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Escuela de Derecho

Universidad de Valparaíso

Apuntes Examen de Grado

DERECHO CIVIL

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

(Sobre apuntes de: R. Moreno y M. Opazo)

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SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Este tema puede ser examinado desde 3 puntos de vistas:

A. Desde un punto de vista técnico: Como modo de adquirir causa de muerte.

B. Desde un punto de vista subjetivo: Respecto a los asignatarios.

C. Desde un punto de vista objetivo: Respecto a la asignación o acervo.

1. LA MUERTE Y SU CERCANÍA.

No solo la muerte produce importantes consecuencias jurídicas sino que también la cercanía de la

muerte.

La cercanía de la muerte.

Ejemplarmente se anotan las siguientes consecuencias:

1) Da lugar al matrimonio en artículo de muerte: es aquel en que uno de los contrayentes al

momento de celebrarse el matrimonio se encuentra en peligro de morir. Presenta algunas

particularidades, por ejemplo, la acción de nulidad del matrimonio prescribe en 1 año. Por regla

general es imprescriptible, en vida de los cónyuges, pero en este caso, prescribe transcurrido 1 año

contado desde el fallecimiento del cónyuge enfermo.

2) Testamento verbal. El art. 999 señala que el testamento es un acto más o menos solemne. Es

decir, hay testamentos que son más solemnes y otros que son menos solemnes. Por regla general,

todo testamento exige como solemnidad la escrituración, sin embargo si el testador se encuentra

en un peligro inminente de morir, de manera de que no haya tiempo ni modo de otorgar

testamento, la ley permite el testamento verbal, que es aquel que el testador hace de viva voz sus

declaraciones y disposiciones, de manera de que todos lo vean y lo entiendan, además se requiere

como mínimo dos testigos. Para que este testamento conserve su eficacia el testador debe fallecer

dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, pues de contrario el testamento caduca.

3) Renta vitalicia. La constitución de la renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona

se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural de

cualquiera de estas dos personas o de un tercero. Sin embargo este contrato será nulo si antes de

su perfeccionamiento fallece la persona de cuya vida depende la duración del contrato, o bien, si a

la época de perfeccionamiento padecía de un enfermedad que le ha provocado la muerte dentro de

los 30 días siguientes.

2. LA MUERTE.

Produce diversas consecuencias jurídicas, por ejemplo:

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1) Terminan ciertos derechos:

La muerte del usufructuario extingue el usufructo.

La muerte del usuario extingue el derecho real de uso.

La muerte del habitador extingue el derecho real de habitación.

En general, terminan todos los derechos personalísimos.

2) Terminan ciertos contratos:

La muerte de uno de los cónyuges pone término al matrimonio.

La muerte del mandante pone término al mandato, salvo el mandato judicial.

La muerte del mandatario pone término al mandato, sin perjuicio de la obligación de sus

herederos de comunicar tales circunstancias al mandante tan pronto como les sea posible y

de realizar a favor de otro todo lo que pueda para evitarle perjuicios .

La muerte de un socio pone término al contrato de sociedad (colectiva civil), a menos que se

convenga expresamente que continúe con los herederos o los socios sobrevivientes, salvo la

sociedad anónima en que la muerte de uno de los socios no le pone término.

Terminan todos los contratos para los cuales se toma en cuenta la habilidad o talento

personal del obligado.

3) En materia de familia, la muerte de un padre produce la emancipación legal de los hijos sujetos a

patria potestad, a menos que corresponda su ejercicio al otro de los padres.

4) En materia sucesoria, la muerte del albacea pone término al albaceazgo.

5) Y en materia de modos de adquirir, la muerte de una persona da lugar al único de ellos mortis

causa: la sucesión por causa de muerte.

3. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

3.1. ANTECEDENTES.

a. Reglamentación.

El Libro III llamado “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos.” cuenta

con 13 títulos y va desde los artículos 951 a 1436. ¿Por qué el código reguló conjuntamente a la

sucesión por causa de muerte y a las donaciones entre vivos? En principio esto se puede resultar

curioso porque la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir y por lo tanto debería

haberse regulado en el libro II, mientras que las donaciones entre vivos son contratos y, por lo

tanto, deberían haberse regulado en el libro IV. Sin embargo, existen razones que justifican esta

reglamentación conjunta, además de la extensión de la materia, sobre todo de la SCM:

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1) Hay normas que son muy semejantes para ambas instituciones, por ejemplo:

En materia de capacidad, art. 1391

En materia de aceptación y repudiación, art. 1411 inciso 3.

Art. 1391. “Las incapacidades de recibir herencias y legados según los artículos 963 y 964 se

extienden a las donaciones entre vivos”.

Art. 1411. “Nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere poder

especial suyo al intento o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su

representante legal.

Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o

descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse.

Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se

extienden a las donaciones”.

2) Por otra parte se trata de dos vías para adquirir a título gratuito, no obstante una es un contrato

y la otra un modo de adquirir. En ambas hay un incremento patrimonial sin haber un desembolso o

contraprestación; significan incrementos gratuitos de patrimonio.

b. Antecedentes.

Régimen de libertad restringida para testar. Don Andrés Bello estuvo ocho años en Inglaterra y se

interiorizó del Derecho inglés. Conforme a éste una persona puede disponer libremente de todos

sus bienes, y Bello pensaba que esto era lo más razonable, que no hubiera que respetar porciones

de bienes para determinados asignatarios.

En el proyecto de Bello esto se plantea, pero cuando llega a la comisión revisora, sus miembros

fueron partidarios de la legislación española, que establece la reserva de determinados bienes para

determinados familiares o parientes y se incorporan por tanto las asignaciones forzosas, por lo que

de un régimen de libertad absoluta, se consagra un régimen de libertad restringida para testar.

Por tanto, cuando se dice que el CC tiene como antecedente inmediato al CC francés es verdad en

materia de obligaciones y contratos, pero no en familia ni en materia sucesoria: esto es más cercano

a la legislación española.

c. Fundamento de la sucesión de la causa de la muerte.

Excede lo jurídico. Es necesario explicar qué justifica que una persona incremente su patrimonio por

la muerte de otra.

En otros países, por ejemplo en Rusia, se pensó que iba a desaparecer de su mundo económico y

jurídico la sucesión por causa de muerte y en verdad sólo era posible la transferencia de pocos

bienes y de determinados valores. Pero esta restricción en el modo produjo como consecuencia un

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desaliento en el orden familiar y 10 años más tarde de la revolución bolchevique se modifica la

sucesión por causa de muerte, otorgándosele mayor amplitud.

Desde el punto de vista jurídico la normativa de sucesión por causa de muerte está más cerca del

derecho romano.

Se justifica por:

1) Razones de orden psicológico o sociológico. Si una persona no tiene esta seguridad de que sus

bienes pasarán a sus familiares y pasan al Estado, se dice que desalienta al trabajo: solo se haría

para satisfacer sus necesidades, no para ahorrar, y la sucesión supone una fortuna, por lo que en

cierto modo fomenta el ahorro.

2) Se dice en el ámbito jurídico que la sucesión no es sino la proyección del derecho de dominio. Si

es verdad que el derecho de dominio es perpetuo, significa que puedo disponer de mi derecho más

allá de mis días (por ello es que el dominio dura lo que dura la cosa y no su titular).

3) Razón de seguridad, que es un valor que busca el derecho. Si con la muerte del titular se

extinguieran los derechos, se llegaría a una incertidumbre, y si con la muerte del deudor se

extinguieran sus obligaciones, mayor sería la inseguridad e injusticia.

d. Nomenclatura.

En la sucesión por causa de muerte, están:

1) Causante: Es la persona que fallece y que con su fallecimiento genera el modo sucesión por causa

de muerte; su muerte es la causa de este modo.

b) Asignaciones por causa de muerte. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la

ley o el testamento de una persona difunta para sucederlo en sus bienes.

c) Asignatario: Es la persona a quien se le hace la asignación.

Con la palabra asignación se refiere en general a las por causa de muerte, ya sean hechas por el

hombre o por la ley. Cuando las hace el hombre hay un testamento, y cuando las hace la ley hay una

sucesión intestada. Art. 953

3.2. CONCEPTO DE SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.

Moreno: es un modo de adquirir todo o parte de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles

de una persona difunta como consecuencia de su fallecimiento.

Opazo: tradicionalmente se ha definido como un modo de adquirir todos los bienes, derechos y

obligaciones transmisibles de una persona difunta, o bien de una cuota de ellos, o bien de una o

más especies o cuerpos ciertos o una o más cosas indeterminadas de cierto género determina do.

Algunos autores critican esta definición tradicional en esta última parte, porque en estricto rigor en

virtud del modo de adquirir sucesión por causa de muerte sólo concede al asignatario un crédito

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para exigir a los herederos la entrega de tales cosas; en consecuencia el dominio no se adquiere por

el modo de adquirir sucesión por causa de muerte sino que por el modo de adquirir tradición. A

partir de ahí, prefieren señalar en la definición, en lugar de la última parte, que “se adquieren

créditos contra los herederos para exigir la tradición de una o más cosas indeterminadas dentro de

cierto tiempo determinado”.

3.3. UBICACIÓN O CARACTERÍSTICAS COMO MODO DE ADQUIRIR:

1) Derivativo porque concurren los dos requisitos que configuran un modo de adquirir derivativo,

esto es:

Preexistencia de un titular anterior (causante).

Un traspaso de los derechos a sus sucesores, traspaso que toma el nombre de transmisión.

Relación con la prescripción.

En la prescripción adquisitiva se reúne la primera condición, preexistencia de un titular, la persona

en contra de quien se prescribe, pero no se reúne la segunda condición porque el prescribiente no

adquiere un derecho proveniente de la persona contra quien prescribe sino que un derecho

autónomo e independiente que nace cuando se reúnen los requisitos de la prescripción adquisitiva.

¿Qué se adquiere? Derechos y obligaciones transmisibles:

Como es un modo derivativo, los sucesores adquieren todos los derechos transmisibles del

causante; por consiguiente los derechos que no se traspasan por causa de muerte no son

adquiridos por los sucesores. La mayoría de los derechos de contenido económico son

transmisibles, y no lo son aquellos que no tienen contenido económico, como el derecho al

honor. Pero también hay derechos pecuniarios no trasmisibles, por ejemplo el derecho real de

uso y también el derecho real de habitación, que se extinguen con la muerte del usuario y del

habitador, no obstante ser patrimoniales.

Y también se asumen las obligaciones transmisibles del causante. En principio las obligaciones

son transmisibles, y otras no lo son, como las obligaciones en que el talento del deudor fue

determinante para la celebración del contrato, p. ej. en contrato de actuación.

2) Mortis causa, porque para que se produzca la adquisición del derecho se precisa del

fallecimiento del titular.

3) A título gratuito, porque para que se produzca la adquisición del derecho no es necesario hacer

desembolso alguno. El asignatario hace suya la herencia o legado sin contraprestación.

Comentario. Si bien es posible que el asignatario deba incurrir en ciertos desembolsos, por ejemplo

el pago del impuesto a las asignaciones o el pago de deudas hereditarias, ello no trasforma a la

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sucesión por causa de muerte en un modo de adquirir a título oneroso; en éste la adquisición del

derecho se produce previo desembolso, en cambio en la SCM la adquisición del derecho no

depende de un desembolso; por el contrario, estos desembolsos son consecuencia de haberse

adquirido el derecho (que ya se adquirió gratuitamente).

4) Puede ser a titulo universal y a titulo singular .

Es a titulo universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones

transmisibles, o bien en una cuota de ellos (como la mitad, tercio o quinto). Cuando se sucede a

título universal la asignación se llama “herencia” y el asignatario “heredero”.

Es a titulo singular cuando se sucede al difunto en uno o más bienes determinados, y esa

determinación puede ser específica o genérica. En la nomenclatura decimonónica del C C, la

sucesión es a título singular cuando se sucede al difunto en una o más especies o cuerpos ciertos,

o en una o más cosas indeterminadas de cierto género determinado. Acá lo que importa es que

se dejan bienes determinados, a diferencia de los herederos .

Cuando se sucede a título singular la asignación se llama “legado” y el asignatario “legatario”.

Según lo dicho, el legado puede ser:

o Legado de especie o cuerpo cierto. Se deja un bien determinado específicamente, p. ej. “dejo

a María mi casa ubicada en Libertad 210”. El asignatario se llama legatario de especie o

cuerpo cierto.

o Legado de género o cantidad. Se deja un bien determinado genéricamente, p. ej. “le dejo a

José 3 vacas”, o “le dejo a José la suma de $1 millón (para que no se la farree)”. El asignatario,

se llama legatario de género o de cantidad.

Art. 951. “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.

El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones

transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal

casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas,

seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”.

Art. 954. “Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular,

legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario”.

3.4. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

La sucesión por causa de muerte permite adquirir:

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1) El dominio y los demás derechos reales transmisibles del causante. Por regla general los derechos

reales son transmisibles. Ya se hizo referencia a esto (generalmente los patrimoniales , salvo

aquellos personalísimos).

2) Los derechos personales transmisibles. Por regla general los derechos personales son

transmisibles. Excepcionalmente no lo son:

- El derecho a adquirir alimentos y

- El derecho de goce que tiene el comodatario, debido a que es un contrato gratuito intuito

persone.

3) Cosas corporales e incorporales.

4) Cosas muebles e inmuebles.

5) Cosas universales en el caso de la herencia.

6) Cosas singulares en el caso de los legados.

7) No sólo se adquieren los derechos transmisibles, s ino que también las obligaciones transmisibles

que había contraído el causante y, por regla general lo son, salvo aquellas que se contrajeron en

consideración al talento personal o habilidad del deudor.

3.5. RELACIÓN DE LA SCM CON OTROS MODOS DE ADQUIRIR Y CON LA ADQUISICIÓN DE

DERECHOS PERSONALES O CRÉDITOS.

La sucesión por causa de muerte permite adquirir tanto derechos reales como personales

transmisibles, así como también las obligaciones transmisibles. Éste último punto es relevante,

porque por ejemplo no puede haber tradición de una obligación, pero sí del crédito. Habría también

que contrastar las características de este modo de adquirir con las de los demás modos ya

estudiados, a los cuales me remito.

Opera la SCM también como un modo de extinguir derechos y obligaciones, lo que sucede con los

derechos y obligaciones personalísimas.

Respecto a las adquisiciones de derechos personales o de crédito, hay que señalar 2 cosas:

a) Los derechos personales son la contracara de una obligación, y éstas nacen en virtud de las

fuentes señaladas en los arts. 578, 1437 y 2284; en términos simples, de los contratos,

cuasicontratos, hechos ilícitos y la ley. En las adquisiciones de derechos personales a través de la

SCM no hay como título un contrato, ni un cuasicontrato ni tampoco se adquieren por la comisión

de un hecho ilícito. El título es la ley.

b) Merece subrayar el caso de los legatarios de género, puesto que en virtud de la sucesión por

causa de muerte ellos adquieren un crédito para exigir de los herederos –o de la persona a quien el

testador le ha impuesto la carga de pagar el legado– la tradición de la cosa genérica (Art. 1338 nº 2

CC).

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3.6. DESARROLLO TEMPORAL O ETAPAS DE LA SCM.

A. Vocación sucesoria.

B. Muerte

C. Apertura

D. Delación

E. Opción

F. Deliberación

G. Aceptación o repudiación.

A. Vocación sucesoria.

Es la aptitud de asumir la calidad de asignatario. Se habla de vocación porque mientras el futuro

causante está vivo, el futuro asignatario sólo tiene la disposición para asumir en la oportunida d

correspondiente la calidad de heredero o legatario, pero esta vocación no le confiere derecho

alguno, sólo tiene una mera expectativa. En otras palabras, mientras la persona que más tarde

genere la sucesión por causa de muerte esté viva, ninguna otra persona sino ella tiene derecho

sobre los bienes que vaya a dejar y sólo existe en este período una inclinación para ser heredero o

legatario, sólo hay una mera expectativa de asumir alguna de estas calidades.

Tan cierto es lo anterior, que el Art. 1463 prescribe que el derecho de suceder por causa de muerte

a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato aunque intervenga el

consentimiento de la persona de que se trate, ya que esa persona no tiene ningún derecho mientras

el futuro causante permanezca en vida. Este acto adolece de objeto ilícito.

Sin muerte no hay sucesión por causa de muerte.

B. Muerte.

Conforme a lo dicho, es indispensable para que empiece a desarrollarse este modo que se produzca

la muerte de la persona, que es el causante.

Esta muerte puede ser una muerte natural o una declaración de muerte presunta:

1) Muerte natural. No se sabe con precisión en qué consiste, porque las definiciones recurren a la

idea de la cesación natural de los signos vitales, es decir, se la define como el término natural de la

vida, y no se sabe con precisión qué es lo que constituye la vida. Si no se sabe qué es la vida,

difícilmente se podrá saber qué es el término de ella.

2) Muerte presunta. La muerte puede ser también una muerte presunta y esto ocurre cuando hay

una persona que ha desaparecido, ignorándose si vive, reuniéndose los demás requisitos legales y

habiendo sido declarada por un tribunal de la República.

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Breve referencia a la Muerte Presunta.

a. Concepto: Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un

individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.

El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. Por ello, el Código la

trata bajo el título "De la presunción de muerte por desaparecimiento", en los arts. 80 al 94.

b. Presunción simplemente legal. La presunción es de carácter simplemente legal y se basa en dos

circunstancias conocidas:

1) La ausencia o desaparecimiento de un individuo por largo tiempo de su domicilio;

2) La carencia de noticias de éste.

c. Objeto. El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses. La ley considera:

1) El interés de la persona que ha desaparecido;

2) El interés de los terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la

sucesión del desaparecido; y

3) El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados, lo que atenta

contra el principio de la libre circulación de la riqueza.

El principal objeto de la declaración de muerte presunta es definir la suerte de los bienes que

constituían el patrimonio dejado por el desaparecido o de aquellos bienes que pudieran

corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia.

d. Condiciones para que tenga lugar la muerte presunta. Del artículo 80 y siguientes, se desprende

que para que tenga lugar la muerte presunta, deben concurrir tres requisitos:

1) Que sea declarada por sentencia judicial y que la declaración se haga de conformidad al

procedimiento contemplado en el Código Civil;

2) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su domicilio; y

3) Que no se tenga noticias de su existencia.

e. Quienes pueden pedir la declaración de muerte presunta. Puede ser provocada por cualquiera

persona que tenga interés en ella (artículo 81 Nº 3); y es tal, toda persona que tiene un interés

pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido (por ejemplo, los herederos presuntivos, el

nudo propietario de bienes que el desaparecido tenía en usufructo, el fideicomisario a quien por la

muerte del desaparecido ha de deferirse el fideicomiso, los legatarios, etc).

No pueden pedirla los acreedores del ausente, porque su interés pecuniario no está subordinado a

la muerte del desaparecido. En efecto, si los acreedores quieren hacer valer sus créditos, les basta

con dirigirse a los apoderados del ausente o si no los tenía, provocar el nombramiento de un

curador, contra el cual se dirigirá la demanda (arts. 473 y ss.).

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f. Juez competente. La muerte presunta debe declararse por el juez del último domicilio que el

desaparecido haya tenido en Chile (artículo 81 Nº 1 del Código Civil y artículo 151 del COT.)

Si el desaparecido hubiere tenido dos o más domicilios, no habrá inconveniente para que cualquier

juez de uno u otro domicilio, declare la muerte presunta.

Si el desaparecido no hubiere tenido domicilio en Chile, nuestros jueces son incompetentes para

declarar la muerte presunta.

g. Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaración de muerte presunta.

1. Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido y que

se han hecho las diligencias posibles para averiguar tal paradero: artículo 81 Nº 1. Lo anterior

puede probarse por medio de información de testigos, sin perjuicio que el juez, de oficio o a

petición de cualquier persona interesada o del defensor de ausentes, pueda decretar las

medidas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos (artículo 81 Nº 4).

2. Citación del desaparecido: deberá hacerse hasta por tres veces, en el Diario Oficial, corriendo

más de 2 meses entre cada dos citaciones; por ende, cuatro meses corren a lo menos entre la

primera y tercera citación (artículo 81 número 2).

3. Intervención del defensor de ausentes (artículo 81 Nº 4).

4. Inserción de la sentencia en el Diario Oficial (artículo 81 Nº 5).

5. Transcurso de cierto plazo mínimo desde la última citación: deben haber transcurrido tres

meses al menos desde la última citación (artículo 81 Nº 3).

6. Transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron del

desaparecido: deben haber transcurrido a lo menos 5 años, desde la fecha de las últimas

noticias del desaparecido (artículo 81 Nº 1). Sobre esto:

Se ha discutido en la doctrina acerca del momento desde el cual se cuenta el plazo de 5 años: si

desde que fueron enviadas las últimas noticias (Claro Solar) o desde la fecha en que estas se

recibieron (Somarriva).

No es necesario que las últimas noticias del desaparecido provengan directamente de éste

("...que se tuvieron...", artículo 81 Nº 1).

El indicado plazo de 5 años debe haber transcurrido cuando llega el momento de la declaración

de muerte presunta y no cuando se inicia el trámite (si así fuere, deberían transcurrir 5 años 7

meses al menos, para declarar la muerte presunta; sin embargo, se requieren sólo 5 años).

Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el Libro de

Defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración (art.

5 Nº 5 Ley de Registro Civil).

h. Fijación del día presuntivo de la muerte. Conforme al artículo 81 Nº 6, el juez fijará como día

presuntivo de la muerte, por regla general, el último del primer bienio contado desde la fecha de las

últimas noticias (vale decir, si las últimas noticias se tuvieron el 15 de junio de 1995, el día

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presuntivo de muerte será el 15 de junio de 1997, día que no podrá fijarse sino por una resolución

dictada después del 15 de junio de 2000).

La regla anterior es arbitraria e imperativa para el juez, quien no está facultado para fijar otra fecha,

lo que responde a un principio general en orden a restringir los plazos judiciales, que según Bello,

abren campo a la arbitrariedad. Por eso, el legislador estimó preferible indicarle cuál ha de ser el día

presuntivo de muerte.

EXCEPCIONALMENTE en tres casos, el día presuntivo de muerte se fija en otra fecha:

a) Día presuntivo de la muerte de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le

sobrevino otro peligro semejante: será el de la acción de guerra o peligro y si no es posible

determinar tal día, el juez adoptará un término medio entre el comienzo y fin de la acción bélica o

de peligro (art. 81 Nº 7).

b) Día presuntivo de la muerte de una persona que se encontraba en una nave o aeronave reputada

perdida: se fijará conforme a la regla anterior (art. 81 Nº 8).

c) Día presuntivo de muerte en caso de sismo o catástrofe: será el del sismo, catástrofe o fenómeno

natural (art. 81 Nº 9).

Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el Libro de

Defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración (art.

5 Nº 5 Ley de Registro Civil).

i. Períodos que establece la ley en la muerte presunta.

1) Período de mera ausencia (art. 83).

a) Extensión. El período de mera ausencia, al término del cual se declara la muerte presunta,

comienza con la fecha de las últimas noticias del desaparecido y dura hasta el día en que se decreta

la posesión provisoria o definitiva de sus bienes (a los 5 años , por regla general, y excepcionalmente

después de un año o de 6 meses, según los casos).

b) Finalidad esencial. En este primer período, predominando las posibilidades de vida y de regreso

del desaparecido, las medidas adoptadas tienden exclusivamente a preservar sus derechos y su

patrimonio, garantizándole su integridad. Entre los derechos de los presuntos herederos y el interés

del ausente, prevalece el último.

c) Personas que administran los bienes del desaparecido. Según el art. 83, durante el período de

mera ausencia deben cuidar los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes

legales. Si el ausente no hubiere dejado representante legal o mandatario general, o el mandato

hubiere terminado, procede el nombramiento de curador de bienes, de acuerdo a los arts. 473 a

491.

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d) Término del período de mera ausencia: expira:

Por el decreto de posesión provisoria;

Por el decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no tiene cabida;

Cuando el ausente reaparece; y

Cuando existe certeza acerca de la fecha de la muerte real del desaparecido.

En los dos últimos casos, no sólo termina el período de mera ausencia, sino todo el proceso de la

muerte presunta, pues se desvirtúa la presunción en que se basaba. Si el ausente reaparece,

recobra la administración de sus bienes; y si se logra probar la fecha exacta de la muerte real,

corresponde aplicar las reglas de ésta y no las reglas de la muerte presunta.

2) Período de posesión provisoria.

a) Extensión. Comienza el período con el decreto del juez que concede la posesión provisoria y

termina con el decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

b) Finalidad esencial. En este período, no prevaleciendo la posibilidad del regreso del ausente y

contrapesándose ésta con la probabilidad de la muerte, la ley busca conciliar los derechos del

desaparecido con los de aquellos a quienes pasarían los bienes del ausente, si hubiera realmente

fallecido.

c) Fecha en que se dicta el decreto de posesión provisoria: transcurridos 5 años desde la fecha de

las últimas noticias del desaparecido, el juez concederá la posesión provisoria de sus bienes (art. 81

Nº 6).

d) Quienes pueden solicitar el decreto de posesión provisoria. Sólo pueden hacerlo los herederos

presuntivos del desaparecido, entendiéndose por tales los testamentarios o legítimos (alusión a los

legitimarios, o con mayor propiedad, a los asignatarios forzosos) que lo eran a la fecha de la muerte

presunta (artículos 84 y 85).

Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento otorgado por el desaparecido;

herederos legítimos o abintestato, los establecidos por la ley.

Si no se presentan herederos, el juez, a instancia de cualquier interesado o de oficio, declarará

yacente la herencia y le nombrará curador (art. 1240).

La ley sólo concede la posesión provisoria de los bienes a los herederos, no a los legatarios. Estos, al

igual que los nudos propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos

fiduciariamente por el desaparecido y, en general, todos aquellos que tengan derechos

subordinados a la muerte del desaparecido, no podrán hacerlos valer sino después de decretada la

posesión definitiva (art. 91).

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e) Patrimonio cuya posesión provisoria se confiere a los herederos presuntivos. Comprenderá la

totalidad de los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte

presunta (art. 85, 2º).

f) Efectos del decreto de posesión provisoria:

Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, si los

hubiere con el desaparecido (arts. 84, 1764 Nº 2 y 1792-27 Nº 2). El régimen patrimonial del

matrimonio debe entenderse disuelto el día fijado por el juez como presuntivo de muerte.

Se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado

alguno (art. 84, 1º).

Opera la emancipación legal de los hijos que se hallaban bajo patria potestad del padre o de la

madre desaparecidos, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro de los padres.

Si fuere éste el desaparecido y ejercía la patria potestad, se produce la emancipación de los

hijos (art. 270 número 2). Se define la patria potestad en el art. 243 y la emancipación en el

art. 269. El caso referido, es de emancipación legal.

Se da la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a los herederos presuntivos; no

habiéndolos, se procede a declarar yacente la herencia.

Marca el inicio del cómputo del plazo de 180 días o de un año, para que los herederos y

demás personas actualmente interesadas, provoquen el juicio de impugnación de paternidad

de un hijo atribuido al desaparecido (artículos 212 y 213).

g) Obligaciones de los poseedores provisorios. Recaen sobre los herederos presuntivos ciertas

obligaciones encaminadas a garantizar los intereses del desaparecido. Son tales:

Formar inventario solemne o revisar o rectificar con igual solemnidad el que exista (art. 86).

Inventario solemne es aquel que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario

competente y con los requisitos que las leyes expresan (art. 858 del CPC).

Constituir caución de conservación y restitución de los bienes del desaparecido (art. 89). El

art. 46 define lo que se entiende por caución. Sólo otorgando la garantía, los poseedores

provisorios se harán dueños de los frutos que produzcan los bienes del desaparecido (cabe

indicar que los intereses a los que alude el art. 89 junto con los frutos, no son sino frutos

civiles).

h) Venta de los bienes del desaparecido por los poseedores provisorios (art. 88). Hay que distinguir

según se trate de bienes muebles e inmuebles.

Bienes muebles: pueden ser vendidos siempre que:

- El juez lo creyere conveniente;

- Sea oído el defensor de ausentes; y

- La venta se efectúe en pública subasta.

15

Bienes inmuebles: pueden venderse o hipotecarse, pero en este caso el legislador toma mayores

precauciones, exigiendo:

- Que la venta o hipoteca obedezcan a causa necesaria o utilidad evidente. Hay causa necesaria,

por ejemplo, en el caso de una parcela que no produjese ni siquiera lo necesario para

solventar los gastos de administración y el pago de las contribuciones; existiría utilidad

evidente, por ejemplo, si se vendiese un inmueble paga pagar una deuda del desaparecido,

por cuyo motivo los acreedores hubieren obtenido el embargo de dicho inmueble. Como se

observa, la ley sólo permite la venta. Por ende, los herederos presuntivos no podrán, por

ejemplo, donar los bienes del ausente.

- Que la causa necesaria o la utilidad evidente sean calificadas o declaradas por el juez, con

conocimiento de causa. Es decir, que debe resolver atendiendo a las pruebas que se le han

hecho valer.

- Que sea oído el defensor de ausentes.

- Que la venta se efectúe en pública subasta.

- Si se omite cualquiera de los requisitos indicados al venderse y enajenarse un bien mueble o

inmueble del desaparecido, tal venta y enajenación (o hipoteca, en su caso) adolecerá de

nulidad relativa. En efecto, estando establecida en favor del ausente, para el caso de

reaparecer sólo él puede alegarla. La acción de nulidad prescribirá en 4 años, contados desde

el reaparecimiento del desaparecido.

i) Término del período de posesión provisoria (art. 90). Puede terminar:

1º Con el decreto de posesión definitiva;

2º Con la reaparición del ausente; y

3º Si se tuvieran noticias que motivaren la distribución de los bienes del desaparecido, según

las reglas generales.

3) Período de posesión definitiva.

a) Inicio. Se inicia con el decreto del juez que concede la posesión definitiva de los bienes del

desaparecido. Dicho decreto se inscribirá en el Conservador de Bienes Raíces que corresponda al

último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Si el decreto no se inscribe, será

inoponible a terceros (art. 52 Nº 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

b) Finalidad esencial. El último período de la muerte presunta es aquél en el cual las probabilidades

de muerte del desaparecido prevalecen sobre las probabilidades de vida, de modo que puede

conferirse a los presuntos herederos pleno derecho de uso, goce y disposición sobre los bienes del

ausente, como si en realidad éste hubiera muerto.

16

c) Casos en que tiene lugar.

c.1) Cuando cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han

transcurrido 70 o más desde que nació el desaparecido (art. 82, primera parte). En este caso, no hay

período de posesión provisoria.

c.2) Inmediatamente después de transcurridos 5 años desde la fecha de la batalla o peligro en que

se encontró la persona desaparecida sin haberse sabido más de su existencia (art. 81 Nº 7). En este

caso, tampoco hay período de posesión provisoria.

c.3) Después de 6 meses contados desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieren de la nave o

aeronave reputada perdida y en la cual se encontraba la persona desaparecida (art. 81 Nº 8).

También se pasa directamente al período de posesión definitiva.

c.4) Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe (art. 81 Nº 9). También se omite el

período de posesión provisoria.

c.5) Regla general: transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que

fuese, a la expiración de esos 10 años, la edad del desaparecido, si viviese (art. 82, segunda parte).

En este caso, antecederán al decreto de posesión definitiva el período de mera ausencia (5 años a lo

menos) y el de posesión provisoria (otros 5 años).

d) Personas que pueden pedir el decreto de posesión definitiva: los poseedores provisorios y todos

los indicados en el art. 91, es decir, en general, los que tengan derechos subordinados a la muerte

del desaparecido.

e) Efectos del decreto de posesión definitiva.

e.1) De conformidad con el art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil, se disuelve también el matrimonio

a consecuencia de la declaración de muerte presunta.

No basta sin embargo con la sola declaración de muerte presunta para que opere la disolución del

matrimonio; se requiere, además:

Que hayan transcurrido 5 años desde las últimas noticias y 70 años desde el nacimiento del

desaparecido. (art. 82).

Que hayan transcurrido 15 años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese la

edad del desaparecido si viviere (aquí, la disposición difiere del art. 82 del CC., que dispone

que también se concederá la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, una vez

transcurridos 10 años desde la fecha de las últimas noticias).

Que hayan transcurrido 2 años, desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de la pérdida

de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (art. 81 Nº 8).

Cómo opera la disolución: del tenor del art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la

disolución opera cuando, declarada la muerte presunta, transcurren los plazos de 2, 5 y 15

años, sin que sea necesario que se dicte el decreto de posesión definitiva.

e.2) Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido (art. 91).

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e.3) Apertura de la sucesión del desaparecido, conforme a las reglas generales, si no antecedió

posesión provisoria (art. 90, 3º).

e.4) Cancelación o alzamiento de las cauciones y cesación de las restricciones para vender e

hipotecar (art. 90, incisos 1 y 2).

e.5) Partición de bienes, de conformidad a las reglas generales.

e.6) Finalmente, se producirán todos los demás efectos de la posesión provisoria, en el caso en que

ésta no hubiera operado.

f) Revocación del decreto de posesión definitiva: arts. 93 y 94.

f.1) Revocación, no rescisión: cabe indicar que el legislador alude equivocadamente a la "rescisión"

del decreto, es decir, a la nulidad relativa, lo que supondría un vicio de tal naturaleza que permitiría

la anulación del decreto. No hay tal nulidad sin embargo, sino causales de revocación del decreto.

f.2) Causales: la ley permite pedir la "rescisión" del decreto de posesión definitiva en los siguientes

tres casos:

Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;

Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del desaparecido;

Si el presunto muerto reaparece.

f.3) Personas a favor de las cuales puede "rescindirse" el decreto (art. 93):

El desaparecido;

Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (el art. 1182 señala quienes son

legitimarios del causante; el art. 93 se refiere obviamente a los descendientes);

El cónyuge del ausente por matrimonio contraído en la época del desaparecimiento.

f.4) Plazo para pedir la "rescisión" del decreto (art. 94).

El desaparecido puede pedirla en cualquier tiempo;

Los demás interesados no pueden pedirla sino dentro de los respectivos plazos de

prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte (se refiere la ley a la prescripción

de la acción de petición de herencia -arts. 2512, 704 y 1269-, lo que equivale a decir que

adquirido el derecho real de herencia por prescripción, podrá enervarse la acción de

"rescisión" del decreto de posesión definitiva).

f.5) Efectos de la "rescisión": sólo aprovechan a las personas que obtuvieron la dictación del decreto

de revocación.

Se recobran los bienes del desaparecido, en el estado en que se encuentren, y todos los actos de

disposición (incluyendo las hipotecas y demás derechos reales) realizados en el tiempo intermedio,

valen (art. 94, regla cuarta).

Dado que los poseedores definitivos gozan de los bienes como dueños, no responden ni de la culpa

lata. Por ello, pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados, sin responsabilidad, a menos

que se les pruebe dolo, intención de dañar (art. 94, regla quinta).

Así, los poseedores definitivos no están obligados a devolver el precio que hubieren percibido por la

venta de los bienes del desaparecido.

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Para toda restitución, los demandados serán considerados como poseedores de buena fe, a menos

de prueba en contrario (art. 94, regla quinta).

A consecuencia de esta presunción legal, los herederos no responden de los deterioros de los

bienes y tienen derecho al reembolso de las mejoras necesarias y útiles conforme lo disponen los

arts. 904 y siguientes, sobre las prestaciones Mutuas (las mejoras son necesarias cuando deben

hacerse para la conservación de la cosa; son útiles aquellas que aumentan el valor comercial de la

cosa).

La última regla del art. 94 establece que el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del

desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.

En cuanto a los frutos producidos por los bienes del desaparecido, los poseedores definitivos, lo

mismo que los provisorios, no están obligados a restituirlos, salvo que estén de mala fe.

f. 6) Subinscripción. La sentencia que "rescinde" la declaración de muerte presunta, debe

subinscribirse, al margen de la partida correspondiente.

C. Apertura de la sucesión. Concepto, causa, momento y lugar.

a. Concepto. El código no la definió.

Ramón Meza Barros: es un hecho jurídico consecuencial a la muerte de una persona en cuya

virtud los bienes del difunto pasan a sus herederos.

Moreno: la muerte es un fenómeno natural que produce consecuencias jurídicas y por

consiguiente constituye un hecho jurídico. A este fenómeno natural de la cesación de los

signos vitales le sigue en el ámbito del derecho una situación jurídica, cual es la apertura de la

sucesión. Y dice que el CC no la ha definido, pero da una definición parecida a la de Meza

Barros: es un fenómeno jurídico consecuente a la muerte natural de una persona, en cuya

virtud los derechos de esta última pasan a sus sucesores.

Luis Claro Solar: es el instante que nace a favor de los sucesores el derecho que establece el

testamento o la ley.

b. Causa de la apertura de la sucesión.

Es la muerte del causante. Ya sea natural, esto es el cese natural de las funciones vitales de una

persona. O presunta, que es la que declara el juez en conformidad a las reglas generales respecto de

una persona que ha desaparecido ignorándose si vive.

c. Prueba de la muerte.

c.1. Prueba de la muerte natural: Se prueba con las respectivas partidas de defunción (el certificado

médico se inscribe en el RG –registro de defunciones- y se otorga el certificado de defunción).

EXPLICACIÓN: En el caso de la muerte natural, habrá un informe de un facultativo, que certificará

dentro de lo posible las causas del deceso y el instante en que éste se produjo. Fallecida una

19

persona, por razones de humanidad y salubridad debe procederse a su sepultación. Con el

certificado médico se recurre a la Oficina del Registro Civil, y allí se inscribe en el registro de

defunciones la muerte de la persona de la cual se trata. El Registro Civil otorga un CERTIFICADO DE

DEFUNCIÓN, y con éste se procederá a los trámites de orden legal, pero además se entrega el pase

de sepultación, que es indispensable que sea exhibido al funcionario a cargo del lugar de la

sepultación. La sepultación no puede realizarse antes de 24 horas de ocurrido el fallecimiento de

esa persona.

c.2. Prueba de la muerte presunta: Se prueba con una copia de la inscripción de la sentencia

ejecutoriada que la declara.

Tratándose de la muerte natural normalmente el medico indicará la hora en que se habría

producido el deceso, quedando consignado en la inscripción de defunción y quedará estampado en

el certificado de defunción. Pero en la muerte presunta la sentencia no indica el momento, sino que

el día presuntivo de la muerte.

d. Momento de la apertura de la sucesión.

d.1. La regla. La sucesión de los bienes de una persona difunta se abre al momento de su muerte.

Art 955.

d.2. Determinación del “momento de la muerte”. En consecuencia, hay que determinar cuándo se

muere una persona para saber cuándo se abre su sucesión, toda vez que ésta se abre al momento

de su muerte. Se verá cuál es este momento en:

1) Tratándose de la MUERTE NATURAL, ese momento está consignado en el certificado de

defunción, pues al requerirse la inscripción de defunción, debe presentarse un certificado médico

expedido por el facultativo encargado de comprobar la defunción, y ese certificado debe indicar en

lo posible la causa, HORA Y DÍA del fallecimiento.

Recordar además que el certificado de defunción (expedido en base al certificado médico que se

inscribe) prueba la muerte natural.

2) Tratándose de la MUERTE PRESUNTA, la situación es distinta, porque ni siquiera consta

fehacientemente el fallecimiento. En este caso, el juez que declara la muerte presunta fija en la

sentencia el día presuntivo de la muerte.

¿Cuál es el día presuntivo de la muerte de una persona? Hay que distinguir:

20

2.1) Casos ordinarios. En el régimen normal de muerte presunta, el día presuntivo de la muerte será

el último día del primer bienio contado desde las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido.

Por ejemplo:

Si la fecha de las últimas noticias es el 13 de marzo del 2009, el día presuntivo de la muerte es

el 13 de marzo del 2011.

Si la última noticia es el 29 de febrero de 2008, el día presuntivo de la muerte es el 28 de

febrero del 2010.

Si la última noticia es el 15 de febrero de 2008 (año bisiesto), el día presuntivo de la muerte es

el 15 de febrero del 2010.

El cómputo de plazos de meses y de años se realiza a través del artículo 48 del Código Civil. Si una

ley tiene una publicación el día 13 de marzo del 2009 y dice que tendrá vigencia luego de 3 meses

¿Qué día tiene vigencia? El 14 de junio del 2009. Pues el periodo de vacancia legal es del 13 de

marzo al 13 de junio.

2.2) Casos extraordinarios.

Caso de quien recibe una herida grave en guerra o le sobreviene otro peligro semejante, el día

presuntivo de la muerte será el de la acción de guerra o peligro, y si no fuese posible

determinarlo con precisión el juez señalará un término medio entre el principio y el fin de la

época en que pudo ocurrir.

Caso de la nave o aeronave al parecer perdida, se aplica la misma regla. El juez fijará como día

presuntivo de la muerte el de la desaparición de la nave o aeronave, y si no fuese posible

determinarlo con precisión fijará un término medio entre el principio y el fin de la época en

que pudo ocurrir la desaparición.

Caso del sismo o catástrofe natural. El día presuntivo de la muerte será el del sismo o

catástrofe natural. El CC es optimista.

3) Tratándose del fenómeno de los COMURIENTES.

¿Qué es la comuriencia? Es la situación que se produce cuando fallecen dos o más personas sin que

pueda determinarse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, es decir, sin saber cuál de ellas

murió primero.

Ellos son los comurientes y el fenómeno se llama comuriencia.

Requisitos:

Que fallezcan dos o más personas. No es necesario que fallezcan simultáneamente, ni en un

mismo lugar, ni por una misma causa. Lo frecuente es que esto se deba a una catástrofe o

accidente, pero no es requisito; sólo se necesita el deceso de dos o más personas.

Que no pueda saberse el orden en que ha ocurrido sus fallecimientos. Esto es lo importante,

no saber quién de ellas murió primero.

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Es muy frecuente que los estudiantes no se aparten de la idea de que estos fallecimientos deban

ocurrir en un mismo acontecimiento. Esto no es un requisito puede ser que una fallezca en Iquique

y la otra en Punta Arenas la cosa es que el orden no se puede determinar.

Solución: Según el artículo 79, en estos casos se presume que (“se procederá como si”) todas esas

personas fallecieron en un mismo momento, de manera que ninguna ha sobrevivido a las otras.

Nuestro legislador se apartó del modelo tradicional que establecía presunciones complejas, por

ejemplo que el varón sobrevivía a la mujer, que el menor de 65 años sobrevivía al mayor de esa

edad y que el mayor de 15 años sobrevivía al menor de esa edad. Nuestro legislador optó por un

sistema más simple, y por tanto la muerte alcanza simultáneamente a todas las personas,

independientemente de su edad, sexo u otra condición.

El CC es fatalista.

Importancia de la comuriencia y su solución: Se presenta en materia sucesoria y particularmente

cuando las personas que fallecen están llamadas a sucederse recíprocamente.

¿Cuál es la solución? Según expresamente lo dice el art. 958, NINGUNA DE ELLAS SUCEDE A LA

OTRA, y ello es precisamente por lo establecido en el art. 79, en que los comurientes mueren

simultáneamente y ninguno sobrevive al otro.

Art. 958. “Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79,

ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”.

Por ejemplo, un matrimonio se va de luna de miel a otro país y el avión se estrella y no se sabe el

orden de sus decesos. Esos cónyuges están llamados a sucederse recíprocamente. Pero ¿quién

sucede a quién? Si ambos fallecen, pero primero falleció el marido, eso significa que sus bienes

pasarían a su mujer y, como enseguida ésta muere, sus bienes pasarían a los padres de ella. Pero

eso no es así: se presume que mueren simultáneamente (art. 79) y si estaban llamados a sucederse

recíprocamente, ninguno sucede al otro.

e. Importancia del momento de la apertura de la sucesión (o efectos de la apertura de la

sucesión).

La apertura de la sucesión es un fenómeno complejo y produce muchas consecuencias de derecho.

Se dividirá en:

e.1. En materia de bienes. A partir de la apertura de la sucesión:

1) Se determina el patrimonio o acervo que se transmite. Se congela el patrimonio del causante.

2) Surge un estado de indivisión. Los herederos son considerados comuneros en los bienes

hereditarios, de manera que cualquiera de ellos puede pedir la partición. Y los efectos de la

22

partición, en tanto tiene carácter declarativo, se van a retrotraer a este momento, es decir, al

momento de la apertura de la sucesión.

3) Se puede solicitar la facción de un inventario de los bienes dejados por el causante.

4) Se puede solicitar la diligencia de guarda y aposición de sellos. Una medida por la cual se guardan

los bienes del causante, poniéndose llave a los muebles y cerrándose las puertas de los inmuebles, y

se sellan.

e.2. En materia de sucesores o asignatarios.

5) La apertura de la sucesión determina quiénes son los sucesores.

6) Al momento de la apertura se debe tener capacidad y dignidad para suceder.

7) En este momento se produce la delación de las asignaciones, que es el actual llamamiento que

hace la ley a aceptarlas o repudiarlas.

8) A partir de la apertura puede aceptarse o repudiarse la asignación (herencia o legado), y además

los efectos de la aceptación o la repudiación se retrotraen precisamente a la fecha de la apertura de

la sucesión.

9) Herederos: Cualquier interesado puede solicitar al juez que notifique a los herederos para que se

pronuncien sobre si aceptan o no la herencia, y los herederos cuentan con un plazo de deliberación

de 10 días.

10) Pueden celebrarse válidamente pactos sobre la sucesión, toda vez que ésta ha dejado de ser

una sucesión futura, de manera que ya no vale objeto ilícito, p. ej. la venta del derecho real de

herencia.

e.3 En materia de posesión de la herencia (herederos).

11) Con la apertura los herederos adquieren la posesión legal de la herencia, aunque ignoren el

fallecimiento del causante.

12) A partir de la apertura puede solicitarse la posesión efectiva de la herencia, que es el decreto

judicial o resolución administrativa que reconoce a ciertas personas su calidad de heredero en

virtud de una disposición testamentaria o de una disposición legal.

e.4 En materia de sucesión testamentaria. A partir de la apertura:

13) Se puede proceder a la publicación de un testamento solemne abierto otorgado ante 5 testigos,

si lo hubiere.

14) Se puede pedir al juez la apertura de un testamento solemne cerrado, si lo hubiere.

15) El albacea, si lo hubiere, puede aceptar el cargo que se le ha conferido. Y también puede

requerirse al albacea, si lo hubiere, para que se pronuncie sobre si acepta o no el cargo que se le ha

conferido.

23

e.5 Comienzan a correr ciertos plazos. Desde la apertura:

16) Corre el plazo de 15 días para que pueda declararse a la herencia como yacente. Si transcurridos

15 días desde la apertura, ningún heredero ha aceptado la herencia o una cuota de ella, y no hay

albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el encargo, se podrá pedir al tribunal que

declare yacente a la herencia y que se nombre un curador a la herencia yacente.

Esta petición puede formularla cualquier interesado, pero especialmente el cónyuge sobreviviente y

los parientes o dependientes del difunto. Art. 1240.

17) Corre el plazo de 10 años:

Para que los asignatarios testamentarios que no existen, lleguen a existir. Ello es para cuando

se deja una asignación por testamento a alguien que no existe pero se espera que exista.

Para que lleguen a existir las personas que presten un servicio importante y en cuyo favor se

ha dejado una asignación testamentaria.

18) Corre el plazo de 2 años para pagar sin interés penal el impuesto. A contar de la apertura

empieza a correr un plazo de 2 años para pagar sin interés penal el impuesto a las herencias,

asignaciones y donaciones. Art. 50 de la ley 16.261.

e. Lugar de la apertura de la sucesión.

1) La regla. La sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio, salvo los casos

expresamente exceptuados. Art. 955.

Art. 955. “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último

domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”.

Por tanto, la sucesión de una persona:

Se abre al momento de su muerte.

Se abre en su último domicilio, salvo excepciones.

Se regla por la ley del lugar en que se abre, salvo excepciones.

Observaciones.

a) Lugar del último domicilio y no de fallecimiento. Es irrelevante el lugar en el que una persona

fallece, lo determinante es el lugar en que haya tenido su último domicilio. Por lo que si una

persona tiene su último domicilio en Valparaíso y viajando muere en Zambia, lo determinante es

que su último domicilio es Valparaíso y allí se abre la sucesión.

b) Domicilio. Sobre esto:

Hay que estar al concepto de domicilio del art. 59 Código Civil, esto es la residencia

acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

24

La referencia es al domicilio civil, que es el relativo a una parte determinada del territorio del

estado, que hoy es la comuna.

Hay personas que tienen un domicilio legal, y su domicilio será el de aquella persona de la cual

depende o a cuyo cargo se encuentra, p. ej. los hijos bajo patria potestad tienen el domicilio

del padre o madre que tenga la patria potestad o el de su guardador, y si ese hijo muere con

domicilio distinto al de sus padres o guardador, su sucesión se abre en su domicilio legal: el de

sus padres o guardador.

A falta de domicilio se tendrá por tal el lugar de la residencia de la persona fallecida. O sea, se

aplica el art. 68.

Tratándose de las personas que nunca han tenido domicilio en chile, como los tribunales

chilenos carecen de jurisdicción para declararla, no podría abrirse su sucesión en Chile. En

cambio, si la persona tenia domicilio en Chile, habrá que estar al último domicilio conocido

que tuvo en chile.

Importancia del lugar de la apertura de la sucesión. La trascendencia del lugar de la apertura se

demuestra en tres aspectos:

1) Determina la COMPETENCIA JUDICIAL.

2) Determina la COMPETENCIA REGISTRAL.

3) Determina la LEGISLACIÓN APLICABLE.

1) La competencia judicial en materia sucesoria. Sobre esto:

a) Determina el tribunal competente sólo para conocer cuestiones sucesorias. El tribunal

competente es el JUEZ DEL LUGAR DONDE SE HA ABIERTO LA SUCESIÓN (juez del último domicilio

por regla general). Y es competente sólo para conocer las cuestiones relativas a la apertura de la

sucesión y a los derechos sobre la misma (acciones, diligencias en torno a la sucesión por causa de

muerte).

Por tanto, el juez del lugar de apertura de la sucesión es competente para conocer de:

La posesión efectiva testada.

La acción de petición de herencia.

La acción de reforma del testamento.

La nulidad del testamento.

La declaración de herencia yacente.

La apertura del testamento solemne cerrado.

La guarda y aposición de sellos.

La facción de inventario solemne.

b) Pero no determina la competencia judicial sobre otras materias. El juez del lugar de apertura de

la sucesión es competente para conocer todo lo relativo a la SCM y sólo eso, es decir, sólo el juicio

sucesorio, concretamente los derechos en la sucesión. Pero si se trata de acciones de terceros en

25

contra de los herederos y que eran las acciones que tenían contra el causante, será competente el

juez que corresponda según las reglas generales de competencia, p. ej. la acción personal de un

acreedor del causante (contrato que celebró en vida).

2) La competencia registral. Sólo tiene importancia en la sucesión testada:

a) Si la sucesión es intestada, la posesión efectiva la concede el Servicio de Registro Civil y se

inscribe en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas que lleva el Servicio, sin perjuicio de la

inscripción de esa resolución en el CBR si corresponde.

b) Si la sucesión es testamentaria o en parte testamentaria. La posesión efectiva la concede la

justicia ordinaria (el tribunal que ya se dijo) y tanto el testamento como el decreto judicial que

concede la posesión efectiva deben inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de

Bienes Raíces del lugar del lugar del tribunal que la otorgó.

3) La legislación aplicable a la sucesión.

a) Sistemas de regulación en derecho comparado. En derecho comparado y doctrina existen 3

grandes sistemas para determinar la ley que rige la sucesión:

i. Sistema de la ubicación de los bienes. La sucesión se regla por la ley del país en que están situados

los bienes del causante. Esto tiene un grave inconveniente, pues si el causante deja bienes en

distintos países se estaría sometiendo a la sucesión a diversas legislaciones, yendo en contra del

principio que la sucesión debe tener un régimen unitario. Algunos propician la división entre bienes

muebles e inmuebles, y someten la sucesión a las leyes del país donde se ubiquen los inmuebles.

ii. Sistema de la nacionalidad del causante. La sucesión se rige por la ley del país al que pertenece

por nacionalidad el causante. Esto atenta a la unidad de legislación en un Estado si, por ejemplo,

fallece un extranjero con último domicilio en Chile.

iii. Sistema del último domicilio del causante. No tiene los inconvenientes de los regímenes

anteriores, porque dondequiera que estén situados los bienes se regirán todos por la ley del último

domicilio del causante, y se aplicará una sola ley en el país, cualquiera sea la nacionalidad del

causante.

Además, cuando una persona determina radicar su domicilio en un país, lo hace porque armoniza

con la cultura de ese país, y uno de los elementos de la cultura lo constituye el derecho. Por lo que

si su sucesión se regula por la ley del país en que decidió domiciliarse, corresponde en definitiva a

un acto voluntario del causante.

26

Situación en Chile.

1) Regla. De acuerdo al 955, la sucesión se rige por la ley del lugar donde se abre la sucesión, salvo

excepciones. Y este lugar donde se abre la sucesión, es el del último domicilio del causante (también

salvo excepciones). Por tanto, en principio se rige por la ley del último domicilio del causante.

2) Excepciones. Hay excepciones en dos aspectos:

2.1) No siempre la sucesión se abre en el último domicilio del causante. Muerte presunta. El Art.

955 inc. 1° nos dice “salvo las excepciones legales”. En verdad hay una sola: cuando se trata de la

MUERTE PRESUNTA:

La sucesión se abre en el ÚLTIMO DOMICILIO QUE EL CAUSANTE TUVO EN CHILE, que puede

no coincidir con su último domicilio terrenal que pudo ser en país extranjero.

Si no hubiere tenido último domicilio en Chile, se abrirá en el domicilio de quien pide la

declaración de muerte presunta.

2.2) No siempre la sucesión se regla por la ley del último domicilio del causante. La ley reconoce 3

excepciones conforme las cuales la sucesión no se regla por la ley del último domicilio:

i. Art. 15 nº 2 CC.

ii. Art. 998 CC.

iii. Art. 27 Ley de Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones.

i. Art. 15 nº 2 del CC: Se trata de un chileno que fallece con último domicilio en país extranjero y

que deja cónyuge y/o parientes chilenos. Para este caso, la ley dispone que los chilenos, no

obstante su residencia o domicilio en el extranjero, queden sujetos a la ley chilena, entre otros

aspectos, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Así, el derecho a

suceder por causa de muerte a una persona es un derecho que nace de las relaciones de familia .

¿Dónde está la excepción? Por tanto, si el chileno fallece teniendo su ultimo domicilio en el

extranjero, el cónyuge y parientes chilenos tendrán sobre esa sucesión los mismos derechos que les

confiere la ley chilena, y no se va a aplicar la ley del lugar de la apertura de la sucesión (ley del

último domicilio), sino que la ley chilena. Acá está la excepción.

Requisito práctico: que existan bienes en Chile. Aunque la norma no lo dice, se ha entendido que

para aplicarla es necesario que el causante haya dejado bienes en Chile para hacer efectivos los

derechos de los chilenos; lo que no quiere decir que para calcular el monto de los bienes que

corresponden a los sucesores chilenos se deba considerar como acervo sólo a los bienes situados en

Chile, sino que se debe considerar todo el patrimonio del causante. Cosa distinta es que los chilenos

hagan efectivo sus derechos en los bienes situados en Chile, porque sólo puede cumplirse la ley

27

chilena dentro de nuestro territorio; pretender aplicarla sobre bienes situados en el extranjero

involucra un conflicto de soberanía.

Comentarios finales:

Esta regla excepcional sólo tiene por finalidad defender a los cónyuges y parientes chilenos,

por lo que si este chileno radicado en el extranjero no deja cónyuge ni parientes chilenos, no

se aplicará la ley chilena.

Este es un caso indudable en el que el código hace una discriminación a favor de los chilenos y

rompe la igualdad prometida en materia de derechos civiles.

ii. Caso del art. 998 CC: Se trata de un extranjero que fallece teniendo su último domicilio en el

extranjero, y ha dejado cónyuge o parientes chilenos. En el caso anterior el causante es chileno,

ahora es un extranjero.

Derechos de los chilenos: En este caso, estos sucesores chilenos (cónyuge y parientes chilenos)

tendrán en la sucesión (intestada dice la norma) los mismos derechos que les corresponderían si el

causante fuese chileno, es decir, a los que se refiere el art. 15 nº 2. Esto significa que en virtud del

art. 998 se les aplica la ley chilena a estos sucesores chilenos del extranjero, a pesar de haberse

abierto fuera de Chile su sucesión (porque su últi mo domicilio es fuera de Chile) y aquí está la

excepción. Nuevamente hay discriminación a favor de los chilenos.

Concretamente, ¿qué derechos se protegen? La ley dice “tendrán los chilenos a título de herencia y

alimentos los mismos derechos…”. Por tanto:

Herencia, y se trata de las asignaciones forzosas, por lo que la expresión herencia se entiende

hecha a las legítimas.

Alimentos, y se entiende que son los alimentos legales o forzosos.

Es indispensable que haya bienes en Chile para hacer efectivos esos derechos. Además, en

este caso el art. 998 exige expresamente que el extranjero haya dejado bienes en Chile. Pero

para el cálculo de los derechos, debe considerarse todo el patrimonio del causante, toda la

masa hereditaria; cosa distinta es que se hagan efectivos en los bienes situados en Chile

(hasta donde alcancen), porque sólo se puede cumplir la ley chilena dentro de nuestro

territorio.

Ejemplo: el causante deja bienes dentro y fuera de Chile, por ejemplo, 300 afuera y 100 en Chile, se

calcula lo que corresponde a los chilenos sobre la totalidad de sus bienes, tanto los ubicados dentro

como fuera de Chile, es decir, 400 en total. Si se trata del cónyuge, le corresponde la ¼ parte y, por

tanto, se le asignarán 100. Ahora bien, cómo sólo se puede cumplir la ley chilena dentro de nuestro

territorio, sólo será posible pagar los 100 que le corresponden si los bienes situados en Chile

alcanzan para ello (en el ejemplo alcanzan).

28

En otras palabras, los derechos de los chilenos se calculan sobre toda la masa hereditaria, pero sólo

se puede aplicar en los bienes que deja en Chile; si se quisiera aplicarlos en los bienes situados en el

extranjero, se atentaría a la soberanía de ese Estado.

Análisis literal del art. 998.

Art. 998. “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la

República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según

las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en

Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

Esto mismo se aplicará (…) a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero” .

a) “En la sucesión abintestato de un extranjero”. ¿Esto significa que sólo se aplica esta excepción a

la sucesión intestada del extranjero?

Opiniones:

Según Claro Solar, sólo se aplica a la sucesión intestada por el tenor literal del artículo y su

ubicación, en el Título II del Libro III que contiene precisamente las reglas relativas a la sucesión

intestada.

Según Barros Errázuriz se aplica a ambas clases de sucesión (es decir, también se aplica a la

testamentaria) para evitar que se vulnere la protección de la ley hacia el cónyuge y parientes

chilenos, ya que si sólo se aplicara a la intestada, el extranjero podría fácilmente burlar esta

protección mediante el otorgamiento de un testamento y se estaría avalando una suerte de

fraude a la ley.

¿Qué posición se adopta? La última opinión es más justa y por tanto se aplica a ambas sucesiones,

testamentaria e intestada, pero no por el argumento anterior, que carece de precisión jurídica. Se

aplica a ambas porque si el extranjero otorgara un testamento desconociendo los derechos que la

ley chilena otorga al cónyuge y parientes chilenos, significa que NO HA RESPETADO LAS

ASIGNACIONES FORZOSAS, lo que a su vez significa que el TESTAMENTO NO SE HA OTORGADO

CONFORME A DERECHO (ha dispuesto de sus bienes pero no conforme a derecho) y cuando eso

ocurre la sucesión deja de ser testamentaria y SE APLICAN LAS REGLAS DE LA SUCESIÓN INTESTADA,

por lo que se aplica el art. 998.

b) En la sucesión de un extranjero “que fallezca dentro o fuera del territorio de la República,

tendrán los chilenos…”. Acá evidentemente hay un error porque es indiferente el lugar en que una

persona fallece. Se desglosa:

Si ese extranjero fallece con último domicilio dentro de Chile, se aplicará a su sucesión la ley

chilena respecto de todos los herederos, no sólo respecto del cónyuge y parientes chilenos, por

29

aplicación del art. 955 (la sucesión se regla por la ley del lugar en que se abre, que es el último

domicilio, y si su último domicilio es en Chile, se regla por la ley chilena).

Si ese extranjero fallece con último domicilio fuera de Chile, en principio toda su sucesión se rige

por la ley de su último domicilio (955), que no es en Chile. Salvo que tenga cónyuge o parientes

chilenos, en cuyo caso sólo a ellos se les aplica la ley chilena según el art. 998.

iii. Caso del art. 27 de la ley de impuesto a la herencia. Cuando se abre la sucesión en el extranjero

según la regla del art 955 CC, pero hay bienes situados en Chile, los herederos deben pedir la

posesión efectiva de los bienes situados en Chile para el solo efecto del pago del impuesto a las

herencias, asignaciones y donaciones a que pudiere estar afecta la sucesión. Se trata de una

excepción, porque si la sucesión se abrió en el extranjero, no cabría aplicar la ley chilena, pero en

este caso se aplica para efectos tributarios.

D. Delación de las asignaciones.

Abierta la sucesión, como una consecuencia inmediata se produce la delación de las asignaciones,

se podría decir que sin que haya una solución de continuidad entre ambos fenómenos.

Concepto. Es el actual llamamiento que hace la ley a aceptar o repudiar una asignación. Art. 956 CC.

Es la oferta legal de la herencia o legado.

Abierta la sucesión, la ley le ofrece a los asignatarios la herencia o el legado para que éstos la

acepten o la repudien según lo determinen, es decir tienen una opción. No hay en Chile la

institución romana de los herederos necesarios, quienes lo eran por el solo misterio de la ley, no

podían repudiar. Estos herederos necesarios eran los esclavos, a los que por testamento se les daba

la libertad, y las personas que estaban bajo la potestad del pater. Además existían los herederos

voluntarios, que eran los que podían libremente aceptar o repudiar, que es lo que acontece hoy.

Fundamento. Desde un punto de vista técnico la oferta responde a la necesidad de contar con la

voluntad del asignatario, porque a nadie se le puede otorgar un beneficio sin su voluntad.

Observaciones.

Toda asignación, sea herencia o legado, es objeto de delación.

Al abrirse toda sucesión, sea testada o intestada, se produce la delación.

La delación coloca al asignatario en la situación de aceptar o repudiar la asignación, es decir, lo

coloca frente a una opción.

Terminología. Delación proviene de deferir, que es llamar o atribuir un cargo. El infinitivo no es

delatar, sino deferir, que además no hay que confundir con diferir (postergar).

30

Momento en que se hace la delación de las asignaciones.

1) Regla: muerte del causante (apertura). La herencia o legado se defiere al momento de fallecer el

causante, es decir, al momento de la APERTURA DE LA SUCESIÓN. Art. 956.

2) Excepción: llamamiento condicional (cuando se cumple la condición suspensiva). Si la asignaci ón

es condicional, y se entiende que es condición suspensiva, la delación, esta oferta legal, tiene lugar

CUANDO SE CUMPLE LA CONDICIÓN, no cuando fallece el causante.

Aunque el código no lo dice, se entiende que se refiere a una condición suspensiva. Cuando un

derecho depende de una condición suspensiva, el derecho sólo nace cuando la condición se verifica,

por eso el CC dice que el “llamamiento es condicional”. Es obvio que es una condición suspensiva;

no podría ser una condición resolutoria porque ésta subordina la extinción de un derecho que ya ha

nacido, y cuando se cumple la condición se extingue el derecho; no se podría ofrecer al asignatario

un derecho que ya no existe.

3) Contraexcepción: asignación condicional cuya delación se produce no al cumpli rse la condición

sino al abrirse la sucesión (al fallecer el causante). Se vuelve a la regla general, pues hay una

asignación condicional que la ley ofrecerá al asignatario no cuando la condición se cumpla, sino que

cuando fallece el causante.

Requisitos para que tenga lugar esta contraexcepción. Para que la delación se produzca al abrirse la

sucesión se necesita (además de tratarse de una sucesión testamentaria):

CONDICIÓN NEGATIVA, es decir, que la condición consista en no hacer algo.

SIMPLEMENTE POTESTATIVA DEL ACREEDOR. Se requiere que la ocurrencia del hecho dependa

de la voluntad del asignatario. Como consiste en un hecho (abstención), y es un hecho voluntario

del acreedor, es una condición simplemente potestativa y no meramente potestativa; ésta última

depende únicamente de la voluntad del sujeto. Acá hay un hecho voluntario.

QUE EL TESTADOR NO HAYA CONSTITUIDO FIDEICOMISO. Es decir, que el testador no haya

dispuesto que mientras penda la condición, la cosa pertenezca a un tercero. Si esto fuese así, si el

testador ha dispuesto que pendiente la condición la cosa pertenecerá a un tercero, habrá que

respetar su voluntad de beneficiar a esa tercera persona.

CAUCIÓN CONSTITUIDA POR EL ASIGNATARIO (CAUCIÓN MUCIANA). El asignatario debe otorgar

fianza o caución suficiente para restituir la asignación (la cosa asignada), sus accesorios y frutos si

contraviene la condición. Precisiones:

o El código exige que el asignatario constituya una garantía o caución para que la delación se

produzca al momento de fallecer el causante.

o La caución es para el evento que el asignatario no respete la condición.

31

o El código estima de mala fe a este asignatario que infringe la asignación, ya que debe restituir

no sólo la cosa asignada, sino que también los frutos y accesorios.

o Esta caución fue ideada por el jurista romano Paulus Mucio Escarota y por eso se le conoce

como CAUCIÓN MUCIANA.

Por ejemplo, el testador dispone: “Dejo a Pedro mi casa ubicada en Libertad 210, si no viaja a

Mozambique”. La asignación está sometida a una condic ión negativa, no viajar a Mozambique (o no

alterar el estado actual, en rigor (permanecer en Chile), pues así se interpreta la condición

negativa).

Luego, es lógico que Pedro, en definitiva, no va a viajar a Mozambique cuando muera, es decir, se

va a cumplir la condición con la muerte del asignatario, por lo que no es razonable en esta hipótesis

que el llamamiento o delación se haga al cumplirse la condición. Por esto el legislador ha de bido

crear esta contraexcepción y la delación no será cuando el asignatario muera, sino cuando fallece el

testador, es decir, cuando se abra la sucesión (regla general), porque no habría otra forma de saber

que se ha cumplido la condición negativa sino con la muerte de Pedro.

Fundamento de esta contraexcepción: Si la condición negativa depende de la sola voluntad del

asignatario, no tendría sentido esperar a que se cumpla la condición para que tenga lugar la

delación. En consecuencia se vuelve a la regla general (la delación tiene lugar al momento de abrirse

la sucesión), pero como el legislador teme fundadamente que una vez aceptada la asignación el

asignatario contravenga la condición, exige que constituya la caución Muciana.

Se dice que hay una excepción a esta contraexcepción. Se presenta si el testador hubiere

constituido un fideicomiso, esto es, que mientras pende la condición la cosa pertenezca a un

tercero. ¿Cuándo se entiende que se cumple la condición? Se aplican las reglas generales sobre

cumplimiento de la condición y como en este caso se trata de una condición negativa, se entiende

cumplida cuando llega a ser cierto que el hecho que no debe ocurrir, no ocurrirá. Sin embargo acá

hay un fideicomiso, y el artículo 739 CC dispone especialmente un plazo de caducidad de la

condición (de que pende la restitución), que es de 5 años. Por tanto aquí, como la condición es

negativa, no debe ocurrir dentro de esos 5 años el evento constitutivo de la condición para que ésta

se entienda cumplida. Estos 5 años se cuentan desde la apertura de la sucesión.

E. Opción de los asignatarios.

Concepto. Facultad que tienen los asignatarios, una vez ofrecida la herencia o legado, para aceptar

o repudiar dicha asignación.

Ya se dijo que en nuestro derecho no existen los herederos necesarios, cada asignatario tiene

libertad para decidir si hace suya la asignación o no. Art. 1225.

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Plazo para ejercer la facultad de opción. La ley no ha señalado plazo dentro del cual el asignatario

deba pronunciarse, pero de manera indirecta hay 2 plazos que lo limitan y que concretamente

pueden inclinarlo a aceptar:

1) Plazo para declarar yacente la herencia (15 días desde la apertura). Si transcurren 15 días desde

la apertura de la sucesión sin que ningún heredero haya aceptado la herencia o una cuota, y no hay

albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el encargo y se reúnen los demás requisitos

legales, cualquier interesado puede pedir que se declare yacente la herencia y se nombre un

curador de la herencia yacente. Para evitar que se declare yacente la herencia, el heredero puede

verse inclinado a aceptar antes de que transcurran los 15 días.

2) Plazo de prescripción adquisitiva. Si un asignatario no acepta la asignación que se le ha deferido,

puede suceder que otra persona empiece a poseer los bienes objeto de la asignación (herencia o

legado) y transcurridos los plazos legales y reunidos los demás requisitos, ese tercero los adquiera

por prescripción adquisitiva. Por esto también el heredero puede verse inclinado a aceptar.

También puede haber un tercer plazo, que en principio es de 40 días y es fijado por el juez a

petición de cualquier interesado, pero que en rigor es un plazo de deliberación.

F. Deliberación (plazo judicial de deliberación).

Solicitud de interesado. El causante fallece, la sucesión se abre, la ley ofrece la asignación y el

asignatario tienen la opción de aceptar o repudiarla, pero no tiene un plazo para pronunciarse. En

rigor dentro de la etapa de “opción”, ya vista, hay una deliberación (el asignatario deliberará sobre

la conducta que asumirá, aceptando o rechazando).

Pero si no se ha ejercido esta opción, si continúa deliberando, se genera una incertidumbre que

puede causar perjuicios a terceros, por lo que cualquier persona interesada puede pedir al juez

competente que requiera al asignatario para que dentro de un plazo de 40 días , ampliable hasta por

un año, se pronuncie, es decir, señale si acepta o rechaza. Se conoce como plazo de deliberación.

Facultades del asignatario dentro de este plazo. Durante él, el asignatario puede:

1) Investigación, examen o revisión:

a) Puede investigar acerca de los bienes que componen la herencia y examinarlos.

b) Revisar los documentos de la sucesión.

2) Providencias conservativas. El asignatario puede impetrar providencias conservativas de los

bienes hereditarios.

3) No paga deudas. El asignatario no está obligado a pagar las deudas hereditarias y testamentarias

durante este lapso, lo que corresponderá al albacea o curador de la herencia yacente según

corresponda.

33

Ampliación del plazo. En principio es de 40 días pero el juez puede ampliarlo hasta por un año en

los casos siguientes:

Si los bienes hereditarios estuvieren situados en distintas comunas.

Si el heredero estuviera ausente.

Por otro motivo grave.

Presunción de repudio (o efecto del silencio o la mora). Transcurrido el plazo de deliberación, si el

asignatario no se pronuncia se entiende que repudia la asignación. El asignatario constituido en

mora de aceptar o repudiar, se entiende que repudia.

G. Aceptación o repudiación de una asignación.

Conceptos.

a. Aceptación de una asignación. Manifestación de voluntad del asignatario asumiendo la calidad

de tal, es decir, la calidad de heredero o legatario.

b. Repudiación de una asignación. Manifestación de voluntad de un asignatario rehusando asumir

la calidad de heredero o legatario.

Características de estos actos.

1) Son puros y simples. No se puede aceptar o repudiar sujeto a una modalidad. Esto es sin perjuicio

de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario.

2) Son retroactivos. Cualquiera que sea el momento en que se acepte, se entiende que el

asignatario lo hizo al momento de la apertura de la sucesión, o sea, desde que se abre la sucesión se

entiende heredero o legatario (o con derecho sobre la asignación), aunque haya aceptado después

(y en todo caso dentro de los términos vistos). Lo mismo sucede con el repudio y por consiguiente

se entiende que nunca tuvo derechos sobre la herencia o legado.

3) Son indivisibles. Hay 2 aspectos:

a) Se acepta o repudia toda la asignación, pero no se puede aceptar una parte y repudiar el resto.

Art. 1228. Excepción: Salvo que se suceda a través del derecho de transmisión, habiendo varios

herederos del asignatario que tenía la opción.

Hay un asignatario (heredero o legatario) que no ha aceptado o repudiado, este asignatario fallece

(y sus derechos en la sucesión no han prescrito) y deja varios herederos. Este asignatario transmite

a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar esa herencia o legado que correspondía aceptar o

repudiar a su causante. Pero necesariamente sus herederos deben haber aceptado la herencia de la

persona que les transmite este derecho.

34

Pues bien, habiendo aceptado esta herencia (que contiene este derecho de aceptar o repudiar la

otra herencia o legado), cada uno estos herederos separadamente puede aceptar o repudiar en su

cuota aquella asignación que se le defirió a su causante y sobre la cual no alcanzó a pronunciarse.

1228, 997.

b) Se puede aceptar una asignación y repudiar otra (son asignaciones distintas) pero no se puede

repudiar una asignación gravada y aceptar las no gravadas. Art. 1229.

Excepciones: A menos que alguna de las asignaciones (puede ser la gravada) se le haya deferido por

derecho de transmisión, acrecimiento o sustitución. En este caso el asignatario puede aceptar la

asignación que naturalmente le corresponde y repudiar esta otra que está adquiriendo por algunos

de estos derechos (recordar que son asignaciones separadas):

La asignación se le defirió por derecho de transmisión. Ya se adelantó, el causante fallece sin

aceptar ni repudiar la asignación deferida a él y sus herederos, luego de aceptar

(indivisiblemente) la herencia de ese causante, pueden repudiar esa asignación deferida al

causante que éste les transmitió, y repudiarla en su cuota (ya se vio que por regla general la

repudiación es indivisible).

La asignación se le defirió por derecho de acrecimiento. Hay dos herederos, uno acepta la

herencia y el otro no puede aceptarla porque es incapaz o indigno por ejemplo, y la porción del

heredero que falta se agrega a la porción del otro heredero. Pero éste perfectamente puede

repudiar la asignación que le corresponde por acrecimiento y aceptar aquella que le corresponde

en forma directa.

La asignación se le defiere por derecho de sustitución. A una persona se le deja una asignación y

se establece que si otra faltare, esta asignación le pertenecerá a la primera. Esta persona podrá

aceptar su asignación directa y repudiar la que le corresponde por sustitución.

4) Son irrevocables. La aceptación o repudiación no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad

del asignatario que la formuló. El asignatario no puede desdecirse.

Lo anterior no obsta a que pueda anularse en caso de fuerza o dolo, o en general que pueda ser

ineficaz por una causa distinta de la revocación. Art. 1234 CC.

Breve referencia a la ineficacia de la aceptación o repudiación.

Se dijo que no son revocables, es decir, no hay ineficacia de estos actos por voluntad de su autor.

Pero ello no significa que no puedan quedar sin efecto por otra causa. Al contrario, puede ser

ineficaz por:

1) Ser nula:

Porque hay vicios de la voluntad (el CC sólo dice “fuerza o dolo”)

o Fuerza, lo dice expresamente el art. 1234.

35

o Dolo, también lo dice expresamente esa norma.

o ¿Error? El CC nada dice sobre el efecto de aceptar o repudiar por error, pero por aplicaci ón de

las reglas generales sobre AJ se concluye que hay nulidad relativa y que por consiguiente

puede dejarse sin efecto la aceptación o repudiación si se fue víctima de error.

Porque hay lesión enorme (nulidad). La ley también admite que la ACEPTACIÓN pueda

rescindirse por causa de lesión enorme, entendiéndose que hay lesión enorme si la aceptación

hace disminuir la asignación en más de un 50%.

Moreno: una aceptación puede dejarse sin efecto porque se ha padecido de una lesión grave en

razón de disposiciones testamentarias de las que no se tenía conocimiento al momento de

aceptar, y se entiende por lesión grave la que disminuye el valor de la asignación en más de la

mitad. V. gr. una persona acepta una asignación de 100 millones de pesos, pero en ese momento

desconoce que hay un testamento en virtud del cual corresponde el 60% a otra persona, por lo

que puede dejarla sin efecto.

También puede anularse la aceptación o repudiación si el que aceptó o repudió es incapaz y no

se hubiere cumplido con las formalidades habilitantes.

2) Ser inoponible por fraude, que corresponde al ejercicio de la acción pauliana o revocatoria. Una

repudiación puede dejarse sin efecto cuando el asignatario la ha hecho en perjuicio de sus

acreedores. Este asignatario es un deudor y repudia la herencia o legado porque si incorpora esos

bienes a su patrimonio, se los van a embargar sus acreedores. Por ello es que los acreedores de este

asignatario pueden pedirle al juez que deje sin efecto la repudiación.

Efectos:

La revocación sólo beneficia a los acreedores que la pidieron.

Y sólo los beneficia en la medida necesaria para satisfacerlos, por lo que si hay un sobrante se

mantiene en él la repudiación. V. gr. la asignación es 50 pero el asignatario que repudia debe 20,

sólo se revoca la repudiación hasta 20 y en el 30 restante se mantiene.

Se dice que hay acción oblicua. Se dice que este es un caso de acción oblicua y que los acreedores

del asignatario pueden hacerse autorizar por el juez para subrogarse en los derechos del deudor y

así pedir que se deje sin efecto esa repudiación, con los efectos vistos (que sólo beneficia a los

actores y sólo por el monto debido). Pero según Moreno es un caso de acción pauliana porque hay

fraude y perjuicio de los acreedores y, como en toda acción revocatoria, se ve favorecido sólo el

acreedor que ejerce la acción; en cambio, en la acción oblicua se ven favorecidos todos los

acreedores.

Momento para aceptar o repudiar. Se precisa:

1) No es posible aceptar ni repudiar antes de la apertura de la sucesión. Si tal ocurriera habría un

pronunciamiento extemporáneo por antelación.

36

2) Se puede REPUDIAR desde la APERTURA DE LA SUCESIÓN, aun cuando el llamamiento sea

condicional y no se haya cumplido la condición (y por tanto no se ha deferido la asignación), pues

se privilegia la certeza al manifestar desde ya que no asumirá la calidad de asignatario.

3) Se puede ACEPTAR desde la DELACIÓN DE LA ASIGNACIÓN. ¿Por qué no desde la apertura?

Porque si bien por regla general la delación coincide con la apertura de la sucesión, el lo no

siempre es así: si el llamamiento es condicional la delación tiene lugar cuando la condición

(suspensiva) se cumple; antes el asignatario no tiene derecho alguno que sea susceptible de

aceptación, pues no se le ha deferido al no cumplirse la condición.

Forma de aceptar o repudiar. Hay distintas reglas:

Hay que distinguir según la asignación:

Aceptación y repudiación de una herencia.

1) Aceptación de una herencia. Puede ser expresa o tácita.

1.1) Aceptación expresa. Si el asignatario toma el título de heredero. Se entiende que un asignatario

toma el título de heredero cuando así lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal,

o en un acto de tramitación judicial. Por tanto, acá hay una regla especial y hay dos vías de

aceptación expresa de la herencia:

a) Esta persona otorga un instrumento público o privado como heredero y se obliga como heredero.

V. gr. el heredero envía una carta al gerente del banco donde el causante mantenía sus cuentas

diciendo “Yo como heredero pido se me indique el saldo de la cuenta corriente y demás depósitos,

como asimismo se me indique si existe deuda pendiente. Lo hace en un instrumento privado, lo

hace como heredero y cuando pide que se le indique si hay deuda pendiente, toma obligaciones.

b) Esta persona en una gestión judicial asume la calidad de heredero. V. gr. pide la posesión efectiva

de la herencia, la guarda y aposición de sellos, la facción de inventario solemne, etc.

1.2) Aceptación tácita. Se aplican las reglas generales de los AJ. Por consiguiente, será tácita su

aceptación cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesaria e indiscutidamente su

intención de aceptar y que sólo habría tenido derecho de ejecutar en su calidad de heredero. Por

ejemplo, si enajena su derecho real de herencia o un bien hereditario.

Aceptación tácita y protesta o reserva de voluntad: En general, cuando una persona va a ejecutar un

acto del cual se deduce una determinada conclusión, pero no quiere que se establezca esa

conclusión, puede formular una reserva o protesta. Aplicado acá, un heredero puede ejecutar un

acto que suponga necesariamente su voluntad de aceptar pero en realidad no quiere eso, y por

tanto para que no haya aceptación tácita debe formular una protesta.

37

Por ejemplo, la venta de un efecto hereditario es un acto de heredero aunque sea por razón de

administración urgente, pero si no quiere que ese acto constituya aceptación tácita puede hacerse

autorizar por el juez, realizando una protesta en el sentido que su voluntad no es la de aceptar y por

tanto asumir su calidad de heredero.

2) Repudiación de una herencia. También puede ser expresa o tácita:

2.1) Repudiación expresa. Concebida en términos explícitos, formales y directos, rehusando la

calidad de heredero.

2.2) Tácita. Tiene lugar sólo en un caso: el heredero constituido en mora de expresar si acepta o

repudia, se entiende que repudia. Recordar que se constituye en mora una vez terminado el plazo

de deliberación.

Repudiación presunta. Desde el punto de vista de la doctrina, ésta sería una repudiación presunta.

En la presunta la ley establece los hechos de los cuales se infiere la voluntad en un sentido

determinado, y esto es lo que ocurre aquí. Pero también recordar que el código confunde la

aceptación tácita con la aceptación presunta.

Aceptación y repudiación de un LEGADO. Aquí no hay nada de particular, se aplican las reglas

generales.

3) Aceptación de un legado.

3.1) Expresa: La concebida en términos explícitos, formales y directos, asumiendo la calidad de

legatario.

3.2) Tácita. La que se deduce inequívocamente de ciertos hechos que la revelan y que la persona no

podría haber ejecutado sino en su calidad de legatario.

4) Repudiación de un legado. En principio debe ser expresa, excepcionalmente tratándose del

legatario constituido en mora de aceptar o repudiar (expiró el plazo de deliberación), se presume

que repudia.

Capacidad para aceptar o repudiar.

1) Reglas. Según los apuntes de Opazo, se puede aceptar y repudiar libre mente si se es plenamente

capaz; si se es absolutamente incapaz sólo se puede hacer a través de representante legal; y si se es

relativamente incapaz, por intermedio o autorizado por el representante legal. Según los apuntes

de Moreno, hay NORMAS ESPECIALES:

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Las personas plenamente capaces aceptan o repudian por sí mismas, sin ninguna formalidad

habilitante; son plenamente capaces.

Los absolutamente incapaces sólo pueden aceptar o repudiar por intermedio de sus respectivos

representantes legales, p. ej. Por el demente sólo puede actuar el curador.

Los relativamente incapaces aceptan o repudian a través de su representante legal o bien por sí

mismos pero autorizados por su representante legal.

Deferida una asignación por causa de muerte a favor de una mujer casada bajo el régimen de

sociedad conyugal, CORRESPONDE AL MARIDO ACEPTAR O REPUDIAR, CONTANDO CON LA

AUTORIZACIÓN DE LA MUJER O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, y se aplican las normas sobre

administración de los bienes sociales, art 1749.

2) Resguardos adoptados por el legislador para proteger a los incapaces, tratándose de asignaciones

deferidas a ellos:

Obligación de aceptar con beneficio de inventario. La aceptación debe hacerse con beneficio de

inventario, para limitar su responsabilidad por deudas hereditarias hasta el monto de lo que

reciben por concepto de la asignación, en este caso de la herencia, porque los herederos son

responsables de las deudas hereditarias.

Tasación de bienes de la asignación gravada. Si la asignación estuviere gravada, el representante

debe hacer tasar los bienes para que pueda resolver si la as ignación en definitiva es beneficiosa o

no para el asignatario a quien se le ha deferido.

La repudiación requiere autorización judicial. Según el CC, no se puede repudiar una herencia ni

tampoco un legado de bienes raíces ni de cosas muebles que valgan más de un centavo, sino con

autorización judicial concedida con conocimiento de causa. Por tanto, para poder repudiar, se

trate de bienes raíces o cosas muebles, siempre se necesitará autorización judicial.

Cuestiones finales.

a. Sustracción de un efecto hereditario. ¿Qué ocurre si un asignatario sustrae un efecto hereditario?

Hay que distinguir:

1) Heredero. Si un heredero sustrae un efecto hereditario:

Pierde la facultad de repudiar, por consiguiente permanece como heredero.

Pierde todo derecho en ese bien.

Queda sujeto a las sanciones criminales que procedan.

2) Legatario:

Pierde todo derecho en ese efecto hereditario

Si tenía dominio o derechos en ese bien asignado, debe restituirlo doblado, o sea debe pagar en

dinero el doble del valor de ese bien.

Lo anterior en sin perjuicio de un posible ilícito penal.

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b. Efecto de la sentencia que declara aceptada la herencia por una persona, pura y simplemente o

con beneficio de inventario. Las sentencias judiciales son resoluciones de efecto relativo: sólo

empecen a las partes del juicio, su fuerza obligatoria es relativa. Excepcionalmente esta sentencia

produce efecto respecto de todas las personas, no solo las partes, sino erga omnes.

4. TRES MIRADAS SOBRE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE: OBJETIVA, SUBJETIVA Y

ESTRICTAMENTE TÉCNICA.

4.1 MIRADA OBJETIVA.

La sucesión desde una mirada objetiva es el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles de

una persona difunta. Coloquialmente, se refiere sólo a los bienes. Este es el tema de la asignación o

acervo. Distinguimos:

a. Herencia. Que es la asignación a titulo universal.

b. Legado. Que es la asignación a titulo singular. Que puede ser:

i. De especie o cuerpo cierto.

ii. De género.

Observaciones:

Esta distinción tiene importancia entre otras cosas porque el modo de adquirir sucesión por causa

de muerte, da al asignatario algo distinto dependiendo si se trata de un heredero, de un legatario

de especie o cuerpo cierto, o de un legatario de género. Así:

Tratándose del heredero, este adquiere el dominio de todos los bienes de que era dueño su

titular, el causante, pero además adquiere el derecho real de herencia.

Tratándose del legatario de especie o cuerpo cierto, este adquiere el dominio de la especie o

cuerpo cierto.

Tratándose del legatario en género, este adquiere un crédito para poder exigir a los herederos la

tradición de esas cosas genéricas.

¿Y las asignaciones por causa de muerte? Según los apuntes de Opazo (la mirada objetiva se refiere

a la asignación. Pero las asignaciones por causa de muerte serán tratadas al final por la complejidad

que revisten, particularmente las forzosas.

40

TEORÍA DE LOS ACERVOS HEREDITARIOS

Concepto de acervo hereditario.

En general, acervo es un conjunto o masa de bienes. Por tanto, ACERVO HEREDITARIO es el

conjunto o masa de bienes de una sucesión por causa de muerte.

Enumeración y estudio particular.

En materia de sucesión por causa de muerte se pueden distinguir 5 acervos:

A. Acervo bruto, o acervo común o cuerpo común de bienes.

B. Acervo ilíquido.

C. Acervo líquido o partible.

D. Primer acervo imaginario.

E. Segundo acervo imaginario.

A. Acervo bruto o común.

Está compuesto por todos los bienes que están en poder del causante al momento de su

fallecimiento (todo lo que tiene el causante cuando fallece), comprendiendo tanto los bienes que le

pertenecen como aquellos que son de dominio de un tercero y comprende además los créditos

hereditarios. Se llama también acervo común o cuerpo común de bienes.

Contenido específico. Comprende:

a. Bienes propios del causante. Esto significa todos los bienes que el causante tenía a título de

dueño.

b. Bienes que no le pertenecen al causante pero que están en su poder. ¿Por qué capítulos una

persona tiene bienes que no le pertenecen?:

1) Porque puede haber sido un arrendatario, depositario o, en síntesis, MERO TENEDOR de esos

bienes.

2) Porque pueden pertenecer a una sociedad en la que participaba el causante.

3) Porque pueden pertenecer a una comunidad en la que el causante era comunero. Así, por

ejemplo:

Eran bienes heredados y aún había indivisión con otros herederos.

Eran bienes de la sociedad conyugal disuelta producto de su muerte.

c. Créditos hereditarios. El art. 959 señala que de los bienes del causante se hacen ciertas rebajas y

finaliza diciendo “inclusos los créditos hereditarios”, lo que da la impresión de que también éstos se

rebajan. Pero no es así; lo que nos dice es que dentro de la masa común de bienes hay que incluir

también a los créditos hereditarios y esto es explicable porque los créditos son derechos

personales, cosas incorporales, por lo que también forman parte de los bienes que tiene el

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causante. Alguien podría pasarlos por alto porque el objeto de ese derecho no lo tiene el causante,

se lo deben, por lo que materialmente nada tiene en su poder, pero se acumula porque el crédito

de que es titular sí que está entre sus bienes.

¿Cuál es el destino del acervo bruto? Sobre este patrimonio NO ES POSIBLE LLEVAR A CABO LAS

DISPOSICIONES LEGALES O TESTAMENTARIAS, pues previamente debe procederse a la SEPARACIÓN

DE PATRIMONIOS (y como se verá más adelante, a deducir las bajas generales). EXPLICACIÓN: Como

en el acervo común hay bienes de terceros, lo primero que hay que hacer es separar los bienes que

son de dominio del causante de aquellos que no le pertenecen. Así, en los ejemplos, habrá que

liquidar la sociedad conyugal disuelta y la comunidad hereditaria en la que el causante era

comunero. Una vez hecha esta separación de bienes que le pertenecen y los que no, se pasa a otro

acervo, el ilíquido.

B. Acervo ilíquido.

Es el acervo respecto del cual:

1) Se han separado los bienes que no eran del dominio del causante pero que al momento de su

muerte estaban en su poder.

2) Pero no se han deducido aún las denominadas “bajas generales de la herencia”.

O sea, son todos los bienes que pertenecen al causante y que se encuentran en su poder al

momento de su muerte, inclusos los créditos hereditarios. En síntesis, es acervo bruto menos

bienes ajenos.

Por tanto, el paso siguiente es deducir las bajas generales de la herencia y cuando eso s e haga,

queda determinado el acervo líquido.

C. Acervo líquido.

Es el patrimonio del causante separado de los bienes ajenos y habiéndose además practicado las

bajas generales de la herencia. O bien, son los bienes propios del causante y que se encontraba n en

su poder al fallecer, inclusos los créditos hereditarios y habiéndose además rebajado las bajas

generales de la herencia.

Está el acervo común, se separan los bienes ajenos, nos queda el acervo ilíquido, y ahora se restan

las bajas generales y queda determinado el acervo líquido de que dispone el testador o la ley. En

síntesis, es acervo ilíquido menos bajas generales.

Destino de este patrimonio: Sobre él se hacen efectivas las disposiciones testamentarias o legales.

Bajas generales de la herencia: Cronológicamente son anteriores, ellas permiten formar el acervo

líquido. Una vez practicadas estas deducciones, se determina el acervo líquido sobre el cual se da

cumplimiento a la ley o testamento.

1) Se llaman bajas porque hay que restarlas, deducirlas, disminuirlas del acervo ilíquido.

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2) Se llaman generales porque afectan a todos los asignatarios, ya que deben restarse antes de

distribuir las asignaciones. Una vez practicadas las bajas generales, se puede dar cumplimiento a las

disposiciones del testamento o la ley.

Art. 959. “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o

de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos

hereditarios:

1º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la

sucesión;

2º Las deudas hereditarias;

3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;

4º Las asignaciones alimenticias forzosas.

El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”.

¿Cuántas y cuáles son? Originalmente eran 5, actualmente y desde un punto de vista formal hay 4,

pero sólo 3 tienen aplicación. En efecto, la ley 19.535 derogó la porción conyugal, que era la quinta

baja, por lo que quedaron formalmente 4. Pero realmente sólo hay 3, porque hay una baja que

formalmente figura en el Art. 959 pero que no tiene aplicación legal y corresponde a “los impuestos

que gravaren toda la masa hereditaria” (art. 959 nº 3).

1º Costas de publicación del testamento, si lo hay, y las demás anexas a la apertura de la

sucesión. Por consiguiente se contemplan:

a. Las costas de publicación del testamento. Esto se refiere a la gestión judicial de publicación del

testamento solemne abierto otorgado ante 5 testigos, que tiene por objeto darle autenticidad a ese

testamento. Por tanto, no es una mera divulgación del testamento (p. ej. darlo a conocer en un

diario).

Un testamento solemne abierto puede otorgarse válidamente de 2 formas:

1) Ante un ministro de fe (funcionario público) y 3 testigos, en cuyo caso es un instrumento público

porque ha sido extendido con las formalidades legales y ante un ministro de fe; y además de

público, según entiende el CC, es auténtico, porque para Bello publicidad y autenticidad son

sinónimos.1

2) Ante 5 testigos, en cuyo caso ese testamento no es un instrumento público sino privado. Y como

tal, NO GOZA DE AUTENTICIDAD. Pues bien, la gestión judicial que tiene por objeto darle

autenticidad a este testamento es la PUBLICACIÓN del mismo. Se llama publicación porque para el

1 Pero recordar que doctrinariamente no es así; instrumento público es el otorgado por funcionario público con las

solemnidades legales, e instrumento auténtico es el otorgado por las personas y de la manera que en dicho instrumento se expresa, de suerte que puede haber documento público pero no auténtico, y documento auténtico que no sea

público.

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código publicidad y autenticidad son términos idénticos. Recordar que el código cuando define

instrumento público dice “o auténtico”, por lo que autenticidad y publicidad son términos idénticos,

de modo que esta gestión que busca autenticidad lo que busca es darle un VALOR PROBATORIO y

esto es lo que se llama publicación.

b. Las demás anexas a la apertura de la sucesión. Hay más gastos, por ejemplo:

1) Gastos de la apertura del testamento solemne cerrado

2) Gastos de la concesión de la posesión efectiva

3) Gastos de facción de inventario solemne y de la guarda y aposición de sellos.

4) Honorarios de los albaceas y partidores y demás gastos del albaceazgo y la partición, etcétera.

Todas estas gestiones significan gastos, que constituyen bajas que se deducen del acervo ilíquido

(no líquido) en el proceso de liquidación del mismo.

2º Deudas hereditarias. Son aquellas que el causante contrajo durante su vida y cuyo pago estaba

pendiente al momento de fallecer.

Precisiones:

Antes de distribuir los bienes, hay que pagarle a los acreedores, e incluso si hay muchas deudas,

no quedará nada para los herederos. Primero la obligación y después la vocación.

De estas deudas técnicamente responden los herederos, pero si hay albacea la situación es

distinta, según se verá.

Medidas de protección a los acreedores hereditarios.

Los acreedores hereditarios son los acreedores del causante y ahora de los herederos. El CC ha

adoptado diversas medidas para facilitar a los acreedores del causante el cobro de sus créditos. Así:

1) Aviso del fallecimiento publicado por el albacea. El albacea, si lo hay, está obligado a informar el

fallecimiento y la apertura de la sucesión mediante 3 publicaciones en un periódico de la comuna (o

capital de provincia o región). De esta manera los acreedores toman conocimiento que su deudor

ha fallecido.

2) Formación de la hijuela pagadora de deudas. La hijuela pagadora de deudas es la cantidad de

bienes suficientes que se reservan para pagar las deudas conocidas del causante. Esta medida recae

en el albacea y el partidor:

El albacea está obligado a requerir al partidor que reserve o forme la hijuela pagadora de deudas.

Y el partidor, haya sido requerido o no requerido por el albacea, está obligado igualmente a

formar la hijuela pagadora de deudas.2

¿Quién paga las deudas hereditarias? Los deudores son los herederos, pues a ellos se transmiten las

obligaciones del causante, pero en cuanto a quién debe pagar estas deudas hay que distinguir:

2 Hijuela es cada porción de bienes del causante.

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Si hay albacea con tenencia de bienes, las paga él.

Si hay albacea pero sin tenencia de bienes, éste debe requerir a los herederos para que las

paguen.

Si no hay albacea, pagan directamente los herederos.

¿Cómo es la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias? Hay que distinguir según

la forma cómo aceptan esta asignación:

1) Si han aceptado la herencia con beneficio de inventario su responsabilidad es limitada:

responden hasta el monto de los bienes que han recibido a título de herencia, aunque lo debido sea

mayor. Su responsabilidad llega hasta completar lo recibido por herencia, nada más.

2) Si han aceptado sin beneficio de inventario su responsabilidad es ilimitada, de manera que

pueden llegar a responder incluso con sus propios bienes.

3º Asignaciones alimenticias forzosas. Si el causante debe alimentos legales o forzosos, se deberán

continuar pagando después de su fallecimiento y hay que pagarlos o calcularlos antes de distribuir

los bienes hereditarios, es decir, antes de llevar a efecto el testamento o las disposiciones legales,

pues es una baja general, salvo excepciones que se verán.

Opazo: esta baja se refiere a los alimentos adeudados.

En el fondo, se trata también de una “deuda hereditaria”, sólo que es una obligación legal del

causante (los alimentos forzosos los impone la ley) y el alimentario de los alimentos forzosos se verá

beneficiado porque se le pagarán antes de llevar a efecto el testamento o la ley.

Clasificación de los alimentos.

Atendida la fuente u origen de la obligación de prestarlos, pueden ser voluntarios o forzosos.

1) Alimentos voluntarios. Aquellos que se pagan en virtud de una convención entre alimentante y

alimentario, sin que exista la obligación legal de proporcionar alimentos a éste. Éstos NO

constituyen baja general de la herencia, sino que se pagan con cargo a la parte de libre disposición

del causante, porque el causante ordena pagarlos, no la ley, vienen de su voluntad, por lo que

deben pagarse con los bienes que pudo disponer libremente.

2) Alimentos forzosos o legales. Aquellos que se pagan por imposición de la ley (o que se deben por

ley a ciertas personas). Sólo los alimentos forzosos son una baja general de la herencia.

Excepciones: alimentos forzosos que no constituyen baja general. Ya se sabe que las asignaciones

alimenticias voluntarias no son baja general y las forzosas sí lo son, pero hay casos en que aun éstas

tampoco se rebajarán del acervo ilíquido. Esto ocurre:

Cuando el testador impuso esta obligación a un asignatario. Se trata de una sucesión

testamentaria y el causante en su testamento ha impuesto esta obligación de pagarlos a uno de

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sus asignatarios. Si ese asignatario acepta la asignación, entonces contrae la obligación de pagar

tales alimentos.

Cuando los alimentos forzosos son excesivos, pero el solo exceso no constituye baja general

(excepción parcial). Los alimentos legales deben fijarse tomando en consideración las facultades

económicas del alimentante y las necesidades del alimentario. Pues bien, puede ocurrir que

considerando ambas circunstancias el alimentante esté obligado a pagar una pensión excesiva, y

el juez fijará este exceso, considerando tales circunstancias. En este caso el exceso se reputa

como alimentos voluntarios y por lo tanto se paga con cargo a la parte de libre disposición. En el

resto, en lo que no es excesivo, los alimentos forzosos (adeudados, según los apuntes de Opazo)

siguen siendo baja general.

Dos bajas generales de la herencia que no tienen aplicación:

Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, formalmente dispuesta en el art.

959 nº 3. Formalmente esta baja continua figurando en el art 959, pero nuestro ordenamiento

no hay impuesto fiscal que grave toda la masa hereditaria.

El impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones grava la asignación que le corresponde a

cada asignatario; es por tanto un impuesto específico sobre la asignación, no es un impuesto

general sobre toda la masa hereditaria. Art 960.

En alguna época hubo un impuesto que gravaba toda la masa hereditaria y que tenía un destino

especial: financiar la educación pública, y más tarde al Instituto Nacional.

La porción conyugal, actualmente derogada. Antes de la ley 19.585 existía otra baja general que

era la porción conyugal, en todos los órdenes de sucesión salvo el primer orden de sucesi ón

regular.

Hechas estas bajas, el resto es el acervo líquido del que dispone el testador o la ley, y se analizó

previamente. Art 959 inc. final.

D. Los acervos imaginarios.

Son bienes que se agregan intelectualmente o contablemente al acervo líquido. Características

generales:

a. En cuanto a su existencia: Eventualidad. Los acervos imaginarios son eventuales, es decir puede

que tengan lugar en una determinada sucesión, como puede que no tengan lugar.

b. Requisito. Para que se formen es necesario que el causante durante su vida haya hecho

donaciones, ya sea a título de legítimas, ya sea donaciones a extraños.

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c. En cuanto a su número. Los autores no están contestes, algunos piensan que debería ser solo

uno, en el que habría que consultar todas las partidas. Otros dicen que son dos, cada uno con sus

respectivas partidas. Desde un punto de vista técnico nos parece que fuera uno. Pero desde el

punto de vista pedagógico, dos (cuando hay dificultad lo mejor es dividirla en partes para su

comprensión).

d. En cuanto a la denominación de “imaginarios”. Son imaginarios porque se van a agregar al acervo

liquido determinadas partidas, pero no se agregan materialmente los bienes que constituyen estas

partidas, se agregarán intelectualmente, contablemente, se hará una suma y no un acopio material

de estos bienes.

a. Primer acervo imaginario, llamado también “colación”. art. 1185.

Objetivo de este acervo. Restablecer el equilibrio o igualdad que debe existir entre los legitimarios,

igualdad que se había roto porque el causante en vida le hizo donaciones a algún legitimario y no a

todos (donaciones a título de legítima o de mejoras).

Por consiguiente, si el causante le hizo donaciones a un legitimario llevara más que los otros: tendrá

su legítima rigorosa (un tipo de asignación forzosa) más el objeto de la donación, viéndose

perjudicados los otros y el CC quiere que todos los legitimarios lleven una cantidad igual.

¿Cómo se forma? Debe agregarse contablemente o imaginariamente al acervo líquido el valor

actualizado3 de esas donaciones que el causante hizo a título de legítimas o de mejoras, para poder

hacer efectiva las disposiciones del testamento o de la ley.

Si al acervo líquido se suma el valor de esas donaciones hechas a algunos legitimarios, habrá un

acervo líquido mayor, y por consiguiente lo que le va a corresponder a cada asignatario en la

sucesión, también va a ser mayor, porque si en vez de distribuir 40 millones, se distribuyen 60

millones, lo que lleva cada uno es más.

Imputación a la legítima. Pero ocurre que si se aumenta imaginariamente la masa, cuando llegue el

momento de distribuir bienes nos van a faltar, porque al acervo líquido, que es lo que se tiene, se le

agrega algo que no se tiene. P. ej. habían 40 millones e imaginariamente se aumenta a 60, por lo

que si son 3 herederos serán 30 para cada uno, pero materialmente sólo hay 40. ¿Cómo se entregan

20? Lo que se hace es que respecto de ese legitimario a quien el causante le hizo la donación, se

imputa a su legítima el valor de lo que se le donó. Hay un pago anticipado a toda su legitima o bien

un abono a su legítima, dependiendo de la cantidad donada.

3 Si bien la discusión está superada, el art. 1185 es otro más en apoyo del sistema valorista.

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b. Segundo acervo imaginario. Arts. 1186 y 1187.

Objetivo. Proteger a los legitimarios de las donaciones excesivas que el causante en vida hubiere

hecho a extraños (donaciones irrevocables hechas a extraños y que fueren excesivas). Durante su

vida una persona puede hacer donaciones, pero cuando ellas son muy cuantiosas, de tal manera

que perjudican a las legítimas y a las mejoras, el legislador establece este segundo acervo.

¿Cómo se forma? Se acumula al acervo líquido o al primer acervo imaginario, si lo hubiere, el

exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.

¿Cuándo se entiende que la donación es excesiva? Cuando exceden a la suma formada por las

donaciones y el acervo líquido o el primer acervo imaginario, divida por 4. O sea, es donaciones +

acervo líquido o primer acervo imaginario / 4. Si este cociente es menor a la donación (ésta excede

a ese resultado), la donación es excesiva.

Y sólo el exceso de la donación (no su valor total, sino lo que excede de ese cociente) es lo que se

acumula al acervo líquido o primer acervo imaginario para aumentar la masa en favor de los

legitimarios.

¿A qué se imputa el exceso? Como el patrimonio aumenta conta blemente, pero materialmente nos

faltarán bienes para pagar, este exceso se imputa a la parte de libre disposición.

¿Qué sucede si el exceso es mayor a la parte de libre disposición, absorbiéndola, y afecta las

legítimas y mejoras porque no hay con qué pagarlas? ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN. Si el

exceso absorbe toda la parte de libre disposición y empieza a afectar legítimas y mejoras y llega a

un momento en que no habrá con qué pagarlas, los legitimarios cuentan con la acción de inoficiosa

donación que tiene por objeto dejar sin efecto las donaciones hasta que se completen las legítimas

y las mejores. Es decir, se acciona contra los donatarios para revocar las donaciones y recuperar

bienes para pagar las legítimas y mejoras.

¿Cómo se procede contra los donatarios? En orden inverso a la fecha de sus donaciones, esto es,

principiando por las más recientes. Al primero que se demanda es al último donatario, y así en

orden inverso a las donaciones.

4.2. MIRADA SUBJETIVA. LOS ASIGNATARIOS.

Concepto. Asignatario es la persona a quien se hace la asignación, sea por el testamento o por la

ley. Art. 952, 953.

Y recordar que asignaciones por causa de muerte son las que hace la ley o el testamento de una

persona difunta para sucederla en sus bienes.

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Clases de asignatarios: herederos y legatarios.

Aspecto previo: ¿Cuál es el criterio para distinguir entre herederos y legatarios? En doctrina existen

dos criterios:

1) Criterio subjetivo: Atiende a la forma como los llama el testador. En consecuencia son herederos

los que el testador llama como tales, independientemente del contenido de su asignación, y lo

mismo ocurre con los legatarios.

2) Criterio objetivo: Atiende al contenido de la asignación, siendo indiferente la forma como los

llame el testador. Así:

a) Heredero es el asignatario a titulo universal, es decir, la persona llamada a suceder en todo el

patrimonio transmisible del causante o en una cuota de él.

b) Legatario es el asignatario a titulo singular, es decir, el llamado a suceder al causante en una o

más especies o cuerpos ciertos o en una o más cosas indeterminadas de cierto género determinado

(en síntesis, una o más cosas determinadas específica o genéricamente)

Criterio del Código Civil: objetivo. Nuestro código recogió el sistema objetivo, según se des prende

del art 954 CC.

a. Los Herederos.

Concepto. Son los sucesores a título universal y adquieren todos los bienes, derechos y obligaciones

transmisibles del difunto, o una cuota de ellos.

Clasificación de los herederos.

1) Según su origen: legales o abintestato y testamentarios.

a) Herederos legales o abintestato. Aquellos a quienes la ley llama a suceder.

b) Herederos testamentarios. Aquellos que suceden en virtud de un testamento otorgado por el

causante.

2) Según si el testador tiene o no la obligación de respetarlos: forzosos y voluntarios.

a) Herederos forzosos. Aquellos a quienes el testador debe respetar en su asignación forzosa en

virtud de una disposición legal.

¿Quiénes son los herederos forzosos? Los legitimarios. En efecto:

Primero hay que conocer las asignaciones forzosas. Según el art 1167 CC son:

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o Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

o Las legítimas.

o La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y cónyuge

sobreviviente.

Luego hay que determinar cuáles de estas son herencias (universalidad):

o Los alimentos legales o forzosos no son herencia porque no constituyen una asignación a

titulo universal.

o La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y cónyuge

sobreviviente puede o no ser herencia, porque todo depende de la forma cómo el testador

instituya a los asignatarios de cuarta de mejoras (cómo el testador disponga de ella).

o Las legítimas. Éstas sí constituyen herencia y, en consecuencia, los únicos herederos forzosos

son los legitimarios.

b) Herederos Voluntarios. Aquellos que el testador elige libremente porque respecto de ellos no hay

texto legal que obligue a reservarles (universalmente) bienes.

3) Según la forma cómo son llamados a suceder: herederos universales, herederos de cuota y

herederos de remanente.

a) Heredero Universal. Aquel que es llamado al patrimonio del causante sin expresión de cuota o en

términos generales que no designan cuota. Por ejemplo: “dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego”,

no se expresa la cuota de estos herederos voluntarios (por lo que cada uno llevara 1/3)

¿Es lo mismo heredero universal que asignatario a título universal? No son lo mismo, hay una

relación de género a especie: asignatario a titulo universal es el heredero, y una clase de heredero

es el universal.

b) Heredero de Cuota: Aquel que es llamado a una parte alícuota del patrimonio del causante. Por

ejemplo:

Dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio de mis bienes a Juan, y un tercio de mis bienes a

Diego.

Dejo un tercio de mis bienes a Pedro, y el resto a Juan. Pedro claramente es heredero de cuota y,

aunque el testador no lo diga expresamente, está llamando a Juan a los 2/3 de la herencia, pero

en verdad Juan es heredero de remanente.

c) Heredero de Remanente. Aquel que es llamado a lo que resta de la herencia después de

cumplidas las demás disposiciones testamentarias y legales . Por ejemplo:

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Dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto a Juan. Pedro es heredero de cuota y Juan es

heredero de remanente.

Dejo mi casa a Pedro, la mitad de mis bienes a María, y el resto a Juan.

Por tanto, un heredero de remanente puede llevar más o menos que el de cuota, depende del valor

del “resto”.

Clases de herederos de Remanente: Los apuntes de Opazo distinguen:

Heredero del remanente testamentario universal: es aquel que es llamado a lo que resta del

patrimonio del causante cuando todas las demás asignaciones son a título singular. Por ejemplo

dejo mi auto a Pedro y el resto de mis bienes a Diego, Diego es heredero del remanente

testamentario universal.

Heredero del remanente testamentario de cuota: es aquel que es llamado a lo que resta de los

bienes del causante si alguna de las otras asignaciones es de cuota, y sumadas todas las

asignaciones de cuota no se alcanza a completar la unidad. Por ejemplo dejo un tercio de mis

bienes a Pedro y el resto a Diego.

Basta con que haya una asignación de cuota para que el heredero remanente sea de cuota, sin

importar si las demás asignaciones son universales.

Heredero de remanente abintestato universal: es aquel que es llamado por la ley a lo que resta

en el patrimonio del causante cuando el testamento de este solo contiene asignaciones a título

singular. Por ejemplo dejo mi vehículo a Pedro, en el resto de mis bienes es la ley la que hace el

llamado.

Heredero de remanente abintestato de cuota: es aquel a quien la ley llama cuando el causante

en su testamento ha hecho asignaciones de cuota, y entre todas ellas no alcanzan la unidad. Por

ejemplo, dejo un tercio de mis bienes a Pedro. Art 1099 y 1100

Observación sobre la ubicación de los herederos de remanente en la sucesión testamentaria e

intestada.

Cuando en un testamento sólo hacen asignaciones a titulo singular (legados) y no se nombran

herederos, estos herederos serán herederos abintestato y serán universales, porque no se ha

designado cuota.

Cuando en el testamento se nombran herederos de cuota que no completan la unidad a éste le va a

corresponder la cuota que falta para completar la unidad.

Importancia de esta clasificación.

Se presenta a propósito del derecho de acrecimiento, en virtud de esta figura, cuando hay varios

herederos universales y alguno de ellos falta, la porción del heredero que falta acrece (incrementa)

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la cuota de los demás herederos. Este derecho solo puede operar tratándose de herederos

universales porque la intención del testador fue beneficiar a todos los herederos con su patrimonio.

En cambio si se trata de herederos de cuota no puede operar el derecho de acrecimiento porque la

voluntad del testador fue beneficiar a cada heredero con una cuota determinada, de manera que si

operase el derecho de acrecimiento se estaría vulnerando la voluntad del testador.

No hay que confundir heredero universal con asignatario a título universal, ya que este (el

asignatario) es todo heredero sea universal o de cuota, en consecuencia el heredero universal es

sólo una clase de asignatario a título universal.

b. Los legatarios.

Concepto. Son los sucesores a título singular y suceden al causante en una o más cosas

determinadas específica o genéricamente (una o más especies o cuerpos ciertos, o una o más

especies indeterminadas de cierto género determinado).

Clases.

1) Legatario de especie o cuerpo cierto. El que sucede al causante en una o más cosas determinadas

específicamente (una o más especies o cuerpos ciertos).

2) Legatario de género o cantidad. El que sucede al causante en una o más cosas determinadas

genéricamente (una o más especies indeterminadas de género determinado), p. ej. una suma

determinada de dinero.

¿Qué adquieren los legatarios a través del modo SCM? Se verá después de las diferencias entre

asignatarios. Se adelanta que, a diferencia de los herederos, NO adquieren el derecho real de

herencia.

Diferencias entre herederos y legatarios:

1) Representación del causante: Los herederos son los continuadores jurídicos y patrimoniales del

causante (en todo su patrimonio transmisible). En cambio los legatarios no tienen ese carácter.

2) Contenido de la asignación: En la herencia es todo el patrimonio transmisible del causante o

cuota de él.

En cambio, en el legado el contenido son cosas determinadas específica o genéricamente.

3) En cuanto al título, origen o antecedente: Cuando el título es la ley, sólo hay asignaciones que

constituyen herencias; la ley no hace asignaciones sobre cosas determinadas.4 Cuando el título es el

4 ¿Pero qué pasa, por ejemplo, con los alimentos forzosos, que claramente no son una asignación a título universal y sin

embargo la hace la ley?

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testamento, la asignación puede ser una herencia o legado y por tanto habrán con herederos y

legatarios.

Desde otro punto de vista: El heredero puede ser instituido como tal por la ley y por el testamento.

El legatario sólo puede tener su origen en el testamento; la ley no instituye asignatarios a título

singular.

4) En cuanto a la posesión de la herencia: En cuanto a la POSESIÓN LEGAL de la herencia: Solo a los

herederos se concede la posesión legal de la herencia; no hay posesión legal para los legatarios.

La posesión legal de la herencia es una ficción legal en cuya virtud se entiende que el heredero es

poseedor de la herencia desde el momento mismo del fallecimiento, sin que haya solución de

continuidad en la titularidad de ese patrimonio y aunque el heredero ignore el fallecimiento del

causante.

¿Y qué adquieren los legatarios cuando fallece el causante? Según se verá, los de especie adquieren

el dominio de las cosas legadas y los de género adquieren un crédito contra el albacea si lo hubiere

o contra los herederos para que éstos les paguen el legado y sólo cuando se les hace el legado

adquieren el dominio sobre esas cosas, adquiriéndolo en virtud de la tradición que le están

haciendo estas personas obligadas a darlas, no en virtud de la SCM.

En cuanto a la posesión efectiva de la herencia. Sólo se concede la posesión efectiva a los

herederos, no a los legatarios.

En términos generales, la posesión efectiva es la resolución administrativa o judicial que reconoce la

calidad de heredero.

5) En cuanto a la adquisición del derecho real de herencia. Sólo los herederos adquieren en virtud

de la SCM el derecho real de herencia.5 Es decir, y según lo visto, al fallecer el causante, los

herederos adquieren el derecho real de herencia y la posesión legal de la herencia.

¿Qué adquieren los legatarios? Art 1338 N° 1 y 2 CC. Hay que distinguir:

a) Legatario de especie o cuerpo cierto: Adquiere el dominio de la especie o cuerpo cierto objeto del

legado. Así se desprende del N°1 del art 1338 CC, ya que dispone que este legatario se hace dueño

de los frutos desde el momento de la delación (en verdad dice desde que se abre la sucesión), y

como las cosas sólo producen para su dueño, se entiende que en ese momento adquirió el domini o

de la cosa misma.

La misma norma dice que ello es así (los asignatarios de especie adquieren los frutos desde la

apertura), salvo que la asignación sea desde día cierto (plazo suspensivo) o bajo condición

suspensiva, en cuyo caso los frutos se deben desde ese día o desde el cumplimiento de la condición,

a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.

5 No confundir con la primera diferencia, en cuanto al contenido de la asignación.

53

b) Legatario de género: Adquiere un crédito contra el albacea, si lo hubiere, o contra los herederos

para que les paguen el legado, pago que consiste en la tradición de las cosas. Sólo cuando se les

haga el pago de esas cosas, a través de la tradición, va a adquirir el dominio de ellas. Lo adquiere en

virtud de la tradición, no en virtud de la SCM.

La adquisición del crédito y no del dominio se desprende del art 1338 N°2 CC, que dispone que

estos legatarios sólo se hacen dueños de los frutos desde que la persona obligada a dar dichas

cantidades o géneros se haya constituido en mora y este abono de frutos se hará a costa del

heredero o legatario moroso.

En consecuencia, esto significa:

Que en virtud de la SCM el legatario de género sólo adquirió un crédito contra el albacea o

herederos para que le paguen el legado, de manera que mientras no se haga en su favor la

tradición de la cosa genérica, no adquiere el dominio de ella y por tanto tampoco el de los frutos.

Y cuando se le haga, se hará dueño por tradición y no por SCM.

Pero si el albacea o heredero es constituido en mora de dar esas cosas genéricas, el legatario se

hará dueño de los frutos, a pesar de que aún no sea dueño de la cosa genérica legada.

6) Titularidad de la acción de petición de herencia. Los herederos tienen la acción de petición de

herencia, que ampara el derecho real de herencia. Los legatarios, como no son titulares del derecho

real de herencia, no tienen la acción de petición de herencia.

7) Participación en la indivisión (o comunidad hereditaria). En la indivisión sólo participan los

herederos. Los legatarios no participan en la comunidad hereditaria.

8) Adjudicación de bienes de la comunidad hereditaria. Como consecuencia de lo anterior, sólo los

herederos pueden adjudicarse los bienes pertenecientes a la comunidad hereditaria.

Responsabilidad por las deudas hereditarias y testamentarias.

a. Responsabilidad de los herederos. Las asignaciones a título universal imponen al heredero

responsabilidad por deudas hereditarias y testamentarias. Es decir, los herederos son responsables

del pago de:

1) Deudas hereditarias: Aquellas que el causante contrajo en vida y cuyo pago estaba pendiente al

momento de fallecer.

2) Deudas testamentarias: Las que encuentran su origen en el testamento. Fundamentalmente

están constituidas por el pago de los legados.

Características de la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias .

1) En principio es ilimitada, es decir, responden de ellas con su propio patrimonio, incluyendo los

bienes que han adquirido por herencia.

54

2) Puede ser limitada si aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuyo caso limitan su

responsabilidad por deudas hereditarias hasta completar lo recibido por herencia.

b. Responsabilidad de los legatarios. Los legatarios en principio no responden por las deudas

hereditarias ni testamentarias. Sin embargo, van a responder de ellas en 3 casos:

1) Por voluntad del testador, es decir, si el testador les ha impuesto la carga de pagar alguna deuda

hereditaria o testamentaria. Si aceptan el legado, aceptan también la deuda cuyo pago se le

impone. El legado no es la deuda, es una asignación que lo beneficia, pero para hacerla suya el

testador le ha impuesto como carga pagar una deuda hereditaria o testamentaria.

2) Bienes hereditarios no alcanzan. Si los bienes de la masa hereditaria, después de pagados los

legados, no son suficientes para pagar las deudas hereditarias .

3) Acción de reforma del testamento. Puede surgir responsabilidad para los legatarios con ocasión

del ejercicio de la acción de reforma de testamento. En nuestro país hay libertad relativa para

testar, pues hay ciertas asignaciones que el testador debe respetar (asignaciones forzosas); si el

testador no las respeta, los asignatarios forzosos cuentan con la acción de reforma del testamento,

que no es una acción de nulidad, sino una acción de inoponibilidad, y la ejercen para modificar el

testamento en todo lo necesario para poder cumplir con las asignaciones forzosas y esto puede

significar que el legatario deba responder.

Características de la responsabilidad de los legatarios :

1) Es siempre limitada, pues solo responden hasta el monto de los bienes que han recibido a título

de legado.

2) Es subsidiaria, pues solo responden en defecto de los herederos.

Requisitos de los asignatarios.

Para suceder por causa de muerte, los asignatarios deben reunir tres requisitos; los dos primeros

son comunes a todo asignatario, suceda por ley o por testamento y el tercero sólo es requisito para

los asignatarios testamentarios.

a. Capacidad.

b. Dignidad.

c. Certidumbre y determinación.

a. Capacidad para suceder.

La capacidad para suceder por causa de muerte es la aptitud legal (o idoneidad jurídica) para ser

heredero o legatario. Se precisa:

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Moreno: el CC establece reglas especiales sobre aptitud legal para ser asignatario que se apartan

de las reglas de capacidad de los actos jurídicos.

Pero la regla general en materia sucesoria sigue siendo la misma: la capacidad, es decir, en

principio toda persona es capaz para suceder por causa de muerte. Y excepcionalmente no lo son

aquellas que la ley declara incapaces. Art 961, que armoniza con el art. 1446.

Atendido lo anterior, no se estudiará la capacidad pues corresponde a todas las personas, sino

que se estudiarán las incapacidades para suceder.

Incapacidades para suceder por causa de muerte. En general, la incapacidad para suceder por

causa de muerte es la falta de idoneidad legal para ser heredero o legatario. Se estudiará lo

siguiente:

i. Características de las incapacidades.

ii. Clases de incapacidades.

iii. Estudio particular de cada una.

iv. Medidas tomadas por el legislador para evitar eludir las incapacidades.

v. Efectos.

vi. Aspecto procesal (cómo se alega).

i. Características de las incapacidades para suceder.

1) Son excepcionales. Puesto que la regla general es que toda persona es capaz para suceder por

causa de muerte. Consecuencias de que sean excepcionales:

No se presumen. El que alegue que a un asignatario la afecta una causal de incapacidad, debe

probarla.

No se aplican por analogía. Las causales de incapacidad son de derecho estricto, de manera que

no cabe una interpretación analógica, no se pueden aplicar por analogía a casos no previstos por

el legislador.

2) Operan de pleno derecho. No se necesita sentencia judicial que declare incapaz a un asignatario.

Lo que sí puede discutirse judicialmente es si el hecho constitutivo de la causal ha ocurrido, en cuyo

caso habrá sentencia pero sólo se limitará a constatar o reconocer que el hecho existe o no, pero no

declara la incapacidad.

3) Son de orden público; por tanto, irrenunciables. La ordenada regulación de la transmisión de los

bienes de una persona difunta es una materia de orden público. Por consiguiente, las incapacidades

no pueden renunciarse, es decir, el testador no puede asignar bienes a un incapaz, pues, como se

dijo: tras la incapacidad está comprometido el interés general.

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4) En cuanto a su naturaleza. Son las denominadas incapacidades particulares o especiales que en el

fondo constituyen una incapacidad adquisitiva o de goce. Impiden la adquisición de derechos, pero

se refiere a su adquisición a través del modo sucesión por causa de muerte, pues no impiden

adquirirlos a través de otro modo de adquirir. En otras palabras, el incapaz para suceder está

impedido de ser heredero o legatario y hacer suyos los derechos sobre esas asignaciones , pero sólo

a través de la SCM, pues podrá adquirirlos por otro modo.

Por ejemplo, el incapaz empieza a poseer la herencia y transcurre el tiempo y demás requisitos,

ganando el derecho real de herencia por usucapión; o bien, puede comprar el derecho real de

herencia de otro heredero y lo adquirirá a través de la tradición.

5) Para el incapaz no hay sucesión. En consecuencia, si fallece el incapaz nada transmite a sus

herederos.

Pero esto es sin perjuicio de que haya podido adquirir derechos en la sucesión a través de otro

modo de adquirir, según se vio.

6) Se pueden hacer valer contra terceros. De manera que si un incapaz enajena bienes

pertenecientes a la masa hereditaria, los herederos podrán ejercer la acción reivindicatoria o la

acción de petición de herencia, según el caso, porque el incapaz habrá hecho una tradición de cosa

ajena, que si bien es válida, no produce su efecto normal de transferir el dominio.

ii. Clases de incapacidades para suceder.

Las incapacidades pueden clasificarse atendiendo a dos criterios, concretamente, según su

extensión en cuanto a los causantes, a los cuales no se puede suceder, y su extensión en cuanto a la

sucesión misma:

1) Según el causante: si impiden suceder a todo causante o a un causante determinado. Se

distinguen:

1.1) Incapacidades absolutas: El incapaz no puede suceder a ningún causante, tiene vedado de

manera integral el modo sucesión por causa de muerte. Son incapacidades absolutas desde este

punto de vista:

a) La falta de existencia natural.

b) La falta de personalidad jurídica.

1.2) Incapacidades relativas: Impiden suceder a un causante determinado, pero sí permiten suceder

a los demás. Aquí están:

a) La condenación por crimen de dañado ayuntamiento.

b) La incapacidad del eclesiástico confesor.

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c) La incapacidad del notario, que no puede suceder al causante cuyo testamento él autorizó, pero

sí a cualquier otro cuyo testamento no ha autorizado.

2) Según la sucesión: si impiden suceder sólo por testamento o si impiden suceder testamentaria y

legalmente.

2.1) Incapacidades para suceder sólo por testamento. Por tanto, no impiden suceder por ley. Por

ejemplo:

a) Incapacidad del eclesiástico confesor.

b) Incapacidad del notario. Si por ley le corresponde una herencia, no es incapaz.

2.2) Incapacidades para ambos tipos de sucesiones. Impiden suceder por testamento y también por

ley:

a) Condenación por crimen de dañado ayuntamiento.

b) Falta de existencia natural

¿La falta de personalidad jurídica es para ambas sucesiones o sólo impide suceder por testamento?

Si no se tiene personalidad jurídica, no se puede ser asignatario. Pero ¿en qué clase de sucesión?

Sólo en la testamentaria, es decir, esta incapacidad sólo impide suceder testamentariamente. Sin

embargo, esto no significa que un ente sin personalidad jurídica pueda suceder legalmente; al

contrario: ningún ente, aun teniendo personalidad jurídica, puede suceder abintestato, salvo el

Estado, que existe siempre, por lo que es indiferente esta incapacidad en la sucesión legal.

En otras palabras, esta incapacidad no tiene aplicación en la sucesión legal por 2 razones:

Porque el único heredero intestado que es persona jurídica es el Estado, que existe siempre y por

tanto siempre tiene personalidad jurídica (nunca es incapaz).

Y fuera del Estado, no hay más herederos intestados que sean personas jurídicas, por lo que es

indiferente la falta de personalidad jurídica, ya que aun teniéndola, el ente no puede suceder

legalmente.

Estudio particular de las incapacidades para suceder .

1) Falta de existencia natural.

Art. 962: “Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que

se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse

la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.

Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el

momento de cumplirse la condición.

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Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se

espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar

los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un

servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del

testador”.

¿Qué dice el CC?: “Existencia”. El CC, desde el punto de vista contrario, dice que para ser CAPAZ de

suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesión. Hay que tener “existencia” al

momento de abrirse la sucesión.

¿Qué clases de existencia hay?

Existencia natural: Es la que comprende desde la concepción hasta el nacimiento; por

consiguiente abarca todo el periodo de gestación de la criatura que está en el vientre.

Existencia legal: Se extiende desde el nacimiento hasta la muerte de la persona.

¿Qué existencia pide el CC para ser capaz de suceder (concretamente para que se defieran los

derechos)? R: Algunos autores se refieren a la existencia natural. El art. 962 señala que se debe

existir al momento de la apertura de la sucesión. Normalmente los derechos se adquieren desde

que existe la vida legal. Sin embargo, el CC acá pide existencia natural. Por consiguiente, si se abre

una sucesión y uno de los sucesores es una criatura concebida no nacida, se cumple con el requisito.

¿Por qué se entiende que basta con existir naturalmente? Se deduce del art. 77, que regula la

situación de los derechos que se le defieren a la criatura que está por nacer, o sea, a quien tiene

existencia natural.

Destino de los derechos deferidos a la criatura no nacida. En el fondo, a este asignatario se le

defiere la asignación bajo la condición de que la persona nazca viva y sobreviva a la separación un

instante si quiera, es decir, bajo condición de llegar a tener existencia legal. En efecto, el desti no de

estos derechos es el siguiente:

Antes del nacimiento: En este caso, si se difieren derechos a una criatura que está por nacer, es

decir, si se abre una sucesión y un sucesor es una criatura concebida no nacida, los derechos

PERMANECERÁN EN SUSPENSO hasta que el nacimiento se efectúe.

Después del nacimiento: En este caso, pueden ocurrir 2 cosas:

o Que el nacimiento constituya un principio de existencia legal, porque la criatura ha

sobrevivido a la separación un instante siquiera. En este caso la criatura hace suyos todos los

derechos deferidos (entrará al goce de esos derechos) como si hubiese existido al momento

en que se defirieron.

59

o Que el nacimiento no constituya un principio de existencia legal, porque la criatura muere en

el vientre o en el parto, o no sobrevive a la separación un momento siquiera. En este caso se

entiende que nunca ha existido y que no se le ha deferido ningún derecho y, por tanto, tales

de derechos pasarán a otras personas como si la criatura no hubiese existido jamás.

Ahora se comprende por qué la asignación se le defiere bajo condición de tener existencia legal. Se

dijo que normalmente los derechos se adquieren cuando se tiene existencia legal, pero el CC pide

que el asignatario exista naturalmente cuando se abre la sucesión y por tanto cuando se le defieren

los derechos. Pues bien, si llega a tener existencia legal hace suyos los derechos desde el momento

en que se le defirieron (como si siempre hubiese existido).

Excepciones. La regla es que se debe tener existencia al momento de la apertura de la sucesión, y se

sabe que basta con existir naturalmente. Hay una excepción exigente y dos flexibles:

Asignación condicional (excepción exigente). Se trata de una sucesión testamentaria en que

la asignación se ha hecho bajo una condición suspensiva. El art. 962 exige existir al tiempo de la

apertura (regla general), pero también existir al menos naturalmente al momento de cumplirse una

condición. O sea, el asignatario no sólo debe existir al abrirse la sucesión (para que se le defiera el

derecho; y hasta aquí no hay ninguna excepción), sino que también debe existir (al menos

naturalmente) cuando se cumpla la condición, para tener capacidad de hacer suyo el derecho. Del

tenor del artículo se infiere la doble existencia, al abrirse la sucesión y al cumplirse la condición: Art.

962. “Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se

suceda por derecho de transmisión (…) Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva,

será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición”.

Esto es así porque cuando un derecho está subordinado a una condición suspensiva, el derecho no

nace hasta que la condición se cumpla efectivamente

Tener presente que en este caso, el derecho del acreedor condicional (asignatario condicional) que

fallece estando pendiente la condición no se transmite a sus herederos, lo que constituye una

situación de excepción, según el artículo 1492 del CC.

Excepciones flexibles: Acá es distinto. Consisten genéricamente en que el asignatario no

existe al momento de la apertura pero la asignación en su favor vale, es decir, si la incapacidad es

“falta de existencia natural” al momento de la apertura, acá el asignatario es capaz a pesar de

faltarle existencia natural. Son las siguientes:

o Asignación hecha una persona que no existe, pero se espera que exista. También es una

asignación testamentaria y el testamento debe develar que el testador sabe que la persona no

existe, pero que se espera que exista. Requisito de validez: La asignación vale a pesar de esto

(a pesar de la “incapacidad”), siempre que la persona llegue a existir al menos naturalmente

dentro de los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

60

En síntesis, la asignación hecha a persona que no existe pero se espera que exista vale con la

limitación de que llegue a existir dentro los 10 años subsiguientes a la apertura.

o Asignación ofrecida en premio a una persona que preste un servicio importante, aunque no

exista al momento de la muerte del testador. También es una asignación testamentaria; en

cuanto a su requisito de validez el CC dice que “VALE CON LA MISMA LIMITACIÓN”. Los

problemas que plantea esta disposición (962) son los siguientes:

¿Qué se entiende por “servicio importante”? Se ha entendido que debe ser importante para un

grupo considerable de personas (para la humanidad, la nación, la región e incluso para la ciudad del

testador); si es para un grupo reducido no se justifica la excepción. Ahora bien, ¿Qué sucede si la

utilidad es para el propio causante? La mayoría descarta esta posibilidad; dicen que como el

causante ha fallecido, no puede gozar de esa utilidad. Sin embargo, ¿qué ocurre si el causante

durante su vida fue vilipendiado y el servicio es para limpiar su memoria? En definitiva, es algo que

debe resolver el juez.

¿Qué significa que la asignación “valdrá con la misma limitación”? En otras palabras, ¿qué es lo que

debe ocurrir dentro de 10 años?

Nacimiento. Según algunos, sólo el nacimiento de quien presta el servicio, es decir, el

nacimiento del asignatario. O sea, para que valga la asignación sólo se necesita que dentro de los 10

años nazca el asignatario que prestará un servicio importante. ¿Por qué? Porque el art. 962 dice que

esta asignación en premio vale “aunque el que preste el servicio no haya existido al momento de la

muerte del testador”.

Pero cabe tener presente que si sólo se exige que la persona exista dentro de los 10 años, ello

podría atentar contra el principio de seguridad jurídica porque podría estar presentando ese

servicio 70 u 80 años después de la muerte del testador, y durante todo ese tiempo el derecho

permanecería en incertidumbre respecto del titular.

Servicio. Según otros, que se haya prestado el servicio importante. ¿Por qué? Porque todas

las excepciones a la regla del art. 962 son asignaciones condicionales (la anterior es bajo condición

de que el asignatario llegue a existir, y esta es bajo condición de prestar un servicio importante). Y

todas las condiciones que regula este artículo deben cumplirse dentro de 10 años desde la apertura,

y si la condición es prestar el servicio importante, entonces deberá prestarse dentro de ese plazo.

Nacimiento y servicio. Según otros, ambas cosas, es decir, dentro de los 10 años debe nacer

quien presta el servicio importante y además prestar ese servicio. ¿Por qué? Porque, también según

el tenor de la norma, lo que determina al asignatario es que preste el servicio importante, y dentro

de los 10 años debe estar determinado el asignatario.

61

Pero es difícil sostener que deban ocurrir ambas cosas, porque a menos que se trate de un genio, es

difícil pensar que la persona va a nacer y antes de cumplir 10 años vaya a prestar un servicio

importante. Si bien es cierto que del tenor literal de esta disposición se ha pensado así, ello tiene

una explicación histórica: bajo la sola vigencia del CC este plazo era de 30 años, por lo que sí

resultaba razonable exigir que dentro de los 30 años existiera la persona y además prestará el

servicio importante.

Excepción APARENTE: derecho de transmisión. La misma disposición dice que se debe existir

al momento de la apertura, “salvo que se suceda por derecho de transmisión”.

En el derecho de transmisión intervienen 3 personas, un primer causante, el transmitente y el

transmitido:

o El primer causante fallece y deja una herencia o legado al transmitente, hasta aquí no hay

nada nuevo.

o Luego fallece el transmitente (asignatario del primer causante) y fallece sin haber señalado si

acepta o repudia la herencia o legado que le dejó el primer causante.

o El transmitido es un heredero del transmitente, y al recibir la herencia advierte que ésta está

compuesta, entre otros bienes, por la opción de aceptar o repudiar la asignación que dejo el

primer causante y que se le había deferido a su causante directo (que es el transmitente).

¿Por qué es excepción aparente? Como el 962 dice que se debe existir al abrirse la sucesión “salvo

que se suceda por derecho de transmisión”, da la impresión de que habría una excepción en el

sentido que no es necesario que el transmitido exista al momento del fallecimiento del primer

causante. Pero esto no es ninguna excepción porque el transmitido no está sucediendo al primer

causante, sino que sucede al transmitente y al sucederlo a él, su causante directo, sí que es

fundamental que exista al momento de fallecer éste, de acuerdo a la regla general.

Ubicación de esta causal.

Incapacidad absoluta (no puede suceder a ningún causante).

2) Falta de personalidad jurídica.

Art. 963. “Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos

cualesquiera que no sean personas jurídicas.

Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento,

podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.

Contenido de esta incapacidad. Los grupos que existen de facto, sin personalidad jurídica, no tienen

aptitud legal para ser heredero o legatario. En palabras del CC, no pueden ser asignatarios (o no

62

valen las asignaciones en favor de) las cofradías, gremios y es tablecimientos cualesquiera que no

tengan personalidad jurídica. Se precisa:

Cofradías. Reunión de personas que tiene por objeto realizar obras pías o de progreso espiritual.

Art 1988.

Gremios. Reunión de maestros, aprendices y en general artífices de un oficio con predominio del

esfuerzo corporal o material.

Establecimientos cualesquiera. Toda organización de personas que carezca de personalidad

jurídica.

Todos ellos son incapaces de ser asignatarios.

Fundamento. ¿Por qué el legislador le niega la capacidad a estos grupos para ser herederos o

legatarios? El legislador quiere desalentar las reuniones de personas que estén al margen de la

ordenación legal. Por eso siempre que hay un grupo de personas con cierta permanencia, quiere

que se organice como persona jurídica.

Excepciones. Hay 2 excepciones:

Asignación hecha para la creación de una persona jurídica. Si la asignación tuviere por objeto la

creación de una nueva persona jurídica y obtiene la aprobación legal, la asignación vale.

Acá hay un patrimonio sin titular: éste no existe pues aún no tiene personalidad jurídica. Aquí

está la excepción. Pero para que no se invalide la asignación, el CC exige que se constituya la

persona jurídica. La indeterminación del acreedor es siempre inicial.

Asignación a favor de una persona jurídica extranjera de derecho privado que no opera

permanentemente en Chile. Según la opinión actual, cuando una persona jurídica extranjera va a

realizar en Chile un acto aislado p. ej. la aceptación de una asignación, no necesita constituirse

como persona jurídica en nuestro país. Aquí estaría la excepción porque es asignatario, pero no

tiene personalidad jurídica en nuestro derecho.

Referencia a la capacidad sucesoria de las personas jurídicas extranjeras . ¿Son capaces de suceder?

¿Valen las asignaciones hechas a personas jurídicas extranjeras? Hay que distinguir según la

naturaleza de la persona jurídica:

a) Personas jurídica extranjera de derecho público. Todos los estados civilizados les reconocen

personalidad jurídica. Por tanto, son capaces de suceder.

b) Personas jurídica extranjera de derecho privado. Ya se adelantó. Es evidente que no tienen

personalidad jurídica en nuestro derecho. ¿Serán capaces de suceder? Las opiniones se dividen:

b.1) No son capaces y, para serlo, necesariamente deben constituirse como persona jurídica en

Chile. Alessandri dice que no son capaces de suceder y si quieren recoger la herencia o legado debe

constituirse como persona jurídica en Chile de acuerdo a la ley chilena.

¿Por qué?

63

Porque según el art. 545, que define a las personas jurídicas, dice que son tales las que han

sido creadas por la ley chilena o decreto del Presidente. Y la persona jurídica extranjera no ha sido

creada ni por la ley chilena ni por decreto del Presidente, por lo que no sería persona jurídica y, por

tanto, no tiene capacidad para suceder, salvo que se constituya precisamente por ley o decreto del

Presidente.

Consecuentemente, y en materia de personas jurídicas sin fines de lucro, el art. siguiente

(546) dice que si las corporaciones o fundaciones no tienen aprobación de la ley o del presidente de

la Republica, no tienen personalidad jurídica.

b.2) Son capaces sin necesidad de tener en Chile personalidad jurídica, siempre que la aceptación

de la asignación sea un acto aislado. Mayoritariamente se opina que si la persona jurídica extranjera

va a realizar una actividad permanente en Chile debe ser constituida como tal de acuerdo a la ley

chilena (es decir, creada por ley o decreto presidencial), pero si esta persona jurídica hace en Chile

un acto aislado p. ej. la aceptación de una herencia o legado, no es necesario pedirle que adquiera

personalidad jurídica en nuestro país, basta que tenga personalidad jurídica según su Derecho

nacional.

Claro Solar argumenta diciendo que el art. 963 no distingue entre personas jurídicas nacionales y

extranjeras, sólo dice a contrario sensu que se debe tener personalidad jurídica para suceder, y

entiende, por tanto, que se refiere a ambas (además, la persona jurídica extranjera tiene

personalidad según su derecho).

Características (o ubicación) de esta incapacidad.

Incapacidad absoluta.

Incapacidad para suceder sólo por testamento, lo que no significa que un ente sin personalidad

jurídica pueda ser asignatario en la sucesión legal. Es incapacidad para suceder por sólo por

testamento porque esta incapacidad no puede tener aplicación en la sucesión legal, según ya se

vio, porque:

o El único heredero intestado que es persona jurídica es el Estado, que existe siempre y, por

tanto, siempre tiene personalidad jurídica (nunca es incapaz).

o Fuera del Estado no hay más herederos intestados que sean personas jurídicas, por lo que es

indiferente la falta de personalidad jurídica, ya que aun teniéndola, el ente no puede suceder

legalmente.

3) Condenación por crimen de dañado ayuntamiento en contra del causante (actualmente se

entiende referido al delito de INCESTO).

Art. 964. “Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de

deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado

64

ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca

efectos civiles.

Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido

acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial”.

¿Qué es el “crimen de dañado ayuntamiento”?

Nunca ha existido ni el crimen, ni delito, ni cuasidelito ni falta de dañado ayuntamiento. Lo que

existía en el CC son los hijos de dañado ayuntamiento, que eran de 3 clas es: Los adulterinos, los

sacrílegos y los incestuosos.

El art. 36 del CC en su texto original establecía la clasificación de los hijos en legítimos e

ilegítimos. Los ILEGÍTIMOS podían ser naturales, simplemente ilegítimos o de dañado

ayuntamiento (por tanto, eran una categoría de hijos ilegítimos). A su vez, los hijos de dañado

ayuntamiento eran de 3 clases:

Los adulterinos. Pero hoy el adulterio está despenalizado (ley 19.335), por lo que no hay ilícito

penal de adulterio, sólo está el civil. Por tanto, se descarta el adulterio dentro del crimen de

dañado ayuntamiento.

Los sacrílegos, que eran aquellos cuyo padre o madre era clérigo o había profesado voto de

castidad en una orden religiosa católica. Pero nunca en la vida independiente de nuestro país

ha habido delito de sacrilegio, por lo que también se descarta.

Los incestuosos. Cometen incesto quienes se relacionan sexualmente a sabiendas del vínculo

de parentesco que los une y estas personas pueden ser ascendientes o descendientes por

consanguinidad o hermanos consanguíneos. Este delito existe en nuestro ordenamiento y está

contemplado en el art. 375 del C. Penal.

En razón de lo anterior, la expresión “crimen de dañado ayuntamiento” se entiende referida al

delito de incesto cometido contra la persona que más tarde va a generar la sucesión por causa de

muerte (futuro causante).

Requisitos de esta incapacidad. Para configurarla se necesita:

a) Delito de incesto. Haber cometido incesto el asignatario contra el causante.

b) Asignatario condenado o acusado antes de la apertura de la sucesión (antes de deferirse la

asignación, dice el CC). Por tanto, cometido el delito, para configurar la incapacidad se necesita una

de estas dos cosas:

Sentencia condenatoria contra el asignatario antes de la apertura. Que el as ignatario haya sido

condenado por el delito de incesto, por lo que se necesita sentencia judicial, la cual debe haberse

pronunciado antes de la apertura de la sucesión (“antes de deferírsele la herencia o legado

hubiere sido condenado judicialmente…”).

65

Acusación o inicio del juicio (formalización) contra él antes de la apertura, pero siempre que

resulte condenado. También se configura la incapacidad si antes de la apertura se hubiese

iniciado juicio contra el asignatario por el delito de incesto y la condena fuere posterior a la

apertura. Por tanto, se requieren dos cosas:

o Acusación o formalización contra el asignatario antes de la apertura.

o Sentencia condenatoria, la que puede ser posterior a la apertura, pero es necesario que

resulte igualmente condenado.

En síntesis, se necesita incesto y que el asignatario haya sido condenado y en cuanto a la condena

ésta en principio debe ser anterior a la delación de la asignación, pero también puede ser posterior

siempre que el juicio se haya iniciado antes de la delación.

Excepción que no tiene lugar en la práctica: si el asignatario ha contraído matrimonio con el futuro

causante. El art. 964 dice que el asignatario es incapaz si antes de deferírsele la asignación (o antes

de la apertura de la sucesión) ha sido condenado judicialmente por crimen de dañado

ayuntamiento contra el futuro causante “y no hubiere contraído con él un matrimonio que

produzca efectos civiles”. O sea, si cometo incesto con el futuro causante y me condenan o acusan

antes de que se muera (siempre que después me condenen también), soy incapaz, pero dejo de

serlo si me caso con él y el matrimonio produce efectos civiles.

¿Por qué no se aplica?: Impedimento dirimente. El delito de incesto necesita un vínculo de

parentesco entre los partícipes (ascendientes o descendientes consanguíneos, o hermanos

consanguíneos), y este vínculo de parentesco impide la celebración de un matrimonio válido porque

constituye un impedimento dirimente (Opazo: impedimento dirimente relativo del parentesco).

O sea, me piden que me case con quien cometo incesto (y es el futuro causante) para no configurar

la incapacidad, pero es imposible porque si cometo incesto con él es porque somos parientes y

nuestro parentesco configura un impedimento dirimente.

4) Ser eclesiástico confesor del causante (testador).

Art. 965. “Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o

legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto

durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni

la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad

o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la

porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese

habido testamento.”

66

¿A quién afecta o se extiende está incapacidad? Se extiende:

a) Al eclesiástico que hubiere confesado al testador durante su última enfermedad o habitualmente

durante los dos últimos años anteriores al testamento. Se precisa:

Por eclesiástico solamente se entiende un representante de la Iglesia Católica Apostólica

Romana.

Debe confesar al causante que es testador y por confesión se entiende la que la Iglesia Católica

entiende por tal, no una simple conversación sobre aspectos personales (p. ej. el testador era

amigo del eclesiástico y entre ellos hubo conversaciones sobre temas personales del testador,

ello no importa confesión).

Debe haberlo confesado durante su última enfermedad o habitualmente durante los dos años

anteriores al testamento.

Es fundamental que el testamento se otorgue durante la última enfermedad. Por tanto, si el

futuro causante se ha mejorado de su enfermedad y otorga testamento estando sano, no se

configura la incapacidad, aun cuando después se enferme y fallezca en virtud de esta segunda

enfermedad. Y del mismo modo, tampoco se configura si otorga testamento durante una

enfermedad, luego se mejora y vuelve a enfermarse y fallece.

El fundamento de esta incapacidad es la desconfianza de la ley en el eclesiástico, pues teme que

pueda influir en la voluntad del testador para obtener una asignación.

b) A la orden o convento (cofradía) al que pertenezca el eclesiástico. Esta extensión se justifica

porque de lo contrario, igual se beneficia el eclesiástico pero de un modo indirecto, al influir en la

voluntad del testador para dejarle bienes a su propio convento u orden.

c) A los parientes consanguíneos del eclesiástico hasta el tercer grado inclusive. Tercer grado en

línea colateral sería el que hay entre tío y sobrino, y en línea recta entre bisnieto y bisabuelo. La

justificación de esta extensión es la misma, de lo contrario habría un beneficio indirecto para el

eclesiástico (obtiene una asignación para estos parientes, quienes se la entregarán en último

término al eclesiástico).

Fundamento de esta incapacidad. Ya se adelantó. La ley desconfía del eclesiástico que confiesa al

testador en este período, pues teme que influya en su voluntad para obtener una asignación no

sólo en su favor sino en favor de las demás personas a quienes se extiende la incapacidad.6

6 Hay una orden de Carlos III estableciendo que no pueden dejársele bienes al eclesiástico que confiesa al testador;

Carlos III expone que la avaricia ha corrompido hasta lo más sagrado. Cuando se estaba confeccionando el CC se hicieron publicaciones en El Araucano para que los lectores opinaran sobre el

proyecto. La Iglesia Católica se opuso firmemente a esta norma (obvio) porque en su concepto el CC mostraba a un sacerdote más preocupado de sus intereses personales que de salvar almas, que es el rol de un eclesiás tico; además se dijo que la ley no sólo piensa que este eclesiástico haya podido influir, sino que ha estado durante largo tiempo

haciendo una campaña de influencia (confesor durante los dos últimos años); finalmente se dijo que no es incapaz ni

67

Excepciones.

Si el asignatario es la iglesia del testador. La ley entiende que este penitente se sienta inclinado a

dejarle bienes a la iglesia a la que solía asistir.

Si el eclesiástico confesor tiene por ley derecho a suceder al causante. El temor de la ley en que

el eclesiástico influya en la voluntad del causante desaparece, pues ahora es la ley la que hace la

asignación, es decir, en la sucesión legal es la ley la que lo designa como heredero.

Características o ubicación de esta causal.

Incapacidad relativa, pues sólo impide suceder al causante del cual se es confes or, e incluso no

siempre, pues es sólo en un periodo determinado, según se vio.

Incapacidad para suceder sólo por testamento; de ahí que el art. 965 expresamente señala que la

incapacidad no recae en la porción de bienes a que tiene derecho el eclesiástico o sus parientes

de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada y la razón de ello radica en que en estos casos la

asignación la hace la ley, basándose fundamentalmente en el parentesco.

5) Ser ministro de fe que autoriza el testamento del causante.

Art. 1061. “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el

testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o

funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o

asalariados del mismo.

No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su

cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”.

¿A quiénes afecta?

o Al notario que autoriza el testamento o al funcionario que haga las veces de tal, p. ej. oficial

del Registro Civil en comunas sin notario.

o A su cónyuge.

o A sus ascendientes

o A sus descendientes

o A sus hermanos

o A sus cuñados

o A sus empleados o dependientes asalariados

siquiera el abogado que a diferencia del eclesiástico, sí tiene una influencia positiva en los negocios materi ales de la persona que asesora.

La norma en definitiva quedó.

68

o A los testigos del testamento y a los cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos,

hermanos y cuñados de los testigos.

Fundamento de esta incapacidad. El mismo del caso anterior. El legislador teme que el notario

influya en la voluntad libre y espontánea del testador. Ampliando esto, el fundamento es en el

fondo evitar un fraude.

Características o ubicación:

o Incapacidad relativa, pues impide a estas personas suceder al causante cuyo testamento autoriza

este notario.

o Incapacidad para suceder testamentariamente, pues si al notario o el resto de estas personas les

corresponde por ley una asignación en la sucesión de ese causante, no existe la incapacidad.

iii. Medidas adoptadas por el legislador para evitar que se eludan las incapacidades.

1) Es nula la asignación a favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un contrato

oneroso, es decir, si el testador reconoce una obligación en el testamento surgida de un contrato

celebrado con anterioridad y en realidad la obligación no existe la asignación, es nula. Art. 966.

2) Es nula la asignación a favor de un incapaz aunque se haya por interposición de persona. En este

caso la asignación se hace a una persona capaz la cual se compromete a traspasar esos bienes a un

incapaz. Art. 966.

3) Es indigno de suceder el que a sabiendas de la incapacidad le hubiere prometido al causante

hacer pasar el todo o una parte de sus bienes a una persona incapaz. En estrecha relación con la

medida anterior, aunque no es necesaria la entrega misma. Para que se produzca la indignidad

basta con que se le haga la promesa al causante, aunque más tarde no se le dé cumplimiento. Sin

embargo, si el que hizo la promesa la efectuó por temor reverencial, para que se configure la

indignidad tiene que cumplir la promesa.

4) Todo crédito a favor del ministro de fe o de las demás persona del art 1061 que sólo conste por

testamento, se entiende que es un legado y se aplica la incapacidad del art 1061. Art 1062.

iv. Efectos de las incapacidades.

1) Respecto del incapaz:

a) No puede adquirir la asignación por causa de muerte, al menos por el modo SCM. Es una

incapacidad de goce.

b) La incapacidad opera de pleno derecho, por lo que no requiere de una sentencia judicial que la

declare. La intervención de la justicia se puede explicar cuando se discuta si en la especie se dio o no

el hecho constitutivo de la causal. La sentencia sólo declara si el hecho ocurrió, no declara la

incapacidad.

69

2) Respecto de los herederos del incapaz: El incapaz nada transmite a sus herederos, pues nadie

puede trasmitir un derecho que no tiene.

Ello es sin perjuicio que adquiera el derecho por otro modo de adquirir y se haga dueño.

3) Respecto de los 3º. Habrá terceros cuando el incapaz haya enajenado los bienes o los haya

gravado a favor de otra persona. Los terceros tampoco han adquirido el derecho, pues el incapaz no

pudo trasmitir un dominio del cual él estaba desprovisto.

Se reitera que esto ocurre con referencia al modo sucesión por causa de muerte, porque

perfectamente el incapaz puede adquirir el derecho por otro modo, p. ej. pres cripción o tradición, y

transferirlo luego por acto entre vivos (o transmitirlo en el caso anterior).

v. Cómo se alega una incapacidad. Se puede alegar:

1) Como acción. Situación: el incapaz está en posesión de los bienes que constituyen la herencia o el

legado, entonces otra persona interesada en esa asignación por causa de muerte entabla una

demanda en contra del incapaz.

2) Como excepción: El incapaz no está poseyendo y reclama la asignación, interpone una demanda

pidiendo que se le entregue la asignación y el demandado u otros herederos se defienden diciendo

que no tiene derecho a la asignación porque el actor es incapaz.

b. Dignidad para suceder.

i. Concepto y fundamento.

“Es el mérito para ser heredero o legatario”.

En materia sucesoria no basta tener idoneidad jurídica para suceder, porque el asignatario

incrementa gratuitamente su patrimonio y por ello se impone que debe tener un comportamiento

acorde, es decir, mérito hacia la persona del causante.

ii. Regla.

La dignidad, es decir, en principio toda persona es digna para suceder por causa de muerte, salvo

quienes son declarados indignos por la ley.

Art. 961. “Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o

indigna”.

Siendo la dignidad la regla, se estudiarán las indignidades para suceder.

iii. Características de las indignidades.

1) Son excepcionales, la regla general es la indignidad (recordar que es capaz y digna de suceder

toda persona que la ley no declara incapaz o indigna). Consecuencias:

70

No pueden aplicarse por analogía. Por ser excepcionales, las normas que establecen indignidades

son de derecho estricto, por lo que no pueden aplicarse por analogía.

No se presumen. También por ser excepcionales, las indignidades tienen que ser acreditadas por

quien las alega. Lo que se presume es la regla general, que está constituida por la dignidad para

suceder.

Con todo, hay una indignidad en que se presume un elemento de la misma, que es la de quien

detiene u oculta dolosamente el testamento, presumiéndose dolo por el hecho de la detención u

ocultación. Sin embargo, siempre una indignidad deberá ser declarada judicialmente, según se verá.

2) Son de orden privado y, por tanto, se pueden renunciar. Sobre esto:

Orden privado. Miran a esa relación particular de consideración y respeto que el asignatario

debe haber observado hacia su causante, por lo que, de manera contraria a las incapacidades, las

indignidades son de orden privado.

Renuncia (perdón de la indignidad). En consecuencia, las indignidades pueden ser renunciadas,

pues no está comprometido el interés público. La renuncia se manifiesta a través del “perdón de

la indignidad”, que siempre debe estar contenido en un testamento, ya sea un perdón expreso o

tácito. Por tanto, a través de la renuncia o perdón, el testador puede asignar parte de sus bienes

al indigno.

3) En cuanto a la forma como operan:

Deben ser declaradas judicialmente. No operan de pleno derecho como las incapacidades, sino

que para que haya indignidad se necesita una sentencia judicial que declare indigno a un

asignatario. Titular de la acción de indignidad: Toda persona que tenga interés en la exclusión del

heredero o legatario indigno.

Impide conservar la asignación ya adquirida. A diferencia de una incapacidad, la indignidad no

impide adquirir la asignación por sucesión por causa de muerte, sino que su efecto propio es

que, una vez declarada judicialmente, el indigno no podrá conservar la asignación. Es decir, la

indignidad no impide al indigno adquirir, pero sí conservar (y siempre que se reclame y el juez la

declare).

Prelación. En los apuntes de Opazo aparece que “como consecuencia de lo anterior, hay

prelación para el indigno”.

4) Causales taxativas. Las causales de indignidad son taxativas.

5) Todas las indignidades son relativas. Se configuran respecto de ciertos y determinados causantes,

porque dependerá de la causal de indignidad.

iv. Causales de indignidad.

Son muchas y las más graves están en el art. 968.

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iv.1. Causales del art. 968. Son indignos para suceder como heredero o legatario:

Art. 968. “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este

crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;

2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya

sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que

dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;

3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución

de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;

4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió

testar;

5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo

por el mero hecho de la detención u ocultación”.

1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto. El art. 968 n° 1 contempla

dos hipótesis:

1.1) Es indigno quien cometió homicidio contra la persona que genera la sucesión. Se precisa lo

siguiente:

Autoría. Lo pudo haber cometido como autor material o intelectual.

Sentencia judicial condenatoria. Se necesita sentencia condenatoria (firme y ejecutoriada). Por

tanto, si hay sentencia y es absolutoria porque, por ejemplo, el tribunal estimó que al asignatario

acusado le favorecía una causal de inimputabilidad del art. 10 del C. Penal, no se configura la

causal.

1.2) Pero también contempla un homicidio por omisión porque también hace indigno a quien “la

dejó perecer pudiendo salvarla”. Sin embargo, el CC no contempla la hipótesis del asignatario que,

estando en condiciones de prestarle auxilio médico a su causante, que podría haber significado

salvar su vida, no lo otorga.

El fundamento de esta causal: “a los que asesinamos no los heredamos”, no se puede pretender

adquirir gratuitamente bienes de una persona a la que le dimos muerte.

2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya

sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal

que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. Se precisa:

¿Qué se entiende por atentado grave? R: Crimen o simple delito. Los autores excluyen las faltas

penales por no tener la gravedad necesaria y también excluyen a los cuasidelitos porque en ellos no

72

hay intencionalidad (y el legislador busca sancionar a quién actúa intencionalmente contra el

causante).

¿Cuál es el objeto de este atentado grave (delito o cuasidelito)?

a) La vida del causante y demás personas indicadas. Homicidio frustrado o tentativa de homicidio

(si es consumado, se trata de la causal anterior), lesiones graves.

b) El honor de estas personas. Injurias y calumnias.

c) Los bienes de estas personas. Robo, hurto, usurpación, estafa o fraude, giro doloso de cheques,

daños, incendio, perjuicios.

¿Contra quiénes se comete este atentado grave? Contra el causante, su cónyuge, o sus

ascendientes o descendientes (del causante). El CC no hace distingo en cuanto a la categoría de

ascendientes o descendientes. Y recordar que se comete contra la vida, honor o bienes de estas

personas.

Requisitos.

a) Sentencia condenatoria ejecutoriada. Se necesita una sentencia judicial condenatoria que debe

encontrarse firme y ejecutoriada.

b) Gravedad calificada por el juez civil en el juicio de indignidad. Si bien es cierto se requiere de un

juicio penal en que se condene por el delito penal, la gravedad del atentado debe discutirse y ser

calificada por el juez civil en el correspondiente juicio de indignidad (y la gravedad del atentado se

probará por medio de la sentencia penal condenatoria).

Fundamento. Quien comete estos delitos, contra la persona de quien proviene su herencia o

legado, o contra su cónyuge o ascendientes o descendientes, demuestra una ausencia de respeto y

consideración para con el causante, por lo que no es digno de sucederlo y no puede pretender

conservar su asignación.

3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución

de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo (o “falta de socorro al causante en

estado de demencia o destitución”).

Requisitos.

1) Asignatario consanguíneo. El asignatario tiene parentesco natural o biológico con el causante y es

un consanguíneo hasta el 6° grado inclusive. ¿Por qué? Porque la ley llama a suceder como máximo

a los colaterales hasta el sexto grado inclusive, de ahí que s ólo estos parientes quedan

comprendidos en la causal de indignidad.

73

2) Causante impedido por ser demente o indigente. Para configurar la indignidad es necesario que

el causante estuviese impedido por encontrarse en “estado de demencia o destitución” dice el CC,

entendiéndose por estado destitución el estado de indigencia.

3) Falta de socorro, pudiendo socorrerlo. Sobre esto:

a) Para configurar la causal es fundamental que el indigno haya estado en condiciones materiales y

morales de ayudar al causante, pues a lo imposible nadie está obligado.

b) Ahora bien, estando en situación de ayudarlo, simplemente no lo hizo. Omitió la ayuda que le era

posible brindar.

c) El deber de socorro se extiende hasta los hermanos de 2° grado, pero aquí el legislador lo

extiende hasta el 6° grado según se vio.

Fundamento. El desaprensivo que no tiene piedad con su consanguíneo, a quien ve demente o

indigente, y no lo ayuda, no tiene mérito para ser su heredero o legatario.

4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió

testar; (o genéricamente “fuerza o dolo ejercido en la persona del causante”). En este caso se

comprenden dos hipótesis:

1) Fuerza o dolo ejercido en el causante para obtener una disposición testamentaria. El indigno le

arranca una disposición al testador ejerciendo dolo o fuerza en su persona.

Esto puede ocurrir en dos casos:

a) Alguien sin derechos intestados, que a través del testamento busca obtener derechos en la

sucesión.

b) Alguien con derechos intestados que a través del testamento aumenta su cuota.

Efecto de la fuerza o dolo en la obtención de la disposición. Según el vicio del consentimiento, se

invalida sólo la asignación o bien el testamento íntegramente.

a) Si la asignación se obtuvo por dolo, se invalida solo la asignación.

b) Si la asignación se obtuvo por fuerza, según el art. 1007 se invalida todo es testamento. Art.

1007: “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus

partes”. Hay autores que entienden que la expresión “es nulo en toda sus partes” empleada por

esta norma está significando que la sanción es la nulidad absoluta, lo que sería excepcional porque

la fuerza se sanciona con nulidad relativa.

2) Fuerza o dolo ejercido en el causante para impedirle otorgar testamento. Este es un asignatario

con derechos intestados, que para evitar que se reduzca su cuota, obstaculiza el otorgamiento del

testamento.

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Fundamento. El asignatario no tiene respeto por la voluntad del testador, pues por un artilugio

consigue una disposición o que no deje testamento (y así, en este último caso, que sus bienes pasen

a él en calidad de heredero).

5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por

el mero hecho de la detención u ocultación”.

Requisitos para configurar la causal:

1) Dolo. Es necesario que el asignatario haya procedido con dolo.

2) Detención u ocultación del testamento. El asignatario debe haber dolosamente detenido u

ocultado el testamento:

Detener el testamento es hacer todo lo posible para que ese testamento no se ejecute (realizar

cualquier gestión o actuación que impida llevar a efecto las disposiciones testamentarias)

EXCEPCIÓN: Si la ley ampara la actuación; es decir, hay actuaciones que no configuran la causal si

ellas se encuentra amparadas por la ley, p. ej. si en la gestión de apertura de un testamento

solemne cerrado un asignatario formula oposición porque no se citó a un testigo o porque el

tribunal es incompetente. Si se opone injustificadamente si se configura la indignidad.

Ocultar el testamento es esconderlo.

Presunción de dolo. El dolo tiene un régimen probatorio especial: se presume por el sólo hecho de

la detención y ocultación. Es una situación excepcional porque generalmente el dolo debe probarse.

Con todo, esto no significa que no haya que probar nada, pues hay que probar el elemento fáctico

en que descansa la presunción (detención u ocultación), y probado, se presume el dolo del

asignatario.

Fundamento. Acá el asignatario tampoco respeta la voluntad del testador, pues trata de que no se

ejecute su última voluntad o consigue esconderla.

iv.2. Causal del art. 969.

Art. 969. “6º Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el

homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.

Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.

Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o

legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del

número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad

hasta el tercer grado inclusive”.

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Fundamento. ¿Falta de “venganza” o indiferencia? Ramón Meza dice que el legislador impone la

necesidad de una especie de venganza de parte de los parientes para castigar a quienes cometen el

homicidio. Se piensa que la persona que no denuncia el crimen de homicidio manifiesta absoluta

indiferencia a su respecto, por eso no tiene mérito para sucederle.

Requisitos para configurar la causal:

1) Que el asignatario sea mayor de edad.

2) Que el asignatario esté en situación de denunciar el delito. Es necesario que asignatario se

encuentre en condiciones materiales y jurídicas de hacer la denuncia.

3) Un plazo para denunciar: “tan pronto le sea posible”. Es un plazo indeterminado, “tan pronto

como le sea posible”, de manera que le corresponderá al juez determinar si el asignatario ha

denunciado o no dentro de ese plazo.

4) Denuncia judicial.

Requisito derogado: Hasta el año 1989 el asignatario, además, debía ser varón. En concepto de

Bello no era exigible a las mujeres a acudir a los tribunales a hacer la denuncia.

Excepciones: La causal no se configura o desaparece:

1) Si el asignatario es cónyuge o pariente hasta el 3° grado de quien comete el homicidio y es

cómplice o encubridor de él. No se aplica la causal a este asignatario cuyo cónyuge o pariente hasta

el 3° grado es el autor de este crimen contra el causante y es su cómplice o encubridor. ¿Por qué?

Porque la ley no quiere poner al asignatario entre la espada y la pared, es decir, entiende que uno

no denuncia a sus parientes para protegerlos.

2) Si la justicia ya ha empezado a conocer del delito. Cesa esta causal de indignidad si la justicia ya

conoce del delito.

Extinción de la causal. Como se advierte, la causal desaparece desde el momento en que la justicia

empieza a conocer del delito.

iv.3. Causal del art. 970.

Art. 970. “7º Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a

entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no

pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos

que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.

Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los

demás.

Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la

sucesión intestada.

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La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.

Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el

demente sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes”.

Requisitos.

1) Causante incapaz. El CC dice que el causante debe ser “impúber, demente o sordo o sordomudo”.

En cuanto al sordo o sordomudo, aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que debe ser

incapaz, es decir, que “no pueda darse a entender claramente”, porque solo él necesita que se le

nombre un tutor o curador, por ser incapaz.

2) Ascendiente o descendente que sea asignatario intestado. El indigno es un ascendiente o

descendiente del incapaz, pero de los llamados a sucederle ab intestato.

3) No pedir nombramiento de tutor o curador durante un año completo. Ese ascendiente o

descendiente del incapaz llamado a sucederle intestadamente, no pidió nombramiento de tutor o

curador y debe haber estado un año completo en esa omisión.

¿Por qué “un año completo”? Porque transcurrido ese año la obligación de solicitar el

nombramiento pasa a los herederos del siguiente orden sucesorio, según las reglas de la sucesión

intestada. Y si son muchos los llamados a suceder, la diligencia de uno aprovecha al resto.

Excepción: No están obligados a solicitar el nombramiento de tutor o curador los incapaces.

Término de la causal. Cesa esta causal de indignidad desde que el incapaz alcanza su plena

capacidad. Se aplica al menor (desde que cumple la mayor edad, desaparece su incapac idad y

también la indignidad de su ascendiente o descendiente llamado a ser heredero intestado).

iv.4. Causales del art. 971.

Art. 971. “8º Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se

excusaren sin causa legítima.

El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace

igualmente indigno de sucederle.

No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a

los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo”.

1° El tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima.

Fundamento. La guarda es un cargo de confianza, y quien no acepta sin probar causa legítima

defraudó la confianza que en él ha tenido el causante que le dejó una asignación.

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Requisito: excusa sin causa legal. Para que se configure esta causal de indignidad es necesario que

el tutor o curador se excuse de cumplir el cargo sin una causa legítima.

Observación sobre las guardas en general. Las guardas atendiendo a su origen pueden clasificarse

en:

a) Legítimas, si es la ley que llama a una persona a desempeñar el cargo.

b) Dativas, si el nombramiento lo hace el juez

c) Testamentarias, si el nombramiento lo hace el testador. Solo en esta última hipótesis puede

configurarse la causal de indignidad.

2° El albacea que no acepta el cargo sin probar inconveniente grave.

Fundamento. Es el mismo; la naturaleza del albaceazgo es la de un mandato post mortem (lo

designa el testador), y por tanto es un cargo de confianza. Y acá se defrauda la confianza que tenía

en este albacea el causante que le deja una asignación.

Naturaleza de esta indignidad: parcial. Porque la indignidad no se extiende a la asignación forzosa

en el monto en que tiene ese carácter.

Excepciones. El albacea se hace indigno de suceder al testador si se excusa de desempeñar el cargo

sin probar inconveniente grave, a menos:

a) Que le corresponda una asignación forzosa, según se vio, porque en el monto en que es forzosa

no se aplica esta indignidad. En el resto (mejora o de libre disposición) sí se aplica la indignidad.

b) Si desechada la excusa por el juez, el albacea entra a desempeñar el cargo, pues en este caso no

se configura la causal.

iv.5. Causal del art. 1300. El albacea que es removido de su cargo por incurrir en dolo. Ideas:

1) El albacea puede ser removido por dolo o culpa grave en el cumplimiento de su encargo, a

petición de los herederos (o del curador de la herencia yacente).

2) Pero sólo si es removido por dolo se hace indigno de tener parte alguna en la sucesión (no por

culpa grave), además de indemnizar perjuicios y restituir retribuciones.

iv.6. Causal del art. 972.

Art. 972. “9º Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya

prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona

incapaz.

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Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor

reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan

procedido a la ejecución de la promesa”.

Observaciones:

1) El fundamento es sancionar al que colabora en la infracción a las normas que establecen las

incapacidades (o a la prohibición que significa la incapacidad).

2) Requisitos. Para que se configure la causal:

a) El indigno debe actuar a sabiendas o sea, con pleno conocimiento de que los bienes van a ir

dirigidos a un incapaz.

b) Basta la sola promesa, sin que sea necesario ejecutarla. A menos que la persona haga la

promesa por temor reverencial hacia el causante, siempre que no la ejecute, porque si cumple

la promesa se hace indigno (contraexcepción). ¿Qué es el temor reverencial? Es solo temor de

producir desagrado a la persona que se le debe sumisión y respeto.

iv.7. Causales de los arts. 994 y 1182 inc. final. Son causales de indignidad en la sucesión

intestada:

Art. 994. “El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa,

no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.

Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido

determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se

refiere el artículo 203”.

Art. 1182. “Son legitimarios: (...)

No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que

constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición

del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.

Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial”.

El cónyuge por cuya culpa se decretó la separación judicial pierde todo derecho para suceder

abintestato a su marido o mujer. El art. 1182 se refiere a los legitimarios y en su inciso final expone

la misma idea.

No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye

o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del

respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. 203. Tampoco lo será el cónyuge que

por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.

79

Art. 203: “Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o

madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que

por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus

descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la

subinscripción correspondiente.

El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en

beneficio del hijo o sus descendientes.

Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo,

alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de

restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su

subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El

restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.”

Art. 199 bis. “Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no

comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o

maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se

notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del

demandado.

El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro

Civil copia auténtica”.

iv.8. Causal del art. 114.

El menor que contrae matrimonio sin el consenso de sus ascendientes, estando obligado a

obtenerlo, puede ser desheredado por todos sus ascendientes. Art. 114. Se trata de un menor de 18

pero mayor de 16 años. El art. 114 establece dos situaciones:

a) El menor puede ser desheredado por todos los ascendientes. Para ello debe otorgar testamento

en el que ordene que se prive a este legitimario del todo o parte de su legítima.

b) Si estos ascendientes fallecen sin otorgar testamento se configura una causal de indignidad

parcial, ya que el menor solo tiene derecho a la mitad de los bienes que le corresponden

abintestato.

Art. 114. “El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un

ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos

cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes”.

Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la

porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

80

iv.9. Causal del art. 127.

El padre que contrae segundas nupcias sin hacer inventario de los bienes de su hijo bajo su patria

potestad, pierde los derechos hereditarios en la sucesión del hijo. El padre viudo o divorciado que

desea contraer segundas nupcias y que tiene hijos bajo su patria potestad, debe hacer un inventario

solemne de los bienes de su hijo (los cuales administra) y si no lo hace pierde todos los derechos

hereditarios en la sucesión del hijo.

¿Cuál es el tiempo oportuno para proceder a la facción de inventario solemne?

a) La mayoría señala que es antes de pasar a las segundas nupcias.

b) Algunos señalan que puede hacerse después, siempre y cuando se haga antes de que se produzca

la confusión de bienes del hijo con los de la nueva sociedad conyugal que pudiere formarse.

Art. 127. “El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere

dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho

de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado”.

iv.10. Otras causales.

El partidor designado por el testador, que no acepta el cargo sin probar inconveniente grave. Art.

1327. Hay una vulneración a la confianza del testador y se aplica lo dispuesto para el albacea en

igual caso.

El partidor que comete prevaricación. Art. 1329. La responsabilidad del partidor se extiende

hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de

indemnizar perjuicios y quedar sujeto a responsabilidad penal, se hará indigno en la misma

forma que el albacea removido por dolo (se aplica el art. 1300).

v. Efectos de las indignidades.

El efecto principal es que, si bien no impiden que el heredero o legatario adquiera su asignación por

sucesión por causa de muerte, lo que ocurre es que declarada judicialmente la indignidad, el

indigno no podrá retener o conservar esa asignación, y deberá restituirla.

Requisito genérico. Recordar que la indignidad tiene que ser declarada judicialmente para que

pueda producir efectos, concretamente, para que surja la obligación de restituir la cosa asignada.

Análisis de los efectos. Los efectos se pueden examinar desde tres perspectivas distintas:

1) Para el indigno

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2) Frente a los herederos del indigno

3) Frente a terceros

1) Efectos para el indigno: restitución de la cosa asignada con accesorios y frutos. Adquiere la

asignación por SCM pero no puede conservarla o retenerla, pues , una vez declarada judicialmente la

indignidad, debe restituir la cosa asignada con sus accesorios y frutos. Se precisa:

a) Se entiende que el indigno es un poseedor de mala fe, pues está obligado a la restitución de

accesorios y frutos, y porque además las causales de indignidad dan cuenta de conductas

reprochables del indigno; el legislador en cierta medida califica la mala fe.

b) Por tanto, la buena o mala fe no interesa para saber si el indigno debe o no restituir, pues

siempre deberá restituir; su buena o mala fe interesa para saber qué frutos debe restituir.

c) Recordar que para que surja este efecto, se necesita juicio de indignidad y sentencia ejecutoriada

que declare la indignidad.

2) Efectos frente a los herederos del indigno: si aún no hay sentencia, se transmite la cosa pero con

el vicio de indignidad. Si el indigno fallece sin que se haya declarado judicialmente la indignidad,

transmite la asignación a sus herederos, pero con el mismo vicio de indignidad hasta completar

los cinco años. Precisiones:

a) El fundamento de esto radica en que la indignidad no impide adquirir por sucesión por causa de

muerte, pero por otro lado nadie puede adquirir mejores derechos de los que tiene (se transmite

con las mismas calidades y vicios).

b) ¿Qué sucede con la buena o mala fe del heredero? Opera la presunción de buena fe.

3) Efectos frente a terceros: sólo restituye el tercero de mala fe. Dado que el indigno adquiere la

asignación, nada obsta a que enajene la cosa asignada a un tercero. Y en principio el tercero

adquiere, porque se la enajenó alguien que tenía derechos sobre la cosa. Pero si después se dicta

sentencia de indignidad, ¿debe restituir la cosa el tercero? Hay que distinguir:

a) Si el tercero estaba de buena fe, es decir, ignoraba la existencia de la indignidad, no se ve

afectado por su declaración y por tanto nada tiene que restituir.

b) Si el tercero estaba de mala fe, es decir, conocía la existencia de la indignidad, deberá restituir.

Como se ve, si el poseedor es un tercero tiene importancia la buena o mala fe para determinar si

está obligado o no a restituir; en cambio, como se vio, si el poseedor es el indigno, siempre debe

restituir (una vez que se declare la indignidad), esté o no de mala fe.

Art. 976. “La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe” .

82

vi. Forma como operan las indignidades (o requisito).

Se reitera, las indignidades necesitan una sentencia judicial que las pronuncie, no operan de pleno

derecho; en virtud de esto el indigno adquiere la asignación, pero una vez declarada no la puede

conservar y debe restituirla.

vii. Extinción o término de la indignidad. Termina:

1) Por el perdón del ofendido. Dado que en la indignidad no está comprometido el interés público,

nada obsta a que el testador perdone al ofendido renunciando a la indignidad.

Requisito: testamento. Para perdonar es fundamental otorgar testamento, es decir, el perdón debe

estar contenido en el testamento.

Clases de perdón. Siempre consta en el testamento, pero puede ser:

a) Expreso: Si el testador lo hace en términos explícitos y directos.

b) Tácito: Si el testador, sin hacer alusión a la indignidad, asigna una parte de sus bienes al indigno.

¿Qué ocurre que si al momento de otorgar el testamento no sabía de la causal de indignidad? El art.

973 señala que de todas formas esa asignación de bienes en el testamento se mira como perdón.

¿Por qué? Porque el testamento es un acto esencialmente revocable, de manera que el legislador

habría entendido que si el testador tomó conocimiento de la causal de indignidad y no revocó su

testamento, es porque tenía la clara intención de perdonarle la indignidad al asignatario (sería un

perdón tácito o más bien presunto).

Por tanto, se podría decir que el perdón tácito tiene lugar cuando el testador asigna bienes al

indigno sin hacer alusión a la indignidad, o le asigna bienes sin conocer la existencia de la indignidad

pero sin haber revocado el testamento si la llegó a conocer.

2) Por la prescripción. El art. 975 habla de un plazo de prescripción de 5 años de la posesión de la

herencia.

Algunos autores estiman que el mecanismo de prescripción sería similar al de las acciones

propietarias, porque habría posesión de herencia y por ende prescripción ad quisitiva en favor del

poseedor y, como consecuencia de ella, prescripción extintiva para la persona contra quien se

prescribe.

Otros autores señalan que aquí solo hay prescripción extintiva porque el indigno ya sucedió por

causa de muerte, solo que en virtud de la indignidad no puede conservar la asignación.

83

viii. Aspectos procesales.

1) Formas de hacer valer la indignidad:

a) Como acción. El indigno está poseyendo la asignación y el interesado demanda judicialmente la

declaración de indignidad para obligarlo a restituir la asignación.

b) Como excepción. El indigno no está en posesión del derecho real de herencia y demanda

judicialmente la entrega de los bienes y los demás asignatarios se rehúsan y defienden sosteniendo

que el actor es indigno.

2) Titulares de la acción de indignidad. Según el art 974 CC, es cualquier persona interesada en la

exclusión del heredero o legatario indigno. Por ejemplo:

a) Los demás asignatarios, porque su cuota en la cosa asignada aumentará.

b) Los acreedores de estos demás asignatarios, por lo mismo: al excluir al indigno aumenta la cuota

de su deudor y por tanto se incrementa el patrimonio en el que pueden hacer efectivo su crédito (y

la garantía general en definitiva).

ix. Paralelo entre indignidades e incapacidades.

Diferencias:

1) En cuanto a su efecto. La incapacidad impide adquirir por sucesión por causa de muerte. La

indignidad impide conservar la asignación. Como consecuencia de lo anterior:

a) Delación de la asignación. Para el incapaz no hay delación. En cambio, para el indigno sí hay

delación.

b) Transmisión del derecho. Por tanto, si el incapaz fallece, nada transmite. En cambio, si el indigno

fallece transmite pero con el mismo vicio de indignidad.

2) Acción contra terceros. La incapacidad se puede hacer valer contra todo tercero. En cambio, la

indignidad sólo se puede hacer valer contra terceros de mala fe.

3) Forma cómo opera cada una. La incapacidad opera de pleno derecho, y la eventual sentencia

constata la existencia de ella, pero no la declara. En cambio, la indignidad necesita sentencia

judicial.

4) Naturaleza. Las incapacidades son de orden público, y en consecuencia no se pueden renunciar.

En cambio las indignidades, son de interés privado.

84

5) Renunciabilidad. Como consecuencia de lo anterior, las incapacidades no pueden renunciarse. En

cambio las indignidades sí, a través del perdón de la indignidad (que siempre tiene que estar

contenido expresa o tácitamente en un testamento).

6) En cuanto al causante de cuya sucesión queda excluido el asignatario. Las incapacidades pueden

ser absolutas o relativas (todo causante o sólo un causante específico). En cambio las indignidades

son siempre relativas, porque miran a la relación del asignatario con un causante determinado.

Semejanzas:

1) Obstáculo. Capacidades y dignidad son requisitos generales de los asignatarios para suceder por

causa de muerte; por tanto, la incapacidad y la indignidad constituyen un obstáculo en la sucesión

(la incapacidad un obstáculo para adquirir, la dignidad un obstáculo para conservar).

2) Excepcionalidad. Ambas son excepcionales, requieren de texto legal expreso. Por consiguiente:

a) No hay analogía. Ambas se interpretan de manera estricta, sin lugar a analogía.

b) No se presumen. Ambas deben acreditarse, pues no se presumen, salvo quizás una indignidad (la

de la ocultación o detención dolosa del testamento, en que se presume el dolo, lo que contribuye a

configurar la causal pues el dolo es un elemento de ella, pero igual necesita sentencia que la

declare).

3) A las incapacidades e indignidades se les aplican los artículos 978 y 979 CC. ¿Qué dicen estas

normas?

Art. 978. “Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la

excepción de incapacidad o indignidad”.

¿Quiénes son los deudores hereditarios o testamentarios? Opiniones:

a) Algunos autores señalan que son los deudores del causante y que ahora son deudores de la

sucesión. Si se interpreta en este sentido lo que quiere decir el Art. 978 es que los herederos del

acreedor pueden demandar al deudor, y éste no puede defenderse alegando que no le paga a tales

herederos porque son incapaces o indignos. Esta opinión ha sido criticada, porque si el asignatario

es incapaz, no pudo adquirir el crédito, y si no es titular del crédito, no se justifica el pago que

tendría que hacer el deudor. Lo mismo ocurre si el asignatario es indigno y la indignidad fue

declarada judicialmente. A mayor abundamiento, como el Art. 978 no distingue, sería aplicable a

todos los asignatarios indignos, sea que se haya declarado o no la indignidad.

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b) Otros autores señalan que los deudores hereditarios o testamentarios son l os herederos del

deudor. Si se interpreta de esta manera el Art. 978, cuando el acreedor cobra a los herederos del

deudor, éstos no pueden defenderse argumentando que son incapaces o indignos, ya que de

admitirse esa excepción se estarían a provechando de su propio dolo

¿Cuál es la tesis correcta? La última, es decir, los deudores hereditarios o testamentarios no pueden

excusarse de pagar una deuda de su causante alegando su incapacidad o indignidad para suceder de

ese deudor, de ese causante, por dos razones:

La norma no puede referirse a la incapacidad de los herederos del acreedor, porque eso significa

que no han adquirido el crédito y por tanto no pueden cobrarlo. Lo mismo se aplica al indigno

(para suceder al acreedor) si la indignidad ha sido declarada judicialmente. A los asignatarios

indignos o incapaces del acreedor sencillamente no les empece el crédito.

Nadie puede aprovecharse de su propia inmoralidad. El deudor hereditario o testamentario

incapaz o indigno no puede aprovecharse de su propia incapacidad o indignidad.

Art. 979. “La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos

que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos” .

Precisiones:

a) En principio la incapacidad o indignidad no privan del derecho de pedir alimentos legales o

forzosos.

b) Por excepción, si la causal de indignidad es una del art. 968 el asignatario excluido pierde todo

derecho a alimentos.

Relación con el sistema de la obligación alimenticia. El art. 979 armoniza con el sistema de la

obligación alimenticia. En efecto:

No se puede pedir derecho de alimentos legales cuando se incurre en una causal de injuria atroz.

Los casos del art. 968 son causales de injuria atroz, por lo que se pierde todo el derecho a

alimentos legales.

Hoy los únicos casos de injuria atroz son los del art. 968, antes se discutía.

Acotaciones.

Los alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente, de un modo

correspondiente a su posición social.

La obligación alimenticia solo se extingue en caso de injuria atroz.

Solo constituyen injuria atroz los casos del artículo 968 CC.

Antes de la ley 19.585 se distinguía entre alimentos congruos y necesarios. Los congruos

equivalían al concepto actual de alimentos, y los necesarios eran los indispensables para

sustentar la vida. Algunos alimentarios tenían derecho a alimentos congruos (por ejemplo el hijo

legítimo) pero otros solo tenían derecho a alimentos necesarios (por ejemplo el hijo natural).

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En caso de injuria atroz, se extinguía la obligación alimenticia, pero en caso de injuria grave los

alimentos congruos se podían rebajar a alimentos necesarios. La ley no señalaba cuando había

injuria atroz ni cuando había injuria grave, pero esto se deducía al comparar las causales de

indignidad con las causales de desheredamiento. Aquellas causales de desheredamiento que no

eran a su vez de indignidad, constituían injuria grave, y por el contrario las que coincidían eran

injuria atroz, y éstas eran las del art 968 CC. Art 323 CC y 324 CC.

c. Certidumbre y determinación, sólo si el asignatario es testamentario.

c.1. Certidumbre. Es la necesidad de que el asignatario testamentario exista, o bien que se espere

que exista. Aquí el CC reitera el requisito de existencia del art. 972, que se vio a propósito de las

incapacidades para suceder. A modo de síntesis:

1) La certidumbre implica tener existencia natural.

2) Se debe tener existencia natural al momento de la apertura de la sucesión, y excepcionalmente:

Si la asignación testamentaria es condicional (condición suspensiva), se debe tener también

existencia (al menos natural) al momento de cumplirse la condición.

Si la asignación testamentaria se deja a una persona que no existe pero se espera que exista,

debe existir dentro de los 10 años subsiguientes a la apertura (la asignación también es

condicional y la condición es que el asignatario exista al menos naturalmente en ese plazo), y

Con la misma limitación valen las asignaciones ofrecidas en premio a quien preste un servicio

importante.

3) La falta de existencia natural en estas oportunidades configura una incapacidad para suceder.

c.2. Determinación. Es la individualización del asignatario en el testamento.

¿Cómo se cumple este requisito? Se pregunta cómo individualizar al asignatario. En general se

individualiza por su nombre (que en las sociedades se llama también razón social), pero

excepcionalmente también puede ser por indicaciones inequívocas si es persona natural y por la

denominación con que popularmente se conoce, s i es persona jurídica. Por tanto:

Si es persona natural, se individualiza:

1. Por su nombre (nombre y apellido).

2. Pero también por indicaciones claras e inequívocas contenidas en el testamento, p. ej. “instituyo

heredera a mi madre”; no la nombro, pero es claro quién es la madre del testador.

Si es persona jurídica:

1) Si es una sociedad:

87

a) Por su razón social, la cual está indicada escritura constitutiva de la sociedad y que no es más que

su nombre.

b) Pero también por la denominación con que popularmente se le identifica, siempre que no quepa

duda.

2) Si es una persona jurídica que no persigue fines de lucro, sea de derecho público o privado. V. gr.

corporación o fundación. Se individualiza:

a) Por su nombre. Recordar que estas personas son creadas por ley o decreto del Presidente de la

República, por lo que en la ley está su denominación (D° público) o en el decreto que aprueba sus

estatutos, como asimismo en dicho estatuto (corporación o fundación).

b) Igualmente por la denominación con que popularmente se conoce, siempre que no quepa duda

sobre su determinación.

Sobre la “denominación popular” Moreno menciona a la “tía rica” y dice que popularmente se le

conoce así.

¿Qué ocurre si no hay una determinación en la forma antes dicha?

La asignación se tiene por no escrita. Art 1056. Precisiones:

1) Se ha omitido la determinación, es decir, no es posible precisar quién es el asignatario

beneficiado con la asignación testamentaria y para el CC esa asignación se tiene por no escrita (o

inexistente).

2) Opazo: esto concuerda con el art 1065 CC que señala que si la asignación está redactada en

términos tales que no se sepa a cuál de dos personas ha querido beneficiar el testador, “ninguna de

ellas tendrá derecho a suceder”. Por ejemplo, “le dejo todos mis bienes a mi profesor de procesal”

(hay por lo menos 4 en la escuela). Concuerda en el efecto, pero no en la sanción porque acá no hay

inexistencia.

Excepciones: Casos en que el testador no hace una determinación precisa del asignatario pero la

ley, atendida la finalidad altruista de la asignación, suple el silencio del testador. De tal modo que la

asignación vale a pesar de faltar la determinación:

Lo que se deja para un objeto de beneficencia o para un establecimiento de beneficencia. No hay

más especificación pero la asignación vale. ¿Quién determina? Según el art. 1056 corresponde al

Presidente de la República señalar al establecimiento beneficiario, prefiriendo uno de la comuna

o provincia del testador. Actualmente es el FONASA quien debe elegir el establecimiento (dentro

de la comuna o provincia del testador)7.

7 La ley 4.699 (1929) quitó esta facultad de determinación al Presidente y se la entregó a la Junta Central de

Beneficencia. Luego la ley 10.383 (1952) entregó las facultades de ésta al Servicio Nacional de Salud. Finalmente el DL

2.763 de 1979 establece como continuador jurídico de éste al Fondo Nacional de la Salud (Fonasa).

88

Lo que se deja al alma del testador. Lo que se deje al alma del testador se entenderá que se deja

para objetos de beneficencia y por lo tanto se aplica la regla anterior, o sea FONASA determina el

establecimiento de la comuna o provincia del testador que resulta beneficiado.

Lo que se deja a los pobres sin mayor determinación, se entiende que se refiere a los de la

parroquia del testador. ¿Qué parroquia? Será:

o La parroquia a que habitualmente concurría el testador.

o La parroquia que corresponde al domicilio parroquial del testador (que puede no coincidir con

la que frecuentaba).

Lo que se deja a los parientes en general, sin mayor determinación, se entiende que se deja

(copulativamente):

o A los consanguíneos del grado más próximo, aplicándose las reglas de la sucesión intestada y

teniendo lugar el derecho de representación según las reglas generales. Ahora bien, si en el

grado más próximo hay sólo un consanguíneo, también llevan la asignación los del grado

siguiente (el testador lo dejó a “los parientes” no “el pariente”).

o Esta determinación legal se refiere a los consanguíneos de grado más próximo al momento de

otorgar testamento, no a los parientes que existan al momento de la apertura de la sucesión,

porque cuando el testador otorga su testamento estaba pensando en los parientes que él

tenía, no en los que eventualmente existan cuando se muera.

4.2 MIRADA ESTRICTAMENTE TÉCNICA: EL DERECHO REAL DE HERENCIA .8

I. Concepto y otros aspectos.

Antecedentes. Cuando fallece una persona, sus herederos adquieren a título universal el

patrimonio transmisible de ella, pero además adquieren el derecho real de herencia.

Concepto. Es un derecho real que recae sobre el conjunto de relaciones jurídicas transmisibles de

una persona difunta consideradas como una universalidad jurídica.

O bien, es un derecho real cuyo titular es el heredero y cuyo objeto es el conjunto de relaciones

jurídicas transmisibles de su causante y que constituyen una universalidad jurídica.

Precisiones:

1) Se trata de un derecho real, recae sobre una cosa.

2) El ámbito de su objeto son las relaciones jurídicas del causante pero en el doble aspecto, el

derecho y la obligación, el activo y pasivo.

8 Se dice también que la mirada estrictamente técnica comprende el estudio del modo de adquirir SCM, pero al parecer es más específico aún

y es la adquisición por esa vía del derecho real de herencia y el estudio del mismo. Por lo demás la SCM como modo de adquiri r ya fue

analizada.

89

3) Esas relaciones deben ser transmisibles, de tal manera que no quedan comprendidos en este

derecho las relaciones jurídicas intransmisibles (derechos y obligaciones intransmisibles). La regla

general es la transmisibilidad de derechos y obligaciones (porque uno se obliga para sí y para sus

herederos), pero hay:

a) Derechos intransmisibles, como:

Los referidos a la persona misma, p. ej. Honra.

Derechos con contenido patrimonial intransmisibles, p. ej. derecho de uso.

b) Obligaciones intransmisibles, que se extinguen con la muerte del deudor:

La obligación del artífice en el contrato de prestación de servicios.

Las obligaciones que se han contratado tomando en consideración el talento o habilidad

personal del deudor.

Finalmente, las relaciones jurídicas que se transmiten no se consideran en particular, no se

considera individualmente cada relación jurídica, sino como un todo, como una universalidad.

Características del derecho real de herencia.

1) Es un derecho real. En Francia no está clara su naturaleza porque la ley calla, algunos piensan que

es un derecho real y otros que es un derecho independiente, separado de los derechos reales y

personales. En Chile es indiscutido porque Bello se preocupó de calificarlo como derecho real en el

art. 577.

Observación: Acción que lo ampara. Siendo un derecho real, tiene una acción propia que lo protege

y que es la acción de petición de herencia.

2) Su objeto es una universalidad jurídica. Este derecho real recae sobre la herencia, que es una

universalidad jurídica o de derecho; y no recae sobre bienes determinados. Su objeto no es cada

bien de la herencia, sino la herencia misma, es decir, su objeto es esta universalidad jurídica, no el

contenido de la universalidad (porque sobre este contenido, sobre cada cosa singular, hay otro

derecho real: el dominio).

Referencia a la universalidad. Las universalidades pueden ser de hecho y de derecho.

a) Universalidad de hecho: Reunión de cosas singulares destinadas a cumplir una función común, y

que tienen también una misma denominación, p. ej. una biblioteca.

b) Universalidad jurídica o de derecho. Constituyen una abstracción, es decir, son un continente

distinto de su contenido, y por ello esta abstracción tiene autonomía respecto de los elementos

singulares que la conforman; en consecuencia, pueden salir o agregarse elementos, aumentar o

disminuir el “contenido” pero el “continente” es el mismo. Ejemplo: El patrimonio de una persona.

90

Si el patrimonio es una universalidad jurídica, la herencia, que es la continuación, seguirá siendo

una universalidad jurídica.

3) Es un derecho transitorio o efímero. Lo es en 2 sentidos:

a) Porque termina con la extinción de la comunidad hereditaria (partición). El causante fallece, se

abre la sucesión y nace el derecho real de herencia,9 formándose una comunidad entre los

herederos (comunidad hereditaria), la que después se extinguirá a través de la partición,

singularizándose en cada partícipe el dominio indiviso, y con ello también se extingue el derecho

real de herencia. O sea, dura desde la apertura y aceptación, hasta la partición.

b) Porque se entiende que el adjudicatario fue siempre dueño singular. En este sentido se dice que

además de ser transitorio, es un derecho destinado a desvanecerse porque la partición tiene efecto

retroactivo, por lo que se entiende que cada uno de los comuneros ha sucedido directamente al

causante en los bienes que se le adjudican y no han tenido nunca un derecho en comunidad (sobre

la universalidad). Han sido siempre dueños singulares y no han tenido este derecho real de herencia

sobre la totalidad de la misma.

4) En cuanto a su naturaleza. Ya se dijo que es un derecho real. Pero además:

a) Es un derecho autónomo. Es un derecho de los herederos que es distinto e independiente de los

derechos que tengan sobre los bienes que conforman la herencia. En efecto, los herederos

adquieren el dominio sobre los bienes singulares y el derecho real de herencia sobre la totalidad de

la herencia.10

Demostración de la autonomía:

Disposición de bienes de la herencia, pero no de ésta. Si los herederos disponen de los bienes

que componen la herencia, no se altera su derecho real de herencia porque ésta es un

continente distinto de su contenido: se ha dispuesto de un componente (cosa singular) de la

herencia, pero no de la herencia misma, que es el objeto de este derecho. Ya se dijo que por un

9 Moreno: para que nazca el derecho, el heredero tiene que aceptar la herencia, pero resulta que la posesión legal de la

misma se le confiere aun sin su voluntad (porque puede tenerla ignorando que su causante ha fallecido). 10

Esto es distinto de lo que sucede en Francia, donde se dice que es autónomo en contraposición a una naturaleza de derecho real. En Chile este derecho, que sin duda es un derecho real, es autónomo en otro sentido: es independiente de otros derechos reales, concretamente del domi nio sobre cada bien singular que compone la herencia.

Se trata de derechos reales. ¿Dónde quedan los derechos personales? Dentro de la herencia, es decir, cada crédito, y en general cada cosa incorporal, es uno de estos bienes singulares que componen la herencia, y sobre ellos hay dominio de los herederos, quienes a su vez tienen otro derecho real que recae sobre toda la universalidad jurídica formada por esos

créditos y demás bienes transmisibles del patrimonio del causante, es decir, sobre la herencia.

91

lado está el dominio sobre las cosas singulares que componen la herencia y, por otro, el derecho

real de herencia sobre la universalidad jurídica que constituye la herencia.11

Acción real especial: petición de herencia. Está protegido por una acción propia, que es la acción

de petición de herencia, a diferencia del dominio, protegido por la reivindicatoria.

El heredero cuenta con ambas acciones: petición de herencia y reivindicatoria. Según el art 1268

CC, el heredero cuenta con:

o La acción de petición de herencia en contra del tercero que está en posesión de la herencia

sin ser heredero.

o La acción reivindicatoria en contra del tercero que está en posesión de bienes determinados

sin ser el dueño, y aunque no esté en posesión de la herencia.

b) ¿Es un derecho mueble o inmueble? Los autores se dividen.

b.1) Es mueble o inmueble según los bienes que componen la herencia. Para José Ramón Gutiérrez

el derecho real de herencia es mueble o inmueble según lo sean los bienes que compongan su

objeto, es decir, según los bienes que componen la herencia.

Argumentos:

El art. 580 CC, que señala que los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según lo

sea la cosa en que han de ejercerse.

Opazo también menciona al art 1407 inc. 1° CC (donación a titulo universal, y estas donaciones

exigen “además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la INSCRIPCIÓN

EN SU CASO”, un inventario solemne bajo pena de nulidad).

Por tanto:

o Si la herencia sólo se compone de muebles, será también mueble, y este carácter de la

herencia se comunica al derecho real de herencia, según el 580.

o Si la herencia sólo se compone de inmuebles, será también inmueble, y este carácter se

comunica al derecho real de herencia.

o Y si la herencia se compone de muebles e inmuebles, será inmueble por aplicación del

principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y el derecho real de herencia será

también inmueble.

b.2) La herencia no puede calificarse de mueble o inmueble porque es una universalidad jurídica y,

por tanto, tampoco puede calificarse así el derecho real de herencia. Para Leopoldo Urrutia la

herencia es un continente distinto de su contenido, es decir, una universalidad jurídica, por lo que

no se puede clasificar como mueble o inmueble.

11

Por lo que si el heredero dispone de su herencia, es decir, vende su derecho real de herencia, éste termina. Y termina porque se ha dispuesto de su objeto, la herencia, por lo que no terminará si se dispone de bienes singulares de la

herencia: ésta, en tanto universalidad jurídica, es un continente distinto de su contenido.

92

Argumentos:

El art 1749 inc. 3 CC señala que el marido dentro de la administración ordinaria de los bienes

sociales, requiere de la autorización de la mujer para enajenar o prometer enajenar los derechos

hereditarios de la mujer. Si esos derechos fuesen muebles, habrían ingresado al haber relativo de la

sociedad conyugal y como se trata de muebles el marido los debiera administrar con absoluta

libertad, y ello no es así. Si esos derechos hereditarios fuesen inmuebles, habrían ingresado al haber

propio de la mujer y por lo tanto quedarían comprendidos en las limitaciones del art 1754 CC, pero

no es así porque el legislador los regula dentro de los bienes sociales.

El art 1909 CC, sobre tradición del derecho real de herencia (que se llama cesión de derechos

hereditarios), a propósito de la responsabilidad del cedente (heredero), señala que si no se han

especificado los bienes que componen la herencia, el cedente sólo responde de su calidad de

heredero (y no, además, de los bienes que componen la herencia tradida), lo que está demostrando

la completa autonomía entre el derecho real de herencia y los bienes que componen la herencia.

No se comunica la naturaleza de éstos al derecho.

Importancia de determinar si es mueble o inmueble: Para saber cómo hacer la tradición del derecho

real de herencia. Si fuese mueble, se aplican las reglas de la tradición de los muebles (670, 684) y, si

fuese inmueble, se aplican las reglas de la tradición de los inmuebles y por tanto se realizaría

inscribiendo el título (de adquisición del derecho real de herencia) en el CBR.

¿Y si se opina que no es mueble ni inmueble? Leopoldo Urrutia dice que se aplican las reglas

generales, que son las de la tradición de muebles, por los argumentos que se verán después.

5) En cuanto a su modo de adquisición. Se verá separadamente pero se adelanta que el derecho

real de herencia puede adquirirse:

a) Por sucesión por causa de muerte.

b) Por tradición.

c) Por prescripción adquisitiva.

Modos de adquirir el derecho real de herencia. Se puede adquirir por:

A. Por sucesión por causa de muerte.

Es la situación normal. Según Moreno, surge como un derivado jurídico. Al fallecer el causante, sus

herederos adquieren los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del causante, como tambi én

el derecho real de herencia.12

12

Se dice que la sucesión por causa de muerte es un modo derivativo. Ello es así en cuanto al dominio: éste se transfiere de un titular a otro. Pero el derecho real de herencia no ha sido transferido sino que nace o surge a partir de la apertura

de la sucesión.

93

B. Tradición del derecho real de herencia.

Título traslaticio y cesión del derecho. El titular del derecho real de herencia, es decir, el heredero

que adquirió este derecho por sucesión por causa de muerte, lo puede enajenar. Es decir, celebra

un título de enajenación y sólo cuando hace la tradición del derecho el tercero lo adquiere. Por

tanto:

Título traslaticio de dominio. El heredero vende, dona, permuta o celebra cualquier otro

título de enajenación de su derecho real de herencia. Recordar que si el título es la venta, es

solemne y la solemnidad consiste en escritura pública.

Tradición: “cesión de derechos hereditarios”. La tradición toma el nombre de “cesión del

derecho real de herencia” o cesión de derechos hereditarios. El CC la regula en el libro IV a

propósito de los contratos, lo que da a entender que la cesión sería un contrato, pero en realidad es

la tradición y debió estar regulada en el Libro II. El contrato es anterior, es el título traslaticio.

Efectos de la cesión (tradición) del derecho real de herencia. Hay que distinguir:

a. Entre las partes. Entre cedente (heredero y tradente) y cesionario (adquirente) hay que distinguir

según la naturaleza del título traslaticio:

a.1. Si es gratuito el cedente no contrae responsabilidad alguna y ni siquiera es responsable de su

calidad de heredero.

a.2. Si es oneroso hay que distinguir:

Si no se especifican los bienes que componen la herencia, el cedente (heredero) s ólo es

responsable de su calidad de heredero.

Si se han especificado los bienes de la herencia, el heredero responde de su calidad de tal y

además de los bienes especificados como integrantes de la herencia. Art 1909 CC.

b. Frente a terceros: Fundamentalmente serán los acreedores hereditarios, quienes podían dirigir

su acción contra los herederos. El efecto es que la cesión es INOPONIBLE a los acreedores

hipotecarios, quienes igual podrán cobrar su crédito a los herederos, y la razón es que a través de la

cesión hay un cambio de deudor (que ahora será el cesionario) sin contar con el consentimiento del

acreedor.

Excepción: Que el acreedor ratifique la cesión, es decir, acepte sus consecuencias y en ese caso

podrá cobrarle al cesionario.

94

Forma de hacer la cesión (tradición) del derecho real de herencia.

Algo se adelantó. En general, la forma de hacer la tradición depende de la naturaleza de la cosa

tradida: si es mueble, por los modos establecidos en los arts. 684 y 685, y si es inmueble, según el

art. 686. Por tanto, hay que averiguar la naturaleza del derecho real de herencia para determinar

cómo se hace su tradición. El CC guarda silencio y hay 2 opiniones que ya fueron vistas y que se

sintetizan:

a. La herencia es mueble o inmueble según lo sean los bienes que la componen, y por tanto la

tradición se hará según las reglas de los muebles o inmuebles dependiendo de dichos bienes. Los

derechos se reputan muebles o inmuebles según lo sea la cosa sobre la cual se ejercen (580). Por

tanto, el derecho real de herencia será mueble o inmueble según los bienes que componen la

herencia, y en consecuencia:

1) Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia es una cosa mueble y ello se comunica al

derecho real de herencia (580). Y, por tanto, la tradición se hace por las reglas de la tradición de las

cosas muebles (684).

2) Si sólo se compone de inmuebles, la herencia es inmueble y ello se comunica al derecho real de

herencia, por lo que la tradición se hace según las reglas de la tradición de las cosas muebles,

inscribiendo el título en el registro del CBR (686).

3) Si se compone de muebles e inmuebles, se aplica el estatuto de los inmuebles porque lo

accesorio sigue la suerte de lo principal, y la tradición también se hará según el art. 686.

b. La herencia es una universalidad jurídica que no puede calificarse de mueble o inmueble y, al no

haber norma especial para la tradición, se aplican las reglas generales de ésta, que son las de la

tradición de las cosas muebles. Ya se establecieron los argumentos por los cuales se concluye que

no es mueble ni inmueble. Dicho eso, Leopoldo Urrutia dice que como no hay norma especial para

la tradición, se aplican las reglas generales que según él son las de la tradición de los bienes

muebles.

Argumentos (de por qué se aplican las reglas de la tradición de los muebles):

1) El art. 670 define a la tradición como “la entrega” (con facultad e intención de transferir, y con

capacidad e intención de adquirir), es decir, la entrega es el elemento genérico de toda tradición, y

el art. 684 (tradición de las cosas muebles) reitera esta idea que vendría siendo la regla general.

2) El art 686 CC (tradición de inmuebles):

Es tratado como “otra especie de tradición” (ese es el epígrafe del párrafo 3 del título de la

tradición, que comienza con el art. 686), es decir, se aparta de la regla general.

Y además cuando exige inscripción del título, no menciona al derecho real de herencia, por lo

que se concluye que su tradición no requiere de inscripción.

95

3) El art 688 CC (inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios) sólo exige estas

inscripciones para disponer únicamente de los inmuebles hereditarios. En consecuencia, si sólo se

va a disponer del derecho real de herencia, no se requiere de inscripción alguna.

¿Cómo se hace en la práctica la tradición? Quedó establecido que se aplican las reglas de la

tradición de los muebles. Sin embargo, es imposible cumplir las formas establecidas en el art. 684,

atendido el carácter de universalidad jurídica de la herencia. Por lo tanto, sólo podría haber una

tradición simbólica, y se hará por cualquier medio en que el tradente exprese transferir el derecho

real de herencia y el adquirente exprese aceptar la cesión.

Esto surge de lo siguiente: en materia de tradición, hay una tradición real que es la de la definición

del art. 670 y también están las tradiciones ficticias del art. 684, y como es imposible cumplirlas, se

hace la tradición real, y será cualquier expresión que implique el ánimo de transferir y de adquirir.

Como toda tradición necesita de un título, si por ejemplo el título es una compraventa, ésta

requiere escritura pública y en una cláusula se expresará que el vendedor, además de vender,

“transfiere” el derecho real de herencia, y el comprador, además de comprar, acepta la

transferencia.

Importancia de esta opinión: La tradición del derecho real de herencia en ningún caso requiere

inscripción del título en el CBR.

Tradición del derecho real de herencia e inscripciones del art. 688 . Los herederos pueden disponer

del derecho real de herencia a partir de la apertura de la sucesión, pues desde entonces deja de ser

una sucesión futura y pueden celebrarse pactos sobre ella. Para disponer del derecho real de

herencia no es necesario practicar las inscripciones del art 688 CC, ya que éstas se exigen para

disponer de los inmuebles hereditarios. En consecuencia, si sin haber practicado esas inscripciones,

los herederos enajenan su derecho, el cesionario puede pedir la posesión efectiva, ejercer la acción

de partición, la acción de petición de herencia, poder impetrar medidas conservativas y practicar las

inscripciones para disponer de los inmuebles hereditarios.

C. Por prescripción adquisitiva.

Se trata de un tercero13 que se encuentra en posesión de la herencia. Esa posesión sumada al

transcurso de los plazos legales y demás requisitos, le permite adquirir el derecho real de herencia

por prescripción.

Requisitos. Para que se adquiera el derecho real de herencia por prescripción es necesario que se

reúnan los requisitos propios de la usucapión. se destaca la posesión y el transcurso del tiempo:

13

Aunque el poseedor sea el verdadero heredero, el demandante en una acción de petición de herencia dirá que el

poseedor no tiene esa calidad, es decir, que es un tercero.

96

a. Posesión de la herencia. Hay 3 clases de posesión de la herencia:

a.1. Legal.

a.2. Real.

a.3. Efectiva.

La pregunta es ¿cuál de estas posesiones habilita a ganar el derecho por usucapión?

a.1. Posesión legal o civilísima. Aquella que se adquiere por el solo ministerio de la ley al momento

de fallecer el causante, aunque se ignore esta circunstancia. Es decir, es una ficción legal conforme a

la cual se entiende que los herederos son poseedores de la herencia por el sólo hecho de haber

fallecido el causante, aunque ellos ignoren el fallecimiento.

Su peculiaridad: Puede no reunir los elementos de toda posesión, es decir, la confiere la ley aunque

no haya corpus ni animus. Por tanto:

Pueden faltar corpus y animus, p. ej. el causante muere en Chile, todos sus bienes están en Chile,

y su único heredero está en Suiza. No tiene el animus, porque no puede tener la voluntad de ser

heredero si desconoce el deceso del causante, ni el corpus, porque no puede ejercer la tenencia

de bienes en Chile si está en Suiza.

Puede tener el ánimus y faltar el corpus, p. ej. el causante muere en Chile, su heredero está en

Chile pero sus bienes están en otro país; el heredero tiene el ánimo de ser heredero pero no el

corpus.

Puede tener el corpus y faltar el ánimus, p. ej. el causante fallece en Londres, todos s us bienes

están en Chile y el heredero está en Chile cuidando los bienes, por lo que tiene la tenencia de

ellos (corpus) pero no tiene el ánimus porque desconoce que el causante ha fallecido.

Puede tener ambos pero si es así, la posesión legal se transforma en una posesión real.

Su fundamento: Esta posesión es extraordinariamente especial y es una ficción establecida por el CC

para evitar que haya un momento en que los bienes carezcan de un poseedor, es decir, para evitar

que en algún momento queden destituidos de tutela jurídica. En otros términos, tiene por fin evitar

que se produzca una solución de continuidad en la titularidad del patrimonio del causante. ¿Por

qué? Porque el patrimonio es un atributo de la personalidad y no puede haber patrimonio sin

titular.

Por tanto, el heredero es poseedor de la herencia desde que fallece el causante, aunque lo ignore e

incluso no tenga la tenencia de los bienes.

Profesora Prado: La posesión legal no está sólo en el libro tercero, sino también en el artículo 722

(fue criticada en su momento por su ubicación y conviene tener presente el artículo 717). Esta

posesión no sirve para que uno como poseedor legal de la herencia adquiera por prescripción

97

adquisitiva, ya que quien tiene la posesión legal de la herencia es el heredero, el cual adquirió el

derecho real de herencia por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.

Por esto, la doctrina dice, como Fabián Elorriaga, que la posesión legal tiene escasa importancia, ya

que no sirve para adquirir por prescripción adquisitiva toda vez que el que ostenta la posesión legal

de la herencia en realidad ya adquirió a través de la sucesión por causa de muerte. De todos modos,

esta posesión sirve porque explica o mantiene el principio de continuidad propio de la sucesión por

causa de muerte y, por tanto, los fundamentos tienen que ver con los fundamentos de la sucesión

por causa de muerte.

Art. 722. “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el

heredero lo ignore.

El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás”.

a.2. Posesión real. La que responde al concepto de posesión del art 700 CC, es decir, la reunión en

una persona del corpus y el ánimus.

No es necesario que se configure después de la muerte del causante, pues el heredero puede tener

corpus y ánimus desde ese momento y se confundiría la posesión legal con la real.

Moreno: La mayoría de los autores señala que la posesión que se necesita es la posesión material

del art. 700.

a.3. Posesión efectiva. Según el profesor Somarriva es aquella que se otorga por resolución judicial

o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero.

Para el profesor Ramos Pazos es la que se confiere por resolución judicial a quien se presenta

exhibiendo un testamento aparentemente válido en que es instituido heredero o por resolución del

director regional del Registro Civil al que acredite el estado civil que le da derecho a la herencia,

siempre que no conste la existencia de otros herederos testamentarios ni se presenten otros

abintestatos de mejor derecho.

La posesión efectiva puede ser pedida tanto por heredero testamentario, como intestados, por el

cesionario del derecho real de herencia, etc.

Cabe tener presente que la resolución que conceden la posesión efectiva no confiere la calidad de

heredero, sino que la reconoce, ya que esta calidad la otorga la ley.

Importancia de la resolución que concede la posesión efectiva.

1) Otorga a los herederos el título a través del cual puede acreditar su calidad de heredero o

legatario. Este título se puede impugnar, por ello cuando se concede se señala que se concede sin

perjuicio de los derechos que pudieran corresponderle a otras personas de igual o mejor derecho.

2) Inscrita (y después de practicadas las demás inscripciones del art. 688), habilita a los herederos a

disponer de los inmuebles hereditarios. Es decir, junto con las demás inscripciones, la inscripción de

la resolución que concede la posesión efectiva habilita a los herederos a disponer de los inmuebles

hereditarios.

98

Problema: ¿Qué ocurre si los herederos disponen de los inmuebles hereditarios sin practicar estas

inscripciones? La CS ha ido cambiando de criterio:

a) Primero falló que había nulidad absoluta por objeto ilícito (año 1905):

La razón es que se estaba vulnerando una prohibición legal (el art. 688 sería prohibitivo, pero en

verdad es imperativo porque no impide, sólo exige requisitos para disponer), y además las

normas sobre organización del CBR son de orden público, y todo lo que lo contraviene se

sanciona con nulidad absoluta.

Esto se hizo extensivo incluso a las enajenaciones forzadas, pero luego dijo que sólo se aplicaba a

las enajenaciones voluntarias.

b) Después se dijo que la venta era válida pero la enajenación era nula. La venta no es enajenación,

y enajenar es sinónimo de disponer, y es la disposición lo que no se puede hacer sin las

inscripciones ordenadas por la norma. ¿Y cómo se dispone, es decir, cómo se enajena? A través del

modo de adquirir, no a través del título, por lo tanto según el art 688 CC se prohíbe hacer la

tradición, pero como la venta no es enajenación, esta sería válida. Sin embargo, esta tesis se

rechaza porque la Corte se olvidó del art. 1810, que prohíbe la venta de las cosas cuya enajenación

está prohibida, por tanto, si la enajenación está prohibida, también está prohibida la venta. Luego,

sin las inscripciones no sólo no se puede enajenar, sino tampoco vender.

c) Finalmente la CS resolvió que la sanción no es la nulidad sino que el adquirente es considerado

como mero tenedor, porque la ley expresamente prevé esta última sanción en el art. 696 CC. Esta

sanción:

Es más drástica que la nulidad absoluta porque ésta se sanea por transcurso del tiempo, al cabo

de 10 años, mientras que la mera tenencia es indeleble (no muda en posesión por transcurso del

tiempo). O sea, no hay saneamiento por tiempo.

Pero también es menos rigurosa que la nulidad absoluta, porque la situación precaria del

adquirente puede sanearse por ratificación al practicar las inscripciones omitidas, mientras que

la nulidad absoluta no se puede sanear por ratificación. O sea, hay saneamiento por ratificación

(inscripciones).

Pero también hay críticas a esta solución:

Produce inestabilidad de los derechos, pues después de la enajenación bastaría constatar que no

se practicaron todas o algunas de estas inscripciones para viciar la situación del adquirente sin

posibilidad de saneamiento por transcurso del tiempo.

Si se acepta que se puede sanear por ratificación practicando las inscripciones, las reinscripciones

que se practiquen carecen de fundamento legal y podrían dar lugar a una serie de inscripciones

paralelas.

El art 696 CC se refiere al caso en que la inscripción es la forma de hacer la tradición, lo que no

ocurre en el art 688 CC (donde la inscripción sería requisito para hacer posteriormente la

99

tradición, pero no la forma de hacerla), el cual estaría mal ubicado, ya que se encuentra dentro

del título de la tradición.

3) Contiene el nombre de las personas a favor de quienes se debe practicar la inscripción especial

de herencia.

4) Habilita a los herederos para recibir el pago de los créditos del causante. De esta manera se

configura la hipótesis del pago hecho al actual poseedor del crédito, que según el Art. 1576 el pago

es válido aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

5) En materia de prescripción, sirve de justo título al heredero putativo para que pueda adquirir por

prescripción el derecho real de herencia por un plazo de 5 años.

¿Cuál es la posesión que se necesita para ganar por prescripción el derecho real de herencia? La

mayoría de los autores sostiene que la POSESIÓN REAL es la que habilita a adquirirlo por

prescripción. Otros sostienen que basta con la posesión legal.

Precisión. Todos descartan que sea la posesión efectiva, porque ésta carece de sustantividad y tiene

rasgo procesal, pero ella también tiene un efecto en materia de prescripción: reduce el plazo de

usucapión al heredero putativo, pues le sirve de justo título.

La importancia de determinar cuál posesión habilita es el inicio del cómputo del plazo, que puede al

fallecer el causante (posesión legal) o eventualmente después (si la posesión real se tiene después),

lo cual a su vez incidirá en la extinción de la acción de petición de herencia dirigida contra este

poseedor, pues ella se extinguirá también por la usucapión que opera en su favor (mecanismo del

2517). Por eso es importante, porque la posesión legal y real pueden no coincidir15, por lo que el

plazo y el efecto adquisitivo (y extintivo) tendrán lugar en momentos distintos según la opinión que

se tenga.

b. Transcurso del tiempo (plazo de prescripción).

¿Cuál es este plazo? Es de 10 o 5 años, según se verá:

Regla general: 10 años, según art 2512 N°1 CC. Art. 2512. “Los derechos reales se adquieren por la

prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las

excepciones siguientes:

1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez

años...”

100

Excepción: 5 años, cuando se trata del heredero putativo a quien por resolución judicial o

administrativa se concedió la posesión efectiva. Art. 1269 (“el heredero putativo podrá adquirir en

el plazo privilegiado de 5 años”). Precisiones:

La resolución judicial o administrativa le sirve de justo título. Art 704 N°4 CC.

Heredero putativo es el heredero aparente, no es un real heredero.

Naturaleza de esta prescripción de 5 años: ¿Es ordinaria o extraordinaria? Esto es muy importante

porque la prescripción ordinaria se suspende a favor de los incapaces, y la extraordinaria no se

suspende.

Parece que es ordinaria (mayoría de la doctrina) porque:

• El Art. 2512 Nº1 califica de extraordinaria la prescripción de 10 años; luego, es razonable

entender que la prescripción de 5 años es una prescripción ordinaria.

• Porque el art. 704 n° 4 nos dice q a este heredero putativo le sirve de justo titulo la resolución

administrativa o judicial que le ha concedido la posesión efectiva o judicial que le concedió la

posesión efectiva. El justo título es uno de los elementos de la posesión regular y la posesión

regular es un requisito de la prescripción ordinaria.

Importancia de si es ordinaria o extraordinaria: La suspensión, ya se dijo, si se piensa que es

ordinaria, se suspende a favor de los incapaces. Y si se piensa que es extraordinaria, no se suspende.

Naturaleza de la prescripción (en general) del derecho real de herencia.

¿Es adquisitiva o extintiva? Art. 1269. Esto está en relación con la Extinción de la Acción de Petición

de Herencia.

Explicación. Se vio que el derecho real de herencia se gana por usucapión en 10 o 5 años. Pero ello

es desde el punto de vista del prescribiente, porque si éste lo gana por usucapión, significa que otra

persona lo pierde, y consecuencialmente pierde la acción que lo protege (la acción de petición de

herencia).

El art. 1269 dice que “El derecho (acción) de petición de herencia expira en 10 años. Pero el

heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la

prescripción de 5 años”.

Pues bien, ¿Esa extinción, para la persona contra quien se prescribe, es producida indirectamente

por el mecanismo del art. 2517, es decir, porque opera la prescripción adquisitiva a favor de otra

persona (el prescribiente), o es producida directamente por la prescripción extintiva, según parece

decir el art. 1269?

a) Mayoritariamente se dice que es Adquisitiva. Los autores sostienen que esta es una prescripción

adquisitiva, porque se trata del mecanismo de extinción de las acciones propietarias del art 2517

(“toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del

mismo derecho”).

101

El derecho real de herencia, en tanto derecho real, como así también la acción real que lo protege,

que es la acción de petición de herencia, no se extinguen por su no ejercicio, sino que se extinguen

cuando otra persona tiene la posesión de la herencia y se reúnen los demás requisitos legales,

adquiriendo por usucapión el derecho real de herencia y transformándose en heredero. Cuando en

favor del tercero (poseedor no heredero) opera la usucapión, se pierde el derecho real de herencia

del heredero contra quien se prescribe y, consecuentemente, también se pierde la acción por la que

se reclama ese derecho ahora extinto.

Desde esta perspectiva, el art 1269 CC incurre en un error al decir que “el derecho de petición de

herencia expira en 10 años”, pues expira por la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia

(la cual extingue el derecho del anterior titular y consecuentemente su acción), conforme al mismo

mecanismo del art. 2517.

b) ¿No será extintiva, en verdad? Moreno pone en duda lo anterior en base a las siguientes razones:

La fraseología del propio art. 1269, que dice que la acción de petición de herencia “expira”,

diciendo directamente que se pierde.

No es verdad que ningún derecho real se ve afectado por la prescripción extintiva. Por ejemplo,

el derecho real de servidumbres activas se extingue también por su no ejercicio durante 3 años.

Basta aceptar este caso para sostener que es posible que un derecho real se extinga no sólo por

el art. 2517 sino también y directamente por prescripción extintiva.14 De este modo, ¿por qué no

puede operar también la extintiva para el derecho real de herencia?

Importancia de saber si es adquisitiva o extintiva: Procesal (forma cómo se alega):

Adquisitiva: La opinión mayoritaria de doctrina y jurisprudencia es que la prescripción adquisitiva

no se puede hacer valer como excepción, sino que sólo por acción, por lo que sólo podría

hacerse valer en la demanda o en una demanda reconvencional. Por tanto, si se estima que el

derecho real de herencia se extingue no por su no ejercicio, sino por la prescripción adquisitiva

que favorece al nuevo titular, es decir, sólo se ve afectado por el mecanismo del art. 2517, el

interesado tendrá que alegar la prescripción como acción, según entiende la doctrina y

jurisprudencia y entonces habría que hacerlo en la demanda o en la contestación de la demanda,

mediante la demanda reconvencional.

Extintiva: excepción, todo el juicio. En cambio si se sostiene que le afecta la prescripción

extintiva, se puede alegar en toda la secuela del juicio, es decir, hasta la citación para oír

sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda.

c) Pero según Moreno no es lo uno ni lo otro, sino que es una prescripción especial. Es decir, no es

prescripción adquisitiva ni extintiva, ni tampoco es ordinaria ni extraordinaria, pues el propio cc dice 14

Esta forma de argumentar se usó en las obligaciones naturales. Se preguntó si el art. 1470 era taxativo o no, y hay varios casos posibles de obligaciones naturales fuera de esa disposición. Pues bien, basta con reconocer uno de esos casos para sostener que no es taxativa. Lo mismo ocurre acá, basta que haya un caso de derecho real afectado

directamente por la prescripción extintiva para hacer desaparecer el argumento que recurre al art. 2517.

102

que hay prescripciones especiales. El profesor cree que ésta lo es porque se encuentra

reglamentada especialmente fuera del título de la prescripción.

Importancia de pensar que es prescripción especial. Tratándose de la prescripción de 5 años a favor

del heredero putativo, ya se vio que si es ordinaria, se suspende y si es extraordinaria no se

suspende. Pero además, si se piensa que es ordinaria, cuyo título es el que otorga la posesión

efectiva, habrá que exigirle al poseedor buena fe. Pero si se piensa que es especial, nos va a bastar

con la resolución que la concede. El art 704 no pide buena fe, ¿por qué se pediría?

II. Clases de sucesión por causa de muerte.

Se hará una doble clasificación:

A. Según el título de la SCM:

A.1. Intestada.

A.2. Testamentaria.

A.3. Mixta.

B. Según si se sucede directamente al causante o si opera a través de un intermediario:

B.1. Directa.

B.2. Indirecta, que tiene lugar en el derecho de transmisión y el derecho de representación.

A. Según el título: intestada, testamentaria y mixta.

A.1. Sucesión intestada o abintestato.

i. Aspectos generales.

Denominación. Se llama intestada o abintestato y en ambos casos significa “sin testamento”. El CC

al hablar de los herederos presuntivos del desaparecido, dice que pueden ser testamentarios o

legítimos (art. 85), por lo que algunos la llaman también sucesión legítima, pero esta denominación

no es apropiada porque es legítima tanto la de la ley como la del testamento.

Concepto. El CC dice que “si se sucede en virtud de la ley la sucesión se llama intestada o

abintestato”. Pero este concepto es incompleto. “Sucesión intestada o abintestato es la transmisión

del todo o de una cuota del patrimonio del causante, que opera por disposición de la ley en favor de

las personas que ella designa, y que se produce:

1) Cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes por testamento,

103

2) O habiéndolo hecho:

a. No dispuso conforme a derecho.

b. habiendo dispuesto conforme a derecho, no han tenido efecto sus disposiciones

testamentarias.

Arts. 952 y 980.

Características.

1) El título es la ley. Es la ley la que llama a suceder.

2) Es una sucesión supletoria. La ley llama a suceder cuando no hay testamento del causante, o hay

pero el testador no dispuso conforme a derecho, o no tuvieron efecto sus disposiciones.

3) La ley no atiende al origen de los bienes, ni al sexo de los asignatarios (herederos) ni a la

primogenitura. Para regular o gravar la sucesión intestada, la ley:

a) No considera el origen de los bienes. La ley regula la sucesión intestada considerando el

patrimonio del causante, con indiferencia de dónde provienen sus bienes, y por ello no la grava con

restituciones ni reservas. Lo que el CC hizo es terminar con las restituciones y reservas, que tenían

aplicación en la legislación española.

Restituciones: Si el causante no dejaba sucesores legítimos, sus bienes pasaban a sus progenitores y

los recibía la línea de ascendientes de donde provenían. Así, tratándose de inmuebles que se

adquirían por línea paterna, debían volver a los herederos paternos y lo mismo con los inmuebles

adquiridos por la línea materna. Esto para conservar la fortuna de la familia.15

Reservas: Si el causante tenía hijos de un matrimonio anterior, una porción de sus bienes debía

separarse y reservarse en favor de esos hijos.

Esto no ocurre en el Derecho chileno.

b) No considera el sexo de los herederos. Es indiferente que los herederos sean hombres o mujeres,

ambos participan en la sucesión.

c) No considera la primogenitura. Por lo que mayores y menores participan en la sucesión. Sin

embargo hay una excepción, es decir, no es cierto que este principio de no atender a la edad ocurra

de un modo absoluto, ya que esta excepción tiene lugar en la transmisión del censo: éste se

trasmite según las reglas establecidas en el acto de constitución del censo y, a falta de ello, se

transmite según el CC, que dispone que los herederos son llamados a gozar el censo de grado en

grado, pero en cada grado el mayor de edad excluye al menor.

4) Es a título universal. La ley no hace legatarios, sólo hace herederos, pues la asignación es el todo

o parte del patrimonio (herencia). El testamento, en cambio, hace herederos y legatarios.

15

Pero de la familia de la cual provenía el causante, pues éste no formó familia.

104

5) Es pura y simple. La ley no hace llamamientos sujetos a modalidad.

Fundamento de la sucesión intestada. Se trata de determinar por qué la ley llama a estas personas

a suceder a título universal al causante y por qué las llama en el orden que establece.

1) Disposición presunta de los bienes del causante. Tradicionalmente se dice que las normas de la

sucesión intestada constituyen un testamento presuntivo del causante, pues entiende que si

hubiera otorgado un testamento, habría dispuesto de sus bienes a favor de las personas señaladas

en la ley. ¿Por qué? Porque hacia ellas el causante sentiría un mayor cariño o afecto.

¿Y por qué la ley las llama en ese orden? Porque la ley jerarquiza este cariño presunto a través de la

“REGLA DEL AMOR”: éste desciende, asciende y se expande, de manera que la ley piensa que el

mayor cariño es hacia los hijos y descendientes, luego hacia los padres y ascendientes, y luego

hermanos y colaterales.

Crítica a este fundamento. Se acepta que el cariño presunto no es el único fundamento porque no

siempre existirá ese cariño:

P. ej., un matrimonio separado judicialmente y fallece el cónyuge que dio motivo a la

separación judicial. El cónyuge inocente tiene derecho a suceder al culpable, aunque

probablemente no hay afecto por parte del causante hacia su heredero.

P. ej., una filiación determinada contra la oposición del padre o madre, es decir, la sentencia

lo reconoce a pesar de la oposición del padre o madre. Este padre o madre fallece y el hijo

igual tendrá derecho a heredarlos, a pesar de no haber cariño por parte del causante (por eso

se opuso).

Es difícil que alguien le tenga afecto o cariño al Fisco.

2) Otros fundamentos adicionales. Además del cariño presunto, existen otros fundamentos:

a. Para que los ascendientes y descendientes sean herederos: El deber de proveer al bienestar

de aquellos a quienes se ha dado el ser y de quienes se ha recibido el ser.

b. Para que el resto del grupo familiar sea heredero: De alguna manera han ayudado a que el

causante adquiera los bienes.

c. Para que el fisco sea heredero: Colaboración social del Fisco en lo que más tarde es la

herencia. El Fisco provee infraestructura, educación (?), salud (?), etc., por lo que a falta de

otros herederos, razonable es que lo reciba el Fisco porque ha colaborado con la adquisición

de la fortuna.16

16

Discutible no sólo desde el obvio punto de vista político sino también jurídico, pues bajo esta argumentación parece

haber un tributo cuya causa sería la prestación de esos elementos por parte del Estado. Con todo, al estudiar los órdenes de sucesión se verá el fundamento de por qué el fisco hereda abintestato, y algunos dicen que es porque pertenecen al Fisco todos los bienes que carecen de dueño, mientras que según otros, es porque sencillamente es otro

heredero más.

105

Principios en materia de sucesión intestada.

a. Principio de subsidiaridad. Las reglas de la sucesión intestada son de carácter subsidiarias.

Art. 980. “Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso,

no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones” .

Por tanto, se aplica en subsidio de que el causante haya dispuesto por testamento íntegramente sus

bienes. De esta manera las hipótesis en que aplicaremos la sucesión intestada serán:

El causante no dispuso de sus bienes.

El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo de acuerdo al artículo 980, es decir, no lo hizo

en conformidad a derecho.

Lo hizo con arreglo a derecho, pero sus disposiciones no tuvieron efectos. Todos los asignatarios

repudiaron, eran incapaces, o bien, todos los asignatarios eran indignos de suceder al causante.

b. Principio de la igualdad.

Art. 982. “En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”.

Se terminó con la primogenitura, señalado en el mensaje del Código Civil.

c. Principio de la unidad patrimonial o del patrimonio.

Art. 981. “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con

restituciones o reservas”.

Todos los bienes del causante van a estar sometido a las mis mas reglas del derecho sucesorio. Con

la dictación de la ley 19.855, artículo 1337 N° 10 del Código Civil. Derecho de adjudicación

preferente.

Tenemos una excepción en lo que respecta, la vivienda principal de la familia y los bienes que lo

guarnecen. Esos bienes se le van a enterar al cónyuge, por concepto de cuota hereditaria.

d. Principio de exclusión y preferencia. En la forma en que se aplica los órdenes sucesorios.

e. Principio de la relación conyugal y consanguínea. Por regla general, aquellos que concurren

como asignatarios son aquellos que tienen una relación conyugal o una relación de parentesco por

consanguineidad con el causante.

Este principio tiene ciertas excepciones:

Situación del adoptado.

Caso del Fisco, desde la vigencia del Código Civil.

f. Principio de la reciprocidad. Como el legislador construye los órdenes sucesorios, en general, por

ejemplo, un cónyuge es recíprocamente asignatario del otro cónyuge. Lo mismo ocurre con los

otros parientes, por ejemplo, los ascendientes. Como también ocurre con los hermanos.

106

g. Principio de la calidad de la filiación o de protección legitima. Este principio desapareció, hasta

antes de la ley 19.585 que aplicaba este principio.

h. Principio de armonización entre las reglas de la sucesión intestada y a las asignaciones forzosas.

i. Principio de prevalencia de la doble conjunción por sobre la simple conjunción. Esto se ve en el

tercer y en el cuarto orden sucesorio. Entre los hermanos y los colaterales. Lo discute el profesor

Domínguez. No es un principio que tenga que ver con la relación entre progenitor.

j. Principio de Clausura. La ley llama en un último lugar al fisco. Toda vez que hoy en día el fisco

concurre en el Quinto Orden de la Sucesión intestada.

Ámbito de aplicación de la sucesión abintestato. Opera por tres capítulos:

a. Si el causante no dispuso de sus bienes. Aquí hay varias hipótesis:

1) El causante no otorgó testamento:

a) Porque no quiso

b) Porque no pudo por ser incapaz de otorgar testamento.

2) El causante otorgó testamento pero:

a) Lo revocó y no lo reemplazó por otro.

b) Sólo contiene declaraciones. Es decir, no hizo distribución de sus bienes, no hay disposiciones,

sólo declaraciones (p. ej. reconoce deudas, nombra tutores, etc.).

3) Habiendo dispuesto de sus bienes, sólo instituyó legados. El resto de los herederos son los

herederos intestados.

4) Habiendo dispuesto de sus bienes y nombrando herederos, sólo designó herede ros de cuota que

no completan la unidad (entre todas las cuotas no completa la unidad).

5) Habiendo dispuesto de sus bienes, instituyó asignaciones bajo condición resolutoria sin señalar la

persona a quien deban pasar los bienes. Es decir, el testador constituye un fideicomiso sin señalar la

persona del fideicomisario. Cumplida la condición resolutoria, esos bienes pasan a sus herederos

abintestato.

6) Habiendo dispuesto de sus bienes, constituyó usufructo pero no nombró al nudo propietario. El

nudo propietario será el heredero intestado, la persona que según la ley le suceda.

107

7) Se declaró nulo después de su muerte. Algunos autores agregan esta hipótesis porque por el

efecto retroactivo de la nulidad se entiende que nunca dispuso de sus bienes.

b. El causante dispuso de sus bienes pero no lo hizo conforme a derecho. Es decir, otorgó

testamento pero:

1) No respetó las asignaciones forzosas. El testamento es válido pero inoponible a los asignatarios

forzosos, quienes cuentan con la acción de reforma del testamento (que es una acción de

inoponibilidad), para modificar el testamento en orden a darle preferencia a los herederos

establecidos por la ley como forzosos.

2) Después de su muerte, se declara la nulidad del testamento. Algunos autores agregan esta

hipótesis pues por no disponer conforme a derecho el testamento adolece de un vicio de nulidad y

en definitiva es declarado nulo. Pero según otros esto es “no disponer de los bienes”, porque el

efecto retroactivo de la nulidad significa entender que el causante no otorgó testamento y por

tanto nunca dispuso de sus bienes.

3) El causante dispuso de sus bienes conforme a derecho, pero sus disposiciones no tuvieron efecto.

Ello se debe a que:

a) Los asignatarios (herederos) resultaron incapaces.

b) Los herederos resultaron indignos y se declaró la indignidad.

c) Los herederos repudiaron las asignaciones (herencia).

d) Las asignaciones (herencia) estaban bajo una condición suspensiva y ésta falló, o estaban bajo

una condición resolutoria y ésta se cumplió.

e) Caducó el testamento privilegiado que el causante había otorgado.

ii. Ordenes de sucesión u organización de los herederos intestados.

¿Quiénes son los herederos intestados? La ley llama a suceder a:

a. Parientes:

1. Descendientes

2. Ascendientes

3. Colaterales

b. Familiares no parientes:

1. Cónyuge sobreviviente

2. El adoptado, en su caso

c. A un extraño: el Fisco.

Art 983.

¿Cómo se organizan y distribuye la herencia entre ello? Ordenes de sucesión.

108

Se sabe a quiénes la ley llama a suceder. ¿Significa esto que a todos se les defiere la herencia? No

todos la llevan.

La ley agrupa a los herederos intestados en los llamados órdenes de sucesión:

Concepto de orden sucesorio. Es el conjunto de herederos intestados que colectivamente se

excluyen unos a otros según una prelación establecida por la ley.

Enumeración. Hoy hay 5 órdenes de sucesión:

a. Primer orden de sucesión: De los hijos.

b. Segundo orden: Del cónyuge sobreviviente y/o ascendientes

c. Tercero orden: De los hermanos

d. Cuarto orden: De los otros colaterales

e. Quinto orden: del Fisco

Características.

a. Prelación: Los diversos órdenes se prefieren entre sí según orden establecido por el legislador y

que se acaba de ver, de tal suerte que si no concurren herederos que configuren el primer orden, la

ley llama al segundo, y en defecto de éste, la ley llama al tercero, y así sucesivamente,

descendiendo según la prelación.

b. Dentro de cada orden hay dos categorías de herederos:

1) Herederos determinantes, que son aquellos que fijan y le dan nombre al orden. Cuando se dice

que fijan el orden, significa que su concurrencia es indispensable para aplicar el orden (y si no los

hay, se aplica el siguiente orden, porque se vio que es una prelación).

2. Herederos concurrentes, que son los que participan del orden, pero no lo fi jan, p. ej. el cónyuge

sobreviviente concurre con los hijos en el primer orden, pero no lo fija, de manera que si hay

cónyuge pero no hijos, no se aplica.

Estudio particular de cada orden sucesorio.

a. Primer orden: de los hijos.

¿Hijos o descendientes? Los autores llaman a este orden “de los descendientes”, pero es impropio,

porque si no hubiera hijos pero sí nietos, habría que aplicarlo porque los nietos son descendientes,

pero ello no es así, sólo se aplica el primer orden cuando hay hijos.

Sin embargo, los hijos pueden concurrir personalmente o representados y aquí pueden tener

entrada los nietos, pero ellos suceden (heredan) no como nietos, sino que ocupando el lugar del

hijo que falta; en tal sentido los nietos son hijos.

109

¿Qué herederos componen este orden?

1) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.

2) El cónyuge sobreviviente.

¿Cuáles herederos son determinantes?

1) Herederos determinantes son los hijos.

2) Heredero concurrente es el cónyuge sobreviviente.

En consecuencia, si hay hijos se aplica el orden, haya o no cónyuge. Pero si hay cónyuge y no hay

hijos, no se aplica el orden, pues el cónyuge participa, pero no fija el orden; el cónyuge es un

acompañante de los hijos en la distribución de los bienes en el primer orden.

Distribución de la herencia en el primer orden. Hay que distinguir:

1) Si sólo hay hijos, personalmente o representados. Se llevan toda la herencia y se divide entre

ellos en partes iguales.

2) Si hay hijos (personalmente o representados) y cónyuge. Subdistinguir:

a. Hay un hijo y cónyuge sobreviviente. La cuota del cónyuge es igual a la cuota del hijo. Es

decir, se dividen la herencia por partes iguales.

b. Hay 2 o más hijos y cónyuge sobreviviente. La cuota del cónyuge sobreviviente es el doble de

lo que le corresponde a cada hijo. Es decir, al momento de dividir la herencia, el cónyuge

vale por dos (si hay 3 hijos y cónyuge, no se divide por 4 sino por 5 porque el cónyuge vale

por dos).

c. Hay 7 o más hijos y cónyuge sobreviviente. El cónyuge tiene un mínimo garantizado, que es

el 25% de la herencia. Nunca puede llevar menos que eso. V. gr. herencia de 100 millones,

25 millones son para el cónyuge y el resto (75 millones) se divide entre los 7 hijos.

Protección para el cónyuge cuando hay 7 o más hijos .17 Según el CC, en ningún caso la porción del

cónyuge podrá ser inferior a la cuarta parte (25%) de la herencia o de la mitad legitimaria en su

caso. Esto tiene importancia cuando el causante ha dejado muchos hijos, ya que en este caso el

cónyuge debe llevar la cuarta de la parte de la herencia si la sucesión es intestada o de la mitad

17

Actualmente el cónyuge sobreviviente acompaña a los hijos –personalmente o representados por su descendencia- llevando el equivalente a la legitima rigorosa o efectiva del hijo; y en caso de concurrir con dos o más hijos –

personalmente o representados por su descendencia - el cónyuge lleva una porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada uno de esos hijos. Pero se ha agregado con la ley Nº 19.585, una garantía mínima: el cónyuge sobreviviente, en este orden, jamás podrá llevar menos de la cuarta parte de los bienes a repartir según las normas de sucesión intestada. Como se puede apreciar, esta garantía de cuota mínima tiene interés en el caso que el

causante haya dejado siete o más hijos. Pues, en efecto, de no haber existido esta regla, concurriendo el cónyuge sobreviviente con siete hijos, el cónyuge habría llevado 2/9; concurriendo con ocho hijos, 2/10, es decir, un quinto de la masa; y así cada vez más desmejorado. De forma que habiendo siete o más hijos, deberá contarse un cuarto para el

cónyuge y el saldo por partes iguales para los hijos, personalmente o representados por su descendencia.

110

legitimaría si es testada o mixta. Y en tal caso el resto de la herencia se divide entre los hijos por

partes iguales.

Art. 988. “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge

sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo

que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.

Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.

Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia,

o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el

resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.

La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996”.

Situación del adoptado. Derechos hereditarios intestados de éste. Cuando se vio en el art 983

quienes son llamados a la herencia intestada dice “el adoptado en su caso”.

Reseña histórica de profesora Prado:

El panorama es el siguiente: hasta antes de la ley 19.620 que es la que hoy día rige en materia de

adopción, que se conoce como la “ley de adopción”, es una ley a nivel de fecha fue bastante

cercana a la dictación de la ley 19.585, de hecho siempre la intención fue que se dictaran en forma

conjunta y se tramitaron por esa misma razón en forma paralela tanto la ley de filiación (19.585)

como la ley 19.620 que se demoró un poquito más.

Antes de esta ley el panorama de lo que se conoce como filiación adoptiva es el siguiente:

En primer término se dictó la ley 7.613. En esa ley se reguló lo que se denominaba “contrato de

adopción” que tenía reminiscencia del Derecho romano en algún aspecto, eso de celebrar un

contrato entre adoptante y adoptado y, por tanto, lo que había era un contrato de adopción que

generaba una serie de derechos y obligaciones para ambas partes contratantes. Lo importante

que el adoptado de la ley 7.613 no era un adoptado que pasaba a tener la calidad de hijo del

adoptante, por tanto el adoptado de esta ley no perdía en definitiva su vínculo filiativo,

simplemente estábamos hablando de un contrato de adopción.

Más adelante, se mantuvo vigente la ley 7.613 y se dictó otra ley que fue la ley 18.703. Esta ley

contemplo 2 tipos de adopción:

- Adopción plena.

- Otra adopción que se denominaba simple.

111

La adopción plena a diferencia de lo que venía ocurriendo con el contrato de adopción de la ley

anterior que seguía vigente (la ley 18.703 no derogo la 7.613), sí que era constitutiva de vínculo

filiativo entre adoptante y adoptado. Por consiguiente, el adoptado de esta adopción plena pasaba

a ser hijo de los adoptantes. Ahí estábamos frente a lo que todavía se conoce como “filiación

adoptiva”.

El otro tipo de adopción, la denominada adopción simple, de adopción tenía muy poco, porque lo

único que era es que se constituía una “suerte de colocación familiar ampliada”, o sea , de alguna

manera, al adoptado se ponía bajo el cuidado del adoptante, generaba ciertas obligaciones para el

adoptante para con el adoptado, pero no constituía vinculo filiativo.

Luego, cuando se dicta la ley 19.585, el panorama en materia de adopción era ese, y teníamos 3

tipos de adopción:

- Contrato de adopción.

- Adopción simple

- Adopción plena.

Con respecto a la adopción plena nunca hubo ningún inconveniente con relación a los derechos

sucesorios del adoptado. En realidad no hubo problema, porque la adopción plena, como

solamente Podían adoptar marido y mujer, el adoptado pasaba a ser hijo legítimo y, como tal, tenía

sus derechos.

Luego al poco tiempo de la dictación de la ley 19.585, se dicta la ley 19.620, que hace

obviamente derogar la adopción del contrato de adopción de la ley 7.613 y deroga la ley 18.703,

de manera tal que desde la entrada en vigencia de la ley 19.620, solamente tenemos un tipo de

adopción, y esta adopción de la ley 19.620 siempre es constitutiva de filiación, por lo tanto aquí

tenemos un nuevo tipo de filiación que se conoce como “filiación adoptiva”.

La adopción antes de la ley 19.620. En chile había 3 tipos de adopción:

1) Ordinaria: Constituía un acto jurídico destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos

que establecía la ley 7.613. Esta adopción ordinaria de la ley 7613 no constituía una relación

filiativa, por lo que el adoptado no era considerado como un hijo de los adoptantes.

2) Plena: De la ley 18.703. Ésta asimilaba al adoptado a la calidad e hijo, por lo que era un hijo más.

Más aun, era considerado como hijo legitimo para aquella época.

3) Simple: De la misma ley 18.703. Ésta producía pocas consecuencias jurídicas, no tenía un efecto

filiativo, y consistía en entregar un menor al cuidado de otra persona.

112

A partir de la ley 19.620.18 El adoptado de esta ley es hijo (primer orden sucesorio) y los adoptados

de leyes anteriores conservan los mismos derechos hereditarios que dichas leyes les daban. Por

tanto, actualmente la situación es la siguiente:

a) Adoptado de la ley 19.620. Esta es la actual ley de adopción y ella pone término a las formas de

adopción anteriores. En esta ley el adoptado tiene la calidad de hijo con mismos derechos y

obligaciones que los hijos. Por tanto, en lo que interesa, están junto con los hijos en el primer orden

de sucesión.

b) Adoptado de la adopción Plena de la ley 18.803. Según la ley 19.620, conservan los mismos

derechos sucesorios que su ley establecía. Según la ley 18.803 el adoptado tenía la calidad de hijo,

por lo que también tendrá los mismos derechos que un hijo y, en consecuencia, estará en el primer

orden sucesorio.

c) Adoptado de la adopción Simple de la ley 18.703. Según la ley 19.620, conservan los mismos

derechos que su ley establecía, y la ley 18.703 en materia de adopción simple no concedía ningún

derecho hereditario, por lo que según la nueva ley carece de todo derecho hereditario intestado.

d) Adoptado de la adopción Ordinaria de la ley 7.613. Según la ley 19.620 conservan los mismos

derechos sucesorios establecidos en la ley 7.613. En ella el adoptado era asimilado al hijo natural, y

tenía los derechos sucesorios de un hijo natural. Pero la asimilación no era completa:

El hijo natural era legitimario, por lo que tenía una asignación forzosa. El adoptado no era

legitimario, por consiguiente el adoptante podría no dejarle nada en la herencia.

El hijo natural podía suceder personalmente o representado, el adoptado sólo sucedía

personalmente.

No siempre la cuota del adoptado era igual a la de un hijo natural. En determinadas situaciones,

si se le dejaba al adoptado una cuota igual a la del hijo natural, entraba a compartir la mitad

legitimaria y como no era legitimario esto no era posible, entonces para que no compartiera, se

le rebaja la cuota al hijo natural.

Problemas:

¿Qué derechos hereditarios intestados tiene hoy el adoptado de la adopción ordinaria? Se pregunta

esto porque en la adopción ordinaria el adoptado tiene la calidad de hijo natural pero tampoco hay

una asimilación total entre los derechos hereditarios de este adoptado con los del hijo natural. Sin

embargo, el hijo natural no fijaba el primer orden de sucesión y además la figura del hijo natural ha

desaparecido de nuestra legislación.

18

La ley 19.620 es la actual ley de adopción y comenzó a regir el mismo día que la ley 19.585, que establecía

trasformaciones trascendentes de materia sucesoria. COMO NATURAL CONSECUENCIA DE LA REFORMA DE LA LEY 19.585, QUE SUPRIMIÓ LAS DIFERENCIAS FILIALES EXISTENTES A LA FECHA, SE ABOLIERON LAS ÓRDENES DE SUCESIÓN REGULAR E IRREGULAR, REDUCIÉNDOLOS Y SIMPLIFICÁNDOLOS EN UN ORDEN DE SUCESIÓN ÚNICO QUE ABARCA LAS

DOS CATEGORÍAS DE HIJO RECONOCIDOS EN LA ACTUALIDAD, LOS MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES.

113

Soluciones.

1) Los hijos naturales han desaparecido y hoy todos son hijos. Se piensa que la solución es sencilla.

El adoptado de la ley 7.613 es asimilado al hijo natural (y la ley 19620 se remite a esto), por lo que

hoy debe seguir el mismo destino que en la nueva legislación tienen los que eran hijos naturales, los

cuales hoy son hijos y están en el primer orden de sucesión. Allí debiera estar este adoptado. Sobre

esto:

a) Una parte de la doctrina piensa que para los efectos para calcular los derechos del adoptado,

habría que aplicar las normas de la ley 7613. Los autores que sostienen esto hacen una serie de

diferencias; algunos la aplican en su totalidad en lo que se refiere a la porción del adoptado, incluso

cuando la asimilación no era completa, y otros sólo la aplican cuando la asimilación era total. Pero

se piensa que esto no tiene fundamento porque esa ley está derogada, por lo que no puede ser

aplicada, y nos parece que el destino del adoptado está en el primer orden, como todo hijo que

antes era natural.

b) Opazo: resulta discutible que el adoptado pueda fijar el primer orden, porque se mantiene

vigente ese inciso segundo del artículo 24 de la ley 7.613 que expresamente prevé la situación en

que el adoptado concurre en el segundo orden junto con los ascendientes y el cónyuge

sobreviviente.

2) Convenio entre adoptante y adoptado para someterse a la ley 19.620. La nueva ley permite que

el adoptante y adoptado de la ley 7.613 (adopción ordinaria) celebren un convenio por el cual

asuman los mismos derechos y deberes que prescribe la ley 19.620.

En la adopción simple el adoptado no tiene ningún derecho hereditario. Esto también se soluciona

con el convenio mencionado, en este caso, celebrado entre el adoptante y adoptados de este tipo

de adopción.

Convenio entre adoptante y adoptado de la ley 7.613 o de la adopción simple de la ley 18.703. La

ley 19.620 permite celebrar entre el o los adoptantes, por un lado, y, por otro, el adoptado de la ley

7.613 (adopción ordinaria) o el adoptado de la adopción simple de la ley 18.703.

Objetivo: Otorgarle al adoptado de la ley 7.613 y de la adopción simple, los mismos derechos y

asumir las mismas obligaciones que la nueva ley (19.620) prescribe. Esto significa:

Respecto del adoptado de la ley 7.613, que pasa a ser hijo con todos los derechos y obligaciones

de tal.

Respecto del adoptado de la adopción simple, significa que ahora pasa a tener la calidad de hijo

del o de los adoptantes, con todos sus derechos y obligaciones.

Efecto sucesorio. En consecuencia, si se celebra este convenio, va a tener los derechos hereditarios

de un hijo, estando comprendido en el primero orden de sucesión.

114

Requisitos. Un convenio de tanta trascendencia, está sujeto a formalidades y requisitos:

1) Escritura pública. Debe otorgarse por escritura pública.

2) Reinscripción de nacimiento. Para que produzca efecto entre las partes y frente a terceros es

necesaria una nueva inscripción de nacimiento del adoptado. No es una subinscripción, es una

nueva inscripción.

3) Cualquier edad del adoptado. El convenio lo celebran el o los adoptantes y el adoptado,

cualquiera sea su edad. Si el adoptado es menor de edad, debe contar con representante legal, para

lo que se le nombra un curador especial.

4) Audiencia de ciertos parientes del adoptado:

a) Si se trata de la adopción de la ley 7.613, será necesario que haya una audiencia de los

ascendientes y descendientes del adoptado. Si uno de ellos hubiere fallecido y hubiere dejado

descendientes, será necesaria la comparecencia de estos descendientes que suceden en virtud del

derecho de representación.

b) Si se trata de una adopción simple, será necesario una audiencia, si fuere posible, con los padres

biológicos del adoptado.

5) Comparecencia del cónyuge del adoptante. Si hubiese adoptado solamente un cónyuge, será

necesario la comparecencia en la escritura de su marido o mujer, a menos que se encuentren

separados judicialmente.

6) Aprobación judicial. El tribunal de familia debe aprobar este convenio y, de oficio o a petición de

parte, adoptará todas las providencias necesarias para tener la convicción que el acuerdo es

beneficioso para el adoptado.

b. Segundo orden: del cónyuge sobreviviente y/o de los ascendientes.

¿Cuándo se aplica? Cuando concurren estos dos requisitos:

1) Cuando el causante no ha dejado hijos, ni personalmente ni representados para sucederle.

2) Pero ha dejado ha dejado cónyuge sobreviviente y/o ascendientes.

¿Quiénes componen el orden?

1) El cónyuge sobreviviente.

2) Los ascendientes.

¿Quiénes son herederos determinantes y concurrentes? En el 2° orden sólo hay herederos

determinantes y son los vistos, el cónyuge sobreviviente y los ascendientes, quienes fijan el orden.

No hay herederos concurrentes.

115

Por tanto, si el causante no dejó hijos y sólo dejó cónyuge, se aplica. También, si no dejó hijos y dejó

cónyuge y ascendientes. Y también si no dejó hijos y sólo dejó ascendientes.

¿Cómo se distribuye la herencia? Las reglas son las siguientes:

1) Si sólo hay cónyuge sobreviviente, éste lleva toda la herencia intestada.

2) Si hay cónyuge sobreviviente y ascendientes. La herencia se divide en 3 partes. Dos para el

cónyuge sobreviviente (2/3) y una para los ascendientes (1/3).

3) Si solo hay ascendientes éstos llevan toda la herencia intestada.

¿Qué ascendientes se la llevan? Los de grado más próximo. Los ascendientes de grado más próximo

excluyen a los demás. Si hay padres y además abuelos del causante, éstos últimos quedan excluidos.

¿Cómo se llevan la herencia estos ascendientes de grado más próximo?

a) Si sólo hay un ascendiente en el grado más próximo, se lleva toda la herencia o la porción que le

corresponde (1/3 de la herencia, si concurre el cónyuge)

b) Si hay más de un ascendiente de grado más próximo, se divide la herencia o la porción (1/3) por

partes iguales.

Indignidad de estos herederos intestados:

1) El cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial por su culpa, es indigno de suceder su

marido o mujer.

2) El padre o madre cuya filiación ha sido determinada contra su oposición, se hace indigno de

suceder a su hijo o hija.

c. Tercer orden: de los hermanos.

¿Cuándo se aplica? En defecto de los demás, es decir, se aplica cuando el causante no dejo hijos que

pudieren heredarle personalmente o representados, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, pero sí

dejo hermanos personalmente o representados por su descendencia.

Herederos que componen este orden: Hermanos, sean de simple o doble conjunción (hermanos

carnales o hermanastros), y sea que concurran personalmente o representados por su

descendencia.

¿Herederos determinantes y concurrentes? Sólo hay herederos determinantes, y son los hermanos

personalmente o representados por su descendencia. No hay herederos concurrentes.

Distribución de la herencia. Hay hermanos de doble o simple conjunción, es decir, si son hermanos

por parte de ambos padres, o sólo por parte del padre o de la madre.

116

1) Si hay varios hermanos y todos ellos son de doble conjunción (por parte de padre y por parte de

madre, o “hermanos carnales”), se dividen la herencia intestada por partes iguales.

2) Si hay varios hermanos y todos ellos son de simple conjunción (solamente hermanos por parte de

padre o por parte de madre, es decir hermanos paternos o maternos), todos ellos se dividen la

herencia por partes iguales.

3) Si hay hermanos de doble conjunción y hermanos de simple conjunción: La porción de cada

hermano de doble conjunción es el doble de la porción de cada hermano de simple conjunción (el

hermano carnal lleva el doble que el hermanastro). O al revés, la cuota del hermanastro es la mitad

de la del hermano carnal.

Comentario. La ley 19.585 puso término a las distintas categorías de hijos, hoy todos son iguales, y

no se entiende por qué tratándose de los hermanos haya una diferencia según sean de simple o

doble conjunción. Los hermanos de simple conjunción son hermanastros, y se pretende explicar

diciendo que es mayor el cariño hacia los hermanos que hacia los hermanastros, pero se sabe que

este argumento es falaz.

d. Cuarto orden: de los otros colaterales por consanguinidad .

¿Cuándo se aplica? Se aplica cuando el causante no dejo hijos que le sucedan personalmente o

representados ni cónyuge sobreviviente ni ascendientes ni hermanos o hermanastros, pero sí dejo

otros colaterales (que deben ser consanguíneos, según se verá).

¿Quiénes componen el orden? Los otros colaterales (consanguíneos).

¿Herederos determinantes y concurrentes? Son los otros colaterales. No hay herederos

concurrentes.

Distribución de la herencia. Este orden se rige por estas 3 reglas:

1) Los derechos hereditarios de los colaterales se extienden hasta el 6° grado inclusive, por lo que

aquí están los de 3°, 4°, 5° y 6° grado (los primos son colaterales de 4°).

2) Los colaterales de grado más próximo excluyen a los demás. Por tanto, si hay sobrino (3° grado) y

primo (4° grado), el sobrino excluye al primo.

3) La cuota o porción del colateral de doble conjunción es el doble de la cuota del colateral de

simple conjunción. O al revés, la porción de un colateral de simple conjunción es la mitad de la

porción del colateral de doble conjunción.

117

Algunos autores critican esta última regla porque no se entendería cómo puede haber colaterales

de doble conjunción, y algunos autores señalan que podría darse si los padres eran parientes, por

ejemplo primos.

El parentesco debe ser por consanguinidad. El art 992 no dice que debe tratarse de colaterales

consanguíneos, pero es claro que así lo es. Por consiguiente, los colaterales por afinidad no quedan

comprendidos en la sucesión intestada.

Cuando se estaba elaborando el CC, se hicieron publicaciones en El Araucano para tener las

opiniones de los lectores. Bello en esta parte había agregado que eran por consanguinidad. Uno de

los lectores (Hunneus) escribió una carta diciendo que era superfluo decir esto, porque todo el

derecho sucesorio intestado se funda en la consanguinidad cuando se trata de parentesco. Bello le

hizo caso y lo eliminó.

Pero no debería haberlo hecho porque han surgido pleitos al respecto. Sin embargo, ninguna de

estas demandas se ha ganado porque se recurre a este antecedente que es la historia fidedigna de

la ley.

e. Quinto orden: del fisco.

¿Cuándo se aplica? Cuando el causante no ha dejado hijos que pudieren sucederle personalmente

ni representados ni cónyuge sobreviviente ni ascendientes ni hermanos ni colaterales hasta el sexto

grado.

Herencia vacante. La herencia a la que es llamado el fisco toma el nombre de herencia vacante.

No confundir con herencia yacente. La herencia vacante es aquella que la ley asigna al Fisco y no es

lo mismo que la herencia yacente.

La herencia yacente es la que ha sido declarada tal por resolución judicial cuando transcurren 15

días contados desde la apertura de la sucesión sin que ningún heredero la haya aceptado y sin que

haya albacea con tenencia de bienes, o habiéndolo, no ha aceptado el encargo. Cualquier persona

puede pedirle al juez que declare yacente una herencia y en ese caso se le nombra un curador a

esta herencia yacente. El tercero negocia con este curador.

Requisitos de la herencia yacente.

Que hayan transcurrido 15 días desde la apertura de la sucesión sin que a lo menos un heredero

haya aceptado la herencia.

Que el causante no haya designado en su testamento un albacea con tenencia de bienes, o

habiéndolo designado, que no haya aceptado el encargo.

Que por resolución judicial la herencia haya sido declarada yacente.

118

Finalidad de la declaración de herencia yacente. Evitar una solución de continuidad en la

administración de los bienes del causante, por cuanto declarada yacente la herencia, el tribunal

debe nombrarle un curador.

Naturaleza del derecho del fisco a suceder. Se discute si el Fisco lleva la herencia:

1) Como manifestación de un derecho inmanente de dominio sobre todos los bienes sin dueño

situados dentro del territorio del estado (teoría del Fisco soberano).

2) O bien, si la lleva como otro heredero abintestato más (teoría del Fisco heredero).

Situación en Chile. No hay duda que la ley lo llama como un verdadero heredero:

a) El art. 983 del CC designa a las personas a quienes se llama a suceder como herederos

abintestato, y dentro de ellas menciona al Fisco. Lo llama como heredero.

b) El art. 995 del CC dice que “a falta de los herederos establecidos en los arts. Anteriores, sucederá

el Fisco”, por lo que es un heredero.

c) El art. 1250 dice que “las herencias deferidas al Fisco y a otras instituciones se aceptarán con

beneficio de inventario”. Por tanto:

Son herencias deferidas al Fisco, por lo que es heredero.

Se aceptan con beneficio de inventario, institución propia y exclusiva de los herederos.

Consecuencias de esta teoría:

El Fisco es un heredero, por lo que tiene respecto de los bines de la herencia vacante el derecho

real de herencia.

Tiene además la posesión legal de la herencia.

Puede pedir la posesión efectiva de la misma.

Puede entablar la acción de petición de herencia cuando esta esté ocupada por otra persona

como heredero sin serlo.

Puede pedir medidas conservativas de los bienes hereditarios, p. ej. impetrar la facción de un

inventario solemne.

Es responsable de las deudas hereditarias y testamentarias .

iii. Órdenes sucesorios en la herencia del causante cuya filiación no está determinada.

El estudio particular que ya se hizo de los órdenes sucesorios se refiere al causante de filiación

determinada. ¿Y si su filiación no está determinada? Se trata, por tanto, de aplicar los mismos

órdenes de sucesión adaptados a su situación filiativa, y según los apuntes de Opazo, serán:

1° Orden de sucesión: Hijos.

2º Orden de sucesión: Sólo el Cónyuge sobreviviente, quien se lleva toda la herencia.

3° Orden de sucesión: El Fisco.

119

A.2. Sucesión testamentaria o testada.

i. Generalidades.

Concepto sucesión testamentaria. Aquella en que se sucede en virtud de un testamento, o aquella

que reconoce como título el testamento del causante.

Concepto de testamento. Art. 999 CC “El testamento es un acto más o menos solemne en que una

persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus

días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva” .

Características del testamento.

a. En cuanto a su estructura:

1) Es un acto jurídico. Manifestación consiente de la voluntad destinada a producir consecuencias

jurídicas. Se dice que, atendida la influencia de la voluntad y si el testador no tuviere asigna tarios

forzosos, se entiende que su testamento es un negocio jurídico.

2) Es un acto jurídico unilateral. Para su eficacia jurídica o perfeccionamiento sólo se necesita la

voluntad de su autor expresada en la forma establecida por la ley. Es obra de la voluntad de una

sola parte, su autor (testador).

Otras opiniones. Según algunos se trataría de un contrato, cuyas partes serían:

El testador y sus asignatarios instituidos en el testamento, o bien

El testador y el grupo social o la sociedad, representada por los asignatarios.

Sin embargo, estas opiniones no son sostenibles:

a) No hay consentimiento. Genéricamente el contrato es una convención o acto jurídico bilateral,

por lo que necesita del concurso de voluntades de dos o más partes para perfeccionarse, y en

ningún caso hay consentimiento:

Porque la voluntad de la sociedad no interviene nunca.

Porque si bien interviene la voluntad de los asignatarios, ello no es para perfeccionar el

testamento (ya otorgado, válido y eficaz) sino para hacer suya la asignación, pues a nadie puede

beneficiársele sin contar con su voluntad.

b) No es intangible; al contrario, es esencialmente revocable. El argumento anterior es sobre acto

jurídico. Ahora, dentro de la noción misma de contrato, si el testamento fuese tal, sería i ntangible.

Pero resulta que el testamento es esencialmente revocable, es decir, siempre está sujeto a quedar

sin efecto por voluntad unilateral de su autor (que lo creó unilateralmente también). Es tal la

120

intención legal de hacer al testamento un acto revocable, que las cláusulas por las que el testador

se obliga a no revocar su testamento o expresa revocar o derogar toda disposición futura, se

tendrán por no escritas (art. 1001). Todo lo opuesto a la intangibilidad.

c) Reglas especiales de capacidad. Además, y siguiendo con la noción de contrato, el testamento se

aparta de las reglas de capacidad contractual. Hay reglas especiales de capacidad tanto para el

testador como para los asignatarios.

3) Es un acto jurídico subjetivamente simple. El testamento es un acto de una sola persona (art.

1003). Es decir que además de ser unilateral, es subjetivamente simple pues esa “parte única” o, en

rigor, ese “autor” sólo puede estar constituido por una sola persona.

Importancia. No valen el chile los testamentos de hermandad o mancomunados. El artículo 1003

Código Civil señala que el testamento es un acto de una sola persona y son nulas todas las

disposiciones contenidas en un testamento otorgado simultáneamente por dos o más personas, ya

sea en beneficio recíproco, o de un tercero.

Por tanto, el testamento mancomunado o de hermandad es aquél otorgado en un mismo acto por

dos o más personas, que podría ser:

o Testamento conjunto, cuando en un mismo acto dos personas dejaban sus bienes a un tercero

extraño.

o Testamento mutuos, cuando los otorgantes en un sólo acto se dejaban recíprocamente sus

bienes. Estos testamentos se mantienen en Alemania siempre que sea entre cónyuges. En Chile

no tienen valor.

Precisión. Hay que ver las cosas en su exacta dimensión. Si dos personas otorgan testamento en un

mismo acto, carece de validez. Pero nada impide que esas dos personas, ante un mismo notario,

ante unos mismos testigos, en un mismo día e incluso a favor de los mismos sucesores, puedan

otorgar testamento siempre que ello sea en actos separados. Son dos actos diferentes y válidos

porque cada uno corresponde a un testamento “de una sola persona”.

4) Es un acto personalísimo. La facultad de testar es indelegable (8) (art. 1004). Sólo se puede

otorgar testamento actuando por sí, no es posible otorgarlo a través de un representante. Por

tanto, no puede haber mandato para otorgar testamento.

Al legislador le importa la manifestación de la voluntad testamentaria, previniendo que la voluntad

del representante no sea exactamente lo que quería el testador.

5) Es un acto jurídico por causa de muerte. Fundamentalmente está destinado a producir efectos

después de la muerte del testador (art. 999). Sin embargo, hay casos excepcionales en que ciertas

declaraciones (no disposiciones) pueden producir efectos antes de la muerte del testador.

121

En consecuencia, se distingue:

a) En materia de declaraciones:

Hay algunas que pueden producir efectos antes de su fallecimiento, como aquella en que

reconoce un hijo o una deuda. Aquí habría una excepción.

Pero hay otras que sólo producen efectos después de la muerte del testador, por ejemplo, la que

designa al partidor o al albacea.

b) En materia de disposiciones. Las disposiciones de bienes sólo surten efectos después de fallecido

el testador.

Art. 999 CC “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o

de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad

de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva” .

6) Es un acto solemne. Siempre es un acto solemne. El CC dice que es “más o menos solemne” pero

esto no significa que sea relativamente solemne (es absolutamente solemne), sino que hay

testamentos más solemnes que otros, las solemnidades son mayores en algunos y menores en

otros, dando lugar a una clasificación de los testamentos en solemnes y menos solemnes o

privilegiados.

b. En cuanto a su contenido y efectos:

7) Debe bastarse a sí mismo. La manifestación de voluntad del autor debe estar contenida

íntegramente en el acto testamentario. Si el testador se remite a ciertos papeles o cédulas, éstos no

forman parte del testamento y no tendrán más valor que el que les corresponde independiente o

separadamente del testamento (art. 1002).

8) Es esencialmente un acto dispositivo. En lo fundamental importa una distribución de los bienes

del testador para después de sus días, es decir, principalmente el testador asigna sus bienes.

Pero en rigor en un testamento se pueden encontrar dos tipos de cláusulas:

a) Disposiciones: Son las asignaciones de bienes, es decir, las estipulaciones en que el testador

distribuye sus bienes para después de sus días.

b) Declaraciones: Cláusulas que no implican distribución de sus bienes; sólo constituyen una

manifestación de voluntad del testador en otro sentido, p. ej. el nombramiento de un curador, el

reconocimiento de una deuda, el reconocimiento de un hijo.

Problema: ¿Es testamento el acto que sólo contiene declaraciones, sin disposición de bienes?

122

Opiniones:

a) Algunos dicen que no es testamento, porque para el legislador es tan importante el objetivo de la

distribución de bienes que lo contempla como elemento definitorio del testamento en el art. 999,

es decir, no hay testamento sin disposición de bienes según esa norma.

b) Otros dicen que lo determinante es que sea un acto de última voluntad, sin importar si contiene

o no asignaciones o disposiciones de bienes. Por tanto, sería testamento. Dentro de esta misma

opinión, hay quienes distinguen:

Testamentos Perfectos, que son los que contienen disposiciones de bienes.

Testamentos Imperfectos, que son los que solo contienen declaraciones.

Y ambos serían válidos.

9) Es esencialmente revocable. El artículo 999 dice que el testador conserva la facultad de revocar

las disposiciones contenidas en él mientras viva. O sea, durante la vida del testador su testamento

es un proyecto, puede revocarlo, y sólo se torna inmodificable cuando fallece.

Declaraciones en que el testador se obliga a no revocar . Por lo mismo, porque el testador tiene

legalmente la facultad de revocar su testamento mientras viva, es que el CC dispone que se tienen

por no escritas las cláusulas en que el testador haga irrevocable su testamento o revoque o derogue

disposiciones futuras. El testador siempre mantiene facultad de revocar.

¿Qué es lo que se puede revocar siempre? O bien, ¿es todo testamento revocable? Depende de la

estipulación:

a) Disposiciones de bienes: Son siempre revocables.

b) Declaraciones. Se dice que son irrevocables por la definición del CC (999). Pero en verdad sólo

son revocables las que no constituyan confesión. Si la declaración es confesión, entonces es

irrevocable. La confesión es una declaración de voluntad que produce consecuencias jurídicas en

contra de su autor, y es irrevocable a menos que haya dolo o coacción. En consecuencia:

Es revocable la designación de albacea, o de partidor, o de guardador.

Es irrevocable el reconocimiento de una deuda o de un hijo, porque constituyen una confesión.

Observación. Los apuntes de Opazo citan el art. 189 CC:

Art. 189: “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una

filiación distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208.

El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto

testamentario posterior, y no susceptible de modalidades.

El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos

con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

123

Sin embargo, puede también darse que ello no sea así, y esto es lo que ocurre si el reconocimiento

se hizo en un testamento solemne cerrado que después se revoca, porque el contenido de un

testamento cerrado sólo se conoce después de fallecido el testador.

ii. Requisitos del testamento.

En general, debe cumplir con todos los requisitos de los actos jurídicos:

A. Capacidad del testador. Sobre esto:

El CC contempla reglas especiales de capacidad. La capacidad para otorgar testamento es más

amplia que en los actos jurídicos patrimoniales en general, porque si bien hay disposición de bienes,

ésta sólo surtirá efectos después de la muerte testador, es decir, el autor no verá afectado su

patrimonio en vida. Además, por el testamento generalmente no contrae obligaciones.

Regla general: Capacidad o habilidad. En principio toda persona es hábil para otorgar testamento.

Excepcionalmente no lo serán aquellas que la ley declara inhábiles.

Inhabilidades para otorgar testamento.

Según el art. 1005, no son hábiles para otorgar testamento:

1) El impúber. El impúber, que no puede celebrar válidamente ningún acto jurídico entre vivos,

tampoco puede otorgar testamento.

Habilidad del menor adulto. El impúber es inhábil para testar. Pero si es púber y menor de edad

(menor adulto), a pesar de no poder celebrar actos jurídicos entre vivos, sí puede otorgar

testamento. Es decir, la mujer de 12 y menor de 18 y el hombre de 14 y menor de 18 no pueden

celebrar actos entre vivos, pero sí pueden testar. ¿Por qué?:

Porque el menor adulto puede acceder al mundo jurídico entre vivos a través de su

representante legal o autorizado por éste, pero como el testamento sólo puede ser otorgado

personalmente, no podría intervenir el representante legal. Por esto el CC es menos exigente,

basta con que sea púber.

Porque la razón de su incapacidad para celebrar actos jurídicos entre vivos es para evitar que

contraiga obligaciones sin la debida prudencia. Pero en el testamento normalmente no se

contraen obligaciones, sino que se trasmiten bienes, y esa disposición es para después de su

muerte, cuando ya no será necesario preocuparse de si su patrimonio puede garantizar deudas.

2) El demente sometido a interdicción. El CC exige expresamente la declaración de interdicción por

causa de demencia. Pero recordar que la incapacidad del demente es por el sólo hecho de serlo, y el

124

estar sometido a interdicción permite establecer una presunción que no se podrá controvertir, es

decir, la interdicción conviene desde el punto de vista probatorio.

Entonces, ¿el demente no interdicto es hábil o inhábil para testar? Es inhábil pero no conforme a

esta causal, sino la siguiente.

3) El que no estuviere en su sano juicio, por ebriedad o por otra causa . Quedan comprendidas

todas las personas privadas de razón y por tanto comprende al demente no sometido a interdicción.

Es deber del ministro de fe de asegurarse que el testador esté en su sano juicio. Nulidad del

testamento por esta inhabilidad. El legislador establece en varias disposiciones el deber del ministro

de fe de asegurarse de que el testador se encuentra en su sano juicio. Y si el ministro de fe así lo

señala, ello no impide que con posterioridad se demuestre que el testador no estaba en su sano

juicio y se pida la nulidad del testamento por esta causa (aplicándose las reglas de la sucesión

abintestato). ¿Por qué no lo impide? Porque el ministro de fe sólo certifica que aparentemente el

testador estaba en su sano juicio.

4) Todo el que no puede expresar su voluntad claramente. Estas personas, no obstante tener

voluntad, no pueden manifestarla ni verbalmente ni por escrito ni a través del lenguaje de señas o

sistema de signos.

Todas las personas no comprendidas son hábiles.

Momento en que debe ser capaz el testador.

Al momento de otorgar testamento (art. 1006). Por tanto:

1) Si al momento de testar el testador es inhábil, el testamento es nulo, aunque después

desaparezca la incapacidad.

2) Si al momento de testar el testador es hábil, el testamento es válido, aunque después le

sobrevenga una causal de incapacidad.

B. Voluntad.

El testamento es una expresión de voluntad del autor; en tal sentido está más cerca de ser un

negocio jurídico que un acto jurídico.

Reglas especiales. En principio se aplican las reglas comunes a toda declaración de voluntad. Sin

embargo el Libro III del Código Civil, contiene algunas normas especiales sobre la manifestación de

voluntad y sobre sus vicios (error, fuerza y dolo), que se aplican con preferencia a las reglas

generales de los actos jurídicos.

Sobre la manifestación de voluntad. La voluntad debe ser expresada de un modo indubitado. Por

eso advierte que “no vale una asignación testamentaria que no se haya dado a conocer de otra

125

manera que por un sí o un no, o por un gesto de afirmación o de negación”. Por lo que si al testador

le preguntan “¿nombra usted a María?” y responde afirmando o negando, esa asignación no vale,

no es una voluntad válida; se quiere que él lo diga expresa e indubitadamente.

Esto tiene por objeto poner término a algunas prácticas usada en la época medieval, p. ej. el cordel

post mortem.

Sobre los vicios de la voluntad.

1) Error. Sin perjuicio de que se aplican las reglas generales, el código establece 4 reglas especiales:

1.1) Error en el nombre o calidad del asignatario. El CC contempla esta forma irrelevante de error y

dice que no vicia la asignación siempre que no hubiere duda sobre la identidad de la persona. El

asignatario no fue correctamente individualizado (error en su nombre o calidad), pero se sabe

exactamente quién es y la disposición es válida, p. ej. “dejo tal propiedad a mi sobrino Benito

Camelot”, quien en verdad no es sobrino, porque es hijo de un primo, pero no hay duda sobre su

identidad y la asignación vale.

1.2) Asignación ininteligible en que no se sabe a quién se ha querido beneficiar. La asignación

concebida en términos tales que no se sepa a qué persona ha querido beneficiar el testador,

produce como efecto que ninguna de esas personas podrá suceder. V. gr. “dejo todos mis libros a

mi profesor de derecho procesal”, y tuve más de uno, por lo que ninguno de ellos podrá suceder.

1.3) Error determinante. Dispone el CC que “la asignación que pareciere motivada por un error de

hecho, de manera que sea claro que sin ese error no hubiere tenido lugar, SE TENDRÁ POR NO

ESCRITA”.

Requisitos:

a) Error de hecho. No error de derecho porque éste no vicia el consentimiento.

b) Determinante, es decir, debe ser evidente que sin este error la asignación no hubiere tenido

lugar. Por ejemplo, en un trasatlántico un pasajero intenta suicidarse lanzándose al mar, un

miembro de la tripulación se lanza y lo rescata, y en su delirio el suicida cree que era otro tripulante

que había conocido con anterioridad; agradecido, otorga testamento y le deja una asignación a este

último.

c) Que el motivo por el cual se hace la asignación conste en el testamento. ¿Por qué se exige esto

último? Porque el testamento debe bastarse a sí mismo. En el mismo ejemplo, la disposición dirá

que le deja bienes por haberlo rescatado, aunque en verdad no es así.

¿Qué ocurre si la asignación se funda en varios motivos? Por ejemplo: “dejo todos mis bienes a

Benito Cámelot porque es una persona intachable, generosa y honesta” y resulta que no era

intachable. El Código Civil no resuelve esto y la doctrina señala:

126

Si entre todos los motivos hay una conexión que permita considerarlos como un todo y falla uno

de ellos, se trata del supuesto del artículo 1058 (que se refiere al error determinante), porque

ese “todo” es lo determinante,19 y la asignación se mira como no escrita.

Si se trata de motivos autónomos, no vinculados entre sí, hay que considerarlos uno a uno para

saber si son o no determinantes. Así, si el que falta no es determinante, no tendría sentido dejar

sin efecto la disposición, lo que sí ocurriría si el que falta es determinante.

1.4) Voluntad de pagar lo no debido. Hay que distinguir:

a) Si el testador manda a pagar algo que cree deber pero que en realidad no debe, la disposición

(declaración) se tendrá por no escrita.

b) Si el testador manda a pagar más de lo que efectivamente debe, no se deberá el exceso a menos

que aparezca la intención de donarlo.

2) Fuerza. En principio se aplican las reglas generales, pero el art. 1007 dice que “el testamento en

que de cualquier forma haya intervenido la fuerza es nulo en todas sus partes”, con lo que algunos

autores han creído ver que acá hay nulidad absoluta. Ya se volverá a esto.

Hipótesis. Se trata de fuerza ejercida en la persona del testador para obtener una disposición

testamentaria. Los efectos generales de esto son:

Desde el punto de vista del asignatario. Ya se conoce que quien ejerce (o hace ejercer, art. 1457)

fuerza en la persona del causante se hace indigno para sucederlo, sea que lo coaccione para

obtener una asignación o para impedirle testar. Acá es para lo primero, el causante testó, y la

fuerza fue para arrancarle una disposición.

Desde el punto de vista del acto testamentario. Y además el CC dice que ese testamento en que

interviene la fuerza es nulo en todas sus partes. Por tanto, como no se testó conforme a derecho

(o simplemente no se testó, según algunos), se aplican las reglas de la sucesión intestada, en la

que tampoco participará el beneficiado con la fuerza si se declara su indignidad (quien, se

reitera, puede no ser el autor de la fuerza, art. 1457).

Requisitos para que la fuerza vicie la voluntad y produzca la nulidad . Esto implica analizar e

interpretar la primera parte del art. 1007: “en que de CUALQUIER MODO interviene la fuerza”.

¿Esto significa que no es necesario que se reúnan todos los requisitos generales de la fuerza? Las

opiniones se dividen:

a) La mayoría de los autores piensa que los requisitos para que la fuerza produzca la nulidad del

testamento son los requisitos generales:

Debe ser grave, como en todo acto jurídico.

Debe ser injusta.

19

O sea no se puede argumentar que el elemento que falta en ese “todo” no era determinante, porque se considera al

“todo”, y esta totalidad de motivos es lo determi nante.

127

Debe ser determinante.

El temor que infunde debe ser actual, es decir, contemporáneo al otorgamiento del testamento.

b) Pero una minoría de autores piensa lo contrario, porque la expresión “en que de cualquier

forma” intervenga la fuerza, implicaría que cualquier fuerza viciaría el testamento, aunque no

cumpla con los requisitos del artículo 1456 y 1457, p. ej. aunque no sea grave o determinante.

Sanción de la fuerza en el testamento. Esto implica interpretar la segunda parte del art. 1007: “es

nulo en todas sus partes”. La sanción, entonces, es la nulidad de todo el testamento, no sólo de la

disposición viciada. La nomenclatura es diferente, pues el CC no dice “se tendrá por no escrita” sino

que expresamente sanciona con nulidad y no sólo a la disposición viciada, sino a todas las cláusulas.

La pregunta es ¿qué nulidad es la que afecta a todo el testamento? Se opina lo siguiente:

a) Nulidad relativa. La mayoría piensa esto porque la regla general es la nulidad relativa y la nulidad

absoluta es excepcional, pues sólo hay nulidad absoluta por las causales expresa y taxativamente

señaladas en el art. 1682, entre las cuales no figura la fuerza. Y como la fuerza no es causal de

nulidad absoluta, se cae en la regla general. Y se reitera, esta nulidad relativa afecta a todo el

testamento, no sólo a la estipulación viciada.

b) Nulidad absoluta. Una minoría dice que la sanción de la fuerza sobre el testador es la nulidad

absoluta por la expresión que utiliza el art. 1007. Lo que sería excepcional, ya que generalmente la

fuerza se sanciona con nulidad relativa.

Pero no se puede aceptar esto, porque claramente esta expresión significa que no sólo la

disposición testamentaria otorgada por fuerza es nula, sino la totalidad del testamento, y esa

nulidad es relativa por el argumento dado.

3) Dolo. No hay reglas especiales. Se precisa:

Hipótesis de dolo. Se trata de dolo ejercido en la persona del testador para obtener una disposición

testamentaria. Esto tiene efectos bajo dos puntos de vista:

a) Punto de vista del asignatario. Es indigno para suceder el asignatario:

Que actúa con dolo sobre el causante para obtener una disposición testamentaria o para

impedirle testar.

Que actúa con dolo para impedir la ejecución de la voluntad del testador (dolosamente detiene u

oculta el testamento).

Acá el dolo no fue para impedirle testar ni para detener la ejecución del testamento, sino que fue

para obtener a su favor una asignación.20

20

No se ve por qué no podría ser dolo sobre el testamento completo, es decir, dolo para determinarlo no sólo a que le

deje bienes, sino a otorgar el testamento, de manera que sin dolo, no lo habría otorgado.

128

b) Punto de vista del acto testamentario. Sólo es nula la disposición obtenida con dolo (porque no

hay una norma similar al art. 1007) y esta nulidad es una nulidad relativa (porque se aplican las

reglas generales).

Reglas sobre el dolo. El Libro III no ha dado reglas especiales, por tanto el dolo se rige por las reglas

generales, que se sintetizan:

a) Debe ser principal (o determinante), es decir, sin este dolo no habría testamento o disposición

testamentaria.

b.) Puede ser obra de cualquier persona, porque se trata de un acto jurídico unilateral, de modo que

no se puede exigir de una contraparte que no hay.

c) Se sanciona con nulidad relativa.

Figuras con matiz de dolo:

a) Disposiciones captatorias. El CC en el Libro III se ha referido a algo con matiz de dolo, se refiere a

las “disposiciones captatorias”, diciéndonos que no valen, y se entiende por tales aquellas en que

una persona le asignan por testamento una parte de sus bienes a otra bajo condición de que esta

otra también le deje bienes. Esta condicionalidad implica una limitación de la voluntad del testador,

por eso no vale.

b) Sugestiones. Los autores en el derecho comparado se refieren también a las “sugestiones”,

constituidas por las atenciones o halagos que una persona efectúa a favor de otra con la intención

de que ésta le deje bienes a ella o a un tercero. Estas sugestiones en nuestro país no vician la

voluntad constitutiva de un testamento, por no tener la gravedad del dolo.

Problema en relación a la capacidad y voluntad.

Se sabe que el artículo 1003 del Código Civil no permite los testamentos de hermandad:

Art. 1003 CC “El testamento es un acto de una sola persona”.

Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a

un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera persona.

¿Se refiere esta disposición a la capacidad o a la voluntad del testador, o sea, a los requisitos

internos de éste, o se trata de los requisitos externos o de forma? Mayoritariamente se ha

entendido que esta prohibición se refiere a los requisitos internos, porque, por una parte, la

intención del legislador es que la voluntad del testador no se vea influida por circunstancias

externas y, por otra parte, porque sería la única forma de garantizar su revocabilidad.

Importancia de esto:

1) Si hay conflicto de leyes en el espacio.

a) Si se dice que se refiere a los requisitos de fondo y el testador es un chileno, que se encuentra en

el extranjero, se aplica la ley chilena en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 Nº 1 del Código Civil.

129

b) Si se dice que es una cuestión de forma, frente al mismo supuesto, se regiría por la ley del lugar

donde se otorgue el testamento, según el artículo 17 del Código Civil.

2) Si existe un conflicto de leyes en el tiempo.

a) Si se piensa que se trata de una cuestión de forma, se rigen por las leyes vigentes al momento de

su otorgamiento y sus disposiciones se rigen por la ley vigente al momento de la apertura de la

sucesión.

b) Si se trata de una cuestión de fondo, el tema no ha sido resuelto por el legislador, y se

encuentran las siguientes opiniones:

b.1) Alessandri dice que la capacidad y la voluntad del testador se rigen por la ley vigente al

momento de otorgarse el testamento, aplicando el artículo 1006 del Código Civil.

Art. 1006 CC “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de

inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la

causa.

Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna

de estas causas de inhabilidad”.

b.2) José Clemente Fabres señala que se rigen por la ley vigente al momento de abrirse la sucesión.

Argumentos:

Las disposiciones testamentarias son el producto de la voluntad y capacidad del testador y si

aquellas se rigen por la ley vigente al momento de abrirse la sucesión, lo mismo cabria aplicar

para su voluntad y capacidad

Durante la vida del testador, el testamento es sólo un proyecto, puesto que es esencialmente

revocable; de manera que si cambian los requisitos de fondo, nada obsta a que se otorgue un

nuevo testamento que cumpla con éstos.

b.3) Claro Solar señala que se rige por ambas leyes:

Por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento porque de contrario no se podría

hablar de un testamento válido.

Por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión para que el testamento siga teniendo

eficacia.

C. Objeto.

Reglas generales. No hay reglas especiales. Cuando se estudió el concepto de testamento se dijo

que esencialmente es un acto de asignación o distribución de bienes. Las asignaciones de bienes

van a recaer sobre cosas del mundo externo, por lo que deben reunir todos los requisitos del objeto

cuando recae en una cosa del mundo externo. Por lo que deberá ser:

130

1) Real.

2) Lícito.

3) Comerciable (esta comerciabilidad o incomerciabilidad de be observarse al momento en que se

otorga el testamento).

4) Determinado o determinable.

Lo particular. A los requisitos del objeto en general se debe agregar que en principio la cosa que

dispone el testador debe pertenecerle. Hay relaciones jurídicas en que es posible que el objeto no le

pertenezca, p. ej. la venta de cosa ajena, la permutación de cosa ajena y el arrendamiento de cosa

ajena. Sin embrago, tratándose del testamento en principio al voluntad dispositiva debe recaer sobe

cosas que sean del dominio del testador. Por lo que no pueden serlo:

Los bienes nacionales de uso público y bienes fiscales.

Los bienes municipales

Los bienes consagrados al culto divino, porque no le pertenecen y además son incomerciables

(pugna además con este requisito general).

Problemas:

¿Qué ocurre si la asignación no es del dominio del testador?

1) Si pertenece a un asignatario testamentario: Si éste acepta la asignación, está aceptando

entregarle la cosa a la persona a quien el testador se la ha dejado.

2) Si la cosa no es del testador ni del asignatario, sino que de un 3º: Se entiende que el testador

desea que la cosa sea adquirida y le sea entregada al asignatario.

Sustitución. Si el dueño no la quiere vender o pide un precio excesivo, se determina el justo precio

de la cosa y al asignatario se le entrega ese valor.

¿Qué sucede si el testador ordena pagar una deuda que no existe? Simplemente no tiene valor la

cláusula que ordena pagar esa suma. Esta carga impuesta por el testador carece de objeto.

¿Qué ocurre si el testador respecto de una deuda determinada, ordena pagar más de lo que

efectivamente debe?

En principio no se paga el exceso, sino que lo que realmente se debe (se entiende que el testador

cree erróneamente deber más).

A menos que quede claro que su intención es donar el exceso al acreedor.

Arts. 1106, 1107, 1132.

D. Causa. Se aplican las reglas generales. Se conocen 3 tipos de causa:

1) Ocasional o impulsiva: Motivos que llevan a una persona a celebrar un acto jurídico.

131

2) Final: La razón jurídica de celebrar un acto o contrato.

3) Eficiente: Está constituida por la fuente de un derecho u obligación.

En materia de testamento la causa es una causa ocasional o impulsiva, es decir, la razón personal o

psicológica (motivo) que mueve al testador para disponer de sus bienes a favor de los asignatarios.

E. Solemnidades. Por definición el testamento es un acto solemne, es decir, sometido a

formalidades por vía de solemnidad, sin las cuales el testamento no se reputa perfecto y habrá

inexistencia o nulidad absoluta según lo que se acepte.

Opazo: es nulidad absoluta porque la omisión de solemnidades legales es una causal expresa de

esta sanción (art. 1682).

Observaciones.

Ineficacia del testamento holográfico. Como es un acto solemne, en principio en Chile no vale el

testamento holográfico, que es aquel escrito de puño y letra del testador, quien además debe

fecharlo y firmarlo, aunque en Francia vale.

Clasificación del testamento según sus solemnidades. Este requisito del testamento genera una

clasificación:

Observaciones previas

Criterios. Se trata de determinar a qué solemnidades se encuentra sometido el testamento. Pero

para ello hay que distinguir si ha sido otorgado en Chile o en el extranjero. Si ha sido otorgado en

Chile, nuestra ley distingue, según las solemnidades, entre testamentos solemnes y menos

solemnes o privilegiados. Por tanto, los criterios clasificatorios son:

a. La ley conforme a la cual se otorga: Testamento otorgado bajo ley chilena o extranjera.

b. Las solemnidades a las que se encuentra sometido en Chile: Testamento solemne o menos

solemne (o privilegiado).

Moreno:

a. Testamento otorgado en Chile:

a.1. Testamento solemne (abierto y cerrado).

a.2. Testamento menos solemne o privilegiado (verbal, militar, marítimo y antártico).

b. Testamento otorgado en el extranjero:

b.1. De acuerdo a la ley chilena (pueden ser solemnes o menos solemnes).

b.2. De acuerdo a la ley extranjera.

132

Análisis de la clasificación.

a. Testamento otorgado en chile.

El testamento que se otorga en Chile puede ser:

a.1. Testamento solemne, el cual a su vez puede ser:

a.1.1. Abierto.

a.1.2. Cerrado.

a.2. Testamento menos solemne, también llamado privilegiado.

a.1. Testamento solemne.

Es aquél en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Se

subclasifica en testamento solemne abierto y cerrado.

Solemnidades comunes a todo testamento solemne.

1) Escrituración.

2) Testigos.

1) Escrituración: Todo testamento en nuestro ordenamiento debe constar por escrito. No hay

testamentos orales, salvo un tipo de testamento privilegiado, que ya se estudiará.

¿Qué clase de escrituración? Puede ser:

Instrumento público si el testamento se otorga ante un ministro de fe.

Instrumento privado si es un testamento solemne abierto otorgado ante 5 testigos, sin

intervención de ministro de fe.

Pero siempre un testamento solemne debe constar por escrito.

2) Testigos: En todo testamento solemne deben concurrir testigos. ¿Cuántos testigos? Depende:

Si es testamento solemne abierto, son 3 o 5 testigos dependiendo a su vez de la intervención de

un ministro de fe. Así, son 3 testigos si interviene ministro de fe, y si no interviene, deberán ser 5

testigos.

Si es testamento solemne cerrado, siempre son 3 testigos y siempre debe intervenir un

funcionario público como ministro de fe.

Requisitos de los testigos. Deben reunir 3 requisitos:

2.1) Habilidad.

2.2) Instrucción.

2.3) Domicilio.

133

2.1) Habilidad: Los testigos deben tener idoneidad para asumir tal carácter. La regla general está

dada por la habilidad, de modo que toda persona es hábil para ser testigo de un testamento y sólo

serán inhábiles las que expresamente la ley señale como tal.

Inhabilidades. Según el art. 1012, no son hábiles para ser testigos de un testamento solemne

(abierto o cerrado) otorgado en Chile:

a) Los menores de 18 años. Hay que ser mayor de edad; el CC es más exigente en la edad en la

capacidad de ser testigo, que en la capacidad del propio testador.

b) El demente sometido a interdicción.

c) Todo quien actualmente esté privado de razón.

d) Los ciegos, los sordos y los mudos.

e) Todo quien no pueda expresar su voluntad claramente.

f) Todo quien por sentencia ha sido declarado inhábil para ser testigo (lo cual no es posible porque

el C. Penal no lo contempla; en nuestro país no existe la pena de inhabilidad para ser testigo).

g) Los trabajadores del Notario o ministro de fe que autoriza el testamento.

h) Los extranjeros no domiciliados en Chile.

Habilidad putativa de un testigo. Si un testigo es inhábil, falta un requisito que es solemnidad del

testamento y por tanto éste puede invalidarse. Sin embargo, si las causales de inhabilidad no se

manifiestan en el aspecto o comportamiento de un testigo, es decir, tiene la apariencia de hábil sin

serlo y se le tiene por hábil, no se invalida el testamento por la inhabilidad real del testigo.

-Requisitos para que el testamento no se invalide:

Que por su aspecto y comportamiento el testigo parezca hábil.

Que se le tenga por hábil en virtud de hechos claros y positivos.

Que se trate de un solo testigo. La habilidad putativa (para evitar la invalidación del testamento

por inhabilidad del testigo) sólo sirve a UN solo testigo.

2.2) Instrucción: Los testigos deben saber leer y escribir. Pero no todos:

a) Si se otorga con 3 testigos (solemne cerrado siempre, y solemne abierto con ministro de fe), al

menos UN testigo debe saber leer y escribir.

b) Si se otorga con 5 testigos (solemne abierto sin ministro de fe), al menos 2 testigos deben saber

leer y escribir.

2.3) Domicilio. A lo menos 2 testigos deben estar domiciliados en la comuna o agrupación de

comunas donde se otorga el testamento.

Por tanto, si el testamento se otorga en Valparaíso y de los 3 o 5 testigos sólo uno está domiciliado

allí y el resto en otras comunas, o todos están domiciliados en comunas distintas, ese testamento es

nulo.

134

Sanción por omisión de estas solemnidades comunes a todo testamento abierto.

Si no se otorga por escrito o se otorga sin testigos o con testigos inhábiles, la sanción es la nulidad

absoluta porque se ha omitido una solemnidad. Art. 1682.

¿Y si hay habilidad putativa de un testigo? Todos los demás deberán ser hábiles. La subsistencia del

testamento se permite sólo si la habilidad putativa es de sólo un testigo (y se cumplen, desde luego,

los demás requisitos de la habilidad putativa).

Art. 1013. “Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se

manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar

donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se

invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.

Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos” .

Subclasificación del testamento solemne.

a.1.1. Testamento Solemne Abierto, nuncupativo o público.

Ya se conoce que el testamento solemne es aquél que observa todas las solemnidades que la ley

ordinariamente requiere. Un tipo de testamento solemne es el Abierto, que se define como “aquél

en que el testador da a conocer sus disposiciones a los testigos y al ministro de fe que autoriza su

testamento, si lo hubiere”.21 Art. 1008, 1014 CC.

Solemnidades particulares del testamento solemne abierto :

1) Testigos y/o Ministro de fe.

2) Escrituración y menciones esenciales.

3) Lectura en voz alta.

4) Nuncupación.

5) Firma.

6) Presencia.

7) Continuidad e ininterrupción.

1) Testigos y/o Ministro de fe.

1.1) Testigos. Desde este punto de vista hay dos formas de otorgarlo:

a) Con 5 testigos, y en este caso no se necesita intervención de ministro de fe.

b) Con 3 testigos y además con la intervención de un ministro de fe.

1.2) Ministro de fe. Sólo interviene cuando se otorga con 3 testigos. Sobre esto:

¿Quiénes son ministros de fe?

21

Porque puede no haberlo, si se otorga ante 5 testigos.

135

a) Un notario (el CC lo llama escribano)

b) Un juez de Letras en lo civil.

c) Un Oficial del Registro Civil en comunas que no sean asiento de notario.

Competencia. Estos 3 funcionarios son competentes en razón de la materia, pero además deben ser

competentes dentro de su territorio jurisdiccional.

¿En qué lugar físico se puede otorgar un testamento? En cualquier lugar, p. ej. una notaría, un

estudio de un abogado, la casa del testador, etc. Lo importante es que el lugar en que se otorga esté

dentro del territorio jurisdiccional del ministro de fe que lo autoriza.

2) Escrituración y menciones del testamento solemne abierto. Se precisa:

Dónde (en qué instrumento) se escribe, extiende u otorga.

Cuándo se escribe.

Quién lo escribe.

En qué idioma se escribe.

Cuáles son las menciones que debe contener.

¿Materialmente, dónde se escribe, extiende u otorga un testamento solemne abierto? En un

registro público o en hojas sueltas.

a) En un registro público. Lo que ocurrirá:

Cuando el ministro de fe es un Notario (se registra en su protocolo).

Cuando el ministro de fe sea un Oficial de Registro Civil (el Oficial de Registro Civil de una

comuna que no es asiento de Notario, debe llevar un registro especial de testamentos solemnes

abiertos).

b) En hojas sueltas. Puede otorgarse también en hojas sueltas, lo que ocurrirá:

Cuando el ministro de Fe que autoriza es un Juez de Letras en lo Civil (porque éste no tiene un

protocolo)

Cuando se otorga ante 5 testigos.

Por tanto, si se hace una mixtura entre el instrumento que contiene el testamento y ante quién se

otorga, se puede dar lo siguiente:

a) Si se otorga ante un Notario y 3 testigos:

Normalmente se extiende en escritura pública, y en consecuencia se registra en el Protocolo del

Notario.

136

Pero no hay inconveniente para que se otorgue en hojas sueltas, y para que valga como

instrumento público deberá protocolizarse (art. 420 N° 2 COT).

b) Si se otorga ante un Juez de Letras en lo Civil y 3 testigos: Sólo es posible escribirlo en hojas

sueltas, de manera que también debe protocolizarse en los términos del artículo 420 Nº 2 CO T.

c) Si se otorga ante Oficial de Registro Civil de comuna que no es asiento de Notario y 3 testigos. Se

distingue:

No se discute que pueda otorgarse en estos registros especiales que la ley le ordena llevar para

otorgar testamentos solemnes abiertos.

Pero se discute si se puede otorgar en hojas sueltas. Algunos dicen que sí se puede porque la ley

no lo ha prohibido. Pero la mayoría piensa que no se puede otorgar en hojas sueltas porque la

facultad de un oficial de RG para autorizar testamentos es excepcional, por lo que debe

someterse estrictamente al mandato legal que lo obliga a llevar un registro especial.

d) Si se otorga ante 5 testigos, sin ministro de fe: La única posibilidad es escribirlo y otorgarlo en

hojas sueltas, porque estos particulares no tienen registro público. En consecuencia se deberá

protocolizar en los términos dichos.

¿En qué momento se escribe el testamento solemne abierto? Antes o durante el acto mismo de su

otorgamiento.

¿Quién escribe el testamento solemne abierto? Cualquier persona:

- El propio testador.

- Un testigo.

- El ministro de fe que autoriza el testamento.

- Un trabajador del ministro de fe.

- Un tercero, p. ej. el abogado del testador. Lo normal es esto último ya que frecuentemente s e

otorgan por escritura pública y el abogado redacta la minuta y la envía a la Notaría donde los

esclavos del Notario

¿En qué idioma es escribe el testamento?

En principio puede ser en cualquier idioma y lo importante es que los testigos entiendan el

idioma del testador.

Pero cuando se otorga ante Notario (y por escritura pública) u Oficial de Registro Civil, debe

otorgarse en idioma castellano. Lo dice el art. 404 COT “Las escrituras públicas deben escribirse

en idioma castellano (…)”.

137

Menciones que debe contener el testamento solemne abierto. Son las siguientes:

a) Lugar, hora, día, mes y año en que se otorga:

- El lugar es para saber si el funcionario está dentro de su territorio jurisdiccional y si los testigos

están domiciliados en el lugar del otorgamiento.

- La hora el CC no la exige, pero sí el COT. Es importante, porque si una persona otorga dos

testamentos el mismo día, se sabe cuál queda vigente y cuál es revocado.

- El día, hora, mes y año son importantes para saber si se cumple el requisito de habilidad y si el

funcionario público lo es para la fecha en que se otorga el testamento.

b) Individualización del testador. Esto incluye varios puntos:

- Nombre, apellidos, domicilio, profesión u oficio.

- Edad.

- Lugar de nacimiento.

- Nacionalidad.

- Si está o no avecindado en Chile y, si lo está, la comuna de su domicilio.

- Nombre de las personas con quien hubiere contraído matrimonio.

- Nombre de los hijos nacidos en cada matrimonio y fuera del matrimonio, distinguiendo entre los

que están vivos y los que han fallecido.

- La circunstancia de encontrarse en su entero y sano juicio.

c) Individualización de los testigos. Esto incluye:

- Nombre y apellidos.

- Domicilio.

- Profesión y oficio.

d) Individualización del funcionario público, si lo hubiere, y el lugar de su oficio. En consecuencia

esto incluye:

- Nombre y apellidos.

- Domicilio de su oficina.

e) Cláusulas del testamento: Es decir el contenido mismo del testamento:

- Las declaraciones del testador que no sean disposiciones de bienes.

- Las cláusulas testamentarias que sí sean disposiciones de bienes.

f) Certificación sobre el sano juicio del testador. Debe mencionarse la circunstancia de hallarse el

testador en su entero y sano juicio.

3) Lectura en voz alta. El testamento solemne abierto debe ser leído en alta voz.

138

¿Quién lo lee? Según el art. 1017, sea que el testador lo tenga escrito o que se escriba en uno o más

actos, el testamento completo será leído en alta voz por:

El funcionario público, si lo hubiere

A falta de funcionario, por uno de los testigos, elegido por el tes tador.

¿Hay que dejar constancia de la lectura? Se ha entendido que no:

a) Porque las solemnidades son de derecho estricto y la ley no exige que se deje constancia de la

lectura en el art. 1017. Una cosa es la formalidad, y otra cosa es la prueba de la formalidad (una

cosa es que se deba leer y otra cosa es probar que se leyó).

b) Porque cuando el CC ha querido que se deje constancia de esta solemnidad lo ha dicho

expresamente y esto ocurre en el testamento del ciego, sordo o sordomudo que puede darse a

entender claramente en que expresamente exige dejar constancia de haberse cumplido la lectura.

Por tanto, a contrario sensu, en los demás casos no sería necesario.

En la práctica, cuando se otorga en escritura pública es frecuente que al final se diga que el

testamento fue leído en voz alta (lo que abunda no daña).

Una opinión minoritaria dice que sí debe dejarse constancia porque el testamento debe bastarse a

sí mismo y por tanto todo lo referente al testamento debe estar contenido en el testamento mismo.

4) Nuncupación.

Esencia del testamento solemne abierto. El testamento solemne abierto es aquél en que el testador

da a conocer sus disposiciones a los testigos y al funcionario, si lo hubiere. La esencia del

testamento solemne abierto es que el testador le comunique al funcionario, si hay, y a los testigos,

cuál es el contenido del testamento. Por ello se llama también testamento público o nuncupativo.

Concepto de nuncupación. Es el acto, por el cual el testador hace sabedores de sus disposiciones

testamentarias al funcionario público, si lo hubiere, y a los testigos. Esta solemnidad es lo que

esencialmente constituye al testamento solemne abierto.

¿Cómo se cumple la nuncupación?

a) Lectura. La mayoría de los autores entiende que se cumple por la lectura del testamento. O sea,

bastaría con este otro requisito que es la lectura en alta voz del testamento. La jurisprudencia

acepta esta tesis.

b) Información efectiva. Sin embargo, una minoría sostiene que no basta con la lectura sino que

además el testador debe informarle a los testigos y eventualmente al funcionario cuáles son sus

disposiciones. La lectura sería sólo para cotejar que aquello que el testador dijo está efectivamente

escrito en el instrumento que contiene al testamento.

139

5) Firma. El testamento concluye con:

a) La firma del testador. Si no sabe o no puede firmar, se dejará constancia de este hecho, indicando

la causa. Nada más ni nadie firma a ruego de él.

En rigor debería indicarse, por ejemplo, que “no puede porque tiene la muñeca quebrada” pero la

jurisprudencia acepta que sólo se indique que “no puede” o “no sabe”. Además, si es por escritura

pública, se estampa su huella digital.

b) La firma de los testigos. Si uno de los testigos no sabe o no puede firmar:

Se deja constancia de este hecho.

Además, firmará otro testigo a ruego suyo. Acá hay una diferencia con el caso del testador,

porque si éste no sabe o no puede firmar, nadie firma por él.

c) La firma del ministro de fe.

6) Presencia. El art. 1017 dice que “Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las

personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones”. Se refiere a la

lectura pero en rigor es durante todo el acto de otorgamiento que deben estar presentes el

testador, un mismo funcionario público y unos mismos testigos.

7) Continuidad e ininterrupción. Todo el otorgamiento de un testamento constituye un solo acto

continuo, que no puede interrumpirse sino en los leves intervalos en que un accidente lo requiera.

Dato rosa: Los notarios tienen la costumbre de descolgar el teléfono cuando otorgan un

testamento.

Formalidades posteriores al otorgamiento de un testamento solemne abierto y anteriores a su

ejecución.

1) Publicación.

2) Protocolización.

Antecedentes.

Si se otorga un testamento abierto ante 5 testigos, no interviene funcionario público y por tanto

es un instrumento privado que carece de autenticidad. Logra obtener autenticidad mediante la

publicación del testamento.

Si se otorga un testamento en hojas sueltas, incluso ante funcionario público, p. ej. juez de letras,

existe el riesgo de que esas hojas se destruyan o pierdan, por lo que habrá que adoptar medidas

de seguridad material del testamento, lo que se logra protocolizándolo.

1) Publicación. Es el conjunto de trámites destinados a dar autenticidad al testamento solemne

abierto que no consta en instrumento público, es decir, al otorgado ante 5 testigos y por tanto sin la

intervención de funcionario público.

140

O bien, es la gestión judicial que tiene por objeto dar autenticidad al testamento solemne abierto

que no consta en instrumento público.

¿Qué testamentos necesitan publicación? Sólo el testamento solemne abierto otorgado ante 5

testigos, porque carece de autenticidad.

Tratándose de los demás testamentos abiertos no es necesaria la publicación:

Si se otorga en el registro público de un funcionario público, no es necesaria la publicación

porque el instrumento ya tiene autenticidad, p. ej. el otorgado ante 3 testigos y un Notario, por

escritura pública, o el otorgado ante Oficial del RG porque también se inscribe en un registro

público que la ley le ordena lleva.

Si se otorga en hojas sueltas pero ante un ministro de fe, como es el caso del Juez Civil, y según

algunos también podría ser el del Oficial de Registro Civil, también tiene autenticidad, por lo que

tampoco es necesaria la publicación. Sin embargo, como no se ha incorporado a un registro

público, será necesaria otra formalidad: la protocolización.

Procedimiento:

a) A petición de parte interesada, el juez cita a un comparendo a los testigos para que reconozcan la

firma del testador y sus propias firmas. El testador no va.

b) Si falta uno o más testigos, hay que señalar la causa y los demás testigos podrán reconocer,

además de sus firmas y la del testador, la de los testigos aus entes.

c) Si el juez lo estima necesario podrá exigir que otras personas fidedignas reconozcan la firma del

testador o testigos, por medio de declaraciones juradas (Moreno: “puede exigir la concurrencia de

otras personas fidedignas para reconocer la firma del testador”). Por ejemplo, el ejecutivo de

cuentas del banco donde el testador mantenía sus negocios).

d) El juez estampa su firma al principio y fin de cada hoja del testamento y ordena protocolizarlo.

Juez competente: El del último domicilio del testador.

Observaciones:

Se protocoliza todo lo actuado, no sólo el testamento (la solicitud de publicación, notificaciones a

los testigos, el acta del comparendo de publicación, las hojas que constituyen el testamento, la

resolución que manda protocolizarlas, la certificación del Notario dejando constancia de la

protocolización, etc.).

Una vez protocolizado se obtiene una copia autorizada de la protocolización y con esta copia se

cumple el testamento, se pide la posesión efectiva, etc.

¿Puede publicarse y protocolizarse este testamento en vida del testador? SÍ, la mayoría opina que

un testamento solemne abierto otorgado ante 5 testigos sin funcionario público puede publicarse y

protocolizarse antes de fallecer el testador.

141

Sólo una opinión minoritaria dice que no es posible, y que sólo se puede publicar y protocolizar

después de fallecido el testador.

2) Protocolización. Es el hecho de agregar un documento al final del registro de un Notario, a pedido

de quien lo solicita.

¿Qué testamento solemne abierto se protocoliza?

a) El otorgado ante 5 testigos sin funcionario público, previa publicación.

b) El otorgado en hojas sueltas ante Juez Civil (y según algunos también ante Oficial del Registro

Civil).

¿Qué se protocoliza? Todo lo actuado, p. ej. el expediente completo del procedimiento de

publicación o el expediente del otorgamiento si éste ha sido directamente ante el juez como

ministro de fe.

¿Cuándo debe protocolizarse? Hay que distinguir:

a) Si es en vida del testador, puede ser en cualquier momento, aunque el COT en el art. 420 N° 2

dice que debe protocolizarse a más tardar el día hábil siguiente al de su otorgamiento.

b) Una vez fallecido el testador, debe ser en el menor tiempo posible, según el CPC (art. 866), pero

según el COT (art. 420) debe ser a más tardar el día siguiente hábil al de su otorgamiento. Se

concluye que la norma del COT no tiene aplicación práctica en este supuesto y que por tanto debe

ser protocolizado en el menor tiempo posible. ¿Por qué? P. ej., hay un testamento abierto otorgado

ante 5 testigos y que debe primero publicarse; habría que ir el mismo día de su otorgamiento a

solicitar judicialmente la publicación. Sólo en esperar el proveído de esa solicitud se nos va el día

hábil que pide el COT. Y peor aún, si estamos en una ciudad asiento de Corte habría que ir el mismo

día del otorgamiento a presentar la solicitud a la Corte para distribución, y sólo en eso se nos fue el

día hábil que pide el COT.

Art. 420 COT “Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:

2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su

protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su

otorgamiento”.

Art. 866 CPC “El testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya

protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor

tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá

procederse a su ejecución”.

142

Personas que sólo pueden otorgar testamento solemne abierto o público (testamento solemne

abierto obligatorio).

1) El ciego.

2) El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente, aunque no por escrito (si no

puede darse a entender claramente por ningún medio es un caso de inhabilidad para testar del art.

1005).

3) El que no sabe leer ni escribir.

1) El ciego.

Características y formalidades especiales de su testamento:

a) Sólo puede ser nuncupativo, abierto o público.

b) La única modalidad es otorgarlo ante funcionario público y 3 testigos; no puede otorgarlo

solamente ante testigos.

c) Debe ser leído en alta voz 2 veces; la primera por el funcionario público, y la segunda por un

testigo designado al efecto por el testador.

d) Debe dejarse constancia en el testamento de haber cumplido las 2 lecturas.

¿Quién es para estos efectos “ciego”?

Algunos sostienen que es el privado totalmente de la visión.

Otros piensan que para estos efectos también es ciego el que puede ver pero no lo suficiente

como para leer el contenido de un testamento.

2) El sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente, aunque no por escrito .

Características y formalidades especiales de su testamento:

a) Las mismas que tiene el testamento del ciego (solemne abierto, ante funcionario público y 3

testigos, doble lectura –una por el funcionario y otra por un testigo- y dejar constancia de la doble

lectura).

b) Pero hay una formalidad adicional en la doble lectura: Debe presenciarla un perito o especialista

en lenguaje de señas, quien, mientras se lee el testamento, debe simultáneamente traducírselo al

testador.

3) El que no sabe leer ni escribir.

Características de su testamento. Sólo puede otorgar testamento solemne abierto o público. Los

apuntes de Moreno y Opazo no señalan formalidades especiales. Pero cabe señalar que el tenor del

art. 1022 es otro: “El que no sabe leer ni escribir no podrá otorgar testamento cerrado”.

143

Problema: El CC impide otorgar testamento cerrado al que no sabe “leer ni escribir”. ¿Qué pasa si el

testador sabe leer y firmar, pero no sabe escribir, puede otorgar testamento cerrado? depende de

la forma cómo se interprete el art. 1022:

a) Sí puede otorgar testamento cerrado. Interpretan la norma como una prohibición: Prohíbe

otorgar testamento cerrado al que no sabe leer y escribir. Por tanto, para que le afecte la

prohibición deben reunirse copulativamente esos esos requisitos “no saber leer y no saber escribir”.

Luego, si falta uno de estos requisitos (en este caso el de “no saber leer”, puesto que sabe leer) ello

está fuera de la prohibición y sí podría otorgar testamento cerrado.

b) No puede otorgar testamento cerrado. Interpretan la norma a contrario sensu, transformándola

en imperativa (impone requisitos para celebrar un acto): Para otorgar testamento cerrado el

testador debe saber leer y escribir. Por tanto, si falta uno de estos requisitos (en este caso “saber

escribir”, puesto que no sabe), no puede otorgar testamento cerrado.

a.1.2. Testamento Solemne Cerrado.

Recordar que testamento solemne es el que observa todas las solemnidades que la ley

ordinariamente requiere. Dentro de esta categoría, el testamento solemne cerrado se define como

“aquél que no necesita que el testador dé a conocer sus disposiciones al func ionario público y los

testigos,22 y que se contiene en un sobre cerrado que el testador presenta al funcionario y testigos,

declarando que en su interior se contiene su testamento”.

La nuncupación no es obligatoria. Pero su esencia no es la falta de nuncupación sino otra: la

presentación del sobre cerrado y la declaración de que en él está el testamento. Se reitera, no es

necesario que el funcionario público y los testigos tomen conocimiento de sus disposiciones, es

decir, el testador puede comunicárselas si quiere, es facultativo. Por tanto, acá la nuncupación no es

una formalidad y tampoco constituye la esencia del testamento cerrado, a diferencia del abierto.

Ahora bien, se podría pensar que la esencia del testamento cerrado es la falta de nuncupación, pero

no es así: la nuncupación no es obligatoria, pero ta mpoco es obligatorio que el testador guarde

secreto de sus disposiciones, simplemente no está obligado a comunicarlas, pero tampoco está

obligado a no comunicarlas. Si quiere lo hace. La esencia del testamento cerrado es otra: es el acto

en que el testador presenta ante el funcionario público y los testigos, una escritura cerrada,

declarando de viva voz, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se

contiene su testamento.

Se le llama también testamento secreto.23

22

En este caso intervienen ambos. 23

En este caso intervienen ambos.

144

Solemnidades particulares del testamento solemne cerrado. Recordar que las solemnidades

comunes a todo testamento solemne son escrituración y testigos. Las solemnidades particulares del

testamento cerrado son:

1) Testigos y ministro de fe.

2) Contenido del testamento:

2.1) Memoria testamentaria, con sus formalidades propias.

2.2) Sobrescrito, cubierta o carátula, con sus formalidades propias.

3) Presentación del sobrescrito o cubierta y declaración del testador (esencia del testamento

cerrado).

4) Lectura del sobrescrito.

5) Firma del sobrescrito.

6) Continuidad, ininterrupción y presencia de las mismas personas.

1) Testigos y ministro de fe. Se necesitan 3 testigos y además se requiere de un ministro de fe. Aquí

no es posible un testamento sin ministro de fe.

Ministros de fe idóneos, es decir, competentes para autorizar un testamento solemne cerrado, son:

a) Notario.

b) Juez de letras.

Precisiones:

Aquí no es competente el Oficial de Registro Civil de aquellas comunas que no sean asiento de

notario.

Además de la materia, el funcionario debe ser competente territorialmente.

2) Contenido del testamento solemne cerrado. Se compone de 2 partes: la memoria testamentaria

y el sobrescrito o cubierta.

2.1) Memoria testamentaria. Es el pliego que contiene la voluntad del testador, es decir, sus

declaraciones y disposiciones. Es el pliego que contiene el testamento.

Formalidades de la memoria testamentaria.

a) Debe estar escrita o a lo menos firmada por el testador. El art. 1023 inc. 2º CC dispone que “El

testamento (cerrado) deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador”.

Precisiones:

¿Quién escribe la memoria testamentaria?: Puede escribirla el testador o un tercero, pero debe al

menos estar firmada por el testador.

145

¿Cómo se escribe? Puede ser manuscrita o impresa.

¿En qué idioma? Puede ser en castellano o idioma extranjero.

Hipótesis. De acuerdo con la norma, entonces:

- El testador puede escribirla manuscritamente, de su puño y letra, y además firmarla. El testamento

es válido.

- El testador puede escribirla por medios mecánicos, o puede escribirla un tercero, firmándola el

testador. También se cumple el requisito.

Problema: Memoria escrita manuscritamente por el testador pero no ha sido firmada por él. La

memoria testamentaria debe estar escrita o a lo menos firmada por el testador: da lo mismo quién

y cómo la escriba, pero en ambos casos firmada por el testador. El problema es saber si, en caso de

haber sido escrita por el testador de su puño y letra, ¿será necesario que la firme? En otras

palabras, ¿vale la memoria testamentaria escrita manuscritamente por el testador, pero que no ha

sido firmada por él? Opiniones:

Algunos dicen que el testamento no vale, ya que es necesario que la firme. Los argumentos son.

o El CC exige como mínimo que esté firmada por el testador, por tanto la firma se exige

siempre, y acá no está firmada por él, por lo que no se cumple el requisito.

o Porque la firma es la manera convencional de manifestar nuestra conformidad con el

contenido de un documento.

Otros dicen que el testamento sí vale, y por tanto no es necesario que la firme. Los argumentos

son:

o El CC exige como mínimo que el testador firme el testamento y aquí el testador ha hecho más

allá de ese mínimo, lo ha escrito completamente de su puño y letra.

o Es cierto que la firma es la manera convencional de manifestar la conformidad con el

contenido de un documento, pero mayor constancia de esa conformidad ocurre cuando el

contenido fue escrito personalmente de manera íntegra, por lo que no es necesario firma (la

exigencia de firma se justificaría sólo si un tercero ha escrito el testamento).

Debe guardarse en el sobrescrito. El testador debe introducir materialmente la memoria

testamentaria dentro del sobrescrito o cubierta, la cual deberá cerrarse y sellarse según se verá.

2.2) Sobrescrito, cubierta o carátula. Es un sobre dentro del cual se guarda la memoria

testamentaria.

146

Formalidades del sobrescrito o cubierta. Se aclara que antes de cumplir con ellas el testador debe

presentar el sobrescrito al funcionario y testigos, declarando que en él se contiene su testamento

(formalidad que se detalla después).24

Menciones del sobrescrito. Las escribe el funcionario público o ministro de fe después de que el

testador le presenta el sobrescrito. Son las siguientes:

a) Epígrafe. El ministro de fe debe escribir el epígrafe “testamento”.

b) Entero y sano juicio del testador. El ministro de fe debe dejar constancia de la circunstancia de

hallarse el testador aparentemente en su entero y sano juicio.

c) Individualización del testador y testigos. Indicando de cada uno:

- Nombre

- Apellido

- Domicilio

d) Individualización del funcionario público. Nombre, apellido, oficio.

e) Lugar, hora, día, mes y año de su otorgamiento, constando todo ello en el anverso del

sobrescrito.

Situación especial. Cuando el testador no puede entender o ser entendido de viva voz, las

menciones se amplían. De partida, sólo puede otorgar testamento cerrado. Y el CC dice que en el

sobrescrito o cubierta, además de las menciones vistas, el testador debe escribir con su letra:

a) La palabra “testamento” o la equivalente en su idioma.

b) Su individualización, expresando como mínimo, además de su nombre, apellido y domicilio, su

nacionalidad.

Cierre y sello del sobrescrito. Se vio que el testador guarda la memoria testamentaria en el

sobrescrito. Luego el sobrescrito debe cerrarse de manera que no pueda extraerse el testamento

sin romper la cubierta.

Además, si el testador quiere, puede adoptar otras medidas de seguridad como estampar su sello

en el sobre o lacrarlo.

Firma del sobrescrito. Debe ser firmado por:

a) El testador.

b) Los testigos.

c) El notario o funcionario público autorizante.

La firma es posterior a todo: primero se presenta el sobrescrito por el testador, luego el funcionario

estampa las menciones vistas y, al final, se firma.

24

Se analizan las formalidades, no el orden de ellas. Para mayor claridad se incluye después la enumeración cronológica

de las etapas del otorgamiento de este testamento.

147

3) Presentación del sobrescrito y declaración del testador . El testador debe presentar al

funcionario autorizante y a los testigos el sobrescrito o cubierta, declarando de viva voz, de manera

que todos ellos lo vean, oigan y entiendan, que en ese sobre se contiene su testamento. No es

necesario emplear una fórmula sacramental.

Precisiones:

a) Esta formalidad es lo que constituye la esencia del testamento cerrado.

b) Esta formalidad es previa a las formalidades propias del sobrescrito, que ya se vieron. En forma

aparte se verán las etapas cronológicamente ordenadas.

¿Cómo hace esta declaración el testador que es mudo? Puede hacerla escribiéndola en presencia

del Notario y de los testigos. O sea, en presencia de ellos escribe que en el sobre s e contiene su

testamento.

4) Lectura del sobrescrito. Moreno dice que el sobrescrito (sus menciones) deben ser leídas en alta

voz por el funcionario público autorizante. Pero el art. 1023 no contempla esta formalidad.

5) Firma del sobrescrito. Ya se dijo dentro de las formalidades propias de la cubierta, pero se reitera

para tener una idea del orden de las formalidades, pues el art. 1023 dice que “Termina el

otorgamiento por las firmas” del testador, testigos y del funcionario (y además el sello de éste).

6) Continuidad, ininterrupción y presencia de unas mismas personas. El otorgamiento del

testamento cerrado debe realizarse en forma continua e ininterrumpida, pudiendo interrumpirse

sólo en los breves intervalos en que un accidente lo requiera, y deben estar presentes en el acto el

testador, un mismo funcionario público y unos mismos testigos.

Etapas en la celebración del testamento solemne cerrado.

Esto básicamente es para ubicar temporalmente el cumplimiento de sus solemnidades particulares.

Se sintetizan:

1) Previo a la intervención del funcionario público:

1.1) Confección del testamento y guarda. Es decir:

a) Escritura y firma de la memoria testamentaria (“El testamento deberá estar escrito o a lo menos

firmado por el testador”, 1023).

b) Guarda de la memoria testamentaria dentro del sobrescrito.

Acá se cumplen todas las formalidades de la memoria testamentaria.

1.2) Cierre y sello del sobrescrito. El testador cierra el sobre y lo sella con medidas de seguridad, de

modo que no se pueda sacar el testamento sin romper el sobre. A diferencia de la memoria, aún no

148

se han cumplido todas las formalidades del sobrescrito.

2) Ante el funcionario público y testigos:

a) Presentación del sobrescrito y declaración del testador. O sea, acá se cumple con la esenci a del

testamento cerrado, el testador presenta al funcionario y testigos el sobre y declara en alta voz que

en él se contiene su testamento.

b) Menciones del sobrescrito. El ministro de fe escribe las menciones vistas.

c) Firma del sobrescrito. El testador, testigos y funcionario firman el sobrescrito. Acá ya se han

cumplido todas las formalidades propias del sobrescrito, que se vieron separadamente.

d) Un mismo ministro de fe y unos mismos testigos. Ya se vio como primera y también última

solemnidad.

e) Acto continuo e ininterrumpido. También se vio. Art. 1023.

3) Conservación del testamento solemne cerrado. Después de otorgarlo y cumplir las solemnidades,

¿quién se queda con el testamento? Es frecuente que se otorgue ante un notario, y el testador

puede llevarse el testamento o puede guardarlo en custodia en la Notaria.

Cada notario debe llevar un índice privado en el que registra los testamentos cerrados otorgados en

su presencia, con indicación del nombre, apellidos y domicilio del testador y su fecha de

otorgamiento.

Este libro sólo se exhibe previo decreto judicial o a solicitud de un particular, previa exhibición de un

certificado de defunción del testador (o sentencia de muerte presunta).

¿Y los testamentos solemnes abiertos? Es frecuente que se hagan por escritura pública, por lo que

siempre estará en el Protocolo del notario (dan lo mismo las copias).

4) Personas que sólo pueden otorgar testamento solemne cerrado (testamento cerrado

obligatorio). Sólo puede otorgar testamento cerrado “el testador que no puede entender o ser

entendido de viva voz”. Por ejemplo, un extranjero.

Características y formalidades de este testamento:

a) Sólo puede ser un testamento solmene cerrado.

b) Pueden ser testigos personas que no entiendan el idioma del testador.

c) El testador escribirá con su letra en el sobrescrito:

- La palabra “testamento” o su equivalente en el idioma que él elija .

- De la misma manera hará la individualización de su persona (con indicación, además del nombre,

apellidos y domicilio, de su nacionalidad) y de sus testigos.

5) Trámites o formalidades posteriores al otorgamiento de un testamento solemne cerrado y

previos a su ejecución. En el testamento solemne cerrado siempre interviene un funcionario

149

público, por lo que es un instrumento público y, en consecuencia auténtico, por lo que no procede

la publicación. Sin embargo, hay que hacer otra gestión judicial, la apertura, y además la

protocolización.

Apertura. Es un procedimiento judicial no contencioso y las etapas son:

a) Solicitud. Se recurre al tribunal para cite a audiencia de apertura a los testigos y al ministro de fe

que intervino en el otorgamiento del testamento, fijando día y hora. Para ello el juez debe

cerciorarse del fallecimiento del testador, por lo que en la solicitud hay que acompañar, además del

sobrescrito, el certificado de defunción o la sentencia de muerte presunta.

b) Audiencia. En ella:

b.1) Reconocimiento.

Los testigos y el ministro de fe comparecen a reconocer:

- Si en su concepto, el sobrescrito se encuentra cerrado, sellado o marcado como en el día de

su otorgamiento.

- La firma del testador.

- Sus propias firmas.

Si no pueden comparecer todos los testigos, las firmas de los testigos que faltan podrán ser

abonadas (reconocidas) por los demás testigos concurrentes (Opazo agrega al ministro de fe

también).

Si no puede comparecer el ministro de fe, será reemplazado por otro ministro de fe que el

juez elija. Esto es muy importante porque de lo contrario será nula la apertura. Por ejemplo,

se trata de un notario y no puede comparecer porque falleció o ya no es notario, en ese caso

se debe pedir que el juez elija al reemplazante de ese ministro de fe. Lo más probable, en el

caso del notario, es que elija al actual titular de la notaría, pero el juez debe elegirlo, o si no la

apertura es nula.

Concurrencia de otras personas fidedignas a reconocer sólo las firmas. Si el juez lo estima

conveniente, puede ordenar que las firmas del notario y testigos ausentes (Moreno agrega la

firma del testador) sean reconocidas por otras personas fidedignas.

Es similar a la publicación del testamento solemne abierto (que la requiera), donde el juez

puede citar a otras personas fidedignas a reconocer la firma del testador.

b.2) Apertura, lectura y firma. Hecho el reconocimiento anterior, el juez:

Abre el sobrescrito o cubierta y extrae la memoria testamentaria.

Estampa su media firma al principio y fin de cada hoja de ella.

150

Lee la memoria testamentaria y ordena protocolizarla.

Juez competente.

o Al igual que el juez de la publicación del testamento abierto, el juez competente para la apertura

del testamento cerrado es el del último domicilio del causante.

o Pero a diferencia del testamento abierto que requiere publicación (5 testigos SIN funcionario

público), en el otorgamiento del testamento cerrado siempre interviene un funcionario público, y

si éste no corresponde al último domicilio del causante, se podrán hacer estas diligencias ante el

juez del lugar en que se otorgó el testamento, el que actuara por delegación del juez del último

domicilio del testador (jurisdicción voluntaria, problema de competencia relativa)

Protocolización. La memoria testamentaria ha sido otorgada en hojas sueltas, por lo que el juez,

concluida la apertura, ordena la protocolización del testamento. Precisiones:

Se protocoliza todo lo actuado (el expediente completo).

Con una copia autorizada de la protocolización se da cumplimiento al testamento, se pide la

posesión efectiva, etc.

Sanción por la omisión de estas solemnidades.

¿Qué solemnidades? Se excluyen las formalidades posteriores al otorgamiento del testamento. Acá

se trata de la omisión de sus solemnidades, tanto las comunes a todo testamento solemne, como

las particulares del testamento solemne abierto y las del cerrado.

Sanción: Nulidad absoluta. Son formalidades exigidas por la ley en consideración a la naturaleza del

acto o contrato, y no a la persona que lo celebra, y la omisión de estas formalidades (que son

solemnidades) es causal de nulidad absoluta (art. 1682).

Excepciones: Sin embargo, no afectará a la eficacia del testamento:

a) La omisión de una o más menciones sobre la individualización del testador, del funcionario

público o de los testigos, pero siempre que no hubiere duda sobre la identidad de estas personas.

b) Alguna omisión con respecto al lugar o día de su otorgamiento. Art 1026.

¿Qué ocurre si se omite la hora? La hora sólo la exige el COT, pero a pesar de que el CC no la incluye

como una mención cuya omisión NO produce ineficacia, se piensa que, al igual que las vistas, la

omisión de la hora tampoco afecta la validez del testamento.

a.2 Testamento menos solemne o privilegiado.

Concepto. Si el testamento solemne el que observa todas las solemnidades que la ley

ordinariamente requiere, el testamento menos solemne o privilegiado es “aquél en que pueden

151

omitirse algunas de las solemnidades ordinariamente requeridas por la ley para un testamento, en

consideración a circunstancias especiales señaladas expresamente en ella”.

Características.

1) Pueden omitirse formalidades ordinarias de un testamento solemne.

2) La ley es la que prescribe:

a) Las formalidades que se pueden omitir en cada testamento privilegiado.

b) Los casos en que pueden otorgarse estos testamentos.

3) Las formalidades con menor rigor en su exigencia miran a la calidad de los testigos y a las

personas que pueden autorizar un testamento privilegiado.

4) Estos testamentos pierden eficacia cuando desaparece el motivo que justificó su otorgamiento. Y

es lo que se conoce como la “caducidad” de los testamentos privilegiados.

Clases de testamentos privilegiados.

En el Código Civil:

1) Testamento verbal.

2) Testamento militar.

3) Testamento marítimo.

Fuera del Código:

4) Testamento antártico.

1) Testamento verbal. Es aquel en que el testador hace de viva voz sus declaraciones y

disposiciones, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan.

Procedencia. Sólo se puede otorgar cuando existe un peligro inminente de morir para el testador,

de manera que parezca que no hay tiempo ni modo de otorgar testamento solemne.

Formalidades y procedimiento.

a) Lo otorga ante 3 testigos, a lo menos.

b) Luego hay que ir al tribunal, comparecen los testigos, declaran:

- Que el testador estaba ante un peligro inminente de morir, y por qué.

- Que el testador estaba en su entero y sano juicio.

- Las disposiciones que hizo el testador.

c) El juez considera y declara como disposiciones aquellas en que estuvieron de acuerdo todos los

testigos y ordena que ese se tenga como testamento de la persona referida.

Solemnidad que la ley autoriza a omitir. La escrituración. Pero al final igual es un testamento

escrito, porque es la sentencia del tribunal.

152

Caducidad. Este testamento caduca si el testador fallece después de 30 días de otorgado, porque

han desaparecido las circunstancias que autorizaron a celebrar este testamento (de ntro de los 30

días ha habido tiempo para otorgar testamento solemne).

2) Testamento militar. Aquél que otorgan los militares y las demás personas que señala la ley, en

tiempo de guerra. El ministro de fe es el capitán de la milicia, y si la persona está herida, el capellán

o el médico.

3) Testamento marítimo. Es aquel que se otorga a bordo de:

- Una nave de guerra chileno en altamar.

- Una nave mercante con bandera chilena.

4) Testamento antártico. Aquel que pueden otorgar en la base chilena quienes se encuentran

haciendo soberanía en el Territorio Antártico.

b. Testamento otorgado en el extranjero.

El testamento se puede otorgar en el extranjero con vigencia en chile de dos maneras:

b.1. Conforme a la ley chilena.

b.2. Conforme a la ley extranjera.

b.1. Otorgado conforme a la ley chilena.

Clases. Puede ser un testamento solemne abierto o cerrado.

Se dice que puede ser un testamento privilegiado, pero habría que contrastarlo con los requisitos

que se exigen a continuación.

Requisitos o formalidades. Se puede otorgar en el extranjero conforme a la ley chilena,25 y tener

valor en Chile, sólo si se cumplen los siguientes requisitos:

1) Escrituración. El testamento debe ser escrito.

2) Testador. El testador debe ser:

a) chileno.

b) O bien, un extranjero domiciliado en Chile.

3) Testigos. Los testigos:

a) Deben ser chilenos.

b) O bien, deben estar domiciliados en la ciudad donde se otorga el testamento.

25

La referencia es al testamento solemne.

153

4) Ministro de fe. Sólo puede autorizar el testamento un representante diplomático o consular de

Chile en el lugar en que se otorga (embajador, secretario de embajada, ministro plenipotenciario,

encargado de negocios, cónsul).

El CC expresamente excluye la posibilidad de que sirva de ministro de fe un vicecónsul.

5) Sello y eventualmente firma. El testamento debe llevar el sello de la embajada o consulado. Y si

no ha sido otorgado ante un Jefe de Legación, debe llevar su visto bueno y su firma (al pie del

testamento, si es abierto, o al pie de la carátula, si es cerrado).

6) Demás solemnidades del testamento abierto o cerrado. Nuncupación o presentación del sobre en

su caso, menciones, lectura en alta voz si es abierto, firmas del testador y testigos, etcétera.

Trámites posteriores al otorgamiento de este testamento.

1) Copia al Ministerio de RREE. El Jefe de Legación debe remitir una copia del testamento (abierto) o

del sobrescrito al Ministerio de Relaciones Exteriores para que éste:

a) Abone (reconozca) la firma del Jefe de Legación, y

b) Remita la copia del testamento o sobrescrito al juez del último domicil io que el testador haya

tenido en Chile, para que éste ordene su protocolización.

2) Protocolización ordenada por el juez. El juez del último domicilio en Chile del testador recibe el

testamento o sobrescrito remitido por RREE y ordena protocolizarlo en una Notaría de la misma

comuna.

b.2. Otorgado conforme a la ley extranjera.

Requisitos. Para que valga en Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos:

1) Escrituración. Debe constar por escrito

2) Solemnidades del país en que se otorga. Debe ajustarse en cuanto a la forma a la ley del país en

que se otorgó (debe ser solemne según la ley del lugar de su otorgamiento).

3) Prueba del cumplimiento de las solemnidades extranjeras. Debe hacerse constar su conformidad

a la ley del país en que se otorgó, en lo que concierne a las solemnidades.

4) Prueba de su autenticidad según las normas del CPC. En Chile debe probarse autenticidad

prescrita por el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. O sea, hay que presentarlo

“legalizado”, y en Chile se hace a través del Ministerio de RREE.

Problema: ¿Vale en Chile un testamento ológrafo otorgado en país extranjero?

Art. 1027 CC “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo

tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se

otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma

ordinaria”.

154

Planteamiento. Genéricamente ológrafo significa manuscrito. Específicamente, el testamento

ológrafo aquél cuyas únicas formalidades son haber sido fechado, escrito y firmado por el

testador de su puño y letra. En nuestro país no tiene valor alguno (porque falta el requisito

común de los testigos). Pero si se otorga en un país extranjero que le otorga validez, p. ej.

Inglaterra, ¿vale en Chile?

Opiniones:

a) Para algunos no tiene valor:

- Porque no tiene testigos.

- Porque el CC exige la prueba de la autenticidad en Chile y la autenticidad sólo puede referirse a

instrumentos públicos. Sería imposible cumplir con uno de los re quisitos para que tenga valor en

Chile.

b) Para otros sí tiene valor:

- Porque cumplió las formalidades del lugar en que se otorgó el testamento y se puede probar esta

conformidad con la ley extranjera en cuanto a la forma, como exige el CPC.

- Porque consta por escrito, que es lo que también exige el CPC.

Jurisprudencia. La CS ha reconocido valor en Chile a un testamento ológrafo otorgado en el

extranjero siempre que tenga validez donde se otorga; particularmente a uno otorgado en

Inglaterra.

iii. Ejecución de los testamentos.

¿Quién debe cumplir el testamento?

a. Si el testador designó a un albacea, le corresponde al ALBACEA.

b. A falta de albacea, le corresponde a los HEREDEROS.

a. El Albaceazgo.

Concepto de albacea. Albaceas o ejecutores testamentarios son las personas a quienes el testador

da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones testamentarias.

Naturaleza jurídica del albaceazgo. Se discute. Algunos lo han asimilado a un mandato post

mortem, porque albaceazgo y mandato son actos de confianza, pero se diferencian:

155

El mandato es un contrato, mientras que el albaceazgo proviene de la voluntad unilateral del

testador.

El mandato puede ser remunerado o gratuito. El albaceazgo es SIEMPRE remunerado.

Nombrado el albacea, éste puede libremente aceptar o no el cargo, pero si declina sin probar

inconveniente grave, concurre una causal de indignidad.

Características del albaceazgo.

1) Es un cargo de confianza, de ahí que algunos dicen que es un mandato post mortem. Como

consecuencia de ello es intransmisible e indelegable:

2) Es intransmisible: El albaceazgo termina por la muerte del albacea.

3) Es un cargo indelegable, a menos que el testador expresamente haya autorizado delegar. Lo

anterior no obsta a que el albacea pueda nombrar a uno o más mandatarios, pero el albacea

(mandante) conserva la responsabilidad como tal por los actos de esos mandatarios, porque no son

delegados de él en el albaceazgo (sin perjuicio de la responsabilidad de ellos en tanto mandatarios).

4) Es un cargo remunerado. La remuneración es fijada:

- Por el testador.

- En silencio del testador, la acuerdan los herederos con el albacea.

- A falta de acuerdo, la fija el juez.

5) Es un cargo temporal. El albaceazgo dura:

- El tiempo que hubiere designado el testador.

- En silencio del testador, dura un año.

Prórroga. El juez puede prorrogar el plazo fijado si al albacea le han sobrevenido inconvenientes

graves que impidan evacuar el encargo dentro de plazo.

Requisitos para ser albacea:

1) Capacidad. En principio toda persona es capaz para ser albacea. Excepcionalmente son incapaces:

a) Las personas que no pueden ser tutoras o curadoras.

b) Los menores de edad.

La incapacidad sobreviniente pone término al albaceazgo.

2) Nombramiento. El nombramiento del albacea debe estar contenido en un testamento.

Aceptación o rechazo del albaceazgo. El albacea designado por el testador puede libremente

aceptar o rechazar el encargo.

1) Aceptación. Se precisa:

- Vinculación. Si acepta el cargo, queda obligarlo a desempeñarlo

156

- Plazo para aceptar. No tiene plazo para aceptar el cargo, pero cualquier interesado puede pedirle

al juez que le fije un plazo para que se pronuncie.

Cabe recordar que si al albacea que acepta, el testador le ha confiado la tenencia de sus bienes, se

evita la declaración de herencia yacente.

2) Rechazo. Si no invoca un inconveniente grave se hace indigno de suceder al testador.

Duración del albaceazgo:26 El plazo de duración es el establecido por el testador en el testamento.

En silencio del testador, es de UN AÑO desde que empezó a ejercer el cargo.

Prórroga. El juez puede prorrogar este plazo cuando hubiere habido inconveniente grave para su

desempeño.

Responsabilidad del albacea. Culpa leve. Es responsable hasta la culpa leve. Remoción por culpa

grave o dolo, y otras consecuencias del dolo. En caso de culpa grave o dolo puede ser removido del

cargo a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente. Y sólo en caso de dolo,

además:

- Debe indemnizar todo perjuicio a los interesados.

- Debe retribuir todo lo recibido a título de retribución.

- Si es removido (sólo) por dolo, se hace indigno.

En síntesis:

- La consecuencia de la culpa grave es que puede ser removido.

- La consecuencia del dolo es que puede ser removido y debe indemnizar perjuicios, devolver lo que

recibió como retribución y si es removido por dolo, se hace indigno.

Prohibición. Tiene prohibido ejecutar cualquier disposición testamentaria que fuere contraria a

derecho, bajo de pena de nulidad y ser responsable de dolo.

Rendición de cuentas. Al término del encargo debe rendir cuentas, y en cuanto sea dable, una

cuenta documentada.

Solidaridad. Si el albaceazgo es plural, los albaceas son solidariamente responsables, aunque el

testador les haya permitido obrar separadamente.

Clases de albaceas.

1) Según su número: singular y plurales.

1.1) Albacea singular: El designado para desempeñar el cargo en forma exclusiva.

1.2) Albacea plural: El designado para desempeñar el cargo junto a otros albaceas.

26

No hay que confundir los 2 plazos que hay en el albaceazgo. Uno es indirecto, eventual y judicial (el plazo para

aceptar o rechazar el cargo), y el otro es el plazo de duración, que es testamentario o legal.

157

¿Cómo desempeñan el cargo estos últimos? Se aplican las reglas de los guardadores cuando son

varios para adoptar decisiones. Se precisa:

a) En principio deben actuar de consuno y las diferencias entre ellos deben ser resueltas por el juez.

Su responsabilidad es solidaria.

b) No actuarán de consuno cuando el testador los ha autorizado para actuar separadamente o ha

señalado la forma en que debe separarse su actuación. Subsiste la responsabilidad solidaria.

2) Según su administración: con o sin tenencia de bienes.

2.1) Albacea con tenencia de bienes: Aquel a quien el testador ha confiado la tenencia de sus bienes

(cualquier bien o todos ellos) y la administración de los mismos. Los bienes del testador los

administra el albacea, con tenencia de bienes si lo hay, no los herederos.

2.2) Albacea sin tenencia de bienes: Aquel a quien el testador no ha confiado la tenencia de sus

bienes y, por tanto, tampoco su administración. ¿Cómo cumplen las disposiciones? No tiene bienes

en su poder y, por tanto, este albacea exigirá a los herederos que le entreguen bienes suficientes

para poder ejecutar el testamento.

Importancia de esta clasificación. Para evitar la declaración de herencia yacente, lo que sucede si el

testador ha nombrado albacea con tenencia de bienes, y éste ha aceptado el cargo.

3) Según la confidencialidad del encargo: ordinario o fiduciario.

3.1) Albacea ordinario: El que ejecuta la generalidad de las disposiciones testamentarias.

3.2) Albacea fiduciario: Es una clase especial de albacea. Es aquel a quien el testador le confía o

encarga el cumplimiento de uno o más encargos lícitos, secretos y confidenciales.

Precisiones sobre el albacea fiduciario:

Debe reunir los requisitos para ser albacea y asignatario (heredero y legatario)

Su nombramiento NO es secreto, porque está contenido en el testamento.

El encargo, en cambio, es secreto y confidencial, y no está obligado a revelarlos.

Estos encargos no pueden referirse a objetos ilícitos, y el albacea fiduciario cuando acepta el

encargo tiene que jurar que no se le ha encomendado el cumplimiento de objetos ilíci tos o

entregar bienes a una persona incapaz.

El testamento debe indicar la suma o bienes destinados al cumplimiento de estos encargos

secretos, pero el testador sólo puede destinar hasta la mitad de lo que puede disponer

libremente.

El albacea fiduciario debe cumplir con su encargo después de pagadas las asignaciones forzosas,

a menos que rinda caución suficiente de restitución para el caso que los asignatarios forzosos

ejerzan la acción de reforma de testamento o haya que pagar deudas hereditarias. Por tanto,

rendida la caución pueden cumplir de inmediato su encargo.

El albacea fiduciario no está obligado a rendir cuenta de su gestión. Porque a través de la

rendición de cuentas se podría revelar el encargo secreto y confidencial. Basta con su juramento.

158

Funciones comunes de los albaceas:

1) Deben velar por la seguridad de los bienes que componen la herencia, para ello pueden solicitar

la medida de guarda y aposición de sellos y la facción de inventario solemne, debiendo proceder a

éste a menos que los herederos se opongan de común acuerdo.

2) Debe pagar los legados, a menos que se haya impuesto ese gravamen a algún heredero o

legatario.

3) Debe dar aviso del fallecimiento del causante mediante 3 publicaciones en un diario de la

comuna o capital de provincia o capital regional.

4) Debe solicitar al partidor la formación de la hijuela pagadora de deudas.

5) Debe pagar el impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones.

iv. Interpretación del testamento.

El artículo 1069 del Código Civil señala que “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la

inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador

claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.” Agrega

que “Para conocer la voluntad del testador debe estarse más a la sustancia de las disposiciones que

a las palabras de que se haya servido.” (Art. 1069).

Cuándo Interpretar. Debe interpretarse un testamento cuando surgen dos supuestos necesarios e

ineludibles:

1) Que sea oscuro o dudoso el texto de las disposiciones.

2) Que exista controversia entre los interesados o terceros que aleguen derechos excluyentes o

incompatibles.

Relación con la casación. Interpretar un testamento es una cuestión de hecho que corresponde al

Tribunal del fondo. Sin embargo, si la interpretación lleva a desnaturalizar una institución jurídica

ordenada por el testador, procede casación en el fondo por infracción de la ley que reglamenta la

respectiva institución.

Importancia de estas normas. Son muy importantes los criterios sobre interpretación de los

testamentos, pues el Código establece que el contrato de donación entre vivos se interpreta de

acuerdo a las reglas sobre interpretación de las disposiciones testamentarias y no de acuerdo a las

normas de los artículos 1.560 y siguientes sobre interpretación de los contratos.

Paralelo con otras normas de interpretación. La ley, en lo que se refiere a interpretación, ha hecho

una distinción importante entre lo que expresa el legislador y lo que expresan los actos jurídicos.

159

En la interpretación de la ley, ella misma señala que no se desatenderá su tenor literal a pretexto de

consultar su espíritu.

En la interpretación de los contratos, el elemento central es la intención o voluntad real que anima

a los contratantes. Artículo 1.560: “Conocida claramente la intención de los contratantes, deberá

estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Esto es, no se debe dar predominio a las palabras

en desmedro de otros elementos que ayuden a develar esta voluntad conjunta.

En la interpretación del testamento, nuevamente el legislador alude a la voluntad claramente

manifestada.

Al legislador se le presume cabal entendimiento y comprensión de las palabras y al particular no se

le presume esa virtud.

De allí que para interpretar la ley debe atenderse preponderantemente al tenor literal (artículo 19

del CC) y al interpretarse los actos jurídicos, a la intención o voluntad real que los anima.

Surge entonces la siguiente pregunta: ¿Puede aplicarse, subsidiariamente, las normas de los

artículos 1.560 y siguientes para indagar la voluntad del testador?

Para algunos autores esto es perfectamente posible, pero siempre que no exista incompatibilidad

entre los elementos de interpretación de los contratos y la naturaleza misma de los testamentos.

Nuestra jurisprudencia ha entendido aplicable a los testamentos el elemento sistemático del 1564

del Código Civil y el 1562. Se ha fallado: “las diversas cláusulas de un testamento no deben ser

interpretadas aisladamente sino en conjunto y de modo que del contexto armónico de las unas y

otras se comprenda y resulte cual ha sido la voluntad claramente expresada por el testador”.

De estos fallos puede desprenderse que se han recogido los elementos contenidos en los artículos

1.562 y 1.564, que ordenan dar a una cláusula del contrato el sentido que mejor convenga al

contrato en su integridad.

En síntesis, se puede recurrir a las reglas de interpretación de los contratos para interpretar un

testamento, ya que en ambos casos se persigue investigar la verdadera voluntad del testador.

Art. 1562. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en

que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Art. 1564. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el

sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma

materia.

O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con

aprobación de la otra”.

Reglas de interpretación.

1) Para algunos serían cuatro las reglas: la regla de la armonía, de la utilidad, la regla de la extensión

de la declaración y la regla del sentido natural.

160

2) Prevalece la Voluntad del Testador (claramente manifestada). Artículo 1.069: “Sobre las reglas

dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,

prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los

requisitos o prohibiciones legales.

Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las

palabras de que se haya servido”.

3) Se debe estar más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Artículo 1.069 inciso 2°.

4) Otras reglas:

a. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición si no ha y duda de ella.

Artículo 1.057.

b. No es suficiente como expresión de voluntad un sí o un no, o una señal de afirmación o

negación. Artículo 1.060.

c. El acreedor cuyo crédito no conste sino en el testamento, será considerado como legatario

para los efectos de las incapacidades. Artículo 1.062.

d. La asignación que se deja indeterminadamente a los parientes debe entenderse en el

sentido de que son llamados los consanguíneos más próximos, según el orden de sucesión

intestada teniendo lugar el derecho de representación. Artículo 1.064.

e. Si una asignación estuviere concebida o escrita en tales términos que no se sepa a cuál de

dos o más personas ha querido designar, ninguna de ellas tendrá derecho a ella. Artículo

1.065.

f. Toda asignación debe ser determinada, cualquiera que sea su naturaleza, sea a titulo

singular o universal. Si no es determinada no vale.

g. Cuando una asignación se dejare en su aceptación o rechazo al arbitrio de un heredero o

legatario, este asignatario es obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo

para no hacerlo. Artículo 1.067 inciso 1.

h. La asignación que por acrecimiento, sustitución u otra causa se traspasa a otra persona,

llevará consigo todas las obligaciones y cargas transmisibles y el derecho de aceptarla o

repudiarla separadamente. Artículo 1.068.

¿Cómo podemos buscar la voluntad del testador? ¿De qué tipo de elementos nos podemos valer y

de qué tipo de elementos no nos podemos valer? ¿Para la búsqueda de la voluntad del testad or

como dice el artículo 1069 sólo nos podemos valer de los elementos intrínsecos del testamentos?

¿O por si el contrario también nos podemos valer de elementos extrínsecos?

Por ejemplo testigos, que no concurrieron al otorgamiento del testamento, pero conversaron con el

causante en vida o lo mejor algún tipo de instrumento. La doctrina está dividida:

161

a. Los Domínguez y Pablo Rodríguez Grez estiman que en la búsqueda de la intención de la voluntad

del testador sólo nos podemos basar en elementos intrínsecos del testamento, por tanto, en el

testamento mismo, no podemos recurrir a otros elementos que no fueren el testamento.

b. Por el contrario, la opinión mayoritaria en Chile y en el Derecho Comparado, Manuel Albarate,

español, dicen que no habría ningún inconveniente buscar la intención del testador no s ólo en el

testamento, sino que también en la medida que fuera posible en elementos extrínsecos del

testamento. La ley no lo prohíbe, el artículo 1069 nos dice que debemos buscar la voluntad del

testador a tabla rasa, entonces se puede buscar la intención en otro tipo de elementos.

Obviamente que si seguimos esta segunda postura, en orden de que pode mos buscar en elementos

extrínsecos, éstos no pueden ir en contra de lo que dice el testamento. Pero claramente la idea es

aclarar el sentido y alcance de lo que dijo el testador en el testamento.

v. Extinción, terminación o ineficacia del testamento.

Un testamento puede perder su eficacia por diversas causas:

a. Declaración de nulidad del testamento. Precisiones:

a.1 Nulidad o rescisión. La nulidad puede ser absoluta o relativa, según la circunstancia que se

invoque.

1) Nulidad absoluta:

a) Por ejemplo, en caso de fuerza, para algunos la expresión “es nulo en todas sus partes”, que

utiliza el Art. 1007 CC, significa que la sanción que afecta el testamento es la nulidad absoluta.

b) Lo mismo ocurre si se otorga un testamento solemne abierto o cerrado, sin cumplir con las

solemnidades que las leyes prescriben.

2) Nulidad relativa: En general es por vicios de la voluntad. Así, tratándose del dolo, de acuerdo a las

reglas generales, la sanción es la nulidad relativa. Y la fuerza, para la gran mayoría, se sanciona de

acuerdo a las reglas generales, o sea con nulidad relativa, y la expresión “es nulo en todas sus

partes” significa que todo el testamento adolece de nulidad relativa.

a.2 Nulidad total o parcial. A su vez, la nulidad puede ser total o parcial . Será total, por ejemplo,

cuando el testamento está afectado por el vicio de fuerza (Art. 1007 CC), y parcial, si la nulidad

afecta una disposición o cláusula del testamento, por ejemplo, la asignación indeterminada o hecha

a una persona incapaz, caso en el cual el testamento podrá ejecutarse en aquella parte que no esté

afecta de nulidad.

162

Relación con la nulidad de los actos jurídicos en general

El CC no establece un sistema de nulidad diverso para el testamento, sino que se aplica el estatuto

general, es decir, nulidad absoluta o relativa según la causal, y nulidad total o parcial, según se ha

visto. EXCEPCIÓN: Aquella opinión que dice que la fuerza en el testamento se sanciona con nulidad

absoluta, apartándose de la sanción genérica de este vicio, que es la rescisión.

Sin perjuicio de lo anterior, el CC en determinadas disposiciones se refiere expresamente a la

nulidad del testamento, como en el art. 1007, en que expresamente sanciona la fuerza con nulidad

(y algunos han entendido que aquí habría una excepción porque sería nulidad absoluta).

b. Caducidad del testamento privilegiado.

c. Indignidad de todos los asignatarios.

d. Incapacidad declarada de todos los asignatarios.

e. Repudiación de las asignaciones por todos los asignatarios.

f. Revocación del testamento.

Concepto: Es la manifestación de voluntad del testador, dejando sin efecto un testamento válido

otorgado con anterioridad (Art. 1212 Inc. 1 CC).

Comentario: Debe tratarse de un testamento válido, porque si no lo es, ese testamento no tendrá

eficacia por razón de nulidad, y no por revocación.

Requisito: Sólo es posible revocar un testamento anterior en virtud de otro testamento. Como

consecuencia de ello, la revocación es siempre solemne y ello responde al principio “de que en

derecho las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen” (Art. 1213 Inc. 1 CC).

Consideraciones:

1) En rigor los requisitos son 2:

a) Testamento anterior válido.

b) Testamento revocatorio.

2) Es indiferente para la validez de la revocación, la clase de testamento que se revoca y la clase de

testamento revocatorio. En consecuencia:

a) Un testamento solemne puede ser revocado mediante otro testamento solemne, o por medio de

un testamento menos solemne o privilegiado.

b) Un testamento menos solemne puede ser revocado a través de otro testamento menos solemne,

o por medio de un testamento solemne.

3) Pero para la eficacia de la revocación no es indiferente si ésta se hace por testamento

privilegiado, pues éstos caducan. Recordar que los testamentos privilegiados están expuestos a

163

perder su eficacia por la caducidad. Y, de acuerdo al Art. 1213 Inc. 2 CC, si el testamento revocatorio

es un testamento privilegiado, y éste caduca, subsiste entonces (“revive”) el testamento anterior

que había sido revocado por aquél.

4) Extensión de la revocación. La revocabilidad alcanza a todas las disposiciones, mientras que las

declaraciones sólo son revocables en la medida que no importen una confesión.

Clases de revocación.

1) Según su extensión: total o parcial.

a) Revocación total: Es aquella en que el testador deja sin efecto íntegramente el testamento

anterior (salvo las declaraciones que sean confesión).

b) Revocación parcial: Es aquella en que el testador deja sin efecto algunas cláusulas del

testamento, subsistiendo en lo demás (Art. 1212 Inc. 3 CC Y 1213 primera parte).

2) Atendiendo a su forma: expresa o tácita.

a) Revocación expresa: La formulada en términos formales, explícitos y directos. No cabe duda que

se está revocando el testamento anterior.

b) Revocación tácita: Es aquella que se produce cuando hay cláusulas incompatibles entre el primer

testamento y el segundo testamento (Art. 1215 CC). Por ejemplo, si el testador en un testamento

anterior deja la casa “x” a Juan y en un testamento posterior, deja la misma casa “x” a Pedro.

¿El sólo hecho de otorgar un nuevo testamento es revocación tácita? No. El sólo hecho de otorgar

un nuevo testamento no implica revocar tácitamente el anterior. En consecuencia, los testamentos

posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las

cláusulas compatibles con las posteriores. Sólo hay revocación tácita en las cláusulas incompatibles

(Art. 1215 CC).

Revocación de un testamento revocatorio. Hay 3 testamentos. Si el testamento que revoca un

testamento anterior, es revocado a su vez por otro testamento nuevo, no revive por esta

revocación el primer testamento, a menos que el testador así lo manifieste.

Problema. ¿Qué ocurre si un testamento revocatorio es declarado nulo por sentencia judicial?

¿Revive en este caso el testamento revocado? Pablo Rodríguez Gres, Domínguez Benavente y

Domínguez Águila, sostienen que si la nulidad sobreviene por defectos que anulan todo el

testamento o la cláusula revocatoria, como la incapacidad del testador o el vicio de fuerza, revive el

testamento revocado por el efecto retroactivo de la nulidad (Art. 1687 CC). Ello no sucederá si el

testamento revocatorio es nulo parcialmente en algunas cláusulas distintas a la revocatoria.

Reglas especiales aplicables a los legados. Sin perjuicio de las reglas generales en materia de

revocación, los legados están sujetos a reglas especiales:

164

1. El legado se entiende revocado por la destrucción de la especie legada (Art. 1135 Inc. 1 CC). Esta

forma de extinción es sólo aplicable a los legados de especie o cuerpo cierto, porque el género no

perece. La destrucción debe ser total, porque la parcial deja subsistente el legado en la parte que

sobreviva, y el legatario deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentre.

2. El legado se entiende revocado, en todo o parte, por la enajenación total o parcial de las especies

legadas, por acto entre vivos (Art. 1135 Inc. 2 CC).

3. El legado se entiende revocado si el testador altera sustancialmente la cosa mueble legada,

“como si de la madera se hace construir un carro, o de la lana telas” (Art. 1135 Inc. 4 CC).

4. El legado de un crédito se entiende revocado si el testador cobra o recibe el pago del capital y de

los intereses (Art. 1127 CC).

5. El legado de liberación, esto es, por el cual el testador condona una deuda, se entiende revocado

cuando el testador demanda o acepta el pago que le ofrece el deudor (Art. 1129 CC).

Relación entre nulidad y revocación del testamento. Tanto la revocación como la nulidad son

causales de ineficacia del testamento. Sin embargo, ellas son incompatibles, en el sentido de que la

revocación supone un testamento anterior válido, pues si no lo es, ese testamento carecerá de

eficacia no por la revocación, sino que por la nulidad.

A.3 Sucesión mixta (parte testamentaria y parte intestada)

Concepto. Es aquella en que sobre un mismo patrimonio se sucede tanto por testamento como por

ley.

Reglas que establece el CC. Art. 996.

Art. 996. “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se

cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos

abintestato según las reglas generales.

Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les

corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción

testamentaria, si excediere a la otra.

Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.

En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes

tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia”.

a. Sobre la distribución de la herencia. Se sigue el siguiente orden:

1) Se pagan las asignaciones forzosas, si tuvieren lugar en esa sucesión.

2) En lo demás se cumple la voluntad del testador (se cumple el testamento).

3) El remanente se asigna a los herederos abintestato.

165

b. Si una misma persona ha de suceder a la vez por testamento y por ley : El mismo asignatario

tiene una asignación legal y otra testamentaria. En este caso, lo que recibe por testamento se

imputa a la porción que le corresponde por ley. O sea, la cuota de este asignatario no aumenta, no

lleva las dos asignaciones separadamente, sino que la asignación testamentaria se imputa a l o que

recibe abintestato.

Situaciones que pueden presentarse. Según esta regla, puede pasar:

1) Que la asignación testamentaria equivale a su porción legal. No hay dificultad porque ambas se

compensan. Acá se ve que su cuota no aumenta.

2) Que la asignación testamentaria sea inferior a su porción legal. Lo recibido por testamento se

imputa a lo que le corresponde por ley, y la diferencia se le entera de acuerdo con las reglas

ordinarias (Opazo: la asignación legal se cumple en la forma dispuesta por el testador).

Por ejemplo, su porción legal son $10 millones y por testamento se le asignó un auto avaluado en

$7 millones. No se lleva $17 millones, porque su cuota no aumenta, sino que la asignación

testamentaria se imputa a la legal: se lleva $10 millones, que se enteran con el auto por $7 millones

y otros bienes por la diferencia, hasta completar su porción legal.

3) Que la asignación testamentaria sea mayor a su porción abintestato. Retiene toda la asignación

testamentaria. La regla siempre es la misma y también hay un excedente, pero en el caso anterior el

excedente era para completar la porción legal y aquí es para completar la asignación testamentaria,

que es mayor y, por tanto, se lleva íntegramente la asignación testamentaria, porque se entiende

que la intención del testador ha sido beneficiarlo con una porción mayor.

Excepción a esta regla. Se sabe que su asignación testamentaria se imputa a su asignación legal, y

ambas pueden ser iguales o distintas, y si la testamentaria es mayor que la legal, se lleva la

testamentaria completa, en tanto que si la legal es mayor que la testamentaria, se lleva la legal y se

paga con la testamentaria y el exceso con otros bienes. Sin embargo, hay una excepción a la regla

de la imputación: el testador expresamente puede disponer que la asignación testamentaria es sin

perjuicio de lo que le corresponde al asignatario en virtud de la ley. No existen fórmulas

sacramentales, basta que el testador lo exprese de cualquier forma inequívoca.

166

B. Según si se sucede directamente al causante o a través de intermediarios: directa e indirecta

(segunda clasificación de la sucesión).

B.1. Sucesión directa.

a. Moreno: es aquella que tiene lugar toda vez que el asignatario ha sido llamado por la ley de una

manera inmediata, atendido el parentesco que existe entre el sucesor y el causante. Por ejemplo, el

hijo lleva la herencia de su padre justamente por el parentesco, se trata del primer grado en línea

recta.

b. bien, es aquella que opera sin intervención de un intermediario entre el causante y sus

continuadores.

Constituye la regla general.

B.2. Sucesión indirecta. Derechos de transmisión y representación. Es la que opera a través de un

intermediario entre el causante y sus continuadores y ocurre cuando opera el derecho de

transmisión y el derecho de representación.

a. Derecho de transmisión.

Reglamentación: Artículo 957 CC.

Art. 957. “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de

haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el

derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha

deferido.

No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite” .

Antecedentes: Fallecida una persona sus herederos o legatarios pueden:

1) Aceptar: en este caso se suceden en los derechos, bienes y obligaciones transmisibles que les

correspondan.

2) Repudiar: en este caso rehúsan a asumir la calidad de herederos o legatarios y se entiende que

nunca tuvieron derechos en la sucesión.

3) Fallecer sin haber aceptado o repudiado, y en este caso la opción de aceptar o repudiar se

transmite a sus herederos, ya que opera el derecho de transmisión.

Concepto: “Es la facultad que tiene el heredero de una persona para aceptar o repudiar la

asignación que a ésta se le ha deferido y respecto de la cual no manifestó su voluntad en orden a

aceptarla o repudiarla”.

167

Características:

1) Puede tener lugar tanto en la sucesión testada como abintestato.

2) Constituye una forma indirecta de suceder, porque en definitiva el transmitido en su calidad de

heredero del transmitente va a adquirir la herencia o legado que dejó el primer causante.

3) Permite adquirir tanto herencias como legados, pero el transmitido necesariamente debe ser

heredero.

4) Constituye una excepción aparente al requisito de que se debe existir al momento de abrirse la

sucesión. El art 962 da a entender que es una excepción, por cuanto no sería necesario que el

transmitido exista al abrirse la sucesión del primer causante, pero esto no tiene nada excepcional,

porque el transmitido está sucediendo al transmitente y no directamente al primer causante, y sí

debe existir al abrirse la sucesión del transmitente.

Roles o sujetos que intervienen:

1) Primer causante: Es la persona que fallece y deja una herencia o legado, por testamento o

abintestato, y cuyo asignatario (transmitente o transmisor) no lo ha aceptado ni repudiado.

En el fondo, le deja una herencia o legado al transmitente o transmisor.

2) Transmitente o transmisor: Es el heredero o legatario del primer causante, que a su vez fallece

sin haber aceptado ni repudiado la asignación deferida al abrirse la sucesión de su causante.

3) Transmitido: Es el heredero (siempre heredero) del transmitente que acepta la herencia de éste

y, por tanto, adquiere, dentro de ella, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado dejada

al transmitente por el primer causante y sobre la que no se pronunció.

Requisitos de cada uno de estos roles:

1) En cuanto al primer causante:

a) Debe haber fallecido antes que el transmitente.

b) Debe haber dejado una herencia o legado al transmitente.

2) En cuanto al transmitente:

a) Debe ser heredero o legatario del primer causante, testamentario o abintes tato.

b) Dentro de lo anterior, debe ser capaz y digno de suceder al primer causante.

c) Debe faltar, es decir, debe haber fallecido sin haberse pronunciado si acepta o repudia la

herencia o legado que se le había deferido.

d) Sus derechos a la sucesión del primer causante no deben haber prescrito al fallecer. Si los

derechos del transmitente, cuando él fallece, ya están prescritos, no transmite nada.

168

3) Del transmitido:

a) Debe ser heredero del transmitente. Es indispensable que sea heredero, porque en virtud de esta

calidad él recibe todos los bienes transmisibles del causante (el transmisor), y entre esos bienes está

el derecho de aceptar o repudiar la asignación dejada por el primer causante.

b) Dentro de su calidad de heredero, debe ser capaz y digno de suceder al transmitente.

c) Debe aceptar la herencia del transmitente.

Excepción aparente. Uno de sus requisitos es ser capaz de suceder al transmitente. Y, entre otros,

es capaz el que existe al momento de abrirse la sucesión, esto es, se debe tene r existencia (al

menos natural) al abrirse la sucesión, “salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el art.

957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la

herencia o legado”, dice el CC.

Por lo que la nomenclatura del CC da la impresión de que es una excepción y una persona seria

capaz de suceder a pesar de no existir al momento de abrirse la sucesión. Pero no es así. Aquí hay

dos sucesiones:

La sucesión del primer causante, cuyo sucesor es el transmisor. Y acá no es necesario que exista

el transmitido, porque él no está sucediendo al primer causante. Pero sí es necesario que exista

su sucesor, el transmitente, según la regla general.

La sucesión del transmisor, cuyo sucesor (heredero) es el trans mitido. Y acá si debe existir el

transmitido, como cualquier otro asignatario cuando se abra la sucesión a la que es llamado.

De manera que no es una excepción, sino más bien una confirmación del requisito de existencia

de los asignatarios.

Art 962, Art 957.

b. Derecho de representación.

Antecedentes: El Art. 984 señala que se sucede abintestato, ya sea por derecho personal o bien por

derecho de representación:

1) Se sucede por derecho personal cuando la persona que está sucediendo es precisamente aquella

a quien la ley llama a suceder.

2) Se sucede por derecho de representación cuando la persona directamente llamada a suceder no

puede o no quiere hacerlo; en este caso sucede otra persona que se entiende que ocupa el lugar, y

que por tanto tiene el grado de parentesco y los derechos hereditarios de aquel que no puede o no

quiere suceder.

Concepto: “La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y

por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si

éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”.

169

Observaciones:

1) Se trata de una ficción legal, es decir, una construcción artificial del legislador que no guarda

relación con la realidad.

2) Los autores comentan que el legislador ha sido reiterativo al señalar que el representante ocupa

el lugar, tiene grado de parentesco y los derechos hereditarios del representado, porque bastaba

con señalar que tiene los derechos hereditarios de su padre o madre q no puede o no quiere

suceder.

3) El derecho de representación procede cuando falta el heredero llamado directamente por la ley,

entendiéndose que falta, cuando no puede o no quiere suceder.

Roles o personas que intervienen:

1) El causante: Es la persona que genera la sucesión y al fallecer deja una herencia.

2) El representado: Es el heredero llamado directamente por la ley a suceder al causante, pero que

falta porque no puede o no quiere suceder.

3) El representante: Es el descendiente del representado que ocupa su lugar y tiene derecho a

suceder directamente al causante.

O bien, es la persona que ocupa el lugar del representado y que se entiende que tiene el parentesco

y los derechos hereditarios que corresponden al representado en la sucesión del causante, y que

por consiguiente, lleva la herencia de este causante que habría correspondido al representado.

Requisitos de cada uno:

1) Del causante:

Debe fallecer intestado. La exigencia surge:

- Del tenor literal del art 984. “se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por de recho

de representación”.

- Por la ubicación de la norma, titulo 2 del libro III, epígrafe “reglas relativas a la sucesión

intestada”.

- Excepciones. Puede operar en la sucesión testamentaria, según se verá después.

2) Del representado.

a. Debe ser pariente del causante y concretamente el grado de parentesco es ser descendiente

o hermano. En síntesis, el representado debe ser:

- Descendiente del causante.

- Hermano del causante.

b. Debe tener la calidad de heredero del causante.

c. Debe faltar. Y se entiende que falta:

- Si no puede suceder porque es incapaz, indigno o ha sido desheredado, por ejemplo si

fallece antes que el causante.

- Si no quiere suceder, esto ocurre si repudia la herencia.

170

Comentarios.

a) En el derecho chileno se presenta la peculiaridad de que se puede representar a una persona

viva, lo que no ocurre en el derecho francés, donde sólo se puede representar a una persona

desaparecida, muerta. ¿Por qué? Es indispensable que el representado deje un vacío para que lo

ocupe el representante. Ese vacío en Francia sólo se concibe con su muerte y en Chile es tanto si

está muerto o si falta por un motivo distinto de la muerte, p. ej. repudiación.

b) El representante es heredero del causante, pero a diferencia de la transmisión, no debe ser capaz

y digno, porque además de ser heredero, para ser representado debe faltar, y ello ocurre, entre

otros casos, si a su vez le falta un requisito para ser heredero como ser indigno o incapaz.

3) Del representante. Se sabe que es el descendiente del representado que ocupa su lugar y que se

entiende que tiene el mismo grado de parentesco hacia el causante y por consiguiente puede

sucederlo. Sus requisitos:

a. Debe ser descendiente del representado. El Art. 984 señala que se puede representar al

padre o madre, pero el inc. final agrega que la representación puede ser en varios grados. O

sea en principio el representante es un hijo, pero si el hijo falta, puede ser representante el

nieto y así sucesivamente; hacia abajo la representación no tiene límite.27

b. Debe ser capaz y digno de suceder al causante, porque en definitiva el representante está

sucediendo directamente al causante, ya que en virtud de una ficción el representante

ocupa el lugar del representado (que es el llamado directamente a la herencia por ley).

c. Debe aceptar la herencia del causante. Y es indiferente si el representado acepta (pero falta

por otro motivo) o repudia. Pero el representante debe aceptar la herencia del causante.

Problemas:

¿La representación constituye una forma indirecta de suceder? Se ha entendido que no, y que en

definitiva el representante sucede directamente al causante, pues debe ser capaz y digno y debe

aceptar la herencia del causante. Como consecuencia:

El representante puede aceptar la herencia del causante (y debe hacerlo para que opere la

representación si se reúnen los demás requisitos), pero puede repudiar la herencia del

representado.

El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado.

El representante puede no ser responsable de las deudas hereditarias dejadas por el

representado, lo que ocurrirá si no lo sucede.

27

Los franceses grafican este requisito diciendo que la representación es como los ríos, que bajan , pero que no remontan; de ahí que un hijo puede representar al padre o madre, pero el padre o madre no pueden representar al

hijo.

171

¿Por qué en la transmisión se habló de primer causante, y en la representación se habla solamente

de causante? Porque en el caso de la representación se está sucediendo directamente al causante;

en cambio en el caso de la trasmisión se está sucediendo indirectamente.

Efectos del derecho de representación.

1) El o los representantes ocupan el lugar del representado, p. ej. en la sucesión un nieto puede ser

hijo. Es el efecto básico de esta ficción legal.

2) Los representantes suceden por estirpes. Se precisa:

a) Suceder por estirpes significa que, cualquiera sea el número de representantes, llevan entre

todos ellos y en partes iguales la cuota del representado, p. ej. los nietos llevan entre todos y en

partes iguales la porción que le habría correspondido a su padre o madre que no quiso o no pudo

suceder. Otro ejemplo: el causante deja 2 herederos con un acervo líquido de 100 millones, ambos

herederos suceden por partes iguales, uno lleva su herencia y el otro falta, quien deja 5 hijos y éstos

llevan por representación los 50 millones de su padre, dividiéndoselo en partes iguales. Art. 985.

b) A diferencia de suceder por derecho personal, donde se sucede por cabezas. Es decir, cada uno

lleva la cuota a que lo llama la ley.

3) Los representantes responden de las deudas hereditarias y testamentarias de la sucesión del

causante. En cambio, sólo van a responder de las deudas hereditarias y testamentarias en la

sucesión del representado en la medida que también acepten la herencia de éste.28

4) Sobre el impuesto a la herencia: Los representantes pagan el impuesto y gozan de las exenciones

que correspondan al representado. Art. 3. Porque ocupan el lugar de éste.

Con respecto a la tasa, ésta aumenta a medida que disminuye el parentesco entre causante y

heredero, pero los representantes pagan la tasa de su representado, que es una tasa menor,

porque el parentesco es más cercano y porque los representantes están ocupando el lugar que

tiene este pariente más cercano, su representado.

Tipo de sucesión en que opera el derecho de representación.

En principio sólo opera en la sucesión intestada, por el tenor literal y ubicación del art. 984 (“se

sucede abintestato por derecho personal o de representación” y está en el título relativo a las reglas

de la sucesión intestada).

Excepciones:

28

Desde el punto de vista de los nietos: el abuelo fallece y deja una herencia a su padre, el padre falta en la sucesión del abuelo y sus hijos lo representan; el padre falta p. ej. porque ha fallecido y por consiguiente ha dejado herencia a sus

hijos, quienes lo suceden por derecho personal.

172

1) Si en el testamento el testador ha dejado algo indeterminadamente a los parientes, porque según

el Art. 1064 se entienden llamados los de grado más próximo teniendo lugar el derecho de

representación. Esta disposición es doblemente excepcional:

a) Otorga validez a una asignación en que no hay determinación del asignatario; en principio esa

asignación debiera ser nula, pero la ley le confiere validez haciendo la determinación que el

testador no hizo.

b) Hace operar el derecho de representación en la sucesión testada y por esta vía permite adquirir

legados a través de la representación, por ejemplo si el testador señala “dejo mi automóvil a mis

parientes”.

2) A propósito de las legítimas, que son una asignación forzosa y que se definen como aquella cuota

de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los

legitimarios son:

a) Los hijos personalmente o representados por su descendencia.

b) Los ascendientes

c) El cónyuge sobreviviente.

Como la legítima es una asignación forzosa, el testador la tiene que respetar, es decir, en el

testamento tiene que hacer alusión a la legítima y según el art. 1183 los legitimarios concurren y

son excluidos y representados según las reglas de la sucesión intestada.

3) Si el testamento sólo contiene legados, porque en el resto de la herencia se aplican las reglas de

la sucesión intestada.

4) Si el testamento sólo contiene declaraciones, porque las disposiciones se rigen por las reglas de la

sucesión intestada.

Comentarios finales. El art 984 nos dice:

a) Que la representación es una ficción legal, y es cierto, porque es una cosa que no corresponde a

la realidad. V. gr. en la realidad el nieto es nieto, en la sucesión el nieto es hijo.

b) Que esa ficción supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco

y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, etc. Ramón Meza dice que hay aquí sin

duda una situación excesiva de parte del legislador, porque bastaba con decir que se supone que

ocupa el lugar de su padre o madre, porque así obviamente se concluye que tiene el mismo grado

de parentesco que tendría su padre o madre y que tendrá los mismos derechos hereditarios que él

con relación al causante.

173

Suceder por derecho personal. Es suceder en virtud del grado de parentesco que une al heredero

con el causante. Ahora bien, los que suceden por derecho personal heredan por cabezas, no por

estirpe: cada uno lleva la porción a que la ley los llama.

¿Un padre podría ser representado por el abuelo? No, la representación es siempre en la línea de la

descendencia, según se vio.

Diferencias entre la transmisión y la representación.

1) Ámbito de aplicación.

a) La transmisión opera tanto en la sucesión testada como en la intestada.

b) La representación sólo opera en la sucesión intestada, salvo las excepciones vistas.

2) Asignación que se adquiere.

a) Por la transmisión se pueden adquirir herencias o legados.

b) En la representación lo que se deja es una herencia, porque la ley no hace legatarios, solo

herederos (y recordar que se aplica en la sucesión intestada, y excepcionalmente testamentaria

pero bajo las reglas de la intestada).

3) Parentesco con el primer causante o causante (en la representación). La trasmisión no exige el

doble parentesco que sí exige la representación:

a) En la transmisión no se requiere un grado de parentesco entre el primer causante y el

transmitente o trasmisor, ni tampoco entre el trasmitido y el transmitente o transmisor.

b) En la representación se necesita:

Que entre el representado y el causante haya parentesco, y concretamente deben ser

descendientes o hermanos

Que los representantes deben ser descendientes del representado.

4) Capacidad y dignidad:

a) Del segundo rol para al primero: El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer

causante; en cambio no es necesario que el representado sea capaz y digno de suceder al causante,

precisamente su incapacidad o indignidad dará lugar a la representación.

b) Del tercer rol para suceder al segundo: El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al

transmitente; en cambio no interesa si el representante es incapaz o indigno de suceder al

representado.

c) Del tercero rol para suceder al primero: No interesa si el transmitido es capaz o digno de suceder

al primer causante; en cambio, el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

174

5) Aceptación o repudiación:

a) Del segundo rol. El transmitente no debe haber ni aceptado ni repudiado la herencia o legado del

primer causante, es decir, debe fallecer sin haberse pronunciado; en cambio, una hipótesis de

representación supone que el representado haya repudiado la herencia del causante.

b) Del tercer rol. El trasmitido debe haber aceptado la herencia del transmitente; y el representante

debe aceptar la herencia del causante, siendo indiferente si acepta o repudia la del representado,

porque sucede directamente al causante.

6) Muerte del segundo rol (o por qué falta). La transmisión supone la muerte del transmitente, es

necesario que éste fallezca (el transmisor falta porque fallece). En cambio, la representación no

supone necesariamente la muerte del representado, y se sabe que se puede representar a una

persona viva (el representado también falta pero no sólo porque fallece).

7) Sobrevivencia al primer causante. El transmitente debe sobrevivir al primer causante, en la

representación no interesa si el representado sobrevive o no al causante.

8) Responsabilidad del tercer rol. El transmitido responde por las deudas hereditarias y

testamentarias del transmitente; el representante responde por las deudas del causante y s ólo de

las del representado en la medida en que haya aceptado esa herencia.

175

ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE

A) GENERALIDADES.

1) Concepto: Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una

persona difunta para sucederla en sus bienes. Art. 953.

Precisiones.

a. Del concepto se desprende que una forma de clasificar a las asignaciones es en testamenta rias y

legales, pero provengan de uno y otro título, la palabra asignación se refiere a ambas.

b. Asignatario es la persona a quién se hace la asignación.

2) Requisitos.

Se podría decir que se necesitan requisitos subjetivos y objetivos

Subjetivos:

- La muerte natural o presunta del causante

- La existencia de asignatarios –sin testamento (y en último término es el Fisco)

Objetivos: El patrimonio sobre el que se sucede (y otros requisitos objetivos particularmente

desarrollados en las asignaciones testamentarias).

B) CLASES DE ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE.

I. Según el contenido de la asignación: herencias y legados.

II. Según quién hace la asignación (o el título de la asignación): legales y testamentarias.

III. Según si el testador está obligado a respetarlas o no: voluntarias y forzosas.

I. Según el contenido de la asignación: herencias y legados.

Cuestión previa:

a) Para saber si un asignatario es heredero o legatario hay que atender al contenido de la

asignación, no la denominación que haya hecho el causante.

b) Pero para saber si el heredero es universal, de cuota o de remanente, se atiende a cómo el

heredero ha sido llamado a la sucesión. Art 1097

1) HERENCIA: Se trata de una asignación a título universal y comprende todos los bienes, derechos y

obligaciones transmisibles del causante, o una cuota de ellos. El asignatario se llama heredero.

176

Clases de herencia. Los herederos pueden ser clasificados de distintos puntos de vista:

a) Atendido el título:

1. Herederos testamentarios

2. Herederos legales o abintestato.

b) Según la forma como son llamados:

1. Herederos Universales: Son los llamados a la herencia en términos generales, que no designan

cuota. Por ejemplo “Sea Pedro mi heredero”, o “Nombro de heredo a Rosa”, o bien “dejo todos mis

bienes a Jorge”.

2. Herederos de Cuota: Son los llamados a una parte alícuota del patrimonio del causante. Por

ejemplo “dejo un tercio de mis bienes a María”.

3. Herederos de Remanente: Son los llamados a lo que reste del patrimonio del causante, después

de cumplidas las demás disposiciones testamentarias y legales. Por ejemplo “Dejo mi casa a Sergio,

le dejo la mitad de mis bienes a Beatriz, el resto para Serafín”.

Precisiones:

1. Testamento en que sólo se instituyen legados: Los herederos son abintestato y universales.

Cuando un testamento solo hace asignaciones a título singular (legados) y no se nombran

herederos, éstos serán herederos abintestato, y estos herederos abintestato serán universales,

porque no se ha designado cuota.

2. Herederos de cuota que no completan la unidad. Cuando se nombran herederos de cuota que no

completan la unidad y después se designa a otra persona como heredero, a éste le va a

corresponder la cuota que falta para completar la unidad.

3. Cómo saber si es heredero, y de qué categoría. Recordar que para ser si estos herederos son tales

y no son legatarios, hay que atender al contenido de la asignación, pero para saber si estos

herederos son universales, de cuota o de remanente hay que atender a cómo han sido llamados a

suceder.

> Importancia: Acrecimiento. Para que proceda el acrecimiento es necesario que los herederos sean

llamados a una misma asignación, pero es indispensable que hayan sido llamados sin designación

de cuota (universales). Arts. 1098, 1089 y 1104.

2) LEGADO: Asignación a título singular, y comprende uno o más bienes determinados específica o

genéricamente.

177

Clases de legado:

1. Legado de especie o cuerpo cierto. Comprende uno o más bienes determinados específicamente,

y el asignatario se llama legatario de especie.

2. Legado de género o cantidad. Comprende uno o más bienes determinados genéricamente, y el

asignatario se llama legatario de género o de cantidad.

Precisión: ¿Qué adquiere el heredero y el legatario a través del modo SCM? Esta distinción tiene

importancia entre otras cosas porque el modo de adquirir sucesión por causa de muerte da al

asignatario algo distinto, dependiendo de si se trata de un heredero, de un legatario de especie o

cuerpo cierto o de un legatario de género. Así:

1. Tratándose del heredero, este adquiere el dominio de todos los bienes de que era dueño su

titular, causante, pero además adquiere el derecho real de herencia.

2. Tratándose del legatario de especie o cuerpo cierto, éste adquiere el dominio de la especie o

cuerpo cierto.

3. Tratándose del legatario de género, éste adquiere un crédito para poder exigir a los herederos la

tradición de esas cosas genéricas.

Diferencias entre herederos y legatarios. Ya visto, me remito a ello.

II. Según quién hace la asignación (o el título de la asignación):

1) Asignaciones Legales. SON LAS QUE HACE LA LEY Y SON A TÍTULO UNIVERSAL, es decir, son

herencias pues la ley llama a suceder a todo el patrimonio del causante o lo llama a una parte

alícuota de ese patrimonio.

Las asignaciones que hace la ley no constituyen legados, son siempre a título universal.

2) Asignaciones testamentarias. EL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCIÓN.

2.1) Generalidades sobre las asignaciones testamentarias

Concepto: Son aquellas que hace el testamento de una persona difunta para sucederla en sus

bienes.

Requisitos: Se distinguen 2 clases de requisitos:

a. Subjetivos: Son aquellos que dicen relación con la persona del asignatario, acá se encuentran:

1. Capacidad y dignidad.

2. Certidumbre y determinación, porque se trata de asignatarios testamentarios.

178

b. Objetivos: Son aquellos que miran a la asignación misma y se refieren a la determinación del

objeto de la asignación. Así, la asignación testamentaria, además de tener un asignatario cierto y

determinado, debe tener un OBJETO DETERMINABLE O DETERMINADO. A partir del art. 1066 inciso

1, el objeto de la asignación puede ser:

1. DETERMINADO: Si se encuentra completamente precisado. ¿Cuándo el objeto está determinado?

Hay que distinguir:

a. Si se trata de una herencia, cuando se ha señalado que se sucede en la totalidad del patrimonio, o

si se ha designado la cuota. O sea, el objeto de una herencia es todo el patrimonio del causante o

una parte alícuota del mismo.

b. Si se trata de un legado, hay que subdistinguir:

- Legado de especie o cuerpo cierto: El objeto de la asignación está determinada cuando la

especie o cuerpo cierto está perfectamente identificada. O sea, especie individualizada.

- Legado de género: El objeto de la asignación está determinado s i se ha señalado (o ha sido

determinado) el género y la cantidad.

2. DETERMINABLE: El objeto no está precisado, pero el testamento contiene indicaciones claras que

perfectamente permiten determinarlo, p. ej. “dejo 1 millón de pesos por cada alumno que se

matricule en la escuela de derecho de la UV”, o “dejo todos mis libros a Pedro”, ahí hay una clara

indicación.

En otras palabras, ¿cómo se cumple el requisito objetivo? Sintetizando lo anterior, este requisito se

cumple:

1. En la herencia, porque se refiere a todo el patrimonio del causante o una cuota.

2. En un legado de especie o cuerpo cierto, porque se ha precisado la especie.

3. En un legado de género, porque se ha precisado género y cantidad.

4. En general, en una asignación a título singular, y sin haber hecho la determinación en forma

precisa, pero conteniendo indicaciones claras en el testamento (determinable).

Sanción en caso de infracción: La asignación es ineficaz.

Opazo: “la cláusula SE TENDRÁ POR NO ESCRITA”. ¿Qué significa esto? Algunos autores señalan que

es inexistente, es decir, no es que la cláusula produzca efectos mientras la nulidad no se declare,

sino que derechamente nunca existió.

Excepción: Se presenta cuando la asignación está destinada a un OBJETO DE BENEFICENCIA, pues en

tal caso, a pesar de no haber determinación del objeto, LA ASIGNACIÓN VALE.

¿Quién hace la determinación? El juez, es quien fijará qué cuota de los bienes del causante o qué

bienes determinados del causante (especies o cuerpos ciertos, o cosas genéricas) son la s que

constituyen el objeto de la asignación. Requisitos:

179

1. Debe tomar en consideración,

a. La finalidad de la asignación (o la naturaleza de este objeto de beneficencia) .

b. Las demás disposiciones del testador.

c. La fuerzas del patrimonio del causante en la parte en que este ha podido disponer

libremente.

2. Debe oír a los herederos y al defensor público.

3. Su decisión se conformará lo más posible a la voluntad del testador.

3. Regulación. Les son aplicables todas las normas del testamento, porque están contenidas en uno.

4. Cuestión administrativa. Registro nacional de testamentos. Desde 2003, cuando se otorga un

testamento ante escribano o un funcionario que haga las veces de tal, dicho ministro de fe debe

enviar al Servicio de Registro Civil una lista o nómina a través de una carta certificada dentro de los

10 días siguientes al otorgamiento del testamento.

En esta nomina deberá indicar con respecto a los testamentos:

a) Fecha de otorgamiento

b) Nombre testador

c) Rol único nacional del testador

d) La naturaleza del testamento, es decir, si es (solemne) abierto o cerrado.

Se hace referencia a esto aquí y no a propósito de los testamentos para tener claro que esto solo

constituye una función de orden administrativo y no es otra solemnidad del testamento.

Así, si el funcionario no cumple con enviar esta referencia, eso no va a afectar al testamento, no

habrá una ineficacia del testamento. Podrá haber una responsabilidad para el funcionario si de ello

se siguiere perjuicio para otra persona.

Se lleva un registro de testamentos, y a él SE PUEDE RECURRIR PARA SABER SI UNA PERSONA

FALLECIÓ INTESTADA U OTORGÓ TESTAMENTO.

Antes el COT establecía que los notarios debían llevar un registro de los testamentos cerrados que

ante él se otorgaran, era un registro secreto, y sólo se podía conocer por orden judicial o a petición

de interesado que exhibiera un certificado de defunción del testador.

Como ahora existe un registro nacional abierto, y no se ha derogado esta norma del COT surge la

dificultad de saber si hoy el notario pudiera indicarle a una persona que en su escribanía se otorgó

un testamento cerrado sin necesidad de la orden judicial o la exhibición del certificado.

Con respecto al registro nacional, se puede pedir ante las oficinas del Registro Civil un certificado de

que X persona otorgó un testamento, sea un testamento abierto o un testamento cerrado.

2.2) El acrecimiento y la sustitución

Son dos instituciones que pueden tener lugar en un testamento.

180

DERECHO A ACRECER

a. Antecedentes. Puede ocurrir que en el testamento el testador llame a 2 o más personas a un

mismo objeto sin expresar cuota, o los puede llamar indeterminadamente a una misma cuota. En

ese caso, si falta uno de los asignatarios, la cuota que le corresponde acrece o incrementa la cuota

del otro asignatario. Artículos 1147 y 1148.

b. Concepto: Facultad que tienen los asignatarios llamados por el testador a un mismo objeto sin

designación de parte o cuota, o indeterminadamente a una misma cuota, para que la cuota del

asignatario que falta incremente la de los demás coasignatarios.

En verdad en el acrecimiento lo que ocurre es que son varios asignatarios llamados a una misma

cosa o cuota, y si falta uno de ellos se divide esa cosa o cuota por un número menor de asignatarios,

por lo que la porción de cada uno va a ser mayor.

c. Requisitos para que opere:

c.1. Sucesión testamentaria. Es fundamental que el llamamiento lo haga el testador en su

testamento.

c.2. Pluralidad de asignatarios llamados a un mismo objeto. Varios asignatarios (asignatarios

conjuntos) son llamados a una misma herencia o legado. Y si son herederos, deben ser herederos

universales (vinculándolo con el requisito que sigue).

c.3. Llamamiento sin designación de parte o cuota, o indeterminadamente dentro de una parte o

cuota. Por ello es que si los asignatarios son herederos, deben ser herederos universales porque

éstos son los llamados en términos generales que no designan cuota.

Hipótesis que pueden presentarse (Opazo).

Las hipótesis de llamamiento son:

a. Llamamiento verbal o labial: El testador llama a varias personas a objetos distintos o a cuotas

determinadas. Según el Art. 1148, acá no hay acrecimiento porque hay que respetar la voluntad del

testador. Si ha querido beneficiar al asignatario con un objeto determinado o con una cuota

determinada, se respeta esa intención y no opera el acrecimiento.

b. Llamamiento o conjunción real o en la cosa: El testador asigna una misma cosa en cláusulas

distintas de un mismo testamento, en este caso hay acrecimiento.

Revocación Tacita. Cabe tener presente que si se asigna una misma cosa a dos o más personas en

testamentos distintos, el primero se entiende parcial y tácitamente derogado por el segundo, de manera que

no hay conjunción real, y por lo tanto no puede operar el acrecimiento.

c. Llamamiento o conjunción mixta: El testador llama a 2 o más personas a una misma cosa en una

misma cláusula, EN ESTE CASO OPERA EL DERECHO DE ACRECER. Art 1149.

181

c.4. Que falte uno de los asignatarios conjuntos al momento de abrirse la sucesión (Moreno dice

herederos universales). Se entiende que falta:

a. Si falleció antes que el testador. Si fallece después, pudo haberla aceptado, en cuyo caso la

transmite a sus herederos, y si no la ha aceptado ni repudiado, opera el derecho de transmisión, es

decir, se transmite la opción.

b. Repudió la asignación.

c. Era incapaz.

d. Era indigno.

e. Había sido desheredado.

f. Había incertidumbre o indeterminación.

c.5. Aceptación por parte de los otros asignatarios de su porción a la que han sido lla mados

directamente. Para que opere el acrecimiento es necesario que los herederos que concurren

acepten la herencia a la que han sido llamados directamente por el testador; una vez aceptada la

herencia, ellos pueden aceptar o repudiar el acrecimiento, pero lo inverso no es posible; por

consiguiente NO SE PUEDE ACEPTAR EL ACRECIMIENTO Y REPUDIAR LA HERENCIA.

c.6. Que el testador no haya dejado sustituto para el evento que falte uno de los asignatarios.

Artículo 1163. Si para el evento que falte un heredero directo, el testador ha llamado un sustituto

tendrá que prevalecer la voluntad del testador.

c.7. Que testador no haya prohibido el acrecimiento. Art. 1155. Si lo prohíbe debe respetarse la

voluntad del testador. ¿Qué efecto tiene esta prohibición? Que A LA CUOTA DEL ASIGNATARIO QUE

FALTA SE APLICAN LAS REGLAS DE LA SUCESIÓN INTESTADA porque el testamento no surtió efectos

en esa parte.

d. Concurrencia del derecho de acrecimiento y el derecho de representación.

d.1. En principio no puede haber concurrencia entre el derecho de representación y el derecho

acrecimiento, porque la REPRESENTACIÓN OPERA EN LA SUCESIÓN INTESTADA Y EL ACRECIMIENTO

EN LA SUCESIÓN TESTADA.

d.2. Pero excepcionalmente pueden concurrir en las legítimas, ya que el artículo 1183 señala que los

legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión

intestada.

¿Cuál prevalece? Artículo 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por

incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con

derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a

formar las legítimas rigorosas de los otros.

182

En tal caso prevalece el derecho de representación, el cual se desprende a contrario sensu del

artículo 1190. La razón de ello radica en que el artículo 1182 nº 1 confiere la calidad de legitimarios

a los hijos personalmente o representados por su descendencia. Luego, cuando los descendientes

representan al hijo del causante, son legitimarios, de manera que si prevaleciere el derecho de

acrecimiento, estarían siendo privados de sus legítimas sin fundamento alguno.

e. Características del derecho de acrecimiento.

e.1. Es un derecho accesorio. A partir de esto se generan las s iguientes consecuencias:

a. El asignatario puede conservar su porción y repudiar la que se le defiere por derecho de

acrecimiento, pero no a la inversa.

b. La porción que acrece lleva consigo todos sus gravámenes, excepto los que suponen una calidad

o aptitud personal del asignatario que falta.

Observación: La ley regula expresamente la situación que se produce cuando falta un asignatario y

la asignación está excesivamente gravada, de manera que es repudiada sucesivamente por todas las

personas llamadas por el testamento o por la ley a adquirir. En ese caso, se entiende que en último

término la asignación se hace a la persona a cuyo favor se hubiere constituido los gravámenes.

e.2. En cuanto a sus efectos, la porción del asignatario que falta aumenta la porción de los otros

asignatarios.

f. Situación especial del acrecimiento en el usufructo, uso y habitación.

Si se constituye alguno de estos derechos reales el favor de varias personas, al fallecer cualquiera de

los usufructuarios, usuarios o habitadores debiera producirse la consolidación de la propiedad,

porque estos derechos son intransmisibles. Sin embargo, el artículo 1154 hace operar el derecho de

acrecimiento a favor de los otros usufructuarios, usuarios o habitadores, de manera que la

consolidación de la propiedad sólo se produce cuando fallezca el último de ellos.

Art. 1154. Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión periódica,

conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y

ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último coasignatario.

LA SUSTITUCIÓN

a. Concepto. Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que reemplace a un

asignatario directo, ya sea porque éste falta, o bien, al cumplirse una condición.

O bien, es el llamamiento que hace el testador a un asignatario para el caso en que el designado

directamente falte o para el evento de una condición.

Por consiguiente, en la sustitución, hay un asignatario llamado directamente y ensegui da hay un

sustituto, que recibirá la asignación si el llamado directo no acepta o falta.

183

Se entiende que falta: Si el llamado directamente es incapaz, indigno o si ha repudiado.

b. Ideas fundamentales. Hay dos clases de sustitución (vulgar y fideicomisaria), pero

fundamentalmente estas características se refieren a la sustitución vulgar.

1. Puede haber sustitución en varios grados. Puede llamarse a un sustituto para un asignatario

directo, pero también puede haber un sustituto para otro sustituto y así sucesivamente. Salvo la

sustitución fideicomisaria.

2. Sustitutos singulares o plurales indistintamente para asignatarios singulares o plurales. A un

asignatario directo singular se le puede llamar un sustituto singular y o varios sustitutos; y a varios

asignatarios se le puede llamar también un sustituto singular o varios.

3. No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación. Lo

dice el CC a propósito de la sustitución vulgar.

4. Transmisión excluye la sustitución. Si procediere el derecho de transmisión, éste excluye a la

sustitución.

c. Clases de sustitución. Vulgar y fideicomisaria.

1. Sustitución vulgar: Llamamiento del testador al asignatario sustituto para el caso que falte o no

acepte el asignatario directo.

Requisitos:

a. Sucesión testamentaria.

b. Debe ser expresa en el sentido que los sustitutos deben estar designados en el testamento.

Es la regla general. La sustitución se presume vulgar. La fideicomisaria debe estar expresamente

dispuesta por el testador.

Ejemplo de sustitución vulgar: “le dejo a Pedro $1 millón, pero si el falta o no acepta esta suma

corresponderá a María.”

2. Sustitución fideicomisaria: Es el llamamiento que hace el testador a una persona (sustituto) para

que reemplace a un asignatario directo en el evento de cumplirse una condición.

En otras palabras, la sustitución fideicomisaria tiene lugar para el caso en que se cumpla una

condición resolutoria en virtud de la cual el propietario fiduciario pierde el dominio de la cosa y el

fideicomisario, que aquí tiene también el rol de sustituto, se trasforma en un propietario absoluto.

Roles o estructura. El constituyente del fideicomiso es el testador, el asignatario directo es el

propietario fiduciario y el sustituto el fideicomisario, a quien pasará el dominio del asignatario si se

cumple una condición (resolutoria para el asignatario, suspensiva para el sustituto).

184

Regulación. Se regula por las normas del CC sobre propiedad fiduciaria.

Ejemplo de sustitución fideicomisaria: “Dejo a X mi casa, pero si no se recibe de abogado dentro de

6 años la perderá y pertenecerá este inmueble a Z”. Art 1156.

Preguntas sobre estas clases de sustitución:

1. ¿Podrá haber sustitución fideicomisaria en varios grados? No se puede, pues LA LEY PROHÍBE LOS

FIDEICOMISOS SUCESIVOS, y la sustitución fideicomisaria se rige por las normas de la propiedad

fiduciaria (Libro II).

2. ¿Cuál de ambas clases es la regla general? LA SUSTITUCIÓN SE PRESUME SUSTITUCIÓN VULGAR;

para que sea fideicomisaria el testador debe señalarlo explícitamente.

La sustitución fideicomisaria importa una propiedad fiduciaria y se regula por las normas de este

tipo de propiedad.

2.3) Concurrencia de los derechos de trasmisión, de representación, del acrecimiento y la

sustitución

a. Representación y transmisión. Pueden concurrir, porque la transmisión opera tanto en la

sucesión testada e intestada. Y la representación opera en la sucesión intestada.

¿Cuál prevalece? La transmisión, porque el asignatario está o concurre, no falta; en cambio, en la

representación el asignatario falta.

b. Representación y acrecimiento. En principio no hay concurrencia porque la representación opera

en la sucesión intestada y el acrecimiento en la sucesión testada. Excepcionalmente puede concurrir

en el caso de la legítima, y prevalece la representación.

c. Representación y sustitución. En principio no pueden concurrir porque la representación opera

en la sucesión intestada y la sustitución en la testada. Podrían concurrir a propósito de las legítimas

y en tal caso prevalece la representación porque los representantes también son considerados

legitimarios, de manera de que operar la sustitución estarían siendo privados de su legítima.

d. Acrecimiento y sustitución. Pueden concurrir, ambos operan en la sucesión testada. Se entiende

que prevalece la sustitución porque la voluntad del testador es que si falta un asignatario, sea

reemplazado en dicha cuota por otra persona.

e. Acrecimiento, sustitución y transmisión. Pueden concurrir, todos pueden operar en la sucesión

testada. ¿Cuál será el orden de prevalencia? El orden es TRANSMISIÓN, SUSTITUCIÓN Y

ACRECIMIENTO (inverso alfabéticamente). Art 1163.

Artículo 1163. El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de

acrecimiento.

185

El fundamento es que en la transmisión el asignatario directo no falta, lo que sí ocurre en la

sustitución y el acrecimiento, y entre estos debe prevalecer la sustitución porque esa es la voluntad

del testador.

2.4) Ejecución de las asignaciones testamentarias

Si el testador designó albacea, le corresponde a éste. Si no lo designó, le corresponde a los

herederos. Me remito a lo visto.

2.5) Clasificación de las asignaciones testamentarias. Diversas clases:

1. Según su extensión o contenido: HERENCIAS O LEGADOS.

a. Herencias. Además de la ley, el testamento puede instituir herederos.

b. Legados. Sólo el testamento puede instituir herederos.

En lo demás, me remito a:

- La primera clasificación de las asignaciones por causa de muerte

- La mirada subjetiva de la SCM (clases de asignatarios).

2. Según su obligatoriedad: VOLUNTARIAS Y FORZOSAS.

a. Asignaciones voluntarias.

b. Asignaciones forzosas.

Se estudiarán separadamente.

3. Según sus efectos: PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD.

a. Asignaciones puras y simples: Son las que producen sus efectos normales y ordinarios, sin haber

sido modificados por un plazo, modo o condición.

Fuera de las asignaciones testamentarias, las asignaciones LEGALES son siempre puras y simples.

b. Asignaciones sujetas a modalidad: Son aquellas cuyos efectos normales u ordinarios han sido

alterados o modificados por el testador. El código regula las asignaciones condicionales,

asignaciones a plazo y asignaciones modales.

b.1. ASIGNACIONES CONDICIONALES. Me remito a:

- Las obligaciones condicionales.

- El llamamiento condicional visto a propósito del requisito de existencia de los asignatarios.

b.2. ASIGNACIONES A PLAZO: Son aquellas cuyo goce actual o extinción se encuentra sujeta a un

plazo.

186

Clases de plazo. En materia de asignaciones testamentarias el legislador distingue:

a. Día cierto y determinado. Necesariamente que va a llegar y se sabe cuándo.

b. Día cierto e indeterminado: Necesariamente va llegar, pero no se sabe cuándo.

c. Día incierto y determinado: Puede llegar o no, pero de llegar se s abe cuándo.

d. Día incierto e indeterminado: Puede llegar o no, y de llegar no se sabe cuándo. Las asignaciones

bajo estos dos últimos tipos de plazo, se miran como asignaciones condicionales.

Comentario. Llama la atención que el legislador a propósito de los plazos se haya referido a los días

inciertos, porque en rigor son condiciones. Frente a esto el propio legislador señala en el artículo

1086 que estos días inciertos tendrán el valor de condiciones.

Reglas relativas a los plazos:

a. Si en una asignación a plazo éste se cumple antes de la muerte del testador, la asignación se

entiende hecha para después del fallecimiento del testador pero solo podrá reclamarla una vez

abierta la sucesión.

b. La asignación que es desde día cierto y determinado confiere al asignatario los derechos que le

corresponden desde la muerte del testador, pero solo podrá reclamarla una vez fallecido el

testador.

c. La asignación que es desde día cierto pero indeterminado es considerada como una condición por

el legislador.

d. La asignación hasta día cierto y determinado constituye un verdadero usufructo.

e. La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario,

constituye un usufructo, salvo que se trate de pensiones periódicas.

b.3. ASIGNACIONES MODALES. Aquellas en que se le deja a una persona una asignación para

aplicarla a un fin determinado y especial.

Ejemplo: “Le dejo a Pedro $100 millones para que cree un club de admiradores de la Luli”. La

creación de la UTFSM se estimó que era una asignación modal, por el testamento de Federico Santa

María.

Concepto de modo. El modo es la aplicación del objeto del derecho a un fin determinado y especial.

Naturaleza jurídica del modo. Los autores se encargan de advertir que no es una condición

suspensiva, por lo que el asignatario no tiene que esperar el cumplimento del modo para hacer suyo

los bienes que el testador le deja. El modo no suspende la adquisición de la asignación

testamentaria.

187

Distinto es si el testador dispuso “le dejo a María 100 millones de pesos si crea un instituto de

enología”.

En una cláusula testamentaria condicional bajo condición suspensiva debe emplearse el vocablo

“si”; en cambio en una cláusula testamentaria modal el vocablo es “para”, y lo que se debe hacer es

EJECUTAR CIERTAS OBRAS O BIEN SOMETERSE A CIERTAS CARGAS.

Por ejemplo, “le dejo a Pedro mi casa ubicada en libertad 210, pero durante la vida de María deberá

entregarle a ella 500 mil pesos mensuales” (se está sometiendo a una carga para una persona

distinta del asignatario).

Beneficiario del modo. ¿En favor de quién deben cumplirse estas cargas?:

a. Del propio testador., p. ej. “dejo esta suma para que se erija una estatua mía”, y también se

acepta que se mande a dejar una cantidad de misas para el descanso del alma del testador.

b. Del propio asignatario modal, p. ej. “le dejo a Martín 30 millones para que haga un estudio de

post grado en la Universidad de Mozambique”.

c. De una persona distinta del asignatario modal, p. ej. “le dejo a Pedro mi casa pero deberá pagar a

Rosa $500 mil”.

d. De una persona indeterminada, cuando la obra que se debe realizar o la carga que se impone es

por ejemplo, para un objeto de beneficencia.

Puede exigir el cumplimento del modo:

a. El beneficiario del modo, salvo que éste sea el propio testador, en cuyo caso serán sus herederos

quienes deberán ocuparse para pedir el cumplimiento del modo, y si dejó un albacea, éste tendrá

preferentemente este deber.

b. Si el beneficiario es un tercero, puede pedirlo el propio asignatario modal y también lo pueden

pedir los herederos.

c. Si el modo es a favor de una persona indeterminada para una obra de beneficencia, puede

pedirlo el albacea, los herederos, el defensor de obras pías y el ordinario eclesiástico el obispo de la

jurisdicción).

d. Si el beneficiario del modo es el propio asignatario modal, en principio el modo no impone la

obligación de cumplirse, a menos que haya una cláusula resolutoria.

Cláusula resolutoria es aquella establecida en el testamento que dispone que de no cumplirse el

modo, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos.

La cláusula resolutoria no se presume en materia testamentaria, sino que tiene que expresarse. No

necesita de fórmulas sacramentales, pero ella debe encerrar la idea de quedarse sin efecto la

asignación testamentaria si no se ejecuta el modo que se ha impuesto.

Características del modo y precisiones.

a. Es un elemento accidental del testamento.

188

b. No suspende la adquisición de la cosa asignada o del derecho.

c. Para adquirir una cosa asignada modalmente no es necesario prestar caución de restitución, para

el momento de no cumplirse el modo.

d. Imposibilidad:

i. Si el modo por su naturaleza es imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o está

concebido en términos ininteligibles, no vale la disposición.

ii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace imposible de cumplir sólo en la forma

prescrita por el testador, podrá cumplirse de una forma análoga, es decir, se autoriza un

cumplimiento por equivalencia, consultando la voluntad del testador (concretamente, se

cumple análogamente siempre que no se altere la sustancia de la disposición y sea

autorizado por el juez, oyendo a los demás herederos).

iii. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace imposible de cumplir no solo en la

forma prescrita por el testador sino por cualquier otra, subsiste la asignación sin el

gravamen, o sea, se transforma en pura y simple.

iv. En caso que no sea posible cumplir el modo de la manera como el testador lo hubiere

dispuesto, o éste no hubiere especificado forma y tiempo, deberá hacerlo el juez. Y deberá

dejársele siempre al asignatario el equivalente a la quinta parte del valor de la cosa

asignada.

e. Intransmisibilidad y excepcionalmente transmisibilidad:

- El modo en principio es intransmisible a los herederos del asignatario modal.

- Pero si para el fin que el testador lo propuso es indiferente la persona que debe cumplirlo, la

obligación modal es transmisible a los herederos.

f. Si el modo se establece en beneficio exclusivo del asignatario no impone obl igación alguna a este,

a menos que se agregue una cláusula resolutoria.

g. Cuando procede dejar sin efecto el modo por cumplimento de la cláusula resolutoria, se le dejara

al asignatario modal una suma proporcional al objeto de la asignación y el resto vuelve a la

herencia.

h. En general como el modo es algo distinto de una condición, si el asignatario no cumple con el

modo, en principio la asignación subsiste, a menos que el testador haya incorporado una cláusula

resolutoria, la cual no se presume. Por lo tanto debe señalarse expresamente.

III. Según si el testador es libre de establecerlas o es obligado a respetarlas: Voluntarias y

forzosas.

1) Asignaciones voluntarias: Son las que el testador hace libremente dentro de los bienes de los

cuales ha podido disponer de esta manera.

2) Asignaciones forzosas: Son las que el testador es obligado a hacer y que se suplen, cuando no las

ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Art 1167.

189

Sistema del CC sobre la facultad de disponer de bienes por acto testamentario.

En nuestro país existe una libertad relativa para testar, puesto que existen ciertas asignaciones que

el testador debe respetar y que son las asignaciones forzosas.

Relación de la libertad relativa para testar con la libertad contractual y sus limitaciones, y con las

cláusulas de no enajenar.

1. Con la libertad contractual: Se desglosa en libertad de conclusión y libertad de configuración

interna.

1.a. Libertad relativa para testar y libertad de conclusión . La libertad de conclusión es la facultad

que tienen las personas para decidir libremente si contratan o no, y en caso afirmativo, para elegir a

la persona del co-contratante. Llevado al ámbito testamentario:

1. El testador también decide libremente si otorga o no testamento. Nadie lo obliga a ello, y si no lo

hace, opera la sucesión intestada29.

2. Pero, a diferencia de la generalidad de los contratos, donde libremente se puede elegir a la

persona del co-contratante, no es cierto que el testador sea absolutamente libre para elegir a la

persona de su asignatario; tiene una libertad restringida para testar:

a. Es obligado a respetar las asignaciones forzosas, de manera que sólo puede instituir como

asignatarios forzosos a las personas que la ley califica de tales. V. gr. no puede instituir como

legitimario a un hermano, ni como asignatario de cuarta de mejoras a un primo. Lo dicho es

sin perjuicio de que, tratándose de las mejoras, el testador pueda beneficiar a uno o más

asignatarios de esa cuarta (por ejemplo, un hijo y un bisabuelo, o sólo a un nieto, o al

cónyuge, al hijo y a los padres, etc.).

b. Pero sobre la parte de libre disposición, esto es, un cuarto del acervo hereditario, el testador

sí es absolutamente libre para elegir a la persona que quiera, beneficiándola con cargo a

dicha parte.

1.b. Libertad relativa para testar y libertad de configuración interna. Ésta es la facultad de darle al

contrato el contenido que los contratantes estimen conveniente. Se distingue:

1. El testador debe respetar las asignaciones forzosas, y por tanto no puede darle el contenido que

quiera; debe ceñirse a la cuantía y distribución que la ley le impone (el acervo líquido o el primer o

segundo acervo imaginario se divide en cuatro partes; dos cuartos forman la mitad legitimaria; otro

la cuarta de mejoras; y otro la parte de libre disposición, y a esta distribución debe sujetarse el

testador obligatoriamente).

29

Haya o no haya testamento habrá sucesión, pues el título de ésta, en defecto del testamento, es la ley.

190

2. En cuanto a los bienes específicos de que puede disponer a título de legados, por regla general

pueden ser cualquier clase de bienes, salvo excepciones. Además, según el Art. 1197 CC, el testador

puede señalar las especies en que hayan de pagarse las legítimas pero no puede tasar el valor de las

especies.

2. Con las limitaciones de la libertad contractual. Son las mismas en materia testamentaria. ¿Por

qué? Porque estas limitaciones consisten en no estipular algo contrario a la ley, al orden público, a

la moral o a las buenas costumbres, pues tales estipulaciones serían nulas por ilicitud de objeto o

causa. Y en materia de testamento, al objeto y causa se le aplican las reglas generales, por lo que las

limitaciones son las mismas.

3. Con las cláusulas de no enajenar. Recordar que la facultad de disposición tiene excepciones

legales (1464, 819 que hace intraspasables los derechos de uso o habitación), judiciales (resolución

que decreta una precautoria de prohibición de enajenar y gravar ciertos bienes), y convencionales,

que son las denominadas cláusulas de no enajenar, que algunas disposiciones las prohíben o

permiten expresamente, pero en la mayoría de los casos la ley guarda silencio y hay varias

opiniones. Al margen de esto:

3.a. Hay un caso de prohibición expresa de esta estipulación en materia de legados: no vale el

legado hecho bajo la condición de no enajenar la cosa objeto del legado, siempre que la

enajenación no comprometa derechos de terceros, pues en este caso, sí vale (Art. 1126 CC). Pero

también el CC la permite en materia de donación entre vivos (donante puede prohibir enajenación

de la cosa donada), contrato regulado en el mismo Libro que la sucesión.

3.b. Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito, (1463 CC), salvo el pacto de no

mejorar, regulado en el Art. 1204 CC, en cuya virtud el futuro causante se obliga a no disponer de

parte alguna de la cuarta de mejoras. En consecuencia, este es el único pacto válido por el cual el

futuro causante puede obligarse a no disponer de parte de sus bienes (de la cuarta de mejoras).

Todo otro pacto en relación a esta cuarta o a las legítimas es nulo (nulidad absoluta) .

De las asignaciones forzosas

30 Concepto: Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Observaciones: El Código dice que son las que el testador es obligado a hacer y en realidad eso no es tan así, sino

que en realidad el testador tiene que hacer es respetarlas. 30

Ítem del Prado

191

Comentarios respecto a la definición 1. La doctrina está de acuerdo en sostener que esta parte que señala “es una asignación que el testador está obligado a hacer”, no implica que el causante al momento de otorgar testamento

tenga que disponer de sus bienes indicando cada una de las asignaciones forzosas y la porción que le va a corresponder a cada uno de los asignatarios forzosos

No es necesario que se explicite, es decir que no es necesario que exprese en el testamento las asignaciones forzosas, basta que el testador al momento de otorgar el testamento respete las asignaciones forzosas. Por ejemplo: Una persona perfectamente podría otorgar testamento y teniendo legitimario y mejoreros solamente disponga de la ¼ parte en forma expresa y diga “a tal persona “mejorero” le dejo la cuarta de mejora” y la “cuarta libre de disposición la distribuyó de esta otra ma nera” y nada dice respecto de la mitad legitimaria. En este caso la persona no está explicitando nada con respecto a las asignaciones forzosas pero las está respetando, lo que se exige es que el testador respete las asignaciones forzosas no es necesario que las explicite.

2. En nuestro sistema, que es un sistema de libertad restringida de testar y que esta libertad restringida de testar que se nota cuando el causante en el hecho efectivamente tiene asignatarios

forzosos, porque si no tiene ningún asignatario forzoso no tiene ninguna restricción para testar. Este sistema no es un sistema de delación legal, es decir no es que al asignatario forzoso si no se le respeta su asignación forzosa automáticamente él se lleve la asignación, no opera así. Para que se respete la asignación forzosa cuando el causante la pasó a llevar en el testamento es necesario que el asignatario ejerza una acción y esta es “acción de reforma de testamento”, o sea modificará el testamento por resolución judicial en la parte que perjudica la o las asignaciones forzosas.

3. Las asignaciones forzosas tienen su sentido en la sucesión testamentaria, ello emana de lo que

dispone el Art. 1167 son asignaciones que el “testador” está obligado a hacer, pero en realidad está obligado a respetar. Y por consiguiente las Asignaciones Forzosas se aplican en la Sucesión

Testamentaria porque en la Sucesión intestada es la propia ley la que protege a ciertas personas a través de las reglas que estudiamos salvo la 1º asignación forzosa del Art. 1167 que son “Los

alimentos que se deben por ley a ciertas personas”, porque en este caso constituyen una asignación que no solamente se va aplicar o va a ser susceptible en la Sucesión Testamentaria sino también en

la Sucesión Intestada ello porque si nos fijamos en el Art. 959 los alimentos que se deben por ley a

ciertas personas constituyen una baja general de la herencia y las bajas generales de la herencia se aplican a toda sucesión tanto testamentaria como intestada y por eso que los alimentos que se

deben por ley a ciertas personas se calculan sobre el acervo ilíquido.

En cambio las legítimas y mejoras sólo se aplican en la sucesión testamentaria.

Características de las asignaciones forzosas:

1. Son obligatorias, el testador las debe respetar, sin embargo tratándose de la cuarta de mejoras

esta no es obligatoria en el sentido de que el testador necesariamente deba disponer de ella, sino

192

que es obligatoria en el sentido que si el testador decide disponer de ella necesariamente debe

hacerlo a favor de algunos de los posibles de cuarta de mejoras.

2. Si el testador no las respeta el testamento es válido pero es inoponible a los asignatarios

forzosos, quienes cuentan con la acción de reforma del testamento, que es una acción de

inoponibilidad. Tiene por finalidad modificar el testamento en todo lo necesario para cumplir las

asignaciones forzosas, y en el resto, si lo hubiere, se respeta la voluntad del testador.

3. Opera tanto en la sucesión testada como la intestada. Si en la definición se señala que es el

testador el obligado a respetarlas, ello se debe a que pueden ser vulneradas en la sucesión testada,

pero ello no quiere decir que solo operen en la sucesión testada. El CC hace referencia al

testamento porque el riesgo a que no se respeten lo es esencialmente por testamento, ya que la ley

no podría infringirlas si ella misma las establece, pero proceden en toda sucesión.

4. Estas asignaciones pueden perderse, por ejemplo:

Si uno de los cónyuges ha dado motivo a la separación judicial por culpa, pierde su legí tima,

incluso su cuarta de mejoras.

Si la paternidad o la maternidad ha sido declarados judicialmente contra la oposición del padre o

madre, pierde sus derechos hereditarios, sus legítimas, cuartas de mejoras, a menos que haya

mediado el restablecimiento.

En general las legítimas pueden perderse en virtud del desheredamiento que hace el testador.

¿Cuáles son? Las asignaciones forzosas son 3:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

2. Las legitimas

3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente.

Observación: Antes de la ley 19.585 existía una cuarta asignación forzosa, que era la porción

conyugal, que se definía como aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna

al cónyuge sobreviviente en conformidad a las reglas generales.

Razón de ser de las asignaciones forzosas:

El sistema nuestro es el de una libertad restringida para testar, por lo que existiendo determinados

familiares o parientes el testador no puede disponer del 100% de sus bienes, solo puede hacerlo

respecto de una parte de sus bienes. Por lo que si solo puede disponer de una parte de sus bienes,

es porque en lo demás se debe respetar una porción a favor de los asignatarios forzosos.

193

Protección de las asignaciones forzosas.

Las asignaciones están protegidas por medios directos y por medios indirectos:

1. Medios directos:

a. La acción de reforma del testamento.

b. La formación de los acervos imaginarios, para evitar que a título de mejoras o donaciones a

extraños se perjudique a los asignatarios forzosos.

Prado: Reconoce como medio directos a:

- La acción de reforma de testamento; - La acción de alimentos; y - Algunos autores señalan que estas serían las únicas medidas directas de protección a las

asignaciones forzosas. Sin embargo otros autores agregan como medida directa de

protección – algunos la sitúan en las medidas indirectas de protección- a la formación de los acervos imaginarios que son el 1º acervo imaginario y 2º acervo imaginario.

2. Medios indirectos: Hay que distinguir:

a. Para la protección de asignaciones forzosas específicas:

- La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades, concretamente no es susceptible de

condición, plazo, modo o gravamen alguno, ya que por esta vía podría vulnerarse la

asignación forzosa. Por ejemplo si en mi testamento instituyo legitimario a mi hijo y

establezco que va a entrar a gozar de su legítima cuando cumpla los 100 años de edad.

- La ley establece que tratándose de la cuarta de mejoras, el testador puede imponer

modalidades o gravámenes siempre y cuando sean en beneficio de asignatarios de la cuarta

de mejoras, pero no si son en beneficio de otras personas. Por ejemplo, se puede asignar

con cargo a la cuarta de mejoras un bien a un hijo y se puede constituir un usufructo a favor

de oro hijo o del cónyuge sobreviviente.

- La preterición.

b. Para la protección del patrimonio del causante en general:

- El establecimiento de los alimentos legales o forzosos como una baja general de la herencia,

y por lo tanto primero se pagan al alimentario y luego se da cumplimiento a la voluntad del

testador o la ley. Según Moreno es un medio directo.

- La interdicción por disipación, que permite mantener el patrimonio del disipador. Si éste

dilapida en vida sus bienes, no habrá patrimonio, no habrá herencia y nada recibirán los

asignatarios forzosos.

- La exigencia de cumplir con el trámite de la insinuación de las donaciones cuando exceda

dos centavos (actualmente toda donación requiere insinuación), porque se esta manera se

194

evita que una persona haga excesivas liberalidades, y done la mayor parte de su patrimonio,

perjudicando a sus asignatarios forzosos.

- La ley permite que el testador haga la partición en su testamento, pero le prohíbe tasar los

bienes, porque por esta vía podrían vulnerarse las asignaciones forzosas, atribuyéndole al

bien un valor que no corresponde con la realidad; por ejemplo, puede asignar como legítima

un bien a un valor excesivo, y en ese caso se le quita al legitimario el exceso en lo que le

corresponde por legítima, y si es muy bajo se le favorece en perjuicio de otros legitimarios.

En suma, el testador puede hacer la partición pero no la tasación de los bienes, y debe

respetar siempre las asignaciones forzosas.

- Ninguno de los esposos puede hacer al otro donaciones por causa de matrimonio por un

valor que exceda de la cuarta parte del valor de los bienes que aporta al matrimonio. Art.

1788 del CC.

Estudio particular de cada asignación forzosa.

LAS LEGÍTIMAS.

a) Concepto. La primera asignación forzosa que el código anuncia son las legítimas, es decir,

“aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”.

Art 1181

b) Caracteres de las legítimas:

1. Es una asignación a titulo universal, y lo es por dos razones:

a. La legítima es aquella “cuota”, y el asignatario que lleva una cuota es un heredero.

b. Porque el inc. 2 art 1181 nos dice “los legitimarios son por consiguiente herederos”.

Pero hay que tener en cuenta que una cosa es que la legitima abstractamente considerada , es decir

tal como la establece la ley, constituye una asignación a titulo universal, y otra es que puede

acontecer que cuando se entere o pague la legitima al legitimario, en definitiva lleve bienes

determinados.

Por ejemplo:

i. A Pedro por legítima le corresponden 100 millones de pesos, y se entera con un predio del

causante que vale 100 millones de pesos.

ii. Puede ocurrir que en vida el causante le haya donado a su hija Mercedes un departamento y que

cuando llega el momento de la partición, a Mercedes le corresponden 80 millones, y el

departamento donado vale eso. Se enterará la legítima de Mercedes con el pago anticipado que su

padre hizo con un depto.

195

2. Es una asignación forzosa. Por ello se está estudiando acá, y el art 1167 la señala precisamente

así.

Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

3. La legítima es aquella cuota que la ley asigna a ciertas personas llamadas LEGITIMARIOS. Son

legitimarios:

i. Los hijos personalmente o representados. Art 1182.

ii. Los ascendientes.

iii. El cónyuge sobreviviente. El cónyuge es legitimario desde la ley 19885, antes no lo era, antes era

asignatario de la porción conyugal.

Concurrencia de varios legitimarios: ¿Que acontece si en una determinada sucesión hay hijos

personalmente o representados, ascendientes y cónyuge sobreviviente? Aquí se aplican las reglas

de la sucesión intestada: el CC dice que “LOS LEGITIMARIOS CONCURREN, SON EXCLUIDOS Y

REPRESENTADOS, SEGÚN LAS REGLAS DE SUCESIÓN INTESTADA”. Por consiguiente, en esta

asignación forzosa tendrá lugar excepcionalmente el derecho de representación aun cuando la

sucesión fuere testamentaria, porque los legitimarios concurren, son excluidos y representados

según las reglas de la sucesión intestada.

Y en el ejemplo, se aplica el primer orden de sucesión, porque hay hijos. Y en el primero orden solo

participan de la herencia el hijo y el cónyuge. Aquí los ascendientes no llevan legítimas, son

excluidos.

Si lo que hubiere son ascendientes y cónyuge entonces no se aplica el primer orden, se aplica el

segundo orden, participando tanto los ascendientes como el cónyuge. Se divide en 3 partes, 2/3

cónyuges, 1/3 ascendientes, etc. Arts. 988, 989.

Precisiones finales:

a. Desde el punto de vista teórico las legítimas siempre van a ser herencias, pero en la práctica

puede ocurrir que las legítimas se enteren por medio de legados, ya que la ley autoriza al testador

para que realice la partición.

b. Cabe tener presente que la legitima es una asignación forzosa, pero no es la única asignación

forzosa, de manera que asignación forzosa es el género y la legitima es una especie. Sin embargo, el

legitimario es el único heredero forzoso, porque las demás asignaciones forzosas no son herencias.

Los alimentos en ningún caso son herencia y la cuarta de mejoras puede ser herencias o legados.

c. Heredero forzoso no es lo mismo que heredero legal es el heredero ab intestato y no todos estos

son legitimarios.

196

Evolución de los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente.

a. La ley 19.585 de 1998 eliminó la porción conyugal, la cual era la asignación a que tenía derecho el

cónyuge sobreviviente. El Art. 1172 CC la definía como aquella parte del patrimonio de una persona

difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente, que carece de lo necesario para su congrua

sustentación.

b. Los autores discutían acerca de la naturaleza jurídica de la porción conyugal, concluyendo la

mayoría de ellos que se trataba de una asignación de carácter alimenticia, basándose

particularmente en el tenor literal de la posición, que hablaba de la congrua sustentación del

cónyuge. En este sentido, recordar que el Art. 323 CC distinguía entre alimentos congruos y

necesarios, definiendo a los primeros como aquellos que habilitan al alimentario para subsistir

modestamente de un modo correspondiente a su posición social; y a los necesarios, como los que

bastaban para sustentar la vida. La ley 19.585 también terminó con esta distinción.

c. Los autores tampoco estaban de acuerdo si se trata de una asignación a título universal o

singular, es decir, de una herencia o legado. Para Claro Solar no se trataba ni de una ni de otra; el

cónyuge sobreviviente era simplemente asignatario de su porción conyugal. Para otros, como

Castro Osorio, se trataba de una herencia, fundándose particularmente en el Art. 951 CC. La porción

conyugal equivalía a la cuarta parte de los bienes del causante en todos los órdenes de sucesión,

menos en el de los descendientes legítimos –primer orden– razón por la cual se trataría de una

asignación a título universal, ya que el cónyuge sucedía en “una parte” del patrimonio transmisible

del difunto. Para otros, como De la Barra, se trata de un legado, basándos e en una nota de Bello,

que señala que “no se considerará a la porción conyugal como una asignación a título universal, ni al

cónyuge que la recibiese como heredero”.

d. En cuanto a la responsabilidad del cónyuge sobreviviente, la ley 10.271 de 1952 dispuso que el

cónyuge sobreviviente en cuanto asignatario de la porción conyugal será considerado como

heredero, pero sólo tendrá la responsabilidad de los legatarios, es decir, responderá en subsidio de

los herederos, pero sólo respecto de lo que le cupiere en su porción conyugal, lo que no vino sino a

oscurecer más la discusión señalada en el punto 3.

e. El cónyuge sobreviviente sólo tenía derecho a la porción conyugal si era “pobre”, es decir, si

carecía de bienes, o los tenía en una cuantía superior a su porción conyugal. Consecuente con ello,

la porción conyugal era incompatible con los bienes propios del cónyuge sobreviviente o con los

bienes que recibiera a título de gananciales (sociedad conyugal), con los bienes que recibiera como

heredero abintestato (separación total de bienes) y con su crédito de participación (participación en

los gananciales) situación que hacía, en los hechos, la porción conyugal tuviere escasa aplicación

práctica.

197

f. La porción conyugal era una baja general de la herencia.

Al eliminarse la porción conyugal e incorporar al cónyuge entre los legitimarios, se le ha permitido

concurrir en la sucesión testada o intestada del causante, cualquiera sea el monto de los

gananciales a que tuviera derecho en caso de haber estado casado bajo el régimen de sociedad

conyugal; o cualquiera sea la cuantía del crédito de participación si estuvo casado bajo el régimen

de participación en los gananciales; o cualquiera haya sido, en fin, la cuantía de sus bienes propios.

Y desde luego, cualquiera sea el monto de las asignaciones testamentarias que legítimamente le

haya dejado el cónyuge causante, pues siempre han sido compatibles con la porción conyugal. Pero

no sólo eso; recordar que desde la ley 18.802 de 1989, el causante puede disponer de la cuarta de

mejoras a favor del cónyuge sobreviviente; si bien la cuarta de mejoras se formaba sólo en la

medida en que el causante hubiera dejado, según algunos, descendientes legítimos (Meza Barros,

Luis Barriga y Pablo Rodríguez) o, según otros, en la medida en que hubiera dejado descendientes

legítimos o hijos naturales –personalmente o representados por su descendencia legitima-

(Somarriva, Ramón Domínguez, Fernando Rozas, Alessandri y la jurisprudencia mayoritaria). En

ningún caso se formaba si no había descendientes. Ahora, con la ley 19.585, el legislador fue más

allá y se forma la cuarta de mejoras en la medida en que el causante haya dejado descendientes,

ascendientes o cónyuge, sean o no legitimarios (art 1184 inc. 3º).

Precisiones:

a. Antiguamente, como ya se dijo, el cónyuge no era legitimario sino que asignatario de su porción

conyugal. Y al respecto se puede decir:

i. La parte que llevaba el cónyuge variaba según fuera la calidad de los demás herederos que

concurrían en la herencia. Así, los descendientes legítimos excluían a todo otro heredero,

salvo el cónyuge “pobre”, quien concurría pero sólo en la mitad legitimaria, y llevando el

equivalente a una legítima rigorosa de cada hijo legítimo, con deducción de sus bienes

propios.

ii. El cónyuge sólo tenía derecho a su porción conyugal si era “pobre”, esto es, si no tenía

bienes, o los tenía en una cuantía inferior a su porción conyugal.

iii. La porción conyugal era una baja general de la herencia, y ella se deducía de los bienes

propios del cónyuge.

b. La ley 10.271 incrementó los derechos hereditarios del cónyuge (y de los hijos naturales). Para el

cónyuge, aumentó la porción conyugal cuando éste concurría con los descendientes legítimos, al

doble de la legítimas rigorosas de cada hijo, si concurría con dos o más, o una legítima rigorosa del

hijo, si concurría con una solo.

c. La ley 18.802 aumentó la porción conyugal, en caso de que el cónyuge concurriera con

descendientes legítimos, a una o dos legítimas rigorosas o efectivas, según el caso –concurriendo

198

con un hijo o con más de uno, respectivamente– e hizo que el cónyuge pudiera ser asignatario de

cuarta de mejoras.

d. La ley 19.595 transformó nuevamente el sistema, y eliminó la porción conyugal, dando al cónyuge

la calidad de legitimario. Hoy, en palabras de Rodríguez Gres, el cónyuge sobreviviente es un

legitimario “privilegiado” por las siguientes razones:

i. La asignación del cónyuge sobreviviente, por regla general, es superior a la que corresponde

a los demás legitimarios. En efecto, cuando concurre con hijos (personalmente o

representados), su porción es el doble de lo que corresponde a cada hijo, salvo que concurra

con un hijo, caso en el cual su porción es igual a la del hijo. Cuando concurre con

ascendientes (porque no hay descendientes), la herencia se divide en tres, correspondiendo

dos tercios al cónyuge y un tercio a los ascendientes. A falta de ascendientes, toda la

herencia la lleva el cónyuge.

ii. La legítima sobre cuya base se calcula la asignación del cónyuge corresponde a la legítima

rigorosa o efectiva, en su caso. Esto implica que si el causante no dispuso de la cuarta de

mejoras y/o de la cuarta de libre disposición, o bien, si sus disposiciones no surtieron efecto,

esta porción acrece a la mitad legitimaria, incrementando su cuantía (At. 1191 CC).

iii. La porción que corresponde al cónyuge sobreviviente no puede ser inferior en caso alguno a

la cuarta parte de la herencia, o de la mitad legitimaria, si el causante ha dispuesto de la

cuarta de mejoras y de libre disposición. Y ello es lo que ocurre cuando el cónyuge

sobreviviente concurre con más de 6 hijos (Art. 988 CC). Esta disposición parece ser un

resabio de la antigua porción conyugal que asignaba al cónyuge sobreviviente en todos los

órdenes, menos en el de los descendientes legítimos, una cuarta parte de la herencia (Art.

1178 CC hoy derogado).

iv. El cónyuge sobreviviente puede ser asignatario de cuarta de mejoras (reforma introducida

por la ley 18.802). De esta manera, puede llevarse gran parte de la herencia si así lo quiere el

causante, ya que junto a su asignación forzosa puede ser titular de cuarta de mejoras y de

cuarta de libre disposición, todo ello sin perjuicio de los gananciales que le correspondan si

ha habido con el causante sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales

(con antelación dichos bienes se imputaban a su asignación, según disponía el Art. 1176 CC

hoy derogado).

v. El Art. 1137 nº 10 CC establece una norma que puede, aun, incrementar la porción que

corresponde al cónyuge sobreviviente (ley 19.585). Dicha norma, ubicada a propósito de las

reglas que debe seguir el partidor al liquidar la comunidad hereditaria, señala que el

cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia

mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea

o haya sido la vivienda principal de la familia, así como el mobiliario que lo guarnece,

siempre que ello forme parte del patrimonio del difunto. Se trata, entonces, de una

preferencia para el pago de la legítima que corresponde al cónyuge, pero circunscrita a la

199

adjudicación que sirvió de asiento principal de la familia. Agrega el mismo artículo que “si el

valor total de dichos bienes excede de la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir

que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor

derecho de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y

vitalicios. Como se aprecia, el cónyuge goza de importantes ventajas y privilegios, incluso,

para aumentar su participación en la herencia, haciéndola extensiva a otros derechos (uso y

habitación), cuando los bienes señalados en el Inc. 1 del Art. 1137 nº 10 excedan de sus

derechos hereditarios.

c) Clases de legítimas31:

c.1. Legítima rigorosa.

c.2. Legítima efectiva.

c.1. Legítima rigorosa: Es la que corresponde a cada legitimario en la división de la mitad

legitimaria. Por lo que se toma la mitad legitimaria, se divide por el número de legitimarios (divisor),

y lo que se obtiene es la legítima rigorosa (cociente).

No olvidar que la legítima rigorosa se obtiene “dentro” de la mitad legitimaria; si nos salimos de la

mitad legitimaria esa legítima no es rigorosa.

La mitad legitimaría corresponde a la mitad del acervo líquido, o bien, del primer acervo imaginario

o del segundo acervo imaginario si es que alguno de estos se hubiere formado (1184 Inc. 1).

c.1.a Incremento de la legítima rigorosa:

1. Incremento interno o legítima rigorosa internamente incrementada. Si un legitimario falta su

cuota incrementa la cuota de los demás. Dentro de la legitima rigorosa puede darse la situación de

que falte un legitimario por ser incapaz, indigno, porque ha repudiado o porque ha sido

desheredado, en este caso su porción incrementa la cuota de cada uno de los demás que

concurren, y esta legitima, que sigue siendo rigorosa, se llamará “legítima rigorosa internamente

incrementada”. Art 1184, Art 1190.

¿Qué ocurre si falta un legitimario cuya descendencia tiene derecho a representarle? El

legitimario no falta, su descendencia ocupara su lugar, lo representa y recogerá la cuota que le

correspondería.

31

Profesora Prado distingue entre: 1) legitima rigorosa,2) legítima incrementada o acrecentada y 3) legítima rigorosa.

200

Precisiones finales:

1. ¿Cuándo se entiende que un legitimario no lleva parte de su legítima? Recordar que se

incrementa internamente si otro legitimario no lleva su legítima por repudiación, incapacidad,

indignidad o desheredamiento. Pero no lleva PARTE de su legítima:

a. En caso de desheredamiento ya que según el artículo 1207 por el desheredamiento el testador

ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.

b. Tratándose del menor de edad que contrajo matrimonio sin el asenso, ya que si no es

desheredado solo lleva la mitad de los bienes que le corresponden en la sucesión de sus

ascendientes. Art. 114.

2. Esta legítima incrementada o acrecentada sigue siendo rigorosa porque se calcula dentro de la

mitad legitimaria.

3. Este acrecimiento solo opera si el legitimario que falta no tiene descendencia con derecho a

representar, porque concurriendo acrecimiento y en representación prevalece la representac ión.

2. Legítima efectiva. También es un aumento de la legítima rigorosa, pero no por falta de

legitimarios (no es aumento interno), sino por falta o ineficacia de la disposición de otros bienes del

causante. Concretamente, es la legítima rigorosa increme ntada proporcionalmente con los bienes

de libre disposición o de los que el causante pudo disponer a título de mejoras, pero respecto de los

cuales no dispuso o sus disposiciones no tuvieron efecto.

c.1.b Características de la legítima rigorosa:

1. Lo que constituye la asignación forzosa es la legítima rigorosa, no la efectiva. Porque los bienes

con que se incrementa la legítima rigorosa para transformarla en efectiva son aquellos que el

causante pudo disponer libremente o a título de mejoras, lo que significa que en tal sentido no

constituye una asignación forzosa porque pudo voluntariamente disponer de ellos.

2. La legítima rigorosa no es susceptible de modalidad o gravamen alguno: Porque si el testador

pudiera someterla a un plazo, condición, modo o gravámen, podría afectar gravemente la legítima

rigorosa, incluso disminuirla o transformarla en ineficaz, imponiéndole cargas demasiado gravosas,

con lo que en definitiva no respetaría esta asignación forzosa, cuya observancia pretende el

legislador. La legítima rigorosa es intocable.

Excepción a lo anterior (concretamente a la imposición de un plazo): Si el legitimario fuere una

persona incapaz, el testador puede imponer a la legítima rigorosa la condición de que mientras dure

la incapacidad, esos bienes sean administrados por un banco a través de su departamento de

comisiones de confianza. En este caso el banco tiene las atribuciones de un curador especial y la

curaduría dura solo mientras permanezca la situación o causal de incapacidad del legitimario.

201

Consejo profesional: es muy frecuente que los bancos, administrando la legitima rigorosa, traten de

subvenir a los gastos del incapaz solo con los frutos de los bienes y en principio tratan de no tocar

los capitales. Si lo que se le deja al incapaz produce lo suficiente para una buena educación del

incapaz, no hay problema, pero si para darle una buena educación es menester consumir los

capitales, entonces al redactar el testamento es necesario explicitar de manera indubitada que si es

necesario gastar los capitales para educar al incapaz, hay que hacerlo.

3. Se paga antes que las otras asignaciones, sean ellas testamentarias o intestadas. Pero esto sin

perjuicio de lo que se dirá a propósito de los alimentos legales.

4. El testador puede señalar los bienes con lo que desea que se le pague la legítima al legitimario

pero no los puede tasar. Podría tasarlos a un valor muy alto, con lo que perjudica la legítima, o muy

bajo, rompiendo la igualdad entre todos los legitimarios, beneficiándolo injustamente. Art 1192.

c.1.c. Pérdida de la legítima rigorosa. Se pierde:

1. POR INCAPACIDAD O INDIGNIDAD DEL LEGITIMARIO. La capacidad y dignidad constituyen requisitos

generales de todo asignatario, por lo que ese incapaz pierde la legítima rigorosa, y ese indigno no

podrá conservar la legítima rigorosa.

Causales de indignidad particulares de los legitimarios.

a. Recordar que el código ha establecido, a partir de la ley 19585, una causal de indignidad

particular en materia de legítimas, en efecto, pierde la calidad de leg itimario el ascendiente o los

ascendientes si la filiación ha sido declarada judicialmente en contra de la voluntad del respectivo

padre o madre. Ahora bien, en tal evento, en que la filiación de este causante fue declarada contra

la oposición de su respectivo padre o madre, no solo afecta a ese padre o madre, sino que afecta a

todos los ascendientes, y a pesar que la norma no es clara, se piensa que afecta a los ascendientes

de la correspondiente línea. O sea si el reconocimiento se declara en contra del padre, entonces la

línea paterna de ascendientes pierde la calidad de legitimario. Esta pérdida de la calidad de

legitimario y pérdida de la legítima no se produce cuando el padre ha sido REHABILITADO, ES DECIR,

PERDONADO POR EL HIJO de conformidad con el art 203 CC.

b. Se agrega que también la ley 19585 estableció otra causal de pérdida de la legítima, y esto ocurre

con respecto al cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la separación judicial. Esto se refiere

a la separación de la persona de los cónyuges, no a la separación judicial de bienes de los cónyuges.

Aquel de los cónyuges que con sus actos configuró la causal de separación judicial, pierde la calidad

de legitimario. Art 1182.

202

2. POR DESHEREDAMIENTO. Se pierde la legítima rigorosa cuando el legitimario ha sido desheredado.

a. Concepto: El desheredamiento es una disposición testamentaria que ordena que un legitimario

sea privado del todo o parte de su legítima. Art 1207.

b. Clases de desheredamiento:

1. Total: Cuando se ordena que el legitimario sea privado de toda su legítima rigorosa.

2. Parcial: Cuando se ordena que sea privado de una parte de la legítima rigorosa.

c. Requisitos:

c.1. Testamento. Es la única vía que permite desheredar a un legitimario. Una escritura pública que

no constituye testamento, no sirve para desheredar.

Caducidad del testamento privilegiado. Un testamento, si es menos solemne, recordar que éstos

caducan y por consiguiente, producida la caducidad, no hay testamento, y por tanto si en él se

contenía un desheredamiento, ya no lo habrá porque falta el testamento.

c.2. Debe fundarse en una causa legal. Cuando se estudiaron las indignidades se dijo que la

indignidad es un desheredamiento establecido por la ley, y que el desheredamiento es una

indignidad establecida por el testador.

Causales:

a. Por haber cometido injuria grave en contra del testador, sea en su persona, en su honor o en sus

bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge o cualquiera de sus ascendientes o

descendientes.

b. Por no haber socorrido al testador en estado de demencia o destitución, pudiendo hacerlo.

c. Por haber incurrido en fuerza o dolo para impedirle testar.

d. Por haber contraído matrimonio el menor sin el consentimiento de un ascendiente, habiendo

podido obtenerlo.

e. Por haber incurrido en un delito que merezca pena aflictiva o por haberse abandonado a los

vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el ascendiente no cuidó de la

educación del legitimario. Art 1208.

Aplicación de las causales. A un legitimario descendiente del testador se le puede desheredar por

cualquiera de las cinco causales; en cambio a un legitimario ascendiente o al legitimario cónyuge

solo se le puede desheredar por cualquiera de las tres primeras causales, las otras son

incompatibles con una persona mayor.

203

¿Causal adicional? Hay autores que señalan que la ley 19497 debió incorporar la causal propia del

cónyuge sobreviviente al artículo 1208, cual es, que uno de los cónyuges haya dado motivo a la

separación judicial por su culpa. Otros autores estiman que es innecesario porque se encuentra

comprendido en el número uno<FC

c.3. Prueba de la causal. Se requiere acreditar la causal en que se funda el desheredamiento.

¿A quién corresponde probar? Durante la vida del testador la prueba de la causal le corresponde a

éste, y una vez fallecido, la prueba le corresponde a los sucesores que se van a ver beneficiados con

el desheredamiento de un legitimario.

Excepción: prescripción de la acción para reclamar la legítima rigorosa. Sin embargo, si han

trascurrido 4 años no será necesaria esta prueba por parte de los sucesores, y ello porque en esos 4

años se ha producido la prescripción de la acción destinada a reclamar la legítima rigorosa. Este

plazo se cuenta desde que se conoce la calidad de legitimario o desde que éste ha tomado la libre

administración de sus bienes (esto último para el evento que se trate de una persona que no tenía

la administración de sus bienes).

c.4. La causal debe especificarse. No hay más causales que las del art 1208. Además de probarla,

también en el testamento hay que especificar la causal, el testador debe indicar los hechos

constitutivos de la causal.

d. Efectos del desheredamiento. En esto puede incidir la voluntad del testador. Distinguir:

d.1. Si el testador limitó los efectos del desheredamiento, hay que respetar la voluntad del testador,

produciendo las consecuencias que ésta señala.

d.2. Si el testador no limitó sus efectos: El desheredado:

- Pierde su legítima.

- Pierde asimismo toda otra asignación que le hubiere correspondido en la sucesión del

testador.

- Pierde las donaciones revocables que el testador le hubiere hecho.

- Pierde el derecho a los alimentos legales, pero sólo cuando la causal de desheredamiento

configura una injuria atroz.

e. Destino de los bienes en caso de desheredamiento. Hay que distinguir:

e.1. Si el desheredado tiene descendencia con derecho a representar. Le sucederán los

descendientes como representantes de su padre o madre que no pudo suceder.

e.2. Si no tiene tal descendencia, su legítima en todo o parte contribuirá a conformar las legítimas

rigurosas o efectivas de los demás legitimarios.

204

f. Revocación del desheredamiento. Como toda disposición testamentaria, ésta puede ser

revocada. Por tanto el testador, mediante otro testamento, puede dejar sin efecto en todo o parte

el desheredamiento que había ordenado en relación con un legitimario. Arts. 1209, 1210, 1211.

g. Silencio del testador o Preterición. Se ha visto que se puede perder una legítima por el

desheredamiento. Puede el testador en su testamento asignarle la legítima a un legitimario, privar

de su legítima a su legitimario, pero ¿qué ocurre si en su testamento guarda silencio, es decir, no le

asigna la legítima al legitimario, pero tampoco lo priva de ella? Esto se conoce como preteric ión.

REFERENCIA A LA PRETERICIÓN. Consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que

por ley le corresponde y sin desheredarlo.

a. Fundamento: La ley entiende que el testador está demostrando que carece de motivos para

desheredar al legitimario pero igualmente considera innecesario asignarle lo que habrá de

corresponderle.

b. Efectos:

b.1. El preterido se entiende instituido heredero en su legítima (Art. 1218 CC).

b.2. En consecuencia, el preterido no necesita entablar acción alguna para que se le reconozca su

calidad de legitimario, pues aquél se entiende instituido ipso facto como heredero en su legítima. Le

basta ampararse en el texto del Art. 1218 CC.

b.3. Como otra consecuencia, no necesita entablar la acción de reforma de testamento si sólo ha

habido preterición y se han respetado las asignaciones forzosas que protege la ley. Salvo que el

testador no sólo omita la referencia al legitimario sino que también disponga más allá de lo

permitido, y el legitimario preterido, al igual que todo otro legitimario, puede intentar esa acción.

b.4. Este legitimario es titular de las acciones propias de los herederos. Lo que importa es que es

titular de la acción de petición de herencia, si ésta es poseída por otra persona que invoca la calidad

de heredero sin serlo.

b.5. El preterido conserva además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado

(Art. 1218 Inc. 2 CC). Estas donaciones deben imputarse a su legítima, salvo que el causante en su

testamento, o en la escritura pública respectiva o en acto posterior auténtico, haya dispuesto

imputar dicha donación a mejoras (Art. 1198 CC).

3. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO.

Los apuntes de Moreno no señalan esto directamente, sino que en relación a la prueba de la causal

de desheredamiento, la que al cabo de 4 años no es necesaria, porque en esos 4 años se ha

producido la prescripción de la acción destinada a reclamar la legítima rigorosa (acción de reforma

del testamento). Desde el punto de vista de la pérdida de la legítima, este legitimario la pierde

porque el testamento infringió su legítima y no hizo nada por reclamarla, es decir, no ejerció la

acción de reforma del testamento.

205

Este plazo se cuenta desde que se conoce la calidad de legitimario o desde que éste ha tomado la

libre administración de sus bienes (esto último para el evento que se trate de una persona que no

tenía la administración de sus bienes, por lo que ha habido en su favor una suspensión, lo que es

excepcional porque es una prescripción de corto tiempo, 4 años).

c.2. Legitima efectiva.

Para que haya legítima efectiva hay que ir más allá de la mitad legitimaria. La legítima efectiva es “la

legítima rigorosa incrementada proporcionalmente con los bienes de los cuales el causante pudo

disponer libremente o a título de mejoras, y no dispuso de ellos, o si lo hizo no tuvieron efecto sus

disposiciones”.

Precisiones:

a. Como se ve, nos salimos de la mitad legitimaria, se entra a la parte de libre disposición o a la de

libre disposición a título de mejoras. Art 1191.

b. La asignación forzosa no es ésta, sino la legítima rigorosa.

Determinación.

a. Se parte de la mitad legitimaria.

b. A lo anterior se suman los bienes correspondientes a la parte de libre disposición respecto de los

cuales el causante no dispuso y si dispuso no tuvieron efectos sus disposiciones. También puede

agregarse lo correspondiente a mejoras, esto ocurrirá cuando el causante no dispuso de estos

bienes, o si dispuso, sus disposiciones no produjeron sus efectos.

c. Estos dos rubros (parte de libre disposición y parte de mejoras) se pueden acumular si respecto

de ambos no hubo disposición, o si dispuso, no tuvieron efectos sus disposiciones. También es

posible que se acumule uno solo de estos rubros, según cual sea el rubro del cual el causante no

dispuso, o no produjeron efectos las disposiciones.

d. Estos rubros se suman a la mitad legitimaria y ese total se va a dividir entre todos los legitimarios.

Ocurre que va a aumentar la legítima rigorosa de cada legitimario, pero la va aumentar

PROPORCIONALMENTE. En efecto, si hay cuatro legitimarios, a la legitima rigorosa de cada uno de

ellos se le va a agregar una cuarta parte de aquellos bienes de libre disposición o de aquellos bienes

destinados a mejoras, de los cuales el causante no dispuso o cuyas disposiciones no produjeron

efectos.

Es vital en el concepto que LA LEGÍTIMA RIGOROSA ES AUMENTADA PROPORCIONALMENTE; si no

se dice “proporcionalmente”, significa que a cada legítima se le agregaría el total de los bienes de

libre disposición y de los bienes destinados a mejoras.

206

Se va a dividir por consiguiente no 50 millones entre cuatro, sino que 100 millones, lo que nos da

para cada uno 25 millones, y esa es su legitima efectiva. Art 1191.

LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

a) Explicación y naturaleza. En verdad cuando se indicaron las asignaciones forzosas, la primera que

se señaló y que señala el CC son los alimentos legales, pero primero se desarrollaron las legítimas.

Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen:

1. Una baja general de la herencia.

2. Al mismo tiempo, constituyen una asignación forzosa.

b) Clases de alimentos según la fuente de la obligación de prestarlos:

b.1) Alimentos legales o forzosos: Los ordenados por ley. Éstos son los que constituyen asignación

forzosa, no los voluntarios. Art 1167.

b.1.A. Su carácter de baja general de la herencia. Las asignaciones alimenticias forzosas por regla

general constituyen una baja general de la herencia, por lo que cuando se hacen las deducciones del

acervo ilíquido para conformar el líquido, hay que rebajarlas, lo que constituye una garantía para los

alimentos legales, porque antes de cumplir las disposiciones testamentarias o legales hay que

calcular y destinar bienes para el pago de los alimentos legales. Art 959.

Excepciones: La regla es que sean una baja general. No lo son:

1. Cuando el testador ha impuesto expresamente a uno de los asignatarios el pago de los alimentos

legales. En este caso el asignatario, al aceptar la asignación, se está comprometiendo a pagar los

alimentos legales que el testador le impone (acepta la asignación y asume la obligación).

2. Excepción parcial: Si los alimentos legales fueren más cuantiosos de lo que corresponda según la

circunstancias. El exceso no es una baja general, sino que se paga con cargo a la parte de libre

disposición. El exceso se excluye de ser baja general. Art 1168.

b.1.B. Requisitos para que tenga lugar las asignaciones alimenticias forzosas:

1. Título del asignatario para ser alimentario (estar contemplado en el art. 321 CC). El asignatario

tiene que tener un título que lo hace acreedor de alimentos legales. Concretamente, el asignatario

tiene que estar contemplado en el art. 321 CC que señala quienes tiene derecho a alimentos.

2. Necesidad del alimentario. El alimentario debe carecer de los medios necesarios para una

modesta sustentación según su clase y circunstancias. Si el alimentario tiene bienes propios, no

podrá pretender que otra persona le financie su subsistencia.

207

3. Facultades del alimentante. Es indispensable que el alimentante tenga bienes para pagar los

alimentos legales. Si no los tiene, la pobreza no se distribuye.

4. Que los haya debido por ley (art 1168). Es indispensable que el causante por ley haya debido

estos alimentos.

¿Cuándo el causante ha debido por ley los alimentos?

a. Reconocimiento tácito. Durante su vida el causante estaba pagando voluntariamente los

alimentos legales; hay aquí un reconocimiento tácito de la obligación alimenticia y un cumplimiento

de la misma.

b. Condena en vida. Durante su vida el causante fue condenado al pago de alimentos legales, es

decir, hubo sentencia que quedó ejecutoriada.

c. Demanda en vida y condena después de fallecer. Durante la vida del causante se demandaron los

alimentos legales pero la sentencia que los impone se dictó después de haber fallecido el

alimentario. Se discute.

d. Simple reunión de los requisitos en vida, sin demandar. Durante la vida del causante se reunieron

todos los requisitos para demandar alimentos legales, pero el alimentario (acreedor) no dedujo la

acción. Se discute.

Discusión. No cabe duda que en los casos a) y b) el causante durante su vida ha debido los

alimentos. Se discuten los otros dos casos:

a. En el caso c) (demanda en vida y condena posterior al fallecimiento), se piensa que también los

ha debido en virtud del efecto retroactivo de la sentencia. En materia alimenticia la sentencia

produce efecto a partir de la primera demanda de alimentos.

b. El único caso que se estima dudoso es la letra d). Algunos autores sostienen que no habiéndolo

demandado, el causante no los ha debido, y otros sostienen que sí los ha debido porque se reúnen

todos los requisitos para tal obligación.

b.1.C. Alimentos legales y deudas hereditarias (prelación de estas bajas generales).

Las deudas hereditarias son las que el causante contrajo durante su vida y cuyo pago estaba

pendiente al momento de su fallecimiento. Constituyen una baja general de la herencia,

contemplada en el art. 959 nº 2.

Los alimentos legales, asignaciones alimenticias forzosas , son también una baja que está en el nº 4

del mismo artículo.

El art 959 constituye una prelación, se pagan según el orden contemplado en el artículo. Por tanto,

primero se pagan las deudas hereditarias y después, si hay bienes, se pagan las asignaciones

alimenticias forzosas.

Problema. Si se pagaran primero las asignaciones alimenticias forzosas y después no quedan bienes

para pagar las deudas hereditarias, ¿quedan sin efecto los alimentos legales que se pagaron, para

208

así recuperar esos bienes y cumplir con las deudas hereditarias? No, SOLO SE PODRÁN REBAJAR LAS

PENSIONES ALIMENTICIAS FUTURAS cuando parecieren excesivas, atendida la fuerza del patrimonio

hereditario.

Los autores no explican cómo es posible que se altere la norma legal y se de esta situaci ón, si el

artículo 959 nos impone el orden.

Se piensa que para que tenga sentido lo dispuesto por el código, las hipótesis son:

1. Con posterioridad al pago de alimentos legales, los acreedores hereditarios cobran su crédito. O

bien,

2. Con posterioridad al pago de los alimentos legales aparecen otras deudas hereditarias que no

habían sido cobradas oportunamente. Arts. 1170, 1171, 1181 (los artículos derogados corresponden

a la asignación correspondiente a la porción conyugal, que hoy no existe).

Explicación. Según el orden de prelación que establece el Art. 959 CC, las deudas hereditarias se

pagan antes que los alimentos forzosos, de manera que, en principio, entre ambas bajas no debería

existir ningún conflicto. Sin embargo, el Art. 1170 CC, a propósito de la responsabilidad de los

asignatarios de alimentos forzosos, señala que “los asignatarios de alimentos no están obligados a

devolución alguna en razón de las deudas o cargas que graven el patrimonio del causante; pero

podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del

patrimonio efectivo”. ¿Cómo se interpreta lo anterior?

1.- Según algunos el Art. 1170 CC regula la situación que se produce cuando, después de pagados

los alimentos legales, “sobrevienen” nuevas deudas hereditarias no cobradas oportunamente, en

cuyo caso los asignatarios de alimentos no son responsables por esas deudas, y por esa razón no

deben hacer devolución alguna, sin perjuicio de poder rebajarse los alimentos futuros cuando

aparezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.

2.- Otros parten de la base que las pensiones devengadas en vida del causante y que no fueren

pagadas por éste, son verdaderas deudas hereditarias que deben deducirse en conformidad al nº 2

del Art. 959 CC. Por ello dicen que es perfectamente posible que las asignaciones alimenticias se

paguen antes que las deudas hereditarias propiamente tales, y en este caso cabe aplicar el Art. 1170

CC a propósito de la responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos.

Quienes sostienen que los alimentos forzosos son una verdadera deuda hereditaria, concluyen que

éstos, en cuanto asignación por causa de muerte, son siempre futuros. Se trata de una obligación

transmisible que deben soportar los herederos, en cuanto continuadores de la personalidad del

causante, y que se sigue devengando mientras subsista el alimentario y las circunstancias que

legitimaron la demanda.

b.1.D. Pérdida de las asignaciones alimenticias forzosas. Tres causales y dos normas: Art. 324 CC y

el Art. 979 CC.

209

1) El Art. 324 CC declara expresamente que “en caso de injuria atroz”, esto es, las conductas

descritas en el Art. 968 CC, cesa la obligación de prestar alimentos. Sin embargo, según el inc. 2°, si

la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del

alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición, es decir, hacer subsistir la

asignación si las conductas mencionadas en el Art. 968 pueden compensarse con la conducta del

alimentante.

2) El Inc. final del Art. 324 CC, dispone que cesa el derecho del padre o madre de pedir alimentos al

hijo cuando aquél o aquélla le hayan abandonado en su infancia, siempre que la filiación haya sido

determinada judicialmente contra su oposición. Y cesa irremediableme nte, no se puede hacer

subsistir como en el caso anterior.

3) El Art. 979 CC dispone que “la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido

de los alimentos que la ley señale; pero en los casos del Art. 969 no tendrán ningún derecho a

alimentos”.

Ninguna otra incapacidad o indignidad priva al asignatario de los alimentos que se le deben por ley.

b.1.E. Alimentos legales y pago con beneficio de competencia. En el beneficio de competencia el

acreedor está obligado a aceptar del deudor que goza de este beneficio, el pago de la obligación con

deducción de lo necesario para procurarse el deudor una modesta subsistencia (o sea, un pago no

íntegro). El Art. 1626 CC señala las personas que gozan de este beneficio, y grosso modo son las

siguientes:

1) Los descendientes y ascendientes, siempre que no hayan incurrido en alguna de las conductas

señaladas como causal de desheredamiento (Art. 1208 CC).

2) El cónyuge, siempre que no haya dado motivo a la separación judicial por culpa.

3) Los hermanos, siempre que no hayan incurrido en alguna de las conductas señaladas como causal

de desheredamiento.

4) Los consocios, siempre que no haya incurrido en alguna de las conductas señaladas como causal

de desheredamiento, pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad.

5) El donante, pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida.

6) El deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido

para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este beneficio los

acreedores en cuyo favor se hizo la cesión. La ley de quiebras agrega un caso más respecto del

fallido “rehabilitado”, aplicándose las reglas del nº 6 del Art. 1626 CC, esto es, el deudor debe ser

210

perseguido por los acreedores anteriores a la declaración de quiebras, y en los bienes adquiridos

posteriormente.

¿Qué tiene que ver esto con el derecho de alimentos?

1-. Se vio que el deudor beneficiado tiene derecho a reservarse de sus bienes “lo indispensable para

una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias”. Tiene, el beneficio de competencia, por

tanto, un carácter alimenticio, que acentúa el Art. 1627: “no se puede pedir alimentos y beneficio

de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá”. En consecuencia, el deudor que goza de

una pensión de alimentos, no podrá invocar el beneficio de competencia. Y a la inversa, el deudor

que invoca el beneficio de competencia no puede pedir alimentos.

2-. Se observa que gozan del beneficio de competencia, aproximadamente, las mismas personas a

quienes se deben alimentos, de acuerdo al Art. 321 CC.

3-. Sin embargo Meza Barros advierte una gran diferencia: el derecho de alimentos puede hacerse

valer por vía de acción; el beneficio de competencia sólo por vía de excepción.

b.2) Alimentos voluntarios. Los que se pagan en virtud de un acuerdo entre alimentante y

alimentario, sin que exista obligación legal al respecto.

Precisiones:

a. Pago con cargo a la parte de libre disposición. No constituyen asignación forzosa, por lo que si el

testador en su testamento ordena el pago de alimentos voluntarios, éstos se pagan con cargo a la

parte de libre disposición.

b. Exceso de alimentos forzosos. Cuando los alimentos legales eran excesivos, el exceso también se

paga con cargo a la parte de libre disposición, porque esa parte, ese exceso se considera alimentos

voluntarios.

LAS MEJORAS.

a) Concepto: La cuarta de mejoras es una asignación forzosa constituida por la cuarta parte del

acervo líquido o del acervo imaginario, si procediere, y con cargo a la cual el testador puede

beneficiar a uno o más de sus descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente. Art 1167.

b) Características:

b.1) Es una asignación forzosa. Sin embargo el sentido de lo forzoso es peculiar:

a. Porque a la inversa de las otras dos asignaciones forzosas, EL CAUSANTE NO ESTÁ OBLIGADO A

DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS. Por consiguiente, perfectamente puede no haber cuarta de

mejoras y por tanto en ese sentido no son obligatorias.

211

b. PERO SI DISPONE DE ELLA, DEBE HACERLO EN FAVOR DE CIERTOS ASIGNATARIOS. En este sentido

sí es forzosa, porque en el evento que el testador resuelva disponer de la cuarta de mejoras,

imperativamente debe hacerlo a favor de posibles asignatarios de cuarta de mejoras.

Entonces, el testador es libre de elegir si dispone o no dispone de la cuarta de mejoras, pero lo

forzoso es que, de disponer de ella, no puede hacerlo libremente sino obligatoriamente a favor de

las personas que la ley contempla como posibles asignatarios de cuarta de mejoras.

b.2) Requiere testamento. Sólo tiene lugar en una sucesión testamentaria porque el testador tiene

que indicar a favor de quiénes, dentro de los posibles beneficiados, él hace esta asignación forzosa.

b.3) La cuarta de mejoras puede ser objeto de herencias o de legados. Por consiguiente, con cargo

a ella el testador puede hacer legados de especie o cuerpo cierto o de género, pero también puede

hacer herencias.

b.4) Los Asignatarios de cuarta de mejoras. Toda asignación con cargo a mejoras solo es posible en

favor de:

a. Los descendientes.

b. Los ascendientes.

c. El cónyuge sobreviviente.

a. Los descendientes. Se advierte que tratándose de la legítima, los legitimarios son los hijos

personalmente o representados, de manera que si hay un hijo pero hay nietos, y ese hijo concurre a

la herencia, los nietos no son legitimarios. En cambio, en la cuarta de mejoras, habiendo hijos no

hay inconveniente en que le testador deje a sus nietos una asignación con cargo a la cuarta de

mejoras, pues basta con que sea descendiente.

b. Los ascendientes. En el caso de la legítima, como se aplican las reglas de la sucesión intestada, si

hay ascendientes de distinto grado, son legitimarios sólo los de grado más próximo, no los otros; y si

en el grado más próximo hay más de un ascendiente, todos ellos son legitimarios. En cuanto a las

mejoras, el testador puede hacer asignaciones a cualquiera de los ascendientes, cualquiera que sea

el grado, y si en el grado en que las hace hay más de un ascendiente, puede beneficiarlos a todos o

beneficiar a unos y a otros no.

c. El cónyuge sobreviviente. El testador puede favorecer si así lo desea al cónyuge sobreviviente,

dejándole asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras.

Problema: Según el art. 1184 inc 3, si el causante dejo descendiente, ascendientes o cónyuge

sobreviviente el acervo liquido debe dividirse en cuatro partes: De ellas, o sea, la mitad del acervo

corresponde a la mitad legitimaría, una o sea la cuarta parte, es la cuarta de mejoras y la otra cuarta

212

parte es la cuarta de libre disposición, pero si el causante no dejo descendientes, ascendiente o

cónyuge sobreviviente la mitad restante seria la mitad de la libre disposición, lo que da a entender

que la otra mitad seria la mitad legitimaría, pero si no hay descendientes, ascendientes, ni cónyuge

sobreviviente entonces no hay legitimarios, ¿por qué debe formarse mitad legitimaria?

Esto tiene una explicación histórica, la actual redacción del artículo 1184 fue dada por la ley 19585,

antes señalaba que los padres naturales eran legitimarios pero no eran asignatarios de cuarta de

mejoras, por lo tanto, si el causante no tenía hijos legítimos ni naturales, y solo tenía padres

naturales, había legitimarios pero no había asignatarios de cuarta de mejoras, por lo tanto, a los

legitimarios debía despertárseles sus legítimas y por eso se formaba mitad legitimario, pero como

no había asignatarios de cuarta de mejoras, la otra mitad era mitad de libre disposición.

La ley 19585, al eliminar las categorías de legítimos o naturales considero que todos los

ascendientes eran legitimarios y asignatarios de cuarta de mejoras, pero no reparó en que con este

sistema si no hay descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente no hay legitimarios, ni

asignatarios de cuarta de mejoras por lo tanto, el testador tiene libertad absoluta para testar.

b.5) Libertad de distribución entre los asignatarios beneficiados. Dentro de los posibles

asignatarios de cuarta de mejoras, el testador puede hacer la distribución que des ee. Entre sus

ascendientes, descendientes y cónyuge:

a. Puede dejarles la cuarta de mejoras a todos ellos, a algunos o solamente a uno.

b. Si se la deja a varios, puede dejársela por partes iguales o por partes disímiles.

Puede hacer todas las figuras que quiera con respecto a la cuarta de mejoras.

b.6) La cuarta de mejoras puede ser gravada. Otra diferencia con la legítima rigorosa. Sin embargo

para establecer estos gravámenes no hay libertad irrestricta, porque siempre el GRAVAMEN DEBE

SER EN BENEFICIO DE OTRO POSIBLE ASIGNATARIO DE CUARTA DE MEJORAS. V. gr. “le dejo la

cuarta de mejoras a mi padre, pero él le pagará $200.000 a mi mujer”. Por consiguiente, si el

testador quiere gravar la cuarta de mejoras, puede hacerlo pero siempre en beneficio de posibles

asignatarios de cuarta de mejoras. Lo que la ley permite es otra manera de distribuir la cuarta de

mejoras sin salirse de ese elenco.

b.7) La cuarta de mejoras admite pactos sobre sucesión futura. Se trata separadamente el pacto de

no disponer de la cuarta de mejoras.

c) Pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.

c.1) Antecedente. Recordar que al estudiar el acto jurídico, dentro de la ilicitud del objeto, se vio

que hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura, pues el derecho de suceder por causa de

muerte a una persona viva no puede ser objeto de convención o contrato, aunque intervenga el

213

consentimiento de la misma persona. Art 1463. Estos pactos llamados “corvinos” están prohibidos

en nuestra legislación (prohibición que configura la ilicitud del objeto), aunque intervenga el

consentimiento de esta misma persona.

Sin embargo, el CC dispone que una convención entre un legitimario y el que se la debe relativa a

legítimas y mejoras, queda regulada por el título de las asignaciones forzosas. Con lo cual parece

indicar que hay una excepción y que estas convenciones están reglamentadas especialmente. La

norma es verdadera solo en un 50%. En verdad, a propósito de las asignaciones forzosas, el código

contempla el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras, pero no contempla ningún pacto

respecto a las legítimas.

c.2) En qué consiste. Si el que debe la legitima celebra esta convención, él se obliga a no donar ni

disponer por testamento de parte alguna de la cuarta de mejoras. Art 1204.

c.3) Requisitos de este pacto:

1-. Debe celebrarse por escritura pública, por lo que es un acto jurídico solemne.

2-. Debe celebrarse entre:

- El que debe la legitima, por un lado, es decir, el que más tarde dará lugar a la sucesión, es

decir, el futuro causante.

- Y un posible asignatario de cuarta de mejoras, por otro lado, o sea, con un descendiente, un

ascendiente o con el cónyuge.

3-. El posible asignatario de cuarta de mejoras debe tener al momento que se celebra el pacto la

calidad de legitimario. Dos explicaciones:

- Relación entre legitimarios y posibles asignatarios de cuarta de mejoras. Entre los

legitimarios y los posibles asignatarios de cuarta de mejoras hay una gran similitud, pero no

igualdad absoluta:

i. Hay similitud porque son posibles asignatarios de cuarta de mejoras y también

legitimarios los ascendientes y el cónyuge sobreviviente.

ii. Hay una diferencia porque son posibles asignatarios de cuarta de mejoras los

descendientes, y son legitimarios los hijos personalmente o representados por sus

descendientes.

Por tanto, si cuando se celebra un pacto la persona que debe la legítima tiene un hijo o un

nieto, ese nieto puede ser asignatario de cuarta de mejoras, pero no legitimario porque lo

desplaza el hijo; solo lo podría ser cuando faltara el hijo, en virtud de un derecho de

representación.

- ¿Por qué el código exige que el posible asignatario de cuarta de mejoras además deba tener

el carácter de legitimario cuando se celebra el pacto? Porque si se cumple el pacto, los

beneficiarios son los legitimarios solamente y no los posibles asignatarios de cuarta de

mejoras. ¿Por qué? Porque si el causante cumple el pacto, significa que efectivamente no

214

dispuso de la cuarta de mejoras, incrementando la legitima rigorosa para transformarla en

legítima efectiva. Son los únicos con interés jurídico para celebrar la convención.

c.4) Efectos:

1) Si el causante cumple el pacto: Formación de la legítima efectiva. Si el causante no dona ni

dispone por testamento de parte alguna de la cuarta de mejoras, en este caso la cuarta de mejoras

se une a la mitad legitimaria, distribuyéndose por tanto entre los legitimarios el 75% del acervo, no

el 50%, por lo que le corresponde una porción mayor a los legitimarios, y se trata de una legitima

efectiva.

2) Si el causante no cumple con el pacto: Acción del legitimario que es parte del pacto contra los

beneficiados con la cuarta de mejoras. Si el causante dona o dispone por testamento de la cuarta de

mejoras, el legitimario con quien celebró el pacto tiene acción en contra de la persona o personas

en favor de quienes el causante DONÓ O DISPUSO de la cuarta de mejoras, es decir, el legitimario

tiene acción en contra de los beneficiados con la cuarta de mejoras.

Límite. Su beneficio. Es decir, puede pedir todo lo que le habría valido el cumplimiento del pacto,

pero no puede pedir todo el beneficio que le reportó al beneficiado contra quien se dirige la acción.

Por ejemplo, hay dos legitimarios, se celebró el convenio con un de ellos, y la cuarta de mejoras son

$50 millones que se le dona o dispone para un 3º. Si hubiese cumplido el pacto, la cuarta de

mejoras habría beneficiado a cada legitimario con $25 millones, eso es lo que puede pedir el

legitimario que celebró el pacto. Art 1204.

d) Cuarta de mejoras y acervos imaginarios.

La cuarta de mejoras es la cuarta parte del acervo del causante. Se habla en principio del acervo

líquido, pero si ha sido necesario formar un primer acervo imaginario, se habla del primero, y si es

menester formar un segundo acervo imaginario se habla de este segundo.

CONTINUACIÓN DEL ESTUDIO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN GENERAL:

Los Acervos Imaginarios.

1. Introducción.

a. Elusión y protección de las asignaciones forzosas. Se sabe ya cuáles son las asignaciones forzosas

y se sabe que el testador es obligado a hacerlas y que se suplen, cuando no las ha hecho, aun en

perjuicio de sus disposiciones testamentarias.

Una persona podría eludir el cumplimiento de estas asignaciones forzosas:

215

i. No respetando la igualdad entre los legitimarios. Para evitarlo se forma el pri mer acervo

imaginario.

ii. Disponiendo de sus bienes durante su vida a favor de terceras personas. Para evitar que una

persona destine en una cuantía excesiva sus bienes a favor de 3º, se forma el segundo acervo

imaginario.

b. ¿Uno o dos acervos imaginarios? Los autores discuten si en nuestro ordenamiento hay uno o dos

acervos imaginarios.

i. Amunátegui ha sostenido que existe uno, y que en él se hacen todas las acumulaciones que

ordenan los art 1185 y 1186.

ii. Pero la mayoría dicen que son dos, cada uno con sus propias acumulaciones. Pedagógicamente es

mejor hablar de dos acervos.

c. ¿Imaginarios o reales? Alguien advierte que no lo son, sino que son muy reales, porque

precisamente con ellos se trabaja para distribuir la herencia. Otros dicen incluso que son más

cuantiosos que el acervo líquido.

d. ¿Por qué imaginarios? Cuando el código habla de acervos imaginarios lo que quiere decir es que

los bienes no se acumulan material o físicamente a los bienes que dejó el causante; lo que se hace

es darle valor a esos bienes y ese valor se suma al acervo líquido (o al primer imaginario en su caso);

es una operación aritmética, o una acumulación contable o intelectual.

2. Primer Acervo Imaginario.

2.a. Concepto. El primer acervo imaginario “consiste en acumular intelectualmente el valor de las

donaciones revocables o irrevocables hechas a título de legítimas o de mejoras, sumándolas al

acervo líquido”.

2.b. Fundamento y mecanismos. Una persona podría romper la igualdad entre los legitimarios

haciéndole donaciones a uno de ellos y no a todos. Ese legitimario que además es donatario tendrá

los bienes que le donaron y además va llevar su legítima al igual que los otros legitimarios, pero

estos últimos no tienen donaciones, llevan menos. Entonces, para restablecer la igualdad rota entre

los legitimarios, el mecanismo del primer acervo imaginario es el siguiente:

a) Reconstitución del patrimonio y cálculo de las asignaciones forzosas sobre ese patrimonio

reconstituido. Se reconstituye imaginariamente el patrimonio del causante, como si no hubiera

hecho esas donaciones a un legitimario. En ese patrimonio reconstituido se calculan las

asignaciones forzosas. Acontece se van a calcular las asignaciones forzosas en un patrimonio mayor

que los bienes que se tienen para pagar, por eso se cuenta con el segundo instrumento.

216

b) Imputación. El segundo instrumento es la imputación, que consiste en que a ese legitimario a

quien el causante en vida le hizo donaciones, se le paga sólo la diferencia entre lo que recibió por

donación y lo que le corresponde recibir por asignación forzosa. Se imputa a su legitima el valor de

lo que recibió por concepto de donaciones entre vivos. Y puede suceder:

i. Si es igual a su legítima, significa que se le pagó en vida;

ii. Si es inferior a su legítima, significa que en vida se le hizo un abono de su legítima y ahora solo se

le va a pagar la diferencia. Art 1185.

2.c. Requisitos para formar un primer acervo imaginario

1. EXISTENCIA DE LEGITIMARIOS. Es obvio, este acervo tiene finalidad restablecer el equilibrio entre

los legitimarios, por tanto tiene que haberlos, a ellos se protege; si no los hay, no hay razón para

formarlo.

2. QUE EL CAUSANTE HAYA HECHO DONACIONES ENTRE VIVOS A TÍTULO DE LEGÍTIMAS O

MEJORAS. El código no señala cuándo se entiende esto, pero es por los art 1197, 1198, 2002, 2001 y

2003 que se puede concluir lo siguiente:

a. Una donación es a título de legítima cuando se hace a una persona que al momento de la

donación tenía la calidad de legitimario, que conserva también esta calidad al momento de la

apertura de la sucesión y que concurre a ella. Es decir:

- Que al momento de la donación tenga la calidad de legitimario. EXCEPCIÓN: Si esa persona

al momento en que se hace la donación no tiene la calidad de legitimario, pero

posteriormente la adquiere, se entiende que también se cumple este requisito y la donación

ha sido a título de legítima. Por ejemplo se hace la donación a un nieto cuyo padre está vivo,

ese nieto no es legitimario, su padre luego fallece, tendrá la calidad de legitimario porque va

a representar a su padre, cumple con el requisito.

- Que al momento de la apertura mantenga la calidad de legitimario. Es indispensable

también que esta persona tenga la calidad de legitimario cuando se distribuyan los bienes,

consecuencia de la apertura.

- Que concurra a la sucesión. Si no lo hace no llevará nada, por lo que no habría que hacer

ninguna imputación y no hay razón para formar este acervo.

En principio se entiende que las donaciones lo son a título de legítimas, excepcionalmente se

entiende que lo son a título de mejoras.

b. Una donación excepcionalmente se entiende que es a título de mejoras:

i. Cuando el donante en el testamento o en la escritura pública de donación, o en otro documento

auténtico, manifestó que su voluntad es que se hiciera no a título de legítima, sino que a título de

mejoras.

217

ii. Cuando se hace a una persona descendiente que al momento de la donación no tiene la calidad

de legitimario sino que la calidad de posible asignatario de cuarta de mejoras.

2.d. Proceso de formación del primer acervo imaginario.

El primer acervo imaginario se forma acumulando intelectual o contablemente al acervo líquido las

donaciones que en vida el causante hizo a un legitimario. Se acumula al acervo líquido:

1. Las donaciones revocables que en vida el causante hizo a un legitimario . Art 1185.

a. Las donaciones revocables son aquellas que el donante puede dejar sin efecto mientras esté vivo.

b. Las donaciones revocables no constituyen título traslaticio de dominio, por lo que no se debe rían

acumular, pues los bienes donados siguieron jurídicamente formando parte del patrimonio (acervo

líquido) del causante, y uno acumula lo que trae de afuera, por lo que estas donaciones no son

acumulables. Y si el donante le hizo entrega de los bienes al donatario en vida, significa que

materialmente los bienes no estarán en su poder cuando fallece, pero esto no implica que el

donatario se haya hecho dueño de esos bienes, y de acuerdo al CC éste adquiere solo un

USUFRUCTO respecto de esos bienes, y el dominio sigue recayendo en el donante (no hay que

acumular). Pero entonces ¿por qué el CC dice que se acumulan, si jurídicamente no corresponde?

Por una advertencia de Bello a los partidores: si los bienes materialmente no estuvieren en poder

del causante, pueden no contabilizarse dentro de sus bienes, y por eso dijo que se agregaban.

Las donaciones revocables no trasfieren dominio mientras él vive, pero aquí se están transfiriendo

bienes luego de su muerte, por lo que se podría pensar que estos bienes no forman parte del

patrimonio del causante. Por eso Bello hace esta advertencia.

Otra opinión: sí se acumulan. Es efectivo que estos bienes permanecen en el patrimonio del

donante, pero solo hasta su fallecimiento, porque en ese momento la donación adquiere el carácter

de irrevocable y nace el derecho para el donatario. Si ha este se había hecho entrega de los bienes

donados en vida del donante asumió la calidad de usufructuario, pero ello solo hasta el

fallecimiento del donante porque después pasa a ser dueño. En consecuencia, estos bienes deben

excluirse del patrimonio del causante en la operación de separación de patrimonios si el donante no

los había entregado, o bien, no deben considerarse dentro del acervo hereditario en el caso

contrario, y por lo tanto, procede la acumulación.

2. Donaciones irrevocables. Art 1185. Las donaciones irrevocables, llamadas también donaciones

entre vivos, constituyen un título translaticio de dominio, por lo que cuando el donante hizo una

donación irrevocable y le entrega los bienes donados al donatario, éste adquirió el dominio de ellos,

y por consiguiente salieron del patrimonio del causante, por lo que hay que acumularlos formando

el acervo imaginario. Y si no se hizo la entrega al donatario (que es un legitimario, recordar) significa

que se los están debiendo en virtud del título, por lo que hay que cumplirlo y hacerlo dueño. Pero

218

cuando se calcule la partición de los bienes de la herencia, hay que acumularlos porque estos bienes

no son del causante. Art 1140.

Excepción: Donaciones irrevocables que no se acumulan:

1. Los regalos autorizados por la costumbre en ciertos días y casos; así, los regalos que el padre le

hace a su hijo con motivo, por ejemplo, de su cumpleaños, no se acumulan. Si hace un regalo

excesivo no está autorizado por la costumbre.

2. Los dones manuales de poco valor. V. gr. el padre es un pintor de fin de semana, y le regala un

óleo a su hija.

3. Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio.

4. Lo que se haya donado para financiar la educación de un descendiente. Pero esto en rigor no es

una donación, pues el padre simplemente está cumpliendo con su obligación de proveerle

educación.

5. Los desembolsos para pagar las deudas de un descendiente, siempre que este pago le haya sido

útil, y lo es cuando extingue la obligación, aunque el código no lo dice.

2.e. ¿Cuál es el valor que se acumula?

Debe considerarse el ESTADO QUE TENÍAN LAS COSAS DONADAS AL MOMENTO DE LA ENTREGA

(art 1185, es decir, si estaban nuevas, deterioradas, etc.), pero cuidando de ACTUALIZAR ESE VALOR

AL MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. Por consiguiente se reajusta el valor, de manera

que la acumulación se haga de acuerdo con un estándar o módulo de reajustabilidad.

Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo

de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

¿Bajo qué índice se reajusta? El código no ha señalado un estándar, sino que hay reajustarlo

“prudencialmente”, quedándole ello entregado al juez partidor, quien debe pretender que el valor

del bien que se esté calculando corresponda al que tenía cuando fue entregado.

Antes no había esta actualización, se acumulaba un valor deteriorado por la inflación.

2.f. Efecto de la formación del primer acervo imaginario:

1. Aumenta el acervo en el cual se calculan las asignaciones forzosas.

2. La asignación que le corresponde a cada asignatario es también mayor.

3. Debe practicarse una imputación. Lo donado a títul o de legítima o mejora se considera un abono

o un pago total de la legítima que le habría correspondido a ese legitimario que fue beneficiado en

vida del causante.

219

2.g. A quién beneficia la formación del primer acervo imaginario.

1-. Hay dos normas:

a. Art 1185. Para computar estas cuartas, la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la de libre

disposición, se forma el primer acervo imaginario, por lo que beneficia:

1. Legitimarios

2. Asignatarios de cuarta de mejoras

3. Asignatarios de cuarta libre disposición.

b. Pero está el art 1199. Nos dice que no aprovecha a otros asignatarios que no lo seas a título de

legítimas o mejoras, por tanto, solo aprovecha a los asignatarios a título de legitimas o mejoras, por

lo que no aprovecha a los asignatarios de herencia o legados con cargo a la parte de libre

disposición.

2-. ¿Cómo se ha tratado de resolver esta antinomia?

a. Hay autores que expresan que aquí prevalece el art 1185 porque se refiere específicamente a la

formación de acervo imaginario.

b. Otros autores sostienen que un asignatario con cargo a la cuarta de libre disposición no se ve

aprovechado en el sentido de que él no puede exigir que se forme primer acervo imaginario, porque

esto solo podrían pedirlo los legitimarios; pero si los legitimarios lo piden y se forma el acervo,

beneficia también a los asignatarios de la cuarta de libre disposición.

c. Hay otro autor, Somarriva, que se detiene en el art 1199 en su tenor literal; sostiene que este

artículo se limita a la acumulación de lo donado irrevocablemente, de tal manera que con respecto

a la acumulación de las donaciones irrevocables solo beneficia a los legitimarios y asignatarios de

cuarta de mejoras, pero la acumulación donaciones revocables si benefician a los de la cuarta de

libre disposición. Sin embargo, se vio que estas donaciones están en el patrimonio del causante, van

a beneficiar a la cuarta de libre disposición porque éstas se van a tener en cuenta al formarse el

acervo líquido. (Somarriva no se percata de esta circunstancia).

3. Segundo acervo imaginario.

3.a. Concepto. El segundo acervo imaginario “consiste en acumular intelectualmente el exceso de lo

donado irrevocablemente a extraños, sumando su valor al acervo líquido o al primer acervo

imaginario según corresponda”

220

3.b Diferencias entre el primer y segundo acervo imaginario. (Prado)

i) En el primer acervo imaginario lo que se acumula es el valor de las donaciones, en cambio en el segundo acervo imaginario se acumula el exceso de lo donado.

ii) En el primer acervo imaginario se acumula el valor de donaciones revocables e irrevocables. En

cambio, en el segundo acervo imaginario se acumula el exceso de las donaciones irrevocables. iii) El primer acervo imaginario tiene por finalidad reestablecer el equilibrio entre los legitimarios

porque alguno de ellos se hicieron donaciones a titulo de legítimas o de mejoras. En cambio, el segundo acervo imaginario tiene por finalidad proteger a todos los legitimarios porque las

donaciones excesivas se hicieron a extraños.

3.c. Fundamento. El primer acervo protege a los legitimarios entre sí porque procura la igualdad

entre éstos. Pero una persona puede lesionar los derechos de los asignatarios forzosos también

haciéndole donaciones a extraños, es decir a 3º. Para esto se forma este segundo acervo, que tiene

por objeto proteger a los asignatarios forzosos de legítimas y de mejoras excesivas. Toda persona

puede disponer a título gratuito de sus bienes, pero cuando esa persona tiene familiares que son

asignatarios forzosos la ley establece un límite: puede hacerlas, siempre que no sean excesivas; si lo

son, hay que formar este acervo.

3.d. Mecanismo. ¿Cómo se forma?:

1. Se parte del acervo líquido o el primer imaginario, si éste tuvo lugar.

2. Se suma el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños. Tratándose del primer acervo se

acumula todo el valor de las donaciones, pero aquí es sólo el valor del exceso de las donaciones.

3. Sobre la cantidad que resulta de sumar los dos rubros anteriores se calculan las asignaciones de

legítimas y de mejoras.

3.e. Requisitos para formarlo:

1. Existencia de legitimarios.

a. Debe haber legitimarios desde luego en el momento en que el futuro causante hace la donación,

porque si esta persona no los tiene, no tendrá restricción en la cantidad a donar.

b. Debe haberlos también al momento de apertura de la sucesión. Si no los hay, no tendrán lugar las

legítimas, por lo que no habría nada que proteger.

c. ¿Estos legitimarios deben ser los mismos? Algunos autores piensan que sí, que deben serlo. Pero

la opinión mayoritaria es otra: la ley solo exige que haya legitimarios, no que haya identidad entre

ellos, por lo que si la ley no lo exige, no lo puede hacerlo el intérprete.

2. Que el causante en vida haya hecho donaciones a extraños. Aquí no se hacen a legitimarios.

221

3. Que estas donaciones sean excesivas. ¿Cuándo son excesivas? Cuando el valor de todas ellas

juntas, excede a la suma formada por este valor y el del acervo imaginario. Art 1186.

Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.

Fórmula matemática:

a. Se parte del acervo imaginario o el líquido

b. Se suma el valor de todas las donaciones irrevocables que le causante en vida hizo a extraños.

c. La cantidad que nos arroje la adición de estos dos rubros, se divide por cuatro, y el cociente es el

límite.

Donaciones irrevocables > Acervo del causante + donaciones irrevocables (Líquido o 1° Acervo) . . 4

Por ejemplo hay un primer acervo imaginario de $80 millones, las donaciones $70 millones, total de

$150 millones, se divide esto por 4 y nos da $37.500.000. Hasta aquí no son excesivas. Pero como se

donó $70 millones, entonces fue excesivo, por lo que se forma el acervo imaginario. Y se acumula

sólo el exceso, es decir se restan a 70 millones los 37.500.000, y esa diferencia es el exceso que se

agrega.

3.f. Situaciones que pueden presentarse.

1-. Que la donación no sea excesiva. Por ejemplo acervo liquido 10 millones de pesos. Donaciones

por dos millones de pesos. La suma da 12 millones de pesos, divididos por 4, eso da 3 millones de

pesos. Las donaciones eran por dos millones, es decir, no exceden de los 3 millones. Por lo tanto, las

donaciones no son excesivas y no se forma el segunda acervo imaginario.

2-. Las donaciones son excesivas, pero no exceden de la cuarta de libre disposición. Por ejemplo

acervo liquido 10 millones de pesos, donaciones 6 millones de pesos. Suma 16 millones de pesos, se

divide por 4 y el resultado y es de 4 millones de pesos. Las donaciones que eran por 6 millones

exceden de los 4 millones, por lo tanto se forma segundo acervo imaginario y se acumula el exceso

de dos millones.

En consecuencia, el segundo acervo imaginario es de 12 millones de pesos y la cuarta de libre

disposición es de 3 millones de pesos. Se entiende que de esos 3 millones de pesos el testador ya

dispuso de 2 millones que corresponde al exceso de lo donado, pero no se afecta ni la cuarta de

mejoras ni la mitad legitimaría.

222

3-. Las donaciones son excesivas y el exceso perjudica a la cuarta de mejoras o la mitad legitimaria.

Por ejemplo, acervo líquido es de 10 millones de pesos, donaciones de 10 millones de pesos, suma

20 millones de pesos, se divide por 4, el resultado es de 5 millones de pesos, el exceso es de 5

millones de pesos.

Procede a formar el segundo acervo imaginario, que alcanza a formar 15 millones de pesos, pero si

estos es así, significa que la cuarta de libre disposición era de 3.750.000 pesos, y el exceso de lo

donado era de 5 millones. Por lo tanto, esas donaciones excesivas están perjudicando a la cuarta de

mejoras y/o a la mitad legitimaría.

Frente a esto la ley concede a los legitimarios la acción de inoficiosa donación.

3.g. Efectos de la formación del segundo acervo imaginario:

1. En definitiva, hay contablemente una cantidad mayor que el sólo acervo líquido.

2. En esta cantidad mayor se calculan las asignaciones.

3. Pago:

a. Imputación a la parte de libre disposición. Como se ha calculado una cantidad mayor que los

bienes que materialmente se tienen, significa que lo destinado a las legítimas y a la mejoras es

insuficiente. ¿Qué se hace con la cantidad que falta? Se imputa a la parte de libre disposición; si el

causante hubiere hecho asignaciones con cargo a la cuarta de libre disposición, se disminuirá en

todo lo necesario para pagar las legítimas y mejoras.

b. Acción de inoficiosa donación. Pero puede ocurrir que se tome toda la parte de libre disposición

y esto no fuera suficiente para pagar todas las legítimas y mejoras tienen los legítimas una acción en

contra de los terceros donatarios, para que queden sin efecto estas donaciones en todo o parte,

para proveerle bienes a los legitimarios para pagarle sus legítimas y mejoras.

ACCIÒN DE INOFICIOSA DONACIÒN

b.1. Concepto de acción de inoficiosa donación. La que tiene por objeto que se dejen sin efecto las

donaciones revocables hechas por el causante en vida a terceros, por haber sido excesivas y con la

finalidad de completar el pago de las legítimas y mejoras.

b.2. Procedimiento. Se demanda en primer lugar al último donatario, y queda sin efecto la donación

en la medida necesaria para completar las legítimas y mejoras. Si con lo que se le donó a este último

no se alcanza a cubrir las legítimas y mejoras, se recurre al penúltimo y así sucesivamente en orden

inverso a la fecha de las donaciones. Los últimos donatarios son los primeros demandados.

b.3. ¿Qué ocurre si entre estos demandados hay un insolvente? La insolvencia de un donatario la

asumen los legitimarios, no grava a los otros donatarios.

223

b.4. Naturaleza jurídica: Los autores discuten.

1. Acción rescisoria o de nulidad relativa. Unos dicen que se trata de una acción de nulidad relativa,

porque el art 1425 dice que estas donaciones son rescindibles, y rescisión significa nulidad relativa.

2. Acción resolutoria. Pero si hubiere una nulidad relativa, significa que tendría que haber un vicio

en el contrato de donación entre vivos, y no lo hay, por lo que nos parece que haya nulidad relativa.

Además, recordar que Bello no fue cuidadoso con varios términos, por lo que se piensa que hay un

mal empleo del vocablo rescindibles, por lo que se dice que se trata de una acción resolutoria. Es

decir cuando se efectúa esta donación entre vivos, está sometida a la condición resolutoria de que

cuando fallece el donante, se considerarán excesivas si superan el límite visto, y quedará sin efecto

la donación.

Importancia:

1. Si se estima que hay una rescisión, la acción prescribe en 4 años desde la celebración del contrato

de donación, y es posible que el donante fallezca después de esos 4 años, lo que significa que la

acción para pedir la nulidad relativa habría nacido nonata, porque ya habría estado prescrita.

2. Si se estima que es resolutoria, el plazo es de 5 años.

Arts. 1186, 1187.

b.5. Características de esta acción.

- Es una acción patrimonial.

- Es transferible

- Es transmisible

- Es renunciable

- Es prescriptible

b.6. Problema: (Prado): El problema que se produce con la acción de inoficiosa donación tiene que ver con el plazo de prescripción extintiva, porque si uno lee el Art. 1186, no hay plazo de

prescripción.

Ahora, si vinculamos lo que dispone el Art. 1187 con el 1425, uno podría pensar que como el art.

1425 dice que estas donaciones son rescindibles, uno podría pensar que como son rescindibles este sería un caso de nulidad relativa de la donación, y por tanto el plazo sería de 4 años contados desde

la apertura de la sucesión.

El problema de esto, es que hay autores como María Dora Martinic que postula que el plazo es de 4 años, relacionando el art. 1187 y 1425. Pero a la larga, todo va a depender de la naturaleza jurídica

de que se le asigne a la acción de inoficiosa donación o de inoficioso testamento:

224

1. Primera opinión. Doña María Dona Martinic cuando postula el plazo de los 4 años, utiliza el mismo criterio de Somarriva, él, a propósito del Art. 1425 dice que esta acción es una acción de nulidad, producto que

el Art. 1425 utiliza el término rescisión.

Sin embargo, sabemos que el término rescisión a lo largo del código no siempre equivale a nulidad relativa, ya que a veces la palabra rescisión equivale a otra causal de ineficacia en sentido estricto, como por ejemplo este caso, como por ejemplo la rescisión de la venta por lesión enorme, como por ejemplo la rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Por tanto, no siempre la palabra rescisión nos va a decir que se trata de una acción de nulida d relativa, porque va a depender del contexto en que se utilice la palabra rescisión. 2. Segunda opinión: Otros autores como los Domínguez, postulan que esta es una acción de resolución. Y por tanto, aquí lo que habría que hacer es resolver, con lo cual es plazo pasaría a ser también de 4 años.

3. Tercera opinión:

Pablo Rodríguez Grez, dice que es una acción de inoponibilidad, o sea, la donación irrevocable que celebró el causante con su donatario en vida, en la parte que es excesiva le es inoponible a los legitimarios. Y si fuera una acción de inoponibilidad y no preguntamos cuál es el plazo, la respuesta es depende: Y dependerá del tipo de inoponibilidad de que se trate, por ejemplo hay un plazo claro en materia de inoponibilidad tratándose de la acción pauliana o revocatoria, pero no todas las hipótesis de

inoponibilidad tiene el mismo plazo, aquí la regla es que el plazo será tendría que ser de 5 años.

Lo importante es que el plazo se cuenta desde la apertura de la sucesión.

Dato32: Siguiendo los principios generales del código podríamos decir que el plazo máximo tendría que ser

de 10 años contados desde la celebración del contrato de donación

Objetivo de la acción de inoficiosa donación o de inoficioso testamento 33: El objetivo de esta acción

que ejercer los legitimarios es obtener la restitución de lo excesivamente donado que permita pagar todas las legítimas y todas las mejoras íntegramente.

Esta acción se dirige en contra de los donatarios, pero principiando por los donatarios más

recientes, o sea, los donatarios que están más cerca del fallecimiento del causante. Y lo interesante, es que de acuerdo al Art. 1187, la insolvencia de un donatario no gravará a los demás.

32

Esta es una idea de la Profesora 33

Este objetivo es independientemente de la naturaleza jurídica que le asignemos.

225

Por ejemplo: Nosotros en el caso necesitamos recuperar 102.500. Pensemos que el último donatario de la donación que hizo el causante fue de 50.000, y que el penúltimo donatario fue de 100.000. Yo voy a accionar en contra del último donatario por 50.000, y contra el penúltimo por los 51.500. Y si el último donatario que tiene una donación de 50.000 es insolvente, yo no voy a poder

gravar por la diferencia al donatario anterior, por tanto, solo le voy a poder cobrar al penúltimo donatario los mismos 51.500.

b.7. Elementos:

1. Sujeto activo.

a. Los legitimarios

b. Los posibles asignatarios de cuarta de mejoras

2. Sujeto pasivo: Es el donatario, y si hay varios se puede proceder contra todos ellos hasta que se

enteren las asignaciones forzosas. Reglas que da el Código Civil:

a. Si hay varios donatarios no se demanda a todos simultáneamente, sino que en orden inverso

a las fechas de las donaciones: se principia por las más recientes.

b. No es necesario demandar a todos los donatarios, sino que solo a los que sean necesarios

para enterar las asignaciones forzosas.

c. La insolvencia de un donatario no perjudica a los otros, es decir, estos no responden por la

cuota del insolvente.

3. Objeto pedido. Que se dejen sin efectos las donaciones en la medida que perjudiquen a las

legítimas o a las mejoras.

4. Causa de pedir. La vulneración a las legítimas y a las mejoras que se producen como consecuencia

de estas donaciones excesivas.

3.h. ¿A quién beneficia la formación del segundo acervo imaginario?

Beneficia a los legitimarios; los beneficia en lo que se refiere al cálculo de las legítimas que bien

puede ser rigorosa o efectiva, según las circunstancias de la sucesión.

Ahora bien, un posible asignatario de cuarta de mejoras puede verse beneficiado en la medida que

tenga derecho a una legítima efectiva.

Pero un posible asignatario de cuarta de mejoras que no te nga la calidad de legitimario, por

ejemplo, un nieto estando el hijo vivo, y en que el causante es el padre de éste (abuelo del

primero), no se ve beneficiado con la formación del segundo acervo imaginario, para que lo

beneficie es necesario que tenga la calidad de legitimario.

226

3.i. ¿Cómo se enteran o pagan las asignaciones forzosas?

1. Alimentos forzosos. Son una baja general de la herencia, por lo que no están sometidos a riesgos,

en el sentido que se pagarán antes de otras asignaciones testamentarias o legales.

2. El pago de legítimas y mejoras. La legitima rigorosa se paga antes de toda otra asignación dice el

código, y salvo lo dicho de los alimentos legales. Después se pagará lo que corresponde a la parte de

cuarta de mejoras, y luego a lo que corresponda a la parte de libre disposición.

2.A. IMPUTACIONES. Puede acontecer que sea necesario hacer imputaciones, porque a un

asignatario se le han hecho donaciones durante la vida, y por consiguiente primero habrá que hacer

un cálculo para saber cuánto es lo que hay que pagar.

a. ¿Qué es lo que se imputa?:

1. Todas las donaciones revocables hechas a un legitimario por el causante en vida. Se precisa sobre

esto:

i. En el primer acervo imaginario se dijo que el código ordena acumular las donaciones revocables,

pero en verdad no es esto, porque el causante durante su vida conserva el dominio, por lo que no

hay nada que acumular, porque integra su acervo líquido. Si el donante entregó durante su vida los

bienes de la donación revocable, el donatario es usufructuario, y tampoco se acumula.

ii. Una cosa es que las donaciones revocables no se acumulen y una cosa distinta es que se imputen.

No se acumulan porque forman parte del patrimonio del causante, pero si no se imputaran a su

legítima se rompería la igualdad respecto a los demás legitimarios; por consiguiente se imputan las

donaciones revocables.

2. Las donaciones irrevocables:

i. Se acumulan, porque como es un título traslaticio de dominio, el donante pierde el dominio de

ella, saliendo de su patrimonio, por lo que para reconstruir el patrimonio es necesario traerlas de

nuevo.

ii. Las donaciones irrevocables además se imputan porque si no se hiciera, se estaría beneficiando

un legitimario que llevaría su legítima y la donación rompiendo el equilibrio.

3. Legados. Se acumulan también los legados, es decir, los legados que el causante está haciendo en

el testamento se acumulan; si no se hace, se rompería el equilibrio, porque llevaría este legitimario

su legítima rigorosa y además el legado. Art 1193

4. Asignaciones hereditarias. El código no lo dice, pero los autores están contestes en que también

se acumulan las asignaciones hereditarias que pudiere hacer el causante. El código solo se refiere a

227

los legados, pero si las asignaciones a titulo singular se acumulan, con el mismo fundamento se

tienen que acumular las asignaciones a titulo universal, porque si no, se rompería el equilibrio,

porque llevaría la herencia y su legítima.

b. Donaciones no acumulables. Hay donaciones que no se acumulan, así:

1. Los gastos incurridos en la educación de un descendiente no se acumulan porque se entiende

que esta es una obligación de los ascendientes.

2. Los gastos incurridos en el pago de la deuda de un descendiente no se acumulan siempre que el

pago haya sido efectivamente útil, esto es cuando ha significado la extinción de la deuda. Se señala

como pago NO ÚTIL el que se hace respecto de una obligación natural, porque aquí el acreedor no

habría tenido acción para exigir el cumplimiento de la deuda.

3. También se acumulan los regalos que no sean moderados que se acostumbra a hacer en ciertos

casos o circunstancias (referencia a la costumbre). Los gastos moderados no se acumulaban, pero

cuando es excesivo se acumulan, y se acumula el exceso.

Todo esto también se imputa, es decir, también se considera como un pago de lo que le

corresponde al legitimario.

¿A qué se le imputa todo esto? En principio se imputa a la legítima, ahora, por excepción se

imputará a mejoras cuando en el testamento o en la escritura de donación o en algún acto

auténtico conste que la voluntad del testador es que se impute a mejoras.

2.B. COMPARACIÓN.

Si se compara lo que ocurre con las imputaciones en relación a lo que le corresponde recibir al

asignatario, pueden darse las siguientes situaciones:

1. A este legitimario no le corresponde ninguna imputación porque no fue beneficiado ni con

donaciones ni legados, por lo que hay que pagarle íntegramente su legítima.

2. El valor de las imputaciones es exactamente igual al valor de lo que le corresponde por legítimas,

y el legitimario conserva las cosas donadas, etc., y no hay nada que pagarle.

3. El valor de las imputaciones es menor que lo que le corresponde por legítima, y el asignatario

conserva las cosas, y deberá pagársele la diferencia. No es posible que devuelva las cosas para que

se le pague íntegramente la legítima, las cosas las conserva.

228

4. Las imputaciones que deben hacerse al legitimario son superiores a lo que le corresponde por

concepto de legítima. Sucede lo siguiente:

4.1. Imputación a la cuarta de mejoras. En primer término, la imputación se le hace a las mejoras, y

puede suceder:

a. Que la diferencia puede ser cubierta totalmente con los bienes de la cuarta de mejoras y nos

sobran bienes. En ese caso el resto de la cuarta de mejoras se reparte como corresponde

(según el testamento o la ley).

b. Que lo que nos falta para las legítimas cubre totalmente la cuarta de mejoras, y no sobra

nada. En este caso quedarán sin efecto las disposiciones que hizo el testador con cargo a la

cuarta de mejoras. Esto podría parecer injusto porque no se respetan las disposiciones que

dejó el testador, pero es su voluntad, lo que provoca que se tenga que ocupar la cuarta de

mejoras. Se hace prevalecer la voluntad del testador en beneficio de ese legitimario.

¿Cómo se aplica realmente el déficit de lo que nos falta de legítimas a la cuarta de mejoras? Algún

autor sostiene que se divide la cuarta de mejoras entre los asignatarios de cuarta de mejoras que el

testador dejó, y lo que nos falta para pagarle a este legitimario se carga a su cuota en la cuarta de

mejoras, y el resto de la cuarta de mejoras se entrega al resto de los legitimarios. Pero otros

sostienen que lo que nos falta se carga totalmente a la cuarta de mejoras, y luego si hay excedente,

se reparte entre el resto de los asignatarios, y si no hay, no se llevan nada.

4.2. Imputación a la parte de libre disposición. Puede ocurrir que para cubrir la diferencia no sean

suficientes los bienes que forman la cuarta de mejoras. Entonces se recurre a la parte de l ibre

disposición. Y si el testador dispuso de esta parte, se disminuirán las asignaciones a la parte de libre

disposición o a lo mejor queda sin aplicación porque se va a utilizar toda.

Lo que se hace en el fondo es modificar su testamento, porque dispuso a favor de otras personas no

respetando las legítimas y mejoras; aquí hay una especie de reforma del testamento hecha por la

propia ley; ésta adecua el testamento a la realidad para dar pago a las asignaciones forzosas.

4.3. Pago del exceso o devolución de lo donado por parte del legitimado beneficiado en vida del

testador. Puede ocurrir que para pagar las legítimas y las mejoras no haya bienes ni siquiera

ocupando la parte de libre disposición. ¿Qué ha ocurrido aquí? El testador a este legitimario le ha

hecho donaciones extraordinariamente elevadas con respecto a su patrimonio, entonces esta

persona que ha sido beneficiada excepcionalmente en que lo se refiere a su cuantía, tiene que

pagar el exceso, o bien, devolver las especies que le fueron donadas.

¿Qué ocurre si al momento en que se hace este ajuste ese donatario no tiene bienes, por

insolvente o porque los enajenó? En este caso no nos queda sino que rebajar proporcionalmente las

asignaciones forzosas.

229

¿Y cómo se procede? Hay dos ideas en circulación:

a. Se rebajan proporcionalmente las legítimas y las mejoras.

b. Se pagan primero las legítimas y se rebajan las mejoras. Parece que esta segunda idea es más

correcta técnicamente, porque el propio código dice que hay una preferencia a las legítimas, y si no

se hiciera, quedarían en un pie de igualdad, y el código establece que son diferentes, además las

legítimas son preferentes. Arts. 1195, 1196, 1198, 1199, 1203, 1204, 1205.

2.C. LOS FRUTOS.

1. Tratándose de donaciones revocables, en las que en vida el donante hizo entrega de las cosas al

donatario, éste adquiere un derecho de usufructo. Por consiguiente, desde el momento en que le

entregó las cosas al donatario, los frutos no pertenecieron al donante sino que al donatario, por lo

que no se deben incluir en el patrimonio del causante, y no se acumulan. Tampoco se imputan,

porque el asignatario fue dueño de ellos.

Respecto de las donaciones revocables en que NO ha habido entrega de las cosas donadas, significa

que el donatario ni siquiera tiene derecho de usufructo, por lo que los frutos se van a deber recién

cuando muera el causante, es decir, cuando se produzca la apertura de la sucesión. Por lo que no se

deben considerar, porque no eran ya del donante.

2. Tratándose de donaciones irrevocables, si se hace la entrega de las cosas al donatario este

adquiere el dominio y los frutos son suyos, y como son suyos no se acumulan, porque para

acumularlos es necesario que fuesen del causante y ya no lo son.

Tratándose de donaciones irrevocables en que no se hizo la entrega, significa que adquiere los

frutos una vez que se abra la sucesión, por lo que los frutos no se acumulan ni se imputan.

4. Síntesis y cuestiones finales sobre las asignaciones forzosas:

1. Efectos de la formación de los acervos imaginarios. Aumenta el acervo hereditario sobre el cual

se calculan las asignaciones hereditarias, de manera que los legitimarios ven aumentada su cuota en

la herencia.

¿A quiénes beneficia la formación de los acervos imaginarios? Solamente a los legitimarios y

asignatarios de cuarta de mejoras, y no a los otros asignatarios forzosos que son los asignatarios de

alimentos que se deben por ley a ciertas personas, porque los alimentos son bajas generales, se

practicaron antes de llegar al acervo líquido, y estas acumulaciones se hacen al acervo líquido. Por

esta misma razón no se benefician los acreedores hereditarios.

2. Imputación y asignación hereditaria. En la formación del primer acervo imaginario, se vio que las

donaciones deben haberse hecho a título de legítimas y de mejoras, de manera que esas

donaciones se miran como un pago anticipado de la legítima o de mejoras.

230

En consecuencia, después de formado el primer acervo imaginario pueden ocurrir 3 cosas:

a. Que el valor de lo donado será inferior a la cuota que corresponde al asignatario. En este

caso se le debe pagar la diferencia.

b. Que el valor de donado sea exactamente igual a su cuota hereditaria. En este caso nada se

debe al legitimario.

c. Que el valor de lo donado sea mayor que el valor de su cuota. En este caso el legi timario

tendrán que restituir el exceso a la masa hereditaria y esa restitución puede hacerse

devolviendo los bienes donados o bien, en dinero.

3. Pactos sobre sucesión futura. El Art. 1463 señala que hay objeto ilícito en estos pactos, pero el

inciso segundo da la posibilidad de que puedan existir algunos pactos lícitos entre el que debe una

legítima y el legitimario, relativos a la misma legitima o a mejoras, y estos pactos se rigen por las

reglas especiales del título de las asignaciones forzosas.

Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una

donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.

Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma

legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones

forzosas.

Sin embargo al examinar el título de las asignaciones forzosas solo se encuentra el artículo 1204,

cuyo tenor el siguiente:

Art. 1204: Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno

de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por

testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el

favorecido con ésta tendrá derecho a que Art. 1º, los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le

habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.

Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la

legítima, serán nulas y de ningún valor”.

Por tanto:

a. ¿Es efectivo que pueden muchos pactos en relación a las legítimas? No.

b. ¿Y en relación a las mejoras? Se dice que en general no, y el artículo 1204 solo autoriza el

denominado pacto de no mejorar, que ya se vio y al cual me remito.

231

ACCIONES QUE SURGEN DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

A) PARA LOS LEGATARIOS.

Esto se vio al preguntar qué adquieren los legatarios al operar el modo SCM. En virtud de este modo

se hacen titulares de:

A.1) ACCIÓN REIVINDICATORIA (legatario de especie o cuerpo cierto). El legatario de especie o

cuerpo cierto, que al momento que fallece el causante adquiere el dominio de la especie o cuerpo

cierto legado en virtud de la SCM, cuenta con la acción reivindicatoria que ampara su derecho. Esta

es la acción que protege el dominio.

A.2) ACCIÓN PERSONAL PARA EXIGIR EL PAGO / ENTREGA (legatario de género o cantidad). Los

legatarios de género, que al momento de fallecer el causante y en virtud de la SCM sólo adquieren

un crédito en contra de quienes deben cumplir con el testamento, tendrán las acciones de todo

acreedor que les permite exigir el pago.

Propiedad y acción real. Los legatarios de género solo se trasforman en propietarios de las cosas

asignadas particularmente cuando se les entreguen por los albaceas o herederos, y las adquieren en

virtud de la tradición. Por el modo sucesión por causa de muerte sólo adquieren un crédito, un

derecho personal para exigir el legado, y en consecuencia la acción para exigirlo también es

personal.

B) PARA LOS HEREDEROS.

B.1) ACCIONES TRANSMISIBLES DEL CAUSANTE. Desde luego, los herederos adquieren todas las

acciones trasmisibles de que era titular el causante.

B.2) ACCIÓN REIVINDICATORIA. Los herederos cuentan con una acción reivindicatoria para

recuperar la posesión de los bienes singulares que componen la herencia, siempre que se trate de

cosas reivindicables (Art. 1268 Inc. 1 CC, 890, 891 y 892) y que no hayan s ido ganadas por

prescripción por terceros.

Requisitos.

1. Cosa singular. Ahora bien, son cosas reivindicables las cosas singulares, sean muebles o

inmuebles, corporales o incorporales, excepto la cosa incorporal constituida por el derecho real de

herencia, que lo ampara una acción propia. También es reivindicable una cuota determinada pro

indiviso de una cosa singular.

232

En síntesis, se requiere que se trate de una cosa singular, por ejemplo un automóvil, o una cuota

determinada de una cosa singular, por ejemplo un tercio, y pro indiviso, una comunidad; cada uno

de ellos puede reivindicar su cuota. Art 1268.

2. En poder de un tercero. Esta cosa debe estar en poder de un 3º, NO EN PODER DE UN HEREDERO

APARENTE. Por ejemplo, Pedro no es heredero real de María, sino que es un heredero aparente, y

como heredero aparente le vende un bien hereditario a Jorge; el heredero real puede demandar

directamente a Jorge haciendo valer la acción reivindicatoria.

Por tanto, la reivindicatoria será la acción que el heredero en table cuando los bienes estén en

posesión de otra persona que no se pretende heredero, p. ej. si el heredero aparente enajenó

efectos hereditarios (compraventa, aporte en sociedad, etc.), pues en caso contrario procede

interponer la ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.

Regulación. La acción reivindicatoria corresponderá a todos los herederos del causante y a los

legatarios de especie o cuerpo cierto, y se someterá a las reglas generales, salvo lo dispuesto en el

Art. 1268 CC, cuyo inciso 2° agrega que si el heredero prefiere usar la acción reivindicatoria,

conservará su derecho para que falso heredero de mala fe le complete lo que con esa acción no

haya podido obtener, y tendrá el mismo derecho respecto del poseedor de buena fe, en cuanto la

enajenación le haya reportado un provecho o beneficio (le haya hecho más rico).

B.3) ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. Esta acción es al derecho real de herencia lo que la acción

reivindicatoria es al derecho de dominio.

Concepto de acción de petición de herencia. Es aquella que la ley concede a los herederos para

obtener que se le reconozca su calidad de tal y que se le restituyan los bienes que están en posesión

de una tercera persona aparentando una calidad de heredero que no tiene.

Objetivo. Persigue:

a. El reconocimiento para el actor de su calidad de heredero.

b. Que, además, se obligue al heredero aparente a restituir todos los bienes que quedan

comprendidos en la herencia.

Advertencia profesional: Para que se pueda entablar es indispensable que una persona que

no es heredero esté ostentando la calidad de heredero, es decir, que aparezca como si lo fuera sin

que efectivamente lo sea. Porque si una persona tiene bienes de la herencia pero a titulo distinto

que el de heredero no procede contra ella la acción de petición de herencia, ésta solo procede

contra un falso heredero.

233

Elementos de la acción de petición de herencia.

1. Titulares o sujeto activo:

a. El verdadero heredero

b. Si éste fallece, sus herederos, porque es una acción transmisible.

c. El cesionario del derecho real de herencia cuando lo ha adquirido a título oneroso

d. El donatario a quien se le hubiese hecho una donación a título universal.

Art 1142.

2. Sujeto pasivo.

a. La acción de petición de herencia se ejerce en contra de un falso heredero, es decir en contra de

una persona que sin tener la calidad de heredero, aparenta serlo.

b. Si éste fallece, en contra de sus propios herederos.

c. Si el falso heredero hubiere hecho cesión, en contra de su cesionario.

3. Cosa pedida:

a. Que se le reconozca al actor o actores la calidad de heredero

b. Que se le restituyan los bienes de la herencia.

4. Causa de pedir: Título de heredero. Puede ser un heredero universal, de cuota, del remante,

testamentario, intestado.

Características:

1. Es una acción real, pues nace de un derecho real.

2. Será mueble, inmueble o no susceptible de ser clasificada de acuerdo a este criterio,

dependiendo de la opinión que se adopte respecto a la naturaleza de la herencia.

3. Es una acción divisible: En el supuesto que hubiere varios herederos, cada uno de ellos puede

deducirla para recuperar la herencia independientemente la cuota que le corresponde.

4. Es una acción patrimonial, por lo que es:

a. Transferible,

c. Transmisible,

c. Renunciable,

d. Prescriptible.

Plazo de prescripción de la acción de petición de herencia. Recordar que se trata de un derecho

real, el derecho real de herencia, por lo que no le afecta directamente la prescripción extintiva, sino

que se produce el fenómeno del art 2517 para la extinción de acciones propietarias (prescripción

234

adquisitiva del tercero), por lo que mientras haya un derecho real de herencia, hay acción de

petición de herencia, aunque no se ejerza el derecho, pero si otra persona posee la herencia, se

cumple el plazo de usucapión y demás requisitos de ésta, ese prescribiente adquiere el derecho real

de herencia, y como un derivado se produce la extinción del derecho de herencia anterior y

consecuencialmente de la acción de petición de herencia que amparaba a ese titular anterior. Por

consiguiente el plazo de extinción es el plazo de adquisición del derecho real de herencia por

usucapión: y este plazo es de:

1. De 10 años (Art 2512).

2. Puede disminuir a 5 años a favor del heredero putativo a quien se le hubiere otorgado por

resolución administrativa o judicial la posesión efectiva de la herencia (Art 1269). Se discute si esta

es una prescripción ordinaria o extraordinaria.

En suma, no basta la sola inactividad del heredero sino que se requiere que opere la usucapión a

favor de un tercero, y como consecuencia se extingue el derecho del titular anterior y su acción

porque ya no hay derecho que amparar (art. 2517); consecuencialmente el plazo será el de

usucapión del derecho real de herencia (10 o 5 años).

Efectos de la sentencia que acoge la acción de petición de herencia.

1. Entre las partes. Es decir, entre el verdadero heredero y el falso heredero, o sea, entre el

demandante y el demandado:

a. El demandado debe restituir todas las cosas que él estaba poseyendo ostentando la calidad de

falso heredero.

b. En materia de frutos se aplican las normas de las prestaciones mutuas

c. En materia de mejoras se aplican también las normas de prestaciones mutuas.

d. En materia de perjuicios:

i. Si el demandado estaba de buena fe, es decir, ignorando que él no era heredero (por

ejemplo una persona es nombrada como heredero en un testamento e ignora que el

causante luego revoca el testamento), solo responderá de los perjuicios en cuanto se

hubiere hecho más rico, es decir en cuanto se hubiere beneficiado de los perjuic ios.

ii. Si estaba de mala fe (aparentaba ser heredero sabiendo que no lo era) responderá de la

totalidad de los perjuicios.

2. Efectos frente a terceros. Se harán algunos distingos.

a-. El falso heredero ha recibido el pago de una deuda, el deudor que pagó ¿habrá pagado bien, o

deberá pagar de nuevo? : Pago válido. El código nos da una solución: el pago hecho de buena fe a

quien estaba entonces en posesión del crédito, es válido aunque después resulte que no era el

verdadero acreedor. Art 1576 inc final.

235

b-. Con respecto a los actos de administración ejecutados por el heredero aparente:

¿Inoponibilidad? En principio, al heredero verdadero no le es oponible lo que haya realizado el

heredero aparente. Sin embargo se estima que los actos de administración deben ser respetados

porque en el fondo son actos que miran a la conservación o cultivo de los bienes y en algún sentido

son necesarios; si los bienes estuviesen en poder del heredero verdadero este también debiese

haber tenido que realizarlos.

c-. Actos de disposición ejecutados por el heredero aparente: Inoponibilidad, salvo buena fe del

tercero.

1. Inoponibilidad. El heredero verdadero tampoco está obligado a respetar estos actos de

disposición (enajenación o gravámenes). Si se ha, por ejemplo, vendido un bien hereditario por el

heredero aparente, habría una venta de cosa ajena, esta es válida sin perjuicio de los derechos del

verdadero dueño, el heredero en la especie.

2. Protección de las apariencias si el tercero está de buena fe. Pero los autores nos dicen que, si

bien es cierto que nadie puede transferir derechos que no tiene, no se puede desconocer que

también hay que respetar las apariencias. Si el tercero estaba de buena fe cuando contrató,

creyendo que realmente su contraparte era heredero y dueño, no parece justo hacerle pagar las

consecuencias a este tercero que actuó de buena fe en la celebración del contrato. Aquí están en

juego dos intereses, el del tercero de buena fe y por otro lado el interés del heredero verdadero.

Aquí ha habido una desidia del heredero verdadero que ha permitido que otra persona ocupe la

herencia sin ser verdaderamente un heredero y permite que surja una apariencia de legitimidad del

heredero falso. Entre proteger al heredero negligente y el tercero de buena fe, es más razonable

proteger a este último. Por esto los autores se inclinan por proteger la apariencia. Arts. 1267, 1268,

1269, 1266, 1265, 704 nº 4.

B.4) ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO.

Antecedente.

1. Nuestro sistema es el de una libertad restringida para disponer o testar. Habiendo descendientes,

ascendientes y cónyuge, una persona debe respetar las asignaciones forzosas, y si no las respeta, ni

las legítimas o mejoras, es necesario que ese testamento infractor sea modificado para darle

cumplimiento a esas asignaciones, y después, en lo que reste, se cumplirá la voluntad del testador.

2. Esta acción no busca la nulidad del testamento. Hay como base un testamento válido; pero se

modifica para que sus disposiciones se adecuen a la parte que él puede disponer libremente.

236

Concepto de acción de reforma del testamento. Es aquella que la ley concede a los legitimarios

para obtener que se modifique el testamento del causante que ha infringido las legítimas y mejoras,

en todo lo necesario para dar cumplimento a estas asignaciones.

Elementos:

1) Titulares. Pueden entablar esta acción:

i. Los legitimarios. Para que se les entere su legítima.

¿Cuál legítima? La que tenga lugar en la respectiva sucesión. Si el causante dispuso de la

cuarta de mejoras y de la parte de libre disposición y estas disposiciones tuvieron efecto, la

legítima que reclamara el legitimario será solo la legítima rigorosa. Si el causante no dispuso

de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición o dispuso pero la disposición no

tuvo efecto, será la legítima efectiva.

Sólo legitimarios. La acción busca proteger las legítimas y las mejoras, y se ha dicho que los

titulares son los legitimarios, por lo que NO SON TITULARES LOS ASIGNATARIOS DE CUARTA

DE MEJORAS QUE NO FUEREN LEGITIMARIOS.

¿Cuál es la razón de esta aparente falta de convergencia? Lo que ocurre es que si el causante

no respetó las mejoras y se modifica el testamento y por consiguiente quedan sin efecto las

asignaciones que hizo con cargo a la cuarta de mejoras a favor de personas que no tenían

derecho a estas asignaciones, esa cuarta aumentará la mitad legitimaria y se dividirá

solamente entre los legitimarios, por lo que éstos son los únicos beneficiados con la reforma,

los legitimarios para reclamar la legitima rigorosa o efectiva según corresponda.

Desheredamiento. Si el legitimario hubiera sido desheredado, no siendo procedente el

desheredamiento, y por eso entabla la acción, también recuperará las asignaciones que el

causante le hubiese hecho en vida.

ii. Herederos de los legitimarios. Si hubiere fallecido un legitimario, la acción le corresponde a sus

herederos

iii. Cesionarios de los legitimarios. También puede ejercer la acción el cesionario (adquirente) de un

derecho real de herencia o en una cuota en el derecho real de herencia, cuando el cedente

(tradente) haya sido un legitimario.

2) Sujeto pasivo:

a. La acción se dirige en contra de aquellas personas en beneficio de las cuales el testador hizo

asignaciones con cargo a la mitad legitimaria o a la cuarta de mejoras, asignatari os que no tenían

derecho a participar en la mitad legitimaria ni en la cuarta de mejoras.

b. Si estas personas hubieran fallecido, serán sujeto pasivo sus herederos.

c. Si hubieren cedido sus derechos (asignaciones), serán los cesionarios.

237

3) Objeto pedido:

a. Que se modifique el testamento en todo lo necesario para dar cumplimiento a las legítimas y

mejoras.

b. La restitución de los bienes que pudieren encontrarse en poder de aquellos a que el testador

benefició contraviniendo las legítimas y mejoras.

4) Causa de pedir: la calidad de legitimario.

Características:

1. Es una acción personal, no es real como la acción de petición de herencia

2. Es una acción patrimonial, tiene un contenido económico inmediato y directo.

3. Es una acción transmisible, en el evento de fallecer un legitimario.

4. Es una acción transferible en virtud de un acto entre vivos

5. Es una acción renunciable, pero atención, solo se puede renunciar una vez que se haya producido

la apertura de la sucesión, porque si el legitimario renunciara antes de fallecer el causante habría

una convención de objeto ilícito que configura una causal de nulidad absoluta. Art 1463.

6. Acción prescriptible. Prescribe en el plazo de 4 años. El plazo se cuenta desde que los legitimarios

tuvieron conocimiento de su calidad de tales y del testamento infractor de las legítimas o mejoras.

Precisiones:

i. Tratándose del cónyuge es obvio que éste tiene conocimiento de su calidad de legitimario, porque

no podría ignorar que se encuentra casado con quien dio lugar a la sucesión por causa de muerte.

ii. El plazo de 4 años hace que sea una prescripción extintiva de corto tiempo, por lo que no debería

suspenderse, PERO ESTA SÍ SE SUSPENDE, porque en el caso de las personas que no tuvieren libre

disposición de sus bienes el cuadrienio se cuenta desde que toma la libre administración de sus

bienes.

Acción de reforma del testamento y alimentos forzosos. Se ha dicho que esta acción protege las

asignaciones forzosas y se señaló que puede ser titular el legitimario (reclamará su legítima rigorosa

o efectiva). Pues bien, ¿qué ocurre con los alimentos legales o forzosos, que es también una

asignación forzosa?

La mayoría de los autores dice que los asignatarios de alimentos legales no son titulares, porque

estos alimentos son una baja general de la herencia, por lo que hay que darle curso a estos

alimentos antes de darle cumplimiento al testamento, y solo una vez que se determine el acervo

líquido, se cumplen las disposiciones testamentarias o legales.

Se podría decir que tratándose de las asignaciones alimenticias forzosas hay una especie de reforma

pero mediante un mecanismo que establece la ley: cuando dice que antes de cumplir el testamento

hay que rebajarlo, es decir, que el legislador imponga los alimentos legales como baja general, antes

de cumplir el testamento, es en cierto modo una reforma de la voluntad testamentaria.

238

Naturaleza jurídica: Se dice que es una acción de inoponibilidad, se trata de una inoponibilidad de

fondo por vulneración de las asignaciones forzosas.

RELACIÓN (DIFERENCIAS) ENTRE ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO, ACCIÓN DE PETICIÓN

DE HERENCIA Y ACCIÓN REIVINDICATORIA.

A) Acción de petición de herencia y acción de reforma de testamento.

1. Naturaleza:

a. Real y personal. La acción de petición de herencia es una acción real, por lo que puede intentarse

contra cualquiera que esté ocupando la herencia detentando una calidad de heredero que en

verdad no tiene. La acción de reforma de testamento es una acción personal, por lo que sólo puede

ejercerse contra los asignatarios favorecidos por el testador cuando contravino las asignaciones

forzosas.

b. De restitución y de inoponibilidad. La acción de petición de herencia es una acción de restitución

(incluso se dice que es una verdadera acción reivindicatoria) que tiene por objeto una universalidad

jurídica (herencia). La acción de reforma de testamento es una acción de inoponibilidad: tiene por

objeto que las disposiciones del causante que contravienen las asignaciones forzosas queden sin

efecto en lo necesario para cumplir éstas.

2. Titulares. La acción de petición de herencia incumbe a todos los herederos (testamentarios,

abintestato, forzosos, etc), que no esté en posesión de su herencia. La acción de reforma de

testamento corresponde exclusivamente a los legitimarios (que son herederos forzosos).

3. Prescripción. La acción de petición de herencia prescribe, como las acciones reales, según el

mecanismo del Art. 2517 CC. La acción de reforma de testamento prescribe en el plazo de 4 años

desde que el legitimario tomó conocimiento de su calidad de tal y del testamento, o desde que ha

cesado su incapacidad, en el caso.

4. Efectos. El demandado vencido en la acción de petición de herencia debe restituir todos los

efectos hereditarias que posee, frutos, accesiones e indemnizar por los deterioros y enajenaciones

que haya hecho, en los casos y la forma prevista en la ley. El demandado vencido en la acción de

reforma de testamento perderá todo o parte de su asignación, hasta completar la asignación

forzosa que corresponda al actor (en lo demás subiste y es eficaz el testamento)

5. Eficacia de actos intermedios. En la acción de petición de herencia, los actos ejecutados por el

demando con terceros dan acción reivindicatoria, siempre que versen sobre cosas hereditaria s

239

reivindicables y no haya operado la usucapión a favor de esos terceros. En la acción de reforma del

testamento, los actos ejecutados por el demandado a favor de terceros son inoponibles al

legitimario demandante.

6. Compatibilidad. Ambas acciones son perfectamente compatibles, de modo que pueden

entablarse conjuntamente, una para modificar en lo pertinente el testamento, y la otra para que se

restituya al actor lo que corresponda.

B) Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria. Ambas son acciones reales y se dice que

hay entre ellas un parentesco, de modo que la acción de petición de herencia sería una

reivindicatoria del derecho real de herencia.

1. ¿Quiénes son sus titulares y qué se discute? La acción de petición de herencia la ejerce el

heredero y en el pleito se discute la calidad de heredero. La acción reivindicatoria incumbe al dueño

y en el pleito se discute el derecho de propiedad.

2. Finalidad. La acción de petición de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor la calidad

de heredero y que, como consecuencia de ello, se le restituyan los efectos comprendidos en todo o

parte de la herencia. La acción reivindicatoria persigue recobrar la posesión de cosas singulares de

que el dueño no está en posesión.

3. Sujeto pasivo. La acción de petición de herencia se dirige contra el que posee en calidad de

heredero sin serlo realmente. La acción reivindicatoria se entabla contra el poseedor cuya posesión

tiene como antecedente cualquier título que no sea la condición de heredero.

240

CUESTIONES FINALES SOBRE LA SCM

A) PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.

A.1) DEUDAS HEREDITARIAS.

Concepto de deudas hereditarias: Son aquellas que el causante contrajo durante su vida y que se

encontraban pendientes de pago al momento de su deceso. También constituyen una baja general

de la herencia. Art 959 nº 2.

¿A quién le corresponde le pago de las deudas hereditarias? En principio a los herederos y

excepcionalmente a los legatarios.

1) RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS. Características de su responsabilidad

I. Principal. En principio éstos son los responsables de las deudas hereditarias. La responsabilidad de

los legatarios es subsidiaria (en defecto de los herederos).

¿Qué deudas? Las deudas hereditarias que deben pagar los herederos son las deudas

TRASMISIBLES. La mayoría de las deudas lo son. Excepcionalmente no lo son, por ejemplo si es una

obligación de hacer en que se toma en consideración el talento personal del deudor, no es

transmisible.

II. ¿Cómo responden si hay pluralidad de herederos? La responsabilidad de los herederos es

SIMPLEMENTE CONJUNTA, no es una responsabilidad solidaria, por lo que los herederos responden

de las deudas hereditarias en proporción a sus respectivas cuotas en la herencia, p. ej. el heredero

en un tercio responde de un tercio de las deudas hereditarias.

o Efecto de que sea simplemente conjunta: Significa que se ha producido en el vínculo

obligacional una importante modificación, porque si el causante deja varios herederos, se trasforma

en una obligación de sujeto plural en el sentido pasivo. Siendo así y siendo simplemente conjunta,

LA CUOTA DE UNO DE LOS HEREDEROS QUE FUERE INSOLVENTE NO GRAVA A LOS DEMÁS

HEREDEROS, por lo que si un heredero es insolvente, el que pierde con respecto a esa cuota que

debía asumir ese heredero es el acreedor.

-Excepción: Sin embargo, recordar que los herederos que estén presentes (en el lugar de la apertura

de la sucesión) y el albacea deben instar para que el partidor forme la hijuela pagadora de deudas, y

si no lo piden, el partidor de todas maneras debe formarla, pero los herederos que no instaron para

esta formación responden de la cuota del heredero insolvente.

241

-Contraexcepción: Puede darse si algún heredero ha aceptado la herencia con beneficio de

inventario, que lo hace responsable solo hasta concurrencia del monto heredado. La excepción se

configuraría si el valor de la cuota que le correspondería en la deuda (no la deuda total, sino la

cuota) es igual o superior al monto que recibió por herencia, no han pedido la formación de la

hijuela pagadora y además hay un heredero insolvente; en ese caso este heredero no se ve gravado

ni con el exceso en la deuda, ni con la cuota del insolvente.

III. Responsabilidad ilimitada. En principio responden por el total de las deudas, aunque su valor

exceda el de la porción hereditaria recibida, en cuyo caso pagarán con sus propios bienes.

Excepciones:

1. Beneficio de inventario. Tratándose de los herederos con beneficio de inventario, éstos no

responden ilimitadamente como los otros, sino que solamente hasta el monto de lo que obtuvieron

por concepto de herencia

2. Excepciones parciales: Distribución distinta de responsabilidad dispuesta por el testador, el

partidor o acordada entre los herederos, pero no obliga a los acreedores. En efecto:

a. El testador puede haber hecho una distribución distinta con respecto a la manera de responder

los herederos a las desudas hereditarias. En este caso los acreedores no están obligados a aceptar la

distribución del testador, ellos pueden acepta rlo o demandar a los herederos cobrándole de

acuerdo a la regla general (en proporción a su cuota hereditaria).

b. Los propios herederos pueden haber convenido en una responsabilidad distinta, y se respetará

entre ellos este acuerdo. Pero los acreedores no están obligados: pueden respetar esto o bien

demandar a cada heredero según su cuota en la sucesión.

c. En el juicio de partición, el partidor podría hacer también una distribución distinta y en este caso

debe respetarse lo establecido pero sólo entre los herederos. Los acreedores tienen la opción antes

explicada.

3. Usufructo. En el caso de usufructo, en el usufructo hay un nudo propietario y un usufructuario.

Debe responde por las deudas el nudo propietario, pero si este no paga las deudas puede pagarla el

usufructuario pero con derecho a reembolso, es decir podrá demandar al nudo propietario

reclamándole una recompensa por el pago que hizo.

4. Fideicomiso. En el caso de la propiedad fiduciaria, responde de las obligaciones periódicas el

propietario fiduciario pero con derecho a recompensa. Si paga el fideicomisario no tiene derecho a

reembolso.

242

2) RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS.

a. Características: Los legatarios tienen una responsabilidad con dos caracteres:

a. Es subsidiaria: asumen responsabilidad en defecto de la responsabilidad de los herederos.

b. Es limitada. Los herederos son los que tienen responsabilidad ilimitada a menos del

beneficio de inventario. En cambio, la responsabilidad de los legatarios es limitada, solo

responden hasta el monto del legado, sea de cuerpo cierto o de género.

c. Responden en proporción al valor de sus respectivos legados. Y si hay varios legatarios,

¿cómo opera esta responsabilidad?:

i. Entre todos en proporción al valor de sus respectivos legados.

ii. Sin embargo el código ha establecido que ciertos legados gozan de privilegio, por lo que

hay legados comunes y privilegiados.

El orden en que responden los legatarios es el siguiente:

1º. Primero responden los legatarios comunes, legados que no tienen ningún privilegio

2º. Enseguida responden los legados anticipados, se trata de las donaciones revocables que el

causante hizo en vida, por lo que se estima como un legado anticipado

3º. Después responden los legados expresamente exonerados por el testador.

4º. Después responden los legados para obras de beneficencia o para obras pías.

5º. Finalmente responden los legados estrictamente alimenticios (los legados más privilegiados

son estos, los últimos afectados por la responsabilidad).

b. Procedencia de esta responsabilidad. Responden por las deudas hereditarias en los siguientes

casos:

1. Si el testador los hubiere gravado con el pago de una deuda hereditaria directamente

2. Cuando no haya bienes para pagar las legítimas y las mejoras

3. Cuando se hubieren pagado los legados antes de las deudas hereditarias, y después no hubiere

bienes para pagar las deudas hereditarias, en cuyo caso se rebajarán los legados para dar pago a las

deudas hereditarias (o sea el legatario puede no ser privado totalmente de su legado).

¿En qué oportunidad se deben pagar las deudas hereditarias? Se pagan a medida que se vayan

presentado los acreedores.

Excepciones:

1. En caso de quiebra, donde quedan sujetos al pago de dividendos.

2. Cuando se alegue una preferencia, porque habrá que pagar a quien tenga un título preferente.

Título ejecutivo en contra del causante: Al fallecer el causante la calidad de título ejecutivo no se

pierde, sino que se mantiene, pero será menester NOTIFICAR A LOS HEREDEROS y habrá que

243

esperar 8 días después de la notificación para iniciar el juicio ejecutivo o continuarlo si ya se había

iniciado durante la vida del causante. Antes no se puede.

El “luto financiero” para los herederos es de 8 días.

A.2) DEUDAS TESTAMENTARIAS.

Concepto. Deudas testamentarias son las que tienen su origen en el testamento y están

constituidas por los legados.

Pago de los legados. El pago de los legado se hace después de pagar las deudas hereditarias,

porque primero hay que satisfacer las obligaciones que dejó pendiente el causante y luego su

voluntad.

Con todo, se podrán pagar los legados antes de las deudas hereditarias:

1. Cuando los bienes de la sucesión fueren claramente suficientes para pagar los legados y las

deudas hereditarias,

2. Además, si el legatario rinde una caución de restitución para el evento que sea necesario afectar

los legados para el objeto de cumplir las deudas hereditarias. Arts. 1348 al 1377.

B) DE LA PARTICIÓN DE BIENES.

Cuando una persona fallece y deja varios herederos se forma entre todos ellos una comunidad,

estado que el legislador estima que es transitorio o provisional, porque será necesario dar paso a la

forma normal de propiedad constituida por el dominio individual. Para pasar de la propiedad común

a la propiedad individual es que existe la partición de los bienes.

B.1) GENERALIDADES.

a) Regulación. El título X del Libro III del CC reglamenta la partición de bienes referida a la

comunidad que surge a propósito de la sucesión por causa de muerte. En esta comunidad participan

los herederos, no los legatarios. Con todo, estas normas tienen un carácter de aplicación general. En

efecto:

i. Regulan desde luego la partición de una comunidad hereditaria.

ii. Se aplican también, porque hay una remisión expresa, a la partición de la comunidad que surge

cuando se disuelve la sociedad conyugal.

iii. Disciplina también por mandato del legislador la comunidad que emerge cuando termina una

sociedad colectiva.

iv. Se procede conforme a las mismas disposiciones para liquidar la comunidad del cuasicontrato de

comunidad.

244

b) Concepto de partición. La partición es el conjunto de operaciones de carácter jurídico y contable

que tiene por objeto poner término a una comunidad, liquidando y distribuyendo entre los

partícipes los bienes que la integran en proporción a las respectivas cuotas que cada uno de ellos

tuviere.

B.2) LA ACCIÓN DE PARTICIÓN. Para poner término a la comunidad el código contempla esta

acción.

a) Concepto. Es la que tiene por objeto provocar la división de una comunidad.

b) Procedencia.

i. “Siempre”. Tal como se dijo, la idea del legislador es que la situación de comunidad dure lo menos

posible, el legislador advierte que la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse. Esto

indica que esta acción es imprescriptible, a lo cual ya se hará referencia.

ii. Casos de excepción que obstan al ejercicio de la acción de partición. Sin embargo a veces no es

posible pedir la partición de la cosa común:

a. Tratándose de la propiedad fiduciaria. Se mantiene siempre indivisa.

b. Servidumbres:

- Tratándose de las servidumbres activas; aunque se divida el predio, la servidumbre no.

- Servidumbres pasivas; aunque se divida el predio sirviente, la servidumbre se mantiene

indivisa.

c. La comunidad que existe respecto a la ley de propiedad horizontal respecto de bienes

comunes.

d. Lo que se denomina el hogar obrero. De acuerdo con la ley 7600, si una persona fallece y

deja hijos menores de 18 años se le puede pedir al tribunal respecto a estas propiedades

que se mantenga indivisa hasta que todos los hijos lleguen a esa edad. Arts. 1317, 826, 827,

751.

e. Pacto de indivisión. No es posible ejercerla cuando frente a un pacto de indivisión, es decir,

los propios comuneros acuerdan mantener indivisa la cosa singular o universal que es

común.

Precisiones:

Este pacto no puede durar más de 5 años.

Si se acuerda por un plazo superior a 5 años, solamente dura 5 años.

Si en el pacto no se establece un plazo de duración, se ha estimado por la

jurisprudencia que ese pacto no es nulo, sino que durará solamente 5 años.

Solo puede durar 5 años, pero es perfectamente posible que ese pacto sea renovado.

Art 1317.

245

c) ¿Acción prescriptible o imprescriptible? ¿Es posible ejercer la acción de partición en cualquier

tiempo? El art 1317 nos dice que la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse. Por tanto,

si puede pedirse siempre, significa que NO LE AFECTA LA PRESCRIPCIÓN, pero esto hay que tomarlo

en su exacto sentido: Es verdad que el no ejercicio de la acción no implica una extinc ión de esta

acción como una consecuencia de una prescripción extintiva, y que por tanto la partición se puede

pedir siempre, PERO SIEMPRE QUE HAYA COMUNIDAD. Porque cuando ya no hay comunidad, no

será posible ejercer una acción de partición porque el sentido de la misma está cumplido desde el

momento que dejó de haber comunidad. La acción acá termina sólo por vía consecuencial o

indirecta.

Término de la comunidad por usucapión a favor de un único prescribiente (extinción de la

acción de partición por vía consecuencial). Puede ocurrir que opere en favor de una persona la

prescripción adquisitiva, de tal manera que se trasforme en virtud de la usucapión en titular único

de todas las cuotas en que estaba conformada la comunidad; cuando eso ocurre la comunidad

desaparece, por lo que ya no hay acción de partición.

Significa que la acción de partición desaparece porque ha terminado la comunidad y ésta ha

concluido porque a favor de una sola persona opero la prescripción adquisitiva.

d) ¿Puede haber prescripción entre comuneros? Entre comuneros no hay prescripción. El asunto ha

sido discutido. Y hoy se puede decir que la opinión mayoritaria y más científica nos lleva a concluir

en que no hay inconveniente en que la prescripción opere entre éstos.

Se decía que no era posible porque para que opere la prescripción es indispensable que el

prescribiente ejerza un poderío sobre la cosa con un ánimo excluyente, y en la comunidad cada uno

reconoce la cuota de los otros comuneros. Mientras cada comunero reconozca la cuota de sus

coparticipes, ninguno puede adquirir la propiedad del bien pues falta el ánimo en el sentido de ser

el único dueño (falta un elemento configurativo de la posesión, que a su vez es elemento de la

usucapión).

Pero es posible ganar por usucapión:

1. Basta que uno de los comuneros deje de reconocer, empieza a correr la prescripción.

2. Si un tercero puede adquirirla por prescripción, con mayor razón puede hacerlo una persona que

tenga una cuota de derechos sobre la cosa.

e) Características de esta acción (Rodríguez Grez): (Prado)

i) Se trata de una acción imprescriptible, se puede promover en cualquier momento. ii) Es irrenunciable, lo que no obsta a que no puede ser temporalmente no ejercitable cuando

estemos en el pacto de indivisión. Pero no es renunciable, hay una norma de orden público.

iii) Es una acción personal (porque no es real al ver las finalidades que persigue) iv) Es transferible y transmisible, porque el derecho real de herencia así lo es.

246

f) Titulares. ¿Quiénes pueden ejercer la acción de partición?

1. Pueden ejercerla los coparticipes, es decir, los comuneros. En el caso de una comunidad

hereditaria la ejercen los herederos

2. En el supuesto que un heredero hubiere fallecido sus herederos pueden ejercer su acción de

partición.

3. Si hubiere cedido, el cesionario puede ejercerla.

Precisión: cualquier copartícipe. Basta que uno de los comuneros la solicite para que se de lugar a la

partición, aunque sea el que tiene la cuota menos significativa.

g) Capacidad para ejercerla:

1. Personas plenamente capaces y mayores de edad, la ejercerán por sí mismas.

2. Los menores, incapaces, los que no tienen la libre administración de sus bienes la ejercen a través

de sus respectivos representantes legales; para ello necesitan los tutores y curadores de una

autorización judicial.

3. En el caso de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, le corresponde ejercer la

acción de partición al marido como administrador ordinario de la sociedad conyugal y como

administrador legal de los bienes de la mujer. El marido necesita para ello de la autorización de la

mujer. En el caso de negativa injustificada de la mujer o impedimento de la mujer, el marido

recurrirá a los tribunales de justicia. Si el marido no quiere ejercer la acción de partición y no tiene

fundamento para ello, la mujer puede pedirle a los tribunales que la autoricen para que ella haga

valer la acción de partición.

B.3) LA PARTICIÓN. PROCEDIMIENTO.

a) Diligencias previas a la partición.

1. Posesión efectiva. Lo habitual es que antes de la partición se pida la posesión efectiva de la

herencia, ya sea ante la autoridad administrativa (Registro Civil) si la sucesión es intensada, ya sea

ante el juez de letras del último domicilio del causante si la sucesión es testamentaria.

2. Inventario y tasación. También es habitual que dentro de esta diligencia no contenciosa de pedir

la posesión efectiva de la herencia se cumpla con la facción de un inventario de los bienes y con la

tasación de los bienes. Si se van a dividir bienes comunes y calcularlos hay que saber cuáles son.

a. Inventario. El inventario puede ser simple o solemne.

i. Inventario simple: constituye un instrumento privado, por lo que solo es posible hacerlo

valer en contra de quienes hayan concurrido a la formación del inventario, aprobado y

suscrito. Como es un instrumento privado, si hubiere discusión en juicio será necesario

247

que sea reconocido o que se mande ser reconocido. La parte contra quien se hace valer

se puede oponer por falsedad o falta de integridad.

ii. En cambio, si es solemne, es un instrumento público, y se puede hacer valer incluso en

contra de terceros.

b. Tasación. En materia de tasación se puede hablar también de una tasación simple, que es la

que se hace de común acuerdo, y una tasación pericial.

La tasación simple sólo puede oponerse a quienes hubieren aprobado dicha tasación, no se

puede oponer a otras personas. En cambio, la tasación hecha por peritos no solo se puede

oponer a los intervinientes en ella.

La ley permite incluso que habiendo personas incapaces dentro de la comunidad, la tasación

se haga de común acuerdo sin la intervención de peritos, siempre que:

i. Se trate de cosas muebles.

ii. Tratándose de inmuebles, cuando haya antecedentes suficientes que justifiquen la

tasación. Es necesario que haya a los menos dos antecedentes. Uno puede ser un

certificado del rol de avalúos del SII para el impuesto territorial, o un certificado de un

banco con la tasación del bien raíz.

iii. También es posible cuando la tasación solo tenga por objeto fijar el mínimo para una

subasta con admisión de postores extraños; participan en ella todas las personas que

tengan interés en hacerlo y el precio será el de la mayor postura. Las cosas valen lo que

se da por ellas.

3. Publicación y protocolización del testamento abierto. Si hay una sucesión testamentaria, y se

trata de un testamento abierto otorgado ante 5 testigos sin intervención de un ministro de fe,

previamente es el que se proceda a la publicación y protocolización del mismo.

4. Apertura y protocolización del testamento cerrado. Si se trata de una sucesión testamentaria y el

testamento es solemne cerrado, hay que proceder a la apertura del testamento y a la

protocolización del mismo.

b) La partición propiamente tal. Formas de hacerla:

b.1) Por el causante durante su vida.

b.2) Por los coasignatarios de común acuerdo

b.3) Por un juez partidor.

b.1) Por el causante durante su vida. Durante su vida el causante pudo hacer la partición, y para

ello pudo recurrir al testamento o bien a un acto entre vivos.

a. Solemnidades.

1. Si lo hace en el testamento, será un instrumento público.

248

2. Si lo hace en un acto entre vivos la ley no exige solemnidades, pero si en la partición hubiere

bienes raíces, deberá hacerse por escritura pública; de otro modo no se podrán inscribir las

adjudicaciones de los inmuebles que estén contenidas en esa partición.

b. Límites. Esta partición debe ser respetada por los herederos siempre que no vaya en contra del

derecho ajeno. Por consiguiente el causante tendrá que respetar las asignaciones forzosas, el

derecho preferente del cónyuge sobreviviente a que le adjudiquen la residencia en la que vive y que

es o fue la residencia principal de la familia, tendrá que respetar también el pago de las deudas

hereditarias, y en general, esta partición que hace el causante no puede ir tampoco en contra de las

prohibiciones legales.

o Relación con la prohibición al testador de hacer la tasación (medida de protección de las

asignaciones forzosas). ¿Cómo puede hacerse la partición si no se pueden tasar los bienes? Toda

partición supone hacer una tasación de los bienes.

Art. 1197. El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago;

pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.

Art. 1318. Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en

cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.

Opiniones:

1. Algunos autores señalan que existe una contradicción entre el Art. 1197 y 1318 inciso primero ya

que esta disposición autoriza al causante a hacer la partición, toda partición supone tasación de

bienes, pero el artículo 1197 prohíbe la tasación, frente a esta contradicción prevalece el artículo

1197, porque es especial ya que solo se refiere a la legitima rigorosa, mientras que el artículo 1318

se refiere a la partición general, luego esta norma 1318 solo operaria cuando el causante no tenga

legitimarios.

2. Otros autores señalan que puede hacerse una interpretación armónica entre ambos preceptos y

señalar que el causante puede hacer la partición, y puede tasar los bienes siempre que respete el

hecho ajeno, o sea, siempre que respete a las asignaciones forzosas, porque si la tasación vulnera

una asignación forzosa o implica desconocerla, es inoponible a los legitimarios quienes cuentan con

la acción de reforma del testamento.

b.2) Por los coasignatarios de común acuerdo. Esta partición está sujeta a las siguientes reglas:

a. Debe constar por escritura pública.

b. Puede hacerse incluso aunque entre los consignatarios hubiere personas incapaces.

c. Es necesario que no haya cuestiones previas que resolver, es decir que las partes estén de

acuerdo en cuáles son los bienes que forman la comunidad y cuál es la cuota que tiene cada uno de

los partícipes en ella.

d. Tienen que estar de acuerdo acerca de la manera como se va a hacer la partición.

249

Esta partición hecha de común acuerdo puede tener lugar incluso cuando hubiere entre ellos

personas incapaces, y va a necesitar de una autorización judicial cuando hubiere personas ausentes

que no hubieren dejado representante o hubiere personas sometidas a tutela o curaduría. Art 1325.

b.3) Por el juez partidor. Juicio de partición.

a) Requisitos del juez partidor.

1. Es, en principio, un árbitro de derecho, por lo que debe ser un abogado que se encuentre

habilitado para el ejercicio de la profesión.

2. Los copartícipes pueden darle facultades de árbitro arbitrador y en ese caso no se requiere ser

abogado.

3. En el evento que entre los partícipes hubiere personas sin la libre administración de sus bienes,

con aprobación judicial, la que se otorgará en caso de manifiesta conveniencia, se puede otorgar la

calidad de árbitro mixto, pero para esto se requiere ser abogado.

b) Nombramiento.

1. Puede designarlo el causante, debiendo recaer en un abogado. Los coparticipes de común

acuerdo pueden revocar este nombramiento.

2. Por los comuneros, y se necesita para ello de la unanimidad de quienes participan en la

comunidad.

3. Puede ser nombrado por la justicia ordinaria. Para proceder en este caso se pedirá que se cite a

una audiencia a todos los copartícipes, en esta puede haber acuerdo para designar al partidor o

puede haber un desacuerdo real o presuntivo:

- Es real si concurriendo todos no consienten en uno,

- Es presuntivo si no concurren todos.

En estas dos hipótesis lo nombra la justicia ordinaria, no pudiendo recaer en las dos primeras

personas nombradas por los comuneros. Este árbitro que elija la justicia será un juez árbitro.

c) Características del juicio particional.

1. Puede no haber conflicto. Es un juicio en el que puede que no haya conflicto, como ocurrirá si

todos están de acuerdo en los derechos que les correspondan, la forma y bienes como se pagarán.

2. Es un juicio que un mismo partícipe puede ser demandante y demandado por cuestiones

diferentes.

3. Es un juicio universal: Todo lo que se promueva con relación a la partición debe ser resuelto

dentro de su tramitación.

250

4. Las particiones se anulan, se rescinden y resuelven de la misma manera que los contratos. Se

asimila a un contrato en su ineficacia por resolución y nulidad.

5. Es un juicio que se desarrolla en audiencias. Precisiones:

a. No obsta a presentar escritos. Que se desarrolle en audiencias no impide que se hagan

presentaciones por escrito, ya sea se acuerde, lo señale el partidor, o se deba a la importancia de la

cuestión.

b. Los comparendos pueden ser ordinarios o extraordinarios. Es un juicio que se desarrolla en

audiencias llamadas comparendos que pueden ser ordinarios o extraordinarios.

b.1. Los ordinarios tienen lugar en fechas predeterminadas y no requieren de notificación. En éstos

puede tratarse todo lo de competencia del juez partidor con dos excepciones:

b.1.a. Cuando se quiere revocar un acuerdo anterior

b.1.b. Cuando por acuerdo o por ley se necesita unanimidad

b.2. Los extraordinarios tiene lugar por determinación de oficio del partidor o a petición de los

interesados, en fechas no predeterminadas y que requieren notificación a todos los participantes;

sólo se pueden tratar el punto o puntos para los cuales han sido convocados los comuneros.

6. Actas y actuario (ministro de fe). Es un procedimiento que se desarrolla en audiencias y que son

verbales, y queda constancia de la audiencia en actas que suscriben los concurrentes, el partidor y

un actuario que hace de ministro de fe. Sólo puede ser actuario un notario o el secretario de un

tribunal o de los tribunales superiores de justicia.

7. Cuadernos. En definitiva el juicio se conforma con las actas y demás documentos que se agreguen

a la causa. Puede haber:

a. Cuaderno principal, en que se lleva la tramitación de la partición.

b. Cuaderno de documentos, para facilitar el uso del principal

c. Cuaderno de incidentes. Según el Código de Procedimiento Civil toda cuestión que se suscite y

que sea accesoria debe hacerse en un cuaderno separado. La resolución del incidente puede

hacerse de inmediato o dejarse para la sentencia definitiva.

d) Constitución del juicio particional.

1. Aceptación y juramento. Nombrado el juez árbitro, éste debe aceptar la designación y jurar

desempeñar el cargo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.

2. Responsabilidad del partidor. El partidor es responsable hasta de la culpa leve (debe tener el

cuidado normal y ordinario) y si fuere removido por prevaricación responderá de los perjuicios que

cause y se constituye en indigno para suceder.

3. Plazo para el desempeño del cargo: 2 años desde la aceptación

251

e.) Primer comparendo. El partidor una vez que acepta el cargo, debe citar al comparendo de

constitución del compromiso; en su resolución lo dará por constituido, citará a los partícipes a la

primera audiencia, indicando día y hora y el lugar de realización, designará al actuario y ordenará

que una vez que éste acepte, proceda a autorizar esta primera resolución34.

En este primer comparendo se acostumbra a dejar constancia:

1. De la designación del árbitro, aceptación y juramento

2. De la designación de las partes, sus apoderados y patrocinantes.

3. Del motivo de la partición, la comunidad que se va a liquidar.

4. La fecha de los comparendos ordinarios.

5. Las formas de notificación de las resoluciones.

6. Los demás acuerdos que se adopten en este comparendo.

Se termina el acto dejando constancia que el partidor aprueba los acuerdos de las partes, en cuanto

procedan conforme a derecho.

Firma primero el partidor, luego los asistentes y finalmente el actuario.

f) Materias que conoce el partidor.

1. Asuntos de exclusiva competencia de los tribunales

2. Asuntos que puede conocer la justicia ordinaria o el partidor

3. Asuntos de exclusiva competencia del partidor.

1. Asuntos de exclusiva competencia de los tribunales.

a. La determinación de quiénes son partícipes en la comunidad

b. Determinación de la cuota de cada partícipe.

c. Determinación de los bienes que forman parte de la comunidad.

2. Asuntos que puede conocer la justicia ordinaria o el partidor. Quien promueve la cuestión

decidirá a quién acudir. Se trata de:

a. Lo referente a la facción de inventario y tasación. Normalmente esto se realiza antes de la

partición en el proceso de solicitud de posesión efectiva, pero si hubiere caducado el plazo para la

parte sin haber realizado estas diligencias o éstas se han invocado por un tercero, conoce la justicia

ordinaria.

b. Las impugnaciones a los inventarios o tasaciones.

c. Lo referente a la rendición de cuenta de albaceas, comuneros y administradores.

d. Lo relativo a la administración pro indiviso.

e. Las reclamaciones de terceros respecto a los bienes que integran la comunidad.

34

32 Ejemplo de la primera resolución: “Valparaíso, 20 de abril de 2012. Por constituido el compromiso, vengan las

partes a la audiencia del 13 de Junio del presente año, que se realizará en el estudio del árbitro, Avenida Errázuriz 2120,

a las 16:00 horas. Designase actuario al Notario de esta comuna, señor Fulano de Tal, quien una vez aceptado el cargo,

procederá a autorizar la presente resoluci ón”.

252

f. El cumplimiento de la sentencia definitiva. Dictada, su cumplimiento se puede pedir al juez

partidor o a la justicia ordinaria. El partidor tiene competencia, pero no puede solicitar fuerza

pública, esta se pide a la justicia ordinaria.

3. Asuntos de exclusiva competencia del juez árbitro. Le corresponde liquidar y distribuir los bienes

de la comunidad. En esto:

a. Predominan los acuerdos, la voluntad de los partícipes es esencial.

b. La potestad del partidor sólo se extiende a quienes han concurrido a la partición, no puede

suceder respecto de terceros.

g) Liquidación y distribución. Recordar que es una materia de exclusiva competencia del juez

árbitro. Es una función esencial.

1. Liquidación. La liquidación significa simplemente avaluar los derechos que tienen en la

comunidad cada partícipe. Para ello el partidor deberá formar un acervo separando los bienes del

causante de aquellos que pueden estar en su poder y que no le pertenecen. Luego deberá rebajar

las bajas de la herencia, teniendo el acervo líquido. Si es procedente deberá formar un primer y

eventualmente un segundo acervo imaginario. Con esto determina y avalúa los derechos de cada

partícipe.

2. Distribución. Tiene enseguida que distribuir los bienes entre todos los partícipes en pr oporción a

las respectivas cuotas en la comunidad. El código señala reglas en cuanto a los bienes y los frutos.

Formará un acervo de bienes y un acervo de frutos.

a. Bienes:

1. El partidor formará con los bienes, lotes.

2. Dentro de lo posible tratará de que en todos los lotes haya bienes de la misma naturaleza.

3. Si es necesario dividirá los bienes en un número igual a los lotes, pero puede ocurrir que

hayan bienes que no permitan una cómoda división y esto acontecerá si al dividirlo se

produce un menoscabo para ese bien. En este caso, el bien será rematado y el dinero que se

obtenga se distribuirá en los lotes.

4. Hechos los lotes, los partícipes se los distribuirán de común acuerdo, y si no hay acuerdo, se

procede al sorteo de los lotes.

5. Tratándose de bienes raíces, si se adjudica más de un bien raíz a un partícipe, el partidor

dentro de lo posible tratará de que los inmuebles que se le adjudiquen sean colindantes.

También dentro de lo posible propenderá, si alguno de los partícipes es dueño de un

inmueble, que se le adjudique uno vecino al que es dueño.

6. Si fuera necesario, cuando se adjudiquen lotes a distintos partícipes constituirá servidumbres

a favor de un lote y que debe soportarlo uno o más lotes.

253

7. En virtud de las últimas modificaciones, si uno de los partícipes es el cónyuge sobreviviente,

éste tiene derecho que se le adjudique con cargo a su cuota en la herencia el inmueble en

que reside y que se sea o haya sido la residencia principal de la familia, y los muebles que lo

guarnecen:

i. Si el valor de este inmueble y de los muebles es inferior a su cuota, el saldo se integra

según las reglas ordinarias.

ii. Si el valor es superior a la cuota a que tiene derecho, en la diferencia se le constituirá en

el inmueble un derecho de habitación, y en los muebles un derecho de uso. Estos

derechos son vitalicios.

Precisiones:

i. El código no exige que el cónyuge permanezca en un estado de viudez.

ii. Si la partición se hubiere hecho por el propio causante también debe respetar este derecho de

adjudicación preferente (limitación para el causante).

iii. Esta imputación es con cargo a su parte en la herencia (legítimas y mejoras), y no con cargo a los

legados.

b. Frutos. Lo habitual es que no se forme un haber de frutos porque se alega que los frutos han sido

invertidos en la administración de los bienes sucesorios durante el periodo de la indivisión.

h) Adjudicación y remate.

1. El partidor debe propender a enterarle a cada comunero con los bienes de la comunidad, la cuota

que le corresponde en ella. Esto lo hará EN LA SENTENCIA con que se pone término al juicio. Sin

embargo durante su tramitación puede tener lugar la adjudicación a favor de un heredero, por

ejemplo, “se acuerda que con cargo a su haber se le entera al comunero A, su cuota, adjudicándole

determinado inmueble”.

2. Pero también puede suceder que se acuerde rematar un bien; en ese caso puede ser un remate

privado (solo los comuneros) y lo va a adquirir quien ofrezca un mayor valor, pero también puede

acordarse que el remate sea con admisión de postores extraños, y basta que un comunero lo pida

para que el remate sea con postores extraños. Al fijar un remate se fijan sus bases, (mínimo, como

se paga, etc.).

3. Tratándose de un bien raíz, el acuerdo de adjudicación y remate debe reducirse a escritura

pública para inscribirlo en el conservador de bienes raíces. Aquí actuara en representación de los

comuneros, el juez partidor.

Alcance. Durante el juicio particional se pueden adjudicar bienes a los comuneros y para

saber aproximadamente la cuota que el comunero tiene con su valor en dinero, se hace un cálculo

del haber probable.

254

Por ejemplo, este haber probable es de 100 millones, si se le hace una adjudicación ésta se le

imputa a este haber probable, pero cuando lo que se imputa excede, p. ej., al 80% del haber, la

diferencia tiene que pagarla en dinero.

Si en la adjudicación de un inmueble, un comunero queda debiendo un saldo, queda constituida

sobre él una hipoteca por el solo ministerio de la ley (hipoteca legal de alcance) . El conservador de

BR, al inscribir esta propiedad, sin requerirlo, debe inscribir también esta hipoteca.

c) Fin del Juicio.

Se dicta sentencia que se llama “Laudo y ordenata”. El laudo contiene la sentencia propiamente tal,

en él se va formando un acervo bruto y líquido, y el primer imaginario y segundo imaginario, según

corresponda. Enseguida señala el valor de lo que corresponda a cada comunero (ha de haber) y

luego el proceso en cuya virtud se adjudican bienes con cargo a su cuota en el haber se llama el

“entero”.

El laudo es el fallo propiamente tal, la ordenata es el laudo pero reducido a números.

Puede acontecer que a cada comunero se le entere su haber de manera que haya concordancia con

los bienes enterados.

Puede que al comunero se le enteren bienes por un valor inferior a su ha de haber hay un alcance a

favor de ese comunero.

Puede que el ha de haber sea inferior a los bienes adjudicados, y hay un alcance en contra de ese

comunero.

d) Efectos de la Partición. Están constituidos por:

d.1) La consecuencia declarativa de la adjudicación.

d.2) La obligación de garantía.

d.1) Consecuencia declarativa de la Adjudicación. La adjudicación consiste en radicar los derechos

de cada comunero en bienes determinados.

Durante el periodo de indivisibilidad el comunero tenía derecho a una cuota pero respecto a todos

los bienes, ahora se radica en determinados bienes.

En estricto rigor en la adjudicación, debería haber en parte un efecto puramente declarativo y en

parte uno traslaticio. Cuando se le adjudica un bien al comunero, en la cuota del comunero hay un

efecto declarativo, y en la de los demás hay un efecto traslaticio pues no tenía derecho sobre esa

cuota. Ocurre que en la época feudal, cuando se hacía una transferencia, había que pagar un

impuesto al señor feudal, y para no pagarlo recurrieron a esta idea.

Efectos:

a. Desde luego, adjudicado un bien a uno de los partícipes, se entiende que adquirió la totalidad de

los derechos al momento de la apertura de la sucesión (retroactividad).

b. Respecto a los bienes que no se le adjudican, nunca ha tenido un derecho.

255

c. Respecto del bien que se le adjudicó, los demás no han tenido un derecho.

d. Si durante la comunidad vendió ese bien o lo hipotecó, estos gravámenes son eficaces, pero si

ese bien se adjudica a otro participe, esa venta e hipoteca es inoponible a quién se le adjudicó.

e. El art 1464 señala que hay objeto ilícito en la enajenación, pero acá no hay enajenación, pues la

partición no enajena sino adjudica, solo es declarativa.

d.2) La Obligación de Garantía (una especie de saneamiento de la evicción). A cada partícipe se le ha

pagado su cuota enterándole bienes. ¿Pero qué pasa si luego un tercero no comunero reclama el

dominio sobre ese bien? En ese caso los demás comuneros tienen un deber de garantía: tienen que

sanarle la EVICCIÓN. Frente a una demanda en que un tercero reclama el dominio, este comunero

debe recurrir a los otros copartícipes, que deben defenderlo, y si la defensa resulta ineficaz y es

evicto los demás deben indemnizarlo entre todos ellos.

Si alguno de los copartícipes que debe responder de la cosa evicta es insolvente, su cuota grava a

los demás, incluso a la víctima de la evicción.

Fundamento. Se entiende en la CV, pero ¿por qué ocurre lo mismo en materia de partición, si los

comuneros no son responsables de la cuota? Radica en la igualdad de todos los copartícipes; si

alguno recibió y luego fue privado la igualdad señala que todos deben reponerla.

Esta obligación se extingue:

a. Cuando la causa de la evicción sea posterior a la partición.

b. Cuando el comunero hubiere renunciado al derecho de garantía.

c. Cuando la evicción se produce por culpa del comunero.

d. Cuando la acción está prescrita, lo que ocurre en un plazo de 4 años.

e) Nulidad y Resolución. El CC establece que las particiones se anulan y rescinden de la misma

manera que los contratos. Respecto a esto hay que distinguir:

e.1) Nulidad.

e.1.a) Particiones de común acuerdo o hecha por el propio causante:

1. Nulidad Absoluta. Puede ocurrir que la partición no reúna las solemnidades exigidas por la ley.

También puede suceder que en la partición de común acuerdo haya intervenido alguien que

adolece de una incapacidad absoluta donde la sanción es la nulidad absoluta.

2. Nulidad Relativa. Tendrá lugar por ej. cuando no se haya cumplido con las formalidades

habilitantes.

256

e.1.b) Partición cuando la realiza un partidor:

1. Nulidad Absoluta. Tiene lugar en los mismos casos antes señalados. Pero además puede haber

otro vicio, por ej. si el partidor no aceptó el cargo, o si lo aceptó pero no juró desempeñar el cargo

con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.

2. Nulidad Relativa. Se aplican las mismas reglas que se mencionaron antes.

e.1.c) Nulidad procesal. Se agrega que pueden presentarse situaciones de una nulidad procesal;

pero tienen que ser alegadas dentro del juicio. Dictado el laudo y ordenata, queda saneada toda

nulidad cuando sea de orden procesal.

e.1.d) Nulidad por lesión enorme o grave. En materia de partición también hay una causal de

nulidad por lesión, y hay lesión grave cuando se perjudica al asignatario en más de la mitad de la

asignación. Esta lesión debe ser declarada judicialmente pero puede suceder que los demás

copartícipes quieran evitar la rescisión y en ese caso deben cubrirle su cuota (no la mitad). Este

pago debe ser en dinero y así lo dice expresamente el CC.

e.2) Resolución.

Si la partición es un contrato ¿se aplica en ella la condición resolutoria tácita? Los autores dicen que

no porque:

- El CC se refiere sólo a la nulidad y rescisión; omite referirse a la resolución.

- El CC señala que la nulidad y rescisión se sujetan a las mismas reglas que un contrato, pero

no dice que la partición es un contrato.

- El legislador para dar una seguridad de cumplimiento de la obligación que surge de la

partición, ha establecido la hipoteca legal de alcances.

Así, si no hay cumplimiento, sólo se puede pedir éste compulsivamente o la garantía, pero no la

resolución.

e.3) Acción de Indemnización (en subsidio de la nulidad). Si el consentimiento adolece de un vicio,

la ley permite a la víctima impetrar la nulidad de la partición, pero también lo autoriza a no impetrar

la nulidad pero sí la acción indemnizatoria de los perjuicios que hubiere sufrido.

C) BENEFICIOS.

En materia de sucesión por causa de muerte hay 2 beneficios:

1) Beneficio de Inventario. En cuya virtud los herederos no son responsables de las obligaciones

hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia de los bienes que han heredado.

257

a) ¿Quién lo puede impetrar?

1. Los herederos

2. Si un heredero ha fallecido, sus propios herederos.

Un heredero no puede impetrar el beneficio si no ha aceptado la herencia.

b) ¿Cuándo se está obligado a aceptar con beneficio de inventario?

1. Cuando se trata de herencias deferidas a personas incapaces

2. Cuando se trata de herencias deferidas al Fisco

3. Cuando se trata de herencias deferidas a organismos públicos.

Si una herencia deferida al Fisco u organismo público no se acepta con beneficio de inventario, la

ley igual concede una especie de beneficio de inventario porque limita su responsabilidad al monto

de bienes que existan al momento de la demanda.

c) ¿Cómo opera el beneficio de inventario?

1. Hay que pedirlo (al aceptar)

2. Hay que hacer un inventario solemne

(Prado) Beneficio de Inventario

Una de las diferencias entre los herederos y los legatarios es en relación a como ellos pueden

ejercer el ius delacione. Los legatarios solo pueden aceptar o repudiar el legado, por el contrario los

herederos también pueden repudiar la herencia, pero con respecto a la aceptación ellos tienen 2

posibilidades:

- Una posibilidad es aceptar pura y simplemente.

- Y la otra posibilidad es que pueden aceptar con beneficio de inventario.

Por tanto vamos a entrar a analizar la posibilidad que tiene un heredero asignatario a título

universal de aceptar con beneficio de inventario y ver cuáles son las consecuencias y requisitos para

que opere esta aceptación con beneficio de inventario.

La aceptación con beneficio de inventario se encuentra directamente relacionado con el otro tema

que vamos analizar y que es el pago de las deudas hereditarias y testamentarias35.

Art. 1247 CC

El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las

obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que

han heredado.

Acá tenemos una definición de beneficio de inventario, y por tanto dice la doctrina (Somarriva, los

Domínguez) vamos a decir que el beneficio de inventario es “Aquél beneficio en virtud del cual el

heredero no es responsable de las deudas hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia

del valor total de lo que han heredado.”

35

Constituyen una baja general de la herencia.

258

En principio si leemos el Art. 1247 la lógica es tratarlo como una limitación de responsabilidad, una

limitación de carácter valórica. Y en ese sentido es muy importante analizar el beneficio de

inventario porque no solamente tiene injerencia en tema de la aceptación con beneficio de

inventario, sino que también tiene relevancia en lo que respecta a las prorrogativas con las que

cuenta la mujer casada bajo régimen de Sociedad conyugal, porque de conformidad a lo que

dispone el Art. 1767 en relación al Art. 1777 hay una suerte de beneficio de inventario, que vendría

siendo el beneficio de emolumento, ya que resulta que el Art.1767 hace aplicación concreta al

beneficio de inventario con algunas diferencias, así que todo lo vamos a decir en relación del

beneficio de inventario tenemos que tenerlo presente respecto del beneficio de emolumento.

¿Cuál es fundamento del beneficio de inventario?

Uno podría decir que el fundamento es bien contemporáneo, porque la idea que tiene presente

consiste en lo siguiente: Prácticamente se estima que la existencia del beneficio de inventario tiene

ciertos ribetes de obedecer a una equidad natural, porque se supone que cuando el acreedor

contrata con el deudor que más adelante se va a transformar en causante, y asume los riesgos de la

contratación36 evidentemente que cuando el acreedor contrata con su deudor, toma en

consideración dentro de sus riesgos el patrimonio con el que cuenta el deudor para efectos de que

cumpla con la obligación. De manera tal que obviamente si posteriormente fallece el deudor y

resulta que el o los herederos del deudor tienen bienes esto va a traer como consecuenc ia un

aumento del patrimonio susceptible de ser perseguido por el acreedor en circunstancias que ese no

fue un factor que se consideró al momento de contratar.

Por ejemplo: Yo acreedor contrato con mi deudor, asumo los riesgos de la contratación y tomo en

cuenta que patrimonio tenía el deudor. Pero si fallece el deudor y deja más de un heredero y estos

herederos aceptaran pura y simplemente va a resultar que mirados desde el punto de vista del

acreedor él va a tener una ampliación de lo que hoy nuestra denomina Responsabilidad civil en

sentido amplio. Entonces el acreedor va a contar con los bienes que contaba el causante que van a

entrar a el patrimonio de él o los herederos, y a mayor abundamiento va a poder contar con cada

uno de los patrimonios de los herederos del causante donde va a poder satisfacer sus acreencias,

satisfacer su interés contractual.

Esta situación tiene ciertos ribetes según la doctrina clásica de inequidad, por tanto si nosotros

permitimos que el heredero acepte con beneficio de inventario, estaremos permitiendo que el

acreedor simplemente y de acuerdo a los riesgos de la contratación tenga más menos el mismo

patrimonio en contra del cual dirigirse y que no implique un aumento de la responsabilidad civil en

sentido amplio.

36

Los riesgos de la contratación son los riesgos que un acreedor tiene que asumir como tal al momento de celebrar el contrato y entre esos riesgos tenemos primeramente el hecho que el deudor no le cumpla , y hay diversas manifestaciones de los riesgos de la contratación como por ejemplo la regla del Art. 1558 que proviene del Derecho

romano y que consiste en que si el deudor no cumple sin dolo habrán ciertos daños que el acreedor tendrá que asumir.

259

¿Cuáles son los requisitos para que proceda el beneficio de inventario?

1.- El heredero debe o declarar expresamente que acepta con beneficio de inventario; o bien tiene

que solicitar la facción de inventario solemne.

Esto es importante porque si el heredero no aceptare expresamente con beneficio de inventario o

no solicitara que se confeccionara un inventario solemne y llevara a cabo cualquier otro acto de

heredero, por ejemplo solicitar la posesión efectiva se va a entender que este heredero ha aceptado

pura y simplemente.

Hay que tener en cuenta el Art. 1252

Art. 1252. Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no

haya hecho acto de heredero.

Entonces si yo llevo a cabo cualquier tipo de acto que implique la aceptación de la herencia que no

sea pedir la facción de un inventario solemne o declarar expresamente que acepta con beneficio de

inventario, vamos a entender que acepta pura y simplemente, y esto es importante porque

tenemos que relacionarlo con todas las normas que nosotros estudiamos respecto a cómo debe ser

la aceptación de la herencia. El código regula con bastante pormenoridad que tipo de actos se

entienden que implican aceptación tácita de la herencia.

Ojo: Siempre se necesita la facción de inventario solemne para que estemos frente al beneficio de

inventario, entonces lo que va a ocurrir es que si yo acepto expresamente con beneficio de

inventario igual se va a tener que faccionar el inventario solemne.

2.- Se necesita que el heredero no haya aceptado tácitamente la herencia de otra forma,

justamente por lo que señala el Art. 1252.

3.- Inventario solemne.

4.- Se necesita que el heredero no haya omitido bienes o no se hayan inventado deudas

inexistentes de mala fe en el Inventario solemne.

Respecto al tercer requisito: La facción del inventario solemne

Art. 1245 CC El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las

obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un

gravamen que exceda al valor de los bienes que hereda.

Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario.

Entonces necesariamente tiene que haberse confeccionado un inventario solemne. Y el inventario

solemne también esta regulado en el CPC a propósito de los trámites no contenciosos,

260

específicamente entre los Art. 858 hasta el Art. 865. La única diferencia que hay entre un inventario

simple y un inventario solemne es que el inventario solemne se hace con el cumplimiento de las

formalidades que la ley establece.

El inventario consiste en un listado de bienes y de deudas.

Art. 858 Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente

y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan.

Pueden decretar su formación los jueces árbitros en los asuntos de que conocen.

En el Art. 859 se encuentran las formalidades del Inventario solemne.

El inventario solemne se extenderá con los requisitos que siguen:

1. Se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean

conocidos del notario.

Con autorización del tribunal podrá hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de

menor cuantía;

2. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestación,

la cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes, se cerciorará ante todo de

su identidad y la hará constar en la diligencia;

3. Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del

inventario;

4. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos, declarará bajo

juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y

5. Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el

ministro de fe y por los testigos.

El Art. 860 señala que interesados podrán concurrir a la facción del inventario solemne, se trata de

todos los interesados conocidos y que según la ley tengan derecho de asistir, por ejemplo albacea,

herederos o acreedores.

El Art. 863 agrega que concluido el inventario se protocolizara en el registro del notario que lo haya

formado o en el caso de haber intervenido otro ministro de fe en el protocolo que designe el tribunal.

Con estas formalidades entonces, nos tenemos que preguntar ¿Qué es lo que se tiene que

inventariar? ¿Es necesario o no es necesario que al momento de la facción del inventario solemne

se haga la tasación de los bienes?

261

A. ¿Qué bienes se tienen que inventariar?

Todos los bienes que pertenecían al causante. Se puede inventariar todo lo que esta en poder del

causante, para que luego se hagan valer los derechos que el tercero pueda tener respecto de los

bienes.

También habrá que inventariar todos aquellos bienes respecto de los cuales conocido o no

conocidamente el causante a lo mejor no es dueño pero si al menos poseedor, porque respecto de

esos bienes también la comunidad hereditaria va a entrar en una coposesión.

Si es que hay bienes que están ubicados en otro territorio jurisdiccional donde se hace el inventario

solemne37, se enviará exhorto para que se lleve a cabo el inventario en ese lugar.

También habrá que inventariar las deudas que tenía el causante, particularmente estamos hablando

de las deudas hereditarias y no necesariamente las deudas testamentarias porque estas deudas son

las que están contenidas en el testamento.

B. Si es que para el momento en que se está realizando la facción de inventario solemne ¿Es

necesario o no que se tasen los bienes?

La ley no exige que en esta oportunidad se tasen los bienes, esta es la posición tradicional de la

Doctrina y además porque si tomamos en consideración lo que disponen Art. como por ejemplo el

Art. 865 del CPC que razona sobre la base que no necesariamente vamos a tener tasación en esa

oportunidad.

Art. 865 (1044). Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasación de los bienes, podrá

el tribunal, al tiempo de disponer que se inventaríen, designar también peritos para que hagan la

tasación, o reservar para más tarde esta operación.

Si se trata de objetos muebles podrá designarse al mismo notario o funcionario que haga sus veces

para que practique la tasación

O sea la tasación se puede dejar para más adelante, pero no tanto para más adelante porque la

tasación se necesita para la partición de bienes, de ahí que la Doctrina tradicional recomienda que

se haga la tasación conjuntamente con la fracción del inventario solemne, pero no es un requisito

esencial.

El Art. 1260 CC también permite razonar en orde n a que no es necesaria la tasación al momento de

faccionar el inventario.

Art. 1260. El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la conservación de las

especies o cuerpos ciertos que se deban.

Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en

que hubieren sido tasados.

37

El inventario solemne se hace en el lugar donde se encuentre el último domicilio del causante.

262

La regla general es que todo heredero puede aceptar con beneficio de inventario, y por tanto la

regla general es que a un heredero le es facultativo aceptar con beneficio de inventario, es casi

como una suerte de derecho absoluto.

Hay ciertas personas que están obligadas a aceptar con beneficio de inventario y hay un segundo

grupo de personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario.

Grupo 1: Herederos que están obligados a aceptar con beneficio de inventario .

<Art. 1248 CC, caso en el cual estemos en presencia de varios herederos del causante y algunos

quieran aceptar con beneficio de inventario y otros no quieran aceptar con beneficio de inventario.

Art. 1248. Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros

no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.

O sea basta con que uno quiera aceptar con beneficio de inventario para que todos deban a ceptar

con beneficio de inventario.

< El caso de los herederos fiduciarios, Art. 1251 CC.

< Todas las personas jurídicas de derecho público, según dispone el Inc. 1º del Art. 1250 CC a las

cuales se le haya deferido una herencia.

Art. 1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se

aceptarán precisamente con beneficio de inventario.

Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o

repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras.

No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas,

no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere

de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio

de ellas.

<Todas aquellas personas que no puedan en definitiva aceptar o repudiar sino con el ministerio o

con la autorización de otras, en general estamos hablando de las personas que no tiene la libre

administración de sus bienes, la diferencia que existe entre los 2 primeros casos (coherederos y los

herederos fiduciarios) con los 2 últimos casos es que en los últimos 2 casos aun cuando no se haya

aceptado con beneficio de inventario la ley establece como efecto que la aceptación se entiende

que se ha hecho con beneficio de inventario para efectos de proteger los intereses de las personas

de los 2 últimos grupos.

263

Grupo 2: ¿Qué personas no pueden aceptar con beneficio de inventario?

< Aquella persona, heredero que ha hecho acto de heredero sin haberse efectuado o solicitado que

se efectúe el inventario solemne, porque se entiende que ha aceptado pura y simplemente.

< El caso contemplado respecto de aquél heredero que ha ocultado bienes del causante o inventado

deudas que no existen de mala fe. Art. 1256 CC.

1256. El heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de

cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará

del beneficio de inventario.

En este caso se entenderá que han aceptado pura y simplemente.

Efectos del beneficio de inventario

En principio uno entiende que el efecto del beneficio de inventario es que constituye una limitación

de valor, una limitación de responsabilidad patrimonial y esta ha sido la posición tradicional y

mayoritaria tanto en la Doctrina como en el Jurisprudencia, pero no es la posición unánime y

tampoco es la posición que lidera en el Derecho Comparado.

Si bien nosotros sabemos que aquí hay una limitación en materia de cuanto le va a corresponder

al heredero, la pregunta es el beneficio de inventario ¿Produce separación de patrimonios o no?

Y esto es importante porque acá tenemos 2 alternativas que podrían presentarse:

a) La primera consiste en señalar que no hay separación de patrimonios, porque lo único que hace

el beneficio es implicar una limitación de responsabilidad patrimonial de parte del heredero, pero

no hay separación de patrimonios y ello significa que todos los bienes que le son adjudicados al

heredero ingresan a su patrimonio, por tanto el acreedor para satisfacer su interés contractual

podrá dirigirse en contra de cualquiera de los bienes del heredero, tanto de los bienes que le

pertenecían a otro título como los bienes que a él le fueron adjudicados por concepto de su

derechos real de herencia. En este caso entendemos que el beneficio solo se trata de una limitación

de responsabilidad, es una limitación de carácter valórico.

b) La otra posibilidad sería decir que cuando el heredero acepta con beneficio de inventario, si que

se produce separación de patrimonios y en tanto se produce separación de patrimonios esto va a

significar que el acreedor cuando quiera ejercer algunas de las acciones o remedios contractuales

para satisfacer su interés, los únicos bienes sobre los cuales va a poder dirigirse del heredero, son

aquellos que él recibió por concepto de herencia.

Se produce una separación de aguas entre los bienes del heredero que tiene a otro título y los

bienes que le pertenecen a él en cuanta adjudicación de los bienes que estaban anteriormente en

comunidad.

264

Si partimos de la base de que estamos postulando una separación de patrimonios se le exige al

acreedor tener pleno y claro conocimiento respecto de que bienes son aquellos que

verdaderamente se le adjudicaron al heredero, porque de lo contrario podría operar una suerte de

“beneficio de excusión”, entonces en el fondo hay que imponerle una carga al acreedor en orden a

tener que investigar cuales bienes le pertenecen al deudor por concepto de derecho de herencia,

porque de lo contrario no va a poder perseguir la acreencia sobre los bienes que no le pertenecen

en tal título.

La posición mayoritaria señala que el beneficio de inventario no produce separación de patrimonios

y por lo tanto el beneficio de inventario solamente constituye una limitación de responsabilidad,

valórica. Pero, no obstante ello el tema es complejo por 2 razones:

► Primero que todo porque desde el Derecho contemporáneo la tendencia es al revés, en el

derecho contemporáneo comparado la tendencia es que con el beneficio de inventario se produce

separación de patrimonios.

► Si uno lee las normas del código en materia de beneficio de inventario, hay algunas que

efectivamente razonan sobre la base de solo limitación valórica, de responsabilidad y hay otras que

por el contrario razonan sobre la base de que aquí hay separación de patrimonios.

Entonces si uno hace una análisis sistemático de las normas sobre beneficio de inventario nos da

para postular uno u otra postura, por tanto lo que causa extrañeza es que se haya consolidado

claramente una posición en circunstancias que las posiciones dan para lo uno y lo otro.

Por ejemplo: Si nosotros concluyéramos que el beneficio de inventario no produce separación de

patrimonios como efecto, ello significaría que los bienes “se mezclan” y por lo tanto solo hay

limitación de responsabilidad.

¿De qué manera podríamos argumentarlo dogmáticamente en el código?

I) Primero con el Art. 1247 que dice “Si no hasta concurrencia del valor total de los bienes que han

heredado”, esta norma razona sobre la base de que aquí hay una limitación valórica.

Aceptar como efecto del beneficio de inventario la separación de patrimonios no genera ningún

tipo de prelación de créditos, no hay una causal de preferencia.

Pregunta de compañero: Estas 2 posturas ¿No responden al Sistema románico ni al germánico?

R: NO, porque estas posturas razonan sobre la base de que estamos en comunidad hereditaria y

aquí estamos partiendo de la base de que se terminó la comunidad hereditaria y que lo bienes ya le

fueron adjudicados al heredero. Si no fuera así no habría mayor inconveniente porque el acreedor

se dirigiría en contra de la comunidad hereditaria.

265

Si nosotros postuláramos que hay una separación de patrimonios, esto tampoco le da al acreedor

del causante ningún grado de preferencia para efectos de recurrir respecto de estos bienes con

relación a los otros, no es como una hipoteca, no es como una prenda por tanto el acreedor del

causante entra a pelear con los acreedores del heredero a menos que haya beneficio de separación,

pero aquí estamos en el beneficio de inventario.

El segundo argumento para señalar que no hay separación de patrimonios, es que si hubiera

separación de patrimonios tendríamos alguna o algunas disposiciones que limitarán la disposición

de los bienes que recibió el heredero por la sucesión por causa de muerte y no hay ninguna norma

que limite las facultades de disposición, o sea por ejemplo yo recibo tales bienes, y los puedo

enajenar, no hay ningún inconveniente en enajenarlos, si por el contrario hubiera separación de

patrimonios probablemente habría alguna disposición que señalase “ Que si mientras yo no pague

íntegramente las deudas del causante, deudas hereditarias, no puedo enajenar los bienes

hereditarias” y esa disposición no existe lo cual demuestra que no hay separación de patrimonios.

A mayor abundamiento el Art. 1260 Inc. 2 también razona sobre la base de valores al señalar “ Es de

su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los valores en que

hubieren sido tasados.” , de manera que solo responde de los valores.

II) La segunda postura dice que en Chile existe la separación de patrimonios (Mesa Barros), los

argumentos para sustentar que efectivamente se produce separación de patrimonios:

1. Art. 1259 CC Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y

créditos de la sucesión.

2. Art. 1261 CC El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones

abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo

que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su

administración deberá presentarles.

O sea, lo que está diciendo el 1261 es que una de las formas con las cuales se puede poner fin a la

responsabilidad del heredero es abandonando los bienes que él recibió por concepto de herencia a

los acreedores, entonces estaríamos en presencia se separación de patrimonios.

3. Art. 1262 CC Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al

heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero

beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por

medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la

región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo

posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en

266

caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad

ulterior.

Segunda causal de extinción de responsabilidad del heredero en el caso que se hayan consumido

todo los bienes de la sucesión.

En el caso que nosotros postularamos por la doctrina mayoritaria, o sea que no hay separación de

patrimonios y por tanto solo se trata de una limitación de responsabilidad, limitación valórica

tenemos que hacernos la siguiente pregunta: Si yo respondo como heredero solamente hasta el

valor y no necesariamente con los bienes que yo eh recibido por concepto de herencia sino con

cualquier bien, porque postulo que no hay separación de patrimonios, la pregunta es ¿Cuál

valor?¿En que momento jurídico? ¿Cuál valor de las deudas? ¿Cual valor de los bienes?, hay 2

posibilidades:

i) Yo respondo hasta el valor que tienen los bienes al momento de la delación de la asignación.

ii) Yo respondo hasta el valor de los bienes que recibí por herencia al momento en que el

acreedor haya ejercitado sus derechos.

Esto es importante porque podría transcurrir un tiempo considerable, hasta 5 años entre que yo

efectivamente recibí los bienes y el acreedor ejerció las acciones pertinentes, y en el intertanto,

estos bienes podrían haber experimentado aumento o mejoras.

Si nosotros dijéramos que el valor de los bies, del cual responde el heredero beneficiario es el valor

que tienen los bienes al momento en que el acreedor ejerce su acción, esto va a significar un

beneficio, una ventaja para el acreedor porque esto va a implicar que cualquier aumento o mejora

que hayan experimentado los bienes, le van a dar a su turno a poner en mejor situación al acreedor,

porque va a tener más patrimonio contra el cual recurrir valóricamente, porque los bienes van a

valer más.

Pero para aquellos autores que postulan que el beneficio de inventario no produce separación de

patrimonios, la posición unánime es decir que no, porque en realidad el va lor es el valor de los

bienes al momento de la delación de la asignación. Esto es un tema probatorio complicado.

¿COMO SE EXTINGUE EL BENEFICIO DE INVENTARIO? Consecuencialmente ¿COMO SE EXTINGUE LA

RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR HEREDERO BENEFICIARIO? De 2 maneras:

A.- Como dispone el Art. 1261 que permitiría postular que aquí hay separación de patrimonios.

Art. 1261. El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones

abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que

reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su

administración deberá presentarles.

Abandono de los bienes que él recibió por concepto de herencia a los acreedores.

267

¿Cuál es el efecto jurídico de que se abandonen estos bienes a los acreedores? Hay 2 posiciones

1.- La primera dice que cuando el heredero deudor beneficiario abandona los bienes, en realidad lo

que operaría en este caso es una dación en pago para los acreedores, po r tanto si yo abandono los

bienes a los acreedores, en el fondo estoy cumpliendo con mi obligación del pago de las deudas

hereditarias con estos bienes mediante una dación en pago.

Esta es la posición minoritaria.

2.- Y una segunda posibilidad y es lo que aparentemente vendría a ser la sana doctrina, es decir los

siguientes: Cuando el código habla de abandono de bienes, no estamos entendiendo una pérdida

del dominio respecto de estos bienes por parte del heredero deudor, esto se asemeja al caso de la

finca hipotecada cuando se ejerce la acción hipotecaria y para que no haya acción de

desposeimiento lo que hago yo antes es un abandono de la finca hipotecada, pero ese es un

abandono meramente material no jurídico y ese sería el sentido acá, lo que hago yo cua ndo

abandono los bienes a los acreedores es que se los dejo a disposición de los acreedores para que los

acreedores embarguen estos bienes y con el producto de la realización se paguen los créditos y si

llegamos a esta conclusión, producto de la realización si quedara un saldo a favor, ese saldo sería

del heredero.

* Cuando estudiábamos la lesión enorme, el primer caso era contrato de Compra venta de bienes

raíces y que dentro de los requisitos para que opere la lesión enorme está el hecho de que tiene

que ser una compra venta voluntaria, porque tratándose de una compra venta forzada no hay

lesión enorme, la excelentísima CS últimamente está fallando contra texto de CC expreso de que sí

procede la lesión enorme en el contrato de compraventa que se hace con intervención o ministerio

de la justicia. Y el razonamiento es la igualdad ante la ley. Y si lo conectamos con esta materia es

porque con esta segunda postura en orden a que los bienes le pertenecen efectivamente al

heredero muy probablemente la deuda a lo mejor no va a ser de tanto valor y por consiguiente lo

que va a ocurrir es que si queda un saldo esté le va a pertenecer al heredero porque el bien solo lo

ha puesto a disposición material de los acreedores pero no ha perdido el derecho de dominio

respecto de los bienes.

B.- Cumplidas las formalidades que están en el Art. 1262, también se va a extinguir el beneficio de

inventario.

2) Beneficio de Separación. Cuando una persona fallece, sus bienes se juntan con los de sus

herederos. Los herederos van a responder con la totalidad de los bienes por las deudas del causante

y también de sus deudas personales.

Los acreedores del causante podrán impetrar este beneficio, que es aquel que se les concede a los

acreedores hereditarios y testamentarios PARA IMPEDIR QUE LOS BIENES DE LA HERENCIA SE

268

CONFUNDAN CON LOS BIENES DE LOS HEREDEROS con el objeto que primero se paguen en esos

bienes los acreedores hereditarios y testamentarios.

¿Quiénes lo pueden pedir?

1. Los acreedores hereditarios

2. Los acreedores testamentarios, y se trata específicamente de los legatarios de género.

Luego de satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, y si hay una diferencia, ésta se

junta con el patrimonio de cada heredero y sobre ello los acreedores personales del heredero

pueden perseguir sus créditos.