho como un límite al poder dispuesto por este
mismo poder, el cual no debería ser posible de cambiarse por
mecanismos ordinarios.500
De acuerdo a esto, el poder constituyente,
al tiempo que establece las competencias de los poderes, los limita
mediante una norma de superior rango, frente a la cual cualquier ley es
nula si entra en contradicción con ella. Aquello ocurre porque existe
una voluntad original y suprema que está por encima de la voluntad
general que da origen al mismo sistema político. Esta voluntad es
posible activar en la medida que le dé sentido a los mismos límites al
poder establecidos por la propia Constitución. La argumentación del
juez Marshall permitió así diferenciar la forma instrumental, la cual
puede ser ampliada en la medida que se busque hacer vinculante la
Constitución; y, la forma sustancial que es el establecimiento del
límite en sí mismo que impide que los organismos de justicia puedan
revisar lo decidido por el legislador constituyente. De esta manera, la
Constitución tiene una doble función, una formal y otra material, o en
otras palabras una instrumental y otra sustancial;
15. Esto nos lleva a la dicotomía presentada por Luigi Ferrajoli entre lo
decidible (instrumental) y lo indecidible (lo sustancial), que guarda
relación entre la competencia de los organismos de control de la
constitucionalidad y la posibilidad de modificación del derecho del
constituyente originario. Así, este autor presenta una de sus ideas más
criticadas: la diferencia entre los derechos de la personalidad y
derechos de ciudadanía o primarios-sustanciales y secundarios-
499
Marbury vs. Madison, en Beltrán, Miguel, y González, Julio, “Preliminar”, en
Beltrán, Miguel, y González, Julio, Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos de América, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2006, pp. 116 y 117. 500
Ibíd., pp. 117 y1118.
283
instrumentales (o de autonomía) (2001d: 40). Sirve de marco de
referencia a los primeros los derechos humanos y los derechos
públicos (primarios) y, a los segundos, los derechos civiles y políticos.
Al cada tipo de derecho corresponde un correlativo tipo de garantía.
Los derechos/garantías primarios forman parte de lo no decidible en
un intento de explicar la esencia de las democracias constitucionales,
sin establecer rangos o jerarquías entre los derechos y sus respectivas
garantías. Ferrajoli pone en un mismo plano de igual importancia: lo
sustancial y lo instrumental como dos niveles con el fin de superar la
crisis de la razón formal mediante la razón material mediante un
sistema de garantías que genere un vínculo material entre derecho y
democracia:
“El paradigma de la democracia constitucional no es otro que
la sujeción del derecho al derecho generada por la disociación
entre vigencia y validez, entre mera legalidad y estricta
legalidad, entre forma y sustancia, entre «legitimación
formal» y «legitimación sustancial» o, si se quiere entre la
weberiana racionalidad formal y racionalidad material.”
(Ferrajoli, 2001d: 52).
16. De lo anterior, se deduce que respecto del nivel de instrumentalidad
del derecho/garantía en el texto constitucional es posible ampliar la
competencia aun cuando no esté en él explicitada, lo cual vuelve a
toda competencia jurisdiccional en un Estado constitucional en un
mecanismo flexible, el cual puede ser ampliado por los poderes
constitucionales en la medida que se garantice una tutela integral
efectiva de los derechos (Ávila Santamaría, 2009). Y, al mismo
tiempo, a partir de esto se limita la competencia del poder, entre uno
de sus detentadores, el organismo de control de la constitucionalidad,
mediante la prohibición de no modificar el derecho sustancial así
establecido explícitamente por el constituyente, excepto cuando lo
realice, justificadamente, de manera progresiva no regresiva, tal como
lo vamos a demostrar más adelante. En definitiva, las competencias
del artículo 436 de la Constitución constituyen sólo un mínimo
jurídico (nivel instrumental), que puede ampliarse justificadamente,
pero que no opera igual respecto del estatuto de derecho de la
Constitución que es máximo, es decir un límite sustancial (nivel
sustancial);
284
17. En razón de la flexibilidad alegada y en consonancia con la naturaleza
de un Estado constitucional, el artículo 246 del Código Orgánico de la
Función Judicial permite que el Consejo de la Judicatura pueda crear
judicaturas de primera instancia, y distribuir su competencia y
jurisdicción sin necesidad de que, como ocurre en el derecho
tradicional, aquello se realice por una ley. También, por ello la Corte
Constitucional puede determinar los procedimientos que crea
conveniente respecto del sistema de garantías y control constitucional,
modificando o creando sus propias competencias. La actual Corte lo
ha realizado en tres ocasiones. Nos referimos a las “Reglas de
Procedimiento para la Corte Constitucional para el período de
transición”501
, la primera y única sentencia de jurisprudencia
obligatoria (“caso INDULAC”)502
, y la primera y única sentencia de
unificación de jurisprudencia (“caso TRIPLEORO”) 503
. Incluso, la
misma Corte dictó el procedimiento para la regulación de otros
poderes estatales, como fue el caso de la consulta prelegislativa
cuando existiera una posible afectación a los derechos colectivos
indígenas, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad de la
Ley de Minería504
. En todos estos casos, la Corte amplió su
competencia aunque no estuviere explícitamente determinada en la
Constitución o en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional505
. Es decir, la Corte Constitucional está
limitada formalmente, pero de manera tal que deja un margen de
discrecionalidad procedimental para ampliar el derecho establecido
por el legislador constituyente, pero impide la modificación del
contenido explícito determinado por el legislador constituyente, como
501
Corte Constitucional, Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las
Competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición, RO-S 466:
13-nov-2008. 502
Corte Constitucional, Lucía Bacigalupo-Juan Carlos Bacigalupo (INDULAC), cs.
0999-09-PJ, st. 001-PJO-CC: 22-dic-2010, Juez Constitucional Ponente: Roberto
Bhrunis. 503
Corte Constitucional, Jorge Olmedo Navarrete-Triple Oro CEM, sentencia de
unificación, 002-11-PJO-CC-2011. 504
Corte Constitucional, st. 001-10-SIN-CC, cs.0008-09-IN (acumulados), Marlon
Santi, CONAIE y otros-Asamblea Nacional y Presidencia de la República, Juez
Constitucional Ponente: Patricio Pazmiño Freire. 505
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, RO-SII 52:
22-oct-2009.
285
un nivel o límite sustancial incluso para la propia Corte. Sólo así se
explica que el legislador constituyente haya determinado en el artículo
444 de la Constitución, que cuando se quiera realizar una reforma
constitucional que signifique la modificación de la estructura
fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que
suponga restricciones a los derechos y garantías, o que modifique el
procedimiento de reforma de la Constitución, sólo pueda hacérselo
mediante Asamblea Constituyente. Y, además, en el caso que se
refiera a una enmienda o reforma parcial, se pueda aplicar los
procedimientos agravados y determinados en los artículos 441 y 442
de la Constitución;
18. Al mismo tiempo, si esta limitación formal y flexible para modificar el
derecho originario establecido por el legislador constituyente consiste
en una potestad de la Corte Constitucional como máximo intérprete de
la Constitución y si consideramos que el artículo 171 de la
Constitución pone en igualdad de condiciones a los sistemas de
justicia indígena, excepto cuando, luego de una interpretación
intercultural, ocurran violaciones a los derechos constitucionales y la
participación de la mujer; en principio, las autoridades de estos
sistemas también pueden ampliar su competencia, al mismo tiempo de
defender el mínimo de no intervención del sistema estatal de justicia
en las decisiones de los sistemas de justicia indígena. Esto quiere
decir, que la Corte Constitucional debe demostrar que existe una
violación evidente a un derecho constitucional, pero luego de que se
ejerza la acción extraordinaria especializada para las decisiones de la
justicia indígena y luego de haber realizado una interpretación
intercultural. Si no, simplemente no es competente formalmente. Nos
encontramos así ante una competencia subsidiaria, es decir, sólo existe
cuando se presente una demanda y ocurra una violación, prevista
luego de una interpretación intercultural a partir de la pretensión de las
partes;
Limite material de la competencia interpretativa de la Corte
19. La democracia en el proceso constituyente de Montecristi fue
concebido como un espacio abierto para la participación de las/os
ciudadanas/os en la toma de decisiones desde las bases (democracia
desde abajo). Aquello significó reemplazar la matriz ideológica de la
Constitución de 1998 de la “gobernabilidad” (CORDES, 1998; y,
Hurtado, 1998) por la de la “democracia participativa” (Acosta, 2008
286
y 2009b; y, Santos, 2009). Y, al mismo tiempo, supuso otorgar al
mismo proceso constituyente una legitimidad participativa. Por esta
razón, se consultó al pueblo sobre si estaba de acuerdo que se realizara
una Asamblea Constituyente y si aprobaba su estatuto mínimo. Luego
se convocó a un proceso electoral para que el pueblo pudiera elegir a
sus asambleístas. Acto seguido, la Asamblea ya instalada escuchó a
amplios sectores sociales durante un año; y, finalmente, el texto
decidido por las/os asambleístas se puso a consideración del
mandante. Por último, el texto definitivo y aprobado popularmente
entró en vigencia el 20 de noviembre de 2008.506
20. Este complejo proceso político que tomó tantos resguardos
democráticos fue, sin embargo, la continuación de una tendencia
histórica que se hubo paulatinamente abandonado a los procesos
constituyentes organizados alrededor de comisiones ad-hoc o “grupos
de notables”. La democratización de los procesos constituyentes
comenzó cuando para el retorno de la democracia se sometió a
consulta popular en 1978 el texto constitucional; y, se perfeccionó en
el proceso constituyente de 1997, cuando el pueblo pudo elegir a sus
delegados a la Asamblea Nacional (Asamblea Constituyente). De esta
manera, el concepto dominante de la “democracia “procedimental”, es
reemplazado por el de “democracia sustancial”, propio de un Estado
Constitucional garantizado en el artículo 1 de la Constitución de 2008.
Aquello significa que la relación entre el Estado y la sociedad no se
rija únicamente por el mecanismo de participación de las mayorías,
sino por el ejercicio de los contrapoderes, materializados en los
derechos constitucionales (Ferrajoli, 2011b: 1-12; y, Ávila
Santamaría, 2008b). Al mismo tiempo, como un resultado histórico-
evolutivo de las estructuras políticas, nuestro ordenamiento
premoderno de tipo legislativo que se ha caracterizado por el principio
de legalidad, se convirtió en el proceso constituyente de 2007 en un
moderno ordenamiento del constitucionalismo jurídico regido por el
principio de “estricta legalidad”, es decir, vinculado al contenido de
los principios constitucionales. Ocurrió así la positivización de las
constituciones mediante el principio de rigidez constitucional y la
implementación de mecanismos de garantía de la supremacía y justicia
constitucional –interacción entre cambios culturales e institucionales-
(Ferrajoli, 2011: 40). Todo esto nos lleva a concluir que el texto
506
Constitución del Ecuador, RO 449: 20-oct-2008.
287
constitucional es un límite material al ejercicio del poder, pues impide
que este poder se desborde mediante el sistema de garantías y cierra la
posibilidad de que las reformas civilizatorias y decididas por el
legislador constituyente sean burladas. Aquello quiere decir que lo que
el texto constitucional no ha diferenciado explícitamente, no puede
hacerlo organismos constituido alguno, incluso la Corte
Constitucional en su papel de máximo intérprete; y, que los derechos
constitucionales obligan al Estado a materializarlos a través de las
leyes, políticas públicas y sentencias;
21. La materialidad de la Constitución se justifica, además de su origen
político-democrático, porque el mismo proceso constituyente es un
fenómeno político-cultural, condicionado históricamente por una
suerte de continuidad que se encuentra abierta todo el tiempo a su
mejoramiento (Häberle, 2000 y 2003). Nuestro caso en la Asamblea
de 2007 fue una evidencia clara de esta afirmación. De acuerdo a esto,
el Estado constitucional no sólo es fruto de una decisión política
coyuntural, sino que es el resultado de un proceso de
perfeccionamiento histórico inexorable: un producto histórico. Este
postulado se aleja de lo establecido por Ferrajoli, según el cual la
Constitución sería un producto en gran medida artificial y conformado
por normas positivas convencionales. Sin embargo, me parece que
ambas perspectivas, la cultural y la normativa, son plenamente
compatibles en dos niveles. Lo que se alega desde una mirada
normativa, es que los textos constitucionales son un nivel más del
ordenamiento que desarrolla el deber ser (y el no ser), en la medida
que impone reglas y límites al poder, mediante las garantías; por lo
cual el derecho es una precondición material para la existencia de la
democracia, entendida ésta como un límite sustancial. Mientras, que
en un nivel estructural esto está conectado con el carácter inmanente y
evolutivo de la dignidad humana culturalmente decidida en forma de
Estado constitucional en el caso de nuestra Constitución (Ávila
Santamaría, 2008a);
22. Si partimos de la idea de que la Corte Constitucional es parte de un
poder constituido, por tanto, limitado, no es cierto que tiene una
capacidad interpretativa ilimitada. De acuerdo al artículo 427 de la
Constitución ya citado, tiene dos límites sustanciales. Un límite
jurídico-político y otro jurídico-histórico. El límite político se refiere a
lo no decible (lo que no se puede decir), y el límite histórico
representa lo decible (lo que sí se debe decir). Por tanto, la
288
Constitución no es un texto estático ni la garantía es un fin abstracto,
sino que es instrumental y una condición en sí misma para la
existencia del poder, por lo cual, el problema de la democracia termina
siendo no el ejercicio, sino la sustancialidad de ese ejercicio. Quiere
decir esto que la Constitución es un límite en sí mismo. Así, los
derechos fundamentales y las garantías son condiciones necesarias
para la democracia. Por consiguiente, las garantías en la Constitución
de 2008 no se trata solamente de un sistema o una teoría, sino que la
Constitución es una garantía en sí misma del derecho, como ya lo
advirtiera en su momento el propio Kelsen:
“la función política de la Constitución es de poner límites
jurídicos al ejercicio del poder. Garantía constitucional
significa generar seguridad de que estos límites jurídicos no
serán trasgredidos” (Kelsen, 2002: 5).
23. Bajo esta perspectiva, si se puede demostrar que el artículo 171 de la
Constitución no limita expresamente el ejercicio de los sistemas de
justicia indígena de tal mantera que se pueda prever para qué materias
son competentes, la capacidad interpretativa de la Corte
Constitucional, en tanto organismo jurídica y políticamente limitado
por el orden sustancial del texto constitucional, se encuentra también
limitada estrictamente (lo no decible). Por esta razón, considero que la
Corte no es a priori competente formalmente para limitar de ninguna
manera lo ya establecido en el artículo 171 de la Constitución como
un mínimo sustancial (límite formal). Esta afirmación la podemos ver
desarrollada en las frases “En caso de duda, se interpretarán en el
sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos…” del
artículo 427; “Para el ejercicio de los derechos y las garantías
constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén
establecidos en la Constitución o la ley...” del artículo 10.3; y,
“Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos
ni de las garantías constitucionales…” del artículo 10.4 de la
Constitución;
24. Al mismo tiempo, esta esfera de lo no decible está limitada por lo
histórico, de tal manera que no es posible pasar por encima de la
voluntad del legislador constituyente, lo cual se puede advertir en la
frase del artículo 427 de la Constitución: “y que mejor respete la
voluntad del constituyente…” (límite material). Esta doble limitación,
289
formal y material, de la competencia de la Corte Constitucional,
entonces, supone entender a la Constitución como límite sustancial al
poder constituido (formal) y desde el poder constituyente como un
límite material (también, al poder constituyente tal como se dijo);
25. En la línea de esta argumentación, lo que vamos a demostrar en la
siguiente parte es que el artículo 171 impone estrictos, por tanto
suficientes, límites al ejercicio de los sistemas de justicia indígena, de
tal manera que cualquier regulación, aún jurisprudencial, significaría
una limitación inconstitucional que, además, haría imposible su
funcionamiento y existencia como una de las manifestaciones más
importantes del Estado plurinacional reconocido por la Constitución
de 2008, de las luchas sociales e históricas de los pueblos excluidos de
nuestro país, y de democratización participativa y en la diversidad
(Trujillo, 2009);
III. ¿Limita específicamente el artículo 171 de la Constitución vigente las
materias de conocimiento de los sistemas de justicia indígena?
Interpretación intercultural
26. Voy a analizar a partir en línea de coherencia de la argumentación
anterior, el artículo 171 de la Constitución, el cual dispone lo
siguiente:
“Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con
base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su
ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las
mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios
para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios
a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en
instrumentos internacionales.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena
sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas
decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley
establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la
jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.”
27. Para analizar esta disposición retomaré en el esquema de
argumentación de este amicus, “la esfera de lo decible” que surge a
partir de la perspectiva historicista de la Constitución de 2008 en
vigencia. De acuerdo a esto, la Constitución tiene una función
290
transformadora y civilizatoria, lo cual tiene dos consecuencias. Por
una parte, lo establecido en el texto constitucional es sólo un mínimo
político-jurídico que debe ser desarrollado por las garantías de los
artículos 84-86 de la Constitución (garantías normativas, de la política
pública, y jurisdiccionales). Y por otro lado, el desarrollo de la
Constitución deberá siempre progresivo y no regresivo. Lo primero
está garantizado por el artículo 10.4 de la Constitución, mientras que
lo segundo, por lo determinado en el artículo 10.7 de la Constitución:
“7. El contenido de los derechos se desarrollará de manera
progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las
políticas públicas. El Estado generará y garantizará las
condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y
ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter
regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos.”
28. De esta manera, la disposición constitucional transcrita tiene dos
partes, situación que provocado algunas confusiones como aquella que
afirma que esta frase prescribe pasar por encima del principio de
progresividad de los derechos, cuando permitiría que cuando se
“justifique” se pueda disminuir, menoscabar o anular el ejercicio de
los derechos. Debe aclararse que esta disposición tiene dos partes
totalmente distintas. La primera (primer inciso) que establece el
principio general de que los derechos se deben desarrollar por las
normas, la jurisprudencia y las políticas públicas (por las garantías
normativas, de las políticas públicas y jurisdiccionales de los artículos
84-86 de la Constitución), y que este desarrollo debe ser progresivo
(principio de progresividad), es decir que siempre debe ser para
mejorar el estatuto de derechos. Y la segunda parte, que contempla
una excepción, que se refiere a las “acciones y omisiones”, es decir a
aquellas manifestaciones de voluntad que no son normas,
jurisprudencia ni políticas públicas, y que deben estar justificadas para
para poder limitar los derechos. Pensemos, por ejemplo, en los actos
jurídicos de los particulares (criterios para contratar personal); en
algunas actuaciones de funcionarias/os públicas/os que pudieran
afectar derechos y que no sean políticas públicas (hechos
administrativos); o en algunas actuaciones judiciales que no son
291
jurisprudencia, por ejemplo, una sentencia penal condenatoria. Sólo en
estos casos, es posible limitar -“siempre justificadamente”- los
derechos constitucionales;
29. Si entendemos, entonces, que la Corte tiene un mandato ineludible e
impostergable de desarrollar en progresivo y no regresivo del artículo
171 de la Constitución vigente a través de su jurisprudencia, sólo cabe
el uso de métodos adecuados de interpretación que permitan acercarse
al espíritu constituyente que reconoció el Estado plurinacional, la
interculturalidad, el sumak kwasay y los derechos colectivos de los
pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas. Uno de
esos métodos es el sistemático, el cual está reconocido por el artículo
427 de la Constitución y el artículo 3.5 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (RO-S 52: 29-
oct-2009):
“5. Interpretación sistemática.- Las normas jurídicas deberán ser
interpretadas a partir del contexto general del texto normativo,
para lograr entre todas las disposiciones la debida coexistencia,
correspondencia y armonía.”
30. Al mismo tiempo el artículo 66 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional y 344 del Código Orgánico
de la Función Judicial RO-S 544: 9-mar-2009), desarrollan los
principios de la interpretación intercultural. Ambos métodos son
necesarios integrar con el fin de poder entender los límites que
expresamente incluye el artículo 171 de la Constitución;
31. Parto de la idea de que el artículo 171 de la Constitución no limita
absolutamente el funcionamiento de los sistemas de justicia indígena,
ni formal ni materialmente –como ya se expresó en la respuesta a la
anterior pregunta-, sino que establece algunas condiciones mínimas
para evitar que se pueda vulnerar los derechos constitucionales, las
cuales deben ser entendidas en clave de coordinación y participación
intercultural, pues lo contrario sería limitar inconstitucionalmente el
ejercicio de los derechos colectivos de los colectivos indígenas;
32. Así, uno de los derecho colectivos reconocidos formalmente en el
artículo 56.10 de Constitución de 2008, es el de “mantener, crear,
desarrollar y practicar su derecho propio o consuetudinario”, y otro es
el de ejercer “funciones jurisdiccionales con base en sus tradiciones
292
ancestrales y su derecho propio” del ya citado artículo 171 de la
Constitución. Este reconocimiento constituye un logro político que
pone en marcha una profunda transformación política y social (García,
2009: 486). Y en gran medida, este reconocimiento deviene del uso
emancipatorio del constitucionalismo, el cual elimina cada vez más el
espacio colonial y garantiza intereses de las personas excluidas
(Clavero, 1994: 12). El resultado social de esto es que se da
materialidad a las normas de colectivos indígenas y adquieren la
misma obligatoriedad y entidad que las normas jurídicas estatales
(Chávez, 2008: 86). Luego, aquello significa que el Estado renuncia al
monopolio de la producción normativa vinculante y acepta que otras
normas jurídicas surjan de otras fuentes políticas. Como consecuencia
de esto, se puso en un plano de igualdad a otros sistemas de justicia
aplicados por los pueblos y nacionalidades indígenas distintos del
estatal, puesto que La realidad del Estado plurinacional reconocida por
el artículo 1 de la Constitución lleva a “la necesidad de construir el
diálogo intercultural como mecanismo de construcción de una
sociedad igualitaria e incluyente de todas las culturas, y que, a su vez,
viabilice la plurinacionalidad” (Ávila Linzán, 2009), sobre la base de
la necesidad de la aceptación de la alteridad y la comprensión de
formas distintas a la cultura occidental507
. Esta igualdad en un entorno
de pluralismo jurídico y Estado plurinacional significa la
incorporación del derecho propio de los colectivos indígenas al
ordenamiento jurídico, tal como lo establece el artículo 66.2 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:
“2. Pluralismo jurídico.- El Estado ecuatoriano reconoce,
protege y garantiza la coexistencia y desarrollo de los sistemas
normativos, usos y costumbres de las nacionalidades, pueblos
indígenas y comunidades de conformidad con el carácter
plurinacional, pluriétnico y pluricultural del Estado…”
33. De esta manera, la interpretación intercultural surge de la aceptación
de que todas las culturas tienen una noción propia y completa –a la
vez complementaria con la de las otras culturas- respecto de la
dignidad humana, la cual debe ser entendida desde sus propios
presupuestos culturales particulares (Santos, 2001: 352-359). Al
507
Corte Constitucional de Colombia, ST-380/93 y SC-104/95.
293
mismo tiempo, este entendimiento debe surgir del diálogo entre las
culturas (intercultural) que asegure la comunicación y la construcción
del conocimiento entre las culturas (filosofía de la experiencia), que
pare el caso de nuestras culturas aborígenes, sería la existencia de una
verdadera filosofía andina (Estermann, 1998: 13-45). Todo esto lleva a
la propuesta de una hermenéutica desde las diversidades. Santos le da
a esta idea una forma jurídica: “interpretación diatópica”. Aquella
consiste en el ejercicio de deconstruir los derechos a partir de la idea
de que existen presupuestos mínimos que son comunes a todas las
culturas (Santos, 2000: 357), puesto que toda cultura, por primitiva
que parezca, tiene derecho y un sentido propio de la justicia
(Malinowski):
“La amenaza de coerción y el miedo al castigo no afectan al
hombre medio, tanto salvaje como civilizado […] Asimismo
hay que tener presente que en cada cultura humana hay cierto
número de leyes, prohibiciones y obligaciones que pesan
mucho sobre cada ciudadano, exigen gran sacrificio personal y
sólo son obedecidas por razones morales, sentimentales o
práctica, pero sin espontaneidad alguna.” (Malinowski, 1996:
28)
34. En consecuencia, la interpretación intercultural requiere primero
comprender el entendimiento que los colectivos indígenas tienen de
los hechos, normas e instituciones, para luego establecer si existe o no
una contradicción con el derecho estatal. Aquello requiere dejar de
pensar el derecho desde el centro (epitópica) como ha sido establecido
desde la violencia del conquistador, sino repensar el derecho
dominante desde la perspectiva de los saberes periféricos y
subordinados en igualdad de condición con los saberes del centro
(diatópica). Esto lo podemos observar en el artículo 344.e del Código
Orgánico de la Función Judicial, y el artículo 66.1 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:
“e) Interpretación intercultural.- En el caso de la
comparecencia de personas o colectividades indígenas, al
momento de su actuación y decisión judiciales, interpretarán
interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En
consecuencia, se procurará tomar elementos culturales
294
relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales,
normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos,
nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin
de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los
instrumentos internacionales.”
“1. Interculturalidad.- El procedimiento garantizará la
comprensión intercultural de los hechos y una interpretación
intercultural de las normas aplicables a fin de evitar una
interpretación etnocéntrica y monocultural. Para el
entendimiento intercultural, la Corte deberá recabar toda la
información necesaria sobre el conflicto resuelto por las
autoridades indígenas…”
35. Finalmente, al mismo tiempo que esta forma de interpretación pone a
los sistemas jurídicos, estatal y de los colectivos indígenas, en un
plano de igualdad, al mismo tiempo le otorga a los de los colectivos
indígenas un alto nivel de autonomía y garantía de no intervención, tal
como lo establece el artículo 66.3 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional y Control Constitucional, y
el artículo 344.d del Código Orgánico de la Función Judicial:
“3. Autonomía.- Las autoridades de las nacionalidades,
pueblos y comunidades indígenas, gozarán de un máximo de
autonomía y un mínimo de restricciones en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con su derecho indígena propio.”
“d) Pro jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá
esta última, de tal manera que se asegure su mayor autonomía
y la menor intervención posible…”
36. La argumentación en esta parte de este alegato en derecho lleva a
concluir que el artículo 171 de la Constitución no tiene un límite
formal alguno respecto de la actuación de los sistemas de justicia
indígena, puesto que todos los supuestos de dicha disposición deben
ser entendidos interculturalmente, debido a la autonomía que el poder
constituyente dio y mediante una interpretación intercultural, que
295
supone la mirada sobre el entendimiento cultural de las personas
involucradas en hechos que en la apariencia del derecho occidental
resultan violaciones de los Derechos Humanos;
Límites desde una perspectiva intercultural
37. A pesar de que se puede decir que el establecer “límites” responde a la
lógica del derecho occidental que menosprecia lo diferente e imponer
un proyecto supuestamente civilizador (Sánchez Botero, 2010: 125),
toda vez que el mismo texto constitucional lo sugiere, vamos a
continuación, a realizar un esfuerzo por establecer algunos elementos
estructurales de entendimiento intercultural a partir de la evidencia de
los estudios empíricos y teóricos realizados en el Ecuador, con el fin
de que la Corte tenga insumos para el juzgamiento de los “casos La
Cocha”, de acuerdo al análisis del contenido del artículo 171 de la
Constitución de 2008;
La autoridad y el sujeto colectivo
38. El Estado se concibió desde mediados del siglo XVI como un sujeto
distinto de la sociedad, y administrado por un aparato administrativo
asalariado, normalmente elegido por méritos y organizado por un
sinnúmero de regulaciones. La emergencia del Estado moderno
supuso un nivel de perfeccionamiento de cara a los retos de sociedad
industrial. El referente del orden, entonces, fue “la autoridad”, es
decir, una persona, real o ficta, que detenta el poder del Estado en
nombre y representación del pueblo, ya sea porque fue electo
popularmente o porque, de acuerdo a su perfil profesional o experticia
técnica, administra la política estatal. Aquello se cunda en el ideal de
la democracia representativa, es decir aquel régimen según el cual la
autoridad es conformada racionalmente por la voluntad de la mayoría,
y no por su vínculo de sangre, origen, riqueza, ideología o credo
religioso. Ahora, esta voluntad pudiera ser directa si es el pueblo es
quien elige a la autoridad a través de su voto, o es indirecta si es
designada por esta autoridad electa. De esta manera, uno de los rasgos
más importantes de la modernidad fue la emergencia de la autoridad
como referente de orden social y certeza política del Estado, bajo la
sombra del sistema representativo y la democracia liberal. Este
proceso histórico coincidió con la estabilización del Estado como
modelo político y el auge del capitalismo individualista, régimen que
se perfeccionó hasta el inicio del siglo XXI con la hegemonía del
296
modelo capitalista de mercado desde el denominado Consenso de
Washington;
39. Al contrario, las comunidades indígenas en América Latina
reproducen una rica vida colectiva, al tiempo que han constituido sus
propias estructuras políticas para resistir a las políticas de violencia y
asimilación cultural desde el Estado y la sociedad. Esta realidad ha
permitido en la primera década del siglo XXI la emergencia de un
constitucionalismo intercultural que ha logrado el reconocimiento de
los colectivos indígenas como sujetos de derecho y como entidades
políticas bajo la denominación genérica de “pueblos”, o más
específica de nacionalidades, comunidades o comunas. A pesar de que
la normativa internacional limita el término “pueblo” ante el temor
que aquello afecte la integridad de los Estados, de todos modos se
reconoce claramente la autonomía de este concepto (Sánchez Botero,
2010: 43), sobre la base de los principios de diversidad étnica y
cultural.508
En las constituciones de Bolivia y Ecuador, se incorpora
plenamente el Estado intercultural y plurinacional, reconociendo
funciones jurídicas, políticas y sociales autónomas a otros sujetos
distintos del Estado (Art. 1 y 56 de la Constitución). Una de las
funciones más importantes es la consignada en el artículo 57.10 de la
Constitución: “crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio
o consuetudinario.” Lo cual lleva al necesario reconocimiento de sus
propios sistemas de justicia indígena en el artículo 171 de la
Constitución como consecuencia de la autonomía política de los
colectivos indígenas.
40. Esta vida colectiva indígena ha permitido el reconocimiento
constitucional del sujeto colectivo en los artículos 11.7, 56 y 57.9 de
la Constitución, cuyo desarrollo jurisprudencial lo realizó la Corte
Constitucional para el período de transición. La Corte estableció que
la naturaleza del sujeto colectivo no se refiere a una simple conjunción
de individuos que comparten lazos culturales, sino un sujeto autónomo
que surge por la necesidad de garantizar la materialización de los
derechos colectivos, sino que es resultado del ejercicio de un poder
autónomo de actuación de los pueblos, nacionalidades, comunas y
comunidades indígenas.509
Esta autonomía quiere decir que el
508
Corte Constitucional de Colombia, ST-428/92, ST-342/94, SC-104/95, ST-496/96,
y SU-039/97. 509
Corte Constitucional, Marlo Santi, CONAIE y otros-Asamblea
Nacional/Presidencia de la República, Ley de Minería, RO-S 517: 29-2009, CIII.3.8,
297
colectivo afirma su permanencia a través de decisiones propias.510
Al
mismo tiempo, la Corte ha establecido como principio que toda
autoridad pública está obligada, por cualquier medio, a la aplicación
intercultural de las costumbres, cosmovisión, conocimientos, cultura y
tradición de los colectivos indígenas511
;
41. De este modo, la naturaleza colectiva-comunitaria de los pueblos
indígenas, modifican la naturaleza tradicional de la “autoridad”
permitiendo la coexistencia de varios elementos diferenciadores para
entender interculturalmente a la “autoridad indígena”, desde el artículo
57.9 de la Constitución:
41.1 La naturaleza de la autoridad indígena no proviene de la
racionalidad weberiana de la organización estatal, por lo tanto
no se trata de una burocracia profesionalizada como ocurre en
el sistema de justicia estatal, puesto que las funciones sociales
de las comunidades democratizan el poder a través de formas
rituales que no hacen específicas las instituciones como
sucede en el mundo occidental (Sánchez Botero, 2010: 154).
Aquello le da ventaja a la autoridad estatal, pues dispone de
recursos. Parece que en el sentido comunitario de estos
colectivos ocurre, entre otras cosas, por la menor penetración
del proceso de acumulación capitalista de la sociedad mestiza.
De esta manera, el prestigio se adquiere en la medida en que
se compartan los excedentes, y no por la sola acumulación sin
sentido de bienes (Granizo, 2002: 40). No obstante muchas
comunidades están sustituyendo estas estructuras económicas
por las propiamente mestizas, debido al influjo de los valores
del mercado general;
41.2 La legitimidad de la autoridad indígena está en sus propias
formas organizativas dentro de cada comunidad (Trujillo,
2001, 17). Por esta razón, aquella evidencia una gran carga
op.cit., Luis Fernando Ávila Linzán, ed., en Repertorio Constitucional 2008-2011, p.
293. 510
Corte Constitucional de Colombia, SC-139/96. 511
Corte Constitucional, Universidad Intercultural de las Nacionalidades y Pueblos
Indígenas “Amawtay Wasi”-CONESUP, st. 0008-09-SAN-CC, cs. 0027-09-AN: 9-
dic-2009, Jueza Constitucional Sustanciadora: Nina Pacari Vega, op.cit., Luis
Fernando Ávila Linzán, Repertorio Constitucional, ed., Corte Constitucional, Quito,
2012.
298
simbólica. Esta forma organizativa se ha denominado como
sistema de cargos, que consiste en un conjunto de
responsabilidades comunitarias que le corresponden a cada
individuo como miembro de una comunidad (Carlsen, 35).
Entre éstas, consta la de dirigir la discusión comunitaria para
resolver los conflictos. Pero esto no es una práctica
institucional estructurada -si se quiere burocratizada-; sino que
forma parte de una responsabilidad cotidiana;
41.3 De acuerdo a esto, la autoridad indígena no ejerce una
actividad remunerada ni permanente como ocurre en el
sistema estatal, aunque la comunidad suele colocar recursos
en especie para la celebración de los procesos de la justicia
indígena. Luego, se vuelve a las labores normales. La
autoridad aparece para el caso concreto y, se integra colectiva
y espontáneamente para resolver el conflicto con un valor
simbólico correspondiente, en los espacios comunes y
cotidianos. Mientras en la justicia estatal, los despachos
judiciales son los lugares exclusivos para el procesamiento de
los conflictos, mediante un ritual procesal estandarizado
(Carlsen, 42); y,
41.4 Sin embargo, la autoridad indígena está imbricada y
entrelazada por la influencia de la cultura dominante y su
derecho positivo. Por esta razón, determinados colectivos
indígenas han tomado algunas formas organizativas del
sistema estatal, dándoles sus propios significados culturales.
Ejemplo de esto son los cabildos, las juntas parroquiales, las
comunas, etc. (Cruz, 2008: 41);
Funciones jurisdiccionales y territorio: solución de conflictos internos
42. Luego, la naturaleza comunitaria de los sistemas de justicia y de los
propios colectivos indígenas lleva a entender la frase “funciones
jurisdiccionales” del artículo 171 de la Constitución de una manera
distinta a lo que ocurre en el derecho y cultura occidentales (Grijalva y
otros, 2001). Bajo la perspectiva de lo establecido en el acápite 33 de
este alegato, en los colectivos indígenas no se puede ejercer
“jurisdicción” en los términos ordinarios. La categoría jurídica
“jurisdicción” en el sistema de justicia occidental es una función del
Estado: resolver los conflictos entre las partes de manera
independiente e imparcial. Está relacionada con la división política del
299
Estado (territorio) y la jerarquía judicial, las materias y las/os juezas/es
(competencia que es la forma como se ejerce la jurisdicción). Obedece
a la lógica centralizada y burocratizada del sistema de justicia oficial.
Por lo tanto, la frase “funciones jurisdiccionales” no deja de ser una
forma elegante y tautológica de decir “jurisdicción”;
43. Las formas de hacer justicia para las autoridades de justicia indígena
tienen particularidades propias. Una de estas, tal vez, la más
importante, es su naturaleza comunitaria. A diferencia de la
concepción de lo jurídico desde la administración de justicia estatal,
en la perspectiva indígena el conocimiento de los casos está enlazado
y entrelazado en la organización social y política, a través de formas
prácticas (Trujillo, 2002). Generalmente, los fines que se buscan con
la actuación de la autoridad de la justicia indígena son la armonía y el
equilibrio comunitarios, y no necesariamente la solución de un
conflicto inter partes (Stavenhagen, 1990: 41). En consecuencia, a
más del ejercicio colectivo de la autoridad, tampoco existen en los
sistemas de justicia indígena partes procesales. No existen, por tanto,
jurisdicción ni funciones jurisdiccionales de ningún tipo. Por esto es
que la frase “dentro de su ámbito territorial” del artículo 171 es
totalmente inaplicable a los sistemas de justicia indígena, pues la
justicia indígena opera a través de lazos comunitarios y no
necesariamente está vinculada a un espacio físico o inmaterial
respecto de la autoridad. Así, existen casos en los centros urbanos,
lejos del lugar de origen de la comunidad, donde se han resuelto casos
aplicando la justicia indígena, como en el caso particular del pueblo
Quitu Kara en los sectores periféricos de la ciudad de Quito.
44. Por otro lado, un elemento común a los colectivos indígenas de
América Latina es el principio de relacionalidad, lo cual quiere decir
que no necesariamente las relaciones vitales son duales (negro-blanco,
malo-bueno, noche-día, etc.). Todo lo contrario, reproducen relaciones
más complejas y no excluyentes. Es decir, lo malo no desaparece lo
bueno o el día la noche… Se genera entre los elementos del cosmos
una suerte de holismo relacional, que permite la combinación de
cuestiones que se complementan, no se oponen (Estermann, 1998).
Esto hace suponer que en la vida social de los colectivos indígenas no
se puede diferenciar claramente lo correcto de lo incorrecto, puesta
relación no existe. Sino que se busca la causa y la ritualidad para
arreglar el desequilibrio social (Sánchez Botero, 2006). Por supuesto,
esto no quiere decir que el derecho tradicional es cierto y el propio de
300
los pueblos es totalmente incierto, sino que no existe el referente dual
como determinante de la ética social, como si ocurre en el derecho
estatal aunque, en realidad y en alguna medida, adolece de una
profunda opacidad (Cárcova, 1998). A partir de las anteriores
reflexiones, ponemos a consideración algunas claves para el
entendimiento intercultural de la frase “funciones jurisdiccionales”:
44.1 La justicia indígena no distingue las materias. Los sistemas de
justicia indígena no diferencian en razón de la materia, pues
las formas de resolver los conflictos son comunitarias:
participa toda la colectividad (Trujillo, 2001: 75). Por esto es
erróneo pensar que la materia es sólo penal, puesto que la
justicia indígena asume cuestiones diversas que no son de
naturaleza sancionatoria, y que tienen diversa gravedad y
tratamiento no sólo los que tienen que ver con el robo de
gallinas o asuntos de menor cuantía. Vale decir que no existe
ninguna competencia material determinada, ya que todos los
problemas son resueltos, indistintamente de la materia, dentro
de la comunidad (Poveda, 2007: 181);
44.2 En tal razón, tampoco la administración de justicia indígena
distingue instancias (Trujillo, 2001: 77). Pero si es posible
encontrar formas de revisión de lo decidido que no son
formales, sino que buscan darle una salida práctica al
problema o conflicto. Por ejemplo, un espacio importante es la
familia, donde se arreglan muchas de los conflictos. El
consejo es el mecanismo de resolución más común. Luego,
tenemos el espacio propio de decisión que es la comunidad.
Y, en algunas comunidades, se encuentran algunas figuras
más formales, tales como los cabildos (García, 2002: 30-33).
Las formas de la justicia indígena son obligatorias y no sólo
incumbe a las partes, sino a toda la comunidad (Trujillo, 2002:
45), por lo cual la justicia indígena no actúa de oficio ni en los
casos más graves (Trujillo, 2002: 78);
45. Por otro lado, la concepción cultural del territorio de los colectivos
sigue, igualmente, una lógica colectiva y comunitaria. A pesar de la
tendencia privatista del régimen dominante, es muy común aún ver
comunidades indígenas que cultivan la tierra y realizan la cosecha con
la participación de la toda la comunidad (minga). El derecho al
territorio fue introducido por el artículo 13 del Convenio 169 de la
301
OIT como una obligación de los Estados y un derecho de los
colectivos indígenas, que va más allá del valor material o económico
que puede tener la tierra. De esta manera, el “territorio” no es una
mercancía que encierra en sí el proceso de acumulación histórica del
capital, sino que se refiera a una realidad colectiva o comunitaria, de
relación espiritual, ritual o metafísica con la naturaleza.512
Por su
parte, el artículo 25 la Declaración de Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas integra el territorio como un
derecho colectivo, y lo amplía a otros recursos relacionados, los cuales
enumera: tierras, mares, costas, mares y otros recursos;513
46. Por su parte, el artículo 57.5 de la Constitución del ecuador de 2008
diferencia entre las tierras ancestrales y el territorio sin definirlos.
Junto a esto reconoce la especificidad de los estamentos sociales
colectivos que son sujetos de derecho (comunas, comunidades,
pueblos y nacionalidades);
47. Frente a esto, el territorio para el sistema estatal es un elemento que
integra el Estado y determina su funcionamiento y control de los
recursos económicos, y el ejercicio del poder político de las
instituciones. La lógica en este caso es político-económica. En este
sentido, la jurisdicción es una manifestación estatal de soberanía en
nombre del Pueblo. Consecuentemente, esta concepción de “territorio”
es totalmente incompatible con el sentido comunitario, ritual y
simbólico que tiene para los colectivos indígenas. Distinto hubiera
sido si la Constitución regulara el territorio en su lógica como forma
legitimadora de participación y de administración política del
territorio, tal como sucede en Colombia con los resguardos y los
distritos electorales especiales indígenas (Sánchez Botero, 2010: 114-
512
Organización Internacional para el Trabajo OIT, Convenio 169 sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes, Ginebra, 7-jun-1989, Art. 13; Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Mayagna Awas Tigni vs. Nicaragua, 31-
ago-2001. En este caso, se decidió que el Estado de Nicaragua no había cumplido con
el derecho a la propiedad colectiva de la comunidad Awas Tigni. Incorpora conceptos
el de patrón de uso de la tierra y continuidad histórica de la tenencia, que entran en
conflicto con los elementos del derecho tradicional respecto de la posesión y
propiedad civil, a partir de una estrategia indirecta de interpretación a partir del
artículo 29 del Pacto de San José, y los elementos de los peritajes antropológicos. 513
Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Declaración de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, res. 61/295,
sexagésimo primer período de sesiones, octubre de 2007, Art. 25.
302
116). Tampoco guarda relación con los sistemas de justicia indígena.
Sobre la base de esto, planteamos algunas elementos para poder
entender interculturalmente la frase “territorio” en el artículo 171 de la
Constitución:
47.1 La justicia indígena no opera necesariamente sobre el espacio
físico determinado, sino que puede ir más allá. Por ejemplo,
en disputas ocurridas en Quito en el mercado de San Roque,
se ha decido que sea la comunidad en Chibuleo que decida
sobre el caso. Debe tenerse en cuenta, que esta territorialidad,
al igual que la autoridad, se fija bajo las reglas de cada
comunidad (Poveda, 2007: 181). Por esta razón, la frase
“conflictos internos”, que guarda una relación directa con lo
que se ha dicho en esta parte del alegato sobre “territorio” y
“funciones jurisdiccionales”, tampoco tiene sentido, pues de
acuerdo a lo analizado, los sistemas de justicia indígena tratan
indistintamente todos los conflictos, sean estos internos o
externos; y,
47.2 Hay que distinguir entre el concepto occidental de “tierra”,
como espacio físico determinado y específico, y el de los
colectivos indígenas “territorio” que incluye varios elementos
adicionales, como el ejercicio del poder y control de los
recursos humanos y físicos (Cruz, 2008: 45). El territorio para
los indígenas tiene, además, un componente espiritual y
cosmogónico que le da una dimensión que no puede ser,
necesariamente, materializada. Lo más parecido en el mundo
occidental puede ser el concepto conocido de “comunidad”
(comunidad de naciones, comunidad universitaria, comunidad
virtual). El concepto de territorio supone una relación con
holística de la comunidad con el cosmos representado en los
árboles, el agua del río y los animales por ejemplo. No sólo se
trata de una relación económica, tal como ocurre entre los
blanco-mestizos y la tierra, o de tipo político-administrativo
como sucede entre Estado y territorio. Por esta razón, los
conflictos que afectan la relación holística de las comunidades
indígenas pueden ser tratados por sus sistemas de justicia, aun
cuando para la perspectiva blanco-mestiza o estatal estos están
particionados por conceptos como jurisdicción, competencia,
interés o partes procesales;
303
Tradiciones ancestrales y derecho propio
48. Generalmente, en la literatura indigenista los modos sociales de los
colectivos se reúnen términos subordinados a los saberes
hegemónicos, tales como “cosmovisión”, “idiosincrasia” o “folklor”.
Y cuando se refiere a sus sistemas de justicia, el orden dominante los
minoriza con frases tales como “derecho consuetudinario”, “derecho
originario”, o “derecho ancestral”. El artículo 171 de la Constitución
aquí analizado al referirse al derecho de los colectivos indígenas
establece “tradiciones ancestrales y derecho propio”. Muestra esta
afirmación dos corrientes distintas de la antropología jurídica. Por una
parte, una más conservadora y funcionalista-positivista (Comte), y por
la otra, una más estructuralista y autonomista-progresista (Durkheim);
49. Si concebimos a los colectivos indígenas como entidades autónomas,
incluso con personalidad propia y en un plano de igualdad en todos los
niveles, debemos abandonar los conceptos de “cosmovisión” y sus
similares, “derecho ancestral” y sus variables, y “tradiciones
ancestrales” y sus parecidos. Cuando nos encontramos antes los
saberes de los colectivos indígenas, liberados de toda subordinación,
debemos referirnos a “filosofía” o más propiamente “runasofía” y
“derecho propio”. “Filosofía andina” o “Runasofía” nos sugiere
Estermann (1998). Aquella ubicación en plano de igualdad con otros
saberes, entre ellos el occidental greco-romano como dominante,
permite pensar en la emergencia de otros ordenes sociales, éticos,
políticos y jurídicos. Uno de esos órdenes puede ser precisamente el
de una comunidad en particular dentro del mundo andino, el cual
compartiría rasgos generales con las otras en un complejo tejido
social. Esta realidad permite pensar en un “derecho propio”. El
adjetivo sirve para diferenciarlo del derecho oficial o estatal y el de los
otros colectivos indígenas, no para calificarlo;
50. Así, cada colectivo indígena tiene su propio orden político y por tanto
de derecho. No obstante, siendo su propio orden, no sigue los
lineamientos del orden hegemónico. Primeramente, no es un orden
centralizado por lo cual no se refleja en una persona, sino que está
disperso en la comunidad y la naturaleza. Y, tampoco es un orden
explícito, sino que adopta símbolos diversos. Por esta razón, no se
trata de un derecho escrito ni con funciones de control social
solamente, sino que tiene, además, una función ritual, equilibradora y
de celebración. Por eso, el derecho propio de los colectivos indígenas
no está en códigos ni cuerpos legales, aunque en algunas comunidades
304
existen normas escritas por decisión propia. Lo analizado en esta parte
desvanece cualquier duda respecto de la entidad material del derecho
propio, que existe en plano de igualdad con otros órdenes de derecho
por decisión del poder constituyente y en nombre del pueblo, tanto en
el artículo 171 como en el 57.10 de la Constitución;
Garantía de participación de mujeres
51. Para los colectivos indígenas, la mujer y el hombre son
complementarios y están holísticamente relacionados, de tal manera
que unas veces el uno o la otra adoptan roles que en la cultura
occidental están claramente determinados para el varón o la hembra.
Es decir “runa” y “warmi” son una misma entidad junto con la
naturaleza. No obstante, en la cultura occidental ocurre algo parecido
si vemos los textos legales e incluso religiosos: hombre y mujer son
iguales. Sin embargo, en la realidad existen formas asimétricas del
ejercicio de la igualdad, por lo cual no siempre coinciden la igualdad
formal con la real. Vale decir que es posible que, igual que ocurre en
la sociedad blanco-mestiza, la mujer tiene un trato diferenciado que le
subordina históricamente al hombre en varios niveles de la relación
social, que es lo que se ha denominado política o teoría de género;
52. De esta manera, de manera similar como ocurre en las grandes
estructuras sociales, debe verse caso por caso si es que en los
colectivos indígenas ocurre un trato desigual respecto de las mujeres.
No obstante, no debe olvidarse lo ya dicho con relación a la
conformación social de la autoridad en las comunidades indígenas y
su naturaleza comunitario-espontánea; ni tampoco el carácter abstracto
y celebrativo de sus sistemas jurídicos. Esto quiere decir que no
podemos leer con la misma lupa la “garantía de participación de las
mujeres” en el ejercicio de la justicia indígena del artículo 171 de la
Constitución. En el desarrollo de los procesos de la justicia indígena el
papel de las mujeres es muy importante en la investigación, la
aplicación de las sanciones y el consejo a las personas sancionadas.
Sin embargo, su papel no está revestido de la investidura de la
autoridad en los términos occidentales, sino que debe vérselo en su
función comunitaria a pesar de que existe una marcada tendencia a
integrar a las mujeres al ejercicio de la autoridad dentro de las
comunidades (Ávila Linzán, 2012). Eso quiere decir que no es
necesario que la mujer tenga esta investidura, si se comprueba en cada
305
caso que pudo participar en el proceso de justicia indígena con plena
libertad de decidir, y se puede probar, además, que su rol de actuación
estuvo subordinado a un orden patriarcal. En el mundo blanco-mestizo
este análisis sobre la participación de las mujeres se circunscribe a las
estructuras políticas tradicionales: partidos, sindicatos, movimientos
sociales. Se analiza allí su capacidad real de asumir la dirección de
estas estructuras y de participar activamente en la elección de las/os
representantes;
Derechos Humanos y derecho propio
53. El artículo 171 determina sin más al final del inciso primero: “sean
contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en
instrumentos internacionales”. La afirmación al final de este artículo
parte del supuesto de que los sistemas de justicia indígena vulneran en
sí mismos los derechos humanos, por lo cual reproduce un odioso
estereotipo (Llasag, 2011a). Aquello pone en sospecha su sola
existencia. Si pensamos en función de la supuesta igualdad
constitucional, la frase citada no consta, curiosamente, en el artículo
167 de la Constitución donde se determina la naturaleza del sistema de
justicia estatal. Por esta razón, la frase aquí comentada en una
interpretación sistemática e integral de la Constitución está totalmente
viciada y no debería sin más ser aplicada porque no favorece la plena
vigencia de los derechos colectivos de los pueblos indígenas ni respeta
mejor la voluntad del constituyente, tal como lo determina el artículo
426 de la Constitución. Esto se ver reforzado si entendemos que los
Derechos Humanos –en la Constitución positivizados- como una
especie de filosofía política de Occidente, sirve para establecer
diferencias, pero no para acentuar la primacía de un estatuto ético
determinado en perjuicio de las visiones étnicas (Sánchez Botero,
2010: 148);
54. No obstante, si asumimos como constitucionalmente válida la frase
que aquí se comenta, el reto es interpretar los derechos humanos de
manera intercultural. La propuesta es la denominada interpretación
diatópica de los Derechos Humanos. Esta surge de la constatación de
que el discurso de los Derechos Humanos no fue construido
democráticamente por los pueblos del Planeta; sino que, de alguna
manera, fueron pensados y promovidos por las potencias centrales
luego de la Segunda Guerra Mundial. Por esta razón, los Derechos
Humanos son una teoría y una normativa eurocéntricas, lo cual
306
desconoce otros valores subordinados por los del mercado. Por
supuesto, es evidente que algunos valores están aún en disputa en los
instrumentos internacionales, especialmente desde la vigencia de los
Protocolos de Derechos Civiles y Políticos, y Económicos Sociales y
Culturales. Por una parte, el ideal de la no intervención de los Estados
y el fomento de las libertades políticas y de mercado; y, por la otra, el
del bienestar promocionado por los Estados, quienes intervendrían en
el mercado como regulador, y los intereses sociales de seguridad
social, vivienda, salud, alimento y trabajo. No obstante, es también
evidente que otros valores no están en disputa, tales como el
comunitarismo, el género, los intereses de prioridad de atención, la
propiedad colectiva, la autonomía colectiva, la naturaleza como sujeta
de derechos, entre muchos. Aunque estos valores, en el caso de los
colectivos indígenas, han comenzado a permear los instrumentos
internacionales en documentos tales como la Declaración Universal
de los Derechos de los Pueblos de Argel (1976), Declaración de
Derechos Humanos de Viena (1993), Convenio 169 de la OIT y
Declaración sobre los Derechos Humanos de los Pueblos
Indígenas514
;
55. La interpretación diatópica o intercultural es la propuesta por
Boaventura de Sousa Santos (Santos, 2001 y 2012), la cual consiste en
tomar como iguales a las visiones culturales que aparecen en las
civilizaciones actuales como contrarias y excluyentes. Aquello rompe
la hermenéutica tópica que excluye otras posibilidades de ver
culturalmente los derechos. Con esta inversión de los roles de los tipos
de derechos en conflicto, la labor del intérprete del derecho es elegir si
aún luego de analizar la perspectiva cultural sobre el entendimiento de
los derechos en conflicto, determinar si existe o no una vulneración
del derecho. Esta técnica permitiría relativizar, pero sin eliminar, la
frase que comentamos en esta parte. Esto no significa caer en lo que se
ha denominado “relativismo cultural” respecto de los derechos
humanos, según el cual existiría tantas formas de entender los
derechos como culturas existan en el mundo, puesto que la
interpretación diatópica no elimina las visiones opuestas, sino que en
514
Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, Declaración de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, res. 61/295,
sexagésimo primer período de sesiones, octubre de 2007; y, Organización
Internacional para el Trabajo OIT, Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes, Ginebra, 7-jun-1989.
307
el caso particular decide si viola o no esa práctica social los derechos
humanos, pero una vez que se ha logrado entender, desde la
perspectiva cultural diversa pero igual a la dominante, dicha práctica.
Desde esta perspectiva, el “relativismo cultural de los Derechos
Humanos” impide cualquier ejercicio de derechos y es algo más que
tópico, es contrario a toda perspectiva sobre los derechos humanos por
chovinista y territorialista;
56. La interpretación diatópica de los derechos en conflicto en los “casos
La Cocha” debería arrojar resultados más justos respecto de los
derechos colectivos de los pueblos indígenas sobre la base de lo
siguiente:
56.1 El desconocimiento de los valores y el entendimiento de las
decisiones de los sistemas de justicia indígena producen una
falsa apariencia de contradicción con los derechos humanos
(Poveda, 2007: 183). Se vuelve indispensable entender
mediante peritajes antropológicos las normas del derecho
propio de los colectivos indígenas, lo cual que no exista
prácticas violatorias de los derechos humanos en el ejercicio
de sus sistemas de justicia -tal como sucede, también, en la
jurisdicción ordinaria-. Sucede que las personas pueden ser
cosificadas en una o en otra cultura; pero aquello no da pie
para afirmar sin más que la justicia indígena debe someterse a
la visión occidental de los derechos humanos, pues aquello
supone un prejuicio que la subordina y excluye de toda
posibilidad de existencia (Llasag, 2011.b). Ahora, en los
“casos La Cocha”, la Corte Constitucional ha ordenado
procesalmente dos peritajes. La Corte no está vinculada a las
recomendaciones y conclusiones de estos documentos, pero
de acuerdo a lo determinado en los artículos 66.23, 75 y
76.7.h (l) de la Constitución vigente está obligada a motivar
las razones para acogerlas o no en la sentencia respectiva;
56.2 Debe implementarse una hermenéutica desde las diversidades,
que es lo que Boaventura de Sousa Santos llama la
“interpretación diatópica”, y que consiste en tratar de
deconstruir los derechos sobre el entendido de presupuestos
mínimos que son comunes a todas las culturas (Santos, 2001:
357). Se funda esto en la perspectiva adoptada por Malinowski
de considerar que toda cultura, por primitiva que parezca,
tiene derecho y un sentido propio de la justicia (1966: 28);
308
56.3 De acuerdo a lo anterior, quedaría desvanecida cualquier duda
respecto de que toda manifestación de justicia, estatal y no
estatal, tiene el potencial de vulnerar los derechos. Aquello
significaría que la denominada “justicia por mano propia” no
es justicia indígena, sino una manifestación de violencia social
por la ilegitimidad del sistema estatal de justicia, ocasionada
por su incapacidad de resolver los conflictos individuales y
sociales. Representa aquello que el derecho en apariencia
reconoce como diferente, al tildar de consuetudinario al
derecho propio de los colectivos indígenas, pero que en el
fondo lo obliga a ser igual que él (Cruz, 2008:37);
IV. Conclusiones
57. Luego de la argumentación que precede, la Defensoría Pública
propone las siguientes conclusiones respecto de las preguntas que se
planteó al inicio de este amicus cuariae con referencia a los
denominados “casos La Cocha”:
57.1 ¿Es competente la Corte Constitucional para limitar la
aplicación del artículo 171 de la Constitución vigente?
a) Si el poder constituyente tiene límites, mucho más el poder
constituido y las competencias que le corresponden. De acuerdo a
esto, aún las competencias de la Corte Constitucional están formal
y materialmente limitadas. Por esta razón la Corte Constitucional
debe demostrar en cada caso, para los “casos La Cocha” de este
amicus curiae, que existe una violación evidente a un derecho
constitucional. No obstante, estas competencias son subsidiarias,
pues es sólo formalmente competente sólo si se demanda una
violación por acción extraordinaria en contra de una decisión de
una autoridad de justicia indígena, previa interpretación
intercultural a partir de la pretensión de las partes (límite formal).
Y la Corte Constitucional tiene competencia material únicamente
para ampliar progresivamente el estatuto jurídico del texto
constitucional del artículo 171 de la Constitución, pero no para
disminuirlo supinamente, pues, si se considera que la Constitución
es un límite sustancial en sí mismo, aquello sería contrariar la
voluntad popular enmarcada en la voluntad del constituyente y no
sólo en las luchas históricas de los colectivos indígenas derivados
del proceso constituyente de la Constitución de 2008 hoy vigente
309
(límite material), sino en su lucha contra la colonialidad, la
violencia simbólica, cultural y estructural (Walsh, 2010: 24); y,
b) Por esto, el artículo 171 impone estrictos, por tanto suficientes,
límites al ejercicio de los sistemas de justicia indígena, de tal
manera que cualquier regulación, aún jurisprudencial, significaría
una limitación inconstitucional que, además, haría imposible su
funcionamiento y existencia como una de las manifestaciones más
importantes del Estado plurinacional reconocido por la
Constitución de 2008 y de las luchas sociales e históricas de los
pueblos excluidos de nuestro país, como parte de una propuesta de
emancipación social que engloba a todas/os las/os ecuatorianas/os
y no solo a los colectivos indígenas (Llasag, 2008).
57.2 ¿Limita específicamente el artículo 171 de la Constitución
vigente las materias de conocimiento de los sistemas de
justicia indígena?
a) De acuerdo a lo anterior, se concluye que el artículo 171 de la
Constitución no impone límite formal alguno respecto de la
actuación de los sistemas de justicia indígena, puesto que todos
los supuestos de dicha disposición deben ser entendidos
interculturalmente, a partir a la autonomía que el poder
constituyente les dio. La interpretación intercultural supone buscar
el entendimiento cultural de la perspectiva de las personas
involucradas respecto de los hechos que en que en apariencia del
derecho occidental resultan violaciones de los Derechos Humanos.
El mecanismo procesal que va a viabilizar la interpretación
intercultural es el peritaje antropológico, de tal manera que para
los casos la Cocha, sus conclusiones y recomendaciones no se
convierten vinculantes para la Corte, pero que la obliga a
fundamentar en su sentencia sus criterios jurídicos debidamente
motivados respecto de su acuerdo o desacuerdo con ellos, según lo
previsto en los artículos 66.23, 75 y 76.7.h (l) de la Constitución
vigente. En consecuencia, los supuestos del artículo 171 deben ser
entendidos en clave intercultural. Proponemos algunas pistas que
pudieran ayudar a este proceso:
i) “Ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus
tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de
su ámbito territorial… solución de sus conflictos
310
internos”: la naturaleza de la autoridad indígena no
proviene de la racionalidad estatal tradicional. La
legitimidad de la autoridad indígena está en sus propias
formas organizativas dentro de cada comunidad, por lo
cual no ejerce una actividad remunerada ni permanente.
Sin embargo, está imbricada y entrelazada por la
influencia de la cultura dominante y su derecho positivo.
Las formas de hacer justicia tienen una naturaleza
comunitaria, por lo cual no distingue materias o
instancias. De la misma manera, la concepción cultural
del territorio de estos colectivos sigue una lógica colectiva
y comunitaria, lo que tiene como consecuencia que la
justicia indígena no opere necesariamente sobre un
espacio físico determinado ni le sea aplicable la categoría
occidental de “jurisdicción”. Para los pueblos indígenas,
el territorio tiene, además, un componente espiritual y
cosmogónico que le da una dimensión que no puede ser,
necesariamente, materializada. Cada comunidad y su
territorio comunitario reproducen desde sus estructuras su
propio orden social (el cual puede estar relacionados con
otras comunidades). De cada orden surge su propio orden
jurídico, lo cual permite la existencia de un “derecho
propio”. En consecuencia, cada colectivo indígena tiene
su propio orden político y por tanto de derecho. Sin
embargo, este orden no está centralizado ni generalmente
explícito, por lo cual no está necesariamente escrito ni
tiene funciones de control social solamente, sino que
tiene, además, una función ritual, equilibradora y de
celebración;
ii) “Con garantía de participación y decisión de las
mujeres”: desde la misma lógica comunitaria y colectiva
del orden político y social de cada comunidad indígena el
juzgador debe comprobar en cada caso que las mujeres
pudieron participar en el proceso de justicia indígena con
plena libertad de decidir, y se puede probar, además, que
su rol de actuación estuvo subordinado a un orden
patriarcal. Pero no debe analizarse sólo su capacidad de
dirección y decisión de la lógica occidental de la
autoridad, sino que pudo participar del proceso
311
comunitario, como ocurre en el careo, investigación,
consejo y aplicación de las sanciones; y,
iii) “Y que no sean contrarios a la Constitución y a los
derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales”: El desconocimiento de los valores y el
entendimiento de las decisiones de los sistemas de justicia
indígena producen una falsa apariencia de contradicción
con los derechos humanos, por lo cual debe
implementarse una hermenéutica diatópica, que logre
formar un criterio judicial desde la diversidad e igualdad
culturales para luego establecer si en verdad se violó o no
un derecho. La sola alegación de que el ejercicio de la
justicia indígena viola los derechos humanos es
abiertamente discriminatoria.515
515
Nota del editor: se omitió la bibligrafía.
312
Parte II
Fundamentos de la política
pública para colectivos
indígenas
Acceso a la Justicia y Mujeres
Indígenas
313
Corte Suprema de México, caso Inés
Fernández Ortega vs. Estados Unidos
Mexicanos
Las alumnas y alumnos de derecho en la materia Litigio Estratégico y
Derechos Humanos del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM),
bajo la tutoría del profesor Fabián Sánchez Matus (2010)
I. Introducción
1. El caso de Inés Fernández Ortega representa, para la sociedad
mexicana y para este grupo de estudiantes, por un sinfín de motivos,
una causa propia. El interés de ir a juicio y de esperar un fallo en el
que se condene (nuevamente) a los Estados Unidos Mexicanos (en
adelante “México” o “el Estado”) por la violación a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención”)
y otros instrumentos internacionales de derechos humanos516
es tan
516
En el presente caso, se estiman violados el derecho a la integridad personal y a la
protección de la honra y de la dignidad humana (artículos 5 y 11, en relación con el
1.1) y el derecho a las garantías judiciales y protección judicial (artículo 8 y 25, en
relación con el 1.1) de la Convención Americana; De la Convención Belém do Pará,
se estima violado el derecho a vivir libre de violencia y discriminación (artículo 7); y,
de la Convención contra la Tortura se estima incumplida la obligación de investigar y
sancionar la tortura (artículos 1, 6 y 8 de la Convención) y de manera similar, la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura exige a los
Estados ‘tomar medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura’ y ‘otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes en el ámbito de su jurisdicción’ (Artículo
6) además de exigir igualmente que los Estados parte garanticen ‘a toda persona que
denuncie haber sido sometida a la tortura en el ámbito de su jurisdicción el derecho
a que el caso sea examinado imparcialmente’ y que ‘sus respectivas autoridades
procederán de oficio y de inmediato a realizar una investigación sobre el caso y a
iniciar, cuando corresponda, al respectivo proceso penal’ (Artículo 8); De igual
manera, consideramos que fue violado el artículo 2 (3)(b) del Pacto Internacional de
7
314
relevante para Inés y su familia como para la sociedad mexicana en
su conjunto. Nos atrevemos a sostener el interés generalizado en
esta causa porque sabemos que no es sólo el caso de una mujer
tlapaneca violada por miembros del ejército, sino la reiterada
violación de los derechos humanos que protegen la integridad,
libertad personal y dignidad de las mujeres por parte de agentes
estatales. Es también una violación en el acceso a la justicia de las
mujeres indígenas y, en general, un contexto de violencia basado en
el género y ciertas prácticas discriminatorias a minorías étnicas
que se insertan en nuestra realidad nacional y que están
intrínsecamente ligadas a este contexto517
. En el mismo sentido, las
prácticas y conducciones irregulares en las investigaciones de
violaciones de los derechos humanos5184
, sobre todo en aquellos
casos en que intervienen miembros del ejército, no permiten que se
logre la justicia en nuestro fuero interno;
2. El simple hecho de no emprender acciones definitivas que garanticen
que los esponsables por la violación de mujeres indígenas sean
enjuiciados, únicamente revela que el gobierno del Estado mexicano
incumple de manera sistemática las múltiples obligaciones
internacionales contraídas a través de la ratificación de tratados
internacionales y regionales que tienen que ver con garantías
Derechos Civiles y Políticos que habla sobre la obligación que tiene la autoridad
judicial, administrativa o legislativa para desarrollar las posibilidades del recurso
judicial, así como también el artículo 14(1) que habla sobre las garantías a un
tribunal competente, independiente e imparcial. 517
De la obligación general de garantía de los derechos a la vida, integridad
personal y libertad personal deriva la obligación de investigar los casos de
violaciones de esos derechos; asimismo, México está obligado a actuar con la debida
diligencia y a adoptar la normativa necesaria para investigar y sancionar la violencia
contra la mujer. 518
Las Irregularidades en las investigaciones y en los procesos incluyen la demora
en la iniciación de las investigaciones, la lentitud de las mismas o inactividad en
los expedientes, negligencia e irregularidades en la recolección y realización de
pruebas y en la identificación de víctimas, pérdida de información, extravío de
material probatorio bajo custodia de los Ministerios Públicos, y la falta de
contemplación de las agresiones a mujeres como parte de un fenómeno global de
violencia de género. Se quiere agregar aquí como un elemento que cobra especial
relevancia, la falta del control de argumentación efectiva por la ausencia de
aplicación e interpretación de los tratados de derechos humanos en las sentencias
judiciales como irregularidad procesal.
315
judiciales, derechos humanos y en especial normas internacionales
referidas de manera expresa a la erradicación de la violencia en
contra de las mujeres. De acuerdo con el reporte denominado
“Mujeres Indígenas e Injusticia Militar” elaborado por Amnistía
Internacional con fecha del 23 de Noviembre de 2004 y con
índice AMR 41/033/2004 los problemas de este caso, radican en que:
“Las mujeres que se han atrevido a enfrentarse a las barreras culturales,
económicas y sociales que existen para pedir un resarcimiento al
Estado han tenido que luchar contra un sistema que ofrece mala
asistencia médica y exámenes forenses de mala calidad, y contra
un sistema judicial que parece reacio a proporcionar ni siquiera
las garantías mínimas de un resultado satisfactorio. Sin embargo, el
principal obstáculo ha sido la transferencia de sus casos a la
jurisdicción militar, que sigue demostrando una alarmante falta de
rendición de cuentas hacia quienes denuncian graves violaciones
de derechos humanos cometidas por miembros del ejército. Esta
ausencia de investigación, rendición de cuentas y procesamiento
de miembros de las fuerzas armadas sospechosos de haber
cometido violaciones graves de derechos humanos es casi absoluta,
y ha sido ampliamente documentada por Amnistía Internacional y
otras organizaciones no gubernamentales nacionales e
internacionales”.
3. La sentencia que dicte la Honorable Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante “la Corte”) cobra especial relevancia en este
momento de coyuntura que transcurre la vida nacional. Las
recientes condenas al Estado dictadas por la Corte en los casos
Rosendo Radilla y Campo Algodonero, así como la implementación
de las reformas que eguirán en los próximos años al Sistema de
Justicia Penal, reafirman las medidas que el Estado está obligado a
adoptar e implementar efectivamente para ajustarse al marco del
Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos
Humanos (en adelante “el sistema interamericano”);
4. Así pues, este grupo de estudiantes pone a disposición de la Corte
el presente Amicus Curiae por considerar prudente poner el acento
en ciertos aspectos de nuestro derecho doméstico y de la práctica y
aplicación irregular de nuestros instrumentos procesales;
5. El documento se desarrollará a partir de la defensa del debido
proceso como derecho humano, de las garantías judiciales y la
protección judicial, y se estructurará de la siguiente manera: a)
316
derecho de acceso a la justicia para las mujeres indígenas; b) debida
diligencia en la investigación: obligación del Estado de resguardo de
las constancias dentro del proceso; c) dilación del proceso de
integración de la averiguación previa; d) determinación de la
competencia del fuero militar: necesidad de determinar un recurso
eficaz que garantice la defensa contra el acto en el que se determina
la competencia del fuero militar contra actos relacionados con
violaciones de los derechos humanos; y e) necesidad de clarificar la
reserva adoptada por México en 2002 en la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas;
II. Planteamiento de los temas en relación con el caso. El derecho humano
al debido proceso, a las garantías judiciales y protección judicial
6. El derecho de acceso a la justicia para las mujeres indígenas.- Es
necesario que el Estado mexicano reconozca en su regulación y sus
políticas institucionales de justicia que los grupos indígenas forman
parte de sociedades culturalmente diferenciadas y, atendiendo al
contexto de protección y prevención de violencia y discriminación
por género, debe proteger efectivamente el derecho de acceso a la
justicia del grupo doblemente vulnerable que constituyen las mujeres
indígenas;
7. La violencia, la discriminación y las dificultades para acceder a la
justicia afectan en forma diferenciada a las mujeres indígenas debido a
que están particularmente expuestas al menoscabo de sus derechos a
causa del racismo. Los obstáculos que enfrentan para acceder a
recursos judiciales idóneos y efectivos que remedien las violaciones
sufridas pueden ser particularmente críticos porque sufren de varias
discriminaciones conjugadas: por ser mujeres, por su origen étnico o
racial y/o por su condición socio-económica. El racismo en México
permea todo el comportamiento social, no sólo de forma personal
sino institucional pues en diversos grados y expresiones forma parte
de la construcción ideológica en que se crece y contribuye a
mantener la situación de dominación y desigualdad;
8. En el caso Ana, Beatriz y Celia González Pérez vs. México (Informe
No. 53/01), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante “la Comisión”) desarrolló con relación a nuestro país el
concepto de violación sexual como tortura y como violación al
derecho a la vida privada de las mujeres y se refirió a los
obstáculos específicos que las mujeres indígenas enfrentan al
317
intentar acceder a instancias de protección judicial. En dicho informe
la Comisión concluyó subrayando que el dolor y la humillación que
sufrieron las mujeres se agravó por ser indígenas en razón del
desconocimiento del idioma de sus agresores y de las demás
autoridades que intervinieron y, además, por el repudio de su propia
comunidad a consecuencia del delito del que fueron víctimas. Al
respecto, el Estado reconoció que hay violencia institucional,
indiferencia y discriminación “que padecen las mujeres indígenas
frente al personal de salud institucionalizado e instancias de
impartición de justicia, poco capacitado e insensible ante las
condiciones de pobreza y la diversidad cultural". Dicho contexto
subsiste en México;
9. De igual forma, la Comisión en su informe temático sobre Acceso
a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia sostiene que la
“influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar
como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima
durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita
de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de
vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o
parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de
los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta
influencia afecta, adicionalmente, en forma negativa la investigación
de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede
verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el
comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”;
10. Respecto de la investigación y sanción por actos de violencia en
perjuicio de las mujeres indígenas, la impunidad continúa siendo la
regla general519
. Las causas de lo anterior son variadas: falta de
comprensión por parte de los operadores de la justicia de las
diferencias culturales ya que la mayoría de los oficiales de justicia
son monolingües y las traducciones de las actuaciones judiciales son
parciales. Asimismo, los medios de prueba son difíciles de
conseguir, los procesos judiciales son largos, costosos y agotadores
para las víctimas, quienes en su mayoría viven en situación de
extrema pobreza. Además, las mujeres indígenas frecuentemente
carecen de documentos de identidad y la situación geográfica
519
Al respecto, conviene leer con detenimiento al estudio realizado en el apartado
cuarto del presente amicus curiae.
318
limita su acceso a instancias judiciales de protección. Estos
obstáculos para denunciar los hechos se agravan en el caso de las
mujeres indígenas privadas de libertad que sufren actos de
violencia por parte de otras mujeres reclusas o por autoridades
estatales, y se ven impedidas de denunciar u obtener un remedio por
los hechos sufridos;
11. Es conocido en México, por información arrojada por los
programas que promueven la salud reproductiva en las comunidades
indígenas, que las mujeres indígenas a menudo no han tenido
experiencia previa del examen médico de sus órganos sexuales. Este
solo hecho, como aspecto de las prácticas diferenciadas
culturalmente, indica un trato distinto de las cuestiones íntimas y de
la sexualidad, y es suficiente para alertar al Estado sobre la
necesidad de contar con personal de apoyo especializado y
culturalmente sensible para facilitar la investigación de delitos
sexuales contra mujeres indígenas, respetando en todo momento su
dignidad. Ante la falta de tales recursos, se ha culpado a la víctima
por las deficiencias en la investigación, dejándola en un estado de
indefensión frente a la posible comisión de un delito grave que la
ofende no sólo a ella sino a toda la comunidad;
12. De haberse determinado el ADN de las células de semen encontradas,
aunque fuera a los tres días de denunciados los hechos, se habría
contado con una prueba contundente y directa, no sólo del hecho,
sino de la veracidad de la denuncia. Se hubiera contada también con
un elemento importante para conocer la identidad del posible
responsable, evitando años y sufrimiento a la víctima y su familia
ante la desconfianza producida hacia las autoridades mexicanas y la
incertidumbre surgida por la falta de conclusiones en el caso;
13. Por otra parte, la posibilidad de valorar objetivamente las
declaraciones recibidas requería necesariamente la interlocución de
una persona que conociera el idioma y cultura de la víctima quien,
además, comprendiera el proceso de investigación. Corresponde al
Estado procurar este tipo de facilidades, no a la víctima. A falta de
este esfuerzo, se ha perdido la dimensión de la diferencia cultural,
que a su vez hubiera facilitado no sólo la comunicación con la
víctima y los testigos, sino también la posibilidad de recopilar
información adicional necesaria para llevar adelante la investigación.
Al no hacer ese esfuerzo desde el inicio, los medios aportados por la
víctima pueden ser cuestionados más adelante, lo que
319
generanuevamente desconfianza en el resultado;
14. La falta de previsión en la investigación, desde la integración de la
averiguación previa, resta credibilidad a las valoraciones del
testimonio de la víctima y de su hija; al significado de las respuestas
o falta de éstas en torno a las notificaciones o citaciones de los
testigos o la víctima; al comportamiento de la víctima respecto la
denuncia; entre otras cuestiones. Por otra parte, no parece haber
existido esfuerzo alguno por documentar el daño producido en la
víctima, lo que hubiera podido también corroborar su dicho a
falta de la prueba científica que en su momento la víctima ofreció y
que tardía e inadecuadamente se había recabado;
15. Esta actuación del Estado, demuestra la falta de comprensión del
papel de los peritajes culturales y lingüísticos en la investigación,
medios necesarios para lograr un conocimiento mayor de la realidad
de la víctima y facilitar una comunicación idónea en términos, bajo
condiciones de respeto por la identidad de la víctima mujer e
indígena mephaa, como integrante, además, de la sociedad mexicana
que merece acceder a la justicia en condiciones de igualdad;
16. Por ello se considera que en el presente caso, la violencia sexual
contra Inés constituyó una forma de discriminación racial y por
género, ya que a lo largo de la investigación y procesamiento de su
causa violó el deber de no discriminación contenido en el artículo
1.1 de la Convención, en relación con el deber de garantía de los
derechos consagrados en los artículos 5.1 y 5.2 del mismo
instrumento;
17. Es necesario y urgente el establecimiento de garantías efectivas
que permitan a las víctimas denunciar a los autores de la violencia
sexual (incluidas la protección para las denunciantes y los testigos).
Estos derechos deben contemplar la asistencia letrada o con el apoyo
de una persona de su elección durante el procedimiento en el que
se requiera asistencia para la víctima, la prohibición de
interrogatorios humillantes y discriminatorios, así como aquellos
incidentes procesales en los que la víctima está obligada a enfrentarse a
su(s) agresor (es);
18. En el mismo sentido, una sentencia condenatoria al Estado en los
términos antes señalados, debe mantener incólume el deber de
reparar los daños sufridos por Inés y su familia -especialmente el de
su hija- en relación con los hechos demostrados en el presente caso;
19. Diligencia debida: obligación del estado de resguardo de las
320
constancias dentro del proceso.- El deber de investigar efectivamente
tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre la
muerte, un maltrato o la afectación de su libertad personal en el
marco de un contexto general de violencia contra las mujeres. Pero
cuando la violencia, además, es motivada por razones étnicas o de
raza, es particularmente importante que la investigación sea
realizada con vigor e imparcialidad teniendo en cuenta la necesidad de
reiterar continuamente la condena al racismo por parte de la sociedad
y para mantener la confianza de las minorías en la habilidad de las
autoridades de protegerlas de la violencia racial. El criterio anterior
es totalmente aplicable al analizarse los alcances del deber de
debida diligencia en la investigación de casos de violencia por razón
de género. El caso de Inés es prueba latente que el Estado no ha
cumplido con sus obligaciones de prevención, investigación y sanción;
20. Las irregularidades en el procedimiento están relacionadas con: 1) la
custodia, recolección y manejo de evidencias, con su consecuente
omisión en la determinación de responsabilidades de los funcionarios
públicos involucrados con las irregularidades; 2) demora injustificada
e inexistencia de avances sustanciales en las investigaciones;
21. Es trascendente repetir que, como parte de la transformación que
está sufriendo México en cuanto a la entrada en vigor de las
reformas constitucionales en materia penal, el ministerio público
(en adelante “MP”) y el juez deben revalorar sus decisiones a la luz
de las normas que ahora se recogen en dicho ordenamiento con el fin
de garantizar el principio de debido proceso, teniendo la oportunidad
de reivindicar los derechos de las mujeres indígenas a través de
planes integrales y permanentes de seguridad y justicia. Es
necesario que se ordene al Estado mexicano la estandarización de
los protocolos, criterios ministeriales de investigación, servicios
periciales y de impartición de justicia para combatir desapariciones y
homicidios de mujeres y los distintos tipos de violencia en su contra;
22. Las irregularidades en el manejo de evidencias, el retraso en las
investigaciones, la falta de líneas e investigación que tengan en
cuenta el contexto de violencia contrala mujer en el que se
desenvolvió el echo y la inexistencia de investigaciones hacia
funcionarios públicos negligentes, vulneran el derecho de cceso a la
justicia; es decir, a una protección judicial eficaz. Todo ello permite
concluir que en el resente caso existe impunidad y que las
medidas de derecho interno adoptadas han sido nsuficientes para
321
enfrentar las graves violaciones de derechos humanos ocurridas. El
Estado no demostró haber adoptado normas o implementado las
medidas necesarias, conforme al artículo 2 de la Convención y al
artículo 7.c de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (en adelante “la
Convención de Belém do Pará”), que permitieran a las autoridades
ofrecer una investigación con debida diligencia. Esta ineficacia
judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres
propicia un ambiente de impunidad que facilita y promueve la
repetición crónica de los hechos de violencia en general y envía un
mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser
tolerada y aceptada como parte del diario vivir;
23. Consideramos que como forma de combatir la impunidad, se debe
ordenar al Estado que dentro de un plazo razonable investigue, por
intermedio de las instituciones públicas competentes, a los
funcionarios de la Procuraduría General de Justicia del Estado de
Guerrero (en adelante “la procuraduría del estado”) acusados de
irregularidades y, luego de un debido proceso, aplique las
sanciones administrativas, disciplinarias o penales
correspondientes a quienes fueran encontrados responsables, situación
que deberá presentar a la Corte, como verificación al fallo que esta
adoptara;
24. Es trascendental determinar la responsabilidad de los sujetos
identificados y relacionados con la inutilización de las pruebas, en
específico, de las muestras que pudieron concluir la presencia de
líquido seminal en la cavidad vaginal de Inés Fernández Ortega
como parte integrante del archivo biológico. Dichos exámenes
clínicos distaron completamente de cumplir con los requisitos
establecidos en el Manual para la Investigación y Documentación
Eficaces de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes (en adelante “el Protocolo de Estambul”), y los errores
cometidos por los médicos, ya sea debido a presiones o por la mera
falta de recursos técnicos que se invirtieron durante la investigación,
mismos que fueron presentados como prueba de la inexistencia del
delito de violación sexual;
25. Por lo anterior, el papel que juega la obligación de los servidores
públicos dscritos al Ministerio Público de conservar las constancias
que obran en el expediente que integra la Averiguación Previa puede
derivar en distintos tipos de responsabilidades: la administrativa y la
322
penal;
26. La responsabilidad administrativa.- En primer lugar, se debe
tomar en cuenta que la Oficina General de Servicios Periciales es
parte de la estructura organizacional de la Procuraduría General de
Justicia del Estado de Guerrero. Por tanto, las acciones u omisiones
que los funcionarios de dicha oficina general realicen en su carácter
de servidores públicos podrán derivar en irregularidades sancionadas
bajo el régimen de responsabilidades administrativas;
27. Por tal razón, la Ley de Responsabilidades de los Servidores
Públicos del Estado de Guerrero (LRSPG) determina que los
servidores públicos tienen la obligación de salvaguardar la lealtad,
honradez, legalidad, imparcialidad y eficiencia en el desempeño de
su cargo, así como de custodiar y cuidar la documentación e
información que por razón de su empleo, cargo o comisión,
conserven bajo su cuidado o a la cual tengan acceso, impidiendo o
evitando la inutilización indebida de aquellas;
28. Es necesario hacer hincapié que el Estado no inició procedimiento
de responsabilidad administrativa alguno en contra de los
funcionarios de la Oficina General de Servicios Periciales que
incurrieron en irregularidades;
29. La responsabilidad penal.- Asimismo, la responsabilidad penal
puede surgir en la actualización de los supuestos normativos a través
de sus actuaciones en su calidad de servidores públicos;
30. El Código de Procedimientos Penales del Estado de Guerrero (CPPG)
reconoce expresamente la importancia de la conservación de las
pruebas, el cuerpo del delito y toda otra información que se considere
relevante para determinar la probable responsabilidad de un
indiciado. En este sentido, la legislación penal ha impuesto diversas
obligaciones puntuales al ministerio público y sus auxiliares con el
fin de identificar, recabar, ordenar y clasificar, valorar y, finalmente
pero no enos importante, tomar las providencias de rigor para
conservar el material probatorio en caso de que sea necesaria su
consulta en una ocasión posterior. Es conveniente recordar en este
punto, que el ejercicio de la acción penal por parte del MP no
significa, de ninguna manera, declaración de culpabilidad en relación
con indiciado, este es trabajo de los jueces; por lo tanto, es
obligación del MP y sus auxiliares conservar del modo más
conveniente e idóneo las pruebas, el cuerpo del delito y cualquier
otro instrumento y/o información que permita posteriormente al juez
323
determinar la responsabilidad del indiciado;
31. Lo anterior es de suma relevancia a la luz de las recientes
odificaciones constitucionales que se han llevado a cabo en nuestro
nación, las cuales reconocen expresamente la presunción de
inocencia. Siendo esto así, el MP y sus auxiliares tienen la
obligación de objetar la presunción de inocencia mediante las
pruebas de las que pueda allegarse y posteriormente conservarlas del
modo más conveniente, tomando en cuenta los criterios científicos y
tecnológicos, para que el juez pueda realizar, en caso de ser
necesario, las diligencias pertinentes sobre las pruebas, el cuerpo del
delito y toda otra información que se considere pertinente para
averiguar la verdad sobre los hechos;
32. Con base en esto, es menester señalar: primero, que el artículo 58 del
CPPG establece al MP la obligación expresa de “impedir que se
pierdan, alteren, obstruyan, sustraigan, o manipulen, de cualquier
forma, las huellas o vestigios del hecho delictuoso, los instrumentos o
cosas, objetos o efectos del mismo (…)”. El mismo numeral en su
párrafo tercero establece que es obligación del MP: “el
aseguramiento de personas o cosas relacionadas con los hechos y las
demás medidas tendientes al desarrollo de la averiguación, según las
finalidades de ésta”. Todo lo anterior adquiere una indiscutible
relevancia cuando se leen las últimas líneas del artículo teniendo en
mente la presunción de inocencia, "el MP debe asegurar personas y
cosas relacionadas con los hechos y las demás medidas tendientes al
desarrollo de la averiguación, según las finalidades de ésta”: la
finalidad de la averiguación previa es determinar la verdad de los
hechos ocurridos y dar los elementos para que un juez pueda fincar
las responsabilidades pertinentes, una vez desvirtuada la citada
presunción y más allá de toda duda razonable, pues en caso
contrario el indiciado debe ser reconocido como un ciudadano libre
de toda culpa; segundo, específicamente para los delitos de
naturaleza sexual, el CPPG en su artículo 68-bis impone una
obligación tajante al Ministerio Público: la de recabar la
documentación necesaria para acreditar la probable comisión del
delito y conservarlo, pues si no fuera la conservación una
consecuencia lógica de recabar la documentación necesaria para
acreditar la probable comisión del delito, carecería de sentido la
integración de la averiguación previa y el posterior ejercicio o no
ejercicio de la acción penal; tercero, el artículo 72 del ordenamiento
324
penal citado establece una obligación genérica de asegurar,
inventariar, depositar, de acuerdo a sus características y
necesidades, los objetos relacionados con el delito a fin de
conservarlos para su posterior consulta. Además, se establece la
obligación del ministerio público y sus auxiliares en el sentido de
hacer constar, cada vez que se consulten los citados objetos, todos los
deterioros, cambios en las características y alteraciones que sufran
los objetos presumiblemente con el fin de deslindar posteriormente
responsabilidades por las acciones u omisiones de las que puedan
ser responsables lo sujetos garantes de estos objetos;
33. En conclusión, es imperativo reconocer la responsabilidad que se
le debe exigir al ministerio público y sus auxiliares de conservar los
medios, cualesquiera que estos sean, que permitan conocer la verdad
de los hechos. Esto comprende, obviamente, el archivo biológico
con todas las muestras, biopsias, fluidos, tejidos, químicos y
similares, con base en los criterios técnico-científicos que para este
efecto la autoridad determine, sin que pueda oponerse como una
excepción a esta obligación la falta de los conocimientos técnicos,
la infraestructura o de capacidad humana puesto que lo que está en
juego en esta caso es algo de tal importancia que se consagra
expresamente en nuestro máximo instrumento jurídico, la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en
adelante “la Constitución”), y que representa uno de los avances más
significativos en materia penal que ha realizado nuestro país en la
historia reciente. Es por esto que debemos exigir de nuestro sistema
de justicia diligencia, impartición de justicia pronta y expedita,
pero sobre todo rectitud y certeza en sus actuaciones;
34. Es necesario y urgente el establecimiento de garantías efectivas
que permitan a las víctimas denunciar a los autores de la violencia
sexual (incluidas la protección para las denunciantes y los testigos).
Estos derechos deben incluir la asistencia letrada o con el apoyo de
una persona de su elección durante el procedimiento en el que se
requiera asistencia para la víctima, prohibir interrogatorios
humillantes y discriminatorios y aquellos incidentes procesales en
los que la víctima esté obligada a enfrentarse a su(s) aggressor (es)
o a tener contacto visual con él o ellos;
35. La responsabilidad civil.- Es importante hacer notar la posibilidad
de que Inés promueva juicio de responsabilidad civil por daño moral
en caso de que la Corte se pronuncie a su favor. En dicho sentido,
325
puede configurarse el efecto reflejo de la cosa juzgada520
pues, de ser el
caso, el pronunciamiento de responsabilidad de esta Corte vincularía
a los tribunales mexicanos correspondientes al deber de reparar el
daño y a no emitir sentencias contradictorias en relación con la
responsabilidad del Estado Mexicano;
36. Esto quiere decir que, al pronunciarse la Corte sobre la
responsabilidad del Estado mexicano y haciendo valer el efecto
reflejo de la cosa juzgada, el deber de reparar el daño podrá ser
invocado a través de la responsabilidad civil por daño Moral, misma
que podrá ser extendida a Inés González Ortega y a sus familiares,
estos últimos521
bajo el concepto de lo que doctrinalmente se ha
llamado daño moral reflejo (en específico, a su menor hija Noemí
Prisciliano Fernández, quien al ser menor requiere especial atención
en la indemnización del daño moral sufrido522
);
37. Lo anterior es así toda vez que el daño sufrido por la víctima y por
sus familiares bajo ninguna circunstancia puede considerarse
reparado per se por la sola emisión de sentencia en contra del
Estado mexicano, pues es necesario obtener una declaración
expresa respecto del deber del Estado mexicano de resarcir el
daño moral sufrido por las personas antes mencionadas;
38. Dilación del proceso de integración de la averiguación previa.-
HECHOS: (1) En el caso que nos ocupa, el Estado alegó ante la
Comisión que no se contaban con pruebas suficientes para poder
determinar la responsabilidad por la violación sexual a Inés por parte
de miembros del ejército mexicano. En este orden de ideas y
retomando los hechos relatados en la demanda, parece de suma
relevancia mencionar que el Estado se encuentra obligado a dar
acceso al sistema de justicia a cualquier persona y que su caso sea
resuelto mediante un debido proceso en el que se le asegure a la
víctima todos los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución y los tratados internacionales ratificados por dicho país.
39. (2) De los hechos del caso, se desprende una clara omisión y falta
520
El tema ya ha sido estudiado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través
de la contradicción de tesis resuelta el mes de febrero de 2008, disponible en el
vínculo de internet http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaEj.asp?
nEjecutoria=20741&Tpo=2. Consultado el 15 de abril de 2010. 521
En relación con el artículo 5 numeral 1 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos (“CIDH”). 522
En relación con el artículo 19 de la CIDH.
326
de diligencia por parte del Estado mexicano debido a que:
39.1 Durante el proceso de investigación, Inés no recibió
asesoría jurídica por parte del Estado respecto de sus
derechos y las obligaciones del gobierno frente a la
problemática planteada, ni se tomó en cuenta su realidad
social, de género, origen étnico y estado sicológico;
39.2 No recibió la atención médica de forma inmediata y
adecuada, según lo establece la Constitución y el Código de
Procedimientos Penales para el Estado de Guerrero (en
adelante “el Código de Procedimientos”). El personal
médico no realizó los análisis médicos de rigor ante los
hechos del delito cometido; y,
39.3 Las pruebas base se agotaron antes de que pudieran ser
utilizadas para probar las pretensiones de Inés y lograr
identificar a los responsables del delito. Esto de acuerdo
con el informe proporcionado por las autoridades periciales;
40. Consideraciones de derecho.- La Constitución en su artículo 20
establece los principios generales que deben regir cualquier
procedimiento del sistema de justicia penal mexicano. Después de la
reforma del 18 de junio de 2008 alsistema de justicia penal en
nuestro país, se busca establecer un proceso que garantice
efectivamente la rotección y el ejercicio de los derechos
fundamentales de cualquier persona a través de un debido proceso en
el cual se asegure la debida diligencia durante toda la investigación
y la sanción de los responsables de los hechos. Esta última idea
se plantea cómo uno de los ejes principales en la demanda
presentada por la Comisión ante la Corte en el presente caso. La
Comisión señaló la necesidad de “completar la investigación de
manera oportuna, inmediata, seria e imparcial en la jurisdicción
penal ordinaria penal mexicana para esclarecer los hechos materia
de la denuncia”;
41. Partiendo del ordenamiento constitucional vigente mexicano, el
Estado debe proteger y garantizar el efectivo ejercicio de los derechos
fundamentales en un ámbito de igualdad entre los individuos,
eliminando todo tipo de discriminación por motivo de origen étnico
o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición
327
social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las
preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la
dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos
y libertades de las personas523
;
42. Particularmente, en lo que respecta al sistema de impartición de
justicia penal, existe una serie de derechos otorgados a las víctimas
de delitos y de obligaciones del Estado frente a éstas. Entre otros
puntos, se encuentran los siguientes: 1) recibir asesoría jurídica; ser
informado de los derechos que tiene la víctima en su favor y ser
informado del desarrollo del procedimiento penal; 2) coadyuvar con
el MP a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con
los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso; a que se
desahoguen las diligencias correspondientes y a intervenir en el juicio
e interponer los recursos en los términos que prevea la ley y
proporcionando al juzgador, por conducto de aquél o directamente,
todos los datos que tenga y que conduzcan a acreditar la rocedencia y
monto de los daños y perjuicios ocasionados por el delito; 3) recibir,
desde la omisión del delito, atención médica y psicológica de
urgencia; y finalmente 4) que se le repare el daño. En los casos en
que sea procedente, el MP estará obligado a solicitar la reparación
del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda
solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al
sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia
condenatoria524
;
43. Adicionalmente, en el Código de Procedimientos se establecen las
funciones y facultades que deberá desempeñar el Ministerio Público.
Su función principal es realizar la averiguación previa de los delitos
cometidos en el estado de Guerrero así cómo el ejercicio de la acción
penal. En este sentido, es el MP quien debe iniciar los procesos de
averiguación previa para determinar el cuerpo del delito y la
probable responsabilidad del indiciado. Asimismo, dentro de sus
facultades se encuentra la protección de la víctima y el encargo de
llevar a cabo todas las acciones que considere pertinentes para que
las pruebas que sirvan para acreditar las pretensiones de las partes
sean aportadas. El Ministerio Público debe ordenar las medidas
523
Artículo 1 de la Constitución. 524
Artículo 20 de la Constitución y artículo 5 del Código de Procedimientos Penales
para el Estado de Guerrero.
328
precautorias para resguardar los bienes e instrumentos relacionados
con el delito y buscará ser asistido de peritos durante el proceso de
averiguación que permitan esclarecer los hechos planteados;525
44. Conclusiones.- El Estado incumplió con lo establecido en el artículo 2
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al artículo
7.c de la Convención Belém do Pará, para garantizar que las
autoridades judiciales sigan una investigación con debida diligencia
propiciando la imposición de las sanciones correspondientes a los
responsables. Esta falta por parte del Poder Judicial promueve la
violencia contra las mujeres y en el caso particular de Inés la dejó
en un estado de indefensión y, en consecuencia, sin la posibilidad
de obtener una reparación del daño causado a ella y a su familia;
45. La credibilidad del proceso de investigación únicamente puede ser
garantizada si las investigaciones cuentan con transparencia e
imparcialidad, pero la actuación del MP durante éste caso es
claramente representativa del clima general de impunidad que rodea
las investigaciones en contra de miembros del ejército y a favor de
mujeres indígenas. Inés se enfrentó a las barreras culturales,
económicas y sociales y ha tenido que luchar contra un sistema que
ofrece pésima asistencia médica y mala calidad de los servicios
forenses, y contra un sistema judicial que no parece proporcionar las
garantías mínimas de justicia;
46. El ejercicio de la debida diligencia en la investigación es necesaria
para otorgar justicia a las mujeres indígenas víctimas de violencia
sexual, castigar a los responsables, resarcir a las víctimas y prevenir
el delito. Es urgente que se tomen medidas para garantizar sin
dilación que las denuncias de violencia sexual sean registradas
debidamente y que las pruebas sean recogidas y adecuadamente
conservadas, además de que se asegure que las víctimas tengan acceso
inmediato a los expertos médicos y forenses. Asimismo, es necesario
que por medio de una reforma en la legislación se garantice que los
servicios forenses que se encuentran actualmente bajo el control de
las procuradurías generales de justicia, sean organismos autónomos
con independencia operativa que garanticen que su trabajo se lleva a
cabo con base en los lineamientos establecidos por los protocolos
elaborados a partir de normas internacionales;
47. Determinación de la competencia del fuero militar: necesidad de
525
Artículo 1 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guerrero.
329
determinar un recurso eficaz que garantice la defensa contra el
acto en el que se determina la competencia del fuero militar
contra actos relacionados con violaciones de los derechos
humanos.- La intervención del ejército en el desahogo de procesos
penales en los que se encuentran involucrados miembros de las
fuerzas armadas como presuntos responsables de perpetrar graves
violaciones a los derechos humanos de civiles, especialmente
mujeres indígenas, ha constituido una práctica común en nuestro
sistema normativo, bajo el argumento de su plena procedencia
jurídica y estricto apego al marco normativo que regula la materia.
Sin embargo, este proceder ha derivado en arbitrariedades,
injusticias y excesos por parte del Ejército en contra de los
integrantes de las comunidades indígenas. Para ejemplificar estos
actos, basta con recordar algunas de las denuncias que se han
presentado en este rubro:
47.1 El4 de junio de 1994 varios militares violaron a tres hermanas
tsetales Ana, Beatriz y Celia González Pérez, entonces jóvenes de
12, 15 y 17 años de edad, osteriormente,en el mes de julio del
mismo año, la Secretaría de la Defensa Nacional (en delante “la
Secretaría de la Defensa”) a través de un boletín “rechazó
enérgicamente las falsas imputaciones”. La Comisión Interamericana
de Derechos Humanos emitió recomendaciones sobre sus casos en
su informe de fondo (Informe Nº 53/01, caso 11.565, 4 de abril
2001). Luego de casi 13 años de ocurridos los acontecimientos
cerca de Altamirano, Chiapas, las víctimas no han recibido ningún
tipo de compensación y la investigación continua bloqueada ante la
jurisdicción militar;
47.2 El 3 de diciembre de 1997, la Sra. Delfina Flores Aguilar, de
28 años, la Sra. Aurelia Méndez Ramírez, de 31, indígenas
tlapanecas de Zopilotepec, Atlixtac de Álvarez, Guerrero,
denunciaron haber sido violadas por cinco soldados;
47.3 En 1997, la LIMEDDH seccional Oaxaca recibió la denuncia
de 12 mujeres que habían sido violadas por soldados del ejército
mexicano en la zona Loxicha; sin embargo, el caso no prosperó por
intimidación de la CEDH (Comisión Estatal de Derechos Humanos),
quien advirtió que tendrían que demostrar los hechos o de lo contrarío
330
irían a la cárcel;
47.4 El 21 de abril de 1999, la Sra. Victoriana Vázquez Sánchez, de
50 años, y la Sra. Francisca Santos Pablo, de 33, de Barrio Nuevo
San José, en Tlacoachixtlahuaca, Guerrero, fueron interceptadas y
violadas, al parecer por militares, en casas abandonadas del sector;
47.4 El 16 de febrero de 2002, la Sra. Valentina Rosendo Cantú
también fue agredida sexualmente por ocho soldados del 41 Batallón
de Infantería, en Barranca Bejuco, Acatepec, Estado de Guerrero.
47.5 El 22 de marzo de 2002, en Barranca Tecuani, Ayutla de los
Libres, Estado deGuerrero, la Sra. Inés Fernández Ortega, de 27
años, fue violada en su casa por 11 soldados; y,
47.6 El 11 de julio de 2006, más de 20 soldados asaltaron la zona de
tolerancia del municipio de Castaños, Estado de Coahuila, en donde
violaron a 13 mujeres. Como en todos los casos denunciados, la
justicia militar será quien juzgue a los soldados inculpados;526
48. Por su parte, Amnistía Internacional ha señalado que:
"...ninguno de los responsables ha sido llevado ante los tribunales
[...] a pesar que de acuerdo con tratados internacionales el Estado
tiene el deber de hacer frente a la violencia contra las mujeres".
49. Así, las violaciones de derechos humanos perpetradas contra Inés,
además de vincularse directamente a su contexto de pobreza, y al
complejo proceso histórico que durante siglos ha vulnerado los
derechos humanos en las comunidades indígenas, se relacionan con
el surgimiento de diversos levantamientos generados precisamente por
estas violaciones, arbitrariedades y atropellos, ante los cuales el
Estado mexicano ha reaccionado con la militarización en contra de
estas comunidades;
50. Asimismo, tras la adopción de esta medida se han producido
numerosas quejas por la presencia de campamentos y bases militares
cerca de las comunidades indígenas, así como por la creciente
526
Del sitio web: http://www.omct.org/index.php?id=EQL&lang=es&articleSet=Appeal&articleId=6913.
331
participación en tareas del orden civil concretamente en materia de
seguridad pública e investigación judicial -al margen de su mandato
constitucional-, lo que se concreta en numerosos retenes y
revisiones en carreteras y caminos, detenciones y retenciones
ilegales, revisión corporal y de pertenencias, incursión a comunidades
y cateo de propiedades, interrogatorios intimidatorios, amenazas de
muerte, ejecuciones extrajudiciales o sumarias, así como acoso y
abuso sexual a mujeres indígenas;
51. Como se puede apreciar, este escenario contribuye a un clima
propicio para las provocaciones y roces con la población civil. No
obstante, el Estado no ha controvertido la presencia de elementos del
ejército en la zona, bajo el argumento de que el personal militar que
se encontraba en el área tenía como función la aplicación de la Ley de
Armas de Fuego y Explosivos y la lucha permanente contra el
narcotráfico;
52. Aunado a esto, las operaciones militares también tienen como finalidad
obtener información para identificar personas a quienes el ejército
considera elementos subversivos; ejemplo de esto es el Caso de
Rosendo Radilla Pacheco -quien desapareció en 1974 tras haber
sido detenido en un retén militar y que recientemente se ha
determinado como desaparición forzada- a la par de las numerosas
denuncias por violación sexual;
53. Adicionalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en
adelante “la Suprema Corte”) ha considerado que:
“El artículo 58 del Código de Justicia Militar establece que cuando
los tribunales militares conozcan de delitos del orden federal,
aplicarán el Código Penal en materia federal. Esto significa que
cuando los militares cometan un delito del orden federal en los
momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo, el
fuero militar resulta atrayente, según el artículo antes citados en
relación con el inicio a) de la fracción II del artículo 57. O sea
que, en estos casos, quien va a juzgar al reo por el delito
federal, no es un juez de distrito, sino un juez militar. Pero
ello implica necesariamente que, en cuanto a las reglas
sustantivas penales, será aplicable el Código Penal del Distrito
Federal, así como en lo que se refiere a la comprobación del
delito y de la responsabilidad, tanto cuanto a las penas
aplicables, sin que esas normas puedan ser legalmente
sustituidas por las del Código de Justicia Militar que no prevé
ni sanciona los delitos federales en que los militares puedan
332
incurrir en los momentos de estar en servicio. Por lo demás,
los mismos argumentos son válidos respecto de la procedencia de
la libertad preparatoria, que debe regularse por el Código Penal
Federal, que es el que tipifica el delito y las características inherentes
a la pena y a su cumplimiento. No se trata de una cuestión de
supletoriedad, ni de determinar los alcances de ésta, sino de
que el fuero militar resulta atrayente para juzgar los delitos
no militares cometidos en las circunstancias de que se trata”527
(el resaltado es nuestro)
54. Por su parte, la Corte señaló en el Caso Radilla que “la actuación de
la justicia penal militar constituye una violación de los artículos 8 y
25 de la Convención Americana, ya que no cumple con los
estándares del Sistema Interamericano respecto a casos que
involucran violaciones a derechos humanos, principalmente por lo
que se refiere al principio de tribunal competente. Para conocer de
un caso de graves violaciones de derechos humanos y contravenir
los principios de independencia e imparcialidad”. Los
representantes también señalaron que el Estado violó los artículos 8
y 25 de la Convención, en relación con el artículo 2 de la misma,
por no haber generado o modificado la legislación interna para
impedir que el fuero militar conozca de casos que implican
violaciones de derechos humanos;
55. De la misma forma, no hay que perder de vista que el proceso penal
es uno solo a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente
a la primera instancia como las relativas a instancias ulteriores. En
consecuencia, el concepto del juez natural y el principio del debido
proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las
diversas instancias procesales, por lo cual no se puede permitir la
procedencia de este fuero en casos donde las víctimas sean civiles
y que evidentemente el resultado de la sentencia depende
mayormente de lo que resuelva la jurisdicción militar;
56. Acorde a lo anterior, el Estado arguyó en el caso Radilla que “la
jurisdicción militar tiene un reconocimiento legal en México, y que el
término ‘fuero de guerra’ inscrito en la Constitución no implica un
privilegio o ‘prebenda’ para los miembros de las fuerzas armadas,
sino una jurisdicción especializada que conozca de las faltas y
527
Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, 115-120 Segunda Parte, T.A.,
p.p. 51, 21 de octubre de 1986, Registro No. 234996.
333
delitos contra la disciplina militar […]”. En tal sentido, señaló que
“el artículo 13 constitucional se refiere a las personas acusadas de
un delito y no a las presuntas víctimas, por lo que cuando un civil
es víctima de un delito cometido por un militar, la autoridad
competente para juzgar el delito son los tribunales militares. A la
par, indicó que, por excepción, cuando los militares cometan un
delito del orden común federal y no se encuentren
desempeñando un acto del servicio militar, es decir, que se
encuentren en horas de asueto […] no serán juzgados por los
tribunales castrenses, sino por los civiles, en razón de que el
quebrantamiento de los bienes jurídicos se da en agravio de la
sociedad en general […]”.528
Sin embargo esto no ha sido obstáculo
para las fuerzas armadas que han utilizado el artículo 57, fracción
II529
del Código de Justicia Militar para nterpretar
deliberadamente (para luego ser confirmada dicha interpretación
por los ribunales) que todo delito cometido por personal militar es
un delito de disciplina militar. Esta interpretación confirmada de
manera sistemática por las autoridades judiciales, ha permitido a
los tribunales militares, jerárquicamente bajo el ontrol de la
Secretaría de la Defensa y no del poder judicial, investigar y juzgar
violaciones de derechos humanos cometidos por militares,
convirtiéndose en juez y en parte.
57. Ante esta aseveración por parte del Estado, se evidencia la postura
que ha tomado en el tema, por lo que sería indispensable que de
conformidad a las obligaciones que se desprenden del caso Radilla,
ésta Corte analice y resuelva la presente causa tomando en
consideración la falta de acciones hasta el momento para el
cumplimiento de las obligaciones internacionales derivadas del caso
528
El Estado Mexicano estuvo representado por el Secretario de Gobernación en esta
Audiencia. 529
El artículo 57, fracción II del Código de Justicia Militar, inciso a) especifica que son
delitos de disciplina militar los que fueren cometidos por militares en los momentos de
estar en servicio o con motivo de actos del mismo. Aunado con el artículo 37 del
Reglamento para el Servicio Interior de Cuerpos de Tropa que establece que los
actos de servicio son los que ejecutan los militares aislados o colectivamente en
cumplimiento de órdenes que reciban o en el desempeño de las funciones que les
competen según su categoría y de acuerdo con las leyes, reglamentos y
disposiciones del Ejército tienen todas las herramientas para interpretar a su favor.
334
Radilla;
58. A la fecha, el sistema de justicia militar continúa asumiendo la
jurisdicción sobre casos de violaciones a los derechos humanos
incluyendo abusos atroces contra la población civil como lo son
asesinatos, tortura, detenciones arbitrarias y violaciones sexuales,
perpetrados por militares. La Secretaría de la Defensa, de manera
mecánica, limita sin justificación la información básica sobre el
estado de sus supuestas investigaciones y, de acuerdo con un
análisis realizado por Human Rights Watch de la información
disponible de casos únicamente de 2007 y 2008, se revela que las
probabilidades de obtener justicia en éste ámbito son escasas.
Ninguno de los casos que se analizarán a continuación (15 en total)
han culminado en la imposición de condenas penales a oficiales
militares. En 8 de dichos casos la justicia militar cerró la
investigación por no haber encontrado pruebas para acusar a los
soldados de ningún delito. Los otros siete casos aún se encuentran
pendientes;
59. Para demostrar la práctica persistente de la violación de derechos
humanos por parte de los miembros de las fuerzas armadas, y su falta
de disposición para investigar apropiadamente los delitos, a
continuación expondremos varios casos en representación de los
cientos que no se documentan o que no tienen tanta cobertura por
parte de los medios de comunicación y de las organizaciones a favor
de los derechos humanos. Nos basamos en el texto Impunidad
Uniformada redactado por Human Rights Watch para éste análisis;
60. El caso de los campesinos ecologistas. El 2 de mayo de 1999 a raíz
de una redada en Pizontral, Guerrero, un grupo de soldados detuvo a
Rodolfo Montiel y a Teodoro Cabrera, que eran líderes campesinos
ecologistas. Los militares los mantuvieron detenidos ilegalmente
durante dos días. El 4 de Mayo fueron rasladados a una base militar
en la localidad de Ciudad Altamirano, Guerrero, donde
permanecieron el resto del día antes de ser entregados a las
autoridades civiles;
61. Ya ante las autoridades civiles, Montiel y Cabrera confesaron haber
sido etenidos en flagrancia con drogas y armas ilegales. Sin embargo
más tarde se retractaron ante un juez, argumentando que habían sido
torturados. En agosto de 2000, un juez decretó que los dos hombres
eran responsables de posesión de drogas y armas. A pesar de las
afirmaciones de los soldados que detuvieron a los dos hombres eran
335
completamente cuestionables, se le otorgó a su versión de los
hechos una presunción de buena fe. A pesar de las prueba de tortura
documentadas por Physicians for Human Rights, el juez se basó en
las conclusiones del ministerio público, el cual informó que no había
encontrado signos de abuso físico;
62. La investigación fue cedida a la competencia de la Procuraduría
General de Justicia Militar (en adelante “la procuraduría militar”).
Los campesinos ecologistas intentaron colaborar como coadyuvantes
en la investigación presentando pruebas además de solicitar repetidas
veces que el caso fuera remitido a tribunales civiles. La
Procuraduría Militar cerró la investigación en 2001 manifestando
que no encontró pruebas de que Montiel y Cabrera hubieran sido
detenidos arbitrariamente, de que hubieran sido privados
ilegalmente de su libertad y torturados;
63. Detención ilegal y abuso de 36 civiles y violación de 4 jóvenes.
Tras un incidente violento que resultó en la muerte de cinco soldados
en 2007, cientos de soldados fueron trasladados a los municipios de
Nocupétaro, Carácuaro y Huetamo, en Michoacán, con el propósito
de encontrar a los agresores. Cometieron decenas de abusos,
incluyendo detenciones arbitrarias, detenciones ilegales en la base
militar, torturas, golpizas, violaciones sexuales e ingresos ilegales a
diversas viviendas. Detuvieron de manera arbitraria a 36 personas.
Entre ellas se encontraban cinco menores que fueron detenidas en la
base militar por 84 horas. Los detenidos sufrieron de golpizas,
torturas, quemaduras y los mantuvieron incomunicados;
64. Cuatro de los detenidos eran mujeres menores de 18 años quienes
declararon ante el MP federal que fueron golpeadas reiteradamente,
abusadas sexualmente y violadas por los soldados con el objeto de
obtener información sobre sus supuestos vínculos con grupos
armados y narcotraficantes;
65. Casi después de dos años, la procuraduría militar aún continúa
investigando la responsabilidad de los soldados por los abusos. El
agente del ministerio público federal que inició la investigación
determinó que carecía de competencia y remitió el caso al agente del
ministerio público militar. Inicialmente sólo se comenzó con la
investigación de la violación de las cuatro jóvenes, pero ésta
determinó que dos de las jóvenes habían comunicado que no
deseaban presentar ninguna denuncia debido a que no habían sido
violadas, ni golpeadas, ni maltratadas. No queda claro si la
336
procuraduría militar está investigando el resto de los abusos ya que
la Secretaría de la Defensa informó a Human Rights Watch en enero
de 2009 que no había iniciado otras investigaciones penales como
resultado de los supuestos abusos;
66. Detención ilegal de ocho civiles y tortura de cuatro personas,
incluido un menor. El 2 de mayo de 2007 un grupo de soldados
perteneciente a la Base de Operaciones Mixta ‘Tierra Caliente’
detuvieron a seis hombres, una mujer y un menor luego de un
enfrentamiento armado entre las fuerzas armadas y supuestos
narcotraficantes -que dejó a 4 civiles muertos- en el municipio de
Apatzingán, Michoacán. Sin embargo, ninguno de los detenidos
había participado en el enfrentamiento armado sino que se
encontraban comprando productos agrícolas o dentro de su viviendas;
67. Después de detenerlos y trasladarlos a las instalaciones militares, los
soldados torturaron a cuatro de éstos, incluyendo al menor. Las
torturas incluyeron golpizas, patadas, cubrir sus cabezas con bolsas
de plástico y obligarlos a mantenerse en el piso con los ojos
vendados. Los soldados mantuvieron a dichos detenidos durante 15
horas antes de llevarlas al ministerio público en donde los acusaron
de haber participado en el enfrentamiento. Tres días después el
agente del ministerio público determinó que no eran culpables y los
liberó;
68. La Secretaría de la Defensa cerró una de las investigaciones y
archivó otra. El 15 de mayo de 2007, el agente del Ministerio
Público Federal que investigó la supuesta responsabilidad de los
detenidos en el enfrentamiento armado informó a la procuraduría
militar que los soldados se habían excedido en sus funciones. En
menos de un mes, la procuraduría militar archivó la única
investigación penal y señaló que los órganos administrativos no
tenían competencia para investigar posibles violaciones de derechos
humanos;
69. Asesinato de dos mujeres y tres niños y lesiones contra otros
tres civiles. El 1 de junio de 2007, un grupo de soldados en el
municipio de Sinaloa de Leyva, en el estado de Sinaloa, abrieron
fuego contra una camioneta que transportaba a 3 adultos y 5 niños y
niñas, de lo cual resultó asesinada una mujer y una niña de 3 años de
edad. Se presume que dichos soldados se encontraban bajo el efecto
del alcohol y drogas. La Secretaría de la Defensa sostiene que el
vehículo no se detuvo ante el señalamiento de los soldados y que
337
éstos dispararon para defenderse pues escucharon fogonazos. De
acuerdo con los soldados, después de los disparos encontraron a dos
personas muertas y seis heridas y brindaron primeros auxilios los
pasajeros heridos. La Secretaría de la Defensa afirma haber encontrado
una bolsa de marihuana junto a la camioneta;
70. Los soldados demoraron la atención médica de emergencia de los
pasajeros heridos y como resultado, tres personas más fallecieron en
éste incidente. Cuando los familiares de las víctimas llegaron al lugar
de los hechos se les informó que un helicóptero se encontraba en
camino para llevarlos a un hospital, pero después de tres horas de
espera los familiares decidieron llevar en sus automóviles a los
pasajeros heridos al hospital más cercanos. Sin embargo, fueron
detenidos por diferentes retenes de soldados por un total de casi dos
horas a pesar de informar a los soldados que transportaban a
personas que requerían atención médica urgente. Uno de los
vehículos militares los escoltó hasta el hospital, pero a muy baja
elocidad, lo cual causó que llegaran aún con más retraso al hospital.
Tres de los pasajeros murieron en el recorrido. Los familiares
señalaron que los soldados los detuvieron posteriormente y los
obligaron a permanecer toda la noche dentro de los automóviles
junto con los cadáveres en las instalaciones de una base militar;
71. El 1 de junio de 2007, los agentes del Ministerio Público Federal
niciaron una investigación penal y dos días después, en respuesta a
una solicitud de los agentes de ministerio público militar,
remitieron el caso a la procuraduría militar. Éstos ejercieron la
acción penal contra algunos de los soldados que dispararon contra la
camioneta y el 10 de junio del mismo año, un juez militar dictó auto
de formal prisión contra 19 soldados. En enero de 2009, el caso aún
se encontraba pendiente ante los tribunales militares;
72. Se supone que la Procuraduría Militar aún investiga estos abusos y
las autoridades militares pagaron indemnizaciones a las víctimas y a
sus familiares;
73. Detención ilegal y tortura de José Fausto Gálvez Murguía. El 7
de junio de 2007, José Fausto Gálvez Munguía, junto con otras dos
personas, se encontraba en Sonora, cerca de la frontera con EU,
esperando a una persona que había prometido ayudarles a cruzar el
límite. Se acercaron a ellos dos vehículos del ejército mexicano y los
soldados les apuntaron con sus armas, preguntándoles quién era su
jefe y dónde estaba la marihuana. Los soldados torturaron a Gálvez
338
durante uatro horas. Gálvez solo respondía que quería cruzar la
frontera. Lo obligaron a ingerir una bebida que le causó vómitos, le
introdujeron pedazos de madera debajo de las uñas y le arrancaron
las uñas. Los soldados abandonaron a José Fausto inconsciente en
un campo;
74. Gálvez pidió a un agente de ministerio público federal de Sonora que
investigara su caso. El agente remitió el caso a la Procuraduría
General de Justicia del Estado que ya había iniciado una
investigación. El 5 de febrero de 2008, el agente del ministerio
público local determinó que el caso debía ser investigado por agentes
del ministerio público militar;
75. La Secretaría de la Defensa indemnizó a la víctima antes de
concluir la investigación. Para enero de 2009, la procuraduría militar
continuaba investigando el caso;
76. Detención ilegal y tortura de Oscar Cornejo Tello. El 13 de junio
de 2007, Oscar Cornejo Tello miraba televisión en una vivienda en
el municipio de Morelia, Michoacán, cuando 15 miembros de las
fuerzas armadas irrumpieron de forma ilegal en su vivienda, lo
arrojaron al piso y lo torturaron. Le preguntaban cosas, lo
asfixiaron, le administraron descargas eléctricas en los testículos,
lo patearon y lo golpearon por media hora. Lo trasladaron esposado
a la base militar donde permaneció detenido por siete horas hasta que
fue llevado ante un agente del Ministerio Público Federal;
77. El agente del ministerio público ejerció acción penal contra
Cornejo por posesión de drogas y armas ilegales, pero también
determinó que los agentes del ministerio público militar debían
investigar sobre la responsabilidad de los miembros del ejército por
los abusos cometidos. La Procuraduría militar investigó el posible
abuso de poder. La Secretaría de la Defensa acabó por indemnizar a
la víctima;
78. Tortura y muerte de Fausto Ernesto Murillo Flores. El 3 de
agosto de 2007 varios soldados detuvieron a tres hombres en el
municipio de Naco, Sonora. Sólo presentaron a dos de ellos ante el
ministerio público local a quienes acusaron de posesión ilegal de
drogas y armas. El cadáver del tercer hombre, Fausto Ernesto
Murillo Flores fue encontrado el día siguiente en la carretera de
Sonora y en su cuerpo se encontraron marcas de tortura. De acuerdo
con el testimonio de un testigo, después de detener a Murillo los
soldados lo golpearon mientras le preguntaban sobre drogas y armas.
339
El testigo vio que le colocaron una bolsa de plástico sobre la cabeza;
79. La Secretaría de la Defensa determinó que la muerte de Murillo fue
natural durante su detención, debida a un ataque cardiaco,
consecuencia de su supuesta adicción a la cocaína, su tabaquismo,
obesidad y sedentarismo. Dichas declaraciones contradicen a la
autopsia y a la primera declaración de la Secretaría de la Defensa,
afirmando no haber detenido a Murillo;
80. El día en que se encontró el cadáver, un agente del ministerio público
local inició una investigación por el homicidio, pero pocos meses
después remitió el caso a los agentes del ministerio público militar
que ya estaban investigando el caso. La procuraduría militar ejerció
la acción penal en contra de seis soldados por la tortura de Murillo;
sin embargo, el juez decretó que había transcurrido el plazo de
prescripción para investigar la posible responsabilidad de los
soldados por el delito de deserción y cerró el caso;
81. Tortura y detención ilegal de Jesús Picazo Gómez. El 21 de
agosto de 2007, cinco miembros de las fuerzas armadas detuvieron a
Jesús Picazo Gómez en Michoacán cuando salía de la casa de su tía
para comprar alimentos. Durante más de 24 horas lo mantuvieron
incomunicado dentro de las instalaciones militares. Los soldados lo
golpearon y patearon, le colocaron una bolsa de tela en la cabeza, lo
tiraron al suelo, le ataron las manos y los pies y le echaron agua en
el rostro mientras lo golpeaban en el abdomen exigiéndole que
identificara a personas de su comunidad que produjeran o vendieran
drogas. A la mañana siguiente fue trasladado a otra base militar,
donde lo torturaron más, incluyendo descargas eléctricas;
82. Al día siguiente de su detención, los soldados lo llevaron ante el
misterio público federal y alegaron que lo habían detenido por
posesión de drogas y armas. El agente del ministerio público ejerció
acción penal en contra de Picazo pero el juez a cargo del caso ordenó
que lo liberaran debido a que su detención había sido ilegal;
83. Puesto en libertad, otro agente del Ministerio Público Federal
inició una investigación penal sobre la posible responsabilidad de
dos miembros de las fuerzas militares por los abusos. Tres días
después remitió el caso a un agente del ministerio público militar. A
pesar de la existencia de exámenes médicos en los cuales se
comprobaron las torturas, 11 meses más tarde la Procuraduría
Militar cerró el caso con el argumento de que los agentes del
Ministerio Público Militar no habían encontrado pruebas que
340
indicaran que los soldados habían cometido el delito. No obstante,
las autoridades militares indemnizaron a Picazo;
84. Detención ilegal y tortura de Antonio Paniagua. En la madrugada
del 7 de octubre de 2007, un grupo de soldados del ejército mexicano
en Michoacán ingresaron de manera ilegal a la vivienda de Antonio
Paniagua Esquivel mientras él y su familia dormían. Una vez dentro
de la vivienda, los soldados sacaron a Antonio Paniagua de su cama,
lo arrojaron al piso y lo golpearon. Lo obligaron a permanecer boca
arriba, le vendaron los ojos, le pisaron las manos, lo asfixiaron y le
aplicaron descargas eléctricas en los órganos sexuales. Lo retuvieron
en una base militar durante dos horas. Finalmente lo llevaron ante un
agente del ministerio público federal y argumentaron haberlo detenido
en flagrancia con armas ilegales;
85. Un agente del ministerio público federal ejerció acción penal en
contra de Paniagua acusándolo de posesión de armas para el uso
exclusivo de las fuerzas armadas. El mismo agente determinó que era
posible que los militares hubieran cometido irregularidades durante la
detención de Paniagua, por lo cual remitió una copia de la
investigación a la procuraduría militar. El 23 de julio, los militares
cerraron la investigación tras determinar que no existían pruebas de
que los soldados hubieran cometido algún delito;
86. Muerte de Víctor Alfonso de la Paz Ortega y lesiones contra
Juan Carlos Peñolaza García. El 11 de enero de 2008, un soldado
del ejército mexicano abrió fuego en contra de un automóvil en el
municipio de Huetamo, Michoacán, asesinando a Víctor Alfonso de
la Paz Ortega, de 17 años. Cuando el conductor Juan Carlos
Peñolaza, de 19, detuvo el automóvil, los soldados lo obligaron a
bajar del vehículo y lo golpearon. La Secretaría de la Defensa
sostuvo que un soldado había gritado al conductor ordenándole que
se detuviera y éste lo había ignorado, como también a los
señalamientos para que redujera la velocidad. Según la Secretaría de
la Defensa, cuando el conductor no se detuvo, los soldados se vieron
obligados a actuar debido a que el copiloto tenía un arma, lo cual
hizo que temieran por sus vidas;
87. La Secretaría de la Defensa solo está investigando algunos de los
abusos documentados pero ya ha decidido ofrecer una
indemnización a la víctima y familiares. La Procuraduría General
de Justicia de Michoacán inició nmediatamente una investigación
penal por la muerte de de la Paz y la remitió a la Procuraduría
341
General de la República, la cual envió a los agentes del Ministerio
Público Militar una copia a petición de la Procuraduría Militar. Esta,
inició una investigación penal sobre la posible responsabilidad de un
soldado en el homicidio de Víctor Alfonso, pero no investigó sobre
los responsables de la golpiza propinada a Peñolaza García;
88. Asesinato de Sergio Meza Varela y lesiones contra José Antonio
Barbosa amírez. El 16 de febrero de 2008, al menos 30 soldados
con la intención de detener un automóvil en Reynosa, Tamaulipas,
abrieron fuego contra el vehículo injustificadamente, asesinando a
Sergio Meza Varela y causando lesiones a José Antonio Barbosa
Ramírez;
89. La Secretaría de la Defensa sostuvo que los soldados habían
accionado sus armas para repeler una agresión pero no existen
pruebas que sustenten ello. Cuando el agente el ministerio público
local y su personal llegaron al lugar de los hechos, registraron el
automóvil y no encontraron ningún arma;
90. La Procuraduría General de Justicia del Estado de Tamaulipas inició
una investigación sobre la posible responsabilidad de los soldados.
Cuatro días después determinó que no tenía competencia para
conocer el caso y lo remitió a los agentes del ministerio público
militar. El caso continúa siendo investigado, pero la Secretaría de la
Defensa ya indemnizó a las víctimas;
91. Asesinato de 4 civiles y abuso y detención de otros 4. El 26 de
marzo de 2008, 6 personas regresaban de una fiesta cerca de la
comunidad de Santiago de los Caballeros en el Municipio
Badiraguato, Sinaloa. Una camioneta militar comenzó a seguir al
automóvil, se le acercaba demasiado y una decena de soldados
comenzaron a disparar desde muy cerca sin razón matando así a 4
civiles. Dos soldados también fallecieron a causa de disparos de los
militares. El conductor fue el primero en recibir un disparo y perdió
el control del vehículo. Dos de los pasajeros sobrevivieron, uno de
ellos herido;
92. A pesar de no encontrar armas dentro del automóvil, detuvieron y
golpearon a los pasajeros sobrevivientes. Los soldados también
detuvieron a otros dos civiles que viajaban en un vehículo distinto. Lo
obligaron a permanecer en la tierra por 7 horas sin explicación y
luego los liberaron;
93. En consideración de la gravedad de los asuntos antes referidos, se
propone concretar el plazo para adecuar el artículo 57 del Código de
342
Justicia Militar, a través de un término que incluya un número cierto
y específico de días hábiles para reformar esta disposición, así
como su publicación en el Diario Oficial de la Federación, a
efecto de evitar tanto el fenómeno de la “congeladora legislativa”
como el famoso “veto de bolsillo”, habida cuenta de que en la práctica
legislativa mexicana se omiten las acciones que no resultan
políticamente convenientes, aún cuando esto implique la constante
violación de los derechos humanos;
94. Por esta razón, es indispensable que se proponga una redacción base
que cumpla con los estándares internacionales de justicia y que a la
par el pueblo mexicano tenga la certeza de las consecuencias que se
suscitarán en caso de incumplimiento por parte de las autoridades
competentes;
95. La propuesta se plantea de acuerdo a los argumentos que el Estado
mexicano
asumió en el caso Radilla, toda vez que enfatizó que “las decisiones
dictadas por tribunales militares son susceptibles de ser revisadas
por las autoridades ordinarias a través de la ‘figura’ el amparo, con
lo cual […], se salvaguarda la garantía del juez natural en los casos
donde la víctima de un delito considerado del orden militar sea un
civil.”;
96. En este sentido, internacionalmente se ha establecido que para que el
Estado cumpla lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención, no
basta con que los recursos existan formalmente, sino que es preciso
que tengan efectividad en los términos de aquel precepto. La Corte
ha reiterado que dicha obligación implica que el recurso sea idóneo
para combatir la violación y que sea efectiva su aplicación por la
autoridad competente;
97. No obstante, el 10 de agosto de 2009, la Suprema Corte confirmó el
sobreseimiento del amparo en revisión 989/2009, promovido por
Reynalda Morales, en el que se impugnaba la extensión del fuero
militar a aquellos delitos que agravian a civiles y que constituyen
violaciones graves de los derechos humanos. El caso estaba
relacionado con la privación arbitraria de la vida de cuatro civiles en
Sinaloa durante 2008. La demanda que dio origen al juicio de amparo
planteaba analizar las disposiciones del Código de Justicia Militar
que permiten que sean instancias castrenses las que investiguen y
juzguen las violaciones de los derechos humanos cometidas contra
civiles; además, cuestionaba que los militares se juzguen a sí mismos
343
cuando atentan contra civiles;
98. El proyecto elaborado por el ministro de la Suprema Corte José Ramón
Cossío retomaba los argumentos de los representantes de las
víctimas. En estos se aduce que la actual extensión del fuero militar
contraviene las obligaciones internacionales del Estado mexicano.
Pese a la racionalidad de los argumentos, a la nutrida jurisprudencia
internacional y a la evidencia empírica es decir, a la experiencia de
las víctimas, la mayoría de los ministros del pleno de la Suprema
Corte, salvo algunas excepciones, evadió entrar al fondo del caso
considerando que las víctimas y los ofendidos no tienen interés
jurídico para acudir al amparo a cuestionar la competencia de las
autoridades de procuración e impartición de justicia. En este sentido,
la mayoría sostuvo que las víctimas no pueden solicitar a la justicia
federal que revise si los militares son o no competentes para
investigar violaciones a derechos humanos cometidas por civiles;
99. La decisión de la Suprema Corte, al cancelar la posibilidad de que las
víctimas civiles de abusos militares acudan al amparo para evitar
que los militares se juzguen a sí mismos cierra a las propias
víctimas el acceso a un recurso efectivo y a la protección judicial
pues les impide acceder a un tribunal independiente e imparcial. Esto
sitúa al Estado mexicano en situación de responsabilidad
internacional;
100. Tras esta resolución, podemos recalcar que no existe ningún
otro órgano ni mecanismo de defensa que salvaguarde estos
derechos a las víctimas, a excepción hecha de que se apresure al
Congreso de la Unión a modificar la legislación en esta materia, por
lo que proponemos que se tome en cuenta la siguiente redacción
como un modelo que puede ser implementado:
“Artículo 57.- Son delitos contra la disciplina militar: a) Los
especificados en el Libro Segundo de este Código; b) Los del orden
común o federal, cuando en su comisión haya concurrido
cualquiera de las circunstancias que en seguida se expresan:
c) Que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en
servicio o con motivo de actos del mismo; d) Que fueren cometidos
por militares en un buque de guerra o en edificio o punto militar u
ocupado militarmente, siempre que, como consecuencia, se
produzca tumulto o desorden en la tropa que se encuentre en el
sitio donde el delito se haya cometido o se interrumpa o perjudique
el servicio militar;
344
e) Que fueren cometidos por militares en territorio declarado en
estado de sitio o en lugar sujeto a la ley marcial conforme a las
reglas del derecho de la guerra;
f) Que fueren cometidos por militares frente a tropa formada o
ante la bandera;
g) Que el delito fuere cometido por militares en conexión con otro de
aquellos a que se refiere la fracción I. Cuando en los casos de la
fracción II, concurran militares y civiles, los primeros serán
juzgados por la justicia militar, los delitos del orden común que
exijan querella, necesaria para su averiguación y castigo, no
serán de la competencia de los tribunales militares, sino en los
casos previstos en los incisos (c) y (e) de la fracción II No se
considerarán delitos contra la disciplina militar aquellos en los
que se presuma la violación a algún Derecho Humano, aún cuando
tal derecho únicamente se encuentre reconocido en instrumentos
internacionales ratificados y no se hayan incorporado en la
legislación interna.”
101. La viabilidad de la propuesta se funda en los siguientes
argumentos emitidos por la Corte en el caso Rosendo Radilla:
“C2. Reformas a disposiciones legales
i) Reformas constitucionales y legislativas en materia de jurisdicción
militar
337. Los representantes solicitaron a este Tribunal que ordene al
stado realizar una reforma al artículo 13 constitucional, que regula
el fuero de guerra, en virtud de que, “aunque en principio el artículo
pareciera no generar problema alguno, las interpretaciones que de
éste se han hecho […] llevan a la necesidad de solicitar su reforma
para alcanzar la precisión necesaria que impida que elementos del
Ejército mexicano sean juzgados por tribunales militares cuando
han cometido violaciones a los derechos humanos”.
338. Para este Tribunal, no sólo la supresión o expedición de las
normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos
en la Convención Americana, de conformidad a la obligación
comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento. También se
requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la
observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados
en la misma. En consecuencia, la existencia de una norma no
garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es
necesario que la aplicación de las normas o su interpretación,
345
en tanto prácticas jurisdiccionales y manifestación del orden
público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que persigue
el artículo 2 de la Convención. En términos prácticos, la
interpretación del artículo 13 de la Constitución Política mexicana
debe ser coherente con los principios onvencionales y
constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia,
contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las
normas pertinentes de la Constitución mexicana.
339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha
stablecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces
y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,
están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de
la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un
“control de convencionalidad” ex oficio entre las normas internas
y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana.
340. De tal manera, es necesario que las interpretaciones
onstitucionales y legislativas referidas a los criterios de
competencia material y personal de la jurisdicción militar en
México, se adecuen a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el
presente caso (supra párrs. 272 a 277).
341. Bajo esa entendido, este Tribunal considera que no es
necesario ordenar la modificación del contenido normativo que
regula el artículo 13 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos.
342. No obstante lo anterior, la Corte declaró en el Capítulo IX de
este Fallo, que el artículo 57 del Código de Justicia Militar es
incompatible con la Convención Americana (supra párrs. 287 y
346
89). En consecuencia, el Estado debe adoptar, en un plazo
razonable, las reformas legislativas pertinentes para
compatibilizar la citada disposición con los estándares
internacionales de la materia y de la Convención, de conformidad
con los párrafos 272 a 277 de esta Sentencia.” (el resultado es
nuestro)
102. Aún cuando tenemos claro que no se trata de realizar las
labores propias del Poder Legislativo, por tratarse de una materia
que ha sido consensuada mundialmente como fundamental, resulta
indispensable cerciorarnos que el principio de pacta sunt servanda
en realidad se cumpla y cese las violaciones de derechos humanos;
103. En un Estado democrático de derecho, la jurisdicción
penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional, y
estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales,
vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por
ello, el fuero militar sólo debe juzgar a militares activos por la
comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten
contra bienes jurídicos propios del orden militar y no así
violaciones de los derechos humanos. Las violaciones de los
derechos humanos deben ser investigadas, juzgadas y sancionadas
conforme a la ley, por los tribunales penales ordinarios;
104. No debe permitirse la inversión de jurisdicción en esta
materia, pues ello desnaturaliza las garantías judiciales, bajo un
falso espejismo de eficacia de la justicia militar, con graves
consecuencias institucionales, que de hecho cuestionan a los tribunales
civiles y a la vigencia del Estado de Derecho;
105. La violación sexual en contra de Inés Fernández no puede
considerarse que afecte bienes jurídicos vinculados al orden militar,
pues no existe ningún vínculo con algún tipo de actividad propia
de las fuerzas armadas que pudiera justificar la intervención de la
justicia militar en la investigación de la denuncia de violación sexual
perpetrada contra una persona civil. Es indiscutible que la violación,
allanamiento y tortura cometida en su contra, en las que participaron
agentes militares, no guardan relación con la disciplina castrense. De
dichas conductas han resultado afectados bienes jurídicos, tales
como la integridad personal, la libertad y el reconocimiento de la
personalidad jurídica;
106. Finalmente, en un Estado de derecho, la comisión de estos
actos en contra de civiles por parte de elementos de la fuerza
347
militar nunca puede ser considerada como un medio legítimo y
aceptable para el cumplimiento de la misión castrense. Es claro que
tales conductas son abiertamente contrarias a los deberes de
respeto y protección de los derechos humanos y, por lo tanto, hay
que excluirlas de esta competencia;
107. Es indispensable se falle a favor de la reforma del artículo 13
constitucional y de los artículos 37 y 57, fracción II, inciso a) del
Código de Justicia Militar para que se garantice su completa
adecuación a las recomendaciones y normas internacionales de
derechos humanos para que las violaciones de derechos humanos
cometidas por personal de las fuerzas armadas nacionales, se
encuentren éstas en servicio activo o no, sean investigadas y
juzgadas por tribunales civiles para así garantizar la justicia y el
resarcimiento a las víctimas;
108. Necesidad de clarificar la reserva adoptada por méxico
en 2002 en la convención interamericana sobre desaparición
forzada de personas.- El Estado, al momento del depósito del
instrumento de ratificación (9 de abril de 2002), interpuso la
siguiente reserva: “El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos al
ratificar la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas”, adoptada en la Ciudad de Belem, Brasil el 9 de junio
de 1994, formula reserva expresa al Articulo IX, toda vez que la
Constitución Política reconoce el fuero de guerra, cuando el militar
haya cometido algún ilícito encontrándose en servicio. El fuero de
guerra no constituye jurisdicción especial en el sentido de la
Convención, toda vez que conforme al artículo 14 de la Constitución
mexicana nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de
sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio
seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se
cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a
las leyes expedidas con anterioridad al hecho”;
109. Ahora bien, la independencia necesaria para investigar y
juzgar los abusos militares no suele estar presente cuando las
autoridades militares están encargadas de investigar las violaciones
de derechos humanos cometidas por el personal militar y de
juzgarlas en los tribunales militares. Esto tiene una razón
puramente lógica, es difícil presuponer que la investigación de un
abuso militar va a ser llevada a cabo de manera justa e imparcial por
un tribunal del mismo ámbito. De hecho, esta es la razón por la cual,
348
el derecho internacional expresamente prohibe que los fiscales y los
tribunales militares investiguen y juzguen las desapariciones
forzadas. La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas (en adelante “la Convención sobre Desaparición”)
dispone que las personas acusadas de perpetrar “desapariciones”
deben necesariamente ser juzgadas por tribunales de derecho común
competentes “con exclusión de toda jurisdicción especial, en
particular la militar”. Por lo cual, se solicita a la Corte que obligue al
gobierno de los Estados Unidos Mexicanos a retirar la reserva al
artículo IX de la Convención sobre Desaparición;
110. Incluso, dicha reserva ha sido ampliamente criticada. Human
Rights Watch considera que esta contradice el objeto y fin del
tratado530
. La razón se fundamenta en que los organismos de
derechos humanos han rechazado sistemáticamente que fiscales y
tribunales militares investiguen y juzguen casos que suponen
abusos contra civiles, y han señalado que la jurisdicción de los
tribunales militares debe limitarse a aquellos delitos que son de
naturaleza estrictamente militar;
111. Más aún, el Comité de Derechos Humanos de la ONU (CDH),
encargado de supervisar la implementación de las obligaciones de
los Estados conforme al PIDCP, ha instado a los Estados parte en
repetidas oportunidades a que sometan al personal militar acusado
de cometer violaciones de derechos humanos a la jurisdicción
civil531
. Según el Comité, la “jurisdicción amplia de los tribunales
530
De acuerdo con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, los
Estados deberán abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el
fin de un tratado que han firmado (Art. 18) y podrán formular una reserva en el
momento de ratificar el tratado, pero esta no podrá ser “incompatible con el objeto
y el fin del tratado” (Art. 19, c). La Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas prevé expresamente en su preámbulo que espera que la
Convención contribuya a “prevenir, sancionar y suprimir” las desapariciones
forzadas, y dispone en su artículo 1 que los Estados Partes se comprometen a
“sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores. 531
Por ejemplo, es sus observaciones de 1993 formuladas a Egipto, el CDH consideró
que “los tribunales militares no deben estar facultados para juzgar asuntos que no se
refieran a delitos que hayan sido cometidos por miembros de las fuerzas armadas en el
desempeño de sus funciones”. Observaciones finales del Comité de Derechos
Humanos de la ONU sobre Egipto, Doc. de la ONU CCPR/C/79/Add.23 (1993), párr.
9. En 1997, exhortó al gobierno colombiano a adoptar “todas las medidas necesarias
para conseguir que los integrantes de las fuerzas armadas y de la policía acusados de
349
militares para conocer de todos los casos relacionados con el
enjuiciamiento de personal militar [...] contribuye a la impunidad de
que goza dicho personal y que impide su castigo por violaciones
graves de los derechos humanos”532
;
112. De igual forma, la Corte ha determinado que “un Estado
democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un
alcance restrictivo y excepcional” y que “sólo debe juzgar a militares
por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza
atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar533
. La
jurisdicción militar no es el ámbito adecuado para investigar, juzgar
y sancionar las violaciones de derechos humanos, ya que “cuando el
Estado permite que las investigaciones las dirijan los órganos
potencialmente implicados, la independencia y la imparcialidad se
ven claramente comprometidas”. El resultado de esto, concluye la
Comisión, es la “impunidad de facto” que “supone la corrosión del
imperio de la ley y viola los principios de la Convención Americana”;
113. Por su parte la Comisión con relación a México, ha
determinado que la jurisdicción militar debe únicamente tener “un
alcance restrictivo y excepcional534
. Un lcance “restrictivo” en cuanto
a la jurisdicción requiere excluir a la población civil y que
únicamente el personal militar sea juzgado por tribunales militares
cuando se les imputen delitos o faltas “que por su propia naturaleza
atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”. Cuando
casos de violaciones de derechos humanos contra civiles no se
transfieren a la jurisdicción civil, se vulnera la obligación del Estado
violaciones de los derechos humanos sean juzgados por tribunales civiles
independientes”, y recomendó específicamente “que la jurisdicción de los tribunales
militares con respecto a las violaciones de derechos humanos se transfiera a los
tribunales civiles”. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos:
Colombia, UN Doc. CCPR/C/79/Add.76, (1997), párr. 34. 532
Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Chile, Doc. de la ONU
CCPR/C/79/Add.104, (1999), párr. 9. Observaciones finales del Comité de Derechos
Humanos: Perú, Doc. de la ONU CCPR/C/79/Add.67, (1996), párr. 23 533
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Durand y Ugarte v. Perú, Sentencia
del 16 de agosto de 2000, Corte I.D.H., (Ser. C), No. 89 (2001), párr. 117. 534
CIDH, “Informe Anual 2000”, Informe No. 53/01 (Caso 11.565. Ana, Beatriz y
Celia González Pérez), México, párr. 81. [Donde se cita a la CIDH, “Informe Anu bal
1995”, Informe No. 10/95 (Caso 10.580. Manuel Stalin Bolaños Quiñonez), Ecuador,
párr. 48].
350
de garantizar un recurso efectivo. Posteriormente, en 2007, la Corte
amplió su jurisprudencia y concluyó que “la jurisdicción penal militar
no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y
sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos535
;
114. Así mismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no
ha determinado que los tribunales militares carezcan de
independencia e imparcialidad, pero ha señalado que ciertas
instancias no son el foro adecuado para investigar ciertos casos536
;
115. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
recomendó transferir los casos de derechos humanos a los
tribunales civiles. El Conjunto de Principios para la Protección y
la Promoción de los Derechos Humanos para la lucha contra la
impunidad, presentados ante la Comisión en 2005, disponen que “la
competencia de los tribunales militares deberá limitarse a las
infracciones de carácter específicamente militar cometidas por
militares, con exclusión de las violaciones de los derechos humanos,
las cuales son competencia de los tribunales nacionales ordinarios o,
en su caso, cuando se trate de delitos graves conforme al derecho
internacional, de un tribunal penal internacional o
internacionalizado537
;
116. Al presentar la reserva a la Convención sobre
Desaparición, México incumple sus obligaciones internacionales.
Durante la última década, varios relatores y órganos de las
Naciones Unidas, así como la Comisión, han emitido informes en los
cuales se documenta la falta de independencia e imparcialidad del
sistema de justicia militar de México, así como la impunidad de las
violaciones de derechos humanos investigadas por los tribunales
535
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Masacre de la Rochela v. Perú,
Sentencia del 11 de mayo de 2007, Corte I.D.H., (Ser. C), No. 163 (2007), párr. 200. 536
Incal v. Turkey,el TEDH resolvió que un peticionario no había recibido un juicio
justo, dado que el juez militar que había participado en el juicio respondía al poder
ejecutivo y a las autoridades militares, y sus superiores eran quienes tenían
facultades para impulsar su carrera profesional. 537
Comisión de Derechos Humanos de la ONU, “Promoción y protección de los
derechos humanos. Impunidad. Informe de Diane Orentlicher, experta independiente
encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad.
Anexo. Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los
derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8
de febrero de 2005, principio 29.
351
militares y sin embargo, el Gobierno no ha propuesto ningún cambio
sustancial. Por lo tanto, en varias ocasiones, se le ha insistido al
gobierno mexicano la necesidad de transferir los casos de derechos
humanos a los tribunales civiles;
117. El primero es un informe de 1998 del Relator Especial de la
ONU sobre Tortura, que determinó que “el personal militar [en
México] parece gozar de impunidad frente a la justicia civil y está
protegido en general por la justicia militar538
”. Posteriormente, un
informe de 1999 de la Relatora Especial de la ONU sobre las
Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, determinó que
los tribunales militares de México “no guardan conformidad con los
Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura”, que
“el ordenamiento jurídico militar es arbitrario y suele dar lugar a
errores judiciales” y que “las autoridades mexicanas competentes
son reacias a hacer responsables de sus actos a los militares por
ejecuciones extrajudiciales y otras transgresiones de los derechos
humanos”539
;
118. En el 2002 del Relator Especial de las Naciones Unidas
sobre la Independencia de los Magistrados y Abogados, determinó
que “la población no confía en los tribunales militares” y que, por
ello, “no se lleva a juicio ante ellos al personal militar acusado de
violaciones de los derechos humanos”. El Relator también manifestó
538
Comisión de Derechos Humanos de la ONU, “Cuestión de los derechos humanos
de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, y en
particular la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”,
Informe del Relator Especial, Sr. Nigel Rodley, presentado con arreglo a la
Resolución 1997/38 de la Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/1998/38/Add.2,
14 de enero de 1998, párr. 86. El informe recomendó que los casos de “delitos graves
perpetrados por personal militar contra civiles, en particular la tortura u otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, deben ser conocidos por la justicia civil, con
independencia de que hayan ocurrido en acto de servicio”. Ibíd., párr. 88 [j]. 539
Comisión de Derechos Humanos de la ONU, “Los derechos civiles y políticos,
en particular las cuestiones relacionadas con las desapariciones y las ejecuciones
sumarias”, Las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Informe de la
Relatora Especial; Asma Jahangir, presentado en cumplimiento de la Resolución
1999/35 de la Comisión de Derechos Humanos, Adición, Visita a México, párrs. 44
y 102. La relatora recomendó por lo tanto a México que “inicie las
reformasnecesarias para que los tribunales ordinarios puedan juzgar a todas las
personas acusadas de violaciones de los derechos humanos, cualquiera que sea su
profesión”. Ibíd., párr. 107 (f).
352
su preocupación respecto de “la falta de imparcialidad de los
tribunales militares y la renuencia o mala disposición de los testigos
civiles a comparecer ante esos tribunales para testificar contra el
personal militar”540
119. Un año después, la Oficina de la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos concluyó que debido a
“la estructura eminentemente jerárquica de las fuerzas armadas, los
tribunales militares carecen de independencia e imparcialidad
plenas” dado que “sus integrantes ocupan posiciones que siempre
estarán por debajo de las de los altos mandos de los cuerpos
armados”;
120. Un informe de 2006 de la Relatora Especial sobre la
Violencia contra la Mujer, sus causas y consecuencias, determinó
que luego de asumir la jurisdicción para investigar y juzgar casos
de violaciones sexuales de mujeres en el sur de México
perpetradas por miembros de las fuerzas armadas, “en lugar de
llevar a cabo una labor exhaustiva e imparcial, los investigadores
militares habrían actuado con dilación a la hora de proceder
penalmente y tratado de invalidar los argumentos, trasladando a la
víctima la carga de la prueba”541
;
121. En ese mismo año, un informe de la Comisión, determinó
que la Procuraduría Militar carecía “por definición, de la
independencia y autonomía necesaria para investigar de manera
imparcial las presuntas violaciones a los derechos humanos
cometidas por integrantes de las fuerzas armadas”. La Comisión
concluyó que “la investigación por parte de la PGJM de presuntas
violaciones de derechos humanos perpetradas por militares
540
El relator tambien recomendó, “ivestigar por cuenta de las autporidades civiles de
los delitos supustamente cometidos por militares contra civiles con el objeto de disipar
las sospechas de parcialidad” Ibíd, párr. 178 y 179 (d). 541
Comisión de Derechos Humanos de la ONU, “Integración de los derechos
humanos de la mujer y la perspectiva de género: la violencia contra la mujer”,
Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y
consecuencias, Yakin Ertürk, E/CN.4/2006/61/Add.4, 13 de enero de 2006, párr. 37.
Por consiguiente, la relatora recomendó a México “velar, reformando la legislación si
fuera necesario, por que todos los actos de violencia contra civiles cometidos por
personal militar sean investigados por las autoridades civiles, encausados por las
autoridades civiles y juzgados por tribunales civiles independientes e imparciales”.
Ibíd, párr. 69 (a) (vi).
353
mexicanos implica una violación per se de la Convención
Americana”29
;
122. Finalmente, un informe de 2007 del Comité contra la
Tortura de las Naciones Unidas, “notó con preocupación” que
“continúa subsistiendo el fuero militar para el delito de tortura
cometido por personal militar durante el ejercicio de función pública
en contra de civiles”30
;
123. En 2008, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos también recomendó que los tribunales civiles
tengan jurisdicción sobre los actos del personal militar que “desarrolla
funciones para hacer cumplir la ley”;
124. En cuanto a las objeciones a las reservas, la Comisión las
ha definido como “una declaración unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una
organización internacional como reacción ante una reserva a un
tratado formulada por otro Estado u otra organización internacional,
por la que el primer Estado o la primera organización se propone
excluir o modificar los efectos jurídicos de la reserva, o excluir la
aplicación del tratado en su conjunto, en sus relaciones con el
Estado o la organización autor de la reserva31
”. Por su parte,
México ha objetado reservas formuladas por otros Estados con
relación a tratados de protección de los derechos humanos. Por
ejemplo, México formuló una objeción a la reserva introducida
por los Estados Unidos de América al manifestar su consentimiento
en obligarse por la Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio32
;
125. Como se advierte, ha sido la interpretación reiterada de
México que toda vez que una reserva frustra el objeto y fin de un
tratado, la consecuencia que se sigue de ello es la invalidez de la
reserva formulada. También México ha señalado que la reserva
formulada a un instrumento convencional puede afectar el goce y
disfrute de derechos consagrados en otros instrumentos
convencionales o declarativos. Según se observa de las propias
objeciones de México, la invalidez de una reserva formulada a un
tratado de protección de los derechos humanos no constituye un
obstáculo para la entrada en vigor del tratado entre la partes;
126. En conclusión, según México, las reservas a los tratados de
protección de los derechos humanos, cuando son inválidas, no
pueden beneficiar al Estado que las ha formulado. No obstante, ello
354
no impide la entrada en vigor del tratado entre las partes contratantes;
127. Por lo cual, en nuestro caso concreto, el hecho de que los
estados parte o signatarios en la Convención o la Convención sobre
Desaparición no hayan formulado objeciones a las reservas o que
excluyen o modifican los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de
tales tratados no debe ser en absoluto considerada como una prueba
de que las mismas son compatibles con el objeto y el fin de tales
instrumentos, ni que los restantes Estados consienten los cambios
que el Estado que formula la manifestación de voluntad desea; y,
128. Mucho menos aún impiden que la Corte se manifesté sobre
la ilegalidad de dicha reserva, declarando su incompatibilidad con el
objeto y fin del tratado en cuestión y el ordenamiento de su retiro
inmediato.542
542
Nota del editor: se ha omitido el anexo (lista de estudiantes participantes).