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PROGRAMA DE EDUCACIÓN A DISTANCIA – ÁREA DE DERECHO SOCIAL – MÓDULO: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (Material editado por la ECJ para fines educativos: Sobre la Ley de Propiedad Intelectual = Art. 44 inciso c); Art. 47)

CURSO

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

NOMBRE DEL MATERIAL

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS*

(SEPARATA NO.6)

ELABORADO POR:

LIC. CARLOS MARIO SERRANO ROMERO

ÁREA DE DERECHO SOCIAL

* Universidad: UCA - Materia: Derecho Administrativo - Clase número: 8

TEMA: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

AUTOR: LIC. CARLOS MARIO SERRANO ROMERO

PROGRAMA DE EDUCACIÓN A DISTANCIA – ÁREA DE DERECHO SOCIAL – MÓDULO: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (Material editado por la ECJ para fines educativos: Sobre la Ley de Propiedad Intelectual = Art. 44 inciso c); Art. 47) 2

Tema: Actividad Administrativa Subtema: Actos Administrativos.

Los actos administrativos. De conformidad con el Art. 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

“Corresponderá a la Jurisdicción Contencioso Administrativa el conocimiento de las controversias que se susciten en relación con la legalidad de los actos de la Administración Pública”. Del texto de la disposición se infiere que el objeto de la acción contenciosa lo constituyen: LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. De una interpretación literalista y aislada podrían incluirse como objeto de la Jurisdicción, todas las actuaciones de la Administración a que en este apartado hemos hecho alusión, sin embargo, del contexto de la Ley, se extrae que el objeto de tal jurisdicción, lo constituyen únicamente los ACTOS ADMINISTRATIVOS, de ahí que es de trascendental importancia señalar los límites de este concepto, con el objeto de clarificar al administrado, cuando se encuentra en presencia de tales actos.

En base a todos los antecedentes mencionados, se considera prudente en aras de la mayor claridad del texto de la Ley que rige la materia, modificar su artículo 2°, en el sentido de sustituir la frase “los actos de la Administración” por “los actos administrativos”, ya que permitiría desde un inicio la postura del legislador respecto a los actos susceptibles de impugnación judicial.

a) Acto administrativo (conceptos). La Administración, en el ejercicio de sus funciones, como anteriormente se señaló, desarrolla

necesariamente una serie de actuaciones, de este presupuesto se puede partir para establecer cuáles de esas actuaciones son consideradas “actos administrativos”, cumpliendo así con el “requisito básico”, para ser recurribles ante lo contencioso. Se quiere establecer que al referirse a la caracterización de acto administrativo o no de determinada actuación como “requisito básico” de impugnación, se deduce que existen junto al requisito de que la actuación impugnada constituya un acto administrativo, otros supuestos que hacen posible la impugnación, a los que se hará referencia más adelante.

Las teorías sentadas por diversos autores sobre el concepto de actos administrativos que a continuación se presentan, no pretenden ser exhaustivas, sino mostrar los criterios más extremos que en cuanto a la conceptualización de acto administrativo existen y que se consideran representativos del movimiento o evolución del Derecho Administrativo. Es menester antes de iniciar esta exposición señalar ciertas salvedades y son: El orden de aparecimiento de las teorías, no obedece a un criterio de evolución a nivel doctrinario, en la idea que el primer autor presentado es el primero que propuso un concepto, sino que éstas presentan posturas distintas y definidas respecto a la caracterización de acto administrativo, donde muchas de ellas aún son propugnadas por sus autores o analistas como válidas.




Este análisis no persigue a diferencia de otros estudios, dilucidar la composición de elementos que en sumatoria cada autor utiliza para definir el acto administrativo y por ende no constituye una recopilación de teorías sobre las definiciones del acto administrativo y sus componentes, sino un esfuerzo por extraer sintéticamente de cada una de ellas, que caracteriza a una actuación de la administración para erigirse como ACTO ADMINISTRATIVO, pues se considera de mayor provecho tal labor, y totalmente coherente con los objetivos a cumplir por esta investigación, más con ello no se desestima la importancia de estudios sobre el mismo tema con otro enfoque. Como última salvedad se considera prudente en este momento advertir que en cuanto al concepto de acto administrativo, la Sala de lo Contencioso en el ejercicio de sus funciones se ha adherido – en el tiempo que tiene de fungir como ente encargado de resolver las controversias que surjan en relación a la legalidad de los actos administrativos – a diferentes teorías sobre el mismo, mostrando posiciones distintas. Utilizando como parámetro de agrupación lo que cada autor propone como criterio para caracterizar el acto administrativo como tal, se pueden establecer básicamente tres tendencias. Así como primera posición se expone la conceptualización de Manuel María Diez y Miguel S. Marienhoff, denotando desde un inicio que para ambos, el elemento principal del acto es el “efecto jurídico de éste”. María Diez conceptualizando el acto administrativo propone “que éste produce efectos jurídicos directos e inmediatos”, añadiendo que los actos se pueden clasificar en dos categorías, “actos internos” identificados con los que denomina “actos de la administración”, “que son aquellos que producen efectos dentro de la Administración1” y “actos externos” que en su concepción son los únicos que se enmarcan en la posibilidad de producir efectos jurídicos directos e inmediatos ya que estos “producen efectos en las relaciones intersubjetivas”2. Es necesario aclarar que particularmente María Diez, establece, que junto a los anteriores supuestos para poder se impugnable un acto debe este causar estado. En resumen un acto administrativo es tal:

1) Cuando produce efectos jurídicos directos e inmediatos (es decir los externos). 2) Cuando estos causen estado (que no sean de mero trámite) De manera similar Miguel S Marienhoff, plantea la misma clasificación que expuso María Díez, en el sentido de establecer la caracterización de los actos entre actos de la administración y actos administrativos, donde solamente los segundos proyectan sus efectos hacia lo exterior, hacia fuera del ámbito de la Administración Pública, agotándose dentro del ámbito”3. Así únicamente los actos administrativos se encuentran en la posibilidad de que sus efectos incidan directamente en el ámbito jurídico del administrado. Para este autor así como para el primero que se mencionó, como se expuso desde un inicio, es el efecto jurídico de los mismos actos sobre la esfera jurídica el particular lo que caracteriza un acto

1 Manuel María Díez: Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, (Argentina, Editorial Plus Ultra, 1980), Pág. 182. 2 Idem. 3 Miguel S. Marienhoff.: Op. Cit. Pág.




como administrativo, a este respecto, la sentencia de las once horas quince minutos del día veintiséis de junio de mil novecientos noventa y dos, dispuso refiriéndose al principio que rige la impugnación de la actividad administrativa: “TODO ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN QUE NO PRODUZCA EFECTOS JURÍDICOS DIRECTOS E INMEDIATOS, NO ES DIRECTAMENTE IMPUGNABLE EN CUANTO A SU VALIDEZ”. La noción de acto administrativo, debe entonces recoger ese principio y restringirse a aquellos actos que produzcan efectos en forma directa e inmediata; en esta lógica, siempre en el contexto de la misma sentencia- que coincide exactamente con la posición de los autores en estudio-, quedarían excluidos del concepto de acto administrativo, todos los actos preparatorios, informes, dictámenes, proyectos en general cualquier acto que por sí mismo no sea suficiente, para dar lugar a un efecto jurídico inmediato en relación al particular, perdiendo entonces su carácter de impugnable. De manera contraria a la anterior postura, se encuentra doctrinariamente una posición más amplia, en la cual todas aquellas actuaciones de la Administración nominadas como actos de efectos internos y externos, actos administrativos y de la administración, los que afectan directa o indirectamente la esfera jurídica de los particulares, como los que agotan sus efectos dentro de la Administración, son considerados verdaderos actos administrativos y por tanto de acuerdo al Art. 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reúnen el “requisito básico” para ser jurídicamente revisables. Esta postura sostenida por autores como Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, así como también, José Antonio García Trevijano Fos, amplía la posible esfera cognoscitiva del contencioso administrativo y por tanto en alguna forma el espectro de conocimiento de las actuaciones administrativas susceptibles de revisión judicial. Dicha sentencia ha sido adoptada actualmente por la Sala de lo Contencioso, y esto se refleja en la sentencia interlocutoria emitida por este Tribunal, a las catorce horas del día veintitrés de enero de mil novecientos noventa y cinco, en el cual se resuelve una solicitud de inadmisibilidad, basada en que la autoridad demandada consideraba el acto impugnado, como un simple acto de la administración en otras palabras una

“MERA DECLARACIÓN INTERNA O INTERORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN, QUE NO GOZA DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD, NI ES SUSCEPTIBLE DE IMPUGNACIÓN NI ES RECURRIBLE… Y QUE NO CONSTITUYE ADEMÁS UNA DELCARACIÓN FINAL DE LA ADMINISTRACIÓN”, señalando finalmente que “LOS SIMPLES ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NO SON IMPUGNABLES JUDICIALMENTE”; tal petición fue desestimada por la Sala con el siguiente argumento , “EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO AL QUE HACEN REFERENCIA LOS AUTORES CITADOS POR LA PARTE ACTORA EN SUS ESCRITOS ES RESTRINGIDO, YA QUE DEJA POR FUERA UNA SERIE DE DECLARACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, QUE SON VERDADEROS ACTOS ADMINISTRATIVOS”

Es así como en la actualidad el concepto de acto administrativo manejado por la Sala, su transcripción:




ACTO ADMINISTRATIVO SERÍA ASÍ: LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD DE JUICIO, DE

CONOCIMIENTO O DE DESEO REALIZADA POR LA ADMINISTRATIVA DISTINTA DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA”4

Al adoptar la Sala tal postura expresó en la referida sentencia que “TANTO LOS ACTOS QUE

ALGUNOS AUTORES ARGENTINOS LLAMAN ACTOS ADMINISTRATIVOS, COMO LOS QUE LLAMAN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN, CLASIFICACIÓN QUE MÁS BIEN COINCIDE CON LAS DISTINCIÓN ENTRE ACTOS ADMINISTRATIVOS INTERNOS Y EXTERNOS, SON VERDADEROS ACTOS ADMINISTRATIVOS”.

Esta nueva visión permite una extensa aplicación del principio de legalidad, en cuanto vuelve

revisables en vía contencioso administrativa, actos que desde otras perspectivas resultarían infiscalizables.

Finalmente se considera necesario en aras de obtener una mayor claridad sobre el concepto de acto administrativo desglosar en lo posible, la conceptualización adoptada por la Sala.

Para este autor, entonces, se incluye en el concepto de acto administrativo toda declaración, de carácter unilateral, productora de efectos jurídicos y emitida en ejercicio de una potestad distinta a la reglamentaria que puede constituirse en: Una declaración de voluntad, cuya expresión característica, son las decisiones o resoluciones finales de los procedimientos; Una declaración de juicio, como los actos consultivos, informes, rendición de cuentas, actos de intervención y fiscalización financiera etc.; Una declaración de conocimiento, esto implica por parte de la autoridad administrativa una exteriorización de la certeza delo cuestionado por el particular o de lo requerido por ésta misma, tenemos así los actos certificantes, los diligenciamientos, anotaciones o registraciones de títulos, documentos, actos o trámites, y el levantamiento de actas o la referencia de órdenes verbales, o los actos de comunicación o de información. Expresiones de deseo que se entenderían comprendidas en las propuestas o las peticiones de un órgano o ente a otro.

Se considera importante plantear que en un sentido procesal, la conceptualización del acto administrativo puede ser enfocada de manera tal que permita visualizarlo como el objeto del proceso contencioso, en la idea de determinar “en qué casos es admisible deducir una pretensión procesal administrativa”, en otros términos, frente a qué tipo de actos es admisible el recurso contencioso. Al respecto Jesús González Pérez plantea que la recurribilidad de una resolución está directamente relacionada con el carácter o la fuerza que ésta proyecte en el procedimiento administrativo, lo anterior significa que sólo aquellas resoluciones que determinen la finalización del procedimiento se considerarían recurribles, en su carácter ya sea de acto definitivo o

4 Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Pág.530




resolución definitiva, o bien como actos de trámite que “deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de tal modo, que ponga término a la vía administrativa o haga imposible su continuación”5

En este sentido lo expresó la Sala de lo Contencioso Administrativo a través del ejercicio de su

función, recogiendo en sentencia pronunciada, a las ocho horas treinta minutos del día veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y dos que, “EN PRINCIPIO, PUES, LA FACULTAD DE FISCALIZACIÓN RESERVADA A ESTE TRIBUNAL, COMPRENDE ÚNICAMNETE AQUELLOS ACTOS DE CARÁCTER DEFINITIVO, QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE IMPUGNACIÓN EN LA VÍA ADMINISTRATIVA Y POR TANTO, SE ENCUENTRA REFRIDA A DECISIONES QUE HAN CAUSADO ESTADO” En esta misma lógica se plantea también en la referida sentencia, “EXCEPCIONALMENTE ES ADMISIBLE EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, PARA ADVERSAR ACTOS QUE LA LITERATURA JURÍDICA ADMINISTRATIVA CATALOGA COMO ACTOS DE TRÁMITE ASIMILABLES A DEFINITIVOS, POR CUANTO AUNQUE NO RESUELVEN EL FONDO DEL ASUNTO, PONEN FIN AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO O HACEN IMPOSIBLE SU CONTINUACIÓ.”

Esta posición ha sido también superada, ya que al adoptarse la postura de García de Enterría a que se ha hecho alusión, se incluyen como actos administrativos inclusive “aquellos que no sean por sí mismos creadores o modificadores de situaciones jurídicas es decir, que carezcan de efectos imperativos o decisorios” sólo que con la particularidad de no ser recurribles por separado, debiendo impugnar la resolución final que los subsume. Debe señalarse que existe la posibilidad de impugnar un acto administrativo que no sea definitivo, cuando afecte la situación jurídica del administrado en forma tal, que exista interés en su eliminación del mundo jurídico.

b) Caracteres del acto administrativo.

Una vez establecido el concepto de acto administrativo, se considera necesario, plantear los

elementos que lo forman, la importancia de hacerlo radica principalmente en conocer los elementos que rodean el nacimiento y perfeccionamiento de un acto administrativo ya que se considera que el administrado, no podría impugnar efectivamente una resolución, aunque supiera que es impugnable, si no conoce los argumentos en los que se podría basar sus alegatos.

Los vicios o irregularidades más comunes se dan en la formación de los actos, sin dejar por fuera la posibilidad de que estas irregularidades se dieran ya en su ejecución. Se debe establecer desde un inicio, que en la literatura jurídico administrativa, no existe un acuerdo doctrinal sobre los elementos del acto administrativo, inclusive tampoco en la terminología utilizada para referirse a los mismos supuestos; a pesar de esto muchos de ellos coinciden en contenido, en ciertos puntos y son los que se presentan a continuación: elementos subjetivos (sujeto y competencia), elementos objetivos (supuesto de hecho, fin, causa, contenido), y elementos formales (forma de manifestación, procedimiento y motivación). Se quiere recalcar que la intención que guía esta exposición es mostrar la relevancia que los vicios en cada uno de estos elementos, tienen respecto a la validez del acto administrativo.

5 Jesús González Pérez: Op. Cit. Pág.




Elementos Subjetivos -Sujeto. Como lo establece Marienhoff “El acto administrativo requiere como primer elemento la existencia de un “sujeto” legalmente hábil para emitirlo”6. De acuerdo a la legislación salvadoreña, el sujeto emisor del acto administrativo única y exclusivamente puede ser la Administración Pública, en el sentido que es la única en cuyo ejercicio produce actos administrativos –entendiendo por Administración Pública todos los entes que de conformidad al artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la conforman-. Para determinar cuáles son aquellos supuestos que deben concurrir en el sujeto emisor del acto, García Enterría plantea como primer supuesto “la competencia”, estableciendo de manera resumida que “esta es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano7” En nuestro sistema legal la competencia deviene básicamente de la Constitución y las leyes secundarias, pudiendo también atribuir competencia los nominados reglamentos AUTÓNOMOS, en su labor de organización, más desde ninguna perspectiva, la competencia puede tener como fuente un reglamento de ejecución. Es pertinente hacer notar que en nuestra legislación, existen reglamentos de ejecución que atribuyen competencia, situación a todas luces contraría a la reserva material de ley propia de la Constitución. Esta competencia puede encontrarse circunscrita, en varios sentidos, siendo los principales criterios: la materia, el grado y el territorio. La competencia por materia deviene en razón la especialidad del ente, al que se otorga el conocimiento de determinados asuntos, es así, la que corresponde a un órgano administrativo en atención a la clase o tipo de funciones que debe cumplir, según resulte de las normas orgánicas que lo rijan. En este sentido cualquier entidad administrativa que realice una actividad que por su especialidad corresponde a un organismo diferente, incurriría en un vicio de incompetencia. La competencia en razón del grado, es la que corresponde a un órgano de la Administración Pública en relación al lugar que ocupa en el ordenamiento jurídico administrativo, es decir al punto que tiene en sentido vertical, en cada una de las líneas de la organización, así, para el caso en un ministerio se encuentra una diferente escala jerárquica, el Ministro, Vice-Ministro, y los Directores Generales, donde cada uno en razón de su posición realiza funciones distintas a los demás sin que pueda interferir en el radio de actuaciones del otro, sino a través de la figura de la transferencia en razón del territorio “es aquella que se refiere al ámbito o extensión espacial dentro del cual el órgano administrativo puede ejercer las potestades de que ha sido envestido por la Ley”8, esto se evidencia, en la organización municipal, donde cada municipio despliega su actividad en una circunscripción territorial determinada, no pudiendo para el caso, pretender aplicar una tasa municipal más allá de los límites territoriales. En conclusión, para que una actuación sea legalmente dictada, en primera instancia se debe analizar si el órgano del cual surgió está de acuerdo a la Ley que lo rige, facultado para emitir dicho acto (en razón de la materia, el lugar o el grado) y si lo ha hecho en la forma en la que ésta lo establece.

6 Miguel S Marienhoff: Op. Cit. 7 Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo. Pág. 535. 8 Ibídem. Pág. 535.




-Elementos objetivos. En segundo momento debe analizarse si los denominados elementos objetivos del acto, se encuentran en consonancia con la ley. Estos son, el supuesto de hecho, el fin, la causa y el objeto. -Supuesto de hecho: la noema jurídica en general, se encuentra estructuralmente conformada, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, esta estructura se repite en los actos administrativos, como resultado de la aplicación por parte de la Administración de la normativa que rige. En este sentido “el acto administrativo no es más que el ejercicio de una potestad, por lo cual sólo puede dictarse en función del presupuesto de hecho tipificado por la norma de cuya aplicación se trata”9. El supuesto de hecho en el acto administrativo, en términos concretos, se expresa, tanto en aquellas situaciones materiales, objetivables fácilmente como son: requisitos de titulación, cumplimiento de la edad para jubilar un funcionario, la existencia de una vacante para dictar el acto de nombramiento, etc. Como también otras situaciones de naturaleza apreciativa por parte de la Administración pero regladas por el marco jurídico, como: la urgencia, el peligro, idoneidad, alteración del orden público, etc. “El supuesto de hecho en cuanto proviene de la norma atributiva de la potestad, es siempre un elemento reglado del acto y por tanto perfectamente revisable por el juez”10, en este sentido, si la norma atributiva de potestad, ha tipificado legalmente un presupuesto de hecho, si la aplicación de la norma, no corresponde al supuesto antes mencionado y preestablecido, la potestad conferida por la Ley no ha sido utilizada correctamente, lo que supone un vicio legal ya desde su formación. Fin o finalidad del acto administrativo. Este elemento se considera junto a la causa como esencial en la idea que permite el sometimiento al principio de legalidad de los actos de la Administración Pública, esto implica que “junto a la fiscalización externa del acto administrativo se venía a crear así la posibilidad de una fiscalización de lo más íntimo del acto: los móviles que precedieron la actuación de los administradores”11 El fin o finalidad del acto administrativo para autores como Garrido Falla, es fácilmente identificable, a través de una simple pregunta: el para qué del acto. En términos concisos, el fin del acto administrativo lo constituye el interés del público. Al configurar la potestad del legislador de manera expresa o presumida se preocupa por asignar un fin específico “El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servir necesariamente a ese fin típico, o incurrirá en vicio legal si se aparta de él, o pretende servir a una finalidad distinta, aún cuando se trate de una finalidad pública”12 Así cada acto administrativo, tiene como en el caso de la imposición de una multa por la autoridad policial, una finalidad, que es en este cado específico la seguridad pública. En tal sentido la

9 Ibídem. Pág. 537. 10 Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo I, Pág. 537. 11 Fernando Garrido Falla: Tratado de Derecho Administrativo. (España, Editorial Tecnos, 192) Pág. 130. 12 Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo I, Pág. 538.




imposición de dicha multa, con un fin distinto al planteado, como podría ser, la recolección de fondos para el financiamiento de actividades de los petos de policía, viciaría legalmente el acto. Doctrinariamente cuando un acto sobrepasa o se aleja del fin al que se ha hecho referencia, se incurre en lo que el Art. 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, denomina “desviación de poder”, la cual será estudiada más adelante. La causa: Este es un elemento esencial del acto administrativo y como lo establece Marienhoff13, “si falta la causa jurídica, el acto administrativo estará viciado”. Surge entonces uno de los principales problemas no sólo del Derecho Administrativo sino en general de la teoría del Derecho y es el establecimiento del ser de la causa, a la que no se entrará por no concordar con los objetivos de la investigación. A pesar de lo anterior se puede plantear que la causa del acto administrativo es “Esa adecuación o congruencia efectiva de los fines propios de la potestad que se ejercita”14 La causa responde a la pregunta: el por qué del acto administrativo. Es necesario puntualizar, que debe distinguirse entre la causa real –que es la determinada directamente por la ley- y el motivo, que es la intensión del funcionario al dictar el acto; en este sentido, no debe darse una suplantación de la causa por el motivo. Contenido (objeto). Se partirá de establecer que contenido del acto administrativo es lo mismo que el objeto de éste, por lo que ambos términos son sinónimos o equivalentes, “éste consiste en la resolución o medida concreta que mediante el acto adopta la autoridad, siendo ello lo que diferencia un acto de otro acto”15 en otras palabras lo que por dicho acto se dispone: el nombramiento de un funcionario, la imposición de una multa, etc. Este contenido debe reunir los caracteres, certeza, licitud y posibilidad física. Sólo restaría el análisis de los elementos denominados formales del acto administrativo y son: forma del acto, forma de manifestación, el procedimiento y la motivación del acto. Forma del acto. Algunos tratadistas al referirse a la forma del acto, únicamente aprecian (de manera restringida) la forma que éste debe poseer. Esto es como quedarnos en aquellos elementos propios del acto como instrumento jurídico, un encabezamiento, fecha etc., en cambio existen otros autores que no sólo comprenden lo anterior sino todo el conjunto de formalidades o requisitos que deben seguirse, observarse o respetarse, para concluir en la emisión del acto. Las formas en el Derecho Administrativo desempeñan en definitiva más que todo, una función de plena garantía, en este sentido es como el procedimiento es necesario para la emanación de un acto y por tanto se introduce un concepto de “forma del acto”. De lo anterior de deduce que “el procedimiento no se limita a articular entre sí todas esas finalidades e intervenciones diversas; asegura también ente todas ellas, un orden determinado en el cual los distintos actos deben ser cumplidos hasta concluir en la resolución final”16

13 Miguel S. Marienhoff: Op. Cit., Pág.239. 14 Eduardo García de Enterría: Op. Cit., Tomo I, Pág. 538. 15 Miguel S. Marienhoff: Op. Cit. Pág. 298. 16 Eduardo García de Enterría: Op. Cit., Tomo I, Pág. 546.




En conclusión el procedimiento se deduce como el cauce necesario para la producción de actos administrativos, elevándose así una a condición de validez. En este sentido todo acto administrativo debe ser producto de un procedimiento que garantice el respeto del principio de legalidad referido a la Administración contenido en el Art. 86 inc. Final de la Constitución de la República, así todo acto debe contar con un procedimiento preexistente, donde la falta de uno de sus pasos involucre la posibilidad de impugnarlo. -Forma de manifestación: como lo establece Enterría, refiriéndose a las formas de manifestación, del acto administrativo, éste “como toda declaración de un estado psicológico que ha de superar su fase de gestación o de propósitos internos, necesita una forma externa de manifestación, para acceder al mundo del Derecho”17 esto implica que los estados y situaciones que se expusieron como acto administrativo, juicio, declaración, etc. Necesitan manifestarse a su receptor. Generalmente la forma de manifestación del acto es puesta por la Ley, pero en el ámbito salvadoreño aunque dicha forma de manifestación no se encuentra determinada por la actual legislación de manera general y expresa, la mayoría de actos se expresan por escrito, sin que ello, impida que por su naturaleza ciertos actos sean verbales, o manifestados a través de signos predeterminados –como la luz de alto de las autoridades policiales- ello como plantea en la exposición de motivos del proyecto de la ley de procedimientos administrativos, podría obedecer ya sea a razones de agilidad o de urgencia. Enterría, plantea refiriéndose a los últimos dos supuestos, que no hay que confundir “la forma escrita del acto con la forma escrita de constancia”18 a lo cual el proyecto antes mencionado responde en aras de la seguridad jurídica del administrado, que de las decisiones que no se expresen por escrito, debe entregarse al administrado constancia de su contenido, dado que ésta será un medio probatorio del acto dictado en el supuesto que éste lo impugne finalmente: -La motivación del acto administrativo. “consiste en la exposición de los motivos que indujeron a la Administración Pública a la emisión del acto”19, ésta en términos prácticos podría ser entendida como los considerandos del acto o la justificación del mismo Manuel María Díez caracteriza por motivación “la expresión de las razones que han llevado al órgano administrativo a dictar el acto, como también a la expresión de los antecedentes del hecho y del derecho que lo proceden y justifican”20 Respecto a la necesariedad de este elemento se manejan dos tesis opuestas, las cuales propugnan ya sea porque todos los actos sean motivados o más bien que sólo aquellos que gravan al particular necesitan serlo, sin que se haya llegado a consenso del punto. Sobre este aspecto los redactores del presente trabajo se inclinan porque todos los actos administrativos independientemente de sus efectos sobre el administrado deben ser motivados. La obligatoriedad de la motivación de un acto es fácilmente justificable en los actos de gravamen, ya que por afectar o restringir la esfera jurídica del administrado debe expresarse los

17 Eduardo García de Enterría: Op. Cit., Tomo I, Pág. 546-547 18 Ibídem. Pág. 547. 19 Miguel S Marienhoff: Op. Cit. Pág. 323. 20 Manuel María Díez: Op. Cit. Tomo I, Pág. 206.




fundamentos de hecho y Derecho de la decisión así como las consecuencias jurídicas que éste acarrea, incluyendo obligatoriamente los recursos, que el administrado tiene de encontrarse en desacuerdo con la resolución. Ahora bien, la motivación de los actos favorables obedecería a la idea de corroborar que en el acto concurran los elementos objetivos, así como también la finalidad de evitar las arbitrariedades y proporcionar al administrado.

c) Clases de actos administrativos. Existen tantos conceptos de acto administrativo como clasificaciones del mismo, esto permite hacer dos apreciaciones al respecto: - La primera radica en el hecho que cada autor elabora en base a sus propios criterios objetivos

su catálogo clasificatorio de los actos, de esta manera surgen tantos criterios de clasificación como obras de Derecho administrativo. - Y segundo, que dichas clasificaciones no se encuentran en todos los casos constituidas sobre bases radicalmente distintas que permitan diferenciarlas unas de otras de manera absoluta. A pesar de lo anterior vale advertir lo que Miguel S Marienhoff, expone citando a Sayagués Laso “las diversas clasificaciones no son excluyentes sino complementarias”21 en el sentido que reunidos los diversos puntos de vista permiten una visión total de los caracteres del acto, es por ello que las clasificaciones de acto administrativo no deben constituirse en simples cuestiones teóricas, dado que cada una de ellas hablando en términos pragmáticos, tiene sus propias consecuencias. La clasificación expuesta a continuación no persigue la idea de reunir todas las clasificaciones, ni tampoco ahondar en la certeza o no de los criterios escogidos por sus autores, sino que exponer los tipos de actos, cuyo conocimiento sea útil en la interposición de la acción contenciosa. Sobre estos presupuestos es como se expone una clasificación del acto en: - Actos de trámite y actos definitivos o finales; - Actos favorables y actos de gravamen y; - Acto reglado y acto discrecional. Actos de trámite y actos definitivos o finales. Se parte de establecer que “el procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final”22. En esta idea es sencillo identificar consecuentemente los dos tipos propuestos, así “los actos de trámite son actos instrumentales de las resoluciones”23, siendo entonces el criterio para diferenciarlos, la posición que éstos tengan en el procedimiento administrativo.

21 Ibídem. Pág. 401. 22 Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo I, Pág. 546 23 Ibídem. Pág. 554




Desde esta idea actos de procedimiento y actos de trámite tendrían la misma significación y son aquellos cuya existencia es previa a la resolución final, que la preparan y posibilitan. Una de las principales características que la doctrina propone al referirse a los actos de trámite, es que éstos no contienen sino de manera excepcional (el caso de los actos de trámite cuyos efectos ponen fin al trámite o hacen imposible su continuación así como los actos mixtos.) declaraciones de voluntad constitutiva en términos precisos elemento principal que caracteriza los actos definitivos o resoluciones definitivas.

Ahora bien referente a la caracterización de las resoluciones o actos resolutorios, definitivos o finales, se puede establecer que son aquellos que ponen término al procedimiento administrativo de manera normal, implicando su finalización, contenido, verdaderas declaraciones de voluntad constitutivas.

Actos favorables y actos de gravamen. Esta distinción tiene por principal fundamento el carácter en que las resoluciones afecten al sujeto destinatario. Esta afectación puede ser de dos tipos: la primera obedece a la idea de producir un resultado ventajoso para el destinatario, en oposición a la segunda que genera consecuencias limitativas de cara al administrado, “restringiendo su patrimonio jurídico anterior, imponiéndole una obligación o una carga nueva, reduciendo y privando o extinguiendo algún derecho o facultad hasta entonces intactos”24 En síntesis “acto declarativo de derechos o actos favorables son aquellos que suponen el reconocimiento de un derecho subjetivo o de otro modo producen un beneficio directo para los derechos e intereses de cualquier ciudadano”25 desde esta perspectiva los actos favorables, producirían respecto al receptor, las consecuencias de ampliar su esfera jurídica, creando situaciones favorables, como liberarlo de una obligación, crear a su favor facultades etc. De manera contraria “será no declarativo de derechos en el caso en que el acto no suponga una ventaja directa para los derechos subjetivos o intereses de los ciudadanos y en los casos que el acto suponga un perjuicio o inconveniente para tales derechos subjetivos o intereses”26

Una de las trascendentales consecuencias de la distinción entre actos favorables y actos de gravamen, es su incidencia en la esfera de los derechos del administrado y por ende entran en juego principios constitucionales como la seguridad jurídica, lo cual restringe las actuaciones de la Administración. Para el caso de los actos favorables, la Administración se encuentra imposibilitada de revocar oficiosamente dichas resoluciones, quedando obligada a promover el proceso de lesividad, contenido en el artículo número ocho de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al que oportunamente se hizo alusión.

Actos discrecionales y actos reglados. Es necesario advertir que la clasificación que se propone, obedece a un criterio práctico: el principio de la mayor o menor exhaustividad determinada por la ley de los supuestos que rigen la actuación de la Administración.

24 Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo I, Pág.555. 25 Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos. 26 Ibídem.




La calidad de discrecional o reglado le deviene a un acto en razón del grado de precisión o explicitud en que la Ley se refiera a su ejecución por la Administración. En esta idea los actos reglados estarían enmarcados en el supuesto en el que la Ley que rige la actuación, ha determinado de manera taxativa, el actuar de la administración, de tal manera que “reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado agotadoramente”27, en términos tal vez más claros, la Ley ha establecido de manera previa, las condiciones, objeto y extensión de la actividad administrativa, en la idea de enmarcarla a un mero proceso aplicativo, eliminando la posibilidad de un juicio subjetivo de ésta, esto presupone que “en presencia de dicho presupuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración”28. De esta manera la Administración no tiene más atribución que la de una operación automática.

Ahora bien, es característico indefectiblemente la necesidad de la existencia de situaciones, en las que las actuaciones de la Administración, se encuentran con disposiciones que permiten ciertos parámetros de apreciación subjetiva, donde a contrario de lo planteado en las líneas precedentes, la definición de los supuestos que rodean al acto es menos específico, así, el cuadro legal que condiciona el ejercicio de una potestad se ve completado por tal operación subjetiva.

En términos concisos existe una potestad reglada cuando la Ley ha determinado todas y cada

una de las condiciones para el ejercicio de la potestad, y contrario sensu, habrá potestades discrecionales cuando el cuadro regulativo de la potestad se completa con una apreciación subjetiva de la Administración.

Es necesario establecer que tal estimación subjetiva como lo planta Enterría, 29 no es una

facultad extra legal ya que es precisamente una norma la que establece la posibilidad de su existencia. De aquí, se deduce, que surgiendo el acto discrecional de una potestad legal, que es precisamente la que permite a la Administración completar el cuadro regulativo de la potestad, debe existir control de la misma.

Recogiendo este criterio de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa señala en su

Art. 3 letra a: “también procede la acción contencioso administrativa en los casos siguientes: a) Contra actos administrativos dictados en ejercicio de facultades discrecionales incurriendo

en deviación de poder. “Esta según los términos de la Ley consiste en “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”.

Tal disposición no debe ser entendida en el sentido que, sea posible únicamente la impugnación de los actos discrecionales cuando incurran en desviación de poder, sino que abarca o comprende la posibilidad de realizar un control de los elementos reglados del acto discrecional. Cuando la Ley atribuye a la Administración un poder discrecional, “ha tenido que configurar claramente varios elementos de dicha potestad la discrecionalidad entendida como libertad de apreciación por la Administración, sólo puede referirse a algunos elementos nunca a todos los de la

27 Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo I, Pág. 543. 28 Ibídem. Pág. 452. 29 Ibídem. Pág. 452.




potestad”30, En este sentido en la sentencia pronunciada a las catorce horas del veintitrés de enero de mil novecientos noventa y cinco, la Sala expuso: “A ESTE TRIBUNAL CORRESPONDE EL CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, SEAN ESTOS DE CARACTER REGLADO O DISCRECIONAL, PUESTOS QUE ESTOS ULTIMOS, SIEMPRE TIENEN ALGUNOS ELEMENTOS REGLADOS, TALES COMO EXISTENCIA, COMPETENCIA, FIN, EXTENSIÓN DE LA POTESTAD, ETC. Y POR TANTO, PUEDEN IMPUGNARSE EN RELACIÓN A DICHOS ASPECTOS, ES DECIR POR RAZONES DE ILEGALIDAD”. Se evidencia así, que en las potestades discrecionales, el acto no puede impugnarse en base al ámbito en que la Administración se mueve subjetivamente, sino en los elementos reglados.

El Art. 358 del Código de Comercio señala que “para que una sociedad constitutiva con arreglo a leyes extranjeras pueda realizar actos de comercio en la República, deberá:…. Los requisitos anteriores deberán satisfacerse ante la oficina que ejerza la vigilancia del Estado, la que dará cuenta a la Secretaría de Economía, la cual si lo estima conveniente, podrá conceder la autorización para que la sociedad, ejerza comercio en la República”. Siendo el supuesto que a determinada sociedad, se le deniegue el permiso para ejercer el comercio en la República, por la autoridad competente, dicha sociedad podrá impugnar tal acto, alegando que cumplía con los requisitos establecidos en la Ley, pero no podrá argumentar la ilegalidad de la estimación realizada por la Administración.

El silencio administrativo. Habiéndose establecido que el acto administrativo, no sólo constituye el objeto de la acción contencioso administrativa, sino un presupuesto procesal para su iniciación, podría ocurrir, que la pasividad o indiferencia de la Administración ante una petición del administrado, mantuviera incólume situaciones que podrían ser ilegales, pues no existiría un acto administrativo que impugnar. Como respuesta a tal situación, surge la figura del silencio administrativo negativo, o denegación presunta de una petición. En términos generales, el silencio administrativo constituye la ausencia de una resolución, como señala Marienhoff “habrá silencio por parte de la Administración Pública cuando ésta observe una actitud meramente pasiva, de abstención, de inercia, ambigua, respecto de una conducta que requiere manifestación o pronunciamiento”.31 Como se señaló anteriormente, la inactividad de la Administración le permitiría eludir el control jurisdiccional, con lo cual el particular afectado quedaría inerme ante ella, privado de toda garantía judicial.32 Es así que el silencio negativo, surge precisamente como un medio de evitar la indefensión de administrado ante la pasividad33 de la Administración, tal como lo plantea la Sala de lo Contencioso Administrativo en sentencia de las doce horas del día veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y tres, al señalar que: “con el propósito de resguardar la protección jurídica de los administrados ante una pasividad de la Administración, se erige la institución del silencio administrativo, como una garantía de los particulares frente a la demora de la Administración”.

30 Ibídem. Pág. 452. 31 Miguel S. Marienhoff: Op. Cit. Tomo II. Pág. 316. 32 Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo I. Pág. 570. 33 No debe confundirse esta situación con los denominados actos tácitos, donde no obstante no existir una declaración expresa, puede deducirse (y no presumirse) la voluntad de la Administración, a través de hechos concluyentes que patentice de forma unívoca una declaración (José Antonio Trvijano Fos: El acto administrativo. Pág. 166)




El silencio negativo se configura como una ficción legal, que suple la omisión o falta de

resolución, por la presunción que una vez transcurrido el plazo que señala la ley, debe entenderse que lo que el administrado ha pretendido ha sido denegado, posibilitándose el ejercicio de la acción contenciosa.

La figura del silencio administrativo ha sido recogida por la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el artículo 3 literal b), el cual señala que: “también procede la acción contenciosa en los casos siguientes: Contra la denegación presunta de una petición. Hay denegación presunta cuando la autoridad o funcionario no haga saber su decisión al interesado en el plazo de sesenta días, contados desde la fecha de la presentación de la solicitud”. En la sentencia a que anteriormente se hizo alusión, se caracteriza al silencio administrativo como “una presunción legal, de consecuencias procesales, que habilita la Administración…” y extrae de la regulación en la ley de la materia, los siguientes elementos para entender por configurada la acción contenciosa: “a) que el administrado haya formulado una petición a un funcionario autoridad o entidad; b) que el funcionario, autoridad o entidad a quien se haya dirigido la petición, no haya hecho saber su decisión al interesado en el plazo de sesenta días contados desde la presentación de tal solicitud; c) que lo impugnado sea el acto desestimatorio presunto, originado en virtud de la actitud silente de la Administración”. Es procedente señalar algunas situaciones que el administrado que desee acceder a la vía contenciosa mediante la impugnación de una denegación presunta debe tener en cuenta: -El cómputo de los plazos. Es necesario considerar en primer lugar el plazo que la ley exige para que se entienda configurado el silencio. Este se encuentra comprendido en el artículo 3b) antes referido, al establecerse que debe haber transcurrido un plazo mínimo de sesenta días contados desde la fecha de la presentación de la solicitud, sin que la autoridad o funcionario haga saber su decisión al interesado. También debe tomarse en cuenta, que de conformidad al artículo 47 de la ley de la materia, los términos o plazos en ella contenidos comprenderán solamente los días hábiles. Es de particular importancia reparar en esta situación, ya que algunas demandas devienen inadmisibles por haberse interpuesto sin que hubiere transcurrido el plazo mínimo a que se ha hecho alusión, así, en sentencia interlocutoria del veintinueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro, la Sala expuso en lo pertinente: “En el caso subjúdice el asunto que debate es la denegación presunta de la petición que con fecha veintitrés marzo de mil novecientos noventa y cuatro presentara …al instituto Salvadoreño de Transformación Agraria. En base a tal circunstancia, se interpuso demanda contencioso administrativa ante la Sala la cual fue presentada el día veintiuno de junio de mil novecientos noventa y cuatro, vale decir, fecha a la cual habían transcurrido únicamente cincuenta y siete días hábiles desde la presentación de la solicitud, y no el plazo mínimo de sesenta días, por lo cual puede afirmarse que no se ha configurado a tal fecha la denegación de la petición…..”




Por otra parte, es necesario también tener en cuenta que una vez configurada la denegación presunta, el administrado dispone de un plazo de sesenta días para la interposición de la demanda, en sentido, el artículo 12 de la ley de la materia señala que “el plazo para interponer la demanda en el caso de denegación presunta, será de sesenta días contados desde el siguiente a aquél en que se entienda desestimada la petición, de acuerdo con lo dispuesto en la letra b) del artículo 3”. Es así, que el administrado, una vez transcurridos los sesenta días para tener por configurada la denegación presunta, puede impugnarlo dentro de sesenta días ante el Tribunal mencionado.

b) Debe ser impugnado el acto presuntamente denegado, y no la falta de respuesta administrativa.

La demanda debe interponerse contra el acto denegatorio que se presume, no contra el silencio; la omisión de resolver por sí misma, no puede constituir objeto de impugnación. Es decir, deben plantearse los alegatos atacando el acto desestimatorio de la petición, como que si el mismo fuese expreso. Es evidente la diferencia con el ámbito constitucional, donde sería impugnable el mero silencio; por entrañar una violación al derecho de petición contenido en al artículo 18 de nuestra Carta Magna. En este caso la Sala de lo Constitucional ordenaría en su sentencia definitiva al demandado, dar respuesta a la petición respecto de la que ha guardado silencio; en cambio la Sala de lo Contencioso se pronunciaría en cuanto a la legalidad de la “denegación” presunta, igual al caso en que tal denegación hubiese sido expresa. En este sentido, en sentencia de las catorce horas del treinta de septiembre de mil novecientos noventa y uno, se estableció que “no es justificable el simple comportamiento de una actividad administrativa, por falta de respuesta a una petición”. La vía de hecho. Eduardo García de Enterría, plantea que la Administración no realiza únicamente actos jurídicos, sino que se manifiesta también en actos materiales y técnicos; estos últimos no implican ninguna modificación de situaciones jurídicas o la producción de efectos jurídicos específicos ligados a su sola emanación.34 Constituyen para el caso actividades técnicas la construcción de carreteras, la atención de los enfermos en los hospitales, la elaboración de planos, etc. En algunos casos la Administración realiza actos materiales para la ejecución de un acto administrativo, pero hay ocasiones en que los entes administrativos pasan a la actuación material sin que exista un acto administrativo que los respalde. Siendo que toda actuación material de la Administración que afecte la esfera jurídica del particular debe estar respaldada de un acto, los supuestos en que las actividades de esa índole se verifiquen sin acto previo que los respalde, constituyen una categoría especial conocida doctrinariamente como “vía de hecho”. Es así, que la vía de hecho se configura por regla general35 cuando la Administración despliega su accionar material, afectando la esfera jurídica del administrado, sin la existencia de un acto administrativo previo.

34 Eduardo García de -*Enterría: Op. Cit. Tomo I. Pág 782. 35 Se emplea el término “por regla general”, ya que como se señalará más adelante existen varios supuestos que configuran la vía de hecho.




En la legislación española encontramos tres situaciones que pueden dar lugar a la vía de hecho: -La existencia de decisión o acto previo, o sea aquellos casos en que la Administración pasa directamente a la acción sin pronunciar acto alguno; - Aquellos casos en que existe un acto previo, pero dicho acto está afectado de una irregularidad sustancial, son estos los casos en que la legislación española recoge los supuestos de nulidad absoluta. Señala García de Enterría que “la vía de hecho… no se produce pues en todos los casos de irregularidad del acto d cobertura, sino solamente en aquellos que esta irregularidad tiene carácter sustancial, de forma que el cumplimiento del acto previo es más aparente que real.36 - Aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste regular (no viciado de nulidad absoluta) la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto.37 Para el caso si en la expropiación de un finca se ocupa una mayor extensión de que la señalada en el acto, la ocupación del inmueble más allá de los límites que el acto administrativo señala, no se constituye ya como una expropiación, sino podría para el caso configurarse como usurpación. En El Salvador se configura la vía de hecho únicamente en el supuesto en que la ejecución administrativa no se encuentre legitimada por un acto administrativo previo, situación en la que se incluye también el exceso en la ejecución de un acto, ya que supone obviamente para tal actuación una falta de cobertura equivalente a la inexistencia de acto previo. En términos más claros, en el ámbito residual en que la Administración se excedió en la ejecución del acto, se configura la vía de hecho dada la inexistencia de un acto administrativo que respalde dicho ámbito. El punto a que interesa arribar, es que en la vía de hecho la administración no actúa amparándose en un acto administrativo previo, por lo cual no se encuentra protegida por sus privilegios, pudiendo ser juzgada ante tribunales ordinarios. Ante la inexistencia de un acto administrativo la Administración queda reducida en sus actuaciones a la misma condición jurídica de las personas privadas, de modo que sus actuaciones pueden ser revisables ante tribunales comunes. A vía de ejemplo, nos encontramos ante una vía de hecho cuando la Administración realiza un apoderamiento de bienes privados, sin mediar declaración expresa ni procedimiento expropiatorio alguno.

36 Eduardo García de Enterría: Op. Cit. Tomo I. Pág. 777 37 Ibídem. Pág. 778.

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