CAPITULO i l

F U E N T E S D E L D E R E C H O M E R C A N T I L

SUMARIO: 19. Significado de la expresión "fuentes del derecho". Fuentes formales o lógicas. — 20. Fuentes del derecho mercantil. — 21. La ley mercantil, — 22. Leyes civiles y mercantiles; su relación. — 23. Leyes comerciales en particular. — 24. Los usos y costumbres. -— 25. Valor general y requisitos. — 26. Usos interpreta­tivos y legales. — 27. Valor y función de los usos y costumbres en el código de comercio. — 28. Clasificación de los usos y costumbres. — 29. Prueba de los usos y costumbres. — 30. La jurisprudencia. — 31. La doctrina de los autores. — 32. Los principios generales del derecho. — 33. Las leyes extranjeras. — 34. La equidad. — 35. La analogía. — 36. La naturaleza de los hechos.

19. Significado de la expresión: "fuentes del derecho". Fuentes for­males o lógicas.

Quedó ya determinado (supra, n°'- 3 y 6 ) que con la expresión "de­recho comercial" se quiere significar sólo el derecho' comercial positivo o vigente, esto es, el conjunto de normas jurídicas reguladoras de la materia mercantil. Y precisando ahora más el concepto, debe agregarse que la definición se refiere a las normas dictadas expresamente para la materia comercial1. Pues las demás disposiciones establecidas para regir relacio­nes de derecho privado conservan su carácter jurídico propio aun cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia comercial. Con lo que se afirma que el carácter civil o mercantil de la norma jurídica no depende de su eventual aplicación al caso concreto, sino del destino que originaria y fundamentalmente se le impuso.

La norma jurídica mercantil, como cualquier otra norma jurídica pú­blica o privada, proviene de una manifestación de voluntad social provo­cada por la necesidad o conveniencia de imponer determinada concjucta. Tal manifestación puede exteriorizarse de varios modos, a saber, mediante los órganos competentes del Estado o bien mediante un comportamiento de hecho general, constante y uniforme, - sentido como sociaimente nece-

1 Rocco, Diritto commerciale, n 9 26, pág. liy. 47

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sario. En el primer supuesto la norma se manifiesta por medio de la lev; en^el segundo, por medio de la costumbre.

El estudio de los modos de manifestarse la norma jurídica lleva ai planteo del problema de las fuentes del derecho. Esta expresión es usad;; por los autores con muy diversas acepciones. Urge, pues, precisar su a! canee con relación al derecho mercantil, para evitar equívocos. Y con­viene aclarar también que sólo interesa aquí el problema con referencia a un ordenamiento jurídico fundado sobre un sistema de codificación y de leyes escritas, como es el nuestro2. Dejando por lo tanto a un lado consideraciones de índole filosófica, sociológica, histórica o económica que tienen su lugar más adecuado en las obras atinentes a tales materias, be de limitar el examen de la expresión, a su sentido de 'Euente formado lógica" del Derecho. Ella significa el modo de manifestarse externamente el precepto jurídico. Aplicada al derecho comercial, indica el modo de manifestarse externamente el precepto jurídico mercantil.

20. Fuentes del derecho mercantil.

Generalmente se admiten dos fuentes formales del derecho: la ley y la costumbre8. Pero tanto dentro del campp de la teoría general del derecho, como del ámbito del derecho comercial, el problema ofrece no leves dificultades. Y así, en tanto que algunos autores reducen todas las fuentes formales a una sola: la ley, otros, por el contrario, aumentan su número agregando a las dos mencionadas, la jurisprudencia, la doctrina de los autores, los principios generales del derecho, las leyes extranjeras, la equidad, la analogía y la naturaleza de los hechos. Importa, pues, exa­minarlas por separado, aunque sea someramente, y precisar el talor y

2 Comúnmente se atribuye a la expresión "fuente del derecho" alguno de Jos siguientes significados: "a) fuente del conocimiento de lo que históricamente es o ha sido Derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.); h) fuerza crea dora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentí miento jurídico, la economía, etc.); c) autoridad creadora , del Derecho histórico o actualmente vigente (Estado, pueblo); d) acto concreto creador del Derecho (legisla­ción, costumbre, decisión judicial, etc.); e) fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de Derecho; / ) forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, reglamento, costumbre); g) fundamento de un derecho subjetivo" ( L . Le-gaz y Lacarnbra, introducción a la Ciencia del Derecho, Bosch, Barcelona, 1943, págs. 344/5). Analizar y valorar cada una de estas acepciones es tarea que corres-ponde a otras riendas; pero conviene advertir que gran parte de las discusiones relativas a las fuentes del derecho comercial proviene de la confusión entre las diversas acepciones señaladas. Sobre el tema puede consultarse, en nuestra literatura jurídica, Cueto Rúa, Julio, Las fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, jjossitw; Kantorowickz, H . t La definición del derecho (trad. de J. M. de Ja Vega), Revista de Occidente, Madrid, 1964, págs. 32/3.

8 Del Vecchio, G., Filosofía del derecho, 2* ed., Bosch, Barcelona, 1935, t. 1, pág. 538, y nota de Rccassens Siches, págs. 564 y sigs.; Rocco, n v 26, pág. 120.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 49

alcance de cada una, teniendo presente siempre que el problema se plan­tea para nosotros con relación al derecho mercantil y no al deiecho en general, v cuidando de no confundir el valor de ellas como fuente formal de deiecho con su importancia como medio de interpretación de la ley, lo que será materia de capítulo aparte.

21. La ley mercantil.

Prescindiendo de consideraciones no indispensables para los fines pro puestos en este estudio, puede ser definida la ley como "el pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados que ,—s representan la voluntad preponderante en una multitud asociada. La ley ' es, pues, e! pronunciamiento solemne del Derecho, la expresión racional del mismo. La ley es conjuntamente pensamiento y voluntad, porque com­prende una determinación lógica y un acto de imperio"4.

La ley se manifiesta, por tanto, como una norma jurídica obligatoria C \ ¡• |wu I . I por la autoridad del Estado por medio de sus órganos compe- ' teres Que ella pueda ser concebida como una estructura lógica impu-

uno lo pretende una .órnente filosófico-jurídica muy en boga, ^ ^ ^ B f e que sea una manifestación de la voluntad social.

Ptenm dd concepto expresado quedan comprendidas: a~) Las cons-V) Las leyes stricto sensu, esto es, los actos emanados

ro; c ) Los reglamentos, o actos emanados del poder ? B de reglar en detalle las leyes; d~) Las ordenanzas

_ i , los actós emanados de las autoridades locales de r j f l i n a — i a • M Ü I Í I I Í I I

AplieBBÍ» o t o nociones a nuestra materia, puede decirse que comercial es la norma jurídica emanada ¿le los órganos competentes ctcl Estado y destinada a regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos L-supuestos de hecho a los que la propia ley considera mercantil fretro, nC 6), en cuánto ha sido dictada con el fin de regular principal y directamente dicha materia mercarttiL

En esta definición caben dos categorías de leyes: a ) Las que regu­lan exclusivamente la nuirria mercantil, aplicables únicamente a negocios comerciales y no susceptibles de ampliación a relaciones civiles (ejem­plos: normas aplicables a las letras de cambio, a los negocios marítimos, a ciertas relaciones regidas de modo distinto en materia comercial y en materia civil, como oonne con la venta de cosa ajena —arts. 1329 cód. cív. y 453 c ó d cora-—, con la prenda —arts. 3217, 3224 cód. civ. y 581, 585 cód. com., etc.); k ) tm tjaq regulan principal y directa, pero no

- Del Vectüo, of- au, L L ptg. 54.

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exclusivamente, materias mercantiles y aplicables analógicamente a la materia civilB .

Dentro del sistema de nuestra constitución, las facultades legislati­vas en materia de derecho privado sustancial corresponden al Gobierno Federal (art. 67, inc. 11 Const. Nacional). Siendo, pues, única la fuente gubernamental de la que emana todo el derecho privado civil y comer­cial, no puede haber conflictos jurisdiccionales o de primacía de una legislación sobre otra en razón de su fuente productora. Los únicos con­flictos posibles son los emergentes de la aplicabilidad de una u otra legis­lación (civil o comercial) en razón de la especialidad de la materia regulada.

22. Leyes civiles y mercantiles; su relación.

Fuera de las dos categorías de leyes mercantiles indicadas en el número anterior no hay otras. Todas las demás leyes dictadas no con el fin de regular exclusiva, directa o principalmente, las relaciones mer­cantiles, aun cuando puedan ser aplicadas («casionalmente a la materia comercial, no pierden su carácter original Así, las leyes civiles conservan este carácter aunque fuesen aplicadas a los negocios mercantiles.

De tal modo, el derecho civil v constituido por el código civil, las leyes especiales de índole civil y algunos pocos usos) no puede ser con siderado como fuente del derecho comercial, ya que no aparece como un modo de manifestación externa del precepto jurídico mercantil. E l derecho civil tiene una V aplicación" subsidiaria Ja la materia comercial; y cuando esto ocurre, la ley civil rige no como hy comercial (en sentido impropio o en función de ley comercial), sino como derecho civil verda­dero y propio, aplicable en razón de su naturaleza de elemento integra-dor de la unidad del derecho privado, y dado que el ordenamiento jurídico positivo no admite lagunas en su sistema6.

B La clasificación es de Rocco, op. cit., n 9 29, págs. 125/6, quien contra el parecer de Scialoja, A., Le fontí. e l'interpretazione del diritto commerciale, en Saggi di vario diritto, Soc. Edit. del Foro Italiano, Roma, 1927, t. I, n 9 40, pág. 310), sos­tiene que las leyes comprendidas en la primera categoría son de carácter excepcional y constituyen anulaciones de preceptos del derecho civil. En rigor, como quedó estable­cido (retro, n 9 8), ambos derechos, el civil y el comercial, son ramas especiales que, coordinadas, integran la unidad del derecho privado de las obligaciones. En conse­cuencia, la exclusividad de aplicación de estas leyes a la materia comercial no resulta de su carácter excepcional con relación al derecho civil, sino de la necesidad de regular determinadas relaciones o situaciones especiales que no se presentan, al menos con igualdad de caracteres, en el derecho civil, del mismo modo que el derecho civil regula situaciones especiales que no se presentan en materia comercial.

6 Bolaffio. Parte general, en el Derecho comercial, dirigido por Bolaffio Rocco y Vivante, Ediar S. A. Buenos Aires, 1947, t. I. n9 8, pág. 67, por estos mismos moti­vos, admite que el derecho civil es fuente del derecho mercantil. En tanto que

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La remisión que el código de comercio (arts. I , tít. prel., y 207) hace al código civil o al derecho civil no importa, pues, conferir a éste la jerarquía de fuente del derecho comercial, sino piovtci a la función integradora de las lagunas del derecho comercial mediante la determina­ción de las normas subsidiarias aplicables. Y esta aclaración no es tan intrascendente como podría parecer a primera vista» si se tiene presente que para resolver un caso debe agotarse todo medio de interpretación de las leyes mercantiles verdaderas y propias, r e c i t á n d o s e a la analogía donde sea posible; y aplicarse las leyes aviles sólo coa cwácter subsidiario7.

23. Leyes comerciales en particular,

ífQmaéo ya establecida la noción de la ley camena l (retro, n 9 21) . csacter mercantil de la norma jurídica debe ser determinado a base m ^ f e f c £ 2 * e p r o de la ley, y de la naturaleza de las relaciones que

^ t t a lograr tal objeto debe recunine en primer término a\ •^grciq_^-siernpre que la propia ley analizada no determine

¡ la relación regulada por ella debe ser considerada mercan-tO—, e investigar si dicha relación está o no incluida entre las que el código considera comerciales 9

? esto es, si la norma jurídica reguladora que se ex. regula o no un hecho o una relación o una situación delimitadas dentro del ámbito de la llamada materia comercial.

De modo, pues, que por su referencia directa y principal a la mate­ria comercid. debenconsiderarse mercantiles no sólo el código de comercio sino también las"%rT ~ r p r f a ! f c que regulan aquélla.

Rocco, op. cit., n 9 27, pág. 121, sostiene que el derecho civil no es fuente del derecho comercial, porque, ame otras razones, a ello se opone la relación de derecho especial o excepcional • di w.hu común existente entre ambas ramas. En la doctrina nacional, la mayaría de lo» «uauaes omiten el planteo formal del problema del valor del derecho civil cono h a t d d derecho comercial, limitándose a establecer el orden de prelación de las^leyg c j g • de los usos. Siburu, op. cit., t. I , n 9 111, pág. 124,

La Lumia, Trwnmn A m ira commerciale, Principato, Milano, 1940, n 9 47, pág. 61, trata de entrar - v ¿calles de la clasificación expuesta, agrupando las normas contenidas en l a cada* Ovil j de comercio italiano que serian de natura­leza civil o comercial a f a r de fipBsr en el código contrario, si bien su criterio, fundado en el caiácter c o q d o d del derecho mercantil, no es totalmente aceptable desde el punto de r ú a de l a q c atenemos la especialidad de los derechos civil y comercial frente al

? Rocco, op. ca^ m 127; pero recuérdese que este autor no admite más que la e x i s t o » * mm fcaifc j ovil común frente a un derecho comercial excepcional.

» Rocco, n 9 31, f ^ H ^ ^ M * . Le fonti, etc., en Saggi cit., 1, n v 3. pá­gina 255; La Lumia, op c*^ ^ ^ ^ B f t 3

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a) El^ código de comercio cgnstituye, desde luego, el núcleo funda mental de la legislación mercantil. E n él-figuran las normas básicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7 y 8) y a la que se refieren luego en detalle las demás normas reguladoras.

Dentro de él deben considerarse comprendidas todas aquellas leyes especiales que por expresa voluntad legislativa se declaran incorporadas al mismo. Así ocurre con la ley n 9 9643 sobre warrants (art. 33), con los 24 primeros artículos de la ley n 9 9644 sobre prenda agraria, susti­tuida actualmente por el decreto n 9 15.348 del 28/5/946 ratificado por la ley n 9 12.962; con el decreto n 9 15.349 del 28/5/946 ratificado por la ley n 9 12.962, sobre sociedades de economía mixta (art. 15); con la ley n? i 4.546 sobre viajantes de comercio; con el decreto-ley 6601/63, ratifi­cado por la ley 16.478, sobre facturas conformadas; el decreto-ley general de seguros n 9 17.418; el decreto-ley n 9 19.550 sobre sociedades comerciales; el decreto-ley n 9 19.551 sobre concursos; el decreto-ley n 9 20.094 sobre nave­gación y el decreto-ley n° 20.266 sobre martilieros.

Por lógica implicancia deben igualmente considerarse partes integran tes del código de comercio, las leyes derogatorias o modificatorias de algunas de sus disposiciones. Tal acontece con las leyes n 9 11.718, modi­ficatoria del art. 855; n 9 11.729, modificatoria de los arts. 154 a 160; n? 12.962 en cuanto ratifica el decreto n 9 15.354 del 28/5/946, amplia­toria del art. 793; n 9 13.663, modificatoria del art. 188; los decretos-leyes 4776, del 12/6/963, 4777, del 12/6/963, y 5965, del 19/7/963, todos rati­ficados por la ley n 9 16.478, relativos al régimen jurídico del cheque, al de los libros de comercio, a la facultad de resolución de los contratos co­merciales, a las consecuencias de la falta de entrega oportuna de la cosa vendida, a los intereses, y al de la letra de cambio y pagaré; el decreto-ley n 9 17.811 sobre Bolsas y Mercados de Valores.

b) Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial puc-den mencionarse por su importancia la n 9 111 sobre patentes de inven­ción; la n 9 3975 sobre marcas de fábrica, de comercio y de agricultura; las n°"- 5125 y 6788 sobre remisión de balances a la Inspección de Justi­cia; la n 9 11.867 sobre transmisión de establecimientos comerciales e indus­triales; el reglamento general de ferrocarriles que, si bien no es ley stricto sensu, debe ser considerado especialmente por cuanto regula diversos as­pectos del contrato de transporte; la n 9 11.357 sobre capacidad jurídica de la mujer, que modifica ciertas disposiciones del código de comercio modificada, a su vez, por el decreto-ley n 9 17.711; la n 9 3942 sobre seguro de vida, modificada por el decreto-ley n 9 17.418; la n 9 12.360 que inciden-talmente legisla sobre superintendencia de seguros; el decreto-ley n 9 18.061 sobre entidades financieras; la n 9 13.000, modificada por la n 9 13.902, y

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reemplazada por el decreto-ley n 9 17.325 sobre despmAmtíes de aduana, et­cétera. Algunos decretos-leyes ratificados por leyes posteriores, han modifi­cado disposiciones de] código de comercio o, lisa j teñamente, han introdu­cido instituciones nuevas. A título de ejemplos pueden mencionarse el decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.926 sobre prenda con registro, modificada luego por el decreto-ley 6817/63, rarificado por la ley 14.467. El decreto-ley 15.349/46, ratificado por la ley 12.962, sobre sociedades de economía mixta. El decreto-ley 15.353/46, ratificado por la ley 13.894 sobre creación de la Comisión de Valores, reemplazado por el decreto-ley 17.811. Varias leyes han aprobado convenciones internacionales sobre diversas ma­terias, las que serán examinadas en los lugares oportunos.

c ) La naturaleza comercial de la norma se determina, como dije, ialmente a base del contenido y de la naturaleza de la relación regu-j no por el nombre o la ubicación de aquélla. De aquí que ciertas

contenidas en el código civil sean en realidad verdaderas leyes por referirse directa y principalmente a materias mercantiles9, entre otros, con los arts. 443 inc. 12, 447, 979 ines. 3?, 8*?

1119 3886 y 3887 del código civi l . Pero es preciso no confundir: son mercantiles porque se refieren directa y principalmente

no hacerlo exclusivamente, retro, 21) a la materia IUCILMMJL En tanto que no son comerciales aquellas otras normas de derecho d r i l que pueden ser aplicadas subsidiariamente a materias mer­cantiles, ante E L falta de precepto expreso o implícito en la ley comercial (jetró, n v 22). A l estudiar la aplicación y los efectos de la analogía se verá la importancia práctica de esta distinción.

24. Los usos es.

Generalmente siva fuente observancia bros de una necesidad jurídica

Con estricto parte, de los

oce a la costumbre como la primera y exclu-Ella puede ser definida como "la

de una regla de conducta por los miem la convicción de que responde a una

debe distinguirse la costumbre, por \ma o usos del comercio o del

* Rocco, L . y Pagani C , Vallardi, Milano, s t , ^ Trattato, n 9 47, p i * U .

10 De Rum' • *fc 1943, t. I , § 13, p % 2T

«fr * * i I» n 9 8» Págs- 70/1; Franchi, WBL I ¿id Commentario editado por

Trattato, I , n9 20, pág. 65; La Lumia,

¿i diritto privato, 6» edic, P riña pato, Milano,

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tráfico, llamados también usos interpretativos; y por otra parte, de los usos legales. '

Estos usos o prácticas consisten en modos de comportamiento más 0 menos generales "que envuelven tácitamente la formación de actos jurí­dicos, especialmente en materia de contratos, en que se tiene por objeto interpretar o completar la voluntad de las partes o la del autor del acto" u . Indiferencia esencial entre la costumbre verdadera y propia, y estos usos, reside. en^que_a estos últimos les falta el elemento psicológico, la cónvic-1 ión en quienes los practican de que sea necesaria su observancia cerno derecho i ofm'v. inris). Fs decir, en tanto que la costumbre jurídica obliga a su cumplimiento en virtud de su propia fuerza interna que infun­de a todos los individuos el sentimiento de su necesaria vigencia, los usos no alcanzan a obtener semejante fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia o interés de los sujetos o bien a alguna disposi­ción legal que a ellos se refiera; pero en tal caso la necesidad de la apli-casión del uso no deriva de su propia fuerza interna, sino de la norma legal que la establece.

De aquí resulta que, en el terreno doctrinario, los autores reconozcan generalmente a la costumbre jurídica la jerarquía de fuente autónoma del Derecho, y se la nieguen, en cambio, a los usos.

E n nuestros códigos civil y de comercio, las expresiones usos y cos­tumbres son empleadas indistintamente, lo que obliga a tener presentes esas distinciones para evitar equívocos en la interpretación de los princi­pios. A tal efecto conviene aclarar que no debe confundirse el problema de la costumbre como fuente del derecho en general (asunto que corres­ponde a la teoría general del derecho), con este otro más limitado de valorarla y determinar su función en el derecho mercantil. Este último debe plantearse con relación a cada ordenamiento jurídico positivo, tenien­do en cuenta que, en los países de derecho codificado, la admisibilidad de los usos y costumbres como fuente formal de derecho (esto es, como modo de manifestación de la norma jurídica), depende esencialmente de las disposiciones legales que los admitan o que limiten el campo de su aplicación.

1 1 Gény , F . , Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, Hijos de Reus, Madrid, 1902, n 9 130, págs, 381/2. En realidad, como bien lo advierte Scíaloja, Le fonti, etc., en Saggi, t. I , n 9 22, pág. 285, la diferencia entre el uso interpretativo y la costumbre no es de sustancia sino de grado. "Los usos que tienen por contenido una norma de conducta son capaces de convertirse en cos­tumbres cuando aumenta su grado de eficacia". En igual sentido, Ferrara, F., Trattato di diritto civile italiano, Athenaeum, Roma, 1921, vol. I , n 9 31, pág. 142. Pero este último autor niega que la diferencia entre la costumbre y el uso inter­pretativo sea la opinio necessitatis, la que, según él, no existe en ninguna de arabas especies, proponiendo como criterio distintivo la vetustas. No parece, sin embargo, que se gane en precisión y utilidad sustituyendo un criterio por el otro.

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25. Valor general y requisitos.

Pero antes de examinar el punto desde d ángulo visual de nuestro derecho positivo, será útil aclarar todavía algunos conceptos doctrinarios generales.

Fue mérito de la escuela histórica del derecho el señalar el valor de la costumbre como manifestación espontánea del sentimiento jurídico popu­lar. Los hechos de la vida social, condicionados por ciertas exigencias derivadas de sí mismos o de las relaciones externas, imponen a la comu­nidad determinados modos de conducta que son acatados por el conglome­rado humano con la convicción firme de que su observancia es impuesta con los caracteres de una verdadera necesidad.

E n las antiguas civilizaciones, y aun en cierros Estados modernos, la costumbre ha constituido la fuente primaria del Derecho. Las normas consuetudinarias tuvieron y tienen la misma fuerza obligatoria que la ley

Pero como consecuencia de la evolución social y jurídica, el dere-codificado fue sustituyendo paulatinamente al consuetudinario, hasta

a éste reducido a su mínima expresión. L a ley escrita reemplaza a la la elimina, come manifestación más completa y lograda de

la adbntad social, formulada por medio de sus órganos gubernativos Esto no quita, sin embargo, todo valor a la costumbre, la

ocasiones abre sendas en el enmarañado campo de las cuando nuevos hechos y nuevas relaciones no previstos

por la ley obligan a los individuos a establecer nuevos modos de conducta que, contrastados por la práctica y la experiencia, algún día encontrarán su consagración legislativa. La costumbre es, en tales casos, fuente psico­lógica del derecho Y podrá ser también fuente formal en aquellos casos

en que no se comportan mente la misma a una necesidad miento social fuera por la ley

Para que la cho y obligue constitutivos debot es deben ser d res homogéneos; b) r-> c ) Generales, ;•• se miembros de la o h y no simplemente

una relación por la ley escrita, los individuos de ella observando constante, regular y uniforme-

cao la convicción de que su proceder responde L a relación queda así* regida por el comporta-

con la misma fuerza obligatoria que si lo

ser considerada fuente formal del dere-fuerza que el derecho escrito, sus ^ctps

siguientes caracteres: a) Uniformes, esto g práctica unívoca compuesta de elementos decir, ser repetidos en número apreciable; por un número más o menos grande de

H Constantes, o duraderos en el tiempo, ylidos cen la convicción de la nece-

56 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO

sitiad de observar ese comportamiento como si se tratase de un derecho o de una obligación jurídica12.

26. Usos interpretativos y legales.

En sentido no técnico, la palabra costumbre suele ser empleada para designar también los usos, de tal modo que en el lenguaje corriente, aun Tire los juristas, no siempre se hace la debida distinción entre el uso y la costumbre. Lo esencial de la diferencia estriba en que los usos son prácticas observadas por motivos de conveniencia, de orden técnico o profesional, con una uniformidad, frecuencia, generalidad y constancia sufi­cientes como para poder afirmar la existencia de una regla social de com­portamiento en un sentido determinado dentro del curso normal de los negocios; pero falta a estos usos la fuerza interna derivada de la convicción de quienes los practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas jurídicas.

Algunos autores emplean el término MSOS en sentido genérico, distin­guiendo luego los usos convencionales o del tráfico o interpretativos, de los usos legales que, en su opinión, son los únicos que constituyen el verdadero y propio derecho consuetudinario mercantil15, en tanto que los primeros tienen una base contractual y sólo sirven para interpretar los contratos, integrando la deficiente voluntad de las partes 1 4 . Otros autores distinguen claramente tres categorías: los usos interpretativos, los usos legales y la costumbre jurídica en sentido estricto16. Los primeros constituyen indicios de una voluntad cuyo significado y alcance presume el uso; pero tal pre­sunción puede ser destruida por la prueba en contrario. En el fondo, estos usos interpretativos son, como dice BOLAFFIO, simples cláusulas contractua­les sobreentendidas por las partes. Los usos legales son prácticas generales cuya observancia se torna obligatoria porque así lo dispone la ley. En cuanto son invocados por un precepto legal, entran a integrar el conté nido de éste y se convierten en normas jurídicas, no por la voluntad de los individuos sino por la de la ley. La costumbre jurídica en sentido estricto (derecho consuetudinario) constituye una norma jurídica autónoma cuya fuerza vinculatoria no deriva de la ley sino que nace y actúa a la par de la ley.

Otros autores, en fin, oponen los usos interpretativos o del tráfico al derecho consuetudinario, y admiten que su fuerza obligatoria proviene de

1 2 Opinión prevalente en la doctrina europea. 1 4 Bolaffio, op. cit., I, n» 11, págs. 92/3. 1 4 Bolaffio, loe. cit.; Vivante, Trattato, I, n p 18, pág. 62. 1 8 Rocco, op. cit., n» 33, págs. 137 y sigs.

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la ley, si bien difieren en atribuirles o no vak* de fuente secundaria del derecholfl.

Como se advierte a través de estas rápidas andones, el problema doctrinario está lejos de haber sido resuelto. No obstante dio, las suma rías nociones expuestas bastarán para facilitar el examen del asunto en el terreno de nuestro derecho positivo.

27. Valor y función de los usos y costumbres en d código de comercio.

Las referencias a los usos y costumbres aparecen diseminadas en los códigos civil y de comercio. En el primero, hay menoooes en los arts. 17, 950, 1180, 1336, 1424, 1427, 1504, 1556, 1595, 1632, 2268, 2285, 2621, 2631, 2873, 3020, 3470. En el segundo, se refieren a ellos los arts. I I y V del título preliminar, 99, 187, 217 218, 219, 220, 238, 242, 256, 257, 271, 274, 456, 573, 738, 928, 1048, 1049, 1203 1269, 1275 inc. R

De su lectura no surge ninguna diferenciación de ambos conceptos. For d contrario, dichos códigos emplean los mencionados vocablos indistin

para expresar una misma idea. Y de la correlación de todas las en que se alude a los usos y costumbres, surge claramente,

la conclusión de que dentro de nuestro sistema del derecho i ka quedado excluida la costumbre stricto sensu como fuente for-

md riri fcnkc Segáu d art. 17 del código civil, modificado por la ley 17.711, el

uso, la rnn iaJm» 0 la práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. En otras términos, la costumbre no tiene fuerza de ley sino cuando la ley se la confiere; y «•"•"""•s el carácter vinculatorio del uso no proviene de su propia fuerza patológica interna sino del mandato de la ley.

No es di<"nto. en d fondo, el criterio del código de comercio; pero como las disposiciones de los arts. I I y V (tít. prelim.), 217, 218, 219 y 220 no han resultado, a veces, suficientemente claras, conviene analizarlas con algún detenimiento para desentrañar su verdadero significado.

El art. V d d tfcofe padíminar establece el principio general del valor. interpretativo de las nos y cotoanbres: "Las costumbres mercantiles pue­den servir de regla paca determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comaos y p a n • * ipii i n los actos o convenciones mercan-

1 8 Reconocen al a a d u t o a 2b faeose secundaria de derecho: von Tuhr, í ó ' í P " i i c * v i I - T a m m » 1 •" *m. áa i l i i cimi¡ alemán, Depalma, Buenos Aires, 1946, vol. I , parir ua imm^txaáón de los negocios jurídicos, Rev. de Der. Priv., M a ü l USL. : r • ««S- Se lo niega Enneccerus, op. cit., I. parte 1, pág. 162. Safae a » m e a . *m • i ae im aiiuiu atados en las notas precedentes, véase i fi n KMBB Tanan. Lm faacaüa im la cmtume en droit • • — — «™ u i a t u u t c •zri •tfí/jj commercml, en R Á a r f fmm • mr ma momea da droa en. HMIIHU, de Vrangois Geny, Sirey, Par 1 3*- St-

58 D E R E C H O C O M E R C I A L ARGENTINO

tiles". Esta disposición prevé, simplemente, que cuando los términos em­pleados en los actos y convenciones mercantiles sean oscuros o dudosos, se recurrirá a los usos para aclarar su sentido. Y esta interpretación de las palabras de las convenciones se hará de acuerdo con el uso general, aun­que el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo (art. 217). Es decir, la interpretación debe hacerse según el significado objetivo de los términos, y no según la intención subjetiva del obligado, no manifes­tada explícitamente en el acto mismo, o mediante la conducta de ambas partes subsiguiente al contrato (art. 218 inc. 4*?). Para interpretar estas palabras o cláusulas no es necesario recurrir a la costumbre jurídica stricto sensu, sino que es suficiente tener presentes los usos y prácticas observa­dos en el comercio en caso de igual naturaleza (art. 218 inc. 6 9 ) . Estos hábitos y prácticas mercantiles adquieren, por imperio de la ley, calidad de elementos auxiliares semánticos para la tarea de precisar el signifi­cado de los vocablos.

Cuando en el contrato se hubiese omitido alguna cláusula necesaria para su ejecución y hubiese desinteligencia entre las partes, la ley pre­sume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecución (art. 219). La dispo­sición es importante porque acuerda a los usos y costumbres un valor, nc ya simplemente interpretativo de términos ambiguos u oscuros, sino com­plementario e integrador de la voluntad de los contratantes, ante el silencio de la convención. Ahora bien, cuando la ley dice que, ante el silencio de las partes, éstas habrán de sujetarse a lo que es de uso y práctica en el lugar de ejecución, la disposición legal asume un valor dispositivo suple­torio análogo al que puede tener, por ejemplo, la que establece que, ante el silencio de los contratantes respecto del precio de la cosa vendida, se presume que éstos se sujetaron al precio comente del día en el lugar de la entrega de la cosa (art. 1354 cód. c iv i l ) . Con esta diferencia, sin embargo: que en el caso de la compraventa sin declaración de precio, la ley establece directamente el criterio a que habrá de sujetarse la determi­nación del mismo, en tanto que en el supuesto del art. 219 del cód. com., la ley remite el criterio de solución a los usos y costumbres que, de esta manera, vienen a asumir, ope legis, la función de norma de composición del conflicto. En ninguna de ambas hipótesis actúa la voluntad expresa o inferida de las partes sino la ley que (directamente en la primera, y mediante la remisión a los usos y prácticas en la segunda) establece la solución jurídica aplicable al caso. Estos usos adquieren así la fuerza de verdadera norma legal (dispositiva, no imperativa) y se incorporan al sis­tema normativo del derecho comercial. N o influye la circunstancia de que el art. 219 citado establezca simplemente una presunción iuris tantum; pues dado el carácter predominantemente dispositivo y subsidiario de la

F U E N T E S D E L D E R E C H O 59

mayoría de los preceptos legales en materia «IB la voluntad de las partes puede dejar sin efeoo o legales, en la medida en que no lesionen el guiente, probado que la intención de los

es sabido que las soluciones

f á U i c o . Por consi-fne otra, desaparece

la aplicación supletoria de la solución legal. Queda, por f in , el art. I I del tí tulo preliminar, d más confuso de

los que estoy analizando. "En las materias en qoe las convenciones par­ticulares puedan derogar la ley, la naturaleza de los amos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a k » contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes"11. Ante todo, la disposición se refiere a todas las materias que no son de orden público esto es, a la mayoría de las relacio­nes obligacionales. En ellas, la naturaleza de los actos celebrados permite al juez (aun de oficio, ya que la autorización emerge de la propia ley) •wesrigar si el acto realizado, por su esencia, puede ser referido a la cos­tumbre. Sobre este aspecto debe tenerse presente que los actos mercan­t e s » en buena proporción, son actos que se celebran bajo formas tipos a n gran número de personas (Mengengeschiiftet de los alemanes); y que ana te las características fundamentales de la actividad mercantil es la

y profesionalidad de su ejercicio. Por donde resultará que expresa o implícita ("por la esencia del acto", como dice la

. .ssumbres comerciales habrá de constituir una nota caracteri-E R aatet estos casos, una vez determinado por el juez que el acto put OBDCA a referirse a la costumbre, dará al mismo y a los hechos

• : SBR sz JOUSBCuencia, el valor que éstos deben tener según la volun­tad p u s a a te Im partes que,' razonablemente, ha de haber sido la de a j á n a m e a las jaár iw w usuales, ya que de no ser así, lo hubieran decla-

El código te cametoo prevé_jle este modo, mediante normas gene-rales/~1g~»pkfte-«A1| «f» w y costumbres, atribuyéndoles una doble

mente teteipictativa, en algunos casos, e integra dora, en otros, de la voluntad te | - ntratantes. ¿Importa eso conferir a los mis mos la jerarquía de f u t a * formal del derecho mercantil? Evidentemente no. En nuestro derecho parado, tanto civil como comercia], el uso carece de fuerza para crear por ú mismo normas jurídicas; y sólo puede des­empeñar la función "mis a t e a de suministrar contenido a la norma

« El art. II del textualmente del si guíente avec le droit des gens es le n 9 83, pág. 71: "Dans l a a la loi. la nature des sil n'est pas de lessence de Y contract l'effect qu'il doi*

de comercio ha sido traducido casi Le droit commercial dans ses rayports

et Cíe., París, 1861, t I , parec--Leres peuvent deroger cge -n ievoir de rechercher

I m o a n m , pour donner au

60 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO FUENTES

general" expresada en los artículos del código que he analizado18 Estos usos interpretativos o integradores de la'voluntad de las partes no tienen una fuerza vinculadora autónoma, sino que su vigencia depende de la ley. Se diferencian de la verdadera costumbre jurídica, en que su obser­vancia no está impuesta por la opinio necessitatis, y las partes pueden apartarse libremente de ellos, si bien a falta de convención o de prueba en contrario se entiende que los contratantes se sujetaron a dichos usos, aun cuando no los conocieran detalladamente19. En todos estos casos (tanto en el derecho civil como en el comercial) en que la ley remite la solución a los usos y costumbres, ella "señala una norma jurídica en blanco, una norma cuyo contenido es indeterminado" y cuya determinación confía a tales usos y prácticas20, como en otros casos la confía al propio arbi­trio judicial.

Del hecho de que los usos y costumbres constituyen el contenido de una norma jurídica mercantil, se derivan dos consecuencias:

a) E l uso mercantil que forma el contenido de una norma de derecho comercial~debe ser aplicado como parte integrante de la legislación mer­cantil y, por consiguiente, con preferencia al código civil21 . Ello resulta de los arts. I I del título preliminar y 207 del cód. com., en cuanto pres­criben la aplicación del código civil y del derecho civil a los casos no especialmente regidos o modificados por el código de comercio. Lo que significa que las disposiciones modificatorias de éste privan sobre el régi­men jurídico civil.

b) E l uso mercantil que forma el contenido de un precepto legisla­tivo comercial adquiere su fuerza obligatoria de la misma disposición legal que lo invoca, y no de la voluntad de las partes. Pero dado el carácter dispositivo y subsidiario de la mayoría de los preceptos de derecho priva­do, nada obsta a que los contratantes se separen libremente del uso, como pueden hacerlo respecto de la ley misma. No existen usos mercantiles imperativos 22.

1 5 Rocco, op. cit., n° 32, pág. 137. 1 0 "El uso interpretativo varía también con el tiempo, de manera que la

ley, remitiéndose a su contenido, se adapta anticipadamente, en cierta medida, a] cambio de las relaciones humanas" (von Tuhr, op. cit., vol. I, pág. 47/8).

2 9 Rocco, op. cit., n° 32, pág. 137. 2 1 Rocco, op. cit., n° 36, pág. 150, pero no porque se trate de una norma

especial o excepcional en el sentido que le da el autor citado. 2 2 Vivante, Trattato, L I , n° 13, pág. 35; Bolaffio, op. cit., t. L n° 9, pág. 74

y nota 76; Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, 2V3* edición, J. C. B. Mchr, Tübingen, 1928, pág. 50. Rocco, que en la 1* edición de su obra titulada Principa di dirito commerciale (traducida al castellano como Principios de derecho mercantil, Rev. de Der. Privado, Madrid, 1931/n° 35, pág. 132) había afirmado la existencia de usos comerciales imperativos, modificó luego su opinión en la 2* edición, Diritto commerciale, S. A. Fratelli Treves, Milano, 1936, n' 36, pág. 151, adhiriéndose a la expuesta en el texto. Contra: G. Ripe' ^raité éle'mentaire de droit commer-

Admitido lo expuesto, d intérpretes del código, respe» usos y costumbres.

28. Clasificación de los

Para completar lo relai las especies de usos y costtu

Examinando las disposi de observarse que algunas i contractuales; así lo hacen otras se remiten a ellos pa frente al silencio de la 1< arts. 99, 187, 219, 238, 573 y 738.

• Además de los usos ín áem distinguirse las usos ge se haga la distinción a bas

En razón de su vige; & se observan en todo el éc efia, o locales si sólo se eses alude el código de ce

- o relativo al derec Bordemente de los usos de 220. 238, 242 y 456; y se inc. ó 9 , 219, 256, 257, 271

En razón de su aplic Ies. si se cumplen en tod; minada, o especiales, si si profesiones.

Si bien el código no rre en otras legislaciones, usos locales o especiales s hacen privar la ley especi

29. Prueba de los u

Ha quedado positivo, suministran d parte integrante de

cíale, 6» cd. poi Reoé pág. 25.

F U E N T E S D E I . D E R E C H O M E R C A N T I L 61

Admitido lo expuesto, desaparece el problema planteado por algunos intérpretes del código, respecto de la prelación del código civil sobre los usos y costumbres.

28. Clasificación de los usos y costumbres.

Para completar lo relativo a esta materia, conviene decir algo sobre las especies de usos y costumbres.

Examinando las disposiciones particulares del código de comercio pue­de observarse que algunas invocan tales usos para interpretar las cláusulas contractuales; así lo hacen los arts. 217, 218 inc. 69, y 220; en tanto que otras se remiten a ellos para integrar o suplir la voluntad de las partes frente al silencio de la ley o de la convención, como ocurre con los arts, 99, 187, 219, 238, 242 me 29, 256, 257, 271, 274, 456, 461, 573 y 738.

Además de los usos interpretativos e integradores de la voluntad, pue-disringuirse los usos generales de los locales y de los especiales, según

la distinción a base de su aplicación territorial o material, razón de su vigencia territorial, los usos pueden seT generales,

en todo el territorio de la nación o en parte considerable locales si sólo se aplican en lugares determinados. A estas espe-

•Ét «1 código de comercio en diversas disposiciones; y así, dejando o -zSatrvo al derecho de la navegación, habla del uso general o

nioMane de los usos del comercio, en los arts. 99, 187, 217, 218 inc. 6?, 2201 25r L- l -56; y se refiere expresamente al uso local en los arts. 218

156, 257, 271, 274, 461, 573 y 738. E n razón de su aplicación a la materia, los usos pueden ser genera­

les, si se cumplen en todas las relaciones referentes a una materia deter­minada; o especiales, si sólo se observan respecto de ciertas relaciones o profesiones.

Si bien el código no ha previsto el caso, a diferencia de lo que ocu­rre en otras legislaciones, en el supuesto de conflicto deben privar los usos locales o especiales sobre los generales, por los mismos motivos que hacen privar la ley especial sobre la común o general.

29. Prueba de los usos y costumbres.

Ha quedado establecido que los usos y costumbres, en nuestro derecho positivo, suministran el contenido a la norma legal y, por lo tanto, forman parte integrante de ella. De tal premisa se desprende que la prueba

dale, 6* cd. por René Roble*, U k Céu. de Dr. et Jurisp., París, 1968, n' 57, pág. 25.

62 D E R E C H O C O M E R C I A L ARGENTINO

del uso no difiere sustancialmente de la prueba de la norma jurídica. Si hasta tiempos recientes pudo afirmarse que el uso debía probarse como un hecho cualquiera, ya la doctrina dominante en la actualidad ha recti­ficado ese criterio y sostiene que el juez debe aplicar el uso. cumo apli­caría el derecho28 .

Pero este principio, como observa Rocco, requiere cierta justificación y explicación. La ley, en ciertos casos, remite a los usos; pero para que éstos sean aplicables, debe determinarse previamente su existencia, y esta determinación constituye un quid facti. Mas esta cuestión de hecho no puede ser asimilada a los llamados hechos de la causa, esto es, a las circunstancias de hecho que sirven para precisar la índole de ia relación constituida entre las partes, a la cual se le aplicara luego ia norma jurí­dica. El uso es, justamente, esta norma aplicable a aquella situación de hecho sometida a decisión. Por ende, la prueba del mismo queda some­tida a las mismas reglas que imperan en materia de determinación del derecho aplicable. De aquí derivan las siguientes consecuencias;

a) El uso, por su condición de norma jurídica, debe ser examinado y aplicado por el juez, aun de oficio (tura novit en r ía ) . •

h) En lo relativo a la prueba de la existencia del uso, no rigen los principios pertinentes al onus probandi. Ello no impide que la parte inte­resada en demostrar la existencia de un uso, aporte al juicio los elementos ilustrativos que estime adecuados, sin perjuicio de que sea el juez quien determine el valor y alcance del mismo.

c ) En cuanto a los medios probatorios admisibles, debe tenerse pre­sente que, tratándose de probar una norma jurídica y no un hecho, que­dan excluidos aquellos medios fundados en las propias declaraciones de las partes, tales como la confesión y el juramento. En este orden de ideas se ha asimilado la prueba del uso a la de la ley extranjera 2 4 . Los medios más corrientes y aceptados son: informes de las Bolsas de Comercio y otras instituciones mercantiles de responsabilidad, dictámenes de expertos, declaraciones de testigos, informes de sindicatos profesionales, etc. Y tam­bién se admite tradicionalmente a partir de B A R T O L O y los antiguos comer-cialistas, el conocimiento personal del juez: "Quando stylus et observantia est notoria ínter mercatores, non indiget aliqua probatione, imo judices possunt se informare in cameraet.,. ad peritos confugere...fí;'

2 8 Vivante, Trattato, 1, n 9 17, pág. 57; Franchi e Pagani, op. cit., n 9 9, pág. 19; Bolaffio, op. ci*., I , n 9 15, pág. 153; Rocco, op. cit., n° 37, págs. 152 y sígs.; Scialoja, Le fonti, etc., en Saggt, t. I , n°« 27 a 31, págs. 294 y ágs.; Éscarra et Rault, Principes de droit commercial, Sirey, París, 1934, t. I, n 9 34, p a g . 49; Rayraundo L . Fernández, Código de comercio de la República Argentina comentado t I (2* ed.) vol. I 9 , pág. 36, Buenos Aires, 1967.

" Rocco, op. cit, n 9 37, pág. 153; Bolaffio, op. cit, I, n 9 15, pág. 157. ** Citado por Franchi e Pagani, op. dt., n 9 9, pág. 20.

63

meta n i , por

Bar ana paite, las discu­

t í que debe ser a fiante en d terreno de la teoría general del A*mw* hrt Aqu í basta formular su p la teo y las conclusiones apli­cables al derecho comercial, desde wú p n l i r n l n punto de vista.

En su sentido etimológico Qmrit mudmtia) el término significa cien­cia o conocimiento del derecha. Pero en su empleo más corriente en la actualidad puede ser definido como "el uso general, uniforme y de mu­chos años, de una regla jurídica por parte de las autoridades judiciales en la esfera de aplicación del derecho"28. Según este concepto, una o pecas decisiones judiciales sobre un mismo asunto no constituyen juris­prudencia. De donde, para algunos, las decisiones judiciales aisladas no serían fuente de derecho, pero sí lo serían cuando en razón de las reite-adas soluciones de un problema jurídico llegase a formarse un usus fori y, por consiguiente, una regla general creada por los tribunales. Así, pues, k jurisprudencia no sería otra cosa que un derecho consuetudinario judi-oaL Esta concepción tiene un valioso apoyo en las fuentes romanas27 .

Pero modernamente el problema se plantea en otros términos, a mi juicio más exactos: si el juez, en la sentencia, se limita a interpretar y aplicar normas jurídicas existentes o si, por el contrario, frente a las lagu­nas del derecho, ejerce una actividad jurídica creadora, integrando el ordenamiento jurídico por medio de normas concretas o particulares28.

2 « Demburg, A., Pandette (trad. J . B. Cicala), Fratelli Bocea, Torino, 1906, t. I , § 29, pág. 73.

2 7 Fr. 38, Dig., Lib. 1, tít. 3, de legibus. Callistratus, lib. I, quaestionum: "Nam imperator noster Severus rescripsit in ambiguitatibus quae ex legibus proficiscuntur consuetudinem aut rerum perpetuo similiter iudicatarum auctoritatem vim leéis optinere deberé".

2 8 Sobre el planteo vide De Ruggiero, R., Instituciones de derecho civil, Rcus, S. A., Madrid, 1929, t. I , pág, 78. Por diversos motivos aceptan la jurisprudencia como fuente creadora de derecho: Pacchioni, G. , Dintto civile italiano, 2* edic, Cedam, Padova, 1937, vol. I, parte I , n 9 11, pág. 101; Id., I poteri creativi della gturisprudenza, en fíiv. di dtr. comtn., 1912-1-40; Dernburg, op. cit., § 29, pág. 72; Ferrara, L . , Istituzioni di diritto privato, U . T . E . T . , Torino, 1939, t. I , n 9 50, pág. 68; Carvalbo de Mendonga, Tratado de direito commercial brasileiro, 3* edic, Freitas Bastos, Río de Janeiro, 1937, t. I, n 9 60, pág. 131; M. Planiol, Traté elementaste de droit civil, 9* ed., Lib. Gén. de Dr. et Jurisp., París, 1922, t. I, n 9 14, pág. 6, ve en la jurisprudencia una manifestación del derecho consuetudinario; Salvat, Derecho civil argentino (Parte General), 3* ed., Buenos Aires, 1925. n 9 47, pág. 26, con refe­rencia a la jurisprudencia plenaria; S i b m . op. O L , t L S ? 137, pág. 146.

Por el contrario, le niegan ese valor Rocco. • * 2¿L pog. 122; De Ruggiero, op. ext., t. I , pág. 79; Ferrara, F . , Potere id k g ¿ M m I M O Í M id gméirr, en Riv. di dir. civ., 1911, pág. 491; Id., Trattato d u p t* 15:: Tu • IIMIMQ « r at . L 1, § 39,

64 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO

Dejando para los jusfilósofos el amplio debate del tema, es suficiente indicar aquí que ninguna solución puede vanagloriarse de ser invulnerable a la crítica. Por mi parte, luego de reconsiderar detenidamente el problema, rectifico la opinión sostenida en las ediciones anteriores, inclinándome ahora a estimar que la sentencia judicial puede ser fuente creadora de normas jurídicas concretas o particularizadas que integran el ordenamiento jurídico generalí9.

pág. 165; Clemente de Diego, F., La jurisprudencia como fuente de derecho, Madrid, 1925, págs. 134/5.

Con efectos limitados a la materia del trabajo y fundados en disposiciones del derecho positivo italiano, le conceden el valor de fuente: Barbero, D., Sistema del diritto privato italiano, 6* ed., U .T .E .T . , Torino, 1965, t. I , n' 27, pág. 83; Messíneo, Manuale cit., t. I, pág. 35. Sostiene que la sentencia es fuente de derecho subjetivo, pero no de deiecho objetivo; Coviello, N., Doctrina general del derecho civil, Uteha, México, 1938, pág. 34.

Restringiendo el problema a los términos en que lo planteara la escuela vienesa, admiten la sentencia como fuente creadora de normas: Kelsen, H., La teoría pura del derecho, Losada, Buenos Aires, 1941, págs. 61 y sigs.; Cossio, O , La plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la ley, Losada, Buenos Aires, 1939, págs. 99, 101 et passim; id., Sentencia y jurisprudencia, en La Ley, t. 20, pág. 164 (sección doctrina); Carnelutti, F. , Sistema del diritto processucde avile, Cedam, Padova, 1939, t. I, n 9 25, pág. 69. La rechaza Jiménez de Asúa, L . , Norma indivi­dualizada, jurisprudencia e interpretación del concepto de prostíbulo, en La Ley, t. 20, pág. 183 (sección doctrina), especialmente pág. 186, Dada la índole de este capítulo, bastan estas referencias bibliográficas para ilustrar el punto.

29 Desde luego, en los países anglosajones donde rige el common law, la opinión favorable a la eficacia de la sentencia como fuente creadora de normas jurídicas priva, sin discrepancias. Sobre diversos aspectos de tai concepción en el derecho anglosajón, cfr. entre muchos otros: Cardozo, Benjamín N., La naturaleza de la función judicial (trad. de Eduardo Ponssa), Arayú, Buenos Aires 1955; Cueto Rúa, J., E l common law, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1956; Sereni, Angelo Piero, Studi di diritto compáralo (Diritto degli Stati Uniü), vol. I, Giuffré, Milano. 1956: Tune, André y Suzanne, E l derecho de los Estados Unidos (trad. de Xavier Eíola),

Imprenta Universitaria, México, 1957; Pound, Roscoe, E l espíritu deZ "common law" v,trad. José Puig Brutau), Bosch, Barcelona, s/f.

Pero también con referencia al derecho continental europeo se afirma cada vez con mayor énfasis este mismo punto de vista: Puig Brutau, J. , La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosch, Barcelona s/f.; Cueto Rúa, Julio, Las fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961; Heck, Philipp, E l problema de la creación del derecho (trad. de Manuel Entenza), Ediciones Ariel S. A., Barcelona, 1961; Esser, fosepb, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado (trad. de Eduardo Valenti Fiol), Bosch, Barcelona, 1961; Carrio, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perro:, Buenos Aires, 1965 (especialmente pígs. 7 9 y sigs.); Solé Cañizares, Tratado, t. I, págs. 291 y sigs.; Koscbaker, Paul, Europa y el áereclto romano (trad. de J. Santa Cruz Teijeiro), Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1955, oágs. 270 y siguientes.

Problema distinto es, naturalmente, determinar la mayor o menor eticada o superioridad de una concepción sobre la otra. Sobre esto pesar, decisivamente 1« particular idiosincrasia de cada pueblo y sus hábito: HfnutaOf.

31. La doctrmm ia 1m

Se ha sostenido por una fuente del dereck» formal ya explicado, no a k e tadistas podrá ser un vtdkmm cación del derecho; mas es festación de normas )ir de la lev81 .

32. Los prinájños

La referencia a los p r s i art. 16 del código civil ¿apa fuente jurídica. Y para eso < significada por dicha exprese cierto. "Los principios gena fénix: todos los invocan, pea» dicho que ellos son los p m t los principios de la equidad, libre, o los principios geneuli

A mi parecer, este vlom generales del derecho son las

«o Siburu, I , n 9 133, pég. I 8 1 De Ruggiero, fumín m

Ferrara, F., Trattato cit., L o* 35» | Código civil anotado, Ediar, Bacal

8 2 De Montemayor, G .' » a G. del Vecchto... cit., II , pég.

8 3 Se refiere a los principia códice civile, Torino, 1888, t. I , n dones, Madrid, 1909, t. I, n 9 21 modernos criterios, Del Vecchio, celona, 1933; passim; a los prin consuetudinario universal, Stember Barcelona, 1930, págs. 17 y sigs.; Ruggiero, Instituciones, I, págs. 71 n' 28, pág. 124; Vivante, Trattato pág. 6, nota 7; Busso, Código civ plenitud del orden jurídico..., pi así, estos juicios estimativos de va la conducta de los hombres en ras la norma legal que configure el una norma que surja de aquel jui al iuicio de valor original que elb

i-U£>TES DCL 65

31. ¿-a doctrina de los a t o r o .

Se ha sostenido por algunos <pe k tea» te k * ñ o r e s constituye n a fuente del derecho mercantil **. Pero deseo te concepto de fuente formal va explicado, no cabe wuwjnf i r w h t e k La opinión de los tra­tadistas'podrá ser un valioso demento antear para b explicación y apli­cación del derecho; mas en manera alguna i m p o n m modo de mani­festación de normas jurídicamente obligatorias, ni sustituye a la autoridad de la ley".

32. Los principios generales del derecho.

La referencia a los principios generales del derecho contenida en el art. 16 del código civil impone la necesidad de estudiar su valor como fuente jurídica. Y para eso es preciso delimitar, en lo posible, la noción significada por dicha expresión. Sobre el punto reina el mayor descon­cierto. "Los principios generales del derecho son un poco como el ave fénix: todos los invocan, pero nadie sabe dónde ir a buscarlos"82. Se ha dicho que ellos son los principios del derecho romano o común, o bien los principios de la equidad, o los del derecho natural o los del derecho ttre, o los principios generales del derecho positivo patrio33.

A mi parecer, este último es el criterio más adecuado: los principios generales del derecho son los fundamentales de nuestra legislación positiva,

J J Sibuiu, I, n 9 133, pág. 143; Ferrara, L . , Istituzioni cit, n 9 50, pág. 68. «i De Ruggiero, Instituciones cit, t I , pág. 78; Coviello, op. cit., pág. 37;

Ferrara, F. , Trattato cit, I, n 9 35, pág. 149; Rocco, n 9 28, págs. 122/3; Busso, E . B., Código civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1944, t. I , n 9 115, pág. 155.

8 2 De Montemayor, G., I principii generali del diritto, en Studü... dedicad a G. del Vecchio... cit., II , pág. 129.

3 3 Se refiere a los principios del derecho romano: Bianchi, F. S-, Corso di códice civile, Torino, 1888, t. I, n 9 5; a la equidad, Giorgi, G„ Teoría de las obliga­ciones, Madrid, 1909, t. I, n 9 28; a los del derecho natural, entendido éste según modernos criterios, Del Vecchio, Los principios generales del derecho, Bosch, Bar­celona, 1933; passim; a los principios del derecho libre, fundado en un derecho consuetudinario universal, Sternberg, T. , Introducción a la ciencia del derecho, Labor, Barcelona, 1930, págs. 17 y sigs.; a los principios generales del derecho positivo, De Ruggiero, Instituciones, I, págs. 78 y 173; Coviello, Doctrina cit., págs. 9í>/7; Rocco, n 9 28, pág. 124; Vivante, Trattato, I, n 9 24, pág. 67; Franchi e Pagani, op. cit., n 9 4, pág. 6, nota 7; Busso, Código civil anotado, I, pág. 155, n 9 113. Según Cossio, La plenitud del orden jurídico..., pág. 155, "los principios generales del Derecho son así, estos juicios estimativos de valor muy general o supremo capaces de determinar la conducta de los hombres en razón de su intrínseco valor, de mañera que faltando la norma legal que configure el comportamiento, siempre es posible traer a cuento una norma que surja de aquel juicio estimativo preexistente a la acción legislativa, y al juicio de valor original que ella puede implicar".

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que forman los presupuestos lógicos de los preceptos legales vigentes. Se­gún explica C O V I E L L O , cada institución jurídica tiene sus principios gene­rales; a su vez hay otros principios más generales que inspiran un conjunto de instituciones afines; por sobre éstos imperan otros más generales corres­pondientes a una rama determinada del derecho privado (c iv i l , comercial, etc.) o del derecho público (constitucional, administrativo, etc.); y, por f in , es posible descubrir principios aun más generales que informan toda la legislación positiva. Agotados los demás medios establecidos por la ley para resolver el caso concreto, debe recurrirse primeramente a los princi­pios fundamentales que gobiernan la institución jurídica respecto de la cual se ha planteado la controversia; luego, si no se hallara la solución, acudir gradualmente a los principios más generales, hasta llegar a los generalísimos de toda la legislación positiva nacional8 4 .

Aclarado este punto, debe concluirse afirmando que los principios generales del derecho no constituyen una fuente formal, porque no son otras cosa que preceptos ya comprendidos en el sistema jurídico vigente, y descubiertos mediante un procedimiento de genera l izac ión 8 5 .

33. Las leyes extranjeras.

Las leyes extranjeras son un importante material de estudio para la interpretación del derecho patrio; pero carecen de imperio dentro de nues­tro territorio, salvo los casos excepcionales en que la ley argentina autoriza su aplicación (art. 13 cód. c iv . ) . Por consiguiente, ellas no constituyen fuente formal del derecho mercantil argentino sino en los contados su­puestos en que integran el sistema jurídico positivo, por expresa remisión de la ley nacional.

34. La equidad.

A la equidad se refieren concietamente los arts. 515 del cód. civi l y 218 inc. 39 del cód. de comercio. El primero, para definir las obliga­ciones naturales; y el segundo, para sentar una regla de interpretación de los contratos. En una acepción muy general, la equidad podría signi­ficar tanto como derecho (aequitas ipsa est iustttia, in quantum utilitates

3 4 Coviello, Doctrina cit., pág. 97; Ferrara, L . , Istituzioni, n 9 66, pág. 96. En una obra de esta naturaleza no puedo detenerme en el estudio de esta cuestión, que merece un reexamen a fondo. Sobre ella puede verse ahora el fundamental libro de Joseph Esser, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado (trad. de Eduardo Valenti Fiol), Bosch, Barcelona, 1961.

3 5 Rocco, n 9 28, pág. 124. Distinto. De Ruggiero, Instituciones, I, pág. 78.

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expresión ••. E n este

a b equidad cuando, de tenerse en con-

t c a r s i g u i e n t e ir. '.i :r.:erpretación _ i ¿..i n: es fuente i modo de exteriori-

de estimación del concreto í 7 .

r la equidad su

35. L * anjtlzgia.

L a analogía es otro de los criterios a que remite el art. 16 del código a l para resolver los casos no expresamente previstos, cuando estatuye o t se sendera a los principios de leyes análogas. Pero tampoco ella es i i r 1 nr formal de derecho mercantil, sino un procedimiento de integración ae ass lagunas del derecho, cuya natura!.za y alcance se vera mejor en

-txnJo siguiente.

36. La naturaleza de los hechos.

Suele invocarse la naturaleza de los hechos como fuente creadora de A ella se refiere el código de comercio ( « t . I I del título pre-

c poco preciso, x apenas satis-cuar.dc mas o

Este orde-casas'".

K n i n a r ) , aunque con otra expres ión s *. Su par lo que debemos contentarnos con expl í factorías. Así se dice que "las relaciones de la menos desarrolladas, llevan en sí su medida y a •amiento inmanente en las cosas se llama

3 8 O, como también decía Grocio (De aequitas est virtus correctrh- eius in quo la r

3 7 Ferrara, L. , Istituzioni, I, n* 49 pfe. éSc fen Pagani, n' 4, pág. 6, nota 7. Contris S¿m L a» IZX

3 8 Gény, Mét. de interp. y (i i m i «» N I n» 25, pág. 68.

_ 8 9 "Naturaleza de los actos*. cosas", "naturaleza de las relaciones", — s nota 17 de este mismo capítulo.

4 0 Dernburg, Ptzndette, L { 3L • » i i 23, pág. 73, nota 1, califica m

K t U i ) , s¿ -— :

. 123; Franchi e

Trattato, 1,

Pandear, 1, i expresión

68 DERECHO COMERCIAL ARGENTINO

En todo caso, lo que interesa señalar aquí es que, si bien la natura­leza de los hechos es un elemento fundamental para el conocimiento y la interpretación de las leyes, no es fuente formal de derecho mercantil, por carecer de los requisitos señalados para é s t a 4 1 .

no sin razón desacreditada". Cfr., además, Franceschelli, R., ]. consorzi industriali, Cedam, Padova, 1939, pág. 21.

4 1 Coviello, op. cit., pág. 37: "La norma jurídica, para que sea justa, debe tener en cuenta la naturaleza de las cosas, esto es, la naturaleza real de las rela­ciones de la vida social y de sus variadas exigencias. Pero cuando la norma jurídica no tenga en cuenta nada de ello, o cuando falta en absoluto una norma acerca de una relación determinada, no basta examinar cuál sea la naturaleza real para deducir sin más qué norma deba regularla. Tal examen será necesario para probar la bondad de una norma de derecho que ya exista, o para encontrar en el mismo sistema legislativo el principio que sea aplicable a una determinada relación no regulada expresamente; pero si la norma existe y no responde a la realidad de la vida práctica, o si falta pero los principios generales del sistema legislativo no permiten una deducción que corresponda a dicha realidad, de la sola naturaleza de la relación no puede salir la norma jurídica adecuada". En el mismo sentido, Rocco, n 9 28, pág. 123; Franchi e Pagani, op. cit., n 9 4, pág. 6, nota 7; Ferrara, F., Trattato, L n 9 35, págs. 152/3; Franceschelli, pág. 21. Sobre e¡ concepto de natu­raleza de las cosas, y su influencia en el desenvolvimiento del derecho, cfr. ahora el importantísimo libro de Karl Larenz, Metodología de la ciencia del derecho (trad. de Enrique Gimbernat Ordeig), Ediciones Ariel, Barcelona, 1966, págs. 321 y sigs.