6. MARCO JURDICO PARA LA PROTECCIN DEL SOFTWARE-CONCEPTO DE SOFTWARE.

Es todo el conjunto intangible de datos y programas de la computadora. Es el soporte lgico e inmaterial que permite que la computadora pueda desempear tareas inteligentes, dirigiendo a los componentes fsicos o hardware con instrucciones y datos a travs de diferentes tipos de programas.Los componentes lgicos incluyen, entre muchos otros, lasaplicaciones informticas; tales como elprocesador de texto, que permite al usuario realizar todas las tareas concernientes a la edicin de textos; el llamadosoftware de sistema, tal como elsistema operativo, que bsicamente permite al resto de los programas funcionar adecuadamente, facilitando tambin la interaccin entre los componentes fsicos y el resto de las aplicaciones, y proporcionando unainterfazcon el usuario.

-Antecedentes del problema sobre la proteccin del software.Algunos antecedentes que me parecieron interesantes son los siguientes:La comercializacin de las computadoras se inicia propiamente en la dcada de los setenta. En un inicio el 70% del capital se empleaba en el rea de componentes fsicos hardware, en tanto que el 30% restante se canalizaba al rea de soportes lgicos software. Ahora las cifras se han invertido, por lo que la industria de programacin absorbe el 70% del capital destinado al desarrollo de la industria informtica.Debido a esa magnitud y a la gran expansin de un mercado independiente desoftware, los creadores de dichos programas requieren y solicitan una proteccin jurdica real y eficaz para el amparo de sus derechos.Hasta los aos setenta, los fabricantes de equipos (hardware) producan su propiosoftware, utilizable nicamente en los computadores que construan. Luego nace un mercado autnomo desoftware. As, las necesidades de los usuarios tambin se han incrementado, presentndose una proliferacin dramtica de diferentes sistemas de computadoras y de redes de comunicaciones en todo el mundo. Tal abundancia se ha visto acompaada por un vertiginoso y variado crecimiento delsoftware.Hoy en da se considera que ningn pas est conforme con la legislacin aplicable a la proteccin delsoftwaredentro de sus fronteras, es por ello que se propugna, pese a haberse conseguido algunos logros mediante diversas vas o mecanismos jurdicos, la implementacin de un sistema normativo jurdicosui generis, es decir de un sistema exclusivo para la proteccin de este elemento, primeramente a escala nacional y, posteriormente, por qu no, en el mbito regional o internacional, como ya se han venido intentando, consiguindose, as, algunas conquistas.-CONCEPTO DE LA PROTECCIN JURDICA DEL SOFTWARE.El autor goza de los derechosmorales(reconocimiento a la paternidad de su obra, reivindicacin de ella, modificacin, manutencin de obra annima o seudnima) ypatrimoniales(reproduccin, adaptacin o transformacin, traduccin, comunicacin pblica, distribucin - venta y alquiler).Un tercero, sin autorizacin del autor o titular, no puede utilizar la obra, salvo las excepciones legales establecidas, v. g. las que pertenecen al patrimonio cultural comn.La duracin de los derechos es toda la vida del autor y setenta aos despus de su muerte. Cumplidos dichos plazos, la obra puede ser utilizada sin autorizacin ni remuneracin, respetando los derechos morales del autor.

La doctrina concuerda en sealar mltiples medios de proteccin de distinto alcance y eficacia. Pero ya que los programas de computacin slo forzadamente se enmarcan en los conceptos de invencin y obra protegible, se ha planteado la necesidad de establecer una proteccin especfica,sui generis, pero en todo caso los principios generales del derecho civil y del derecho penal sern siempre aplicables.

-INSTRUMENTOS DE PROTECCIN DEL SOFTWARE MEDIANTE LA VA CIVIL, PATENTAL Y AUTORAL.EN LA VA CIVIL Y MERCANTIL A TRAVEZ DE LOS CONTRATOS: Implica un conjunto de clusulas introducidas en el contrato y alusivas a la seguridad y proteccin de los programas, consignando el eventual acceso a los mismos por personas no autorizadas, uso inadecuado, modificaciones no pactadas, destruccin de informacin, etc.Pero esto tambin es insuficiente.LA VA PATENTARIA: El derecho intelectual comprende la propiedad industrial y el derecho de autor y conexos. En ambos campos las leyes no protegen las ideas o conceptos abstractos porque ellos son patrimonio comn de la humanidad y es inimaginable la propiedad o exclusividad sobre las ideas que restringiese de cualquier modo su utilizacin

LA VA AUTORAL: Los derechos de autor se presentan como la figura ms adaptable, frente al problema de la proteccin de los programas. No obstante, los principios de la propiedad intelectual excluyen, al igual que en la propiedad industrial, la proteccin de las ideas.

-REGULACIN INTERNACIONAL EN MATERIA DEL SOFTWARE.Los derechos de autor, incluido elsoftware, son protegidos por el Decreto Legislativo 822, la Decisin Andina 351, el Decreto Ley 25868, el Cdigo Penal (artculos 216 al 221), la Convencin Universal sobre Derecho de Autor y el Convenio de Berna.A travs de ciertos organismos internacionales, los gobiernos sensibles a la importancia del desarrollo de la economa digital, emprendieron acciones especficas contribuir a impulsar de forma ordenada el comercio electrnico.Estos son algunos de los organismos internacionales que ejercen algunas regulaciones sobre Internet y Comercio Electrnico: la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI- WIPO); la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI UNCITRAL); la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE- OECD); el rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA), y la Cmara de Comercio Internacional (CCI - ICC).

-REGULACIN NACIONAL EN MATERIA DEL SOFTWARE.Las diferentes leyes mexicanas que ingresan el trmino Medio Electrnico o Informtica, son: Cdigo Civil Federal Cdigo de Comercio Cdigo Federal de Procedimientos Civiles Cdigo Fiscal de la Federacin Cdigo Penal Federal Ley de la Propiedad Industrial Ley Federal de Proteccin al Consumidor Ley Federal del Derecho de Autor: la cual, nos comenta en su Artculo 4 que hay obras que pueden ser protegidas, donde, segn su comunicacin. Ley Federal de Telecomunicaciones Ley de Informacin Estadstica y Geografa.

Los derechos de autor, incluido elsoftware, los protege la Constitucin Poltica..Toda copia desoftwareque no cuente con la licencia original de uso, expedida por el fabricante para el territorio peruano, ser considerada ilegal, sin importar su origen o presentacin..Toda computadora que tengasoftwareincorporado en sus medios de almacenamiento, deber contar con la licencia de sus originales. En caso contrario ser considerado, para todos los fines, una violacin al derecho de autor..Es ilegal no tener nmero de licencias originales desoftware correspondientes al nmero de computadoras que usen estos programas de forma simultnea..Toda copia desoftwareilegal puede ser incautada y destruida, borrando y eliminando ntegramente los medios de almacenamiento donde se encuentre. Asimismo, las computadoras usadas para reproducirsoftware ilegalmente podrn ser incautadas..Elsoftwaretrado del extranjero como parte del menaje personal no puede ser comercializado ni reproducido..La reproduccin de unsoftwareno slo constituye infraccin administrativa, sino tambin se encuentra tipificado como delito en el Cdigo Penal, con sanciones que van desde los cuatro aos de pena privativa de la libertad.

-LEY DEL DERECHO DE AUTOR.La Ley Federal del Derecho de Autor de diciembre de 1996 contiene un captulo que regula especficamente la proteccin de los programas y bases de datos a travs de un certificado autoral expedido por el Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDA).

Nos dice en su Artculo 4 que hay obras que pueden ser protegidas, donde, segn su comunicacin, estas obras pueden ser:I. Divulgadas: Las que han sido hechas del conocimiento pblico por primera vez en cualquier forma o medio, bien en su totalidad, bien en parte, bien en lo esencial de su contenido o, incluso, mediante una descripcin de la misma; II. Inditas: Las no divulgadas, y III. Publicadas, dentro de estas, se encuentran dos incisos: a) Las que han sido editadas, cualquiera que sea el modo de reproduccin de los ejemplares, siempre que la cantidad de stos, puestos a disposicin del pblico, satisfaga razonablemente las necesidades de su explotacin, estimadas de acuerdo con la naturaleza de la obra, y b) Las que han sido puestas a disposicin del pblico mediante su almacenamiento por medios electrnicos que permitan al pblico obtener ejemplares tangibles de la misma, cualquiera que sea la ndole de estos ejemplares. Lo que significa que si alguna obra que segn su comunicacin, ha sido publicada por medios electrnicos estar protegida por la ley.En esta misma ley, el Artculo 6 nos habla de la fijacin, que es la incorporacin de letras, nmeros, signos, sonidos, imgenes y dems elementos en que se haya expresado la obra, o de las representaciones digitales de aquellos, que en cualquier forma o soporte material, incluyendo los electrnicos, permita su percepcin, reproduccin u otra forma de comunicacin. El Artculo 27 es importante dado que nos habla de que los titulares de los derechos patrimoniales podrn autorizar o prohibir: I. La reproduccin, publicacin, edicin o fijacin material de una obra en copias o ejemplares, efectuada por cualquier medio ya sea impreso, fonogrfico, grfico, plstico, audiovisual, electrnico, fotogrfico u otro similar. II. La comunicacin pblica de su obra a travs de cualquiera de las siguientes maneras: a) La representacin, recitacin y ejecucin pblica en el caso de las obras literarias y artsticas; b) La exhibicin pblica por cualquier medio o procedimiento, en el caso de obras literarias y artsticas, y c) El acceso pblico por medio de la telecomunicacin; III. La transmisin pblica o radiodifusin de sus obras, en cualquier modalidad, incluyendo la transmisin o retransmisin de las obras por: a) Cable; b) Fibra ptica; c) Microondas; d) Va satlite, o e) Cualquier otro medio conocido o por conocerse.Artculo 11.El derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado en favor de todo creador de obras literarias y artsticas previstas en el artculo 13 de esta Ley, en virtud del cual otorga su proteccin para que el autor goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carcter personal y patrimonial. Los primeros integran el llamado derecho moral y los segundos, el patrimonial.

-LOS DOCUMENTOS ELECTROMAGNTICOS Y SU VALOR COMO PRUEBA ANTE LOS TRIBUNALES.La tecnologa avanza a pasos agigantados, mientras que el derecho lo hace a pequeas escalas, por lo que muchas veces tenemos los problemas antes de que existan las medidas legislativas necesarias para poder resolverlos, razn por la que los jueces debemos prepararnos en temas tan importantes como la valoracin de los documentos electrnicos y no solo los jueces sino tambin los legisladores deben estar abiertos a las nuevas tecnologas.Las pruebas deben ofrecerse sealando con claridad los hechos de que se tratan, de demostrar, as como las razones por las que el oferente considere que demostrara sus afirmaciones. Si los medios informticos como correos electrnicos, mensajes de datos, tienen esos elementos y as tenemos que los medios informticos tienen materia, aun cuando dichos medios puedan borrarse fcilmente y copiarse en otros formatos de forma indefinida, los archivos electrnicos estn soportados en medios fsicos. As tambin los medios informticos cumplen con la funcin. Por lo que concluimos que son verdaderos documentos aptos para dar algn grado de evidencia al Juzgador y consecuentemente pueden constituirse como medios de prueba dentro del proceso.

-LOS MEDIOS DE PRUEBAlementosdeconviccinquesonaportadosporlaspartesalprocesoparaacreditarlapretensin,enelcasodelactoroladefensa,enelcasodeldemandado. Constituyendo por ende un derecho a la vez y una carga procesal porque las partes tiene que exhibir los medios con que cuenten para acreditar los elementos de accin o excepcin, segn el caso.El Cdigo Federal de Procedimientos Civiles en su artculo 93 reconoce como medios de prueba:1.- La confesin; 2.- Los documentos pblicos; 3.- Los documentos privados; 4.- Los dictmenes periciales; 5.- El reconocimiento o inspeccin judicial; 6.- Los testigos; 7.- Las fotografas, escritos y notas taquigrficas y, en general todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia, y 8.- Las presunciones. El Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, en su artculo 129 seala que son documentos pblicos aquellos cuya formacin est encomendada por la ley, dentro de los lmites de su competencia a un funcionario pblico revestido de la fe pblica, y los expedidos por funcionarios pblicos, en ejercicio de sus funciones, que la calidad de pblicos se demuestra por la existencia regular, sobre los documentos, de los sellos, firmas u otros signos exteriores que, en su caso, prevengan las leyes y a su vez nos seala que los documentos privados son los que no renen las condiciones antes precisadas.As, en el artculo 89 del Cdigo de Comercio en materia de firma electrnica se dio el concepto de mensaje de datos, expresando que es la informacin generada, enviada, recibida o archivada por medios electrnicos, pticos o cualquier otra tecnologa; as tambin en el artculo 90 del Cdigo de Comercio expresa que se presumir que un mensaje de datos proviene del emisor si ha sido enviado por el propio emisor, usando medios de identificacin, tales como claves o contraseas del emisor o por alguna persona facultada para actuar en nombre de ste respecto a ese mensaje de datos o por un sistema de informacin programado por el emisor o en su nombre para que opere automticamente.

-EL DOCUMENTOEs un testimonio material de un hecho o acto realizado en el ejercicio de sus funciones por Instituciones y personas fsicas, pblicas o privadas, registrado en una unidad de informacin en cualquier tipo de soporte ya sea papel, cintas, discos, fotografas, etc., en lengua natural o convencional. Es entonces el testimonio de una actividad humana fijada en un soporte, dando lugar a una fuente archivstica, arqueolgica, audiovisual, etc.

De ah que bsicamente se establezcan dos grandes grupos: los documentales textuales, que son los que se realizan en papel, y documentos no textuales, que son aquellos que utilizan cualquier otro tipo de soporte para guardar una informacin concreta. Como ejemplos de este ltimo tipo estn los documentos que se hallan en un driver, en un disco compacto en una grabacin, en un video etc.

-EL DOCUMENTO ELECTRNICOEs aquel documento cuyo soporte material es algn tipo de dispositivo electrnico o magntico, y en el que el contenido esta codificado mediante algn tipo de cdigo digital, que puede ser ledo, interpretado, o reproducido, mediante auxilio de detectores de magnetizacin. Este documento es uno de tipo electrnico.

Las caractersticas del documento electrnico son: Inalterabilidad, uno de los principales obstculos para otorgarles eficacia probatoria, se plantea con relacin al carcter permanente, pero es el caso que si ese documento electrnico cuenta con un sistema de cifrado y de firma digital, dicho documento electrnico no podr ser alterado.