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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

RECURSO DE CASACIÓN

CASO: 775-2010-VR

LA FISCALÍA CONTRA EL CIUDADANO RAMÓN EDU VIDE MERELO JIMÉNEZ

JUEZ PONENTE: Vicente Tiberio Robalino Villafuerte.

Quito, 14 de agosto de 2012, las 08h05.

VISTOS

Agréguese a lo actuado el escrito del señor Ramón Merelo Jiménez de fecha 2 deagosto de 2012 a las 10h06, notifíquesele por esta vez en los casilleros judiciales290 y 6180, debe indicar uno sólo de ellos, así también notifíquesele en el correoabopadosasociados.pueenlex@Qmail.com. Tómese en cuenta la designación y laautorización a sus defensoras.

1. ANTECEDENTES

El Primer Tribunal de Garantías Penales de Los Ríos dictó sentencia condenandoal señor Ramón Eduvide Merelo Jiménez como autor responsable del delitotipificado y sancionado en el artículo 62 de la Ley de sustancias estupefacientes ysicotrópicas esto es tenencia y posesión ilícita de drogas, imponiéndole penaprivativa de libertad de doce años de reclusión mayor extraordinaria a cumplir enel Centro de Rehabilitación Social de Babahoyo, multa de sesenta salarios vitalesgenerales, suspensión de sus derechos de ciudadanía mientras dure la pena.

La sentencia fue consultada conforme dispone la Ley de la materia, el procesadointerpuso recursos de nulidad y de apelación, la Sala de lo Penal de la CorteProvincial de Justicia de Los Ríos desechó los recursos del procesado y confirmóen todas sus partes la sentencia consultada.

El procesado ha presentado oportunamente recurso de casación.

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Este Tribunal de casación avocó conocimiento en providencia de 25 de julio de2012, alas 09h55.

No se ha impugnado la competencia del Tribunal ni al Juez ni a los Conjueces quelo integramos, en tanto el señor doctor Edgar Flores Mier, Conjuez Nacional,

asume competencia en razón de encontrarse con licencia la señora JuezaNacional doctora Lucy Blacio Pereira al tiempo de la audiencia de fundamentacióndel recurso.

3. DEL TRÁMITE

Por la fecha de presentación del recurso de casación corresponde aplicar la Leyreformatoria al Código de Procedimiento Penal y al Código Penal, publicada en elSuplemento del Registro Oficial 555 de 24 de marzo de 2009, por lo que sefundamentó en audiencia oral, pública y de contradictorio.

4. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES

4.1. La parte recurrente fundamentó la casación así:

1. el recurso se ha presentado según el artículo 349.1,3 del Código deProcedimiento Penal, contra la sentencia del Primer Tribunal de GarantíasPenales de Los Ríos que condena al ciudadano Ramón Merelo Jiménez violandoel texto legal e interpretándolo indebidamente.

N. si bien la sentencia cumple las formalidades del artículo 309 del Código deProcedimiento Penal, en lo constitucional no está debidamente fundamentada yaque en ninguna parte explica cómo los hechos que se juzgan han sido vinculadoscon el procesado. Durante la audiencia de juzgamiento el defensor del procesadoha interrogado a todos los agentes antinarcóticos que participaron en lainvestigación, y ellos de manera uniforme manifestaron no le encontraron consustancia alguna en su cuerpo ni en posesión de ella, pero sí observaron un crucede manos. Lo que conduce a una figura delictiva distinta a la que se le juzga. Autordirecto es quien realiza un tipo que la ley pune, en el caso se trata del artículo 59de la Ley de sustancias estupefacientes, esto es corretaje pues los testigos hanreferido que se le vio al recurrente realizando cruce de manos con variosciudadanos. Lamentablemente la Fiscalía no ha investigado quién es el propietarioo el residente del domicilio donde fue detenido el procesado, ya que él no espropietario ni habita ahí, por lo que la persona que efectivamente se dedica alexpendio de sustancias, conforme a las denuncias que la Jefatura deantinarcóticos recibe, está gozando de impunidad pues se juzgó indebidamente aotro ciudadano.

iii. mientras la Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de los Ríos confirmóíntegramente la sentencia apelada y a la vez consultada diciendo está probada lamaterialidad de la infracción con los testimonios de los agentes: Carlos HernánPico Salas, Luis Hernán Segura Yánez Carlos Humberto Mero, Jorge FabiánPárraga Pacheco y José Luis Caiza Sánchez, quienes aseguran que el día 7 de

febrero de 2010 encontraron en esa actitud al recurrente pero los hechos que sejuzgan han sucedido el 17 de febrero y no el 10, no se sabe si esto se puedeatribuir a un error mecanográfico, o confusión de fechas. No puede suceder en elTribunal de alzada en donde los jueces tienen la obligación de enmendar cuantainconsistencia encuentren, más bien la ocasionen.

iv. se ha hecho una interpretación errónea de la ley ya que en la parte 7.4 de lasentencia recurrida, al referirse a las atenuantes, el Tribunal indica que RamónEduvi Merelo Jiménez ha demostrado en la audiencia de juicio que obran a sufavor las atenuantes para la modificación de la pena, ya que no tiene antecedentespenales en otra causa y el certificado de conducta muy buena que se consagra enel artículo 29.7 del Código Penal, las mismas que el tribunal dice no se las puedetener en cuenta para la modificación de la pena que indica el artículo 72 ibídem,sin indicar conforme la Constitución obliga en el artículo 76.7,1), las razones por lascuales no se las toma en cuenta para una cosa tan sensible como es la imposiciónde la pena. Esto incluso podría ser considerado conducta de un tipo penal comoes el prevaricato. Las atenuantes que el artículo 72 garantiza al procesado no sondádivas que el tribunal le puede dar, todo lo contrario son beneficios que la leycontempla para el penado debido a su comportamiento anterior y posterior a loshechos. Imponer pena de 12 años de reclusión mayor extraordinaria por 85.8gramos de marihuana y 30 gramos de base de cocaína es una desproporcióntremenda que anula principios fundamentales de la pena como el deproporcionalidad que exige idoneidad de la pena para que esta cumpla con losfines de prevención del delito, el principio de resocializaóión, que es la orientaciónde todo el sistema de penas ya que como principio rector del sistema, comprometetanto al legislador como a los administradores de justicia a favorecer la reinsercióndel penado en la sociedad y para esto es necesario que la pena impuesta seacompatible con nuestro Estado que es constitucional de derechos y justicia social,y finalmente la imposición de esta pena rompe con el principio de humanizaciónpara lo cual se resalta el “Tratado de Becaría de los delitos y las penas” que siglosatrás advirtió que la pena no solo debe ser proporcional sino que ha de ser lomenos dolorosa para el cuerpo del reo. Esta falta de atenuación de la pena endefinitiva rompe principios fundamentales y tratados internacionales como el PactoInternacional de los Derechos Humanos que va más allá de los atenuantes yconsidera que no se debe aplicar penas graves ya que con ello lo que seconseguiría es imponer penas crueles e inhumanas, lo que también riñe connuestro ordenamiento constitucional. Situación que es agravada por la realidad deque nuestro país no tiene un eficiente sistema de rehabilitación social. El puntooctavo de la misma sentencia en la que el tribunal se refiere a la motivación y en laque asegura que una centésima de gramo de cocaína es suficiente para causarefectos tóxicos en el organismo de una persona, puede entenderse que se está

frente a la figura de posesión y tenencia con probables fines de carácter lucrativo.En vista que tiende a satisfacer necesidades ajenas de acuerdo con las exigenciasdel mercado a consumir. La acción criminalizada es con exclusividad a la tenenciaentendida como relación inmediata y corporal de la sustancia con la persona,quedando excluida la posesión, esto dice el Tribunal y aquí es importante resaltarque tanto la tenencia como la posesión son sinónimos, de acuerdo al Diccionariode la Real Academia de la Lengua. Toda la disquisición que hace el Tribunalsorprende porque dice que una centésima de gramo de cocaína es suficiente paraproducir efectos tóxicos, sin ningún tipo de soporte científico. Para hacer unaaseveración de este tipo se debe obligadamente sustentarlo científicamente conun médico, un químico o un experto quien pueda decir que efectivamente esosucede. El tema que mayor discusión causa en este instante en nuestralegislación cuando se está tratando de fomentar un nuevo Código Integral Penales precisamente el tema de la dosis personal. No existe en nuestra legislaciónninguna cantidad de lo que significaría una dosis personal permitida y el Tribunalasegura que el cero punto cero uno, de droga causa daños tremendos. Distamuchísimo esta aseveración que hace el Tribunal, de lo que legislacionesinternacionales como la española o la colombiana consideran debe ser permitidocomo posesión adecuada para el consumo de un ciudadano. Del mismo modo,asegurar que esta posesión y tenencia son con fines probables de carácterlucrativo, contradicen el hecho de que en el domicilio en donde fue detenido el hoyconvicto Ramón Eduvi Merelo Jiménez se encontró la cantidad de veintiúndólares. Por todo ello es fácil colegir que el Tribunal contradijo la ley y lo juzgócomo autor de tenencia cuando los testigos indicaron que realizaba cruce demanos, es decir que existe intermediación, corretaje y que en esta sentencialamentablemente tampoco se le consideraron las atenuantes que la ley obliga aque sean tomadas en consideración por parte del juzgador.

Solicita se acoja el recurso e imponga una pena acorde al tipo realizado y secontemplen las atenuantes.

4.2 La Fiscalía expuso:

i. El hecho ocurrió el 17 de Febrero de 2010 en el cantón Catarama, en eldomicilio donde se encontraba el procesado Ramón Eduvi Merelo Jiménez, se daun operativo policial por cuanto moradores del sector indicaron que en el domicilioseñalado se expendía droga, había cruces de manos, al momento en que serealiza el operativo se ingresa al domicilio, se encuentra en él la droga marihuanaconsistente en 85.8 gramos y también se localiza droga cocaína con un peso de22.7 gramos de peso neto.

ji. Ha manifestado el procesado que esta droga correspondía a otra persona, elseñor Segundo Delgado, quien se ha encontrado también en dicho domicilio aquien no se logró identificar y detener, toda la prueba introducida, analizada por eljuzgador de instancia en audiencia de juzgamiento aparece que efectivamenteesta droga pertenecía al procesado Ramón Eduvi Merelo Jiménez.

iii. El recurso de casación se encuentra previsto en el artículo 349 del Código deProcedimiento Penal, es un recurso extraordinario que refiere exclusivamente a lasentencia y no a la prueba que ya fue valorada por el juzgador de instancia y queen esta audiencia no corresponde valorar nuevamente. El recurso debefundamentarse en derecho y en esta audiencia se ha manifestado que el juzgadorde instancia ha violado la ley por errónea interpretación, lo cual consiste en lainexacta valoración jurídica del caso lo que no se ha dado en esta sentencia. Estambién de considerarse que las meras declaraciones teóricas contenidas en lasentencia, aunque constituyan interpretaciones erróneas de la ley, mientras no seapliquen a los hechos y traduzcan su influjo sobre el dispositivo, no justifica elrecurso, pues efectivamente debe fundamentarse en derecho la violación de la leyque ha cometido el juzgador de instancia al dictar la sentencia. Se ha manifestadoque el procesado, que fue detenido en su domicilio, no era el propietario de estadroga, y que por lo tanto no se ha comprobado la materialidad de la infracción. Lamaterialidad de la infracción se encuentra plenamente comprobada, pues estoaparece de la droga que efectivamente fue decomisada el 17 de Febrero de 2010en su domicilio y que luego del pesaje, la entrega, siguiendo la cadena decustodia, da 85.8 gramos de droga marihuana y 22.7 gramos, peso neto de drogacocaína encontrada en el lugar en donde él se encontraba el día del operativoindicado. La responsabilidad aparece por cuanto él justamente es la persona quese encontraba en el domicilio donde se procedió a la aprehensión de las drogas.Respecto al corretaje, si bien es cierto que los vecinos del lugar informaban que seefectuaba el corretaje, no es menos cierto que el día en que se procedió aloperativo en el domicilio donde se encontraba y fue detenido el procesado, seencontró la droga, razón por la cual el juzgador de instancia luego de habersevalorado la prueba, llega a la conclusión de que el delito cometido esefectivamente el de posesión y tenencia ilícita de esta droga y mas no porcorretaje. Esto lo establece el artículo 62 pues en su texto manifiesta y sanciona latenencia en el domicilio donde se encontraba el procesado, y el procesadoefectivamente, se encontraba en el domicilio en que fue aprehendida la droga. Laproporcionalidad de la pena ha sido plenamente establecida por el juzgador deinstancia al imponerle la pena de doce años de reclusión mayor extraordinariapues no hace efectivamente aplicación de las atenuantes por cuanto consta laagravante trascendental que en estos casos, en estos delitos, la tenencia,posesión ilícita de la droga es un delito que atañe en su conjunto a la sociedad, a

la vida de los seres humanos. No se establece tampoco que el procesado seaconsumidor de la droga, sino en este caso hubiera sido considerado por eljuzgador de instancia respecto a esta norma legal. Se impugna el proceso porcuanto se manifiesta que la Fiscalía no ha practicado las diligencias procesalespara dar con la identificación del propietario del domicilio, cuando se encuentra elprocesado ha sido detenido en su domicilio. Por lo expuesto considerando que eljuzgador de instancia aplicó las normas del artículo 79 del Código deProcedimiento Penal, pues las pruebas fueron ordenadas, producidas,introducidas en el juicio, valoradas por el juzgador de instancia. Igualmente seconsidera que el juzgador de instancia dio cumplimiento a las normas de losartículos 83, 85, 86 y 88 del Código de Procedimiento Penal pues la legalidad dela prueba está en que ha sido pedida, ordenada e introducida en juicio, establecerlo que ha llegado a establecer la existencia de la infracción y la responsabilidaddel procesado conforme así también lo requiere el artículo 250 del Código deProcedimiento Penal y apreciado la prueba conforme la norma del artículo 86 puesconforme a las reglas de la sana crítica de su experiencia, dicta la sentenciacondenatoria en virtud que llega a establecer el nexo causal existente entre lamaterialidad de la prueba y la responsabilidad del procesado y de la revisión de lasentencia se puede establecer que existe efectivamente la motivación de lamisma. El juzgador de instancia hace el análisis pertinente en cuanto a lavaloración de la prueba y justamente de la existencia de la responsabilidad llega adictar la sentencia condenatoria en su contra. También se considera que hacumplido con el precepto constitucional contenido en el artículo 76.7,1) sobre lamotivación de la sentencia, pues ha hecho el análisis jurídico respecto de lavaloración de la prueba. Analizada la sentencia se advierte que existe coherenciaentre la parte considerativa y resolutiva. La valoración de la prueba ha sido la quecorresponde en derecho, pues es la adecuada sin que existan estas violaciones alos principios constitucionales y normas legales invocadas por el recurrente y lasanción que se le ha impuesto se considera que es la adecuada a la conducta delprocesado Ramón Eduvi Merelo Jiménez.

Estima que el recurrente no ha fundamentado en derecho el recurso conforme elartículo 349 del Código de Procedimiento Penal, solicita sea desestimado.

4.3. Réplica de la defensa técnica

“Este recurso de casación, lo fundamenté en la errónea interpretación de la ley y elcontravenir textualmente contra la ley. Todos sabemos que para hacer un análisisde la prueba debemos ir al recurso de revisión que es un recurso extraordinario enmateria penal. Aquí me he referido yo previo a hacer el análisis de por quéinterpongo el recurso de casación hice un recuento de lo que encontré dentro delproceso, y desgraciadamente en ello tengo que referirme a las inconsistencias por

ejemplo sobre la materialidad de la infracción. Si una persona no suscribe un acta,¿debemos defender nosotros que somos especialistas en ciencias jurídicas queefectivamente se posesionaron? ¿En base a qué? Si hacen la destrucción de lasustancia mucho antes de que las peritos se informen, de que el perito entregue elinforme ¿puedo asegurar de que han sido efectivamente sustancias reñidas con la¡ey las que se destruyeron? Por supuesto que no. Sin embargo, eso lo hicesimplemente como preámbulo de las inconsistencias que se encuentran cuandonosotros nos referimos al tipo penal, y aquí vale una aclaración por que la tenenciade sustancias no atañe a la vida como lo ha dicho el señor representante de laFiscalía, pues eso sería un delito contra las personas, la posesión de sustanciastutela el bien jurídico de la salud pública, que es absolutamente distinto a lo que estutelar la vida y la integridad física de las personas. He sostenido que existe unaerrónea interpretación de la ley. Cómo puedo sostener que existe una erróneainterpretación de la ley si no me refiero obligadamente a los hechos que sesuscitaron dentro de la audiencia. Son los testigos quienes hacen conocer a vivavoz a los juzgadores lo que ellos han encontrado, lo que es motivo del juicio. Nopueden los juzgadores referirse sino a lo que sucede dentro de la audiencia. Yellos han dicho claramente que no lo encontraron con posesión, pero que sí lovieron realizando el cruce de manos, luego el tipo penal es absolutamente distinto,por supuesto que para realizar un cruce de manos es requisito sin ecua non el queen ese instante uno posea, pero señores no le encuentran a él teniendo.Encuentran dentro de un domicilio en el que él no vive ni es arrendatario. Esimportante tomar en consideración eso. El art. 62 se refiere al consentimientotácito y expreso. Pero el corretaje dice: “A quien realice gestiones de , Por eso,el tipo penal no se adecua a los hechos. Y finalmente, señores, el tribunal no haceningún tipo de consideración, simplemente dice que no se pueden considerar lasatenuantes que él ha probado y le impone la pena. No se refiere en ningúnmomento a lo que la ley obliga, considerando las atenuantes, y dice simplemente,no las consideramos. La Constitución obliga a que los juzgadores expliquen aquienes son neófitos en el conocimiento legal cuáles son los motivos por loscuales no se los considera, y finalmente, tampoco puede un tribunal deadministración de justicia, decir a los ciudadanos que una centésima de gramoproduce unos efectos tremendos en la salud, si esto no es sustentadocientíficamente. Creo que no debemos hacer discursos emocionales enormessobre las cosas y los hechos que se juzgan. Los juzgadores están obligados afundamentar todas sus sentencias en el numeral séptimo cuando ellos hablan dela fundamentación de la sentencia, se refieren a que no toman en cuenta lasatenuantes y no lo hacen por ignorancia, porque transcriben el texto del artículo72, es dudosa una actuación así. Es dudosa la actuación de un juzgador que sinhacer ninguna valoración de ello y en conocimiento pleno de la ley niegue lasatenuantes que no es una dádiva que ningún tribunal le hace a un condenado,

sino que están obligados a hacerlo, y en materia penal, es lo que tenemos quehacer. Sentencias como estas lamentablemente obligan que los ciudadanosconcurran a las cortes interamericanas, a las cortes internacionales, y nosotrossigamos quedando como un país que desconoce absolutamente o no pone enpráctica lo que nuestra legislación nos obliga.”

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

Sobre la naturaleza del recurso de casación:

5.t.La Constitución de la República del Ecuador en sus artículos 1, 11,35, 66, 75,76, 77, 81, 82, 167, 364 diseña y desarrolla un Estado constitucional dederechos y justicia, en que el máximo deber del Estado es respetar y hacerrespetar los derechos humanos, se garantiza los derechos a la igualdadformal y material, a la vida, a la tutela efectiva, imparcial y expedita, aldebido proceso y la motivación, a ser juzgado por un juez competente, a lafacultad de impugnar las decisiones judiciales, a la seguridad jurídica de laque una de sus expresiones es la legalidad, en que la potestad deadministrar justicia emana del pueblo quien la ejerce a través de losórganos de la Función Judicial y otras autoridades legítimas, y en que elproceso penal es un medio para la realización de la justicia que debeatender a principios fundamentales como la legalidad y la mínimaintervención penal, y en que las resoluciones deben estar motivadas; seconsidera a las adicciones un problema de salud pública.

5.2.Un Estado Constitucional de derechos y justicia es aquel en el que “...lapersona humana debe ser el objetivo primigenio, donde la misma aplicacióne interpretación de la ley sólo sea posible en la medida que esta normativase ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional delos Derechos Humanos . Sentencia de la Corte Constitucional No. 007-09-SEP-CC, caso 0050-08-EP, publicada en el Suplemento del RegistroOficial 602 de 01 de junio de 2009.

5.3.Acerca de lo que constituye el debido proceso penal la Corte Constitucionalpara el periodo de transición ha expuesto en el caso 002-08-CN, cuyasentencia está publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 dejunio de 2009, que: “... En sentido material, el debido proceso es eladelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintasactuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales ylegales, como límite de la función punitiva del Estado (noción formal máscumplimiento de los fines y derecho constitucionales)... Hay debido proceso

desde un punto de vista material, si se respeta los fines superiores comola libertad, la dignidad humana, la seguridad jurídica y los derechosconstitucionales como la legalidad, la controversia, la celeridad, lapublicidad, la prohibición de la reforma in pejus, y el doble procesamientopor el mismo hecho etc.

5.4. Sobre la seguridad jurídica la Corte Constitucional para el período detransición ha dicho “... la seguridad jurídica es la garantia constitucionaldada a los ciudadanos y ciudadanas por el Estado, de que sus derechos noserán violados; si esto ocurriera, se los protegerá. Es la convicción, laseguridad que tiene el ciudadano y ciudadana de que su situación jurídicano será, de ninguna manera cambiada más que por procedimientosestablecidos previamente. Esto quiere decir estar seguros de algo y libre decuidados sentencia N. 008-O9SEP-CC, caso: 0103-09-EP, publicada enel Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 de junio de 2009.

5.5. Sobre la motivación la Corte Constitucional para el periodo de transición haexpuesto que: “...Para que una resolución sea motivada se requiere quesea fundamentada, es decir que se enuncien las normas o principiosjurídicos en que se basa la decisión sentencia 0144-08-RA, caso 0144-08-RA publicada en el Suplemento del Registro Oficial 615 de 18 de juniode 2009. Y, posteriormente ha dicho que “La motivación consiste en que losantecedentes que se exponen en la parte motiva sean coherentes con loque se resuelve, y que nunca puede ser válida una motivación que seacontradictoria con la decisión Sentencia 069-10-SEP-CC, caso 0005-1 0-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 372, 27 de enero de2011.

5.6. Las causales de la casación están determinadas en la ley y pueden resumirseen errores que al violar la ley trasgreden derechos fundamentales de laspartes, según el Código de Procedimiento Penal en lo aplicable a lacasación es un recurso extraordinario que busca dejar sin efecto unasentencia judicial en que se hubiere violado la ley; ya por contravenirexpresamente a su texto, ya por haberse hecho una falsa aplicación de ella;ya en fin, por haberla interpretado erróneamente (Art. 349).

5.7. En su naturaleza jurídica se caracteriza por su tecnicismo. Su función principales lograr la certeza jurídica, fijar la jurisprudencia y garantizar los derechosde protección, enmendando los agravios inferidos a las partes.

5.8. La doctrina enseña que “la casación contemporánea es un recursoextraordinario para la interdicción de la arbitrariedad tanto en lo que afectaal control de la observancia de los derechos fundamentales como para launificación de la jurisprudencia” Andrea Martínez, citada por César SanMartín en “Derecho Procesal Penal” (T. ID’.

Sobre la materia del recurso:

Los antecedentes que conoció el Tribunal de apelación que dictó la sentenciaimpugnada según el considerando tercero, son:

Agentes anti narcóticos recibieron la noticia que en un inmueble ubicadoen Catarama, sector de la Cooperativa 16 de noviembre, se expendíadrogas, por lo que se diseñó un operativo,el 17 de febrero de 2010, a eso de las 17h45, agentes anti narcóticos deLos Ríos, acudieron al lugar e identificaron que el hoy recurrentepracticaba “cruces de manos” con otras personas, por lo que lodetuvieron, lanzando el detenido una funda que contenía -a su vez-veinte fundas de una sustancia verdosa, posiblemente marihuana,ingresaron al domicilio en cuyo dormitorio encontraron sobre unacómoda una funda de plástico con sustancia vegetal marihuana asícomo en un frasco una sustancia blanquecina cocaína, así como dineropor veintiún dólares, las sustancias tienen peso bruto: marihuana por85.8 gramos; y cocaína por 22.7 gramos.

Reprueba la parte recurrente la sentencia indicando en lo sustancial que:

• La sentencia no dice cómo los hechos se vinculan con el procesado,• La calificación jurídica del delito corresponde al corretaje, la intermediación

y no a la posesión o tenencia ilícita, pues todos los agentes antinarcóticosinvestigadores manifestaron que no le encontraron sustancia alguna en sucuerpo ni en posesión de ella, pero sí han observado un cruce de manos,

1 La Corte Constitucional para el periodo de transición ha expuesto que la doctrina y la jurisprudencia de la casación

presentan dos corrientes: Una que circunscribe las actuaciones del tribunal a los aspectos de Derecho, Y otra “En unainterpretación más amplia y circunscrita al recurso de casación en materia penal. Se ha entendido que en la casación nosólo pueden revisarse cuestiones de hechos, sino que se deben revisar éstos; no hacerlo implicaría la violación a lagarantía de la doble instancia en el proceso penal, reconocida en diversos tratados internacionales sobre derechoshumanos (por ejemplo: Art 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Art. 14.5 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos). Para sostener esta posición se utiliza la teoría alemana de laLeistungsfahigkeit (o agotamiento de las capacidades de revisión, que sostiene que un tribunal de casación debe revisartodo lo que le sea posible, quedando solamente excluidas las cuestiones directamente relacionadas al principio deinmediación.” Sentencia 003- 09-SEP-CC, Caso 0064-08- EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 dejunio de 2009.

• La Fiscalía no ha investigado quién es el propietario o el residente deldomicilio donde fue detenido el procesado, ya que él no es propietario nihabita ahí,

• La Sala de lo Penal Colusorio y de Tránsito de los Ríos confirmóíntegramente la sentencia que fue apelada y a la vez consultada, con lostestimonios de todos quienes comparecieron, los agentes: Carlos HernánPico Salas, Luis Hernán Segura Yánez Carlos Humberto Mero, JorgeFabián Párraga Pacheco y José Luis Caiza Sánchez, quienes aseguran queel día 7 de febrero de 2010 encontraron en esa actitud al recurrente perolos hechos que se juzgan han sucedido el 17 de febrero,

• Se ha hecho una interpretación errónea de la ley ya que en la parte 7.4 dela sentencia recurrida, al referirse a las atenuantes el Tribunal indica queRamón Eduvi Merelo Jiménez ha demostrado en la audiencia de juicio queobran a su favor las atenuantes para la modificación de la pena, ya que notiene antecedentes penales en otra causa y el certificado de conducta muybuena que se consagra en el artículo 29.7 del Código Penal, las mismasque el Tribunal dice no se las puede tener en cuenta para la modificaciónde la pena que indica el artículo 72 ibídem, sin indicar las razones y motivospor los cuales no se las toma en cuenta para algo tan sensible como laimposición de la pena,

• Imponer 12 años de reclusión mayor extraordinaria por 85.8 gramos demarihuana y 30 gramos de base de cocaína es una desproporción queanula principios fundamentales de la pena como el principio deproporcionalidad, el principio de resocialización, y la imposición de estapena rompe con el principio de humanización. Esta falta de atenuación dela pena rompe principios fundamentales y tratados internacionales como elPacto Internacional de los Derechos Humanos que va más allá de losatenuantes y considera que no se debe aplicar penas graves ya que conello lo que se conseguiría es imponer penas crueles e inhumanas, lo queriñe con nuestra Constitución. Situación que es agravada por la realidad deque nuestro país no tiene un eficiente sistema de rehabilitación social,

• En el punto octavo de la sentencia el Tribunal asegura que una centésimade gramo de cocaína es suficiente para causar efectos tóxicos en elorganismo de una persona, lo que sorprende ya que lo sostiene sin ningúntipo de soporte científico.

La Corte de apelaciones consideró y concluyó en el acápite octavo que el nexocausal se acredita con las declaraciones de los agentes anti narcóticos CarlosPico, Luis Segura, Carlos Mero, Jorge Párraga, Jorge Caiza.

La calificación jurídica que se ha realizado es conforme los hechos que se hanacusado y probado, esto es la tenencia ilegal de cocaína y de marihuana.

Sobre el corretaje, la intermediación de sustancias sujetas a fiscalización la Ley desustancias estupefacientes y sicotrópicas, describe y sanciona:

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Art. 59.- Sanción para la oferta, corretaje o intermediación.- A quienes seles sorprenda ofreciendo, en cualquier forma o concepto, sustancias sujetasa fiscalización, o a quienes realicen el corretaje o intermediación en lanegociación de ellas, se les sancionará con reclusión mayor ordinaria deocho a doce años y multa de cuarenta a seis mil salarios mínimos vitalesgene ra les.”

En el presente caso no se cumplen las acciones rectoras previstas, en tanto noconsta de la sentencia se haya sorprendido al procesado ofreciendo las sustanciasni tampoco se trató de un acto de corretaje, sirviendo al vendedor y al comprador ypercibiendo ganancia de cada uno; ni uno de intermediación, esto es como enlaceentre los proveedores y los compradores de las sustancias.

No consta de la sentencia impugnada que el Tribunal de apelaciones se hayareferido a las atenuantes que indica la defensora técnica del recurrente, y “laausencia de antecedentes penales y el certificado de conducta muy buena” nocorresponde a la atenuante prevista por el Código Penal en el artículo 29.7 queexige “7. Conducta anterior del delincuente que revele claramente no tratarse deun individuo peligroso”.

La pena que se ha impuesto es la menor atendiendo la dosimetría aplicada aldelito2 por el cual se condenó y ante la falta de atenuantes, la sentencia N. 006-12-SCN-CC de la Corte Constitucional para el período de Transición, dictada en elcaso 0015-11 -CN, según la cual:

‘Desde este punto de vista, la tipicidad establecida en el artículo 62 de laLey de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se encuadra con estetipo de infracciones, pues el legislador ha referido la conducta delictiva bajolos siguientes elementos típicos:

“Sanciones para la tenencia y posesión ilícitas.- Quienes sin autorizaciónlegal o despacho de receta médica previa, posean o tengan, con suconsentimiento expreso o tácito, deducible de una o más circunstancias,sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en sus personas, ropas, valijas,muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio del que seanpropietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a cualquier título, o queesté bajo su dependencia o control, serán sancionados con la pena de docea diez y seis años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta aocho mil salarios mínimos vitales generales”.

Art. 62.- Sanciones para la tenencia y posesión ilícitas.- Quienes sin autorización legal o despacho de receta médicaprevia, posean o tengan, con su consentimiento expreso o tácito, deducible de una o más circunstancias, sustanciasestupefacientes o psicotrópicas, en sus personas, ropas, valijas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquierotro sitio del que sean propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a cualquier titulo, o que esté bajo sudependencia o control, serán sancionados con la pena de doce a diez y seis ai~os de reclusión mayor extraordinaria yrnulta de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales.

Al analizar este artículo 62 ibídem, la Corte Constitucional encuentra queeste delito sanciona la acción que conlieva la ejecución de los verbos“poseer o tener”, sustancias estupefacientes o psicotrópicas sin la debidaautorización legal; el legislador no establece como parte de los elementosconstitutivos de su tipicidad ninguna consideración cuantitativa para laejecución de dichos verbos; vale decir la hipótesis criminosaabstractamente formulada en el artículo 62 de la Ley de SustanciasEstupefacientes y Psicotrópicas por parte del legislador no haceconsideración a la cantidad de sustancias ilícitas que se “tienen o poseen”,sino al hecho de que esta acción se la efectúa, con consentimiento expresoo tácito sin autorización legal alguna.

La sanción que establece el artículo 62 de la Ley de SustanciasEstupefacientes y Psicotrópicas, a la luz del análisis constitucional, semuestra evidente que no desborda el principio de ultima ratio del derechopenal, pues la conducta que se sanciona penalmente se encuadra dentrode la protección a la salud pública que ha establecido el legislador, alconsiderar que esta actividad que se ha convertido en un azote social anivel mundial produce un verdadero daño social y amenaza de formadirecta al bien jurídico tutelado, salud pública, insistiendo la CorteConstitucional en que la determinación de la tipicidad y la sanción que paraello se prevé es potestad privativa del legislador.

La Corte no encuentra que la decisión de sancionar penalmente la tenenciay posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyauna medida represiva que desconozca la condición de ultima ratio delderecho penal, pues ha considerado que “Quienes sin autorización legal odespacho de receta médica previa, posean o tengan, con su consentimientoexpreso o tácito, deducible de una o más circunstancias, sustanciasestupefacientes o psicotrópicas, en sus personas, ropas, valijas, muebles,en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio del que seanpropietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a cualquier título, o queesté bajo su dependencia o control”, constituye una conducta lesiva de losintereses de la comunidad, como es el derecho a la salud pública, derechoque es objeto de protección constitucional; sin dejar de esgrimir que dichatipicidad se enmarca en el campo supranacional del derecho penal y lalucha en contra del delito de narcotráfico y sus ramificaciones.

Consideraciones finales a las que llega la Corte Constitucional

Corresponde a los jueces constitucionales realizar un control deconstitucionalidad de las normas. En la presente consulta se hadeterminado que la sanción establecida en la norma contenida en el artículo62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, relativa a latenencia y posesión ilícita de estas sustancias, dada la condición de normajurídica abierta y el principio de reserva estatuido a favor de la legislatura,no presenta contradicción con los principios constitucionales vigentes.

Es evidente que la pena con la que se sanciona a este tipo de delitoresponde a los presupuestos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad ensentido estricto, pues no se puede negar que la misma es una medidaadecuada y óptima para proteger el bien jurídico tutelado, esto es, la saludpública, a la par que se hace necesaria, pues limita el cometimiento de lafigura penal tipo de la tenencia y posesión ilícita de drogas, y en cuanto a laproporcionalidad propiamente dicha, es lógico que la restricción al derechoa la libertad y la necesidad de la imposición de la pena frente a un ataque ala salud pública, conlleva la protección mayoritaria de este derecho; máximeaún cuando nos encontramos frente a una tipicidad abierta, a favor de lacual debe esgrimirse el principio pro legislatore.”

En la sentencia de la Corte de apelaciones no existe referencia alguna a lorelacionado con el daño que puede producir una centésima de gramo de droga.

El Tribunal de casación no encuentra que la Corte de apelaciones haya formadosu criterio de manera incongruente o que sus conclusiones generen duda, ni quehaya errado al escoger la norma aplicable al caso.

Por lo expuesto ADMINISf ANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLOSOBE-ANO DEL ECUADi’- Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN YLAS L; YES DE REPÚB ‘A con fundamento en el artículo 358 del Código deProce’ miento Penal se • - lara improcedente el recurso de casación planteado.Ejecut ‘riada esa decish ‘evuélvase el expediente al Tribunal de origen para queejec - Ii resuelto. De a erdo a la acción de personal No. 2609-DNP-MY, de 10de julo ‘e 2012, act’ - ~a doctora Sara Jiménez, Secretaria Relatora de la SalaPen-l Ecargada. Ne IQUESEyCUMPLASE. /

<-7 -,1 ~-nte-R*.ain. Ilafuerte — Ir. Richard Villa’órnez Cabezas

E’ CIONALP”NENTE COL.~- NACIONALp

Ceflifico.- -

Dra. ara Jiménez

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Secretaria relatora (e).