75514158 Autoria y Participacion en El Estatuto de Roma
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LA RECEPCIÒN DE LAS REGLAS DE IMPUTACIÒN A
LA AUTORIA Y A LA PARTICIPACIÒN DE LOS
DERECHOS NACIONALES AL SISTEMA
INTERNACIONAL. NUEVAMENTE SOBRE LUCES Y
SOMBRAS DEL ESTATUTO DE ROMA
Maximiliano RUSCONI
1. El sistema de imputación y el escenario del derecho
internacional.
2. Las reglas de autoría y participación en el Estatuto de
Roma.
PARTE III. DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE
DERECHO PENAL
Artículo 22
Nullum crimen sine lege
1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el
presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate
constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la
competencia de la Corte.
2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no
se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será
interpretada en favor de la persona objeto de investigación,
enjuiciamiento o condena.
3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la
tipificación de una conducta como crimen de derecho
internacional independientemente del presente Estatuto.
Artículo 23
Nulla poena sine lege
Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser
penado de conformidad con el presente Estatuto.
Artículo 24
Irretroactividad ratione personae
1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el
presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en
vigor.
2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que
se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones
más favorables a la persona objeto de la investigación, el
enjuiciamiento o la condena.
Artículo 25
Responsabilidad penal individual
1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá
competencia respecto de las personas naturales.
1. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será
responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad
con el presente Estatuto.
3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente
responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de
la competencia de la Corte quien:
a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de
otro, sea éste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya
sea consumado o en grado de tentativa;
c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea
cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión
o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los
medios para su comisión;
d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de
comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una
finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se
hará:
i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito
delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un
crimen de la competencia de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el
crimen;
e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación
directa y pública a que se cometa;
f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un
paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se
consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin
embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de
otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad
con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y
voluntariamente al propósito delictivo.
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la
responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la
responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.
Artículo 26
Exclusión de los menores de 18 años de la competencia de la
Corte
La Corte no será competente respecto de los que fueren menores
de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen.
Artículo 27
Improcedencia del cargo oficial
1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin
distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el
cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno,
miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o
funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de
responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la
pena.
2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales
que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al
derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que
la Corte ejerza su competencia sobre ella.
Artículo 28
Responsabilidad de los jefes y otros superiores
Además de otras causales de responsabilidad penal de
conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la
competencia de la Corte:
1. El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar
será penalmente responsable por los crímenes de la competencia
de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su
mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo,
según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control
apropiado sobre esas fuerzas cuando:
a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del
momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban
cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y
razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o
para poner el asunto en conocimiento de las autoridades
competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.
2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y
subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el
superior será penalmente responsable por los crímenes de la
competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por
subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de
no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados,
cuando:
a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere
hecho caso omiso de información que indicase claramente que
los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se
proponían cometerlos;
b) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su
responsabilidad y control efectivo; y
c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y
razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o
para poner el asunto en conocimiento de las autoridades
competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.
Artículo 29
Imprescriptibilidad
Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.
Artículo 30
Elemento de intencionalidad
1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente
responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia
de la Corte únicamente si actúa con intención y conocimiento de
los elementos materiales del crimen.
2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa
intencionalmente quien:
a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;
b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es
consciente de que se producirá en el curso normal de los
acontecimientos.
3. A los efectos del presente artículo, por "conocimiento" se
entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a
producir una consecuencia en el curso normal de los
acontecimientos. Las palabras "a sabiendas" y "con
conocimiento" se entenderán en el mismo sentido.
Artículo 31
Circunstancias eximentes de responsabilidad penal
1. Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de
responsabilidad penal establecidas en el presente Estatuto, no
será penalmente responsable quien, en el momento de incurrir
en una conducta:
a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental que le
prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su
conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de
no transgredir la ley;
b) Estuviere en un estado de intoxicación que le prive de su
capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o
de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no
transgredir la ley, salvo que se haya intoxicado voluntariamente
a sabiendas de que, como resultado de la intoxicación,
probablemente incurriría en una conducta tipificada como
crimen de la competencia de la Corte, o haya hecho caso omiso
del riesgo de que ello ocurriere;
c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o,
en el caso de los crímenes de guerra, de un bien que fuese
esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un bien
que fuese esencial para realizar una misión militar, contra un
uso inminente e ilícito de la fuerza, en forma proporcional al
grado de peligro para él, un tercero o los bienes protegidos. El
hecho de participar en una fuerza que realizare una operación de
defensa no bastará para constituir una circunstancia eximente de
la responsabilidad penal de conformidad con el presente
apartado;
d) Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente
constituya un crimen de la competencia de la Corte como
consecuencia de coacción dimanante de una amenaza inminente
de muerte o lesiones corporales graves para él u otra persona, y
en que se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente
para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intención de
causar un daño mayor que el que se proponía evitar. Esa
amenaza podrá:
i) Haber sido hecha por otras personas; o
ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.
2. La Corte determinará si las circunstancias eximentes de
responsabilidad penal admitidas por el presente Estatuto son
aplicables en la causa de que esté conociendo.
3. En el juicio, la Corte podrá tener en cuenta una circunstancia
eximente de responsabilidad penal distinta de las indicadas en el
párrafo 1 siempre que dicha circunstancia se desprenda del
derecho aplicable de conformidad con el artículo 21. El
procedimiento para el examen de una eximente de este tipo se
establecerá en las Reglas de Procedimiento y Prueba.
Artículo 32
Error de hecho o error de derecho
1. El error de hecho eximirá de responsabilidad penal
únicamente si hace desaparecer el elemento de intencionalidad
requerido por el crimen.
2. El error de derecho acerca de si un determinado tipo de
conducta constituye un crimen de la competencia de la Corte no
se considerará eximente. Con todo, el error de derecho podrá
considerarse eximente si hace desaparecer el elemento de
intencionalidad requerido por ese crimen o si queda
comprendido en lo dispuesto en el artículo 33 del presente
Estatuto.
Artículo 33
Órdenes superiores y disposiciones legales
1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la
Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o
un superior, sea militar o civil, no será eximido de
responsabilidad penal a menos que:
a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el
gobierno o el superior de que se trate;
b) No supiera que la orden era ilícita; y
c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.
2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las
órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son
manifiestamente ilícitas.
Articulos
REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 2.a Época, n.o 16 (2005), págs. 29-78
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL
ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y SU
EQUIVALENCIA
EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL PATRICIA FARALDO CABANA Profesora titular de Derecho penal. Universidad de A Coruña
Sumario
1. Introducción.–2. Las formas de autoría.–2.1. De- terminaciones previas.–2.2. Autoría única,
coautoría y auto- ría mediata. Especial referencia a la admisión de la autoría mediata con instrumento
penalmente responsable.–3. Las formas de participación delictiva.–3.1. Introducción.–3.2. La
inducción.–3.3. La cooperación.–3.4. El encubrimien- to.–4. La responsabilidad por mando en el
Estatuto de Roma y su traslación al Derecho español.–4.1. La respon- sabilidad de los jefes y otros
superiores en el Estatuto de Roma.–4.2. La responsabilidad por mando en el Derecho pe- nal español.–
Bibliografía.
1. Introducción En 1994, aprovechando el impulso resultante de la creación de los Tribunales penales
internacionales para la ex-Yugoslavia y Ruanda, la Asamblea General de las Naciones Unidas
decidió retomar los trabajos ya iniciados en 1948 para establecer un Tribunal penal in-
ternacional permanente1. La aprobación por la Conferencia Diplo- 1 Se tomó como referencia el Proyecto de Estatuto para un Tribunal penal inter- nacional elaborado por la
Comisión de Derecho Internacional en 1994, que derivó en un proyecto de «Código de Crímenes contra la Paz y la
Seguridad de la Humanidad» © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
30 PATRICIA FARALDO CABANA
mática de Plenipotenciarios, convocada al efecto por las Naciones Unidas, del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional el 17 de julio de 1998 supuso un gran paso en la
creación de una jurisdic- ción penal internacional permanente y de carácter general, paso que
ya no admite marcha atrás una vez que ha entrado en vigor el Esta- tuto al conseguirse el
número de firmas necesario2.
Por Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre) el Parlamento autorizó la
ratificación por España del Estatuto de Roma, que tuvo lugar el 24 de octubre de 2000. Pero
con ello no ter- minaron nuestras obligaciones internacionales, pues era necesario que nuestro
país procediera a adaptar el Ordenamiento jurídico in- terno a los principios del Estatuto de
Roma, esto es, que procediera a «implementarlo» con el fin de conseguir la armonización de
la legis- lación nacional con el Estatuto3. Y es que la Corte Penal Internacional sólo actúa de acuerdo con el principio de complementariedad, lo
que supone que los Estados sig- natarios han de asumir la represión de los atentados contra los dere-
chos humanos que se cometan en su territorio, incluyendo en su le- gislación penal tanto los delitos
sancionados en el Estatuto como los principios generales sobre la exigencia de responsabilidad a los
dis- tintos partícipes4. en 1996, en el cual se recomendaba a la Asamblea General que convocara una confe- rencia internacional de
plenipotenciarios para examinar el proyecto de estatuto y una convención sobre la creación de un tribunal penal
internacional. Sobre los trabajos desarrollados por la Comisión de Derecho Internacional vid. LIROLA DELGADO,
I./MAR- TÍN MARTÍNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional. Justicia versus impunidad, Ariel, Barcelona, 2001, pp.
44 ss.; URIOS MOLINER, S.: «Antecedentes históricos de la Corte Penal Internacional», en GÓMEZ COLOMER, J.
L./GONZÁLEZ CUSSAC, J. L./CARDONA LLO- RÉNS, J. (coord.): La Corte Penal internacional (Un estudio
interdisciplinar), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 37 y ss.
2 Según el art. 126 del Estatuto, éste «entrará en vigor el primer día del mes si- guiente al sexagésimo día en que se
deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión».
3 Sobre lo que significa la obligación de implementación para los Estados signa- tarios vid. TRIFFTERER, O.:
«Domésticos de ratificación e implementación», en AMBOS, K. (coord.): La nueva Justicia penal supranacional.
Desarrollos post-Roma, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 25 y ss.
4 Sobre las lagunas de punición que supone la ausencia de implementación en la legislación interna vid. GÓMEZ
BENÍTEZ, J. M.: «Elementos comunes de los crímenes contra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional y necesaria tipi- ficación de estos crímenes en el Derecho penal español», en BACIGALUPO ZAPATER,
E. (dir.): El Derecho penal internacional, CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial VII-2001, Madrid, pp. 16 y ss. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 31
En la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE de 26 de
noviembre), además de modificar en profundidad los delitos contenidos en el Título XXIV5,
se ha procedido a la regulación de la responsabilidad penal de los di- rigentes políticos y/o
militares que, sin haber intervenido como eje- cutores materiales ni inductores directos, no
han impedido la ejecu- ción de estos delitos. Queda por ver si se ha hecho respetando la
regulación contenida en el Estatuto, para determinar lo cual es ne- cesario estudiar las formas
de autoría y participación en el Estatuto y su adaptación a las categorías penales conocidas y
utilizadas en nuestro país.
En las siguientes páginas procederé a analizar, en primer lugar, la regulación de la autoría y
participación en el Estatuto de Roma, po- niendo especial énfasis en la equivalencia de los
conceptos emplea- dos allí respecto de los utilizados en la dogmática penal española, con el
fin de determinar si los cambios que se han producido en la le- gislación interna son
suficientes; y en segundo lugar, la adaptación de la legislación penal española operada en esta
materia por la Ley Orgánica 15/2003, y en particular la introducción de la responsabili- dad
por mando. No olvidemos que la redacción definitiva del Estatuto tuvo lugar en el seno de la Conferencia
Diplomática de Plenipotenciarios en Roma, en la que se llegó a textos transaccionados cuya
complejidad, fruto de la existencia de distintas tradiciones jurídicas, y equivalencia en las categorías
jurídico-penales con las que operamos en España debe ser objeto de estudio en este momento.
2. Las formas de autoría
2.1. Determinaciones previas El precepto dedicado a este tema en el Estatuto de Roma es el art. 25. Antes de entrar en su
análisis detenido conviene destacar dos limitaciones: quedan al margen del Estatuto tanto la
responsa- bilidad penal de las personas jurídicas como la que corresponda a los menores de
dieciocho años. 5 Con el confesado propósito de «coordinar nuestra legislación interna con las competencias de la Corte Penal
Internacional», según la Exposición de Motivos de la LO 15/2003. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
32 PATRICIA FARALDO CABANA
En efecto, el art. 25.1 del Estatuto establece que «de conformidad con el presente Estatuto, la
Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales». En el mismo sentido se pronunciaban el art. 6 del Estatuto del Tri- bunal Penal Internacional para el
castigo de los crímenes internacio- nales perpetrados en la antigua Yugoslavia, de 25 de mayo de 1993
(publicado en el BOE de 24 de noviembre), y el art. 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional
para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales perpetrados en Ruanda, de 8 de noviembre de
1994 (publicado en el BOE de 24 de mayo de 1995), así como el art. 4 del Proyecto de Código de
Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (en adelante PCCPSH) de 1996, elaborado por
la Comi- sión de Derecho Internacional. Se rompe el precedente sentado en Nü- remberg, pues el art.
10 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de 8 de agosto de 1945 contemplaba la posibilidad de
juzgar a las or- ganizaciones criminales6.
El art. 25.4 del Estatuto puntualiza que «nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto
de la responsabilidad de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado
conforme al De- recho internacional». Con esta declaración se deja a salvo la posibi- lidad,
acogida en el art. 91 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
1949, relativo a la Protección de las Víc- timas de los Conflictos Armados Internacionales
(Protocolo I), de 1977, de que el Estado sea declarado responsable civil subsidiario por actos
cometidos por personas que formen parte de sus Fuerzas ar- madas7. Se sigue en este punto lo establecido en el art. 4 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la
Seguridad de la Humanidad. Los Estatutos de los Tribunales ad hoc no contienen disposición al- guna
en este sentido.
Además, según dispone el art. 26 la Corte no tiene jurisdicción so- bre personas menores de
dieciocho años en el momento de la pre- 6 Sobrelaresponsabilidadpenalinternacionaldegruposyorganizacionesvid.en- tre otros CHERIF BASSIOUNI, M.: Le
fonti e il contenuto del Diritto penale internazionale. Un quadro teorico, Giuffrè, Milano, 1999, pp. 37-40.
7 Cfr. RODRÍGUEZ-VILLASANTE y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales del Estatuto de la Corte Penal Internacional», en
ESCOBAR HERNÁNDEZ, C. (ed.), Creación de una juris- dicción penal internacional, Escuela Diplomática/Asociación
Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales/BOE, Madrid, 2000, p. 139. So- bre
la conexión entre la responsabilidad penal del individuo y la internacional del Es- tado vid. LIROLA DELGADO,
I./MARTÍN MARTÍNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional, op. cit., pp. 142-143. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 33
sunta comisión de la infracción, lo que supone dejar al margen del Estatuto todos los delitos
internacionales cometidos por menores8. Obsérvese que la minoría de edad no se recoge entre las circuns- tancias eximentes de responsabilidad
penal que prevé el art. 31, sino que es objeto de un tratamiento diferenciado con el que se pretendió
obviar el problema de la determinación de la mayoría de edad penal, objeto de intensas discusiones,
limitándose a excluir de la competen- cia de la Corte el enjuiciamiento de los menores de dieciocho
años9.
2.2. Autoría única, coautoría y autoría mediata. Especial referencia a la
admisión de la autoría mediata con instrumento penalmente responsable De acuerdo con el art. 25.3 del Estatuto, «de conformidad con el presente Estatuto, será
penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia
de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste
o no penalmente responsable».
Se recogen aquí las tres formas de autoría conocidas en el Orde- namiento español: autoría
única, coautoría y autoría mediata. Pero si las dos primeras apenas precisan de puntualización
alguna, sí se produce un cambio fundamental respecto de la autoría mediata, y es que por
primera vez se reconoce expresamente la posibilidad de que exista un autor mediato con un
ejecutor penalmente responsable. Ello supone la consagración legislativa en el Derecho penal
interna- cional de la propuesta de ROXIN acerca de la autoría mediata con aparatos
organizados de poder10. Con carácter previo he de poner de relieve que la expresión «sea éste o no penalmente responsable» se
refiere, en mi opinión, sólo a los 8 Sobrelasnegociacionesquedieronlugaraestaredacción,quesuscitóbastantes problemas en el Comité preparatorio,
vid. SCHABAS, W. A.: «Principios generales de de- recho penal en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (parte
III)», en AMBOS, K./GUERRERO, O. J. (comps.): El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Uni- versidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pp. 293-295.
9 Cfr. LIROLA DELGADO, I./MARTÍN MARTÍNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional, op. cit., p. 150.
10 Sobre esta cuestión vid. ampliamente FARALDO CABANA, P.: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras
jerárquicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; sobre la aceptación de la teoría del dominio del hecho para
interpretar las formas de autoría en Derecho penal internacional vid. AMBOS, K.: Der Allgemeine Teil des
Völkerstra- frechts, Duncker & Humblot, Berlín, 2002, pp. 547-548. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
34 PATRICIA FARALDO CABANA
casos de autoría mediata, que son los supuestos en los que tradicio- nalmente no se aceptaba la
existencia de un instrumento penalmente responsable, reticencias que están desapareciendo en la
actualidad, y no a los de coautoría, en los que nunca ha planteado problemas la po- sibilidad de que uno
o todos los coautores sean inculpables. Hago esta puntualización porque algún autor opina que se
refiere también a la coautoría, obligando a entender que «el art. 25.3 a) del Estatuto exi- ge que en todo
caso uno de los coautores, al menos, sea responsable», lo que tendría como consecuencia que «la teoría
de la autoría y la par- ticipación criminal, es decir, la consideración de que éstas no exigen la
culpabilidad del autor debe matizarse al analizar las normas del Es- tatuto de Roma sobre la
coautoría»11.
Claus ROXIN distingue tres formas de dominio del hecho: domi- nio del hecho por acción,
por la voluntad y funcional. El primero, do- minio de la acción, se aplica a los casos de
autoría única inmediata; el segundo, dominio por la voluntad, a la autoría mediata; y el terce-
ro, dominio del hecho funcional, a la coautoría. El dominio de la vo- luntad puede, a su vez,
asumir tres modalidades distintas: «median- te la utilización de un agente no libre, es decir,
ejerciendo una considerable presión motivadora sobre el ejecutor...; también, si el sujeto de
detrás se sirve de quien sufre un error...; asimismo, si se da la combinación de elementos de
superioridad psíquicos e intelec- tuales, como la que existe en la relación con menores o
enfermos mentales...; además, en los casos hasta ahora poco tratados en que el sujeto de
detrás, con auxilio del poder superior de un aparato orga- nizativo que tiene a su disposición,
domina el curso del suceso...»12. Alude así el autor alemán, de forma sintética, al dominio de vo- luntad por coacción, por error, por
utilización de inimputables y me- nores o en virtud de aparatos organizados de poder, también deno-
minado «dominio por organización».
Descartados el error y la coacción13, ROXIN elabora un nuevo cri- terio que le permita
fundamentar la autoría de quien ocupa el vértice 11 GÓMEZBENÍTEZ,J.M.:«LapartegeneraldelEstatutodelaCortePenalInternacio- nal», Actualidad Penal 2003, marginal
1034. Para LAURENZO COPELLO, P.: «Hacia la Cor- te Penal Internacional», en AA.VV.: XII Seminario Duque de
Ahumada. Crímenes con- tra la humanidad y genocidio, Ministerio del Interior, Madrid, 2001, p. 53, nota n.o 44,
«se trata de uno de los aspectos dogmáticos no aclarados por el Estatuto pero que sin duda deberán ser objeto de
ulteriores precisiones a través de los «elementos del cri- men» e, incluso, de la propia jurisprudencia emanada de la
Corte».
12 ROXIN, C.: Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, 7.a ed. Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2000, p. 164.
13 ROXIN se preocupa especialmente por delimitar los supuestos de dominio de la organización de los casos de error
y de coacción. En relación con los dirigentes nazis © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 35
de una estructura jerárquica en cuyo seno se cometen delitos: el do- minio por organización.
Esta última modalidad del dominio de la vo- luntad consiste, en opinión de ROXIN, en la
utilización por parte del hombre de atrás de «una «maquinaria» personal (casi siempre orga-
nizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que delegar su
realización a la decisión autónoma del ejecu- tor»14, puesto que se trata de una organización
que «funciona «auto- máticamente», sin que importe la persona individual del ejecutor», que
es fungible, dato del que es consciente el hombre de atrás pues «sabe que si uno de los
numerosos órganos que cooperan en la rea- lización de los delitos elude cumplir su cometido,
inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan glo- bal»15. En
estos supuestos «no falta, pues, ni la libertad ni la respon- sabilidad del ejecutor directo, que
ha de responder como autor cul- pable y de propia mano. Pero estas circunstancias son
irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de detrás, porque desde su ata- laya el agente
no se presenta como persona individual libre y res- ponsable, sino como figura anónima y
sustituible»16.
Por tanto, ROXIN considera la fungibilidad del ejecutor como el factor decisivo para
fundamentar el dominio de la voluntad en estos casos. Para él, tal intercambiabilidad del
ejecutor llega hasta el pun- to de que el hombre de atrás no necesita conocerle personalmente,
ya que debido a la organización puede confiar en que cumplirá sus ór- denes incluso sin
conocimiento personal alguno17. La fungibilidad su- que ordenaron el exterminio judío, ROXIN afirma que su autoría mediata no se basa en el dominio de la voluntad
conseguido a través de coacción, pues en los juicios de Nu- remberg no se pudo probar ningún caso en que alguien
fuera ejecutado o internado en un campo de concentración por negarse a cumplir una orden relacionada con el
exterminio judío, siendo como máximo sancionado con un traslado o no siendo as- cendido en el escalafón cuando
hubiera correspondido. Cfr. ROXIN, C.: «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA 1963, p.
199. Tampoco admite ROXIN que fuera posible aplicar la obediencia debida como causa de justificación a los eje-
cutores materiales, ni la relevancia de un posible error de éstos al creer equivocada- mente que les era aplicable la
mencionada causa de justificación. Cfr. del mismo au- tor, Autoría, op. cit., p. 271.
14 ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,p.268.
15 ROXIN, C.: Autoría, op. cit., p. 270. De esta forma, entiende el autor alemán que quien da las órdenes «domina el
suceso sin coacción ni engaño, pues puede introdu- cir a cualquier otro que intercambiablemente realice la
acción». ROXIN, C.: «Sobre la autoría y participación en el derecho penal», en AA.VV.: Problemas actuales de las
cien- cias penales y la filosofía del derecho. En homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, Ediciones Pannedille,
Buenos Aires, 1970, p. 63.
16 ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,p.271.
17 Cfr. ROXIN, C.: «Sobre la autoría y participación en el derecho penal», op. cit., p. 63. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
36 PATRICIA FARALDO CABANA
pone que aun en caso de que la persona que recibe la orden se niegue a cumplirla no podrá
impedir el hecho, sino únicamente sustraer su contribución al mismo18. De esta forma, los casos que analizamos se caracterizan porque el ejecutor no puede evitar con su
negativa a actuar la consumación del delito, ya que únicamente está en su mano anular o neutralizar su
an- terior aportación en el sentido de impedir que su prestación influya en la efectiva lesión del bien
jurídico. Por su parte, el hombre de atrás sí puede evitar la consumación dando una contraorden. «El
ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embar- go es al mismo
tiempo un engranaje -sustituible en cualquier mo- mento- en la maquinaria del poder, y esta doble
perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él al centro del acontecer»19.
Así, el hombre de atrás se convierte en el verdadero protagonista del hecho, en la figura
central en el suceso a pesar de la lejanía res- pecto del mismo. Precisamente esto caracteriza
el dominio de la or- ganización: «la pérdida de proximidad al hecho se compensa por la
medida de dominio organizativo, que va aumentando según se as- ciende en la escala
jerárquica del aparato»20.
Además de la fungibilidad de los ejecutores, consecuencia de que la organización tiene ya una
cierta dimensión, exige ROXIN que el aparato organizado de poder funcione globalmente
fuera del orden jurídico21. Esta característica, que ha sido objeto de arduas discusio- nes,
responde a que «en la medida en que la dirección y los órganos de ejecución se mantienen
ligados, en principio, a un orden jurídico 18 Cfr. ROXIN, C.: Autoría, op. cit., p. 272. Del mismo autor, «Sobre la autoría y par- ticipación en el derecho
penal», op. cit., p. 63.
19 ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,p.273.
20 ROXIN, C.: Autoría, op. cit., p. 274. Vid. también BAUMANN, J.: «Beihilfe bei ei- genhändiger voller
Tatbestandserfüllung», NJW 1963, p. 564; del mismo autor, «Ge- danken zum Eichmann-Urteil», JZ, 1963, p.
114; SCHROEDER, F.-C.: «Täterschaft und Teilnahme bei eigenhändiger Tatbestandsverwirklichung», ROW, 1964,
p. 106; del mismo autor, Der Täter hinter dem Täter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Tä- terschaft,
Duncker & Humblot, Berlín, 1965, p. 167. Cfr. al respecto, asimismo, JÄGER, H.: «Betrachtungen zum Eichmann-
Prozeß», MschrKrim n.o 45, 1962, p. 79, quien, además de recoger literalmente las palabras que después ROXIN
hará suyas, empleadas por primera vez por el Tribunal de Jerusalén que juzgó el caso Eichmann, pone de re- lieve
que la lejanía del hombre de atrás respecto del escenario del delito no carece de significado, puesto que la carga
emocional provocada por el crimen es menor con- forme aumenta esa distancia, extremo que ha sido comprobado
a través de experi- mentos realizados por psicólogos sociales.
21 ROXIN, C.: «Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder orga- nizados», Doctrina Penal 1985,
pp. 407-408. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 37
que sea independiente de ellos, la orden de ejecutar acciones punibles no sirve para
fundamentar el dominio, porque las leyes tienen el rango mayor y por norma excluyen la
ejecución de órdenes antijurí- dicas y, con ello, la voluntad del poder del inspirador»22. Debe
ad- vertirse que el orden jurídico al que alude ROXIN no es únicamente el Ordenamiento
interno de cada Estado sino que es también, y muy particularmente, el orden jurídico
internacional. Podría incluso pen- sarse que alude al Derecho natural23. Ello le permite seguir
afirman- do que los detentadores del poder en un Estado totalitario actúan de forma contraria
a los valores y principios básicos del Estado de De- recho, manteniéndose así la aludida nota
de la actuación fuera del marco del orden jurídico como característica del dominio de la or-
ganización.
Con el fin de no ensanchar el ámbito de aplicación de su tesis hasta extremos que supondrían
su desnaturalización, ROXIN se pre- ocupa de especificar que no es aplicable cuando «una
media docena de elementos asociales se juntan para cometer hechos delictivos y eli- gen a
uno de ellos como su jefe..., puesto que la comunidad descansa sobre las relaciones
individuales de los partícipes entre sí y no tiene nada que ver con la cambiabilidad (sic) o
fungibilidad de los miem- bros, que es la forma específica de la voluntad del dominio para
estos casos»24. Incluso llega a poner en duda que la tesis que sustenta se pueda aplicar al supuesto en que un servicio
secreto extranjero ordena un 22 ROXIN,C.:«Voluntaddedominiodelaacción»,op.cit.,p.407.
23 Sobre la aceptabilidad de argumentos suprapositivos o de Derecho natural in- manentes a los Estados de los que
podemos extraer conclusiones que el propio orden jurídico de esos Estados no extrae, vid. ampliamente, desde
perspectivas muy distin- tas, ALEXY, R.: «Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doc-
trina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de
Berlín», DOXA, n.o 23, 2000, pp. 204 y ss.; JAKOBS, G.: «Crímenes del Estado-ilegalidad en el Estado. ¿Penas para
los homicidios en la fron- tera de la ex República Democrática Alemana?», DOXA, n.os 17-18, 1995, pp. 445 y ss.;
distingue entre Derecho natural y Derecho suprapositivo GRÜNWALD, G.: Zur Kritik der Lehre vom überpositiven
Recht, Peter Hanstein, Bonn, 1971, pp. 6 y ss., que critica que el último suponga el abandono del principio de
legalidad recogido tanto en la Cons- titución como en el Código penal; KAUFMANN, ARTHUR: «Die Radbruchsche
Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR
begangene Unrecht», NJW, 1995, pp. 85-86, quien procede a re- alizar una clarificación de los conceptos «derecho
supralegal», «derecho suprapositi- vo» y «derecho natural» (pp. 81-82); NEUMANN, U.: «Positivismo jurídico,
realismo ju- rídico y moralismo jurídico en el debate sobre «delincuencia estatal» en la anterior RDA», DOXA, n.os
17-18, 1995, pp. 435 y ss.
24 ROXIN,C.:«Voluntaddedominiodelaacción»,op.cit.,p.409;delmismoautor, Autoría, op. cit., p. 278. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
38 PATRICIA FARALDO CABANA
asesinato político en territorio alemán (caso Staschynskij25), puesto que no puede decirse que exista una
reserva de personas dispuestas a cumplir la orden de la envergadura necesaria para poder hablar de
fungibilidad o intercambiabilidad de los ejecutores.
Como cabe observar, pues, el dominio por organización, tal y como lo construye ROXIN, no
tiene un ámbito de aplicación muy am- plio, lo que se debe en buena medida a que ROXIN
exige que el apa- rato organizado de poder actúe por completo al margen del Ordena- miento
jurídico, circunstancia que sólo se produce en casos muy concretos. En efecto, esta forma de
autoría mediata basada en el do- minio de la organización tiene su campo de aplicación
natural, según su más destacado representante, en el delito de genocidio. Retoman- do las
palabras de JÄGER que, siguiendo una tesis bastante extendida en el Derecho penal
internacional, afirma que el genocidio es un de- lito que es de todo punto inimaginable como
hecho individual com- pletamente privado26, señala ROXIN que «los delitos de guerra, esta-
tales y cometidos por organizaciones... no pueden ser aprehendidos adecuadamente si se
manejan sólo los criterios que rigen para el he- cho individual. Es por ello por lo que las
figuras jurídicas de autoría, inducción y complicidad, que están cortadas asimismo por el
patrón del hecho individual, no pueden adaptarse a un acontecimiento de- lictivo así cuando
lo contemplamos como fenómeno total»27. Por tanto, ROXIN no pretende extender la tesis de la autoría media- ta con aparatos organizados
de poder a todo tipo de delincuencia orga- nizada, sino única y exclusivamente a las hipótesis en
que una organi- zación se apodera del aparato del Estado y lo utiliza para la realización de delitos,
como ocurrió con el régimen nacionalsocialista alemán, o a los casos de movimientos
clandestinos, organizaciones secretas y aso- ciaciones criminales que persigan objetivos contrarios
al orden jurídico establecido y que, debido a su fuerte estructura jerárquica y considerable número
de miembros, aparecen como un Estado dentro del Estado, siempre que reúnan las características
apuntadas, que son, como hemos visto, que se trate de un aparato organizado de poder con fuerte
estruc- tura jerárquica, que el número de miembros dispuestos a cumplir la or- den permita afirmar
la fungibilidad del ejecutor y, por último, que la or- ganización esté desvinculada del
ordenamiento jurídico28. 25 El Tribunal Supremo Federal consideró autores a quienes ordenaron un aten- tado cometido en la República
Federal Alemana por un agente secreto, calificando a éste como cómplice. BGHSt 18, 87, 88 y ss.
26 Cfr.JÄGER,H.:«BetrachtungenzumEichmann-Prozeß»,op.cit.,p.78. 27 ROXIN,C.:«Straftaten»,op.cit.,p.193. 28
Cfr.ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,pp.277-278. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 39
Como he adelantado, la propuesta de la autoría mediata con aparatos organizados de poder ha
recibido reconocimiento expreso justamente en el Estatuto de Roma debido a las recientes
tendencias de incriminación en el Derecho penal internacional. En efecto, a ni- vel
internacional son conocidas las dificultades de imputación cuan- do se utilizan conceptos
basados en la conducta individual para juzgar injustos cometidos utilizando el aparato y los
recursos del Es- tado29. A este nivel, y precisamente en relación con los delitos inter-
nacionales, se acepta la quiebra del principio de responsabilidad entendido en sentido clásico,
que en el ámbito de la autoría y parti- cipación postula que en la medida en que el ejecutor
(autor inme- diato) comete el delito de forma voluntaria y consciente no es posi- ble ya hablar
de dominio del hecho en relación con quien le determinó a ello, de forma que el hombre de
atrás no podría ser con- siderado autor (mediato) sino mero inductor. Por tanto, se admite
expresamente la autoría mediata con instrumento que obra de for- ma penalmente
responsable30. El hecho de que el subapartado b) del art. 25.3 del Estatuto también considere
penalmente responsable a quien «ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen», no
es obstáculo para considerar que la relación entre el hombre de atrás y el ejecutor en el marco
de los aparatos organizados de poder encaja en la autoría mediata con instrumento
penalmente respon- sable, aunque sí puede ser difícil precisar en el caso concreto qué
conductas se encuadran en la autoría mediata con instrumento pe- nalmente responsable y
cuáles en estas formas de inducción, y en concreto en la de ordenar la comisión del delito.
Trataré esta cues- tión en el apartado siguiente. 29 PonederelieveestasdificultadesMARXEN,K.:«Beteiligunganschweremsyste- matischen Unrecht. Bemerkungen zu
einer völkerstrafrechtlichen Straftatlehre», en LÜDERSSEN, K. (Hrsg.): Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf
gegen das Böse? Band III. Makrodelinquenz, Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 228 y 234 ss, quien propone acudir
a los casos que ofrece el Derecho penal internacional para empezar a trabajar sobre este tema. Vid. ampliamente
sobre esta cuestión VEST, H.: Genozid durch orga- nisatorische Machtapparate. An der Grenze von individueller
und kollektiver Verant- wortlichkeit, Nomos, Baden-Baden, 2002, passim.
30 Así lo reconocen, entre otros, AMBOS, K.: «Article 25», en TRIFFTERER, O. (ed.),
Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers’ Notes, Article by Article,
Nomos, Baden-Baden, 1999, pp. 479-480; del mismo autor, «Os princípios gerais de direito penal no Estatuto de
Roma», en CHOUKR, F. H./AMBOS, K. (orgs.), Tribunal Penal Internacional, Revista dos Tribunais, Sâo Paulo,
2000, pp. 33- 34. En la doctrina española, por todos, BUENO ARÚS, F.: «Perspectivas de la teoría ge- neral del delito
en el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998», en ESCOBAR HERNÁNDEZ, C. (ed.): Creación
de una jurisdicción penal internacional, op. cit., p. 120; LAURENZO COPELLO, P.: «Hacia la Corte Penal
Internacional», op. cit., p. 43; RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales», op. cit., p. 139. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
40 PATRICIA FARALDO CABANA
En lo que respecta a la coautoría, únicamente quisiera poner de relieve que en el Derecho
penal internacional el elemento que la ca- racteriza ha sido fundamentalmente la existencia de
un plan común, pero últimamente se empieza a dar más importancia al elemento ob- jetivo,
esto es, a la realización conjunta del hecho. Abandonadas las teorías subjetivas, de acuerdo con la teoría del dominio del hecho para la coautoría
son necesarios el acuerdo común y la realización conjunta del hecho. El dominio conjunto del hecho se
alcanza a través del carácter común de la decisión, esto es, por medio del acuerdo de voluntades de
quienes intervienen con respecto a la eje- cución del hecho y la realización de sus consecuencias31, y
mediante la realización conjunta del hecho, lo que supone intervención en la fase ejecutiva32.
Por tanto, en primer lugar la coautoría exige la existencia de un acuerdo con división del
trabajo. Sin acuerdo no hay coautoría33, sino autoría mediata cuando sólo uno conoce la colaboración y el otro
obra a ciegas34, o autoría acce- soria si ninguno de los intervinientes conoce la colaboración del otro u
otros35. 31 Cfr.ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,pp.316-320. 32 Cfr.ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,pp.323-336. 33 Esta afirmación es
mayoritariamente aceptada, aunque existen algunas posi-
ciones discrepantes. Al respecto es clásica en Alemania la sentencia del BGH 24, 286, 288, según la cual la
responsabilidad a título de coautoría presupone que «varios autores, como consecuencia de un plan diseñado
conjuntamente, cometen de forma voluntaria y consciente un hecho que ellos, en su totalidad, reconocen como
propio». En España, vid. por todos PÉREZ ALONSO, E. J.: La coautoría y la complicidad (necesa- ria) en derecho
penal, Comares, Granada, 1998, pp. 281 y ss.
34 Cfr. por todos ROXIN, C.: Autoría, op. cit., pp. 316-317. Con diversos matices, también son partidarios de esta
solución SCHMIDHÄUSER, E.: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2. Aufl. Mohr, Tübingen, 1975, p. 526;
SCHRÖDER, F.-C.: Der Täter hin- ter dem Täter, op. cit., pp. 146-147, 150, 166-169 y 218-219. Y en la doctrina
española, HERNÁNDEZ PLASENCIA, J. U.: La autoría mediata en Derecho penal, Comares, Granada, 1996, pp. 205-
206; también GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad penal del co- autor. Fundamento y límites, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001, pp. 196-198, si bien puntualiza que no se puede excluir que en determinados casos la
responsabilidad del interviniente unilateral puede revestir las características de la autoría, sea indivi- dual o
mediata (en este supuesto sólo si existe una verdadera instrumentalización).
35 Vid.portodos,JESCHECK,H.-H./WEIGEND,T.:LehrbuchdesStrafrechts,Allgemeiner Teil, 5. Aufl. Duncker &
Humblot, Berlín, 1996, p. 667; MURMANN, U.: Die Nebentä- terschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einer
personalen Tatherrschaftslehre, Duncker & Humblot, Berlín, 1993, pp. 216-219; SPENDEL, G.: «Der «Täter hinter
dem Täter» - eine notwendige Rechtsfigur?», en AA.VV.: Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag, Walter de
Gruyter, Berlin-New York, 1976, pp. 167-169; WELZEL, H.: Das deutsche
Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 11. Aufl. Walter de Gruyter, Berlín, 1969, p. 111. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 41
Ahora bien, la relativización del requisito de la resolución con- junta al hecho o acuerdo
mutuo se demuestra por el dato de que ma- yoritariamente se acepte que tenga lugar durante
la ejecución, sin exigir que se produzca con carácter previo36. El límite temporal máximo para que la intervención en fase de eje- cución sea calificada de coautoría
(sucesiva) está constituido por la consumación formal o, en los tipos que la admiten, por la consuma-
ción material o terminación del delito37. La importancia de esta cues- En la doctrina española anterior al Código penal de 1995, vid. por todos RODRÍGUEZ MOURULLO en CÓRDOBA RODA,
J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código Pe- nal. Tomo I (Artículos 1-22), Ariel, Barcelona, 1972, pp.
837-838. Más recientemente, con extensas citas bibliográficas, vid. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad
pe- nal del coautor, op. cit., pp. 181-184, quien señala que se recurre a la autoría accesoria (dolosa) en casos de
desconocimiento bilateral de la actuación «conjunta» (dolosa).
36 Así lo hace ROXIN, C.: Autoría, op. cit., p. 320, cuando señala que «obviamente es posible la coautoría sucesiva,
aquella en la que el sujeto se suma con posterioridad a un hecho ya iniciado para continuar ejecutando el delito
junto con los otros». Tam- bién, por ej., PÉREZ ALONSO, E. J.: La coautoría, op. cit., p. 286, para quien «desde el
punto de vista temporal el acuerdo normalmente se adoptará con carácter previo a la realización del hecho, pero no
es imprescindible que todos intervengan en la prepa- ración del plan. El acuerdo puede llevarse a efecto también
durante la ejecución del hecho, es decir, desde el comienzo de la tentativa hasta su plena consumación» (cur- sivas
en el original). En la doctrina española vid. además, entre otros, RODRÍGUEZ MOU- RULLO en CÓRDOBA RODA,
J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios, I, op. cit., pp. 837-838; GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad
penal del coautor, op. cit., pp. 164-179; VIVES ANTÓN en VIVES ANTÓN, T. S. (coord.), Comentarios al Código penal
de 1995, I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 287. La coautoría sucesiva, que se produce durante la propia
ejecución mediante la incorporación de un coautor a la realización del hecho, se denomina también coautoría
adhesiva.
37 Generalmente la consumación material o terminación sigue de manera inme- diata a la realización de la totalidad
de los elementos del tipo de injusto de que se tra- te, esto es, a la consumación formal. Ahora bien, existen delitos
cuya ejecución se pro- longa en el tiempo, sea porque la acción típica continúa ejecutándose, sea porque se da una
repetición del tipo en discontinuidad de actos, de forma que es posible dis- tinguir entre la consumación y el
momento en que se produce el fin de la realización de la acción típica, que se conoce como terminación
(«Beendigung») o consumación material («materielle Vollendung») del delito. La distinción entre la consumación
for- mal y la terminación o consumación material es relevante a efectos diversos. Téngase en cuenta en todo caso
que ese espacio de tiempo existente entre la consumación for- mal y la terminación del delito debe ser abarcado
por el tipo. Claro es que deberá acu- dirse a la interpretación para delimitar los tipos penales que permiten
distinguir entre la consumación formal y la terminación del delito. Distinto de la terminación es el agotamiento,
que hace referencia al logro del objetivo por el que se cometió el delito. Se señala tradicionalmente que el
agotamiento no tiene ningún papel sistemático, siendo irrelevante a efectos penales. Conviene tener en cuenta, sin
embargo, que en ocasiones el Código penal de 1995 otorga relevancia penal al hecho de que el autor haya logrado
o no su propósito, razón por la cual esta afirmación doctrinal debe ser matizada. Cfr. FARALDO CABANA, P.: Las
causas de levantamiento de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 45-51. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
42 PATRICIA FARALDO CABANA
tión se ve relativizada por la propia estructura de la coautoría, ya que «sólo podrá admitirse la
existencia de un acuerdo si a partir de éste es todavía posible la realización conjunta del tipo delictivo y
ello con independencia de que nos encontremos ante un suceso delictivo que aún no se encuentra
consumado o que a pesar de haber traspa- sado en su desarrollo la consumación formal todavía admite
fase de terminación»38.
Pero es que además se admite que los coautores no se conozcan en- tre sí, pues basta el
conocimiento de que junto a uno intervienen otros con el mismo fin, es decir, siempre y
cuando cada uno actúe en divi- sión del trabajo consciente y voluntariamente con otros para el
logro del plan delictivo común39. E incluso se ha considerado suficiente a es- tos efectos un
acuerdo tácito y general de cometer delitos, entendien- do que los que cumplen las órdenes
dan a conocer a través de su per- tenencia a la organización que quieren realizar los
correspondientes encargos, y la orden se vincula a esta disponibilidad, concretando una
resolución general de ejecutar hechos tomada con antelación40. Desde esta perspectiva
también se ha afirmado que quien como miem- bro de una organización criminal comete un
delito doloso en cumpli- miento de una orden que ha recibido actúa en el marco de un
acuerdo previo, en tanto que tiene lugar antes de que comience la ejecución del delito, y
tácito, ya que desde el momento en que recibe la orden de co- meter un delito, siendo libre y
plenamente consciente del hecho que va a cometer, y decide su ejecución, puede entenderse
que existe un acuerdo tácito de este sujeto con aquél que le dio la orden41.
Lo cierto es que con estas últimas propuestas se desdibuja, hasta hacerlo prácticamente
irreconocible, el elemento subjetivo de la co- autoría, lo que ha llevado a admitir que «no es
preciso otorgar una importancia excesiva al acuerdo común como elemento de la coau- toría,
pues se trata solamente de un elemento muy importante de la misma, pero que, como
sabemos, no es el único»42. Así pues, resulta decisivo el elemento objetivo de la coautoría, la
realización conjunta del hecho. 38 GUTIÉRREZRODRÍGUEZ,M.:Laresponsabilidadpenaldelcoautor,op.cit.,p.170.
39 Así, entre otros, ROXIN en JÄHNKE, B./LAUFHÜTTE, H. W./ODERSKY, W. (Hrsg): Leipziger Comentar.
Großkommentar, 11. Aufl. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1996, § 25, Rn.173. En España, vid. GUTIÉRREZ
RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad pe- nal del coautor, op. cit., pp. 135-136; PÉREZ ALONSO, E. J.: La coautoría,
op. cit., p. 286.
40 Cfr.MURMANN,U.:«TäterschaftdurchWeisungsmacht»,GA1996,p.279.
41 Cfr. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, M. T.: «Autoría y participación en la criminalidad or- ganizada», en DIEGO DÍAZ-
SANTOS, M.a del R./SÁNCHEZ LÓPEZ, V. (coords.): Hacia un De- recho penal sin fronteras, Colex, Madrid, 2000, pp.
35-36.
42 GUTIÉRREZRODRÍGUEZ,M.:Laresponsabilidadpenaldelcoautor,op.cit.,p.160. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 43
En efecto, en segundo lugar es necesaria para la coautoría la rea- lización conjunta del hecho.
De acuerdo con la teoría del dominio del hecho «es en primer lugar coautor todo interviniente
cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la re- alización
del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo compor- tamiento funcional se sostiene o se
viene abajo lo emprendido»43. Esto no significa que el coautor deba ejecutar personalmente la
ac- ción típica, ni siquiera que esté presente en el lugar del hecho, siendo suficiente que su
aportación sea indispensable para la realización del acontecer típico44. ROXIN afirma que la
esencialidad de la contribu- ción se demuestra si el concreto interviniente puede desbaratar
todo el plan retirando su contribución al hecho, pues esto es lo que, junto a la actuación en la
fase ejecutiva, le da el dominio funcional del he- cho45. Pero aunque la conclusión a que llega
es correcta, esta tesis no es compartible en lo que se refiere a la admisibilidad de la esenciali-
dad de la contribución para fundamentar la coautoría. En efecto, «no se puede negar que el interviniente que, dejando de actuar, desbarata el plan total tiene
un cierto dominio del hecho (o do- minio sobre la consumación, si se prefiere), pero lo que hay que
pre- guntarse es si éste es el dominio necesario para ser autor, o sea si es el dominio que determina o
decide el si y el cómo de la actuación»46. El ejecutor puede evitar la consumación del delito en
concreto, esto es, puede evitar consumar el delito del que él sería el autor directo, de- terminando por
tanto el si y el cómo de la actuación delictiva en el caso concreto, aunque no pueda evitar que en el
futuro otra persona lo cometa. Pero resulta que esta segunda perspectiva, abstracta o hipo- tética, no es
relevante, ya que nadie puede evitar que el delito sea re- alizado en el futuro por otros. El dominio
negativo del hecho (la ca- pacidad de hacerlo fracasar) no es suficiente para la afirmación de la autoría
en cualquiera de sus formas, ya que es necesario también un dominio positivo, es decir, la no
dependencia de la decisión autónoma de otra persona para llevar a cabo el hecho47. 43 ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,pp.310-311. 44 Cfr.ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,pp.310-311. 45 Cfr. ROXIN, C.: Autoría, op.
cit., pp. 308-309. En la doctrina española, entre
otros, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, Ci- vitas, Madrid, 1984, p.
132; LÓPEZ BARJA DE QUIROJA en COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Co- mentarios al Código Penal. III. Artículos 24 a 94,
Edersa, Madrid, 2000, p. 142; del mis- mo autor, Autoría y participación, Akal, Madrid, 1996, p. 68.
46 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: La Autoría en Derecho penal, PPU, Barcelona, 1991, p. 669.
47 Vid.ampliamente LUZÓN PEÑA, D.-M.: «La «determinación objetiva del hecho. Ob- servaciones sobre la autoría
en delitos dolosos e imprudentes de resultado», en LUZÓN PEÑA, D.-M.: Estudios penales, PPU, Barcelona, 1991,
pp. 197 y ss. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
44 PATRICIA FARALDO CABANA
Teniendo en cuenta esta crítica, el propio ROXIN ha señalado que, además del criterio
negativo del desbaratamiento del plan, el do- minio funcional del hecho exige un criterio
positivo, la aportación esencial que cada uno de los coautores desarrolla en orden a la rea-
lización conjunta del delito, de la cual el dominio negativo expresado en el criterio del
desbaratamiento del plan no es sino la otra cara de la moneda48. Ahora bien, ha de
puntualizarse que aunque cada co- autor puede, en efecto, desbaratar el plan retirando su
aportación, lo cierto es que por sí solo no puede determinar la realización del he- cho, pues
únicamente tiene un dominio compartido49 con los de- más coautores. Por tanto, el dominio
positivo del hecho en la coau- toría ha de entenderse en ese sentido de codominio, de dominio
conjunto y compartido con otros. Puede parecer que se hace extre- mamente difícil diferenciar
la coautoría de la cooperación, en parti- cular si se acepta que pueda existir cooperación en la
fase de ejecu- ción50. Sin embargo, a mi juicio la solución radica en distinguir, en primer
lugar, entre la fase de preparación y la fase de ejecución del delito, de forma que quien sólo
intervenga en la preparación sin ac- tualizar su contribución en la fase ejecutiva debe ser
considerado co- operador; en un segundo momento, ya dentro de la fase de ejecución del
delito, se ha de distinguir entre la realización de acciones típicas y la realización de otras
acciones, pues sólo quien realice acciones tí- picas debe ser considerado coautor, mientras
que la persona que 48 Cfr. ROXIN, C.: Autoría, op. cit., p. 732. Vid. también PÉREZ ALONSO, E. J.: La co- autoría, op. cit., pp. 195-196 y 200
ss, quien afirma que «el sujeto (coautor) ha de pres- tar una contribución independiente y esencial, funcionalmente
adecuada en el marco del plan global, para la realización conjunta del hecho» (pp. 247-250 y 263). Mientras que la
facultad de desbaratar el plan otorga al coautor el dominio negativo del hecho, la prestación del aporte independiente y
esencial le concede el dominio positivo (p. 254).
49 Un codominio, no un dominio parcial, porque, como señala BLOY, R.: Die Be- teiligungsform als
Zurechnungstypus im Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlín, 1985, p. 371, no se trata de una mera pluralidad de
aportes que se producen paralelamente sin conexión alguna, sino de un ataque conjunto al bien jurídico presidido
por una unidad en la actuación consecuencia de la existencia de un proyecto que dota a cada una de las
aportaciones individuales de un sentido común.
50 Vid.en contra BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho penal. Parte general, 4.a ed. Akal, Madrid, 1997,
pp. 366-367, para quien la aportación del cooperador ne- cesario no se puede distinguir de la autoría si se lleva a
cabo en fase de ejecución, se- ñalando que «el art. 28 (2) b se refiere a los coautores como aquellos que han presta-
do durante la ejecución una contribución al hecho sin la cual éste no se hubiera podido cometer. Por el contrario
aquellos que hubieran prestado una colaboración se- mejante en la etapa de la preparación, previa al comienzo de
la ejecución, no han po- dido dominar el hecho», y deberán ser considerados cooperadores necesarios. En este
sentido se ha manifestado asimismo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: Autoría y participa- ción, op. cit., pp. 80-81; el
mismo autor, en COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Comentarios, III, op. cit., pp. 144-145. Sobre la situación en la
doctrina alemana vid. AMBOS, K.: Der All- gemeine Teil, op. cit., pp. 565-568. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 45
colabora en la ejecución del delito mediante acciones que no son tí- picas es cooperador.
Existe además una prueba ulterior de la co- rrección de esta tesis: cuando podemos afirmar
que una acción su- pone inicio de la ejecución del delito es una acción típica y quien la realiza
coautor; si la acción realizada por uno de los intervinientes no puede considerarse
aisladamente inicio de la ejecución, quien la lle- va a cabo es cooperador necesario.
Considero rechazable la afirma- ción de que la realización de acciones ejecutivas puede ser
constitu- tiva de cooperación.
3. LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN DELICTIVA
3.1. Introducción El art. 25.3 del Estatuto recoge distintas formas de participación en las letras b), c) y d): «3.
De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por
la comisión de un crimen de competencia de la Corte quien: ... b) Ordene, pro- ponga o
induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa. c) Con el
propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de
algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suminis- trando los
medios para su comisión; d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de
comisión del crimen por un gru- po de personas que tengan una finalidad común. La
contribución de- berá ser intencional y se hará: i) Con el propósito de llevar a cabo la
actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen
competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el
crimen».
A efectos sistemáticos puede distinguirse por un lado la inducción (letra b) y por otro la
cooperación (letras c y d). Como veremos, el en- cubrimiento no puede entenderse como una
forma de participación independiente de las anteriores.
3.2. La inducción En lo que se refiere a la inducción, resulta sumamente proble- mática su distinción respecto
de la autoría mediata, en particular cuando se acepta la posibilidad de que exista un autor
mediato con un instrumento penalmente responsable.
© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
46 PATRICIA FARALDO CABANA
Podría pensarse que esta distinción carece de interés en vista de que «la Corte podrá... imponer a la
persona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5 del pre-
sente Estatuto una» pena privativa de libertad por número determina- do de años que no exceda de
treinta, o reclusión a perpetuidad, y ade- más multa o comiso (art. 77 del Estatuto), debiendo tener en
cuenta el Tribunal como criterios que ha de seguir en la individualización de las penas únicamente
«factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado» (art. 78.2
del Estatuto). No existe previsión expresa de una atenuación, sea obligatoria sea potes- tativa, de la
pena del partícipe, lo que significa que un partícipe puede ser castigado con la misma pena que el autor.
Ahora bien, esta cons- tatación no debe servir para relativizar la importancia de la distin- ción entre
autoría (en particular la mediata, que es la que plantea más problemas de delimitación) e inducción,
pues ambas formas de in- tervención en el delito responden a una naturaleza, estructura y fun- damento
bien distintos51. En efecto, aunque la distinción pueda no tener trascendencia en cuanto al marco penal
aplicable, sí es relevante en todos los aspectos que se relacionan con la accesoriedad de la par-
ticipación52, con la tentativa también en la participación53, etc.
Como veremos, es posible encontrar una interpretación que per- mita distinguir
adecuadamente entre la autoría mediata y la induc- ción.
A la hora de regular la inducción se utilizan tres verbos: ordenar, proponer e inducir («orders,
solicits or induces the commission»). Algunos autores entienden que el verbo «proponer» se puede re- conducir a la proposición a que alude
el art. 17 CP54. Sin embargo, su inclusión en la letra b) junto a otros dos que de forma indudable se re-
fieren a la inducción, como son «ordenar» e «inducir», hace que sea 51 Así, BOLEA BARDÓN, C.: Autoría mediata en Derecho penal, Tirant lo Blanch, Va- lencia, 2000, p. 363, nota n.o
79. Por tanto, es rechazable la postura de quienes, como JESCHECK, H.-H.: Tratado de Derecho penal. Parte
General, 4.a ed. Comares, Granada, 1993, p. 630, consideran que al estar igualada la pena del inductor y del autor
mediato «no existe razón políticocriminal alguna para, mediante la figura del «autor detrás del autor», extraer de la
inducción los casos más graves».
52 Ya que en caso de intervención de varias personas en el hecho, si sólo una de ellas es portadora de un elemento
de la autoría o de un elemento subjetivo, y no es au- tora sino partícipe, desaparece la posibilidad de valorar la
participación de las demás, por falta de hecho principal.
53 En el Estatuto no se sancionan las formas de participación intentadas, salvo que puedan encajar en los actos
preparatorios punibles (la provocación a cometer el cri- men de genocidio), lo que no ocurre con carácter general.
Por tanto, la inducción in- tentada queda impune.
54 Así, BUENO ARÚS, F.: «Perspectivas», op. cit., p. 120; RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales»,
op. cit., p. 140. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 47 preferible entender que no estamos ante el acto preparatorio de la pro- posición55, sino ante una
incitación seguida de ejecución, por tanto ante una verdadera inducción56. El verbo utilizado en la
versión in- glesa, «to solicite», equivale a «urging, advising, commanding, or ot- herwise inciting
another to commit a crime»57, o a «to entice or incite to evil or illegal action»58, esto es, supone indicar
a una persona concreta que debe cometer un delito determinado, si bien no es necesario que el crimen
llegue a ejecutarse ni que la incitación tenga éxito59, lo que hace que el concepto expresado por el verbo
inglés se aproxime a un entendimiento amplio de la inducción que permite sancionarla sin ne- cesidad
de que se haya iniciado la ejecución, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho penal español. Pero
ese entendimiento no puede trasladarse al Estatuto, que exige que se proponga «la comisión de ese
crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa», esto es, que al me- nos se haya alcanzado la fase de
tentativa, lo que significa que no se ha adoptado el concepto anglosajón de inducción.
En mi opinión, la diferencia entre «ordenar», por un lado, y «pro- poner» o «inducir», por
otro, reside en la existencia en el primer caso de una relación de superioridad jerárquica que
es utilizada por la persona que ocupa una posición de autoridad para convencer o co- accionar
al subordinado para que cometa el delito60. 55 El proponente es una persona dispuesta a intervenir con actos ejecutivos que busca quien le ayude en la
ejecución, no siendo necesario para su punición que haya logrado decidir al invitado a intervenir en la ejecución
del delito. Este invitado queda impune, ya que no acepta la proposición. Si la acepta y se ejecuta el delito, propo-
nente e invitado se sancionan como coautores. Si la acepta y no llega a ejecutarse, como conspiradores. El segundo
requisito de la proposición es la invitación ejecutiva. Para que exista proposición no basta invitar a realizar
actividades de partícipe, sino que se ha de proponer una conducta de coautor. La invitación debe ser concreta y
per- sonal, convincente, precisa y persuasiva, no siendo punible la invitación que no es idó- nea para decidir al
invitado.
56 Como señala LAURENZO COPELLO, P.: «Hacia la Corte Penal Internacional», op. cit., p. 53, nota n.o 46, aunque «el
texto de la letra b) hace pensar que se contempla el acto preparatorio de la proposición delictiva como supuesto
distinto a la ejecución... al exigirse en todos los casos el comienzo de ejecución -es decir, la tentativa-, las di-
ferencias desaparecen y ambos comportamientos pueden reconducirse al supuesto único de crear en otro, con
eficacia, la voluntad de cometer el crimen».
57 BLACK, H. C.: Black’s Law Dictionary, 7.a ed. St. Paul, West Group, 1999, p. 1398.
58 The American Heritage Dictionary of the English language, 3.a ed. Boston, Hough- ton Mifflin Company, 1992.
59 Cfr.AMBOS,K.:DerAllgemeineTeil,op.cit.,pp.646-647. 60 En este sentido vid. entre otros RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales», op. cit., p. 140, para quien
«la orden despliega su eficacia dentro de una es- tructura de poder organizado y jerarquizado, cuyo ejecutor es el
subordinado destina- tario (a veces no conocido siquiera por quien imparte el mandato) de la orden». En la doctrina
alemana, por todos, AMBOS, K.: Der Allgemeine Teil, op. cit., p. 569; HOYER, A.: © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
48 PATRICIA FARALDO CABANA
Ahora bien, téngase presente que no tiene que tratarse de una es- tructura formal, como son las Fuerzas
Armadas o la policía de un Es- tado, pues en el Derecho penal internacional se admite que se trate de
estructuras informales de mando en las que no existe el deber nor- mativo de obediencia, siempre que
estemos ante una organización ar- mada con estructura jerárquica, como una guerrilla. Cuestión distin-
ta es que pueda tratarse de una organización de carácter no militar o paramilitar, sino civil. En la
Administración pública existe para los funcionarios un deber de obediencia, hasta el punto de que su
cum- plimiento se exige bajo amenaza de pena (piénsese en los delitos de desobediencia y denegación
de auxilio, por ej.), mientras que en la es- fera privada la desobediencia sólo es constitutiva de
infracción disci- plinaria de naturaleza laboral61. Las empresas modernas se caracteri- zan por la
descentralización y división del trabajo en un sistema de mutua dependencia de los distintos
departamentos que las confor- man, pero también por el principio de jerarquía. El art. 5c del Esta- tuto
de los Trabajadores enuncia entre los deberes básicos de los tra- bajadores «cumplir las órdenes e
instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas». El deber de
obediencia del trabajador manifiesta su dependencia del empresario y es prueba de que la desigualdad
entre trabajadores y empresarios no es única- mente una desigualdad socioeconómica, sino también
jurídica: el em- presario ordena y el trabajador obedece, lo que sin duda lleva a la con- clusión de que
las relaciones que se establecen entre ellos son jerárquicas y no paritarias o de igualdad. Obediencia
jerárquica es la que prestan los subordinados a los superiores en virtud de un reparto legalmente
prefijado de competencias, y en este sentido la fuerte im- plantación burocrática de las organizaciones
empresariales las hace sustancialmente idénticas a los entes de la Administración civil y mi- litar.
Recuérdese que en el caso de una organización paramilitar no existe deber legal alguno de obediencia
cuyo incumplimiento sea ob- jeto de sanción penal o administrativa, y sin embargo la opinión ma-
yoritaria es favorable a considerarla al nivel de las Fuerzas Armadas, en atención a su estructura
jerárquica. Además, aunque en la empre- sa no pueda afirmarse la existencia de relaciones jerárquicas
de la misma naturaleza que las existentes en la Administración Pública, las Fuerzas Armadas o
estructuras paramilitares, lo cierto es que un deber de obediencia incondicionada no existe en ninguno
de estos ám- Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, C. H. Beck, München, 1998, pp. 18-
19; del mismo autor, «Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen: Sonderregeln
für Amts- und Wehrdelikte und ihre Übertragbarkeit auf privatrechtliche Organisationen», en AMELUNG, K.
(Hrsg.): In- dividuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen
Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, ProUniversitate, Sinz- heim, 2000, p. 191.
61 Cfr. QUERALT JIMÉNEZ, J. J.: La obediencia debida en el Código penal. Análisis de una causa de justificación (art.
8, 12.a CP), Bosch, Barcelona, 1986, pp. 38-39. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 49 bitos. En conclusión, en mi opinión tanto en el seno de las empresas como de la Administración
pública es posible que se dé la modalidad de «ordenar» en el sentido aquí utilizado.
Se ha dicho que la modalidad de «ordenar» debería haberse in- cluido entre las formas de
autoría previstas bajo la letra a), pues en realidad se trataría de un caso de comisión del delito
«por medio de otra persona», esto es, de autoría mediata62. A mi juicio, si se puede hablar de
la existencia de un aparato organizado de poder que es uti- lizado por el superior en el sentido
que hemos visto en el anterior apartado se aplica el apartado a) del citado artículo, mientras
que si falta alguna de sus características pero existe una estructura jerár- quica en cuyo seno el
superior ha dado una orden de contenido de- lictivo se aplica el apartado b) en la modalidad
de acción consistente en «ordenar». Por último, en caso de que no exista la mencionada es-
tructura jerárquica o de que el superior actúe al margen de ella en el caso concreto63 es de
aplicación el apartado b) en las modalidades de «proponer» o «inducir».
Por su parte, parece que no es posible encontrar una diferencia relevante entre «proponer» e
«inducir»64. En efecto, la exigencia típica de que se haya iniciado la ejecución del hecho principal impide que
distingamos entre la proposición como la incitación a un hecho que no llega a alcanzar la fase de eje-
cución y la inducción como incitación a un hecho que llega al menos a la fase de tentativa, mientras
que tampoco es posible efectuar la dis- tinción señalando que el proponente está dispuesto a intervenir
en el hecho con actos ejecutivos y el inductor no, pues si así fuera el pro- ponente debería ser castigado
como coautor, ya que se ha iniciado la fase de ejecución, y no como partícipe.
Cuestión distinta, y que por razones de espacio no se puede tratar aquí, es la problemática
distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución en el Estatuto de Roma, pues el art.
25.3 f) define el co- mienzo de la ejecución como la realización de «actos que supongan un
paso importante» para la ejecución del crimen, lo que introduce un criterio valorativo
notablemente difuso. 62 En este sentido, de nuevo AMBOS, K.: «Os princípios gerais», op. cit., p. 35; del mismo autor, Der Allgemeine
Teil, op. cit., pp. 569 y 645; también RODRÍGUEZ-VILLA- SANTE Y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales», op. cit., p. 140.
63 Piénsese que en el concepto de «superior» se incluyen líderes políticos y de ne- gocios y autoridades públicas de
carácter civil. Cfr. FENRICK, W. J.: «Article 28», en TRIFFTERER, O. (ed.): Commentary on the Rome Statute, op.
cit., p. 521.
64 Cfr.AMBOS,K.:DerAllgemeineTeil,op.cit.,p.649. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
50 PATRICIA FARALDO CABANA
A la hora de determinar cuándo empieza la fase de ejecución del delito he de advertir que a mi juicio es
también la de realización del delito, pues en esta delimitación subyace una pretendida diferencia entre
los actos de ejecución y los actos típicos. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado la
dificultad de encontrar en la práctica un criterio seguro de distinción entre acciones preparato- rias y
ejecutivas, aportando distintas teorías con el fin de determinar qué debe entenderse por «principio de
ejecución»65. Para un sector doctrinal, el límite mínimo que señala el inicio de la ejecución del de- lito
se sitúa ya en los actos que, no siendo típicos, se encuentran es- trechamente unidos a la acción típica
sin acciones intermedias esen- ciales66. Me parece preferible, sin embargo, no considerar que se inicia
la ejecución del delito (con las consecuencias sancionadoras que ello conlleva, puesto que la tentativa
es ya punible, mientras que los actos preparatorios sólo lo son excepcionalmente en el delito de genoci-
dio) con un acto previo a la realización de la conducta típica, por más que aparezca preordenado a la
consumación del delito67. Las ac- ciones típicas componen la conducta propia de cada figura delictiva,
esto es, son las descritas por el tipo cuando es de mera actividad o de resultado con medios
determinados de acción, debiendo delimitarse mediante la interpretación y a la vista de un hecho
concreto si éste es subsumible o no en el concepto de acción típica68, mientras que en los 65 Ampliamente, FARRÉ TREPAT, E.: La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 1986, pp.
137 y ss.; PÉREZ ALONSO, E. J.: La coautoría, op. cit., pp. 221-225; SOLÁ RECHE, E.: La llamada «tentativa
inidónea» de delito. Aspectos básicos, Comares, Granada, 1996, pp. 144 y ss. Téngase en cuenta que el precepto
trascrito coincide de modo casi textual con la regla referente al comienzo de la tentativa que contenía el art. 3 CP
de 1944/73, razón por la cual siguen teniendo vigencia las tesis mantenidas en relación con el anterior texto
punitivo. La única diferencia es el uso del término «sujeto» donde antes se empleaba la expresión «culpable».
66 Cfr. FARRÉ TREPAT, E.: La tentativa de delito, op. cit., p. 230. Se trata de una re- formulación de la teoría
objetivo-material sostenida en su día por FRANK, R. V.: Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem
Einführungsgesetz, 18. Aufl. Tübin- gen, 1931, § 43 II 2b, según la cual «son ejecutivos los actos que se hallan de
tal forma unidos a la acción típica, que según la concepción natural aparecen como parte suya». Mantiene esta
posición MUÑOZ CONDE, F.: «Problemas de autoría y participa- ción en el derecho penal económico, o ¿cómo
imputar a título de autores a las per- sonas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito
en el ám- bito de la delincuencia económica?», Revista Penal, n.o 9, enero 2002, p. 68, que trata la cuestión en el
marco de la discusión acerca de la calificación de la aportación del organizador o jefe de la banda como acto
preparatorio o de ejecución. Vid. también GIMBERNAT ORDEIG, E.: Autor y cómplice en Derecho penal, Servicio de
Publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1966, pp. 105-106. Ampliamente en torno a la distinción
entre acciones típicas y acciones ejecutivas, siempre desde esta perspectiva, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO,
E./HUERTA TOCILDO, S.: Derecho Penal. Parte General. Teo- ría jurídica del delito, 2.a ed. Rafael Castellanos,
Madrid, 1985, pp. 491 y ss.
67 En este sentido, ampliamente, SOLÁ RECHE, E.: La llamada «tentativa inidónea», op. cit., pp. 147-148, con
bibliografía.
68 Como señala CEREZO MIR, J.: Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa, Universi- dad de Valladolid, Valladolid,
1964, p. 17, entre otros. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 51
delitos puros de resultado son acciones típicas las que de forma di- recta, es decir, no a través de la
aportación de un tercero, lesionen o pongan en peligro el bien jurídico protegido69. Con el fin de
determi- nar la proximidad o lejanía de las acciones que se examinan con res- pecto a la consumación
se puede atender, como elemento de ayuda o indicio, a la representación que tiene el autor del hecho,
teniendo siempre en cuenta, en cualquier caso, que el legislador suele conceder más relevancia a los
aspectos objetivos del hecho, sin que por ello deba negarse de principio la importancia que tiene el plan
del autor para ayudar a delimitar la tentativa, y por tanto el inicio de la ejecu- ción del delito, de los
actos preparatorios que no suponen dicho ini- cio70. Con este entendimiento del inicio de la fase de
ejecución del de- lito no es posible diferenciar entre acciones ejecutivas y acciones típicas, distinción
que es admisible únicamente si se considera que el inicio de la punibilidad por tentativa puede tener
lugar cuando se llevan a cabo actos anteriores a la realización de la acción típica.
3.3. La cooperación No se distingue según la cooperación sea necesaria o no, esto es, no existen las categorías de
cooperación necesaria y complicidad, sal- vo que procedamos a distinguir la cooperación de
la colaboración al modo en que lo hace GÓMEZ BENÍTEZ71, equiparando al primero con
nuestro cooperador necesario y al segundo con nuestro cómpli- ce, con base en la diferencia
que encuentra en la dicción del art. 25.3 c) del Estatuto entre el cooperador y el que «colabora
de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando
los medios para su comisión». En el Estatuto no se ha acogido la exigencia de que la cooperación sea «directa y sustancial» que
contenía el Proyecto de Código de Crí- menes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. 69 Acercadequésepuedeconsideraraccióntípicaenlosdelitospurosderesulta- do, vid. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ M.: La
responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 445-484, quien analiza detenidamente si la teoría de la imputación
objetiva ofrece una vía de solución para determinar la relación de autoría en estos delitos, o si puede afir- marse
que la aportación del coautor es la que determina objetiva y positivamente el desarrollo del suceso, para terminar
concluyendo que en los delitos puros de resulta- do la aportación del coautor debe presentar una capacidad lesiva
directa (mediata o inmediata) siquiera parcial respecto al bien jurídico protegido penalmente. Su deta- llada
explicación me parece completamente convincente, y es la adoptada en el texto.
70 Cfr. FARRÉ TREPAT, E.: La tentativa de delito, op. cit., p. 231; SOLÁ RECHE, E.: La llamada «tentativa inidónea»,
op. cit., p. 149. En el mismo sentido, por todos, MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 7.a ed. Reppertor,
Barcelona, 2004, pp. 347-348, n.os 56-58.
71 GÓMEZBENÍTEZ,J.M.:«Lapartegeneral»,op.cit.,marginales1036-1037. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología,
2.a Época, n.o 16 (2005)
52 PATRICIA FARALDO CABANA
Respecto de qué se entiende por cooperación a efectos del Esta- tuto se opta por un concepto
amplio, que incluye tanto los actos de colaboración en la fase preparatoria como en la fase
ejecutiva72. Es objeto de debate si se debe entender que acoge también los actos de
colaboración en la fase postdelictiva, como ocurre en los sistemas le- gales estadounidense e
inglés. En el caso Tadic, la Sala de Juicio del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia declaró que
la complicidad involucraba «apoyar la actual comisión antes, durante, o después del incidente»73.
Interesa delimitar los límites inferior y superior del concepto, esto es, qué no es ya
cooperación y qué pasa a ser autoría.
En lo que respecta al mínimo necesario para poder hablar de cooperación, parece claro que la
mera presencia en la escena del crimen no debe dar lugar a responsabilidad penal, salvo que
exista un deber de intervenir en su evitación74. La doctrina se encuentra totalmente dividida ante el tema de la participación por omisión en las
modalidades de cooperación nece- saria o complicidad, especialmente en aquellos casos en que no se
impide el delito cometido mediante acción por otro sujeto. La deli- mitación entre autoría y
participación en las omisiones constituye uno de los problemas más oscuros de la teoría de la
participación. En España, siguiendo la doctrina alemana, se mantienen funda- mentalmente tres
posiciones que de forma sintética expongo a con- tinuación.
— Un primer sector entiende que cuando hay posición de garan- te no cabe distinguir entre autoría y
participación, sino que en la co- misión por omisión hay sólo autoría, de modo que todo el que es ga-
rante responde, si se lesiona o pone en peligro el bien jurídico, como autor en comisión por omisión
aunque el hecho haya sido cometido activamente por otro sujeto y éste también sea autor del mismo75.
De esta forma, el garante omitente es siempre autor, pero puede haber una cooperación por omisión del
no garante en un delito doloso co- 72 Según AMBOS, K.: Der Allgemeine Teil, op. cit., p. 638, la cuestión queda abierta en el Estatuto de Roma,
opinión que no puedo compartir en vista del tenor literal del pre- cepto.
73 Prosecutor v. Tadic (Case IT 94-I-AR72), Decisión de la Sala de Juicio, 7 de mayo de 1997, nota 78, párrafo
692.
74 Cfr. SCHABAS, W. A.: «Principios generales de derecho penal», op. cit., pp. 289- 290.
75 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, J.: Parte general, op. cit., pp. 451-452; OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO,
S.: Parte General, op. cit., pp. 322-323. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 53 misivo76. Esta tesis implica la irrelevancia de consideraciones acerca del dominio del hecho para
distinguir entre autoría y participación por omisión77.
— Otro sector doctrinal opina, por el contrario, que sí cabe co- operación por omisión del garante, pues
cuando dicho garante no impide la comisión activa del hecho por otra persona, es ésta quien tiene el
dominio del hecho necesario para la autoría mientras que el omitente garante carece de él, razón por la
cual es únicamente un partícipe78. De esta forma, este sector considera que habrá autoría en comisión
por omisión si hay identidad estructural con la comi- sión, y participación en comisión por omisión en
dos situaciones: «cuando al sujeto, pese a asumir el control de un riesgo que se rea- lizará de modo
inmediato en un resultado típico de la Parte Espe- cial, le faltan las condiciones especiales de autoría o
el tipo no es susceptible de ser cometido por omisión; y cuando el compromiso asumido se refiere al
control del riesgo que se deriva de un sujeto que en el caso concreto obra como partícipe, sea inductor,
coope- rador necesario o cómplice»79. Esta es la postura mayoritaria en Alemania.
— Por último, una posición intermedia sostiene que si el que omite impedir la comisión activa de un
delito de resultado por otro es garante, siempre será autor del delito en comisión por omisión sin que se
distinga, pues, entre autoría y participación. Coincide hasta aquí con la primera posición que apuntaba,
de la que se diferencia al con- siderar que cabe acudir a la participación en comisión por omisión para
evitar la impunidad del garante en aquellos tipos en que, por re- querirse especiales formas de
ejecución o cualidades especiales en el autor, o requisitos adicionales subjetivos u objetivos, el garante
omi- tente no puede ser considerado autor. Por tanto, el sujeto en comisión 76 En este sentido, por todos, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Parte General, op. cit., pp. 546
y 590 y ss. Probablemente también CEREZO MIR, J.: «Au- toría y participación en el Código penal vigente y en el
futuro Código penal», en CE- REZO MIR, J.: Problemas fundamentales del Derecho penal, Tecnos, Madrid, 1982,
pp. 345-346.
77 En contra, vid. por todos CUERZA RIEZU, A.: «Estructura de la autoría en los de- litos dolosos, imprudentes y de
omisión en Derecho Penal español (I)», ADPCP 1992, p. 513, que ofrece argumentos de justicia material,
siguiendo a GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Recensión a la obra de Enrique Bacigalupo», op. cit., p. 725, además de otros
de ín- dole sistemática.
78 Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO en RODRÍGUEZ MOURULLO, G./CÓRDOBA RODA, J.: Co- mentarios, I, op. cit., pp. 892-
893; HUERTA TOCILDO, S.: «Omisión de los deberes de im- pedir y denunciar determinados delitos», RFDUCM, n.o
68, 1983, pp. 43 y ss.
79 CUERDA RIEZU, «Estructura», op. cit., pp. 512-513. En el mismo sentido, SILVIA SÁNCHEZ, J. M.: «Aspectos de la
comisión por omisión: fundamento y forma de inter- vención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, n.o
38, 1987, p. 397. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
54 PATRICIA FARALDO CABANA
por omisión será partícipe y no autor cuando el hecho típico que no ha impedido no se pueda realizar
por omisión80.
Personalmente considero preferible la tesis que admite la parti- cipación omisiva debido a que
a la «colaboración» que menciona el Estatuto puede dársele un significado amplio,
comprensivo del hacer y del omitir, de la actividad psíquica y de la material.
En lo que respecta a la distinción entre autoría y participación en comisión por omisión
entiendo que la no evitación de un delito de acción puede dar lugar a una u otra según los
casos: habrá autoría en comisión por omisión si hay identidad estructural en el plano nor-
mativo y material con la comisión activa a título de autor, y partici- pación en comisión por
omisión cuando dicha identidad estructural se establece no con la realización activa de un tipo
de la Parte espe- cial, sino con el tipo del partícipe81. Ahora bien, partiendo ya de la tesis que afirma la posibilidad de participación omisiva, debemos
cuestionarnos si es correcto hacer descansar su fundamentación en la posición de garante, convertida
en criterio básico de distinción entre dicha participación y la simple omisión pura. Se trata de
determinar cuándo hay equivalencia entre la conducta omisiva y la activa en orden a la participación.
La partici- pación consiste en facilitar al autor la comisión del delito y, como pone de relieve DÍAZ Y
GARCÍA82, «para poder hablar de participa- ción en comisión por omisión, tendrá que ocurrir que la
propia omi- sión facilite, elimine obstáculos a la comisión del delito... facilitación o eliminación de
obstáculos no es lo mismo que no interposición de 80 Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: Teoría jurídica del delito, op. cit., p. 608; HUERTA TO- CILDO, S.: «Las posiciones de
garantía en el tipo de comisión por omisión», en HUERTA TOCILDO, S.: Problemas fundamentales de los delitos de
omisión, Ministerio de Justicia, Madrid, 1987, p. 59.
81 Cfr. SILVIA SÁNCHEZ, J. M.: «Aspectos de la comisión por omisión», op. cit., pp. 373 (sobre la aceptación del
fundamento de la equivalencia en la doctrina española) y 388 y ss.; del mismo autor, El delito de omisión.
Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 223 y ss. En el mismo sentido, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG,
E.: «Recen- sión al libro de Enrique Bacigalupo», op. cit., p. 726; LUZÓN PEÑA, D.-M.: «La partici- pación por
omisión en la jurisprudencia reciente del TS», en LUZÓN PEÑA, D.-M.: Es- tudios Penales, op. cit., p. 235.
82 DÍAZYGARCÍACONLLEDO, M.: «Omisión de impedir delitos no constitutiva de partici- pación por omisión», Poder
Judicial, n.o 24, 1991, p. 210. La jurisprudencia alemana ha apreciado en ocasiones complicidad omisiva en casos
en que el sujeto, si bien no podía haber impedido el hecho principal delictivo, sí lo podía haber dificultado y no
obstante ello no intervino. La fundamentación que se ofrece es que el no dificultar el hecho por parte de un garante
equivale a su favorecimiento activo. Contra tal con- clusión se ha pronunciado un cualificado sector de la doctrina.
Por todos, vid. KAUF- MANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen, 1959, p. 293. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 55 obstáculos, igual que, refiriéndonos a conductas de autoría, no es igual creación o aumento decisivo y
determinante del riesgo que no evitación del riesgo o dejar que el riesgo siga su curso». Siguiendo el
mismo criterio utilizado a la hora de analizar la comisión por omi- sión, no fundamento la participación
omisiva únicamente en la po- sición de garante, sino que se ha de comprobar que la «omisión fa-
vorezca o facilite la comisión del hecho, aumentando —o contribuyendo a aumentar— en ese sentido
el riesgo pero sin posi- bilidad de decisión, control o dominio sobre la realización del peli- gro... puede
haber circunstancias en las que la pasividad o, en cual- quier caso (aunque sea realizando otra
actividad), la omisión de una actividad de impedir el delito favorezca, haga más fácil, la co- misión de
éste por el autor, y en tal caso será algo más que omisión propia (de impedir delitos) y constituirá
cooperación mediante omi- sión»83. Además de esta eficacia de la omisión en orden a la ejecu- ción del
hecho, deberá tenerse en cuenta al menos otros dos requi- sitos cuya concurrencia permitirá considerar
la omisión como participación (cooperación necesaria o complicidad)84. En primer lu- gar, un
específico deber jurídico de impedir la comisión del delito «que coloque al obligado en la posición de
garante y cuyo sentido sea el de fundamentar una responsabilidad criminal por el resultado no
impedido»85. En segundo lugar, la voluntad de facilitar la ejecu- ción, ya que la participación requiere
como elemento subjetivo que la voluntad del partícipe se dirija a contribuir a la realización del he- cho
principal, aunque no se considera necesario un acuerdo con el autor. De otra forma no sería posible
hablar de participación omisi- va, sino de mera inercia no constitutiva de una participación del sujeto
en la comisión del delito, que le era desconocida.
Por lo que se refiere a la delimitación entre la cooperación y la au- toría presenta particulares
problemas la coautoría, ya que con la te- sis del dominio funcional del hecho se admite que
sea coautor el or- ganizador, lo que obliga a diferenciar bien este caso del supuesto del
cooperador que sólo interviene en la fase preparatoria. Pues bien, a mi juicio las aportaciones
de los coautores deben producirse o ac- tualizarse en la fase de ejecución del hecho, no en la
fase preparato- 83 LUZÓNPEÑA,D.-M.:«Participaciónporomisión»,op.cit.,p.549.Aestaposiciónse adhiere DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
M.: «Omisión de impedir delitos no constitutiva de participación por omisión», op. cit., pp. 208 y ss.
84 Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO en CÓRDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Co- mentarios, I, op. cit., pp. 892-
893.
85 RODRÍGUEZMOURULLO en CÓRDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios, I, op. cit., pp. 892-893. En
el mismo sentido vid. HUERTA TOCILDO, S.: «Omisión de los de- beres de impedir y denunciar determinados
delitos», op. cit., p. 249; LUZÓN PEÑA, D.- M.: «Participación por omisión», op. cit., p. 535; RODRÍGUEZ MOURULLO,
G.: La omisión de socorro en el Código Penal, Madrid, 1966, p. 402. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
56 PATRICIA FARALDO CABANA
ria86, aunque no tienen por qué materializarse en la ejecución direc- to-corporal de acciones
típicas, de forma que merece la considera- ción de coautor quien contribuye al delito de forma
esencial en su fase de ejecución, es decir, quien ostente un dominio funcional del hecho. Esto,
aplicado al supuesto que nos ocupa, supone que el or- ganizador sólo podría ser considerado
coautor cuando «sigue «diri- giendo» la realización del hecho, aun cuando no llegue a realizar
ac- ciones de «ejecución» en sentido objetivo-formal..., por lo que su dominio funcional del
hecho queda actualizado en la fase de ejecu- ción, y no existiría inconveniente teórico
ninguno para incardinarle, por tanto, entre los coautores. Pero si la labor de «organización»
no se ha actualizado ni siquiera como «dirección de la ejecución», es preciso seguir
restringiendo el ámbito de la coautoría, de manera que no termine confluyendo en la genérica
imputación del hecho a título de coautor al mero «organizador-preparador», es decir, a quien
rea- liza actos preparatorios»87. En efecto, no es suficiente el acuerdo previo o la organización
en la fase preparatoria para afirmar que el hombre de atrás posee ya el dominio funcional del
hecho que da lu- gar a la coautoría. «No puede decirse que alguien que sólo ha actua- do
preparando el hecho pueda «dominar» realmente su transcurso. Por el contrario, dicho
«preparador» depende para la realización del hecho de la iniciativa, las decisiones y la
confirmación del hecho 86 En este sentido se ha manifestado un destacado sector de la doctrina española. Vid. por todos, CEREZO MIR, J.:
Problemas, op. cit., pp. 176-177; GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)»,
ADPCP 1984, pp. 110-114; GÓMEZ RIVERO, M. C.: «Regulación de las formas de participación intentada y de la
autoría y de la participación», La Ley 1996-I, p. 1627; GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad penal del
coautor, op. cit., pp. 372-375. Por su parte, MUÑOZ CONDE, F.: «Problemas de autoría y participación en la
criminalidad organizada», en FERRÉ OLIVÉ, J. C./ANARTE BORRALLO, E. (eds.), Delincuencia organizada, op. cit., p.
156, sostiene que cabe coautoría no ejecutiva, por lo que la coautoría sirve a su juicio para dar respuesta adecuada
a los casos de dominio por organización; sin embargo, más adelante reconoce que la admisión de la coautoría no
ejecutiva choca con la figura del cooperador necesario (p. 158); del mismo autor, «¿Cómo imputar a título de au-
tores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la
delincuencia organizada y empresarial?», en AA.VV.: Mo- dernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en
la Criminología, UNED, Madrid, 2001, pp. 519-522.
87 GÓMEZBENÍTEZ, J. M.: «El dominio del hecho», op. cit., p. 112. Parece asumir este criterio FERRÉ OLIVÉ, J. C.:
«Blanqueo» de capitales y criminalidad organizada», en FE- RRÉ OLIVÉ, J. C./ANARTE BORRALLO, E. (eds.):
Delincuencia organizada, op. cit., p. 97, cuando afirma «que se podrá considerar coautor cuando se constate una
aportación de tal magnitud que, pese a no actuar, se entienda que el jefe de la organización do- mina
funcionalmente el hecho». Esto es, el hombre de atrás podrá llegar a ser coautor aunque no realice actos
ejecutivos. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 57
del que actúa directamente, si es que éste actúa libre e independien- temente»88. Desde este punto de vista no es aceptable la postura de quienes, como WELZEL89, afirman la coautoría
entre el subordinado y el su- perior siempre que por parte de éste tenga lugar una actividad de
planificación y organización en la fase preparatoria de tal entidad que compense «el minus de
coparticipación objetiva en la realiza- ción típica»90. Para este sector doctrinal, en fin, parece bastar con
esa contribución previa a la ejecución para afirmar la coautoría, cuan- do lo cierto es que el hombre de
atrás ha de actualizar su función di- rigente en fase ejecutiva, sin lo cual no puede decirse que domine
funcionalmente el hecho ni, por lo tanto, que sea coautor del mismo. Esta discusión ha tenido especial
intensidad en Alemania en torno a la calificación jurídica del «jefe de la banda»91. Sin embargo, no es
lo mismo un grupo de individuos que se juntan para cometer delitos sin una firme estructura, que eligen
a uno como jefe del grupo por su ca- pacidad para planificar y organizar la comisión de hechos
delictivos, que un aparato organizado de poder, pues es imposible afirmar sus características,
empezando ya por la fungibilidad de sus miembros92. 88 ROXIN, C.: Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 2000, p. 294. Señala
además este autor que «cuando el preparador no domina a esta otra persona y el ejecutante es, por el contrario,
activo de forma libre y plena- mente responsable, entonces aquél que no está presente tampoco puede dirigir el
transcurso del hecho, sino que depende de la arbitrariedad del actuante» (p. 296).
89 Cfr. WELZEL, H.: Derecho Penal Alemán. Parte General, 11.a ed. alemana, 4.a ed. castellana, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 132-133. En sen- tido similar a WELZEL, vid. JAKOBS, G.: Derecho penal. Parte
general. Fundamentos y te- oría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 749-750; MAURACH, R./GÖSSEL,
K. H./ZIPF, H.: Derecho Penal. Parte General. 2. Formas de aparición del delito y las con- secuencias jurídicas del
hecho, Astrea, Buenos Aires, 1995, pp. 374-375; WESSELS, J.: Derecho Penal. Parte General, Depalma, Buenos
Aires, 1980, p. 158.
90 Señalaquenosepuedecompensarlafaltadeaporteenlafaseejecutivaconla esencialidad de la actuación en la fase
preparatoria, entre otros, BLOY, R.: Die Betei- ligungsform, op. cit., pp. 199-200, quien pone de relieve que aunque
las aportaciones sean igualmente relevantes, las prestadas en la fase preparatoria sólo son punibles una vez en
relación con la ejecución que posteriormente otro lleva a cabo, mientras que las prestadas en fase ejecutiva son de
por sí punibles. Cabe oponer, sin embargo, que en absoluto puede afirmarse que todas las aportaciones realizadas
durante la ejecución den lugar a la coautoría, pues en ocasiones se trata de actos de cooperación, necesa- ria o no,
en el delito. En España, vid. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad pe- nal del coautor, op. cit., p. 373.
91 Vid. in extenso PÉREZ ALONSO, E. J.: La coautoría, op. cit., pp. 231-235, quien hace un excelente resumen de las
opiniones defendidas a este respecto tanto en la doc- trina española como en la alemana.
92 Cfr. ROXIN, C.: Autoría, op. cit. En el mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: La Autoría en Derecho
penal, op. cit., p. 647; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J. U.: La autoría mediata, op. cit., pp. 257 y ss, y 273 y ss.; PÉREZ
ALONSO, E. J.: La coautoría, op. cit., pp. 231 y ss. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
58 PATRICIA FARALDO CABANA
Por tanto, es posible admitir la coautoría del jefe de la banda que ac- tualiza en la fase ejecutiva la
contribución al hecho realizada en la fase preparatoria, y sin embargo negar que quien desde la cúspide
de un aparato organizado de poder planifica y ordena la ejecución de un de- lito por alguno de los
miembros de la organización sea coautor con él del delito cometido en cumplimiento de sus órdenes.
Piénsese que en los casos que nos ocupan el hombre de atrás que da las órdenes ge- neralmente no
actualiza su función de dirigente en la fase de ejecu- ción, pues delega en los escalones inferiores de la
organización, con lo que será difícil atribuirle el dominio funcional del hecho conjunta- mente con el
ejecutor, a lo que se añade, como hemos visto, que pue- de ser imposible constatar la concurrencia del
acuerdo común, pues en múltiples ocasiones más que de un acuerdo se trata del cumpli- miento de una
orden que llega al ejecutor a través de una cadena de sujetos procedente de un superior al que ni
siquiera conoce más que por su cargo o funciones.
A ello se añade que si no se exige en la coautoría que la aporta- ción de los coautores se
actualice o tenga lugar en la fase de ejecu- ción del delito, los actos de planificación de
quienes sólo intervienen en la fase preparatoria deberían suponer inicio de la ejecución, lo que
sería incorrecto, ya que resulta contradictorio afirmar que no inter- vienen en la fase de
ejecución y sin embargo considerar que su ac- tuación constituye inicio de la tentativa,
produciéndose un notable adelantamiento de la punibilidad por las formas de ejecución im-
perfecta, además de no ser coherente con la defensa del principio de accesoriedad
cuantitativa93. Al tratarse de actos preparatorios, el ini- cio de la punibilidad por la tentativa
tiene lugar para todos los inter- vinientes (esto es, tanto para el que sólo participa en la fase
prepa- ratoria como para los demás) cuando el autor o uno de los coautores inicia la fase de
ejecución, lo que pone de relieve la distinta contri- bución al hecho de unos y otros y la
incorrección que se produce al considerar coautor a quien únicamente interviene en la fase de
pre- paración del delito sin actualizar su función durante su ejecución.
El art. 25.3 d) del Estatuto tipifica la contribución a la comisión o tentativa de comisión de un
crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. Según algunos autores se trata de «la contribución intencional a un crimen colectivo, que es algo más
que una conspiración puesto que se contribuye a los actos de ejecución (comisión o tentativa de comi-
sión) realizados por un grupo de personas (crimen colectivo) que ten- 93 Cfr. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 423-424. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 59 gan una finalidad común»94. No sería más que otra forma de coopera- ción. Para otros se trata de la
«conspirancy» del Derecho anglosajón95, aunque lo cierto es que la utilización del término «conspiración»
fue ex- presamente rechazada durante las discusiones96 y que la expresa exi- gencia de que el grupo haya
comenzado la fase ejecutiva impide que se configure como un acto preparatorio97. Téngase presente que la
«cons- pirancy» se caracteriza en el Derecho anglosajón por suponer el castigo del mero acuerdo,
prescindiendo de que exista o no una organización estable y de que los delitos programados lleguen a
ejecutarse o no98.
En mi opinión nos encontramos ante una forma de participa- ción en el delito que no se
diferencia de las tradicionales más que en el hecho de que se contribuye a la comisión de un
crimen colectivo. Ahora bien, la peculiar estructura comisiva de estos crímenes puede
suponer que actos individuales que suponen una ínfima contribución al hecho, y que quizás
en un delito de otra naturaleza no serían rele- vantes, alcancen aquí relevancia y superen la
frontera de la punibili- dad de los actos de cooperación al delito, por supuesto siempre que se
constate la presencia del dolo de contribuir a la finalidad común.
3.4. El encubrimiento Respecto del encubrimiento, téngase en cuenta que ha sido el término elegido para traducir
«abet», concepto procedente del «com- mon law» cuyo significado en español no resulta nada
claro. Según el 94 RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales», op. cit., p. 141.
95 La«conspirancy»seregulaenelDerechoanglosajónenlaCriminalLawActde 1977, posteriormente modificada por la
Criminal Attempts Act de 1981. Se define en el art. 1 de la forma siguiente: «sin perjuicio de las ulteriores
previsiones de esta parte del Act, si una persona se pone de acuerdo con cualquier otra para seguir una línea de
conducta que, si el acuerdo se ejecutase según sus intenciones, o a) necesariamente in- cluiría o comportaría la
comisión de un delito por parte de uno o más de los partíci- pes, o bien b) alcanzaría tal fin si no fuera por la
existencia de hechos que hacen im- posible la comisión del delito o de los delitos, esa es culpable de conspirancy
por cometer el delito o los delitos en cuestión». Sobre este concepto, vid. TESSUTO, G.: Dis- corso giuridico e
repertorio lessicale del diritto penale di common law, G. Giappichelli, Torino, 2001, pp. 189-192.
96 Para la historia del proyecto, vid. el Informe del Comité ad hoc para el estable- cimiento de una Corte Penal
Internacional, Asamblea General, Documentos Oficiales, 50.a Sesión, Suplemento, n.o 22/A/50/22, Anexo II, p. 59.
97 Cfr. LAURENZO COPELLO, P.: «Hacia la Corte Penal Internacional», op. cit., p. 43.
98 Cfr.CADOPPI,A.:«LaconspirancynelDirittoinglese.Uninteressanteesempiodi trasmigrazione di un istituto dalla
parte speciale alla parte generale», en FORNASARI, G. (a cura di): Le strategie di contrasto alla criminalità
organizzata nella prospettiva di Di- ritto comparato, Cedam, Padova, 2002, p. 162. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
60 PATRICIA FARALDO CABANA
diccionario que se utilice puede significar «instigar, incitar, prestar apoyo en un delito»99, o
«cooperar en la comisión de un delito»100. Si se analiza el origen del término las cosas se aclaran un poco. Etimológicamente procede del francés
antiguo, «à beter», que signifi- ca «provocar o excitar». En el inglés actual predomina también ese
sentido101, si bien en el lenguaje jurídico hemos de tener presente que «abetting» no puede ser
equiparado sin más a la inducción, pues guar- da significativas diferencias con ella. En particular,
incluye tanto la conducta de quien hace nacer en otro la resolución delictiva (induc- ción, en nuestra
terminología) como la de quien se limita a dar ánimo y apoyo moral al autor ya previamente decidido a
la comisión del crimen (cooperación psíquica)102.
En cualquier caso, resulta obvio que no se trata del encubri- miento como forma de
intervención postdelictiva que conoció el Ordenamiento español, lo que se confirma al
comprobar que el pre- cepto habla de encubridor para referirse a un sujeto que ha de tener «el
propósito de facilitar la comisión» del crimen, a lo que se añade que la cláusula de cierre
alude a quien «colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen».
Teniendo en cuenta su origen, no cabe sino concluir que se trata en realidad de una forma de
inducción que debería haberse incluido en la letra b), no de una forma de cooperación
equivalente a las contempladas en la letra c). 99 TENA CALVO, J. A.: Diccionario de expresiones y términos de interés policial y cri- minalístico. Inglés-español.
Español-inglés, Tecnos, Madrid, 2002, p. 21.
100 Diccionario Espasa de términos jurídicos. Español-inglés. English-spanish, Es- pasa, Madrid, 2002.
101 Según el diccionario etimológico, «abet» tiene los siguientes significados: «1. To urge on, stimulate (a person to
do something. Obs. 2. esp. in a bad sense: To incite, instigate, or encourage (a person, to commit an offence (obs.),
or in a crime or of- fence). In legal and general use. 3. To support, countenance, maintain, uphold, any cause,
opinion, or action. Obs. in a good sense. 4. esp. in a bad sense: To encourage, instigate, countenance a crime or
offence, or anything disapproved of. 5. To back up one’s forecast of a doubtful issue, by steaking money, etc.: to
bet. Obs.». Los números 1, 3 y 5 son antiguos. El 1 se usó hasta 1587, el 3 hasta 1725 y el 5 hasta 1630. Por su
parte, según el Compact Oxford English Dictionary, «to abet» significa «instigation, aid or encouragement».
102 Cfr. TESSUTO, G.: Discorso giuridico e repertorio lessicale del diritto penale di common law, op. cit., pp. 165-
167. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 61
4. La responsabilidad por mando en el Estatuto de Roma y su traslación al
Derecho español
4.1. La responsabilidad de los jefes y otros superiores en el Estatuto de
Roma El art. 28 del Estatuto lleva por título «responsabilidad de los Jefes y otros superiores». Art. 28 del Estatuto: «Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el
presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:
1. El Jefe militar o el que actúe efectivamente como Jefe militar será penalmente responsable por los
crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control
efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control
apropiado sobre esas fuerzas cuando:
a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas
estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razona- bles a su alcance para prevenir o
reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades compe- tentes a los
efectos de su investigación y enjuiciamiento.
2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordina- do distintas de las señaladas en el
apartado a), el superior será penal- mente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte
que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no
haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando:
a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere he- cho caso omiso de información que
indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponí- an
cometerlos;
b) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su res- ponsabilidad y control efectivo; y
c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir
su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su
investigación y enjuiciamiento».
De redacción similar son el art. 7.1 del Estatuto del Tribunal In- ternacional para el castigo de
los crímenes internacionales perpetra- © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
62 PATRICIA FARALDO CABANA
dos en la antigua Yugoslavia, y el art. 6.1 del Estatuto del Tribunal Internacional para el
enjuiciamiento de los crímenes internacionales perpetrados en Ruanda, respectivamente. Como antecedente de esta regulación hay que recordar el art. 86.2 del Protocolo Adicional a los Convenios
de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados
Inter- nacionales (Protocolo I), aprobado el 8 de junio de 1977 por la Conferen- cia Diplomática sobre la
Reafirmación y el Desarrollo Internacional Hu- manitario aplicable a las Víctimas de los Conflictos
Armados. Este precepto dispone que «el hecho de que la infracción de los Convenios o del presente
Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según
el caso, a sus superiores, si es- tos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las cir-
cunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no
tomaron todas las medidas factibles que es- tuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción»103.
El consenso acerca de la necesidad de sancionar al superior en es- tos casos es prácticamente
unánime. Véase el principio 9 de los Principios de Bruselas contra la impu- nidad y por la justicia internacional
adoptados por el Grupo de Bru- selas por la justicia internacional, que señala que «el superior jerár-
quico es responsable del comportamiento de sus subordinados en todos los casos en que ha tenido, o
debería haber tenido, conoci- miento de su comportamiento, y que tenía el poder de prevenir o ha-
cerlo cesar», subrayando que «la responsabilidad del superior jerár- quico no exonera de
responsabilidad al subordinado».
La expresa admisión de la autoría mediata con un ejecutor pe- nalmente responsable, cuyo
prototipo es el dominio de la organiza- ción, no sustituye al concepto de responsabilidad por
mando, cono- cido tanto en el Derecho penal internacional como en el interno, pues la autoría
mediata, «a diferencia del concepto de responsabili- dad por mando, no genera
responsabilidad por omisiones sino por actos, y por ende los dos conceptos son
complementarios»104. 103 Sobre los orígenes, extensión y límites de la responsabilidad por mando en el Derecho internacional, con
extensas citas jurisprudenciales, vid. PAUST, J. J.: «Superior Orders and Command Responsibility», en CHERIF
BASSIOUNI, M. (ed.), International Criminal Law. I. Crimes, 2.a ed. Transnational Publishers, Ardsley, 1999, pp. 223
y ss.
104 AMBOS, K.: «Responsabilidad penal individual en el Derecho penal supranacio- nal», Revista Penal, n.o 7, enero
2001, p. 16; del mismo autor, «La responsabilidad del superior en el derecho penal internacional», en AMBOS, K.
(coord.), La nueva Justicia penal supranacional, op. cit., pp. 196 y ss, donde habla de las diferentes caras de la
misma moneda; del mismo autor, «Os princípios gerais», op. cit., p. 35. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 63
En la doctrina se suele afirmar que nos encontramos ante un de- lito de comisión por omisión,
pero a mi juicio al sostener esto se in- curre en un equívoco. Esta expresión alude únicamente
a aquellas omisiones penales referidas a resultado y equivalentes a la comi- sión que no se
contemplan en precepto legal alguno con una des- cripción típica negativa. Por tanto, la
denominación «delito de co- misión por omisión» no es aplicable a aquellos supuestos de
omisión y resultado específicamente previstos, como es el caso que nos ocupa, que ya
configuran expresamente la posición de garante105 y conside- ran estructuralmente
equivalentes la omisión y la causación activa del resultado106. Para justificar la posición que he adoptado conviene efectuar al- gunas precisiones en torno a los
conceptos de omisión propia o pura, omisión impropia y comisión por omisión, advirtiendo que el
punto de vista del que parto para efectuar la distinción no es el único que se utiliza en la doctrina107.
Adopto inicialmente la bipartición básica 105 Quesederivadirectamentedeloestablecidoenelart.87delProtocoloAdicio- nal I a los Convenios de Ginebra, que
establece la obligación de los comandantes de prevenir la comisión de delitos por sus subordinados, por lo que
puede hablarse de una obligación legal de actuar en evitación de tales hechos, puesto que se recoge en un Tratado
internacional que además tiene la consideración de derecho consuetudinario.
106 Dehecho,durantelasdiscusioneslosdelegadossecundaronlaopiniónfrance- sa que rechazaba la responsabilidad
general por omisión impropia o comisión por omisión, basándose en una interpretación estricta del principio de
legalidad. Cfr. AMBOS, K.: «La responsabilidad del superior», op. cit., p. 196.
107 Un sector de la dogmática, cuyo origen se halla en los trabajos del penalista ale- mán LUDEN, establece la
distinción entre los delitos propios e impropios de omisión («echte und unechte Unterlassungsdelikte») conforme a
la clase de norma violada, se- gún sea ésta preceptiva o prohibitiva. En España siguen este criterio QUINTANO RIPO-
LLÉS, A.: «Delito de omisión», Nueva Enciclopedia Jurídica, vol. VI, Bosch, Barcelona, 1975, p. 478; del mismo
autor, Comentarios al Código Penal, 2.a ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966, p. 23; SÁNCHEZ
TEJERINA, I.: Derecho Penal español. Tomo I. 5.a ed., Madrid, 1950, p. 172. Este criterio no es aceptable, puesto que
en los delitos impropios de omisión quien omite la acción esperada sólo infringe el manda- to de actuar, y no
simultáneamente la prohibición de causación del resultado. Utili- zando palabras de Armin KAUFMANN, las normas
prohibitivas vetan hacer algo; por tanto, la norma que prohíbe no puede comprender conductas, como las de
comisión por omisión, que consisten precisamente en no hacer algo. Más extensamente, vid. SILVA SÁNCHEZ, J. M.:
El delito de omisión, op. cit., pp. 320 y ss.
Según otro sector doctrinal, anterior al Código penal de 1995, en el que se en- cuentran a título de ejemplo BUSTOS
RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho penal español. Parte general. 4.a ed. PPU, Barcelona, 1994, pp. 378-379, y
OCTAVIO DE TOLEDO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Parte general, op. cit., p. 564 (con matizaciones), los delitos pro- pios
e impropios de omisión sólo se distinguían atendiendo a un criterio formal o ju- rídico-positivo, de acuerdo con el
cual los primeros se regulaban en la ley, mientras que los impropios habían sido creados al margen de la ley por la
jurisprudencia y la doctrina. Esta tesis fue contestada en su momento, entre otros, por JESCHECK, H. H.: Tratado de
Derecho Penal, op. cit., p. 552, quien señalaba que de esa forma se borraba © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
64 PATRICIA FARALDO CABANA
que, de acuerdo con la concepción mayoritaria, distingue entre omi- siones puras y omisiones referidas
a un resultado, teniendo en cuenta en todo momento que la omisión consiste, en cualquier caso, en un
comportamiento que contrasta con una obligación jurídica de conte- nido positivo, esto es, con una
obligación jurídica de hacer. Pues bien, en las omisiones puras o propias sólo se responde de la no rea-
lización de una conducta debida, y al omitente no se le imputa un eventual resultado lesivo o de peligro
producido, siendo indiferente que éste se dé o no. Esto es, los delitos de omisión pura no requieren para
su consumación la presencia de un resultado naturalístico sepa- rable de la mera inactividad. El criterio
tradicional considera «los delitos propios de omisión como hechos penales que se agotan en la no
realización de la acción requerida por la ley»108. Por supuesto, con la acción requerida el Ordenamiento
pretende evitar un resultado que valora negativamente, pero el omitente no está obligado a impedir el
resultado, que tampoco constituye un elemento del tipo. Dentro de las omisiones puras distingue
SILVA SÁNCHEZ, el principal mono- grafista sobre el tema, las omisiones generales y las de garante,
dis- tinción en la que no insistiré por escapar del objeto de estudio109.
Las omisiones referidas a un resultado se caracterizan, a su vez, por la posibilidad de que les sea
imputado el resultado de lesión o de peligro que, al no realizarse la conducta indicada, no ha sido
evitado. la diferencia material entre delitos propios e impropios de omisión, prescindiendo del dato de que en la ley hay
delitos impropios de omisión que merecen un tratamiento diferenciado del que procede en los delitos propios. En
el mismo sentido, vid. SILVA SÁNCHEZ, J. M.: op.: op. cit., pp. 322 y ss. No obstante, cabe señalar, con MIR PUIG, S.:
Parte General, op. cit., p. 313, n.o 17, que «tan importante como la distinción de omi- sión pura y comisión por
omisión es, en efecto, la de omisión prevista como tal por la ley y omisión no descrita expresamente por la
redacción legal» (negrita en el original). En el primer grupo se contienen tanto formas de omisión pura como de
co- misión por omisión o de omisión y resultado, mientras que en el segundo únicamen- te cabe la comisión por
omisión.
En las páginas que siguen parto, pues, de una combinación de dos de los criterios expuestos: el criterio formal o
jurídico-positivo, que atiende a la tipificación expresa o no, y el material, que se basa en la necesidad o no de
producción de un resultado na- turalístico para entender consumado el delito.
108 JESCHECK, H. H.: Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 550. Vid. también SILVA SÁN- CHEZ, J. M.: El delito de
omisión, op.cit.,p. 343.
109 Las omisiones puras de garante sancionan el incumplimiento por determinadas personas de un deber especial de
actuar distinto del que pueda incumbir al resto de los ciudadanos, no exigiéndose tampoco para su aplicación la
presencia de un ulterior resultado de lesión o de peligro, ya que es suficiente para la consumación el simple in-
cumplimiento del deber de actuar. A su vez diferencia, dentro de esta última catego- ría, entre las que aparecen
expresamente tipificadas como tales omisiones de gravedad intermedia y aquellas otras en que no se da dicha
tipificación. Para este último su- puesto propone el mismo autor, de lege ferenda, una regulación específica como
cua- lificaciones de los tipos de omisión de socorro y de impedir determinados delitos. Cfr. SILVIA SÁNCHEZ, J. M.:
El delito de omisión, op. cit., p. 347. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 65 Como indica SILVA SÁNCHEZ110, dentro de este grupo se han de distinguir tres categorías. La
primera está constituida por las omi- siones que, «apareciendo expresamente tipificadas en preceptos
de descripción negativa y siéndoles imputado un resultado, carecen sin embargo de una paralela
realización comisiva de la que puedan con- siderarse equivalentes; son pues, omisiones referidas a
resultado sin equivalencia comisiva» (en cursiva en el original). La segunda cate- goría «acoge aquellas
realizaciones típicas omisivas referidas a re- sultado que muestran equivalencia con la correspondiente
comisión activa». A su vez, esta categoría se subdivide en otras dos. «La pri- mera subcategoría dentro
de ella la constituyen las omisiones pena- les que aparecen expresamente acogidas, en descripciones
negativas, por preceptos legales que contemplan, a la vez, la correspondiente comisión activa. Son las
omisiones referidas a resultado, con equiva- lencia comisiva, acogidas por los tipos legales en expresas
descripciones negativas». La segunda subcategoría acoge en su seno «aquellas omi- siones penales,
referidas a resultado y equivalentes a la comisión, que no se contemplan en precepto legal alguno con
una descrip- ción típica negativa». Únicamente las omisiones comprendidas en esta última subcategoría
deben recibir la denominación de «comi- sión por omisión».
En mi opinión no nos encontramos tampoco ante un delito de mera omisión del deber de
impedir la comisión de delitos. El pre- cepto señala expresamente que el superior «será
penalmente res- ponsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubie- ren sido
cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo,
según sea el caso», por tanto, esos crí- menes se le imputarán directamente a título de autor,
justificándose tal imputación «en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas
fuerzas». Rechazo por tanto las opiniones que consideran la responsabilidad del superior como una modalidad de
complicidad111.
En lo que respecta al «actus reus», ha de existir una posición de preeminencia del superior
sobre los subordinados, que es lo que fundamenta la posición de garante. Este poder de
mando, en el caso de los superiores militares, esta autoridad y control, en el caso de los
superiores no militares, no debe identificarse sin más con el rango o status de una persona,
pues debe incluir la capacidad de modelar el 110 Cfr.SILVASÁNCHEZ,J.M.:Eldelitodeomisión,op.cit.,pp.343,347yss.
111 Vid.entre otros BANTEKAS, I.: «The contemporary law of superior responsability», American Journal of
International Law, 93, 1999, p. 577; FENRICK, W. J.: «Article 28», op. cit., nm.2. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
66 PATRICIA FARALDO CABANA
comportamiento y de influir de forma determinante en la conducta de los subordinados112. Tanto el art. 28 del Estatuto como la jurisprudencia de los Tribu- nales penales internacionales para
Ruanda y la ex Yugoslavia se re- fieren no al status formal o de iure del superior sino al status de facto,
esto es, el que efectivamente la persona en cuestión actúe como supe- rior113.
De esta forma, existe poder de mando o autoridad y control cuan- do dando una orden el
superior puede impedir la comisión de delitos, al estar los subordinados obligados a
obedecerle. Y al respecto ha de puntualizarse que esa capacidad es menor en las estructuras
jerár- quicas civiles que en las militares, como hemos tenido ocasión de comprobar al tratar la
cuestión del deber de obediencia. En cualquier caso, el superior debe poseer tanto la
competencia legal como la po- sibilidad material de impedir los crímenes, como se desprende
del hecho de que deba adoptar las medidas «necesarias y razonables... a su alcance».
La actitud que ha de adoptar el superior ante la comisión de crí- menes por parte de sus
subordinados depende del estadio que haya alcanzado la ejecución y de su propia capacidad
de mando, autoridad y control: si el crimen todavía no se ha cometido o se ha iniciado la
ejecución, el superior tiene la obligación de impedir su consumación; si ya se ha cometido,
tiene la obligación de reprimirlo siempre que tenga potestades sancionadoras, y de poner el
asunto en conoci- miento de las autoridades competentes si carece de ellas o no son su-
ficientes en relación con la entidad de los crímenes114. Pero conviene tener presente que «la
obligación del jefe o superior de impedir o san- cionar los comportamientos de los
subordinados no lo sitúa ante dos opciones igualmente satisfactorias, puesto que una vez que
el su- perior tiene razones para conocer que sus subordinados van a co- meter un crimen y no
lo impide, no puede compensar esa omisión, sancionándolos con posterioridad»115. 112 Cfr. FENRICK, W. J.: «Article 28», op. cit., n.o 4, p. 15. Vid. también LIROLA DEL- GADO, I./MARTÍN MARTÍNEZ, M.
M.: La Corte Penal Internacional, op. cit., p. 147; RO- DRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, «Aspectos penales», op. cit.,
pp. 143 y ss.
113 Vid.ladefinicióndeBANTEKAS,I.:«Thecontemporarylawofsuperiorresponsa- bility», op. cit., p. 582; también
FENRICK, W. J.: «Article 28», op. cit., n.o 5, p. 18. 114 Piénseseenlapotestaddisciplinaria,queseríainsuficientecuandodebeinterve- nir el Estado ejerciendo su «ius puniendi»,
ante la importancia del crimen cometido. 115 LIROLA DELGADO, I./MARTÍN MARTÍNEZ, M. M.: La Corte Penal
Internacional, op.
cit., p. 148. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 67
Ya atendiendo al elemento subjetivo o «mens rea», en caso de tratarse de jefes militares (no
de jefes civiles) la conducta puede rea- lizarse tanto de forma dolosa como imprudente116. En
efecto, el ám- bito de responsabilidad es más amplio cuando se trata de los jefes militares que
de los civiles, ya que, a diferencia de estos últimos, no es imprescindible que los primeros
hayan tenido cabal conocimiento de la conducta ilícita de sus subordinados, siendo suficiente
con que hubieran debido conocerla.
El dolo ha de abarcar tanto el incumplimiento del propio deber del superior de ejercer un
control apropiado sobre las fuerzas bajo su mando cuanto la comisión de crímenes por los
subordinados117.
Se han de equiparar los casos de ignorancia deliberada al dolo118. Éste sería el caso de quien
estando en condiciones de conocer algo opta por no hacerlo, prefiriendo ignorar el verdadero
alcance y con- tenido de su decisión. Y en efecto no debe olvidarse que un sector doctrinal
sostiene que «el concepto de error, la equivocación, pese a la falta de diligencia, presupone un
mínimo interés, entendido no como la actitud interna del sujeto, sino como elemento
expresado ex- ternamente en la comisión del hecho. Quien no sabe por carecer de interés
alguno en conocer, por rechazo o indiferencia o, incluso, por falta intencional de adquisición
del conocimiento no incurre en error»119. Existen casos en que un sujeto no quiere saber más
de lo que ya conoce porque es consciente de la posible comisión de delitos en cuyos detalles
no desea profundizar. «En tal caso, el conocimien- to con el que se cuenta inicialmente basta
para afirmar la existencia de dolo eventual, de tal forma que deja de ser necesario acudir a la
fi- gura de la ignorancia deliberada para evitar la absolución»120. Pero no conviene generalizar
en exceso, ya que en otros supuestos la ig- norancia responde sin más a que el volumen de
trabajo es tan eleva- 116 En este sentido, entre otros, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: «La parte general», op. cit., marginales 1035-1036, quien, sin
embargo, no atiende a la diferente descripción del elemento subjetivo de la conducta en los dos párrafos; a
semejanza de lo recogido en el texto, LIROLA DELGADO, I./MARTÍN MARTÍNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional,
op. cit., p. 147.
117 Cfr.AMBOS,K.:«Laresponsabilidaddelsuperior»,op.cit.,p.198.
118 Enestesentido,cfr.WU,T./KANG,Y.-S.:«Criminalliabilityfortheactionsofsu- bordinates - The doctrine of command
responsibility and its analogues in United States Law», Harward International Law Journal 38, 1997, pp. 284-285.
119 FELIP I SABORIT, D.: Error Iuris. El conocimiento de la antijuricidad y el art. 14 del Código penal, Atelier,
Barcelona, 2000, p. 263, con apoyo bibliográfico en JAKOBS.
120 RAGUÉS I VALLÈS, R.: «Atribución de responsabilidades en el Derecho penal de la empresa», en AA.VV.: XXIII
Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 268. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
68 PATRICIA FARALDO CABANA
do que el superior no puede entrar a conocer los detalles de cada ac- tuación, por lo que «no
parece nada claro que estas ignorancias de- liberadas imputables a un exceso de atribuciones
deban hacerse acreedoras de la misma pena que las comisiones dolosas»121.
La tipificación de la modalidad imprudente ha sido criticada por quienes entienden que se
trata de una «circunstancia no totalmente comprensible en el contexto de un cuerpo legal que
pretende cir- cunscribirse a «los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
internacional» (art. 5.1)», afirmando que «resulta difícil explicar la equiparación del que
directa y dolosamente comete algu- no de estos graves atentados a los derechos humanos con
la conduc- ta de quien, sin intervenir en ellos, no los impide por la mera falta de cuidado en el
ejercicio de sus deberes de control sobre la tropa»122. La crítica se hace más acerba una vez
que se comprueba que la impru- dencia aquí sancionada es tanto la consciente (equivalente a
la «rec- klessness») como la inconsciente (o «negligence»), como claramente se desprende de
la utilización de la expresión «debió haber tenido co- nocimiento»123.
En lo que se refiere a la punición de los delitos imprudentes de omisión y resultado, ésta se
rige por las mismas normas que la de los delitos dolosos124. Teniendo en cuenta que el delito
imprudente se ca- racteriza por la causación de un resultado que es consecuencia de la
creación o el aumento de un peligro no permitido a causa de la in- fracción del deber objetivo
de cuidado, la omisión imprudente debe suponer la creación de un riesgo no permitido o bien
la transforma- ción de un riesgo originalmente permitido en otro no permitido por ausencia de
las medidas de precaución exigibles, riesgo que desem- boca en la producción del resultado
típico125. Por lo que a nosotros interesa, el punto a partir del cual el riesgo se transforma de
permi- tido en prohibido en los delitos imprudentes de omisión y resultado viene establecido
por las normas de diligencia126. 121 RAGUÉS I VALLÈS, R.: «Atribución de responsabilidades», op. cit., p. 268. 122
LAURENZOCOPELLO,P.:«HacialaCortePenalInternacional»,op.cit.,p.44. 123
Cfr.AMBOS,K.:«Laresponsabilidaddelsuperior»,op.cit.,pp.220yss. 124 Cfr. PÉREZ MANZANO, M.: Autoría y
participación imprudente en el Código Penal de
1995, Civitas, Madrid, 1999, p. 110; de la misma autora, «La impunidad de la parti- cipación imprudente en el
Código Penal de 1995», RDPC, n.o 1 extraordinario, 2000, p. 165.
125 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Causalidad, omisión e imprudencia», en ROMEO CA- SABONA, C. M. (ed.):
Dogmática Penal, Política Criminal y Criminología en evolución, Comares, Granada, 1997, pp. 80 y ss.
126 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Causalidad, omisión e imprudencia», op. cit., p. 82. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 69 Como señala GIMBERNAT127, «como el foco de peligro suele tener una tendencia expansiva a rebasar
el nivel de lo permitido, el legisla- dor ha previsto normativamente que determinadas personas... apli-
quen medidas de precaución para impedir esa eventual expansión. Si, por consiguiente, los focos de
peligro sólo están autorizados en tanto en cuanto se mantienen sin sobrepasar un determinado índice y
el le- gislador ha previsto medidas de precaución para evitar ese rebasa- miento, entonces
funcionalmente existe una equivalencia entre la de- sestabilización del nivel de lo permitido porque una
acción incide en el foco de peligro elevándolo por encima de lo jurídicamente tolera- do..., y cuando
esa desestabilización se produce a consecuencia de una omisión porque, en contra de lo
normativamente previsto, no se aplica la medida de precaución que haría posible mantener el foco
dentro de lo jurídicamente tolerado» (cursivas en el original). De esta forma, en el delito imprudente
hemos de interrogarnos, en primer lugar, acerca de la existencia de un deber de contener el foco de
peligro, afirmado el cual se trata de averiguar si el incumplimiento de ese deber por no aplicar la
diligencia debida da lugar a que el foco de peligro se deses- tabilice, convirtiéndose en un riesgo no
permitido que acaba causan- do efectivamente el resultado. En este caso podremos afirmar la exis-
tencia de un delito imprudente de omisión y resultado.
El control del foco de peligro puede tener lugar en el momento ini- cial, de forma que sea necesario el
control para que el foco de peligro se mantenga dentro del riesgo permitido desde el primer momento,
y puede ser posterior, cuando el deber de contenerlo se atribuye a per- sonas determinadas para evitar
que lo que inicialmente era un riesgo permitido se convierta en uno no permitido, sea por caso fortuito,
sea por la conducta dolosa o imprudente de un tercero128. En todo cuanto se refiere a cuestiones
relacionadas con el reparto de funciones y de ámbitos de responsabilidad ha de tenerse en cuenta el
principio de confianza, «entendido como instituto que sirve para determinar el deber de cuidado con
respecto a la actuación de terceras personas», en vista de que «los garantes o los que crean riesgos para
los bienes de terceras personas están amparados por el principio de confianza no sólo cuando delegan
ciertos deberes de control, vigilancia o cuidado, sino también cuando confían de forma aceptable
(permitida) para el 127 GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Causalidad, omisión e imprudencia», op. cit., pp. 82-83.
128 Vid.ampliamente GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Causalidad, omisión e imprudencia», op. cit., pp. 88 y ss, donde
distingue entre controles obligatorios originarios y poste- riores, permanentes y periódicos, y controles
facultativos, señalando que «a la perso- na que incumple su obligación de controlar originaria o posteriormente (de
forma permanente o periódica) el foco, entrando éste en la esfera del riesgo prohibido y cau- sando un resultado
típico, se le imputará ese resultado en comisión por omisión, en cuanto que es ella la responsable normativa (de
haberse adoptado las medidas de pre- caución omitidas, el foco habría seguido siendo uno permitido) de la
situación anti- jurídica creada. Los controles facultativos, en cambio y en principio, no fundamentan una comisión
por omisión» (pp. 94-95). © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
70 PATRICIA FARALDO CABANA
Derecho en los deberes de control, vigilancia o cuidado de otras per- sonas que han asumido esos
deberes o los tienen por disposiciones le- gales»129.
Así pues, el jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe mi- litar competente para la
vigilancia del foco de peligro responde como autor imprudente por omisión al no haber
evitado los resultados dañosos causados por sus subordinados como autores inmediatos
dolosos (no imprudentes, porque no se prevé la comisión impru- dente de los delitos
internacionales)130.
Por lo que se refiere a «las relaciones entre superior y subordina- do distintas de las señaladas
en el apartado a)», esto es, no tratándose de jefes militares ni de quienes actúan efectivamente
como tales, además de quedar excluida la sanción en los casos en que hubieran debido saber
que los crímenes estaban siendo cometidos o que los subordinados se proponían cometerlos,
se introduce otro factor res- trictivo de la punibilidad: de acuerdo con el art. 28.2 b), los
crímenes deben guardar relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo,
pues fuera de ese ámbito no se deriva responsabili- dad penal alguna por no prevenirlos o no
reprimirlos.
4.2. La responsabilidad por mando en el Derecho penal español La LO 15/2003 ha introducido un nuevo art. 615 bis en el Capítu- lo IV, «Disposiciones
comunes», del Título XXIV del Libro II del Código penal de 1995131. Art. 615 bis CP: «1. La autoridad o jefe militar o quien actúe efec- tivamente como tal que no adoptara
las medidas a su alcance para evi- 129 FEIJÓO SÁNCHEZ, B.: «El principio de confianza como criterio normativo de im- putación en el derecho penal»,
RDPC, n.o 1 extraordinario, 2000, pp. 109, 110-111. Más adelante este autor analiza detenidamente la relación
entre el fenómeno de la di- visión del trabajo y el principio de confianza.
130 Ampliamente GIMBERNAT ORDEIG, E.: «La omisión impropia en la dogmática pe- nal alemana», Revista Peruana
de Ciencias Penales, n.o 9, 1999, pp. 357 y ss.
131 Ya en 2002 el Grupo de Estudios de Política Criminal había señalado que «debe promoverse una reforma del
ordenamiento español con arreglo a los siguientes principios: ... 4. Regulación de la responsabilidad penal de los
dirigentes políticos y/o militares que, sin haber intervenido como ejecutores materiales ni inductores directos,
hayan organizado, controlado o no impedido la ejecución de estos delitos». GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA
CRIMINAL: Una propuesta de justicia penal internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 13. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 71 tar la comisión, por las fuerzas sometidas a su mando o control efec- tivo, de alguno de los delitos
comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título, será castigado con la misma pena que los
autores.
2. Si la conducta anterior se realizara por imprudencia grave, la pena será la inferior en uno o dos
grados.
3. La autoridad o jefe militar o quien actúe efectivamente como tal que no adoptara las medidas a su
alcance para que sean perseguidos los delitos comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título
cometidos por las personas sometidas a su mando o control efectivo será castigada con la pena inferior
en dos grados a la de los autores.
4. El superior no comprendido en los apartados anteriores que, en el ámbito de su competencia, no
adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisión por sus subordinados de alguno de los delitos
comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título será casti- gado con la misma pena que los
autores.
5. El superior que no adoptara las medidas a su alcance para que sean perseguidos los delitos
comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título cometidos por sus subordinados será
castigado con la pena inferior en dos grados a la de los autores.
6. El funcionario o autoridad que, sin incurrir en las conductas previstas en los apartados anteriores, y
faltando a la obligación de su cargo, dejara de promover la persecución de alguno de los delitos
comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título de que tenga noticia será castigado con la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años».
El Derecho penal español ya conocía algunos casos de responsa- bilidad por mando. En el Código penal militar español de 1985 existen tres preceptos que regulan el tema de la
responsabilidad por mando, si bien de forma fragmentaria: por una parte, el art. 78 CPM, que al
sancionar penal- mente la realización de «cualesquiera otros actos contrarios» a las normas del Derecho
Internacional Humanitario incrimina la violación del deber impuesto a los superiores por el art. 87 del
Protocolo Adi- cional a los Convenios de Ginebra, a que hemos hecho alusión ante- riormente132; por
otro lado, el art. 137 CPM regula un supuesto de res- ponsabilidad por mando que, no obstante, no
supone la atribución al 132 Art. 78 CPM: «El militar que llevare a cabo o diere orden de cometer cuales- quiera otros actos contrarios a las
prescripciones de los Convenios Internacionales ra- tificados por España y relativos a la conducción de las
hostilidades, a la protección de heridos, enfermos o náufragos, trato de prisioneros de guerra, protección de las per-
sonas civiles en tiempo de guerra y protección de bienes culturales en caso de con- flicto armado será castigado
con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión». © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
72 PATRICIA FARALDO CABANA
superior de los delitos cometidos por los subordinados y no impedidos a título de autoría, pues se
configura como un delito de omisión del deber de impedir delitos y no como un delito de comisión por
omi- sión133; por último, el art. 614 CPM contiene otro tipo residual aplica- ble por «cualesquiera otras
infracciones o actos contrarios» a las nor- mas mencionadas134.
No se ha trasladado a nuestro Derecho interno la misma regula- ción de la responsabilidad de
los jefes y otros superiores que existe en el Derecho internacional. En concreto, se distingue
entre autoridad o jefe militar, o quien actúe efectivamente como tal, por un lado, y el superior
no comprendido en esas categorías, por otro. Por otra parte, ha de destacarse que no se
sanciona con la misma pena al superior que omite impedir que al que omite reprimir o
informar a las auto- ridades competentes para que repriman los crímenes cometidos por los
subordinados, pues en este segundo caso recibe la pena inferior en dos grados135. Por su parte,
la autoridad o jefe militar o quien ac- túe efectivamente como tal que realice la misma
conducta sí es cas- tigado con la misma pena que los autores. 133 Art.137CPM:«Elmilitarconmandodefuerzaounidadmilitar,Comandante del buque de guerra o aeronave militar
que no mantuviere la debida disciplina en las fuerzas a su mando, tolerare a sus subordinados cualquier abuso de
autoridad o ex- tralimitaciones de facultades o no procediere con la energía necesaria para impedir un delito militar
será castigado con la pena de tres meses y un día a cuatro años de pri- sión».
134 Art. 614 CPM: «El que, con ocasión de un conflicto armado, realizare u orde- nare realizar cualesquiera otras
infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los Tratados internacionales en los que España fuere parte y
relativos a la conducción de las hostilidades, protección de los heridos, enfermos y náufragos, trato a los pri-
sioneros de guerra, protección de las personas civiles y protección de los bienes cul- turales en caso de conflicto
armado, será castigado con la pena de prisión de seis me- ses a dos años».
135 EllegisladorespañolhaseguidolapropuestadelGrupodeEstudiosdePolítica Criminal en este aspecto, que señalaba
que «se establecen dos niveles de responsabi- lidad: uno para aquellos jefes militares que no intervengan para
impedir los delitos co- metidos por sus fuerzas cuando aún pudieran hacerlo, que se equipara a la autoría del delito
mismo; y otro, para aquellos supuestos en los que se infrinja el deber de pro- mover la persecución de dichos
delitos, una vez cometidos, con una pena menor». GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL: Una propuesta de
justicia penal internacional, op. cit., pp. 52-53. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)
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El desarrollo en derecho penal internacional de la coautoría mediata(*) Héctor Olásolo Doctor en derecho, letrado de Sala de la Corte Penal Internacional Profesor titular en el Departamento de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Utrecht (España)
Sumario El presente escrito aborda el desarrollo en derecho penal internacional de la doctrina del
dominio del he- cho, en general, y el de la coautoría mediata, en par- ticular, a la luz de los
más recientes pronunciamientos de la propia Corte Penal Internacional, con una acu- ciosa y
detallada comparación respecto de fallos pro- feridos por tribunales internacionales ad hoc,
institui- dos previamente a la conformación de la Corte Penal Internacional, con el fin de
juzgar conductas delictivas internacionales tales como el genocidio, los crímenes de lesa
humanidad y los crímenes de guerra.
Temas relacionados Derecho penal internacional; Corte Penal Interna- cional; crímenes de lesa humanidad y de
guerra; au- toría y participación; autoría y coautoría mediata. (*) Del caso Stakic contra el Presidente de la región de Prijedor ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia a los casos Katanga, Ngudjolo y Bemba contra los Comandantes en Jefe de las Milicias FRPI y FNI y el ex Vicepresidente de la República Democrática del Congo ante la Corte Penal Internacional.
HÉCTOR OLÁSOLO 71 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
I. Introducción
El pasado 30 de septiembre de 2008, la Sala de Cues- tiones Preliminares (SCP) I de la Corte
Penal Interna- cional (Corte) emitía la versión pública de la decisión de confirmación de
cargos en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui (decisión de confir-
mación de cargos en el caso Katanga)(1). En esta mis- ma decisión se afirmaba la existencia de
―pruebas su- ficientes de que hay motivos fundados para creer‖ que ambos imputados son
penalmente responsables como coautores mediatos de los crímenes de guerra y de lesa
humanidad presuntamente cometidos por los miem- bros del Front National Intégrationniste
(FNI) y de las Forces de Résistance Patriotique en Ituri (FRPI), du- rante el ataque conjunto
que realizaron el 24 de febre- ro de 2003 contra Bogoro (villa situada en el distri- to de Ituri,
al noreste de la República Democrática del Congo, DRC, por sus siglas en inglés)(2). Como
conse- cuencia, la SCP I decretaba la apertura del juicio oral.
Dadas las circunstancias particulares reinantes en este momento en la Corte, el juicio oral
contra Ger- main Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui puede lle- gar a convertirse en el primer
juicio oral en la historia de este tribunal, dado que el proceso contra Thomas Lubanga Dyilo
(primer caso ante la Corte) se encuen- tra en este momento suspendido de manera indefi-
nida. La razón de esta suspensión no es otra que el hecho de que en los primeros años (2004 a
2006) de investigación de la situación en la RDC, la Fiscalía de (1) Decision on the confirmation of the charges, ICC-01/04-01/07-717, emi- tida por la SCP I en el caso The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui el 30 de septiembre de 2008 (disponible en http://www.icc-cpi. int/library/cases/ICC-01-04-01-07-717-ENG.pdf). (2) El día anterior a la fecha de entrega de este artículo, concluyó el plazo para que la Fiscalía y ambas defensas solicitasen, conforme al artículo 82(1)(d) del Estatuto de Roma (ER), la autorización de la SCP I para poder realizar una apelación contra la decisión de confirmación de cargos. Solamente la Defensa de Germain Katanga ha hecho uso de este recurso procesal, si bien su solicitud de autorización para apelar se limita a los cargos de violencia sexual (que en opinión de la defensa no fueron cometidos con un dolo de consecuencias necesarias, sino, a lo sumo, con un dolo eventual y que, por ende, no deberían haber sido confirmados al no pronunciarse la Sala sobre si la figura del dolo eventual es admitida o no por el artículo 30 (ER), y no afecta, por tanto, a la confirmación de los demás delitos de guerra y de lesa humanidad.
72 EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORÍA MEDIATA
DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
la Corte recibió, conforme al artículo 54(3)(e) ER, nu- merosos documentos bajo condición
de que no podrían transmitirse ni a la Sala competente de la Corte ni a la defensa a no ser que
mediara previa autorización ex- presa de la entidad que le entregó los mismos. Al avan- zar
en la investigación, la Fiscalía identificó que más de doscientos de estos documentos
contenían informa- ción potencialmente exculpatoria y que, por lo tanto, debían ser
entregados a la defensa conforme a lo dis- puesto en el artículo 67(2) ER. A estos efectos, la
Fis- calía solicitó la correspondiente autorización a las en- tidades que le habían transmitido
los documentos (en su mayor parte, la Organización de las Naciones Uni- das). Sin embargo,
dos semanas antes del inicio del jui- cio oral, previsto para el 23 de junio de 2008, la Fis-
calía no había recibido la autorización solicitada, y no había puesto a disposición de la
defensa los documen- tos identificados como potencialmente exculpatorios. Ante esta
situación, el 13 de junio de 2008, la Sala de Primera Instancia decidió suspender
indefinidamen- te el inicio del juicio oral hasta que la defensa tuvie- ra acceso a los
documentos, o hasta que, al menos, la Sala de Primera Instancia pudiera valorar si, tal y como
afirmaba la Fiscalía, la información incluida en los mismos tenía efectivamente una
naturaleza poten- cialmente exculpatoria(3). Con posterioridad, en su de- cisión de 3 de
septiembre de 2008, la Sala de Primera Instancia ha reiterado que a pesar de las autorizacio-
nes parciales obtenidas por la Fiscalía en los últimos meses, todavía no se dan las condiciones
necesarias para levantar la suspensión del proceso(4).
En este contexto, la decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga —que junto con la
decisión (3) ―Decision on the consequences of non-disclosure of exculpatory materials covered by article 54(3)(e) agreements and the application to stay the prose- cution of the accused, together with certain other issues raised at the Status Conference on 10 June 2008‖, dictada por la Sala de Primera Instancia I en el caso Lubanga el 13 de junio de 2008, ICC-01/04-01-06/1401 (available at http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-01-04-01-06-1401-ENG.pdf). (4) Vid. Redacted Version of ―Decision on the Prosecution‘s Application to Lift the Stay of Proceedings‖, emitida por la Sala de Cuestiones Preliminares I en el caso Lubanga el 3 de septiembre de 2008, ICC-01-04-01-06-1467 (disponible en http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-01-04-01-06-1467-ENG.pdf).
HÉCTOR OLÁSOLO 73
DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
de confirmación de cargos en el caso Lubanga(5) son las dos únicas decisiones de carácter
sustantivo emi- tidas hasta el momento por la Corte— adquiere espe- cial importancia. En la
misma, se abordan por prime- ra vez los elementos contextuales de los delitos de lesa
humanidad previstos en el Estatuto de Roma (ER) y en los Elementos de Crímenes (EC)(6), así
como los elementos específicos de ciertos delitos de violencia sexual (violación y esclavitud
sexual) tipificados en el ER como crímenes de guerra o de lesa humanidad(7). Así mismo, se
analizan con cuidado las característi- cas que definen a los crímenes de guerra cometidos
durante el desarrollo de operaciones militares en con- ducción de las hostilidades, y que los
distinguen de aquellos otros crímenes de guerra cometidos una vez que las personas o bienes
protegidos se encuentran bajo el control del grupo al que pertenecen los auto- res del delito(8).
Pero, sin duda, algunos de los aspectos más rele- vantes de la decisión de confirmación de
cargos en el caso Katanga son (i) la ratificación de lo dispuesto en la decisión de
confirmación de cargos en el caso Lu- banga, con respecto a la adopción a través del artícu- lo
25 (3)(a) ER de la teoría del dominio del hecho como criterio distintivo entre autoría y
participación, y (ii) la utilización por primera vez en la historia de la Corte de la coautoría
mediata, como resultado de la aplicación conjunta de la coautoría basada en el co- dominio
funcional del hecho y de la autoría mediata a través del dominio de la organización. De esta
ma- nera, la decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, además de seguir la línea
marcada en el caso Lubanga, da un paso adelante en cuanto que ningu- no de los coautores
realiza directamente los elemen- (5) Decision on the confirmation of the charges, ICC-01/04-01/06-803-TEn, emitida por la SCP en el caso The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo el 29 de enero de 2007 (disponible en http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC- 01-04-01-06-803-tEN_English.pdf). (6) Decisión de Confirmación de Cargos en el Caso Katanga, pp. 125-139. (7) Ibíd., pp. 110-114 y 143-148. (8) Ibíd., pp. 84-92. Sobre los crímenes de guerra cometidos durante la con- ducción de las hostilidades, vid. en particular Olásolo, 2007: capítulo IV.
74 EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORÍA MEDIATA
DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
tos típicos de los delitos imputados, sino que se valen de los grupos armados organizados que
ellos mismos controlan (FRPI y FNI) para llevarlos a cabo.
De esta manera, la SCP I retoma el concepto de coautoría mediata, previamente aplicado en el
2003 en la sentencia de la Sala de Primera Instancia II del Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia (―TPIY‖) en el caso contra Milomir Stakic(9), y que desde entonces no había
vuelto a ser utilizado, debi- do a que la Sala de Apelaciones del TPIY declaró en su sentencia
de apelación en este mismo caso que el concepto de coautoría mediata ni formaba parte de la
costumbre internacional en el momento en que se produjeron los delitos imputados
(primavera y vera- no de 1992), ni había sido acogido por la jurispruden- cia del TPIY(10).
La elaboración del concepto de coautoría mediata en derecho penal internacional, aplicable
por lo gene- ral a situaciones en que un pequeño grupo de altos lí- deres políticos y/o militares
acuerdan la ejecución de un plan criminal común mediante la utilización de las diversas
organizaciones que dirigen, se produce en un momento en que las fiscalías de la Corte, del
TPIY y del Tribunal Penal Internacional para la Rwanda (TPIR), así como aquellas de la
Corte Especial para Sierra Leona y de los Tribunales para Camboya y Lí- bano, han dejado
claro que, con independencia de que algunas de sus primeras actuaciones pudieran haberse
centrado en soldados y mandos medios de las unida- des y grupos involucradas en los
crímenes de guerra y de lesa humanidad investigados, sus actuaciones se centran en la
actualidad en la responsabilidad de los líderes políticos y militares de dichos grupos, que por
lo general se encuentran geográfica y estructuralmen- te alejados del lugar de los hechos(11). (9) The Prosecutor v. Milomir Stakic, Trial Judgement, ICTY, caso num. IT-97, 24-T, dictada por la Sala de Primera Instancia II el 31 de julio de 2003. Vid. sobre esta sentencia, Olásolo y Pérez Cepeda: 2004, pp. 474 et seq. (10) The Prosecutor v. Milomir Stakic, Appeal Judgement, ICTY, caso num. IT-97, 24-A, dictada por la Sala de Apelaciones el 22 de marzo de 2006. Vid. sobre esta sentencia, Olásolo: 2007, pp. 142 et seq. (11) Los distintos policy papers de la Fiscalía de la CPI están disponibles en la página web oficial de la CPI. Vid. también Olásolo: 2008, capítulo I.
HÉCTOR OLÁSOLO 75 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
En este sentido, conviene no olvidar que, en lo que a la Corte se refiere, además de la reciente
petición de orden de arresto realizada por la Fiscalía contra Omar Hassan Al Bashir (actual
presidente de Sudán), se han emitido a día de hoy órdenes de arresto contra el ex
vicepresidente de la RDC (Jean Pierre Bemba Bon- go), el ex viceministro de interior y actual
ministro de asuntos humanitarios del gobierno de Sudán (Ahmed Harum), el actual presidente
y comandante en jefe del Ejército de Liberación del Señor (y cuatro de sus más altos
comandantes militares: Joseph Kony, Vin- cent Otti, Okot Okhiambo, Dominic Ongwen y
Ras- ka Lukwiya)(12), el presidente de l’Union des Patriotes Congolais/Rassemblement pour la
Paix (―UPC/RP‖) y comandante en jefe de su brazo armado, las Forces Patriotiques pour la
Libération du Congo (―FPLC‖), así como su ex jefe de Estado mayor adjunto para ope-
raciones militares (Thomas Lubanga Dyilo y Bosco Ntaganda), el ex comandante en jefe de
las FRPI (Ger- main Katanga) y el ex comandante en jefe del FNI (Mathieu Ngudjolo Chui).
2. La adopción por el Estatuto de Roma de un modelo dualista de autoría y participación caracterizado por un concepto de autor basado en la teoría del dominio del hecho La reciente decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga(13) ratifica la interpretación
previamen- te adoptada por la SCP I en su decisión de confirma- ción de cargos en el caso
Lubanga(14), en el sentido de que el artículo 25 (3) ER(15) acoge un modelo dualista (12) Este último falleció después de que la Sala de Cuestiones Preliminares III emitiera una orden de arresto contra el mismo. (13) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafos 484 y 486. (14) Decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 320. (15) Esta disposición se encuentra incluida en la Parte III del Estatuto de Roma sobre principios generales de derecho penal aplicables por la Corte.
76 EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORÍA MEDIATA
DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
que distingue entre autoría y participación(16). De esta manera, como se afirma en ambas
decisiones, mientras el subapartado 3 (a) del artículo 25 ER recoge el con- cepto de autoría
mediante el uso de la expresión ―co- meta ese crimen‖ para referirse a la comisión stricto
sensu de un delito(17), los subapartados 3(b) a 3(d) del artículo 25 ER utilizan las expresiones
―ordene‖, ―pro- ponga‖, ―induzca‖, ―sea cómplice‖, ―sea encubridor‖, ―colabore‖ y
―contribuya de algún otro modo‖, para recoger aquellas formas de participación en la comi-
sión de un delito por una tercera persona que también dan lugar a responsabilidad penal
conforme al propio ER(18). Desde esta perspectiva, las decisiones de con- firmación de cargos
en los casos Katanga y Lubanga contribuyen, sin duda, a consolidar en derecho penal
internacional un modelo dualista basado en la distin- ción entre autoría y participación
(rechazando, de esta manera, el concepto unitario de autor originariamente adoptado en los
estatutos de los tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokio), que si bien se
recogía ya de manera nominal en la Ley 10 del Conse- jo de Control Aliado establecido en
Alemania tras la Segunda Guerra Mundial, no fue adoptado jurispru- dencialmente hasta el
advenimiento de los tribunales ad hoc a mediados de los años noventa(19). (16) En el mismo sentido, Ambos, 1999, pp. 478 a 480; y Werle, 2005, pp. 212-213. (17) SCP I, caso ICC-01/04-01/06, The Prosecutor v Thomas Lubanga Dyilo, decision on the Prosecutor‘s Application for a Warrant of Arrest, Article 58, de 10 de febrero de 2006, documento número: ICC-01/04-01/06-1 (referida en el texto como ―decisión de emisión de una orden de arresto en el caso Lubanga‖), párrafo 78. La versión pública de esta decisión se encuentra en el anexo I de la decisión número ICC-01/04-01/06-8 de 24 de febrero de 2006. La versión inglesa se encuentra disponible en http://www.icc-cpi.int/library/ cases/ICC-01-04-01-06-8-US-Corr_English.pdf, mientras que la versión francesa se puede encontrar en http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-01 -04-01-06-8-US-Corr-tFrench.pdf. Vid. también la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 320. (18) Decisión de emisión de una orden de arresto en el caso Lubanga, párrafo 78, y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 320. (19) Conviene no olvidar que los estatutos del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente no recogían la distinción entre autoría y participación, adoptando, como Ambos: 2005, pp. 275 et seq. ha señalado, un concepto unitario de autor que no distinguía entre autores y partícipes. Como resultado, según explica Werle, 2005, p. 211 (nota al pie 636), la jurisprudencia del IMT y del IMTFE se limita a señalar que distintas formas de intervención en la comisión del
HÉCTOR OLÁSOLO 77 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
Tal y como ha señalado la SCP I, a la hora de definir el concepto de autor y de distinguir
entre autoría y participación se pueden distinguir entre las teorías objetivo-formales, las
subjetivas y las obje- (Cont. nota 19) delito dan lugar a responsabilidad penal individual. Con posterioridad, las reglas relativas a las formas de responsabilidad penal recogidas en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado para Alemania, establecido tras la segunda guerra mundial, introducen por primera vez en el derecho penal internacional la distinción entre los conceptos de autoría y participación. Así el artículo II (2) de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado, que se recoge inmediatamente a continuación de las definiciones de los delitos, prevé que ―cualquier persona, con independencia de su nacionalidad o de la capacidad con la que haya ac- tuado, es penalmente responsable por cualquiera de los delitos previstos en el párrafo 1 si (a) fue autor del delito; (b) si fue partícipe, u ordenó o encubrió el mismo; (c) si tomó parte de manera voluntaria en su comisión; (d) si se encontraba relacionado con planes o empresas que incluían su comisión; (e) era miembro de una organización o grupo que se encontraba relacionado con planes o empresas que incluían su comisión; o (f) en relación con los delitos previstos en el párrafo 1(a), si ocupaba una posición política, civil o militar de relieve en Alemania (como la pertenencia al Estado Mayor) o en uno de sus países aliados, cobeligerantes o satélites, u ocupaba una posición de relevancia en la vida financiera, industrial o económica de cualquiera de dichos países‖ (traducción del autor). Sin embargo, la jurisprudencia de los tribunales militares norteamericanos que aplicaron esta ley se olvida de esta distinción, y acoge un concepto unitario de autor que no distingue entre autores y partícipes. Vid. en este sentido Ambos, 2005: 75 et seq., y Werle, 2005: p. 211 (nota al pie 636). Con la aprobación por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en 1993 y 1994 de los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda, y la elaboración por la Comisión de Derecho Internacional en 1991 y en 1996 del proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, aparecen los primeros intentos serios de desarrollar la normativa sobre formas de responsabilidad penal contenida en los estatutos de los tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokio y en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado para Alemania. En este contexto, será la jurisprudencia reiterada del TPIY la que comenzará el proceso de aceptación de la distinción entre autoría y participación en derecho penal internacional. En este sentido, es importante señalar que la sentencia de apelación en el caso Tadic (párrafo 229) subrayó ya en 1999 que el principal elemento que permite distinguir entre los conceptos de empresa criminal común y complicidad es que ―el cómplice es siempre accesorio al delito cometido por una tercera persona, el autor‖. Posteriormente, la Sala de Primera Instancia I, en su sentencia de 26 de febrero de 2001 en el caso Kordic (párrafo 373), afirmó que ―las distintas formas de intervención en la comisión de un delito que dan lugar a responsabilidad penal conforme al artículo 7(1) ETPIY pueden ser divididas entre formas de autoría y formas de participación‖. Esta misma Sala, en su sentencia de 2 de agosto de 2001 en el caso Krstic (párrafo 642), añadió que ―parece claro que la expresión ‗accomplice liability‘ denota una forma secundaria de participación en relación con la responsabilidad del autor del delito‖. La Sala de Apelaciones del TPIY volvió a abordar el problema de la distinción entre autoría y participación en su decisión de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdicción en relación con el concepto de empresa criminal común en el caso Ojdanic (párrafo 20). En esta decisión afirmó expresamente que ―la empresa criminal común tiene que ser considerada, no como una forma de participa- ción, sino como una forma de autoría‖. Desde entonces, la jurisprudencia
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DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional (Cont. nota 19) del TPIY, tal y como se recoge en las sentencias de apelación en los casos Krnojelac (párrafos 30 y 73), Vasiljevic (párrafos 95, 102 y 111), Blaskic (párrafo 33), Krstic (párrafos 134, 137 y 266 a 269), Kvocka (párrafos 79 y 91), Simic (párrafos 243 y 265), y Brdanin (párrafos 431, 434 and 444-450), y en las más recientes sentencias de primera instancia en los casos Krajisnik (párrafos 79 a 81) y Martic (párrafos 435 and 440), ha afirmado de manera reiterada que el artículo 7(1) ETPIY adopta la distinción entre autoría y participación y, por lo tanto, rechaza un concepto unitario de autor. En cualquier caso, conviene no olvidar que alguna que otra decisión del propio TPIY (vid. por ejemplo la sentencia de primera instancia en el caso Krnojelac, párrafos 75 a 77 o el voto particular del juez Hunt en la decisión de la Sala de Apelaciones del TPIY de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdicción en relación con el concepto de empresa criminal común en el caso Ojdanic, párrafo 31) intenta rechazar sin éxito la distinción entre autoría y participación en el artículo 7(1) ETPIY por considerarla, además de innecesaria, contraria al ETPIY. Se tratan éstos de casos aislados de desacuerdo con la posición mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia del TPIY que no justifican la afirmación de Van Sliedregt, 2007: 190 en el sentido de que ―los tribunales internacionales ni han aplicado, ni han rechazado tampoco de manera sistemática la distinción entre autoría y participación‖. Finalmente, en el TPIR, la cuestión relativa a si el artículo 6(1) ETPIR (cuyo texto es idéntico al del artículo 7(1) ETPIY) adopta la distinción entre autoría y participación se ha abordado también en el contexto del debate sobre la naturaleza jurídica de la doctrina de la empresa criminal común (también conocida como doctrina del propósito criminal común). Sin embargo, si bien la conclusión a la que se llega es la misma, el alcance de la discusión en el TPIR es mucho más limitado que en el TPIY. Vid. en particular las Sentencias de la Sala de Apelaciones del TPIR de 13 de diciembre de 2004 y de 7 de julio de 2006 en los casos Ntakirutimana (párrafo 462) y Gacumbitsi (párrafo 158). Vid. también la sentencia de primera instancia del TPIR de 13 de diciembre de 2005 en el caso Simba (párrafo 389). Una elaboración más detallada sobre el desarrollo del modelo dualista de autoría y participación en derecho penal internacional, vid. Olásolo: 2008, capítulo II.3. (20) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 480) y de- cisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafos 328-330). (21) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 482. (22) Decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 333.
tivo-materiales(20). Las decisiones de confirmación de cargos en los casos Katanga(21) y
Lubanga(22) afirman que el artículo 25 (3)(a) ER no adopta un concepto obje- tivo-formal de
autor, conforme al cual, cuando el delito es cometido por una pluralidad de individuos,
coauto- res son únicamente aquellos que llevan a cabo perso- nalmente uno de los elementos
objetivos del tipo —de manera que el resto serán partícipes con independen- cia de la
importancia objetiva que tenga su contribu- ción en la ejecución del plan criminal común.
Según se explica en ambas decisiones, el artículo 25 (3)(a) ER admite expresamente la autoría
mediata, con indepen-
HÉCTOR OLÁSOLO 79 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
dencia de que el autor material sea o no penalmente responsable, figura que, como señala la
SCP I, resul- ta incompatible con el concepto objetivo de autor(23). Además, la propia SCP I
subraya que el concepto ob- jetivo-formal de autor es generalmente rechazado en- tre la
doctrina moderna(24).
Las decisiones de confirmación de cargos en los ca- sos Katanga(25) y Lubanga(26) niegan
también expresa- mente que el artículo 25 (3)(a) ER adopte un concepto subjetivo de autor,
que ha tenido hasta el momento su máxima expresión en derecho penal internacional en la
construcción jurisprudencial de la doctrina de la empresa criminal común por parte del TPIY
y TPIR, conforme a la cual cuando el delito es cometido por una pluralidad de personas, todos
aquellos que llevan a cabo su contribución con el deseo de que el propó- sito criminal común
se materialice son coautores, con independencia de la naturaleza y alcance de sus res-
pectivas contribuciones(27). (23) Decisiones de confirmación de cargos en los casos Katanga (párrafo 482) y Lubanga (párrafo 333). (24) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 482, citando como ejemplos a Roxin, Joecks & Mieback, Stratenwerth & Kuhlen and Külh. (25) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 483. (26) Decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 334. (27) La doctrina de la empresa criminal común, tal y como ha sido elaborada por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, y en particular por aquella del TPIY, se basa en la idea de que un grupo de individuos, que no necesitan pertenecer a ninguna estructura administrativa, militar, económica o política, acuerdan libremente cometer de manera conjunta uno o más delitos. Sin em- bargo, a diferencia de los supuestos de conspiración, el mero acuerdo para delinquir no es suficiente para que surja responsabilidad penal. La doctrina de la empresa criminal común exige también que tras el acuerdo inicial se ejecute el propósito criminal común. En este sentido, la Sala de Apelaciones del TPIY, en su decisión de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdicción en relación con el concepto de empresa criminal común en el caso Ojdanic (párrafos 23 a 26), ha señalado que los conceptos de conspiración y pertenencia a organización criminal difieren de la doctrina de la empresa criminal común porque esta última es una forma de participación en la comisión del delito. Así, según la Sala de Apelaciones, el concepto de conspiración sólo requiere la existencia de un acuerdo para cometer el delito, con independencia de que dicho acuerdo sea posteriormente ejecutado o no, mientras el concepto de pertenencia a organización criminal requiere solamente la pertenencia voluntaria a una organización que de hecho lleva a cabo actividades criminales. Una opinión distinta ha sido sostenida por Barret y Little, L.E.: 2003, pp. 30 et seq. Para estos autores, la jurisprudencia del TPIY ha desarrollado una doctrina de empresa criminal colectiva que es difícil de distinguir del concepto de conspiración. Vid. también Fichtelberg: 2006, p. 165.
80 EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORÍA MEDIATA
DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional (Cont. nota 27) Para convertirse en participante en una empresa criminal común, no es suficiente con mostrarse de acuerdo con el propósito criminal común, sino que es también necesario contribuir a su ejecución con el deseo (dolo directo de primer grado) de que sean consumados los delitos que constituyen el fin último de la empresa criminal o el medio a través del cual se pretende rea- lizar el fin último de aquella. Este deseo debe ser compartido por todos los participantes en la empresa criminal común, lo que incluye a los soldados de baja graduación que realizan personalmente los elementos objetivos del tipo y a los líderes políticos y militares que, tras planearlo, dirigen su comisión. Como Bogdan (2006, p. 82) ha señalado, la importancia objetiva de la con- tribución prestada para llevar a cabo el propósito criminal común no es un factor relevante, puesto que lo que importa realmente es que la misma sea prestada con el deseo de realizar el propósito criminal común. Vid. sentencias dictadas por la Sala de Apelaciones del TPIY en los casos Tadic (párrafos 227 y 228), Krnojelac (párrafos 31, 32 y 33), Vasiljevic (párrafo 100 y 101), Kvocka (párrafos 82, 83, 89 y 93), Stakic (párrafos 64 y 65) y Brdanin (párrafos 364 y 365). Vid. también la sentencias de primera instancia del TPIY en los casos Simic (párrafo 158) y Krajisnik (párrafos 879 y 883). En consecuencia, como Gustafson: 2007, p. 141 subraya, contribuciones menores pueden ser suficientes siempre que se lleven a cabo compartiendo el propósito criminal común (la necesidad de que la doctrina de la empresa criminal común requiera una contribución objetivamente importante a la realización del propósito criminal común ha sido subrayada por Danner y Martínez: 2005, pp. 150-151, y Ohlin: 2007, p. 89). Del mismo modo, contri- buciones objetivamente importantes prestadas con el conocimiento de que se está facilitando la realización de dicho propósito, pero sin el deseo de que se realice el mismo, no son suficientes para dar lugar a responsabilidad penal conforme a la doctrina de la empresa criminal común. En definitiva, para la doctrina de la empresa criminal común, la esencia del desvalor de la conducta es el hecho de que todos y cada uno de los que participan en esta actúan con el deseo compartido de que se consumen los delitos que forman parte del propósito criminal común. Por lo tanto, la doctrina de la empresa criminal común se basa en un criterio subjetivo que distingue entre quienes comparten el deseo de que se materialice el propósito criminal común y quienes no lo comparten. Vid. decisión de la Sala de Apelaciones del TPIY de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdicción en relación con el concepto de empresa criminal común en el caso Ojdanic (párrafo 20). Cuando los delitos son cometidos dentro de un sistema de maltratamiento (como es el caso de los campos de concentración, que constituyen el ejemplo paradigmático de la segunda categoría de empresa criminal común, también conocida como empresa criminal común sistemática), se considera que el deseo compartido de delinquir es inherente al conocimiento de la naturaleza del sistema y a la intención de facilitar su funcionamiento. Finalmente, no existe responsabilidad conforme a la tercera categoría de empresa criminal común (es decir, aquella a través de la cual se atribuye responsabilidad penal a los integrantes de una empresa criminal común por aquellos delitos que, sin ser parte del plan criminal común, son una consecuencia previsible y aceptada de su ejecución) si no existe un deseo compartido entre sus integrantes de que se realicen los delitos incluidos en el plan criminal común. Considerando que, como la SCP I ha afirmado en su decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 327),
existe una estrecha interrelación entre (i) el criterio para distinguir entre autoría y participación y (ii) el criterio
Según la SCP I, el artículo 25 (3)(a) ER no se de- canta por un concepto subjetivo de autor,
puesto que la doctrina de la empresa criminal común se encuen- tra íntimamente relacionada
con la ―forma residual de
HÉCTOR OLÁSOLO 81 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
participación‖ prevista en el artículo 25 (3)(d) ER, con- forme a la cual será penalmente
responsable todo indi- viduo que ―contribuya de algún otro modo en la comi- (Cont. nota 27) para dar contenido al concepto de coautoría —pues se trata en ambos casos de manifestaciones del concepto de autor que haya sido adoptado—, se podrá concluir que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc se ha inclinado por un criterio subjetivo para distinguir entre autores y partícipes si se puede demostrar que el concepto de coautoría elaborado por la misma se basa en la doctrina de la empresa criminal común. En este sentido, aunque como ha apuntado acertadamente Van Sliedregt, 2007, pp. 189-190, la sentencia de apelación en el caso Tadic no fue totalmente clara al concluir que el concepto de coautoría en el derecho internacional consuetudinario se basa en la doctrina de la empresa criminal común, la decisión de la Sala de Apelaciones del TPIY de 23 de mayo de 2003 sobre jurisdicción en relación con el concepto de empresa criminal común en el caso Ojdanic (párrafos 21 y 29) clarificó que, de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario y con el artículo 7(1) ETPIY: (i) los participantes en una empresa criminal común son penalmente responsables; (ii) existen tres formas de empresa criminal común, cada una de las cuales tiene sus propios elementos objetivos y subjetivos; y (iii) la coautoría se basa en la doctrina de la empresa criminal común. La Sala de Apelaciones llegó a esta conclusión tras rechazar la posición de la defensa de que la práctica de los estados analizada por la sentencia de apelación en el caso Tadic es demasiado limitada como para justificar la consideración de la doctrina de la empresa criminal común como parte de la costumbre internacional. En este sentido, la Sala de Apelaciones manifestó expresamente en el párrafo 29 de la decisión que no consideraba necesario revisar el análisis llevado a cabo por la sentencia de apelación en el caso Tadic porque la práctica de los estados y la opinio iuris allí analizada es suficiente para mostrar que la doctrina de la empresa criminal común era parte de la costumbre internacio- nal ya en 1992. Finalmente, al concluir que la participación en una empresa criminal común da lugar a responsabilidad penal a título de coautor, la Sala de Apelaciones en el párrafo 20 de la decisión remarcó el hecho de que esto es así, porque quienes participan en esta deben actuar con el deseo de que el propósito criminal común se materialice. La jurisprudencia posterior del TPIY ha afirmado de manera reiterada que quienes participan en una empresa criminal común son penalmente responsables a título de coautores. Vid. en este sentido, las sentencias de la Sala de Apelaciones del TPIY en los casos Vasiljevic (párrafo 95), Kvocka (párrafo 79), Krnojelac (párrafos 29 y 30) y Krstic (párrafo 134). La jurisprudencia del TPIR —y en particular la sentencia de apelación en el caso Ntakirutimana de 13 de diciembre de 2004 (párrafos 462 a 468), la decisión dictada por la Sala de Apelaciones sobre la empresa criminal común en el caso Karemera de 12 de abril de 2006 (párrafo 13) y la sentencia de apelación en el caso Gatumbitsi de 7 de julio de 2006 (párrafo 158)— se ha basado principalmente en la decisión de apelación en el caso Tadic para afirmar que, conforme al derecho internacional consuetudinario y al artículo 6(1) ETPIR, la coautoría se construye de acuerdo con la doctrina de la empresa criminal común. En consecuencia, habiendo basado el concepto de coautoría en la doctrina de la empresa criminal común, no se puede sino concluir que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha adoptado un concepto subjetivo de autor que es a su vez el fundamento de la distinción entre autoría y participación (decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 329). Una elaboración más detallada sobre el concepto subjetivo de autor adoptado por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, así como sobre la doctrina de la empresa criminal común, se puede encontrar en Olásolo: 2008, capítulos II.5, II.6 y IV.
82 EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORÍA MEDIATA
DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
sión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad
común‖(28). Para la SCP I, si el legislador hubiera adoptado un concep- to subjetivo de autor,
una formulación como la reco- gida en el apartado (d) del artículo 25(3) ER no exis- tiría,
cuya aplicación se limita a aquellos supuestos en los que no sea aplicable ninguna otra forma
de parti- cipación prevista en los apartados (b) y (c) del artícu- lo 25 (3) ER (como la
participación por ordenar, la proposición, la inducción, la complicidad o el encu- brimiento),
sino que se hubiera incluido de forma pre- ferencial en el apartado (a) del artículo 25(3)
ER(29). (28) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 483) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafos 335-337). Para que esta ―forma residual de participación‖ sea punible, será necesario que esta se realice: (i) con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otra entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o (ii) a sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen. (29) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 483) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafos 335- 337). La interpretación del artículo 25(3)(d) ER como una forma residual de participación es también coherente con los dos elementos subjetivos que se prevén en dicha disposición. Así, por un lado, la contribución prestada debe ser ―intencional‖. Si bien, como Fletcher y Ohlin: 2005, p. 549 han explicado, esto sólo significa que la acción en que consiste la contribución —por ejemplo la venta de gasolina a aquellos que se dirigen al lugar donde van cometer una masacre— debe ser voluntaria. Además, como Fletcher y Ohlin: 2005, p. 549 también han señalado, dicha contribución, además de ser voluntaria, debe ser realizada ―con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte‖; o al menos ―a sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen‖. Por lo tanto, el artículo 25(3)(d) ER, a diferencia de la doctrina de la empresa criminal común en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, no requiere que la contribución se preste con el deseo de que se consumen los delitos que forman parte del propósito criminal común del grupo, sino que es suficiente con que la misma se preste siendo consciente del propósito criminal del grupo. De esta manera, el artículo 25(3)(d) RS, no solo se limita a ―aquellas con- tribuciones a la comisión del delito que no pueden
ser caracterizadas como ordenar, proponer, inducir, ser cómplice, ser encubridor o asistir en el sentido del artículo 25(3)(b) o (c) ER‖, sino que tampoco requiere que quien contribuye actúe con los elementos requeridos por el tipo subjetivo del delito de que se trate (incluyendo cualquier dolus especialis que pudiera ser exigido por el mismo). Por esta razón, incluso si el artículo 25(3)(d) ER pudiera tener ciertas características en común con la elaboración que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha realizado de la doctrina de la empresa criminal común, no puede ser nunca considerado como una forma de coautoría. De hecho, al adoptar un concepto subjetivo de autor, la jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha subrayado que, para ser considerado autor, quien participa en una empresa criminal común debe compartir el deseo de que se consumen los delitos que son parte del propósito criminal común, lo que implica actuar motivado por cualquier dolus especialis exigido por su tipo subjetivo. Vid. a este respecto, la sentencia de apelación del TPIR en el caso Ntagurera (párrafo
HÉCTOR OLÁSOLO 83 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
Además, la propia SCP I subraya que la doctrina mo- derna rechaza también de manera
general el concep- to subjetivo de autor(30). (Cont. nota 29) 370) y las sentencias de apelación del TPIY en los casos Blaskic (párrafos 45 y 46), Vasiljevic (párrafo 102), Simic (párrafo 85) y Blagojevic (párrafo 127). Ver también las sentencias de primera instancia del TPIR en los casos Bagilishema (párrafo 33), Kajelijeli (párrafo 766) y Kamuhanda (párrafo 597), y sentencias de primera instancia del TPIY en los casos Furundzija (párrafo 249), Aleksovski (párrafo 61), Kunarac (párrafo 391), Krnojelac (párrafo 88) y Oric (párrafo 282). Además, como las sentencias de apelación (párrafo 257) y de primera instancia (párrafo 118) del TPIY en el caso Furundzija han afirmado expresamente, para distinguir entre quién es coautor por su participación en una empresa criminal común y quién es meramente cómplice, es esencial determinar si quien toma parte en el proceso de tortura comparte también el dolus especialis que requiere el delito de tortura. A lo dicho hasta ahora hay que sumar que, mientras el artículo 25(3)(c) ER requiere que el cómplice, el encubridor o la persona que asiste en la co- misión del delito actúe ―con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen‖, el artículo 25(3)(d) ER no prevé este requisito. Por lo tanto, con- forme al artículo 25(3)(d) ER, al igual que ocurre con la complicidad en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc (vid. sentencia de apelación del TPIR en el caso Ntagerura (párrafo 370) y sentencias de apelación del TPIY en los casos Blaskic (párrafo 46), Vasiljevic (párrafo 102), Krstic (párrafos 140 y 141), Simic (párrafo 86) y Blagojevic (párrafo 127), la responsabilidad penal a título de partícipe se deriva de aquellas acciones de favorecimiento del delito que son llevadas a cabo sin el deseo de facilitar su comisión, pero con el conocimiento de que la facilitan. Vid. en el mismo sentido Kittichaisaree: 2001, p. 245. Ante estas circunstancias, no se puede sino estar de acuerdo con la inter- pretación realizada por la SCP I conforme a la cual el artículo 25(3)(d) ER constituye, en el marco del sistema del ER, una forma de participación de carácter residual que incluye todas aquellas contribuciones de carácter no sustancial que son llevadas a cabo con el conocimiento de estar favoreciendo la realización del propósito criminal común de un grupo de personas. Vid. en el mismo sentido Ambos: 1999, pp. 484-485 y Werle: 2007, pp. 958- 961 y 974. Además, hay también que subrayar que esta forma residual de participación es la única de entre aquellas recogidas en el artículo 25(3) ER que, de alguna manera, tiene cierto parecido con la doctrina de la empresa criminal común en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc. Si bien como Fletcher y Ohlin: 2005, p. 549 han señalado, el artículo 25(3)(d) ER difiere de la doctrina de la empresa criminal común elaborada por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc porque (i) requiere un elemento subjetivo menos exigente (conocimiento del propósito criminal común en lugar del deseo de que se materialice) y (ii) no prevé responsabilidad penal por los llamados delitos previsibles. Sin embargo, en opinión del autor, la principal diferencia radica en que la doctrina de la empresa criminal común trata a quienes participan en ella como coautores, mientras que el artículo 25(3)(d) ER es una forma residual de participación. (30) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga(párrafo 483), citando entre otros a Sancinetti, Quintero Olivares, Bacigalupo, Fletcher, Werle, Bloy, Bockelmann, Bottke, Cerezo, Gallas, Gómez Benítez, Gropp, Herlitz, Jakobs, Jescheck Krey, Kúhl, Kohlrausch, Lange, Maurach, Murmann, Niese, Roxin, Sax, Schönke & Schröder, Stratenwerth & Kuhlen, Rudophi & Wolter, Welzel, and Wessels & Beulke.
84 EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORÍA MEDIATA
DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
Tras rechazar los conceptos objetivo-formal y sub- jetivo de autor, las decisiones de
confirmación de car- gos en los casos Katanga y Lubanga sostienen que el artículo 25 (3)(a)
ER adopta, mediante el uso de la re- ferencia a quien ―cometa ese crimen por sí solo, con otro
o por conducto de otro, sea este o no penalmen- te responsable‖, un concepto subjetivo-
material ba- sado en la teoría del dominio del hecho, que se con- vierte de esta manera en el
criterio distintivo entre las categorías de la autoría y la participación(31). En consecuencia, tal y
como señala la SCP I, serán auto- res quienes dominan la comisión del delito en cuan- to que
deciden si el delito será cometido y cómo será cometido(32).
Las decisiones de confirmación de cargos en los ca- sos Katanga y Lubanga han subrayado
que el dominio del hecho es un concepto abierto, que se desarrolla en tres líneas principales:
(i) en la autoría directa o inme- diata como ―control de la acción‖; (ii) en la autoría me- diata
como ―control de la voluntad‖ y (iii) en la coau- toría como ―codominio funcional del
hecho‖(33).
Según la SCP I, autor directo es la persona que, con los elementos requeridos por el tipo
subjetivo del delito de que se trate, lleva a cabo personalmente los elementos objetivos del
tipo. Se trata, por tanto, de la persona que según el artículo 25 (3)(a) ER comete el delito ―por
sí solo‖, y se considera que tiene el do- minio del hecho porque sustenta el control de la ac- (31) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafos 484-486) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (333-338).
(32) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 485) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 330). La teoría del dominio del hecho es la más extendida de las teorías objetivo materiales del concepto de autor. Propuesta por primera vez por Welzel: 1939, pp. 491-466, es subsecuentemente desarrollada por Roxin. (vid. a este respecto, decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 332). La mayoría de los autores que apoyan la teoría del dominio del hecho afirman que combina: (i) un elemento objetivo consistente en las circunstancias de hecho que otorgan el control sobre el delito; y (ii) un elemento subjetivo que consiste en el cono- cimiento de dichas circunstancias. En contra de la exigencia de un elemento subjetivo se han manifestado, sin embargo, inter alia Gimbernat Ordeig: 1966, pp. 124 et seq., y Díaz y García Conlledo: 1991, pp. 573 et seq. (33) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 488 y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 332. Vid. también Roxin: 2000, pp. 122 et seq.
HÉCTOR OLÁSOLO 85 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
ción al ser él mismo quien realiza materialmente el tipo penal(34).
La segunda manifestación del concepto abierto de dominio del hecho, a la que se refiere el
artículo 25 (3)(a) ER cuando habla de quienes cometen el deli- to ―con otro‖, es la coautoría
basada en el codominio funcional del hecho, que es aplicable en aquellas si- tuaciones en las
que los elementos objetivos del tipo son fruto de las contribuciones realizadas por una plu-
ralidad de personas en ejecución de un plan común. Como la SCP I ha afirmado en los casos
Katanga y Lubanga, el concepto de coautoría ―tiene su origen en la idea de que cuando la
suma de las contribucio- nes realizadas de manera coordinada por una plurali- dad de
personas resulta en la realización de todos los elementos objetivos de un delito, cada una de
las per- sonas que realiza una contribución es también res- ponsable de las contribuciones de
los demás y, por lo tanto, se le puede considerar como autor del delito en su conjunto‖(35).
Ahora bien, la propia SCP I ha matizado que solo tienen el codominio funcional del hecho
quienes, de- bido a la importancia de las funciones que les han sido encomendadas, pueden
arruinar la comisión del delito si se niegan a llevarlas a cabo(36). Cada uno de los in- dividuos
pertenecientes a este reducido grupo, si bien no se encuentra en posición de garantizar la
comisión del delito, pues depende de que el resto de miembros del grupo desarrollen
adecuadamente las tareas que les han sido encomendadas, comparte el control sobre el delito,
porque se encuentra en posición de frustrar (34) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 488) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 332 (i)). Vid. también Roxin: 2000, pp. 127 et seq. (35) Decision de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 520) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 326). (36) Vid. la decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 488 y párrafos 519-526) y la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 332 (iii)). Vid. también inter alia Mir Puig: 2002, p. 385, Muñoz Conde y García Arán: 2002, pp. 452-453, Pérez Cepeda: 1997, p. 417; Jescheck y Weigend, T: 1996, p. 674; Otto: 2000, no 57 y Jakobs: 1991, parágrafo 21/35; Kühl: 2002, n.o 99, Tröndle y Fischer: 2003, §25 n.o 6 y Wessels y Beulke: 2001, n.o 526. Roxin: 2000, pp. 141 et seq.
86 EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORÍA MEDIATA
DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
su comisión mediante la omisión de la función esen- cial que le ha sido encomendada(37). Así,
las correc- ciones del oficial de observación no producirán por sí mismas la consumación del
delito (destrucción de la escuela secundaria objeto del ataque de artillería) si el escuadrón de
artillería no hace los ajustes necesarios para continuar con el bombardeo. Del mismo modo, a
falta de las correcciones del oficial de observación, el escuadrón de artillería podría continuar
bombar- deando la escuela secundaria indefinidamente sin ha- cer blanco sobre la misma.
El codominio funcional del hecho es inherente a la función esencial que se asigna a cada
coautor en la ejecución del plan común(38). Sin embargo, cuando el delito es cometido por una
pluralidad de personas que actúan de manera concertada, pueden existir nu- merosas
funciones que no son esenciales para la rea- lización de los elementos objetivos del tipo. Este
es el caso, en particular, de las funciones de asesoramien- to, como las que realiza quien
confirma al escuadrón de artillería que puede utilizar la munición prevista o que debería
continuar con el bombardeo de la escue- la secundaria. Según la coautoría basada en el codo-
minio del hecho, la realización de estas funciones, in- cluso si se llevan a cabo de manera
coordinada con los coautores, solo dará lugar a responsabilidad penal como partícipe(39).
Como señala la SCP I, citando expresamente a Her- zeberg, Jescheck/Weigend, Kölher,
Kindhäuser, Kühl, Mir Puig, Muñoz Conde, Pérez Cepeda o Roxin(40), (37) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafos 524 y 525, y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 342. Vid. también Roxin: 2000, pp. 141 et seq., Jescheck y Weigend: 1996, p. 674, Otto: 2000, no 57,
y Pérez Cepeda: 1997, p. 417. (38) Roxin: 2000, p. 141 et seq., Kühl: 2002, n.o 99, Tröndle y Fischer: 2003, §25 n.o 6, y Wessels y Beulke: 2001, n.o 526. Vid. también la decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 525, y la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 332 (iii). (39) Roxin: 2000, pp. 141 et seq., Muñoz Conde y García Aran: 2002, pp. 452-453, Kühl: 2002, nums. 103 y 112, y Wessels y Beulke: 2001, n.o 528. Ver también la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 347. (40) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 526, nota al pie 689.
HÉCTOR OLÁSOLO 87 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
para algunos autores el carácter esencial de la con- tribución —y por tanto la capacidad para
ostentar el codominio del hecho— requiere que la misma se rea- lice durante la fase de
ejecución del delito. Sin embar- go, las decisiones de confirmación de cargos en los casos
Katanga(41) y Lubanga(42) han rechazado esta li- mitación en cuanto que no aparece recogida en
el Es- tatuto de Roma, de manera que como la propia SCP I en el caso Katanga ha señalado,
―diseñar el ataque, proveer armas y municiones, enviar refuerzos y coor- dinar y monitorear
las actividades de las tropas‖ son actividades de carácter esencial con independencia de que se
realicen con anterioridad al inicio de la fase de ejecución del delito(43).
Finalmente, es importante señalar que cualquier tipo de asistencia que se preste a la comisión
de un delito por una pluralidad de personas pero sin coor- dinación con las mismas solo puede
dar lugar a res- ponsabilidad penal como partícipe conforme a los artículos 25 (3)(b) a (d) ER,
con independencia de la importancia que pueda tener esa contribución. Tal como las
decisiones de confirmación de cargos en los casos Katanga y Lubanga han reiterado, la falta
de co- ordinación impediría la atribución a la persona de que se trate de las contribuciones
realizadas por quienes llevan a cabo directamente los elementos del tipo ob- jetivo del
delito(44).
La tercera manifestación del concepto abierto de dominio del hecho es el concepto de autor
mediato, es decir, aquella persona que, sin ejecutar personal- mente los elementos objetivos
del tipo, controla la co- misión del delito porque utiliza al autor directo como un instrumento
sometido al control de su voluntad dominante(45). El concepto de autoría mediata acaba (41) Ibíd., párrafo 526. (42) Decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 348. (43) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 526. (44) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 524) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 346). (45) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 488 y párrafos 495-518) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 332 (i)). Vid. también Roxin: 2000, pp. 141 et seq.
88 EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORÍA MEDIATA
DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
de ser desarrollado en detalle por la decisión de con- firmación de cargos en el caso Katanga,
si bien la Cor- te lo aplicó por primera vez en la decisión dictada el 10 de junio de 2008 por la
Sala de Cuestiones Preli- minares III en la que se exponen las razones que jus- tifican la
emisión de una orden de arresto contra Jean Pierre Bemba Gombo (ex vicepresidente de la
RDC) por crímenes de guerra y de lesa humanidad presun- tamente cometidos en ciertas áreas
del sur de la Re- pública Centroafricana por miembros del Mouvement pour la Liberation du
Congo (MLC)(46).
Según subraya la decisión de confirmación de car- gos en el caso Katanga, el concepto de
autoría media- ta, además de haber sido aceptado en los principales sistemas jurídicos del
mundo (al menos en aquellos supuestos en los que autor directo no es penalmente responsable
porque actúa bajo error invencible, mie- do insuperable o no tiene capacidad de culpabilidad),
se recoge también en el artículo 25 (3)(a) ER al refe- rirse a la comisión del delito ―por
conducto de otro, sea este o no penalmente responsable‖(47).
La decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga elabora en particular aquella forma
de auto- ría mediata conocida en derecho penal internacional como Perpetrator behind the
Perpetrator (Täter hin- ter dem Täter), en la que tanto el autor directo como el autor mediato
son penalmente responsables(48). Dentro de los diversos grupos de casos que la doctrina inclu-
ye en esta forma de autoría mediata, la SCP I conclu- ye que aquel grupo de casos conocido
como ―autoría mediata a través del dominio de la organización‖ es particularmente aplicable
en derecho penal interna- cional dadas las particulares circunstancias en que se cometen los
delitos internacionales de genocidio, de lesa humanidad y de crímenes de guerra(49). Además, (46) Vid. decision on the Prosecutor‘s Application for a Warrant of Arrest against Jean Pierre Bemba Gombo, dictada por la SCP III el 10 de junio de 2008, ICC-01/05-01/08-14, párrafos 53 a 55 y 69 a 84. (47) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 495. (48) Ibíd., párrafo 496. (49) Ibíd., párrafos 498 y 499.
HÉCTOR OLÁSOLO 89 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
la SCP I subraya cómo —desde el juicio contra los in- tegrantes de las tres juntas militares
que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983(50) hasta el reciente pro- ceso contra el líder de
Sendero Luminoso en Perú(51), pasando por el llamado caso del muro del Berlín con- tra los
integrantes del Consejo de Defensa Nacional de la ex República Democrática de Alemania(52)
e in- cluyendo algunos de los procesos celebrados en Espa- ña en relación con ETA(53) y en
Chile en relación con la actuación de la DINA durante la dictadura del Ge- neral Augusto
Pinochet(54)— la figura de la ―autoría mediata a través del dominio de la organización‖ ha sido
aplicada con cierta regularidad a nivel nacional en relación con delitos cometidos a través de
estruc- turas estatales (en particular la policía y el ejército) o grupos armados organizados que
se caracterizan por tener una marcada organización jerárquica(55).
La decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga explica también los requisitos
principales de la autoría mediata a través del dominio de la orga- nización. Según la SCP I, se
requiere, en primer lugar, la existencia de una organización jerárqui- camente organizada a la
que pertenezcan tanto los líderes políticos o militares imputados como los au- tores directos
de los delitos que se imputan(56). Ade- (50) Vid. sentencia de la de la Corte Federal de Apelación de Argentina, caso de las juntas, caso nums. 13/84, capítulo 7/5. (51) Vid. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Perú, caso n.o 5385- 200, de 14 de diciembre de 2007. (52) Vid. Sentencia de la Corte Suprema Federal de Alemania, BGHSt 40, 218, pp. 236 et seq.; 45, 270, p. 296; BGHSt 47, 100; BGHSt 37, 106; BGH NJW 1998, 767, p. 769. (53) Vid. Tribunal Supremo español, Sala de lo Penal, caso n.o 12966/1994, sentencia de 2 de julio de 1994. Más recientemente la sentencia de 29 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la audiencia nacional. (54) Vid. Suprema Corte de Justicia de Chile, Fallos del Mes, año XXXV, noviembre de 1993, fallo de 12 de noviembre de 1993. (55) Vid. a este respecto el reciente trabajo de los profesores Ambos, K., Gil y Gil, A., Guzmán, J.L., Malarino, E. y Meinin, I., titulado ―Imputación de los crímenes del subordinado al dirigente: Un estudio comparado‖ (Ambos, K. (coord.), Uniandes, Bogotá: 2008), en el que explican en detalle aquellos casos en que la figura de ―la autoría mediata a través del dominio de la organización‖ ha sido utilizada en Alemania, Argentina, Chile, España y Perú. (56) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafos 511 y 112.
90 EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORÍA MEDIATA
DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
más, los miembros de la organización deben tener un carácter fungible (reemplazable), de
manera que si alguno(s) de ellos se niega(n) a cumplir con las ór- denes de cometer los
delitos, emitidas por los dirigen- tes imputados, existan otros miembros de la organiza- ción
que las ejecuten en su lugar(57). En definitiva, se requiere que la organización tenga las
características necesarias para que se pueda hablar de ―un cumpli- miento casi automático de
las órdenes‖(58).
Según la SCP I, esto sólo se produce si la organi- zación de que se trata tiene un número
importante de integrantes, o si en casos de un número más reduci- do de miembros estos han
sido sometidos a entrena- mientos particularmente estrictos y violentos(59). La SCP I no
aborda, sin embargo, el problema de si el lla- mado ―cumplimiento casi automático de las
órdenes‖ exigiría que la organización actuara al margen de la legalidad no de manera
excepcional, en cuanto que, según algunos autores(60), si la organización actúa ha- bitualmente
conforme a la legalidad, la mayoría de sus miembros no estarían dispuestos a ejecutar órde-
nes manifiestamente ilícitas(61), en cuyo caso las mis- mas sólo podrían darse a personas en las
que el diri- gente tuviera una particular confianza y que por esta razón no podrían ser
consideras como reemplazables o fungibles dentro de la organización.
En segundo lugar, la SCP I requiere también que el dirigente imputado tenga el control de
facto de la or- ganización, y lo utilice para asegurar la comisión de los delitos. Según la SCP
I, el control real del dirigen- te sobre la organización se manifiesta principalmen- te en el
hecho de que las órdenes que emite son cum-
(57) Ibíd., párrafos 512 y 515 a 118. (58) Ídem. (59) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 118. (60) C. Roxin. Taterschaft und Tatherrschaft (7th edn, Berlin, Gruyter, 2000) Ibíd. at 249 requiring ‗rechtsgeloste apparate‘. Vid. también T Rotsch, ‗Die Rechts- figur des Taters hinter dem Tater bei der Begehung von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate und ihre Ubertragbarkeit auf wirtschaftliche Organisationsstrukturen‘ (1998) Neue Zeitschrift fur Strafrecht 495. (61) Como señala expresamente el artículo 33 ER, son en todo caso mani- fiestamente ilícitas aquellas órdenes que ordenan la comisión de genocidio o crímenes de lesa humanidad.
HÉCTOR OLÁSOLO 91 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
plidas habitualmente por sus subordinados, si bien se puede manifestar también a través de su
capacidad de contratar, entrenar, imponer medidas disciplinarias y proveer recursos a sus
subordinados(62).
En definitiva, la decisión de confirmación de car- gos en el caso Katanga entiende que la
organización no es sino una inmensa maquinaria que es activada por el dirigente para ejecutar
los delitos. Para el di- rigente es irrelevante qué subordinado en particular es finalmente el
autor directo de los mismos, pues, a sus ojos, sus subordinados son fungibles en el senti- do
de que si uno se niega a cumplir con sus órdenes habrá otro que las lleve a cabo(63). Es desde
esta pers- pectiva desde la que se puede afirmar que el dirigen- te ostenta el control de la
voluntad del autor directo. Por su parte, desde la perspectiva de los subordinados que reciben
las órdenes, estos mantienen su autono- mía y control material sobre los delitos, en cuanto
que si deciden finalmente llevarlos a cabo será por volun- tad propia puesto que, en principio,
tienen la posibili- dad de negarse a cumplir las órdenes del dirigente(64). Es precisamente por
esta razón por la que dirigente y subordinados pueden ser simultáneamente considera- dos
responsables de los delitos a título de autor (me- diato el dirigente, y directo los subordinados
que eje- cutan sus órdenes).
En aquellos casos en que la organización no tiene las características arriba mencionadas, la
decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga subraya expresamente que no cabe
afirmar el control de la vo- luntad de los subordinados por parte del dirigente que dicta las
órdenes para la comisión de los delitos. Por lo tanto, según afirma la SCP I, en estos casos no
cabrá sino considerar al dirigente como un mero partícipe que a través de sus órdenes indujo a
sus subordinados (autores directos) a cometer los delitos(65). (62) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 513. (63) Ibíd., párrafos 515 y 516. (64) Ibíd., párrafo 499, nota 660. (65) Ibíd., párrafo 517.
92 EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORÍA MEDIATA
DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
Para concluir esta sección es importante subrayar que, tal y como la SCP I ha puesto de
manifiesto en los casos Katanga y Lubanga(66), la adopción de un con- cepto de autor basado
en la teoría del dominio del he- cho supone una diferencia sustancial entre el sistema del ER y
la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, que han optado por un concepto subjetivo de autor
ba- sado en la doctrina de la empresa criminal común. En este sentido, la decisión de
confirmación de cargos en el caso Katanga, afirma expresamente que, conforme a lo
dispuesto en el artículo 21 (1)(a) ER, la Corte ha de regirse, en primer lugar, por lo que se
dispone en el ER y en los instrumentos que lo desarrollan (EC y Reglas de Procedimiento y
Prueba). Por lo tanto, sólo si no cabe resolver el problema interpretativo creado mediante la
aplicación de los criterios de interpreta- ción previstos en los artículos 31 y 32 del Convenio
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cabrá, de manera subsidiaria, aplicar, conforme al
artículo 21 (1)(b) ER, la jurisprudencia de los tribunales ad hoc y, en particular, su lectura de
lo que en un momento dado constituye el contenido de la costumbre interna- cional. Es desde
esta perspectiva desde la que hay que entender la reciente afirmación de la SCP I en la deci-
sión de confirmación de cargos en el caso Katanga en el sentido de que la adopción de un
concepto de autor basado en la teoría del dominio del hecho constituye ―un buen ejemplo de
la necesidad de no transferir ex- presamente la jurisprudencia de los tribunales ad hoc al
sistema de la Corte‖(67).
A este respecto, conviene no olvidar que esta no es ni mucho menos la única diferencia
importante que en materia de autoría y participación se puede apreciar entre el ER y la
jurisprudencia de los tribu- nales ad hoc, y que no son sino el fruto de las dis- tintas opciones
adoptadas por los redactores del primero y los magistrados que integran las salas de (66) Vid en particular las decisiones de confirmación de los cargos en los casos Katanga (párrafo 510) y Lubanga (párrafo 338). (67) Decision de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 508 (traducción del autor). Vid. también, la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 335.
HÉCTOR OLÁSOLO 93 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional
estos últimos(68). Entre ellas baste mencionar para concluir este apartado el hecho de que,
mientras que de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 (3)(b) a (d) ER todo partícipe es
penalmente responsable desde el momento en que se alcanza la fase de tentativa con
independencia de que el delito sea o no finalmente con- sumado, conforme a la jurisprudencia
de los tribuna- les ad hoc las únicas formas de participación punibles son aquellas que se
llevan a cabo en relación con de- litos consumados(69).
3. De la superación de las limitaciones presentadas por el codominio funcional del hecho y la autoría mediata mediante la aplicación de la coautoría mediata 3.1. Circunstancias particulares en las que el codominio funcional del hecho fue aplicado en el caso Lubanga El caso Lubanga se refiere a hechos acaecidos en el territorio del distrito de Ituri (que forma
parte de la provincia oriental de la RDC) entre el 1.o de julio de 2002 y el 31 de diciembre de
2003, y en el que partici- paron las fuerzas armadas de la República de Uganda (Ugandan
People Defence Forces, ―UPDF‖) y un nú- mero importante de grupos armados organizados,
in- cluidos la UPC/RP, las FPLC, le Partit pour l’Unité et la Sauvegarde de l’Integrité du
Congo (―PUSIC‖), el FNI y el FRPI(70). En este contexto, el caso gira entor- (68) En este sentido, es importante subrayar que como Olásolo: 2005, p. 25 y Triffterer: 1999, pp. 318-319 ha señalado, los artículos 10 y 22 ER subrayan la autonomía entre el ER y el derecho penal internacional en relación con sus respectivas disposiciones penales sustantivas. De ahí, la importancia de centrar la atención en las características específicas que un sistema deter- minado presenta (ya sea el ER, el de los tribunales ad hoc, o el de alguno de los tribunales mixtos creados en los últimos años) para proponer aquellos ajustes que mejor puedan resolver los problemas específicos presentados por los mismos. Vid en este sentido Olásolo: 2007, p. 152. (69) Olásolo: 2008, sección II.4. (70) Vid. decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafos 233-241. Vid. también decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga,
94 EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORÍA MEDIATA
DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional (Cont. nota 70) párrafos 220, 236, 237, 249, 253, 254, 258, 266, 267, 273, 368 y 373. En opinión de la SCP I este conflicto armado tuvo un carácter internacional hasta el momento que las UPDF se retiraron del territorio de Ituri el 2 de junio de 2003. Con posterioridad la SCP I consideró que el conflicto armado asumió un carácter no internacional. (71) Traducción del autor. Decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 368. (72) Ibíd., párrafo 373. (73) Ibíd., párrafo 375 (a) y (b). (74) Ibíd., párrafos 375 (c) y 376.
no a la política de alistamiento, reclutamiento y utili- zación activa en las hostilidades de
jóvenes de la etnia Hema (incluyendo también a niños menores de quince años) llevada a
cabo por la UPC/RP y las FPLC entre septiembre de 2002 y finales de 2003.
Según la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, el imputado, Thomas
Lubanga Dyilo, además de tener el cargo de presidente de la UPC/RP (partido que ostentaba
el gobierno provisional del dis- trito de Ituri durante la casi totalidad del año y medio a que se
refiere el caso), ―tenía de hecho el control úl- timo sobre la adopción y ejecución de las
políticas de la UPC/RP, y sólo recibía asesoramiento técni- co de los secretarios nacionales
del movimiento‖(71). Además, desde la creación de las FPLC como brazo armado de la
UPC/RP en septiembre de 2002, y has- ta finales del 2003, Thomas Lubanga ostentó también
el cargo de comandante en jefe de las FPLC, fue in- formado regularmente sobre las
operaciones militares de las FPLC y sobre la situación en sus campos de en- trenamiento, y
desarrolló de manera regular las funcio- nes inherentes a dicho cargo(72). Sin embargo, debido
a las múltiples crisis internas ocurridas en las FPLC a finales de 2002 y principios de 2003,
las divisiones entre sus oficiales se hicieron patentes(73). Esto pro- vocó que Thomas Lubanga
mantuviera mejores rela- ciones con ciertas facciones de las FPLC, y que sólo tuviera ―de
manera general, pero no de manera per- manente, la última palabra sobre la adopción de las
políticas de las FPLC, y sobre la ejecución por las FPLC de las políticas adoptadas por la
UPC/RP o por las propias FPLC‖(74).
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