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Derecho Civil- Familia DERECHO DE FAMILIA 1) CONCEPTO DE FAMILIA. Hoy en día, el concepto de familia se ha visto desdibujado por la introducción de nuevos elementos sociológicos, por lo que antes de ver el concepto jurídico, hay que analizar dichos elementos: 1) CONCEPTO SOCIOLÓGICO : a)Familia extensa : “Personas que, unidas por el matrimonio, filiación o parentesco, tienen el carácter de familia”. -Se acostumbra a distinguir entre: Carácter residencial: “Conjunto de personas sujetas a una misma autoridad, en un mismo lugar, unidas por vínculo de parentesco, filiación, afinidad, matrimonio e incluso de hecho, como los sirvientes” Con carácter relacional: no comprende las relaciones de hecho. Por ej.: El art 42 (define la expresión “oír a los parientes” y señala a quienes comprende) b)Familia nuclear: “Formada por la madre, el padre y su descendencia o progenie”. -Este concepto es recogido por la ley 19.335 y por los arts. 141 y siguientes del C.C., sobre los “bienes familiares” (permite declarar como tal al inmueble de los cónyuges que sirve de residencia principal de la familia, y los muebles que lo guarnecen). También la ley de quiebras, cuando establece el derecho de alimentos por parte de la masa al fallido y su familia. c)Familia monoparental : “Integrada por uno de los padres y uno o más descendientes menores de edad”. - Puede originarse por diversas causas: 1) Muerte, 2) Procreación en estado de soltería, 3) Adopción de persona soltera o viuda sin hijos (art. 21 ley 19.620) , 4) Declaración de nulidad del matrimonio, 5) Tuición de los hijos por uno de los padres, 6) Separación de hecho, 7) Divorcio. d) Familia sin descendientes: - “Parejas que conviven sin vínculo”. e) Familia reconstituida o ensamblada: 1

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Derecho Civil- Familia

DERECHO DE FAMILIA

1) CONCEPTO DE FAMILIA.Hoy en día, el concepto de familia se ha visto desdibujado por la introducción de nuevos

elementos sociológicos, por lo que antes de ver el concepto jurídico, hay que analizar dichos elementos:

1) CONCEPTO SOCIOLÓGICO :a) Familia extensa : “Personas que, unidas por el matrimonio, filiación o parentesco, tienen el

carácter de familia”.- Se acostumbra a distinguir entre:

Carácter residencial: “Conjunto de personas sujetas a una misma autoridad, en un mismo lugar, unidas por vínculo de parentesco, filiación, afinidad, matrimonio e incluso de hecho, como los sirvientes”Con carácter relacional: no comprende las relaciones de hecho.Por ej.: El art 42 (define la expresión “oír a los parientes” y señala a quienes comprende)

b) Familia nuclear: “Formada por la madre, el padre y su descendencia o progenie”.- Este concepto es recogido por la ley 19.335 y por los arts. 141 y siguientes del C.C., sobre los

“bienes familiares” (permite declarar como tal al inmueble de los cónyuges que sirve de residencia principal de la familia, y los muebles que lo guarnecen). También la ley de quiebras, cuando establece el derecho de alimentos por parte de la masa al fallido y su familia.

c) Familia monoparental : “Integrada por uno de los padres y uno o más descendientes menores de edad”.- Puede originarse por diversas causas: 1) Muerte, 2) Procreación en estado de soltería, 3)

Adopción de persona soltera o viuda sin hijos (art. 21 ley 19.620) , 4) Declaración de nulidad del matrimonio, 5) Tuición de los hijos por uno de los padres, 6) Separación de hecho, 7) Divorcio.

d) Familia sin descendientes: - “Parejas que conviven sin vínculo”.

e) Familia reconstituida o ensamblada: “Padres unidos por el matrimonio y que por diversas razones sus hijos pasan a estar bajo otra familia”.

2) CONCEPTO JURÍDICO:

El C.C. no define familia, pero habla de ellas en varias normas .(ej.: arts.15,42,815,etc)Originalmente la doctrina la definió como “conjunto de personas unidas por el matrimonio, adopción o el parentesco”. El problema es que con la introducción de los conceptos sociológicos al parecer la definición tradicional ha sufrido variaciones. Esto ocasiona problemas. Por ej.: ¿A qué “familia” alude el art 1º de la CPR cuando dice que ella es el núcleo fundamental de la sociedad? Originalmente la CPR consagró el concepto de la familia según la doctrina cristiana, pero las ideas liberales plasmadas en Tratados Internacionales han querido

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destruir este concepto. Antes se hablaba de “familia legítima”, que excluía las relaciones de hecho, pero hoy se han introducido nuevas nomenclaturas:

1) ya no se distinguen los hijos legítimos de los naturales y se han igualado los derechos de ambos, pues se considera injusto la discriminación por el nacimiento.

2) La consagración de los “Derechos de la mujer” también ha afectado la concepción tradicional.

3) También la consagración de las uniones de hecho o concubinato. (Ej.: en Chile se despenalizó el adulterio y la sodomía)

Por lo anterior hay que revisar las fuentes jurídicas de la familia en la actualidad de nuestra legislación: i) Matrimonio:- Es la causa por excelencia mediante la cual pasará a ser familia los cónyuges y sus hijos, o

sólo ellos si no los tienen. Ésta era la familia predominante en el s.XIX bajo la nomenclatura de “familia legítima”.

ii) Procreación:- Antes se reconocía mediante la distinción entre “filiación legítima” e “ilegítima” (también

se hablaba de “filiación natural”). Los hijos ilegítimos podían provenir tanto de una situación de hecho estable, como de una esporádica.- En el s XX aumenta la tasa de filiación fuera del matrimonio. Algunos daban como

explicación la ausencia de divorcio vincular, pero la razón verdadera y de fondo ha sido la liberalización de las costumbres, especialmente en materia sexual.- La nomenclatura jurídica que se da para estos casos hoy en día es “filiación

extramatrimonial”, la que se opone a la “filiación matrimonial”, pero sólo para efectos de filiación, pues los derechos hereditarios se han igualado. Algunos la llaman “unión matrimonial de hecho” y otros simplemente “concubinato”.

- Debido a esto, algunos señalan que la familia no matrimonial también es familia por lo que se comprende dentro del articulado de la CPR que alude a ella (art. º 1 inc. 2 y 5 y 19 nº 4). Señalan como argumentos los siguientes:

1. El sentido natural y obvio del término implica la unión de 2 personas, cualquiera sea la causa

2. Donde la ley no distingue, no debe distinguir el intérprete.3. Los Tratados Internacionales suscritos han cambiado la nomenclatura. Por ej:

el Pacto San José de Costa Rica igualó los derechos delos hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

4. Quienes dicen las uniones de hecho también son familia, agregan que el art 1º de la ley de MC señala “que el matrimonio es la base principal de la familia”, por lo que no sería la única.

- En contra, se han dado argumentos para decir que la CPR alude a la familia matrimonial:1. No es necesario distinguir pues la historia fidedigna es clara (sesión 191) 2. Si la CPR propende al fortalecimiento de la familia, es absurdo que también

quiera hacerlo con los concubinatos y uniones de hecho.

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iii) Adopción : “Es el acto por el cual se recibe como hijo legalmente a quien naturalmente no lo es” - El art 1º de la ley 19.620, señala que la adopción tiene por objeto velar por el interés

superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia. Así, por una ficción, el adoptado pasa a ser hijo de quien no lo es.- La adopción sólo es causa de familia cuando el adoptante es soltero o viudo, en caso de

cumplir con los requisitos del art 21º de la ley de adopción. Si sólo se introduce al hijo a una familia ya constituida, la adopción no es causa de ésta.

3) CONVIVENCIA HETEROSEXUAL :- Genera muchas discusiones, pues en este caso ni siquiera hay filiación. Alguna

jurisprudencia ha dicho que sí hay familia por el sólo hecho de vivir juntos, pues no se puede discriminar, pero la verdad es que admitir esta fuente atenta contra la dignidad del matrimonio y de la familia.- En materia de indemnizaciones, la jurisprudencia ha reconocido derecho a la conviviente

del fallecido, también en materia de seguridad social. Se llegó incluso a dar como argumento que quienes se casaban sólo por el matrimonio religioso eran considerados concubinos para la ley civil, por lo que había que proteger el interés de los concubinos.- En la legislación extra civil ha habido más reconocimiento al concubinato. Por ej.: el art

160 del código del trabajo, que señala que los deberes médicos y de cuidado del conviviente son causales justificadas de inasistencia laboral; el art 69 de la ley 16.744 sobre accidentes del trabajo, concede derecho a indemnización a “las demás personas afectadas” entre quienes se ha incluido al conviviente, en el mismo sentido los art.º 6º letra i y 9 de la ley 18.469 sobre el ejercicio del derecho a la salud; el art 108 del código procesal penal, que concede la titularidad de la acción penal al conviviente de la víctima, etc.- En cuanto a los efectos patrimoniales del concubinato, en términos generales éste no

produce efectos en sí mismo, si no sólo cuando hay aportes de ambos concubinos a la formación de sus bienes, formándose una “comunidad de hecho”.

Conciencia homosexual:- En Chile no es una fuente de la familia, pues se contrapone en primer lugar a la noción que

recoge la CPR, y a las demás leyes (ej.: C.C, ley de matrimonio civil) que mencionan a la familia.- Nuestra legislación no se ha pronunciado en orden a regular estas uniones, aunque desde el

año 2003 hay un proyecto que fomenta la no discriminación y la existencia legal de “familias” formadas por homosexuales.- En el derecho comparado hay distintas realidades: 1) ordenamientos que no dicen nada, 2)

Legislaciones que la equiparan al matrimonio (con distintos matices: a) algunas sólo igualan sus efectos; b) otras los equiparan pero niegan la posibilidad de adopción); 3) Países que la regulan, pero para negarla; 4) Países que la regulan con un estatuto propio; 5) Países que la equiparan a la convivencia heterosexual.

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4) NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA : - Si bien la familia es un ente diferente a quienes la integran individualmente, no es un sujeto de

derecho distinto de sus miembros. No tiene personalidad jurídica ni patrimonio propio.- Sin embargo, la CPR le da el carácter de “cuerpo intermedio” entre el Eº y el individuo, y además

la dota de una majestad especial, que la diferencia de los demás cuerpos intermedios: es el “núcleo fundamental de la sociedad”.- El art 19 nº 4 también, protege la honra de la familia, aunque si se ve lesionada en la práctica ella

no puede accionar por sí misma, pues no es sujeto de Derecho, así recurren sus miembros. La familia tampoco puede ser representada.

2. EL DERECHO DE FAMILIA

1) CONCEPTO: “Es el conjunto de normas que regula las relaciones jurídicas, patrimoniales y de mero contenido familiar o personal que derivan de la familia.”Desde el punto de vista subjetivo es el “conjunto de facultades y deberes de los miembros de la familia, atribuidos por el ordenamiento jurídico”

2. CARACTERÍSTICAS : a) Son normas de Orden Público .- Amparan un interés público, de la sociedad entera. La autonomía de la voluntad es más

restringida (ej.: no hay “libertad de configuración” en el matrimonio, aunque la actual ley de MC da plena eficacia a la voluntad para disolver el vínculo marital).- Ahora bien, no es “derecho público”, sino normas privadas “de orden público”. El derecho público

es aquel en que el Estado insta a regular relaciones jurídicas y el participar de ellas. Las normas de orden público son aquellas que expresan un interés general, van más allá del interés particular expresándose en términos imperativos o prohibitivos.- Así, la ley es la que fija el contenido de los actos jurídicos de la familia, no las partes. Estas sí

tienen “libertad de celebración”. Estos actos no pueden sujetarse a modalidades, pues producen sus efectos desde ya y como la ley lo manda.- Por ej.: el art 149 C.C, que finaliza el párrafo de los “bienes familiares” declara la nulidad de

cualquier estipulación que contravenga las normas anteriores, debido justamente a que son normas de orden público.

b) Gran influencia de ideas morales y religiosas : - Es la rama del derecho en que más se da. (Ej.: el matrimonio es un sacramento y una institución

en varias religiones).- Hoy en día, en países más desarrollados, la influencia moral y religiosa se ha perdido pues se

dejan para el ámbito privado. (secularización)- Hoy impera una ética laica basada en conceptos como los derechos humanos y en la igualdad

de todos los hombres y mujeres.

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- Ahora, nuestro C.C mantiene vigente varias normas morales o deberes jurídicos que carecen de sanción directa (ej.: deber de respeto a los padres; deber de cohabitación, etc.). También hay normas morales con sanción jurídica directa. (ej.: a veces la omisión de estos deberes se configura en causal del matrimonio o de separación)

c) Carácter ético o moral de algunas normas enunciadas como jurídicas : - Se trata en varios casos de deseos morales de la ley respecto de una determinada conducta,

porque carecen de elementos jurídicos como la sanción, o bien tienen una sanción atenuada.- Por ej.: art 222: deber de respeto de los hijos a los padres; art 133: deber de vivir en el hogar

común (antes esta norma prohibía a la mujer dejar su hogar, salvo que pusiera su vida en peligro).- Entre las sanciones atenuadas o indirectas están por ej.: el desheredamiento del menor de edad

que contrae matrimonio sin asenso o licencia de sus padres.

d) Funciona en base a estados jurídicos que conllevan derechos y deberes a quienes los detentan: - Estos derechos pueden ser meramente personales o también patrimoniales. Estos últimos a

veces presentan características particulares: por ej.: usufructo legal en favor del padre respecto de los bienes del hijo bajo patria potestad; derecho personal del alimentario que conlleva aprehensión o arresto para su cumplimiento forzado (de los pocos casos de prisión por deuda que quedan)

e) Contiene derechos inalienables , intransmisibles e intransferibles :- Se debe a que son normas de orden público y a que son derechos inherentes al estado personal

que se detente por cada miembro de la familia. Por ej.: derecho de alimentos (art 334) acción a reclamación de estado, que produce sentencia con efecto absoluto (art 315), etc.

f) La regla general es que sus actos sean solemnes: - En el derecho patrimonial la mayoría son consensuales. Esto es para asegurar una voluntad más

seria dada la importancia de dichos actos. Ej.: matrimonio (art 102) “reconocimiento de hijo” (art 187); capitulaciones matrimoniales; etc.

g) Originalmente no hay igualdad entre los contratantes :- Tradicionalmente no estaban en plano de igualdad, pues había una preeminencia del padre

sobre la madre y los hijos. Hoy la tendencia es ponerlos en igualdad de condiciones. Hay normas que buscan proteger al “cónyuge más débil” ej.: la patria potestad ahora corresponde a ambos, padre y madre; el concepto de “interés superior de los hijos”; la institución de los bienes familiares; etc. La desigualdad pervive en el caso de los “derechos potestativos”.

h) Intervención de funcionarios estatales en conflictos familiares :- Esto se da más hoy en día con las nuevas legislaciones. En materias procesales se ha

instaurado la figura del “mediador” (capitulo VII, párrafo III ley de Matrimonio Civil). Antes los problemas familiares se dejaban a la intimidad y privacidad de la familia.

i) Incorporación de nuevos principios por la suscripción de tratados internacionales :

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- Por ej.: ley 19.585 que iguala los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, ley 19.335, que protege el interés de la familia como entidad e instaura la figura de los “bienes familiares”; Convención de los derechos del niño, que consagra el “interés superior del niño” por sobre el interés familiar, creando un choque de intereses (nº 3.1) Este último concepto ha provocada reformas en nuestra legislación interna: art. º 147 inc 1º (en materia de bienes familiares); 268 inc2º (patria potestad); 222 inc. 2º ( derechos y deberes entre padres e hijos); art 1 ley 19.620 (adopción); art 3 ley MC (en este mismo artículo se ha introducido el concepto de “protección del cónyuge más débil”)

3. EL PARENTESCO:

1) CONCEPTO: Es el vínculo existente entre las personas por la consanguinidad, afinidad o adopción.También puede definirse como el “vínculo de familia entre dos personas”Los “parentescos espirituales”, derivados de ritos sacramentales, sólo tienen acogida incidental o esporádica en el C.C (ej. art 308: alude a la declaración que pueden prestar los “padrinos” en ciertos documentos que sirven de prueba del Eº civil)

2) ESTRUCTURA EN EL C.C :a) Parentesco por Consanguinidad :

“Aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra, o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados” (art28)- Antes existía la consanguinidad legítima e ilegítima, pero fue derogada dicha nomenclatura.

b) Parentesco por Afinidad : “Aquel que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer” (art 31 inc. 1º)- No se da entre los consanguíneos de cada cónyuge, sino entre un cónyuge y los consanguíneos

del otro.- Los cónyuges no son parientes entre sí. Esto se deduce de dos argumentos:

1. El C.C alude a los cónyuges y parientes de forma separada. (ej. art.º 15 nº 2 y 353)2. Si fueran parientes, habría imposibilidad de computar su grado de parentesco.

- Ahora ambos tipos de parentesco se computan por la “línea” y el “grado”:i) Línea: “es la serie de parientes que descienden unos de otros o de un tronco en común”.

1. Recta : Cuando una de las dos personas es ascendente de la otra (art.º 27 inciso 2)2. Colateral : Cuando las dos personas proceden de un ascendente común, y una de

ellas no es ascendente de la otra (art. º 27 inciso 2).ii) Grado: “Número de generaciones que existe entre dos parientes”.

3) CÓMPUTO DEL PARENTESCO :a) Por consanguinidad:- Primero se ve la línea y luego el grado.

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Si es línea recta, simplemente se cuenta el número de generaciones que separan a los parientes en cuestión (art. 27 inc. 1)

Por ej: El nieto está en 2 grado de consanguinidad con su abuelo, en la línea recta. Si es línea colateral, hay que subir hasta el ascendente común y luego bajar hasta el otro

pariente, contando el número de generaciones. Por ej: Entre 2 primos hermanos, están en el 4º grado de consanguinidad (art. 27)

b) Por afinidad:- La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se

califican por la línea y grado de consanguinidad entre dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo (art. º 31 inc 2).

Por ej.: Entre un hombre y los hijos de su mujer de anterior matrimonio, hay parentesco por afinidad en el primer grado de línea recta y entre él y los hermanos de su mujer hay parentesco en el segundo grado de la línea colateral.

4- IMPORTANCIA DEL PARENTESCO :a) En materia procesal: Ejemplo: Cuando se manda a oír a los parientes (art. 42 C.C).b) En materia civil: En el derecho sucesorio (“principio de primacía del grado”); en derecho de

alimentos, en materia de impedimentos para contraer matrimonio; asignaciones forzosas; tutelas; curadurías; etc.

c) Leyes mercantiles: Ej: (Ley S.A, ley de mercado de valores) prohíben operaciones relacionadas.

d) Derecho administrativo: inhabilidades para contratos y cargos públicos.

4. ESPONSALES:

1) CONCEPTO: - El art. 98 los define como “la promesa de matrimonio mutuamente aceptada”.- Hoy en día ya no tienen importancia, pues se privilegia el principio de la libertad de celebración

del matrimonio.- Por ello, el art. º 48 les ha quitado eficacia, no producen obligación alguna en la ley civil, y se

consideran como un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo.- Los esponsales tuvieron importancia cuando los matrimonios eran concordados por los padres

de los hijos.- El art 101 los caracteriza como un contrato, pero ello es errado, pues no produce efectos

coactivos propios de los contratos.- El art 98 inc 2, conteste con ello, dice que no puede alegarse esta promesa para pedir que se

lleve a efectuar el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios.

- No obstante, tiene cierta relevancia jurídica intermedia en dos aspectos:i) Cláusula penal : Si se pacta por uno de los esposos en favor del otro, no podrá exigirse en

caso de no cumplirse lo prometido, pero si se hubiese pagado la multa, no podrá pedirse su

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devolución (art. º 99). Este efecto es análogo al de una obligación natural, pero se discute que tenga ese carácter, pues el art. º 98 del C.C establece que “no produce obligación alguna” ante la ley civil.

ii) Donaciones y regalos : Si se entregaron bajo condición de un matrimonio, y éste no se efectúa, puede demandarse su restitución (art. º 100). Esto se debe a que la condición falla y se produce los efectos correspondientes.

5. MATRIMONIO:

1) SISTEMA DE LA ACTUAL LEY DE MATRIMONIO CIVIL :- Se trata de la ley 19.947, del 17/05/2004. Introdujo principalmente la institución del divorcio

vincular, pero no derogó expresamente la definición de éste dada por el art. º 102 C.C por lo que se entiende tácitamente derogado, ya que consagra el matrimonio indisoluble y para toda la vida.- También modificó la institución de la separación y la celebración del matrimonio ante el

Registro Civil.- El matrimonio es la unión que cumple con los requisitos consagrados por la ley y se basa

fundamentalmente en el consentimiento libre de los contrayentes. Genera relaciones de familia y un nuevo estado civil irrevocable erga omnes.

2) MATRIMONIO CIVIL Y RELIGIOSO :El matrimonio tiene importancia en casi todas las religiones. En occidente, la presencia de regulación civil y a la vez canónica hace surgir el problema de coordinar ambas normativas.

Hay diferentes sistemas en esta materia, en torno a 4 factores o criterios:a) Manera en que se constituye el matrimonio:

i) Sistema monista : El Eº reconoce sólo un matrimonio como tal, o bien sólo el religioso o bien sólo el civil.

ii) Sistema dualista : El Eº reconoce ambos, a los dos atribuye efectos civiles. Puede admitir dos formas:

1. Matrimonio de libre elección por los contrayentes (se puede celebrar bajo cualquiera de las dos formas).

2. Matrimonio civil subsidiario: este sólo es obligatorio para los que no profesan la fe católica.

iii) Sistema pluralista : en algunos casos sólo se reconoce a los matrimoniales religiosos, en otros casos, junto a ellos se reconoce también el matrimonio civil.

b) Jurisdicción que se reconoce sobre el matrimonio:i) Sistema de exclusiva jurisdicción estatal.ii) Sistema de reconocimiento a la jurisdicción eclesiástica.

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c) Sistemas de registro del matrimonio religioso.i) Sistema de la mera trascripción: basta la inscripción para una eficacia, sin control de

mérito.ii) Sistema de calificación limitada: se reconoce al matrimonio religioso, con ciertos

requisitos.iii) Sistema de calificación amplia: solo es válida si cumple con todos los requisitos del

matrimonio civil (hay una subsunción).

d) Disolución del matrimonio:i) Sistema de indisolubilidad absoluta, para todo matrimonio con eficacia civil.ii) Sistema de disolubilidad absoluta, para todo matrimonio con eficacia civil.iii) Sistema de disolubilidad limitada, consiste el matrimonio religioso reconocido

(indisoluble), en el matrimonio civil (disoluble)

Aplicando estas clasificaciones a Chile, tenemos que en primer lugar nuestra ley sigue la tendencia monista, aunque podría llegar a pensarse que es un sistema dualista, pero no es así. La discusión pasa porque el art. 20 de la ley, habla sobre los efectos del matrimonio celebrado ante entes religiosos que gocen de personalidad jurídica de Derecho público. Las razones que se dan para sostener que Chile tiene un sistema monista, que solo reconoce ante la ley el matrimonio civil son:

1. El matrimonio religioso en sí no tiene valor ante la ley civil pues ella misma dice que tiene valor sólo si se conforma a los requisitos de la ley civil (no importa la forma religiosa).

2. La ley sólo permite la “celebración o rito” bajo la forma religiosa, pero nada más.3. El matrimonio religioso no produce efectos desde su celebración, sino desde la inscripción ante

el oficial de Registro Civil.Dichos efectos ni siquiera se retrotraen a la fecha de celebración, dejando un espacio de tiempo vacante que puede ocasionar problemas si un cónyuge muere durante.o Si no hay inscripción no hay matrimonio religioso válido, por lo que en sí mismo no tiene valor

alguno.o Esta inscripción debe hacerse en el plazo de 8 días, y si no se realiza, “no producirá efecto

civil alguno” (inc. 2º).4. El consentimiento prestado ante el ministro de culto es jurídicamente irrelevante, pues el inc. 3º

dice que los contrayentes deben “ratificar” dicho consentimiento ante el oficial del Registro Civil, quien además debe velar por el cumplimiento de las supervisiones legales y da a conocer a los contribuyentes los derechos y deberes que les corresponde como cónyuges.

Todo esto significa que deben volver a prestar el consentimiento, es decir, volver a celebrar el matrimonio ante el oficial, pues lo que señala la ley no es técnicamente una “ratificación”. En derecho, ratificar es “confirmar un acto anterior que me es inoponible por carecer de mi voluntad”. Pero en este caso, los contrayentes sí prestaron su voluntad.

Así, deben contraer matrimonio por segunda vez. De los argumentos anteriores se desprenden que Chile tiene un sistema monista, que

admite dos formas de celebración:o Bajo la forma directamente civil.

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o En 2 fases: ante el ministro de culto, y dentro de 8 días ante el oficial del registro

civil.

En 2º lugar, en Chile hay un sistema de jurisdicción estatal exclusiva, los artículos 1 inc. 2 y 3 y 20 inc. final de la ley excluyen toda aplicación de la ley canónica.

En 3º lugar, tenemos un sistema de calificación amplia en cuanto al registro del matrimonio religioso, pues en virtud del art. º 20 inc 1 y 2, la entidad religiosa debe extender un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de los requisitos que la ley civil establece.

A su vez, el art. º 40 bis de la ley de Registro Civil agrega que el acta debe firmarse por el ministro de culto y señala sus menciones.

La presentación del acta en 8 días debe hacerse mediante la comparecencia personal, contrariamente a lo dicho por el art. º 103, que permite la celebración del matrimonio por mandatarios (este es otro argumento para sostener el sistema monista, pues el matrimonio se celebra nuevamente) Puede presentarse ante cualquier oficial (art. º 15 inc 2º ley del Registro Civil).

El art. º 40 ter de la ley del Registro Civil señala los requisitos que debe revisar el oficial de registro (“juicio de merito”). Si falta uno de ellos, es nula la inscripción, lo que acarrea la nulidad refleja del matrimonio.

Finalmente, en atención a la disolución del matrimonio, nuestra ley contempla un sistema de disolubilidad absoluta, lo que ha sido el gran cambio introducido por ella. El art. º 42 nº 4 señala que el matrimonio termina por sentencia firme de divorcio.

3) IUS CONNUBI” O DERECHO A CASARSE :- En Chile, como en muchos países y Tratados internacionales, es un derecho esencial e

inherente a la persona humana (art. º 2 ley MATRIMONIO CIVIL).- Implica 2 libertades:

1. Elección del otro cónyuge y ausencia de coacción (positiva).2. Derecho a no casarse, con ausencia de coacción (negativa)

- El art.º 2 predica este derecho de toda persona que tenga edad para casarse (16 años)- Nuestra legislación contempla otras normas que velan por este derecho.

i) Art.º 5 ley MC permite “cualquier medio” para expresar la voluntad, por lo que está resguardando el ejercicio de este derecho (nº 5).

ii) Art.º 13 ley MC permite casarse en el lenguaje de la etnia indígena, lo que favorece su ejercicio.

iii) Art. º1074 C.C: la condición de no contraer matrimonio al heredero o legatario se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de los 18 años (hay una contradicción, pues hoy la edad mínima es de 16 años).

iv) Art.º 1075 C.C: la condición de permanecer en estado de viudedad se tendrá por no escrita, salvo que el asignatario tenga hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferirse la asignación.

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v) Art.º 1077 C.C: la condición de casarse o no casarse con determinada persona y la de abrazar un estado o profesión, es válida aunque sea incompatible con el matrimonio. Esta norma se extiende tácitamente derogada por el art. º 2 de la ley MATRIMONIO CIVIL.

4) CONCEPTO DE MATRIMONIO :- Se señala en el art. º 102 C.C. Si bien la ley MATRIMONIO CIVIL. no lo derogó expresamente,

se entiende que lo hizo tácitamente, pues son incompatibles.“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Los elementos de esta definición son:a) Es un contrato : algunos han discutido que tenga esta naturaleza, pues las partes no tienen libertad de

configuración. Se ha dicho que es un acto del Eº, o bien una institución que tiene como base el consentimiento de los cónyuges. Sin embargo, sí es una convención, pues la ley de MC enfatiza el consentimiento libre y espontáneo (art. º 4). Incluso las inhabilidades para contraer matrimonio se basan en gran medida de la falta de consentimiento, al igual que los vicios (art. º 5 y 8). La ley también consagra cursos de preparación para asegurar dicho consentimiento (art. º11).

b) Es solemne : ello se debe a que así se asegura una voluntad más meditada. Las solemnidades consisten en la presencia del oficial del Registro Civil y de 2 testigos hábiles (art. º 17).

c) Entre un hombre y una mujer : es un elemento de existencia, por lo que el matrimonio homosexual no existe. Quienes están a favor de este último dicen que la CPR no lo prohíbe, en instancia de que debería hacerlo si no se permitiese. Este elemento descarta también la poligamia y la poliandria.

d) Actual e indisolublemente : “actual” significa que sus efectos se producen desde su celebración (no admite modalidad) y es para toda la vida, no se puede terminar, y por ello no puede sujetarse a modalidades extintivas o resolutorias. Solo termina por muerte, y si hubiere nulidad se entiende que nunca hubo matrimonio.

- La nueva ley de MC, si bien no modificó expresamente esto, es incompatible con este elemento, pues introduce el divorcio vincular. Algunos dijeron que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pues así lo es la intención de los contrayentes, lo cual es una aberración. La no derogación de este aspecto dio origen a distintas opiniones:

i) Unos dijeron que hay derogación tácita.ii) Otros dijeron que no, pues ello se desprende de la historia fidedigna de la ley.iii) Otros: que la indisolubilidad es un elemento de la naturaleza, no de la esencia, pero es

un error, pues si nada dicen los contrayentes igual es disoluble.iv) Otros: que es indisoluble intrínsecamente (no puede disolverse por la sola voluntad de

los cónyuges) pero disoluble extrínsecamente (puede disolverse por el poder estatal y en atención a circunstancias calificadas). Esto es un mero juego de palabras.

e) Fines del matrimonio :- Su importancia jurídica viene dada porque ellos configuran causales de nulidad. Por ej, el art 8 de la

ley Matrimonio Civil consigna el error como vicio del consentimiento, cuando recae en las cualidades

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personales del otro contrayente que, atendidos los fines del matrimonio fueron determinantes para prestar el consentimiento. (Nº 2)

- Según el art.º102 C.C. ellos son:i) Vivir juntos.ii) Procrear.iii) Auxiliarse mutuamente.

Ahora, hay que diferenciar los fines del acto mismo, que emanan de su naturaleza de los fines de los contrayentes, que corresponden a su intención, y que son independientes de los fines del acto.También hay que diferenciar la tendencia hacia estos fines, de la consecución efectiva de ellos.Los derechos y deberes recíprocos de los cónyuges también se basan en estos fines.

i) Vivir juntos : no es de la esencia del matrimonio, pues hay casos en que el vínculo subsiste a pesar de que no haya convivencia.Por ejemplo: art. º 33 ley Matrimonio Civil: la separación judicial deja subsistentes todos los derechos y deberes de los cónyuges, salvo los que sean incompatibles con el cese de la convivencia.Aun así, es un deber recíproco de los cónyuges de acuerdo con el art. º 133 C.C.

ii) Procrear : concordando el art. º 102 con el 222 C.C, no basta la procreación por sí sola, sino que debe ir acompañada por la preocupación de los padres por el “interés superior del hijo”, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible y lo buscarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, conforme a la evolución de sus facultades. Así el fin es procrear y procurar el bienestar de la prole.- Este sí es un fin esencial del matrimonio, independiente de los casos excepcionales en que se

permite el matrimonio de ancianos, enfermos, o “in artículo de mortis”.- Lo esencial es el acto sexual tendiente a la procreación, independiente de si se alcanza o no.

Esto viene confirmado por el art. º 1792 C.C., que permite revocar las donaciones hechas si el matrimonio se disuelve antes de consumarse. Debido a esto, la esterilidad no es impedimento para contraer matrimonio, aunque siempre puede reconducirse como casual de error en las cualidades personales del otro cónyuge, atendidos los fines del matrimonio (art. º 8 nº 2), mientras que no haya sido conocida.- Respecto a la impotencia, no hay tampoco una casual específica en la ley de MATRIMONIO

CIVIL., por lo que también había que reconducirla a otra causa de nulidad.1. Si se debe a anomalía o trastorno (art. º 5 nº 3).2. Si hay error en las cualidades personales del otro cónyuge (art. º8 nº 2).

iii) Auxiliarse mutuamente : También es un fin esencial, pues implica realizar la comunidad de vida que el matrimonio significa.- Está consagrado como deber recíproco de los cónyuges en el art.º 131 C.C, que agrega que

ello debe darse “en todas las circunstancias de la vida”.- La ausencia de esta “comunidad de vida” puede configurar una causal de nulidad si se debe a

privación del uso de razón o a trastornos psíquicos (art. º 5 nº 3).

5) REQUISITOS DEL MATRIMONIO :

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5.1) Requisitos de existencia:Sin ellos no hay matrimonio.

a) Diferencia de sexo entre los contrayentes.b) Consentimiento.c) Presencia del oficial del Registro Civil. Esto se desprende del hecho de que el art. º 45

dice que solo es nulo, en cuanto a las solemnidades, el matrimonio al que falta la presencia de testigos hábiles por lo cual la presencia del oficial es una solemnidad de existencia.

- El art. º 103 C.C. permite prestar el consentimiento a través de mandatario. Para ello, debe haber poder especial expreso que faculte al mandatario; el mandato debe constar por escritura pública; e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se puede por Representante legal- Si el matrimonio se celebra conforme al art.º 20 (ante entidad religiosa y luego ante oficial del

registro civil) habría que agrupar como requisito de la existencia la inscripción del acta extendida en la entidad religiosa, pues a falta de ella “no produce efecto alguno” Si falta alguna de las menciones de la inscripción que señala el artº 40 de la ley del Registro Civil, debería haber inexistencia de ella, y también debería haber inexistencia refleja del matrimonio, pero algunos discuten esto, diciendo que la ley no lo dice y que sí hay inscripción.

- No es necesaria la comparecencia del ministro de culto, pero sí la de los contrayentes, que deben comparecer personalmente (no pueden hacerlo por mandatario).Tampoco es requisito la ratificación del consentimiento, pues técnicamente no es “ratificación”, por lo que el requisito es el consentimiento mismo.

5.2) Requisitos de validez:a) Consentimiento libre y espontáneo (art.º 4 ley MC)b) Capacidad de los contrayentes (art.º 4 ley MC)c) Cumplimiento de las formalidades legales (art.º 4 ley MC)

a) Consentimiento libre y espontáneo :- Significa que esté exento de vicios, conforme al art.º 8 para la ley, sólo son vicios el error y la fuerza

excluyéndose el dolo, pues si se admitiera haría más inestables los matrimonio ya que es propio de las relaciones humanas ocultar los defectos y exaltar las virtudes, así la ley quiso tolerar el “dolo bueno”. Si hay alguna situación de “dolo malo”, este puede reconducirse en alguna causa de error, pues el dolo es un error provocado.

i)Error : esta consagrado en el art. º 8 nº 1 y 2. Es muy difícil que se dé, pues al exigirse la presencia de ambos contrayentes, la identidad se

verifica y la falta de ella se hace patente, hipotéticamente se podría dar un caso de gemelas o de negligencia del representante, por ejemplo.

Nº 2 :”Error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento”.

Las hipótesis que caigan dentro de esta causal deben verse caso a caso. Por ejemplo: uno de los contrayentes sea homosexual, estéril, impotente, pervertido sexual, psicópata o también si hay error acerca de las creencias religiosas del otro contrayente.

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No serían casuales de error, por ejemplo: la condición social (pues no dice relación con los fines del matrimonio y es además excusable), ni tampoco el error en los motivos particulares de los contrayentes (pues ellos deben separarse de los fines obligatorios del matrimonio).

ii) Fuerza : Nº 3 :”si ha habido fuerza, en los términos de los art. º 1456 y 1457 del C.C., ocasionadas por

una persona o por una circunstancia externa, que hubiese sido determinante para contraer el vinculo”.

Al remitirse al C.C. se configura como una casual genérica de vicio del consentimiento, así, debe ser injusta, grave y determinante. El art. º1457 dice que no es (necesario que la fuerza provenga de la otra parte o del que se beneficie con ella, sino que puede venir de cualquier persona). El art.º 8 nº 3 repite esto, pero agrega la posibilidad de que venga de una “circunstancia externa” (ejemplo: temor a morir independientemente de que se acepte el matrimonio “in articulo mortis”; o por presión social de la mujer que se casa embarazada)

Ahora bien hay que señalar, como todo acto jurídico, el matrimonio debe contar con los requisitos comunes de todo acto jurídico, por lo que puede pedirse no solo la ineficacia específica por concurrir alguna de las causales específicas del art. º 8, si no también la ineficacia general cada vez que falte un consentimiento, libre y espontáneo así, por ejemplo: hay falta de voluntad libre y espontánea en las declaraciones “ioca udi causa” (o en broma) y en las declaraciones simuladas. Ahora bien, en estos casos, en estricto rigor, hay falta de voluntad seria real, respectivamente, por lo que hay falta de consentimiento, lo que es causal de una inexistencia, no de nulidad.

Respecto a la simulación, en el matrimonio se da mucho que uno de los contrayentes desee una finalidad distinta a la declarada y propia del acto. La ley no recoge la simulación, pero puede reconducirse a la causal de falta de consentimiento, a diferencia del código de derecho canónico que si consagra dicha figura.

b) Capacidad de los contrayentes :- Significa que haya ausencia de impedimentos u obstáculos para celebrar el matrimonio. Hay dos

tipos de impedimentos: Impedimentos dirimentes: aquellos que acarrean la nulidad del acto. Impedimentos impedientes o prohibiciones: acarrean otras sanciones.

- Los impedimentos dirimentes son las “incapacidades” propiamente tales. Hay dos clases:i) Incapacidades absolutas : “Aquellas que se predican de toda persona y en toda circunstancia”.

Se regulan en el art. º 5. Nº 1 : “los que se hallaren ligados por vínculos matrimonial no disuelto”. Esto se debe a la

unidad del matrimonio (indisolubilidad). El matrimonio solo se disuelve por las causales del art. º 42.- Esta hipótesis puede configurar incluso el delito penal de bigamia (art. º382 cp.).- El art. º 49 señala que si se deduce acción de nulidad por esta causal, pero se opone como excepción la

nulidad del primer matrimonio debe resolverse primero la validez de aquel. Este adquiere importancia en caso de que haya” matrimonio putativo” (art. º 51).

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Nº 2 : Los menores de 16 años:- Es la edad plena para casarse. Se dice que esta causal alude sólo a la “edad biológica” y no a la “edad

psicológica” (madurez), pues la falta de ella se reconduce a otras causales.- Los menores de 18 y mayores de 16 si bien son plenamente capaces, requieren de la licencia de sus

padres para casarse. Si no la obtienen, el matrimonio es válido, pero habrá otras sanciones en contra del menor, de orden hereditario.

Nº 3 : “Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”.- Los “privados de razón” corresponde a una causal genérica consistente en contraer matrimonio estando

en ese momento totalmente privado de razón, sea cual sea la causa o duración de ello.- El trastorno o anomalía psíquica, en cambio, es una causal más específica, pues debe estar

diagnosticada e impedir la capacidad para formar una comunidad de vida de manera absoluta (ejemplos: trastornos sexuales como la pedofilia, el travestismo, etc.).- La prueba del trastorno sólo puede conseguirse con un diagnóstico médico. - Respecto de la privación de razón (que corresponde aproximadamente al demente), no es necesario la

interdicción, pues basta probar por cualquier medio que se carecía absolutamente de razón al contraer matrimonio. Sin embargo, el decreto de interdicción puede facilitar la prueba conforme al art.º 465 C.C.:1. Los actos posteriores a la interdicción son nulos, aunque se alegue haberlos ejecutado en intervalo

lúcido.2. Los actos anteriores a la interdicción son válidos salvo que se pruebe demencia o falta de razón al

celebrarlos.

Nº 4 : “Lo que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio” (debe tener estos efectos específicos).Es una causal genérica de inmadurez, que comprende varios casos (ejemplo: “débil mental”).

Nº 5 : “los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrito, o por medio de lenguaje de señas. - Los medios que indica no son taxativos, pues basta que se exprese la voluntad claramente y “por

cualquier medio”. (ejemplo: medios computacionales).- Por esto se entiende que ya no es causal de incapacidad el hecho de ser sordo mudo y no poder darse a

entender por escrito.

ii) Incapacidades relativas : “Aquellas que afectan a determinadas personas y en determinadas circunstancias”.1. Por parentesco : no puede casarse entre si los ascendientes y descendientes, por

consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. (art. º 6).De esto se desprende que la incapacidad afecta a:

Los consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado (hermanos). Los afines en toda la línea recta. Esta incapacidad es relativa, por lo que no significa que los afectados no puedan casarse, sino

que no pueden casarse “entre si”

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La ley no distingue entre filiación matrimonial ni extramatrimonial, ni entre hermanos de doble vinculo y medios hermanos

Las razones de esta incapacidad en materia de consanguinidad son para evitar problemas biológicos en la descendencia. Respecto de la afinidad, es para no alterar el orden familiar.

El inc. 2º alude a los impedimentos derivados de la adopción. El adoptado no puede casarse con sus parientes biológicos, pues aunque dejan de ser parientes el mantienen con ellos las implicaciones biológicas. Tampoco puede casarse con sus parientes legales por razones de promiscuidad (art. º 37 ley 19.620).

2. Por crimen : “el cónyuge sobreviviente no podrá casarse con el imputado contra que se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito” (art 7).

Es una forma de sancionar al que ha matado a uno de los cónyuges para casarse con el otro, quitando el impedimento por vínculo no disuelto.

Basta con ser imputado, lo que ocasiona problemas si se demuestra su inocencia.

c) Cumplimiento de las formalidades legales :o Solo son solemnidades de validez aquellas que se sancionen con la nulidad del acto. Según

esto, la ley requiere la presencia de 2 testigos hábiles. El art. º 4 señala que es nulo el matrimonio en que falte esta solemnidad, por lo que la presencia del oficial del registro civil es una solemnidad de existencia.

o El art 17 señala que la celebración debe hacerse ante dos testigos hábiles, parientes o

extraños.o Por su parte, el art. º 16 señala quienes no pueden ser testigos, tanto en la celebración como

en las diligencias previas al matrimonio, por lo que la regla general es que toda persona es hábil para sus testigos. Excepcionalmente no lo son:

1. Los menores de 18 años (llama la atención, pues la exigencia de edad es mayor que para casarse).

2. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.3. Los que se hallaren actualmente privados de razón.4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por

sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.5. Los que no entendieren el idioma castellano o que estuvieren incapacitados para darse a

entender claramente.

6) PROHIBICIONES PARA CONTRAER MATRIMONIO :

o Son aquellos obstáculos para contraer matrimonio, que si se transgreden no acarrean la nulidad, sino

otra sanción. También se llaman “impedimentos impedientes”.o El art. º 9 de la ley MC habla de ellos en forma separada a las incapacidades.

o Los tipos de prohibiciones son:

a) Por edad :- Los menores de 18 y mayores de 16, deben contar con el “ascenso o licencia” de ciertas personas

para contraer matrimonio (art. º 105 y 106 C.C.).

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- El art. º 12 de la ley MC dice que en el trámite de la manifestación debe acompañarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda. - Quienes deben prestar el asenso, conforme a los art.º 107, 109, 110 y 111 son:

1. Los padres o uno de ellos si el otro falta.2. Si ambos faltaran, el o los ascendientes más próximos.3. A falta de estos, se designará un curador general.4. En defecto de lo anterior, por el oficial del Registro Civil en que se celebra.5. Si se trata de una persona con filiación desconocida, corresponde al curador general, y a

falta de este al oficial del Registro Civil.- Si hay negativa del asenso o “disenso”, hay que distinguir.

i) Si el disenso proviene de los padres o de los ascendientes, basta con la simple negativa, sin que sea necesaria la expresión de causa (es un “derecho potestativo o absoluto”) (art. º 12 inc 1º).

ii) Si el disenso proviene del curador general o del oficial del registro civil, deben expresar la causa, que solo puede ser de aquellas señaladas en el art. º 113. El menor podrá recurrir ante el juez competente para que califique el disenso (art. º 112 inc 2º). Las razones que justifican el disenso son: 1.-Existencia de cualquier impedimento, 2.- Falta de diligencias legales en caso de segundas nupcias. 3.- grave peligro para la salud del menor, 4.- Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual del otro contrayente, 5.- Condena del otro contrayente que merezca pena aflictiva, 6.- Falta de medios para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.

- Si el menor se casa sin asenso, los efectos son:i) El matrimonio es valido.ii) Acarrea sanciones:

1. Puede ser desheredado por cualquiera de los ascendientes (art. º 114). Si algún ascendiente muere sin dejar testamento, el descendiente solo tendrá la mitad de lo que por ley le corresponda (pues sólo se puede desheredar por testamento)

2. El ascendente podrá revocar las donaciones hechas antes del matrimonio (art. º 115 inc.1º).3. Pero la falta no lo priva del derecho de alimentos (115 inc.2º).

b) Por razones de guardas : el tutor o curador que administre bienes, no puede casarse ni el ni sus descendientes, con el pupilo mayor de 16 y menor de 18 (art.º 116)- La prohibición dura hasta que se apruebe judicialmente la cuenta de administración.- Las sanciones en caso de contravención son:

1. Pérdida de toda remuneración que le corresponda2. Otras penas que le impongan las leyes.- La prohibición cesa si hay asenso o licencia del ascendiente respectivo.

c) Por razones de segundas nupcias : se aplica a los viudos o divorciados. Son dos prohibiciones:i) El que teniendo hijo de anterior matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría,

deberá confeccionar inventario solemne de los bienes que administre para volver a casarse (art. º 124). Se aplica a viudos o divorciados.- El oficial del Registro Civil no puede casarlo sin que se le verifique el nombramiento de un

curador en especial o que la persona no tiene hijos (art. º 126).ii) Mujer embarazada no puede volverse a casar antes del parto o antes de 270 días desde la

terminación del matrimonio, sino hay señales de embarazo. Este plazo se puede rebajar si se prueba que el marido no tiene acceso a la mujer (art. º 128) el oficial del registro civil no puede casarla si la mujer no acredita que esta fuera de esta prohibición (art. º 129). Se aplica a la mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado nulo.

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- Si se contraviene las sanciones son:1. Pérdida del derecho a suceder como legitimario o abintestato del hijo cuyos bienes

administra en el primer caso (art. º 127).2. En el segundo caso, la mujer y el marido serán solidariamente responsables de los

perjuicios ocasionados por la incertidumbre de la filiación (art. º 130).

7) FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE

o Aparte de las solemnidades de existencia (presencia del oficial) y de validez (presencia de

testigos hábiles), la ley requiere otras formalidades en torno a la celebración del matrimonio, pero cuya omisión no acarrea la nulidad.

Para analizar esto hay que distinguir etapas:Previas: Manifestación

InformaciónCoetáneas: Presencia del oficial (requisito de existencia)

2 testigos hábiles (requisito validez)Posteriores: Levantar acta

Inscripción

a) Manifestación: “acto por el cual los contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil la intención de contraer matrimonio ante él”. Es una diligencia previa a la celebración misma. Su fundamento está en la importancia del

consentimiento libre y espontáneo para la ley de Matrimonio Civil. Puede hacerse por escrito, oralmente o por señas, ante cualquier oficial del Registro civil, pues todos son

competentes, ya no hay competencia territorial, lo que evita las nulidades fraudulentas en razón del domicilio de los contrayentes (art. º 9 inc 1º).

Al realizar la manifestación, los contrayentes deben entregar una serie de datos: 1.- Nombres y apellidos; 2.- Lugar y fecha de nacimiento; 3.- Estado de soltero, viudo, divorciado, y en estos dos últimos casos el nombre del cónyuge anterior, y el lugar y fecha, la muerte o sentencia de divorcio; 4.- Su profesión u oficio; 5.- Nombres y apellidos de sus padres si fuesen conocidos; 6.- Los nombres de las personas cuyo consentimiento fuere necesario y el hecho de no tener incapacidad o prohibición para contraer matrimonio.

Si la manifestación no es escrita, el oficial debe levantar una acta completa firmada por él y los interesados, si saben y pueden hacerlo, y autorizada por 2 testigos (inc. 2º)

Por su parte, el oficial deberá proporcionarles cierta información (art. º 10).1. Finalidades del matrimonio.2. Derecho y deberes recíprocos que produce.3. Regímenes patrimoniales del mismo.4. Necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo (inc.2º)5. Existencia de cursos de preparación para el matrimonio. Hay casos en que no es necesario

realizarlos: si ya se hicieron, si se declara conocer suficientemente los derechos y deberes del matrimonio; en los matrimonios “in articulo mortis” (inc. 3º).

Si el oficial no realiza estas formalidades, el matrimonio es válido, sin perjuicio de las sanciones administrativas que le correspondan (inc. final).

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El art. º 11 regula los “cursos de preparación al matrimonio”. Su principal finalidad es promover la seriedad y libertad del consentimiento, en especial sobre los derechos y deberes del matrimonio.

El art. º 12 señala que junto a la manifestación se debe acompañar una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si no se hubiera prestado oralmente ante el oficial.

El art. º 13 señala que en los casos en que la manifestación, información y celebración se hace en lengua indígena, o si uno o ambos contrayentes no conocen el castellano, o son sordo mudo que no puedan darse a entender por escrito, interviniendo un intérprete que conozca el idioma o lenguaje de señas de quien se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio.

b) Información: “es la comprobación, mediante dos testigos, de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones”.

- Debe realizarse en el momento de presentarse o hacerse la manifestación (art.º 14)- Si no se realiza, solo acarrea sanciones administrativas al oficial. Su razón de ser es facilitar al

Registro civil la indagación sobre si se cumple o no con dichos requisitos.

c) Celebración misma: i) Época: debe realizarse inmediatamente después de la información y dentro de los 90 días siguientes a ella. Transcurrido dicho plazo sin que se lleve a cabo, deberán repetir las diligencias precedentes (art.’15). Finalmente se hace todo en un mismo acto.ii) Ante quien: ante el mismo oficial que intervino en la manifestación e información (art.º 17 inc.1’)iii) Lugar: en el local de la oficina del oficial, o en el lugar que señalen los contrayentes, ubicado en el territorio jurisdiccional del Registro civil respectivo (17 inc. 2’)iv) Formalidades: tendrá lugar ante 2 testigos; parientes o extraños, hábiles. Los que son inhábiles se señalan en el art. º 16 (17 inc.2º). La falta u omisión de esta solemnidad acarrearla nulidad del matrimonio (art. º 45).v) Procedimiento: - Los matrimonios “in articulo mortis” pueden celebrarse sin previa manifestación e información (art. º

17 inc final).- Oficial debe dar lectura a la información del art. º 14; reiterará la prevención del art. º 10 inc 2º

(consentimiento libre y espontáneo) y leerá los art.º 131, 133 y 134 C.C. (derecho y deberes entre los cónyuges) (art.º 18 inc. 1º y 2º)

- Luego preguntará a los contrayentes si consienten en recibir el uno al otro como marido y mujer (18 inc.2º).

- Si la respuesta es afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley (inc.2º).- Posteriormente levantará un acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, los testigos y los

cónyuges, si saben y pueden hacerlo (19 inc. 1º).- Luego hará la inscripción en los libros del Registro Civil (19 inc. 1º).- Si el matrimonio es “in articulo mortis”; se dejará constancia del cónyuge afectado y del peligro que

le amenaza (19 inc. 2º).- Si hay un vicio en la inscripción o en el acta, algunos dicen que no debería acarrear la nulidad del

matrimonio ya celebrado.

8) FORMALIDADES DEL MATRIMONIO EN EL EXTRANJERO o El matrimonio celebrado en el extranjero podrá ser declarado nulo de conformidad con la ley

chilena si se ha contraído contraviniendo lo dispuesto en el art. º 5, 6 y 7 de la ley (art. º80 inc.2).

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o En cuanto a la ley aplicable a los requisitos del matrimonio, hay que distinguir:

i) Requisitos de forma : (solemnidades externas) se rigen por la ley del país de su celebración (lex locus regit actum) (80 inc 1)

ii) Requisitos de fondo : (capacidad y consentimiento) también se rigen por la ley del lugar de celebración (inc.1).

o Así el matrimonio celebrado en el extranjero, conforme a los requisitos de la ley extranjera,

producirá en Chile los mismos efectos que el matrimonio celebrado en territorio chileno, salvo que:

1. No sea entre un hombre y una mujer (en cuyo caso habrá inexistencia).2. Contravenga los art.5, 6 y 7 (incapacidades) en cuyo caso habrá nulidad.3. Se haya contraído sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes (nulidad).

o El cónyuge domiciliado en Chile podrá pedir alimentos del otro cónyuge antes los tribunales

chilenos, conforme a la ley chilena. El cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos de la misma forma, respecto del cónyuge domiciliado en Chile (art.’ 82). Los matrimonios celebrados en Chile se rigen por la ley chilena (art.’ 81).

9) EFECTOS DEL MATRIMONIO

a. Concepto: “son los derechos y deberes (obligaciones) que emanan del contrato matrimonial”. Tienen un alcance amplio, pues aluden a todas las consecuencias jurídicas que se derivan del matrimonio, a diferencia de los demás contratos. (pues el matrimonio origina un estado civil).

b. Clasificación. i) Efectos personales :”son los deberes recíprocos que nacen entre los contrayentes”.ii) Efectos patrimoniales: “son las relaciones de carácter pecuniario que derivan del

matrimonio”. Se denomina “regímenes matrimoniales” (los efectos matrimoniales depende del régimen matrimonial que los regulen).

iii) Filiación matrimonial : aluden a los hijos concebidos en el matrimonio y a las consecuencias que ello conlleva.

iv) Derecho de alimentos entre los cónyuges : algunos lo enmarcan dentro del deber de auxilio o socorro entre ellos.

v) Nacimiento de derecho hereditario entre los cónyuges : en Chile no hay libertad para testar. Los cónyuges son asignatarios forzosos de la legítima (antes lo eran de su asignación especial llamada “porción conyugal” )

Efectos personales: o Antes había una suerte de superioridad del marido sobre los bienes y la persona de la mujer

(“potestad marital”). Hoy están en plano de igualdad, y tienen entre sí derechos y deberes recíprocos. No son “obligaciones”, pues no pueden exigirse coactivamente.

Son los siguientes:

Deber de fidelidad:

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- Art.º 131 “Los cónyuges están obligados a guardarse fe”. Esto significa que no pueden tener relaciones sexuales con otra persona, por una parte; también se refiere al deber jurídico de lealtad, por otra. Así, tiene dos aspectos: la “fidelidad sexual”, que es su connotación tradicional, y la lealtad, que es más reciente. Este último aspecto ha ampliado las posibilidades de vulneración de este derecho (por ejemplo: simple exposición visual del marido con otra mujer, aunque eso no sea teniendo relaciones sexuales).- Respecto de su visión tradicional, su principal forma de vulneración es el adulterio. El art.º 132

inc.2º dice que cometen adulterio:1. La mujer casada que yace con varón que no sea su marido.2. El varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge (antes solo decía “varón” a

secas, lo que podrá originar que cualquier hombre cometiera adulterio). - El inc. 1º señala que el adulterio infringe gravemente la fidelidad, y que da origen a las

sanciones que la ley prevé. (ya no son penales, pues se despenalizó).- Hay sanciones generales por quebrantar el deber de fidelidad.

1. Es causal de separación judicial (art. º 26) y de divorcio (art. º 54 nº 2).2. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir separación judicial de bienes (art.º

155 inc.2)

- Sanciones específicas por adulterio :1. Causal de separación judicial (art.º 26)

- No puede invocarse si hubo previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.- La acción para pedir la separación es del cónyuge- víctima.- El cónyuge culpable pierde el derecho de suceder al otro (art.º 35)

2. Cónyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al culpable, si la causa del divorcio fue su adulterio (art.º 172 C.C.)

3. Se mantiene la obligación de alimentos, pero puede disminuirse por conducta del cónyuge solicitante o alimentario (art.º 175).

4. Culpable no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su cónyuge (994).5. Es causal de divorcio (art.º 54 nº 2)6. Es causal de separación judicial de bienes (art.º 155 inc. 2º)

Deber de socorro:- Art.º 131 “los cónyuges están obligados a socorrerse”. Tradicionalmente esto se ha

entendido en un sentido patrimonial, ligado a las prestaciones alimentarias (art 321 nº 1).- En términos generales: alude a que cada uno debe proveer a la subsistencia del otro.- Para ver como se manifiesta este deber, hay que observar el régimen de bienes que opera:

1. Si están casados en sociedad conyugal, el mantenimiento de los cónyuges es de cargo de la sociedad (art.º 1740 nº 5)

2. Si están casados con separación de bienes, ambos deben proveer a las necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades económicas (art,º 160).

3. Si están casados en participación en los gananciales, también ha de atenderse a las facultades económicas de cada uno (art.º134).

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- Las sanciones : por el quebrantamiento de este deber son:1. Causal de separación judicial (art. º 26).2. Causal de divorcio (art.º 54 nº 2)3. Causal de separación de bienes, si hay sociedad conyugal. (155 inc.2º)

- Estas sanciones proceden independientemente del ejercicio coactivo del derecho de alimentos, que acarrea privación de la libertad personal.- La obligación de alimentos cesa con la nulidad del matrimonio y con el divorcio. Si hay

separación judicial, el juez puede modificar la contribución según la conducta del alimentario (175)

Deber de ayuda mutua:- Se refieren a los cuidados personales y constantes que los cónyuges se deben recíprocamente así, no

tiene contenido pecuniario.- Se consagra en el art. º 131, por lo que su quebrantamiento acarrea las mismas sanciones que en el

caso anterior.

Deber de respeto y protección recíprocos:- Art.º 131 inc.2. tienen las mismas sanciones en caso de infracción, con el agregado de que para el

divorcio constituyen una causal específica (art.º 54 nº 1)

Derecho y Deber de vivir en el hogar común: - Art.º 133. Se señala una excepción. En caso de que a alguno de ellos le asista razones graves para no

hacerlo.- Alguna jurisprudencia ha dicho que si la mujer se resiste a vivir en el hogar común, cesa la obligación

del marido de prestarle alimentos, aunque hoy en día esta sanción ha sido abandonada.- Las sanciones por su infracción son:

1. Causal de separación judicial (27 inc. 1º)2. Causal de divorcio (54 nº 2)

Deber de cohabitación: - También se llama “debitar conyugal”, y alude al deber que tienen los cónyuges de tener relaciones

sexuales.- Este deber se suspende en caso de separación judicial (art. º 33).- Si el matrimonio se disuelve antes de su consumación, pueden revocarse las donaciones hechas (art.

º 1792).

Deber de suministrar auxilio y expensas para acciones y defensas judiciales:- Se consagra en el art.º 136 C.C. y alude a 2 situaciones:

1. Obligación de los cónyuges de suministrase en auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales.

2. Obligación del marido casado en sociedad conyugal de proveer expensas a la mujer para la litis que ésta siga en su contra, si ella no tiene bienes suficientes. - Algunos sostienen que el primer deber solo comprende consejos o ayuda de tipo moral pero no

pecuniaria (ejemplo: ayuda en los medios de prueba u otro tipo de guía intelectual o moral). En cambio el segundo si tendría una connotación pecuniaria y debería darse en todos los regímenes matrimoniales, no solo en la sociedad conyugal que se enmarca dentro del deber general de socorro.

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Ahora, si la mujer acciona contra el marido, ahí si cabría sólo en la sociedad conyugal. Esto se debe a que como el marido es el que administra los bienes, puede que la mujer no cuente con fondos suficientes para la litis (ejemplo: patrimonio reservado).

10) SEPARACIÓN DE HECHO :o Es diferente a la separación judicial y más frecuente que ella, dadas las diversas realidades emocionales.

La ley se ocupa especialmente de ella.o Supone un cese de la vida en común sin intervención judicial o de algún poder estatal.

o Se define como “una situación fáctica que se configura por el cese de la convivencia sin que medie

resolución u homologación judicial”o Aspectos que regula la ley:

a) Fecha cierta : la ley contempla mecanismos para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, lo que tiene implicancias para la separación judicial y el divorcio.i) Los cónyuges separados de hecho pueden de común acuerdo regular sus relaciones mutuas (alimentos,

régimen de bienes) y las relaciones con sus hijos (alimentos régimen de cuidado y visitas). No pueden vulnerarse los derechos irrenunciables. ( artº )- Si el acuerdo consta por escrito , otorgará fecha cierta al cese de la convivencia si se hace de las

siguientes formas (art.º 22.)1. Si consta por escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario.2. Si consta por acta extendida ante oficial del Registro Civil.3. Si se hace por transacción aprobada judicialmente (coordinación art.º 2451).

- Si el cumplimiento del acuerdo requiere alguna inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, la fecha del cese de la convivencia será la de dicha forma.- La nulidad de alguna cláusula del acuerdo no obsta a la fecha cierta (inc final).

ii) Si no hay acuerdo escrito, las relaciones mutuas se regularán en un procedimiento judicial, para lo cual se tendrá por fecha cierta la de la notificación de la demanda antepuesta para ese efecto (art.º 25 inc. 1º y 23)

iii) Si no hay acuerdo ni demanda , uno de los cónyuges podrá realizar una “gestión voluntaria” expresando su voluntad de poner fin a la convivencia a través de los instrumentos del art.º 22 letras a o b, o dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente. En estos casos la fecha cierta será la de la notificación de la gestión al otro cónyuge (art.º 25 inc.2º)- En el juicio que regule las relaciones mutuas y las relaciones respecto de los hijos, podrá pedirse que la

discusión se amplíe a otras materias concernientes a este tema.

b) Efectos :i) Es causal de separación judicial (art.º 27)ii) Si hay separación de hecho consentida por ambos cónyuges, no puede invocar el adulterio posterior

como causal de separación judicial (26 inc. 2º).iii) Es causal de divorcio, si el cese de la convivencia cumple con el plazo determinado (art.º 55)

11) SEPARACIÓN JUDICIAL : o Se asemeja al antiguo divorcio no vincular. Se define como “una institución que suspende ciertos efectos

del matrimonio en virtud de una resolución judicial, dejando subsistente el vínculo matrimonial”.a) Características :

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i) Provoca un cese de la vida en común. ii) Hay una resolución judicial que la declara.iii) Solo altera ciertos efectos del matrimonio.

b) Causales :i) Por falta imputable a uno de los cónyuges, siempre que constituya violación que grave de los deberes y

obligaciones del matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común (art. º 26 inc 1º). En este caso, podrá ser dada solo por el cónyuge no culpable (inc. 3º).

ii) Cuando haya cesado la convivencia (art. º 27 inc 1º). Puede operar de 2 formas.1. Que la pida cualquiera de los cónyuges.2. Que lo pidan ambos conjuntamente, en cuyo caso deberán acompañar un acuerdo que regule en

forma “completa” y “suficiente” sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos (27 inc. 2º). “Completa”: que comprenda todas y cada una de las materias señaladas en el art. º 21. “Suficiente”: si resguarda el interés superior de los hijos y procura aminorar el menoscabo económico

que pueda causarse y si establece relaciones equitativas hacia el futuro.

c) Acción :- Es irrenunciable (art. º 28) y se ejecuta conforme a las reglas de los art. º 29, 30 y 31 en un procedimiento

de carácter reservado.

d) Efectos: i) No altera el vínculo matrimonial. Sólo suspende los deberes cuyo ejercicio es incompatible con la

separación, como el de cohabitación y el de fidelidad (art. º 33).ii) Termina la sociedad conyugal y la participación en los gananciales (art. º 34).iii) Si es causada por falta imputable a uno de los cónyuges, este pierde su derecho de suceder al otro (art. º

35, coord. 994 y 1182)iv) La obligación de alimentos subsiste, pero varía de acuerdo a la conducta del alimentario (art.175).v) No altera la filiación en los deberes de los padres para con sus hijos (arte 36).- Estos efectos operan desde ejecutoriada la sentencia que declara la separación, respecto de los

cónyuges (32 inc.1º) Respecto del 3º, le es oponible la sentencia desde que se subinscribe al margen de la inscripción del matrimonio, sólo ahí adquieren la calidad de separados (art. º 32 inc.2º).

e) Término de la separación judicial :i) Por la reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia (art. º 38).ii) Si la sentencia fue pronunciada por la causal del art. 26, la reanudación no producirá efectos respecto de

terceros, si no cuando se revoque la sentencia a petición de ambos cónyuges y se practique la subinscripción correspondiente (art. º 39 inc.1º).

iii) Si fue de decretada conforme al art. º 27, será oponible a terceros si ambos cónyuges dejan constancia de la reanudación en acta extendida ante el oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El oficial debe concurrir al tribunal para que lo agregue al expediente (art 39 inc 2).

f) Efectos del término de la separación : (Reconciliación) i) Pone fin al juicio de separación (art. º 38)ii) Pone fin a la separación ya decretada (art. º 38)iii) Restablece el estado civil de casados (art. º 38)

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iv) Permite volver a pactarse la participación en los gananciales, pero no la revive de pleno derecho (art.40, coord. 1723 C.C.). La sociedad conyugal no puede volver a pactarse.

v) No impide volver a pedir la separación por causas posteriores ni el divorcio (41).

12) TERMINACIÓN O DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO : art 42o El vínculo matrimonial se disuelve o extingue en virtud de 4 causas, consignadas en el art.º 42:

1.- Por muerte de uno de los cónyuges,2.- Por muerte presunta, cumpliendo los plazos señalados en la ley, 3.- Por sentencia de nulidad, 4.- Por sentencia de divorcio.

12.1. MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES :o La ley no la regula, pues es una consecuencia lógica del art. º 78 y 102, según el 1º, la persona

termina con la muerte, y según el 2º, el matrimonio es por toda la vida. Así, esta causal es una mera constatación del hecho de la muerte.

o Se extinguen los derechos y obligaciones del matrimonio, salvo la obligación del cónyuge

sobreviviente de dar sepultura al fallecido (art.º 140 cód. sanitario)

12.2. MUERTE PRESUNTA , CUMPLIDOS LOS PLAZOS LEGALES:El art.º 43 establece 2 requisitos:

i) Sentencia que declare la muerte presunta: Debe ser dictada por el juez de último domicilio del desaparecido en Chile.Para que se declare, deben darse todos los presupuestos que señala el C.C.:1. Haber pasado al menos 5 años desde la fecha de las últimas noticias (regla general) (art. º 81 nº1).2. Que se justifique ignorarse el paradero del cónyuge y que se han hecho las posibles diligencias para

averiguarlo (81 nº 1), entre las que se encuentran las citaciones del desaparecido hasta por 3 veces, cada 2 meses, en el D.O (81 nº).

3. Que hayan transcurrido al menos 3 meses desde la última citación, para poder solicitar la declaración (81 nº 3)

4. Que se fije como día presuntivo de la muerte el ultimo día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (regla 81 nº6). O si es por desaparecimiento en guerra o peligro, serás un día promedio. (Número o el día de la pérdida de la nave o aeronave habiendo pasado 6 meses desde su desaparición (nº 8); o el día del sismo o catástrofe, pasado 1 año de él (nº 9).

ii) Transcurso de un plazo determinado: - Se cuenta desde la fecha de las últimas noticias, en cada caso.

1. Regla general: matrimonio termina transcurridos 10 años desde las últimas noticias.2. Si el desaparecido es mayor de 70 años: transcurrido 5 años (43 inc.2º)3. Si se trata de un herido en guerra o peligro semejante: 5 años (43 inc. 2, coord. 81 nº 7)4. Si se trata de un desaparecido en perdida de una nave o aeronave, o en sismo o catástrofe: 1 año,

pero aquí excepcionalmente se cuenta desde el día presuntivo de la muerte. (43 inc. 2, coord. 81 nº 8 y 9).

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o Disuelto el matrimonio por muerte presunta, termina la Sociedad Conyugal y el régimen de

participación en los gananciales (art. º84 C.C).- El art. º 43 ley MC inc. final, señala que el posterior matrimonio que el cónyuge del

desaparecido haya contraído con un 3º, conservará su validez aún cuando llegue a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se celebró. Esto obedece a razones de certeza jurídica.

12.3. SENTENCIA FIRME DE NULIDAD :

a) Caracteres particulares de la nulidad matrimonial :i) En la ley MC no hay causales genéricas de nulidad, si no causales específicas expresamente

establecidas en los art. º 44 y 45. Son de derecho estricto (“sólo” puede haber nulidad).ii) Es una sola nulidad. La ley no distingue entre NA y NR.iii) La causa de nulidad debe concurrir al momento de la celebración del matrimonio. (art. º 44.

Esto también se da en materia patrimonial, pero aquí se enfatiza más para diferenciarlo del divorcio, que ocurre por causa sobreviniente)

iv) Produce sus efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que la declare, y por regla general las partes se retrotraen al estado anterior. Excepcionalmente ello no ocurre respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error celebró el matrimonio (“matrimonio putativo”).

v) Algunos dicen que puede pedir la nulidad incluso el que celebró el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, debido a la trascendencia del matrimonio.

vi) Algunos sostienen que no se pueden sanear, aunque se discute.vii) No prescribe por regla gral, excepcionalmente si, en los casos que señala la ley (47 y 48).

b) Causales : Se basan en los requisitos de validez del matrimonio:- Art.º 44. Sólo puede ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, existentes al

tiempo de la celebración:1. Cuando uno de los contrayentes tenga alguna de las incapacidades de los artº 5, 6 o 7.2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo, según el art.º 8 (vicios).3. Cuando no se ha celebrado ante el número de testigos hábiles, según el art.º 17 - Así, se eliminó la antigua causal de incompetencia del oficial del Registro Civil en cuanto no

correspondiera al domicilio o residencia de ninguno de los contrayentes. Si un oficial celebra un matrimonio fuera de su territorio, ahí hay nulidad de derecho público, por actuar fuera de sus atribuciones. (art.º 6 y 7 del CPR).

c) Titulares de la acción de nulidad : (art.º 46).i) Regla general: corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, salvo excepciones.

Son hábiles para ejercerla incluso el menor de edad y el disipador interdicto (inc. final).

ii) Excepciones: Hay casos en que se restringe o amplia a otras personas.◊ Casos en que se restringe

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Si es por falta de consentimiento libre y espontáneo, solo puede ejecutarla el cónyuge que fue víctima del error o la fuerza (art.º 46 letra b).

◊ Casos en que se amplia a más personas :1. Si procede por ser menor de 16 uno de los contrayentes, son titulares los presuntos cónyuges

y alguno de sus ascendientes, pero cumplidos los 16 años, por el menor la acción se radicará únicamente en él (46 letra a).

2. En los matrimonios “in articulo mortis”, también pueden ejercerla los demás herederos del cónyuge difunto (46 letra c).

3. Si es por vínculo matrimonial no disuelto, también corresponde al cónyuge anterior o a sus herederos (46 letra d).

4. Si procede por incapacidad relativa (por parentesco o por crimen), también corresponde a cualquier persona en interés de la moral o de la ley ( 46 letra e)

d) Características de la acción de nulidad :i) No es una acción patrimonial, sino de derecho de familia, por lo que es irrenunciable y no

susceptible de transacción (2450 cc); no permite el llamado a conciliación (262 cpc); no puede someterse a compromiso (230 y 357 n’ 4).

ii) Por regla general, compete solo a los presuntos cónyuges (art.’ 46).iii) Por regla general es imprescriptible (art.’ 48)iv) Por regla general sólo puede ejercerse en vida de los cónyuges. (Art. 47).

e) Prescripción :- Por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible (art.º 48 inc. 1), salvo las siguientes

excepciones:i) Si la causal es por ser uno o ambos contrayentes, menor de 16 años, la acción prescribirá

en 1 año, desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad (18 años).

ii) Si la causal es por vicio del consentimiento, la acción prescribe en 3 años; contado desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza.

iii) Si se trata de un matrimonio “in articulo mortis”, prescribe en 1 año desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo.

iv) Si la causal es el vínculo matrimonial no disuelto, prescribe en 1 año desde el fallecimiento de uno de los cónyuges.

v) Si es por falta de testigos hábiles, en 1 año desde la celebración del matrimonio.

f) Sólo puede ejercerse en vida de los cónyuges :- Esta es la regla general; salvo los casos del art.º 46 letras c y d (art.º 47): Estos casos son:

i) Matrimonio “in articulo mortis” la ejercen el cónyuge sobreviviente y demás herederos del difunto.

ii) nulidad por vínculo no disuelto tiene por objetivo declarar la nulidad, no obstante fallecido uno de los cónyuges, para evitar que se generen 2 líneas de descendencia o 2 líneas hereditarias distintas.

g) Aspectos procesales de la nulidad :

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- El Tribunal competente es el tribunal de familia (art. º 87 y 88) del domicilio del demandado (los legitimados pasivos son uno o ambos cónyuges, dependiendo de quien ejerza la acción).- El juez podrá conocer otras materias en el juicio (ejemplo: alimentos, tuición, régimen de

visitas, régimen de bienes etc.). La petición para que conozca de ellos debe deducirse en la demanda o por vía reconvencional, y se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable (art. º 89 inc. 1º).- El juicio se inicia con la demanda. Si el juicio es de divorcio, pero el juez advierte que el

matrimonio podría estar viciado con alguna causal de nulidad, informará a las partes para que soliciten dicha declaración vía reconvención. El juez fallará primero la nulidad. La nulidad debe solicitarse en la misma audiencia en que el juez informe sobre la posibilidad de vicio o dentro de los 30 días siguientes (art 91)- En el juicio de nulidad no procede el llamado a conciliación (solo en la separación judicial y en

el divorcio), aunque sí puede haberlo sobre las otras materias que se discrepan (relaciones mutuas y respecto de los hijos) (art. º 67).- Tampoco procede la mediación (art. º 71).- Con respecto a la prueba no hay restricciones en la prueba testimonial ni en los informes de

peritos, pero sí los hay en cuanto a la confesión. La prueba se aprecia según las reglas de la sana crítica (art.º 753 a 757 cpc)- La sentencia definitiva: resuelve la nulidad y las demás materias sometidas a discusión. Si la

causal es la del vínculo no disuelto; y se opone la nulidad del primer matrimonio, se resolverá primero dicha nulidad (art. º 49).- La apelación: se concede en ambos efectos y si no se apela, se elevará la causa a la corte

respectiva, la que si estima de dudosa legalidad el fallo, procederá como si se hubiese apelado oportunamente (art. º 92 se elevará la causa en consulta).- La sentencia produce sus efectos, respecto de las partes, desde que queda ejecutoriada

Respecto de 3º, solo le es oponible desde que se subinscribe al margen de la respectiva inscripción matrimonial (art. º 50).

h) Extinción de la acción de nulidad :i) Por prescripción: solo en los casos enumerados en el art. º 48.ii) Por muerte de uno de los cónyuges, pues solo puede intentarse mientras vivan ambos,

salvo en 2 excepciones: (art. º 47).1. Matrimonio “in articulo mortis”2. Nulidad por vínculo no disuelto

i) Efectos de la nulidad:- Art.º 50 los cónyuges deben retrotraerse al estado en que se encontraban al contraer el

vinculo. De esto derivan las siguientes consecuencias:i) Se disuelve o termina el matrimonio.ii) Partes recuperan su estado civil anterior.iii) Recuperan el derecho a contraer matrimonio, salvo que la causal invocada haya sido la de

vínculo no disuelto.

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iv) Si con posterioridad al matrimonio nulo uno de los cónyuges contrajo otro matrimonio, este vale, pues no había impedimento por vínculo no disuelto.

v) No ha habido parentesco por afinidad entre los cónyuges y los consanguíneos de su marido o mujer.

vi) No han nacido derechos hereditarios entre los cónyuges vii) Caducan las capitulaciones matrimoniales.viii) No ha habido sociedad conyugal, solo se forma entre los cónyuges una comunidad que

debe liquidarse según las reglas generales.ix) No afecta la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa

causa de errorx) Procede la compensación económica (art.º 61)

J) MATRIMONIO PUTATIVO :- Es una institución que nace para atenuar los graves efectos de la declaración de nulidad. Se

define como “el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante oficial del Registro Civil, y que produce los mismos efectos civiles que el matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo”

i) Requisitos para que proceda:1) que el matrimonio sea nulo (no declarado) (no cabe si es inexistente)2) que haya sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil.3) Que haya buena fe al menos por parte de uno de los cónyuges:

- Se ha dicho que es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.- El art. º 52 señala que se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena

fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se pruebe lo contrario y así se declare en la sentencia.- La buena fe debe existir al momento de celebrar el matrimonio, y desaparece la

putatividad desde que falta la buena fe por parte de ambos cónyuges. Si ambos están de buena fe y ésta desaparece primero en uno y luego en el otro, la mayoría señala que la putatividad continúa en el que mantiene la buena fe. Otros dicen que se mantiene respecto de ambos la putatividad.

4) Que haya justa causa de error:- Significa que para el cónyuge que está de buena fe, debe haber habido un error

excusable, lo que de ordinario excluye al error de derecho. Algunos si aceptan este tipo de error, dada la gravedad de la situación.- No es necesario que se de declare la putatividad del art. º 52 se desprende que todo

matrimonio es putativo, a menos que se pruebe lo contrario y así lo declare la sentencia.

ii) Efectos del matrimonio putativo:- El art.º 51 inc.1º dice que “produce los mismos efectos civiles que el matrimonio válido. A

partir de esto hay que distinguir: Efectos respecto de los hijos:

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La nulidad no afecta en caso alguno la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por ninguno de los cónyuges, es decir, aunque el matrimonio no sea putativo (art.º 51 inc. final). Antes de esta ley, este efecto sólo operaba cuando la nulidad era declarada por incompetencia del oficial o falta de testigos hábiles (art.º 122 C.C)

Efectos entre los cónyuges :- Se producen, al menos respecto del que está de buena fe, los mismos efectos civiles que

el matrimonio válido, mientras permanezca la buena fe. Si esta desaparece en ambos cónyuges cesa la putatividad.- La buena fe desaparece : por el solo hecho de presentar la demanda de nulidad y

respecto del demandado, cuando contesta la demanda, salvo que se pruebe que cesó antes.- Por lo tanto, mientras hay buena fe en a lo menos uno de los cónyuges, se producen los

siguientes efectos:1. Deben los cónyuges cumplir los deberes recíprocos que surgen del matrimonio.2. Opera la sociedad conyugal, si se casan bajo ese régimen. Ahora, si se declara la

nulidad, ésta se disuelve. Esto se debe a que hubo putatividad, pues si no hubiera habido, se entiende que nunca hubo sociedad conyugal, por lo que mal puede disolverse. Si el matrimonio no fue putativo, solo se ha generado una comunidad, pero no la sociedad conyugal, por lo que esta termina por nulidad del matrimonio solo si este fue putativo.

- Si solo hay buena fe respecto de uno de los cónyuges, como no puede haber sociedad conyugal solo respecto de uno, el art. º 51 inc. 2 permite a ese cónyuge optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hayan tenido hasta el momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

3. El cónyuge de buena fe podrá conservar las donaciones que por causa del matrimonio le haya hecho o prometido el otro cónyuge, no obstante la nulidad del matrimonio (art. º 51 inc. 3º).

k) Nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero :- Según el art. º 80 de la ley, el matrimonio celebrado en el extranjero se regirá tanto en los

requisitos de forma como de fondo, por la ley del lugar en que se celebra y producirá los mismos efectos en Chile, que un matrimonio celebrado en Chile.- Sin embargo, puede ser declarado nulo por los siguientes causas:

1. Si no cumple con los requisitos de forma y fondo asignados por la ley extranjera bajo cuyo imperio se celebró.

2. Si se contraje en contravención a los art.º 5, 6 y 7 de la ley MC (incapacidades)3. Si el consentimiento no fue libre y espontáneo.

- Por otro lado, para que una sentencia extranjera de nulidad sea reconocida en Chile, debe cumplir con el trámite del exequatur y no puede oponerse al O.P ni haber sido obtenida en fraude a la ley (art. º 83 inc. 2, 3 y 4).- Aunque la ley no lo dice, se entiende que la ley que rige la nulidad es la que señala la causal

por lo cual se declaró.

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12.4) SENTENCIA FIRME DE DIVORCIO :a) Es la principal modificación que ha introducido la ley de MC en nuestra organización jurídica.

Durante la discusión de la ley, se alegaron en virtud del divorcio 2 causas de inconstitucionalidades.

i) Por atentar contra la libertad pues no se puede imponer la posibilidad de disolver el vínculo.Contra esto se dijo que el matrimonio es uno, y que no podría elegirse entre 2 sistemas contradictorios.

ii) Porque el art. º 2 transitorio de la ley aplica esto en forma retroactiva afectando a las instituciones ya consolidadas en su esencia, lo que contra viene el art. º 19 nº 26.

- Conceptualmente, el divorcio se diferencia de la nulidad en que el matrimonio nace sano y eficaz, desplegando todos sus efectos, pero por concurrir una causal sobreviniente pierde su eficacia jurídica.

b) Tipos de divorcio :b.1) Divorcio – culpa o divorcio – sanción: (art. º 54)

i) Concepto:“aquel que ocurre cuando cualquiera de los cónyuges puede demandarlo por una falta imputable al otro.”

ii) Elementos:1. Falta imputable al otro cónyuge:

“Falta”: alude al incumplimiento de un deber u obligación del matrimonio. “Imputable”: se atribuye responsabilidad a quien lo comete por dolo o culpa. Si es por

caso fortuito o fuerza mayor no. Se dice que para ser imputable, el cónyuge debe ser plenamente capaz.

2. La falta debe constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que emana del matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos.

“gravedad”: la ley señala como factor determinante para medir la gravedad el hecho de que la falta “torne intolerable la vida en común”. Esto lo resolverá el juez.- Las causales que da la ley son ejemplos o casos en que ello ocurre.- Se dice que el juez debe analizar la situación tomando en cuenta la condición económica,

social y cultural de los cónyuges. La violación debe versar sobre los deberes entre los cónyuges y entre éstos y los hijos.

3. Que la falta tome intolerable la vida en común: La “vida en común” comprende tanto a cónyuges como a sus hijos.- Este es el factor decidor que debe ponderar el juez y que ocasiona el divorcio sanción. Es

el que hace que la falta sea considerada como una violación grave.- A veces la gravedad de la falta viene indicada por la ley (ejemplo el adulterio es calificado

de “grave infracción” por el art. º 132 C.C.)

iii) Causales:

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- El art. º 54 inc. 2º enumera ciertos hechos externos y objetivos éticos que constituyen una falta grave que haga intolerable la vida en común. Ahora estos casos son sólo ejemplos o concreciones de la causal genérica del art. º 54 inc. 1º. Es decir, no es una lista taxativa, pues la misma ley dice “entre otros casos…”.

1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de los hijos.

2. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad.- A diferencia de las otras causales, se exige que la falta sea reiterada.- Las 2 principales faltas que se invocan bajo esta causal son:

Abandono continuo y reiterado del hogar. Adulterio (aunque no debería requerir reiteración)

3. Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas (ejemplo abortar, abandono de niños y personas desvalidas, delitos contra el estado civil, violación, estupro, incesto, delitos sexuales, homicidio, parricidio, infanticidio, las calumnias, injurias, etc.).

4. Conductas homosexual:- Debe ser un comportamiento externo y objetivo, algunos han sostenido que constituye

causal de nulidad.5. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cónyuges y entre ellos y sus hijos.- Se ha dicho que para que cumpla con estas condiciones debe tratarse de una

enfermedad o patología.6. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

b.2) “Divorcio – remedio” por mutuo consentimiento”i) Es lo que más se ha criticado, porque al darle valor al mero consentimiento para disolver el

matrimonio, fomenta el divorcio en Chile.- Ahora bien, en estricto rigor no basta el solo consentimiento, sino que es necesaria una

sentencia que lo declare.

ii) Requisitos: (art. º 55)1. Solicitud conjunta de los cónyuges: debe haber acuerdo de voluntades.2. Deben acreditar el cese de la convivencia por más de 1 año.

El cese de la convivencia puede probarse por los siguientes medios: (inc.4) Si regularon sus relaciones mutuas por escrito, mediante alguno de los instrumentos

señalados en el art.º 22 (escritura pública, acta o transacción, estos otorgaran fecha cierta al cese de la convivencia )

Si no las regularon, el cese de la convivencia tendrá fecha cierta desde la notificación de la demanda o desde la notificación de la gestión voluntaria de uno de los cónyuges en orden a expresar la intención de poner fin a la convivencia (art. 25).

Fuera de estos casos, deberá probarse por los medios generales de prueba.3. Que dicha plazo no sea interrumpido por la reanudación de la vida en común con ánimo de

permanencia (art.º 55 inc. final)

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4. Los cónyuges deben acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y para con sus hijos (art.º 55 inc. 2) “completo”: si regula todas las materias del art.º 21 (alimentos, régimen de bienes,

cuidado personal o tuición, régimen de visitas) “suficiente”: si resguarda el interés superior de los hijos y procura aminorar el menoscabo

económico que puede causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro.

b.3) “Divorcio - remedio” unilateral:i) “Es aquel que pide uno de los cónyuges por haber transcurrido un plazo determinado

desde el cese de la convivencia”.

ii) Requisitos: (art. 55 inc.3)1. Que haya cese efectivo de la convivencia conyugal:- Se ha discutido que quiere decir “cese efectivo” algunos aluden a la separación física de

los cónyuges (“separación de cuerpos”), pero otros señalan que debe haber una separación intencional o de ánimo (“animus separationis”), pues el afecto o convivencia puede subsistir no obstante la separación física.

2. Que el cese de la convivencia haya durado al menos 3 años. Pero en este caso, a diferencia del anterior, el cese de la convivencia sólo podrá probarse por los medios señalados en los art.º 22 y 25 que otorga fecha cierta al cese (inc. 4º).

3. Que el demandante no haya incumplido reiteradamente su obligación de alimentos para con su cónyuge e hijos.- El juez debe verificar esto a petición del demandado. - La sentencia que acoja esta excepción y que rechace la demanda no produce cosa

juzgada, por lo que podrá pedirse nuevamente el divorcio concurriendo los requisitos legales.

c) Acción de divorcio (características)i) Pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56 inc. 1)ii) Corresponde a ambos cónyuges, salvo que se invoque la causal del art.º 54 (“divorcio sanción”),

en cuyo caso la acción solo puede ejercerla el cónyuge que no hubiere dado lugar a la causal (art.’ 56 inc. 2)

iii) Es irrenunciable (art.’ 57). Esto comprueba que nuestro ordenamiento contempla el sistema de disolubilidad absoluta.

iv) Es imprescriptible (art.’ 57)v) Pueden ejercerla el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación personalmente sin

perjuicio de que pueden actuar por medio de su representante (art.’ 58)vi) Por su naturaleza debe ejercerse en vida de los cónyuges.viii) Si hay reconciliación durante el juicio de divorcio, se hará efectiva mediante conciliación,

avenimiento, etc.

d) Efectos del divorcio :i) Respecto al momento en que se producen:

1. Para los cónyuges: desde ejecutoriada la sentencia judicial (59 inc. 1).

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2. Respecto de 3º: desde que se subinscribe en la inscripción matrimonial.ii) Respecto de los cónyuges:

1. Pone término al matrimonio (art.’ 42 n’4 y 53)2. Adquieren el estado civil de divorciados y pueden volver a casarse (59 inc.2’)3. No opera con efecto retroactivo (59 inc. 1)4. Pone fin a los derechos y obligaciones de carácter patrimonial fundados en el matrimonio

(ejemplo, alimentos, derecho sucesorio entre los cónyuges), sin perjuicio de que se acuerde o se fije una compensación económica conforme a los art’ 61. (art.’ 60)

5. Puede pedirse la desafección de un bien declarado como bien familiar (art.’ 145).6. Pueden revocar las donaciones que por causa del matrimonio se hayan hecho al cónyuge

que dio motivo al divorcio por su culpa, siempre que la donación y su causa conste por escritura publica (art.’ 1790 inc. 2)

7. También cesan los deberes recíprocos entre los cónyuges.8. Da lugar a la posibilidad de una compensación económica (art’ 61)

iii) Respecto a los hijos:1. No afecta en modo alguno la filiación ya determinada (art.61)2. Tampoco afecta los derechos y obligaciones que emanan de la filiación (53).

e) Sentencia extranjera de divorcio :- Art.º 83: la ley aplicable al divorcio es la que rige la relación matrimonial al momento de

interponerse la acción (inc.1º).- Para que la sentencia extranjera sea reconocida en Chile, deben darse los siguientes requisitos:

1. Que cumpla con los trámites del CPC (exequátur dada por la CS) (inc.2)2. Que el divorcio haya sido declarado por una resolución judicial.3. Que la sentencia no se oponga al Orden Publico chileno.4. Que la sentencia no haya sido obtenida en fraude a la ley (inc.4) este inciso señala una

presunción de derecho del fraude a la ley, si la sentencia se ha dictado por jurisdicción extranjera, a pesar de haber tenido los cónyuges domicilio en Chile durante los 3 años anteriores a la sentencia (cualquiera de ellos), si aceptan el cese de la convivencia por ese lapso; o durante cualquiera de los 5 años anteriores a la sentencia si discrepan sobre la duración del cese de la convivencia. Esto es para evitar que los cónyuges acudan a otra jurisdicción para evitar los requisitos de la ley chilena.

- La ley que rige el divorcio se aplicará también a sus efectos (art.º 84).

13) LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

a) Generalidades :o En los derechos comparados cuando opera la terminación del matrimonio por divorcio o

nulidad hay algunos deberes que subsisten debido a la situación de menoscabo económico que puede sufrir uno de los cónyuges.

o Existen 3 grandes razones para justificar la compensación económica:

i) Ultra actividad o supervivencia del deber de subsistencia.

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Es una razón de justicia, pues el divorcio no puede quedar indiferente ante el menoscabo de un cónyuge en beneficio del otro (es como un “estado de necesidad”).

ii) Carácter resarcitorio (“lucro cesante”).Uno de los cónyuges resulta acreedor del otro por el menoscabo sufrido al tener que haberse dedicado al cuidado del hogar y de los hijos.

iii) Equilibrio económico:- Alude simplemente a que después de toda ruptura debe quedar una igualdad económica.

En la ley chilena se discute cuál de estos 3 sistemas o justificaciones seguirá la compensación económica. El art. º 61 zanja la discusión, dándole un carácter de derecho a indemnización o carácter resarcitorio.

El titulo VII de la ley trata de los “reglas comunes a casos de separación, nulidad y divorcio”. Ahora el art. º 61 aplica la compensación solo a casos de nulidad y divorcio, aunque se ha dicho que también debería proceder en la reparación, pues en ella también cesan los derechos y deberes entre los cónyuges.

b) Concepto :“Es el derecho que asiste a uno de los cónyuges, de ordinario la mujer, cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propios del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa”.

c) Requisitos para solicitarla :- Del art.º 61 se desprenden los siguientes:

i) Menoscabo económico sufrido por uno de los cónyuges, consistente en no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o haberla hecho en menor medida de lo que podía y quería.

ii) Que se haya producido por haberse dedicado el cónyuge al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.

iii) Que el matrimonio termine por sentencia de nulidad o de divorcio.

d) Factores para determinarlo - El art.º 62 da los parámetros para esto, señalando que para ello se considerará especialmente:

i) La duración del matrimonio y de la vida común de los cónyuges.ii) La situación patrimonial de ambos.iii) La buena o mala fe (alude a si el cónyuge es o no culpable de divorcio)iv) La edad y estado de salud del cónyuge beneficiado.v) Su situación en materia de beneficio previsionales y de salud.vi) Su calificación profesional (se dice que debería operar la compensación aun cuando no haya

profesión) y las posibilidades de acceso al mercado laboral.vii) La colaboración que haya prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

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- El inc final permite al juez denegar o disminuir prudencialmente el monto de la compensación, respecto del cónyuge que dio lugar a la causal de divorcio por su culpa.

e) Procedencia y monto de la compensación :- Pueden fijarse de 2 maneras:

i) Por acuerdo de las partes:- Solo procede si los cónyuges son mayores de edad. Se realiza mediante un acto que conste

por escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal (art.º 63).

ii) Por el juez:- Procede a falta de acuerdo. El juez determinara la procedencia y monto de la compensación (64

inc. 1)- Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho

durante la audiencia de conciliación (inc. 2º).- La compensación puede pedirse en:

1. La demanda de nulidad o divorcio.2. En escrito complementario de la demanda.3. O en la reconvención

- El juez se pronunciará sobre su procedencia y su monto, en la sentencia de divorcio o nulidad (inc. final).

f) Forma de pago :i) Pueden acordarla las partes, si son mayores de edad, en el acuerdo que consta por escritura

pública o acta de avenimiento (art. º 63).ii) A falta de acuerdo, el juez fijara la forma de pago en la sentencia de nulidad o divorcio, mediante

las siguientes modalidades (art. º 65)1. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si es una suma de dinero, puede

enterarse en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago.

2. Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean del cónyuge deudor. Esto no perjudicara a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Esto quiere decir que dichos derechos son inembargables.

g) Cumplimiento :- Si el deudor no tiene bienes suficientes para pagar la compensación mediante las modalidades

anteriores, el juez podrá dividir el monto de ella en cuantas cuotas sea necesario. Para ello debe apreciar la capacidad económica del deudor y expresará cada cuota en una unidad reajustable (66 inc. 1º).- La cuota respectiva será considerada como alimentos para efectos de su cumplimento, a menos

que se hayan ofrecido otras garantías para su pago efectivo y oportuno, lo que se declarará en la sentencia. Al considerarse como alimentos, permite la posibilidad de apremio como medida de coacción en caso de incumpliendo (art. º 66 inc. 2º).

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14) LA CONCILIACIÓN :

o Esta institución opera en los juicios de separación o de divorcio, no así en los de nulidad.

o El juez debe llamar a conciliación con el objeto de examinar las condiciones que contribuirán a

superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial. (67 inc. 1º)

o También busca acordar las medidas que regulan los alimentos entre los cónyuges y para los

hijos, la tuición, el régimen de visitas y el ejercicio de la patria potestad (67 inc. 2º).o A la audiencia de conciliación deben comparecer personalmente pudiendo apremiarse al

cónyuge que se niegue a asistir sin causa justificada (art. º 68).o Juez debe instarlos a la conciliación y proponerles bases de arreglo que se ajusten a sus

expectativas (art. º 69).

15) LA MEDIACIÓN :

o Da cuenta de una intervención estatal en asuntos de familia, dado el interés general, en evitar

separaciones o hacer que procedan en forma practica, resguardando el interés de los hijos.o Se concreta con un registro de mediadores, que son 3º designados por el Estado, que buscan

alcanzar esos objetivos. Solo intentan acercar posiciones; no tienen fuerza vinculante.o Se debe ordenar por el juez si las partes la piden. No procede en juicios de nulidad (art. º 71).

o Si las partes no lo piden, puede ordenarla el juez al término de la audiencia de conciliación, si

fuere útil. Debe citar a las partes a audiencia para designar mediador. Si no hay acuerdo, lo designa el tribunal de inmediato (art. º 72).

o Los mediadores deben ser profesionales idóneos que aparezcan en el registro, o por el que

acuerden las partes (art. º 77 y 78).o Es voluntaria. Si alguna de las partes no concurre después de la 2º citación, se frustra la

mediación (73 inc. 2).o No puede durar más de 60 días desde que el mediador ha sido comunicado por el tribunal que

lo designa. Los cónyuges pueden pedir su ampliación hasta por 60 días más (art. º 75).o Puede ser gratuita o remunerada. Si es remunerada, los costos los asumirán las partes. Es

gratuita para los que tienen privilegio de pobreza o sean patrocinados por la corporación de asistencia judicial (art.º 79)

o Si hay acuerdo, se levantará un acta que deberá remitirse al juez para su aprobación. Si es

aprobada, tendrá valor de transacción judicial (art.º 76)

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6. REGIMENES MATRIMONIALES:

a) CONCEPTO :- Son el ordenamiento económico del matrimonio, y se define como “el estatuto jurídico

que regula las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de 3º ”:- Así regulan dos aspectos fundamentales:

1. Relación patrimonial entre los cónyuges:- Principalmente cual es la posición de éstos en la economía de la familia y que suerte

corresponde los bienes aportados por estos y adquiridos durante el matrimonio.- También regulan cómo se administran dichos bienes.- También cuales son los derechos de los cónyuges y sus herederos al terminar el

matrimonio y con ello el régimen respectivo.

2. Relación entre los cónyuges y terceros.- Por ej. Seguridad de los terceros.- Cada régimen responde de distinta manera a estos aspectos e interrogantes.

B) TIPOS DE REGÍMENES

b 1) Comunidad de Bienes:- Implica que los bienes aportados por cada cónyuge y los adquiridos durante el régimen, pasan a

constituir un fondo común, que al terminarse se reparte entre ambos, de ordinario por mitades.- Hay diversos grados de comunidad:

i) Comunidad universal. Todos los bienes aportados y adquiridos posteriormente, sin distinción, forman el fondo común que se repartirá entre los cónyuges por mitades.

ii) Comunidad restringida: 1. De muebles y ganancias: ingresan al fondo común todos los bienes muebles (habidos y

adquiridos), los bienes inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. Se excluyen así los inmuebles habidos antes del matrimonio, y los adquiridos durante él, a título gratuito.

2. De ganancias: sólo se ingresan los muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio a titulo oneroso y los frutos o productos de estos o de los bienes propios de los cónyuges.En Chile existe solo un régimen de comunidad restringida de ganancias que es la Soc. conyugal. Esta constituye el régimen supletorio (art.º 135) (aunque tiene la particularidad de que sí entran bienes habidos, pero con derecho de recompensa)

b 2) Separación de bienes:- Implica que los cónyuges mantienen su patrimonio propio. Así, hay 2 patrimonios y cada uno lo

administra libremente y goza exclusivamente de ellos.- Es una “ausencia de régimen”, pues no hay injerencia de uno respecto de los bienes del otro.

Esto ocurre en la medida que la separación sea absoluta o total, - En Chile también existe este régimen, y puede pactarse convencionalmente.- Algunos sostienen que este régimen es impropio de la realidad del matrimonio pues la

comunidad de vida debería traspasarse a los bienes.

b 3) Régimen dotal

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- La “dote” originalmente es lo que aportaba el padre de la mujer al contraer ésta matrimonio. Estos regímenes se caracterizan por la existencia de 2 clases de bienes:

1. Bienes dotales: son los que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a las necesidades familiares.

2. Bienes parafernales: los que la mujer conserva bajo su administración dominio.

b 4) Régimen sin comunidad o “comunidad de administración”- Cada cónyuge conserva su patrimonio (hay 2 patrimonios separados), pero el marido administra

todos los bienes, salvo aquellos que son “reservados” y cuya administración es de la mujer (ej. Los que adquieren con sus trabajo, o tienen el carácter en virtud de las capitulaciones, o se los da un tercero con la condición de administrarlos el marido)

b 5) Régimen de participación:- Es como el intermedio entre la comunidad de bienes y la separación. Implica que durante el

matrimonio cada cónyuge tiene y administra su propio patrimonio, pero al disolverse éste se forma una comunidad, no con todos los bienes si no con los gananciales o utilidades que cada cónyuge produjo (bienes adquiridos a título oneroso)- Admite 2 modalidades:

i) Sistema de comunidad diferida: la comunidad se forma al término del matrimonio, entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto, respecto de los bienes que cada uno adquirió a título oneroso, la cual se divide entre ellos por partes iguales.

ii) Sistema crediticio o de participación con compensación de beneficios: no se forma una comunidad al terminar el matrimonio, sino que nace un crédito para el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso por menos valor, en contra del otro cónyuge por el saldo, con el objeto de igualar entre ellos su participación en los gananciales.

- Esta última modalidad opera en Chile.

c) Situación en Chile - De los art. º 135 y 1718 C.C se desprende que la Soc. conyugal es el régimen legal

supletorio, es decir que opera a falta de pacto expreso, siendo inherente al matrimonio (elemento de la naturaleza).- La doctrina distingue entre “regímenes convencionales” y “regímenes legales”.- Los primeros son los que se pueden pactar por voluntad de los cónyuges, que sólo

pueden optar por los regímenes que consagra la ley.- Los segundos funcionan por mandato legal. Antes podrían ser “supletorios” (ante el

silencio de las partes) o forzosas u obligatorias (estos ya no existen, pues antes la ley ordenaba que operara la Soc. conyugal, pero hoy pueden pactarse otros regímenes)- La Soc. conyugal, así no es forzosa. Tampoco es inmutable, pues puede sustituirse por

alguno de los otros 2 regímenes que hay en Chile.- De diversas normas puede extraerse la siguiente sistematización.

i) Soc. Conyugal:1. Puede pactarse antes del matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales (1715 in 1)2. No puede pactarse en el acto de celebración del matrimonio (1715 inc. 2)3. Opera supletoriamente, a falta de pacto en contrato (1718)4. Puede sustituirse durante el matrimonio por la participación en los gananciales o por la

separación total de bienes (1723 inc. 1)

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ii) Separación de bienes:1. Puede pactarse antes del matrimonio, en las capitulaciones, sea separación total o

parcial (art.º 1720 inc. 1)2. En el acto de celebración del matrimonio, solo puede pactarse la separación total de

bienes (ello es para no perjudicar el consentimiento matrimonial, pues en la separación parcial habría que comenzar a enumerar los bienes que se separan y los que no) (1715 inc. 2)

3. Puede pactarse durante el matrimonio, solo la separación total, en sustitución de la Soc. conyugal (1723 inc.1), o de la participación en los gananciales (1792 - 1)

4. La separación total puede ser substituida por la participación en los gananciales (1723 inc. 1)

5. También existe la separación judicial de bienes, que opera como sanción en casos de administración fraudulenta del marido.

iii) Participación en los gananciales:1. Puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales, antes del matrimonio (1715 inc.

1)2. Puede pactarse en el acto de celebración de éste (1715 inc. 2)3. Puede pactarse durante el matrimonio, en sustitución de la Soc. conyugal o de la

separación total de bienes (1723 inc. 1), 4. Pueden ser sustituida por la separación total de bienes durante el matrimonio (1723

inc.1)

7.1) LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

a) Concepto:- el art.’ 1715 inc. 1 los define como “las convenciones de carácter patrimonial que

celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.”- el C.C. en el titulo XXII del libro IV habla genéricamente de “convenciones matrimoniales”. La

doctrina define estas como los actos jurídicos que celebran los contrayentes antes del matrimonio, durante su celebración o incluso después de celebrado, para regular los regímenes matrimoniales.

- De estos 2 conceptos fluye la distinción entre.i) Convenciones matrimoniales: este concepto se reserva para los pactos celebrados durante

el matrimonio.ii) Capitulaciones matrimoniales: son una especie de convención, que se celebran antes del

matrimonio o en el acto de su celebración, según el art.’ 1517.

b) Características:- Las capitulaciones presenta los siguientes caracteres:

1. Son un A.J. bilateral, es decir, una convención. Sólo podría considerárseles como un “contrato” en la medida que creen derechos y obligaciones (ej. Art.º 1720 inc. 2).

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2. Son un A.J dependiente: “son aquellos que existen con anterioridad a un A.J. principal, pero que no producen sus efectos sin este.” Se diferencian de los A.J accesorios, que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

3. Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos.4. Por lo general son inmutables, salvo los casos en que la ley permite sustituir.

c) Consentimiento y Capacidad:- El consentimiento puede prestarse personalmente o por medio de mandatarios pero no

a través de los representantes legales. Esto se debe a que los incapaces absolutas no pueden pactar en capitulaciones, pues no son hábiles para casarse.- Por otro lado, el menor hábil para contraer matrimonio (mayor de 16 y menor de 18

puede celebrar las capitulaciones personalmente, pero requiere de las mismas personas que son llamadas a dar la licencia o asenso para que contraiga matrimonio. Esto, con la excepción de aquellos casos que por su relevancia económica requieren, además, la autorización de la justicia (art. º 1721 inc. 1). Estos casos son: 1. Estipulaciones que tengan por objeto renunciar gananciales (inc. 1).2. Estipulaciones que tengan por objeto enajenar o gravar bienes raíces. (Inc. 1)

- Finalmente los que se hallan bajo curaduría por otra causa que la minoría de edad necesitarán de la autorización de su curador para las capitulaciones (1721 inc. 2)Esta regla sólo se aplica al disipador interdicto, que sí puede casarse, pues los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse entender claramente, son incapaces de contraer matrimonio, por lo que mal pueden celebrar las capitulaciones.

d) Solemnidades de las capitulaciones :- Para analizarlas hay que distinguir entre:

i) Convenciones celebradas antes del matrimonio:Son 2: Escritura Pública y su consecuente subinscripción - Algunos han sostenido que esta última formalidad no es una solemnidad sino una medida

de publicidad frente a terceros, pues sería impropio que la solemnidad se efectué después del acto en cuestión.

- Sin embargo es claro que corresponde a una solemnidad (cuya omisión acarrea la inexistencia o la nulidad absoluta), por las siguientes razones: La propia ley dice que sin ella las capitulaciones no valdrán, ni para las partes ni

respecto de terceros y vuelve a repetirlo al final del inc. 1 diciendo que sin dicho requisito no tendrán valor alguno.

El art.º 1722 reitera que las modificaciones a las capitulaciones efectuadas antes del matrimonio (que en si mismo son capitulaciones) no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas.

El plazo de 30 días que da la ley es fatal. (“dentro de”), lo que también da cuenta de que es un requisito de validez.

- Respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero, deben precisamente inscribirse en la comuna de Santiago y los 30 días se cuentan desde esa inscripción.

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ii) Convenciones celebradas en el acto de celebración del matrimonio.- Según el art. º 1717 inc. 2 en esta oportunidad solo se puede pactar la separación total

de bienes o la participación en las gananciales.- El art. º 1716 inc. 1 exige para estas capitulaciones menos solemnidades:

Basta que el pacto conste en la inscripción matrimonial.- Sin este requisito “no tendrán valor alguno”.

iii) Convenciones celebradas durante el matrimonio. Según el art. º 1716, una vez celebrado el matrimonio las capitulaciones no podrán alterarse, es decir, son inmodificables, aun con el consentimiento de quienes intervienen en ellas, salvo en el caso del art. º 1723 inc. 1º. Este debe complementarse con el art. º 1792 inc 1 los cuales consagran los casos de sustitución de un régimen a otro:1. La Soc. conyugal puede sustituir por separación total de bienes o por participación en

los gananciales.2. La separación total de bienes puede sustituirse por la participación en los gananciales.3. La participación en los gananciales puede sustituirse por la separación total de bienes.- Así, la Soc. conyugal no puede pactarse durante el matrimonio, y tampoco puede

volverse a ella si fue precisamente sustituida.- El art. º 1722 da amplia libertad para alterar o modificar las capitulaciones pactadas en

el periodo anterior a la celebración del matrimonio.- El art.º 1723 señala que los pactos que se celebran durante el matrimonio deben

cumplir con los siguientes requisitos:i) solo pueden celebrarlos los cónyuges mayores de edad (inc. 1)ii) deben constar por escritura pública (inc. 2)iii) deben anotarse al margen de la inscripción matrimonial respectiva, sin la cual no

producirán efecto alguno ni entre las partes ni respecto de terceros.ii) La subinscripcion debe hacerse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la

escritura pública (inc. 2)- Estos pactos no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno (inc. final)- Pueden incluirse en ellos otros pactos lícitos, como la liquidación de la sociedad

conyugal, la determinación del crédito de participación, etc. (inc.3)

e) Contenido y objeto de las capitulaciones :- En primer lugar hay que distinguir:

i) Pactados en el acto de celebración del matrimonio: solo pueden tener por objetivo la separación total de bienes o la participación en los gananciales (1715 inc. 2)

ii) Pactados antes del matrimonio: pueden tener por objeto cualquier estipulación, con tal que se respeten los límites generales de la autonomía de la voluntad. El art.º 1717 señala esto, no pueden ser contrarias a las buenas costumbres y no podrán ser en detrimento de los derechos y obligaciones entre los cónyuges y respecto de sus hijos.

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Aparte de estas reglas generales, la ley señala casos específicos de estipulaciones permitidas y prohibidas:

i) Estipulaciones permitidas:1. Se puede pactar la separación total o parcial de bienes (1720 inc. 1)2. También que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o

de una pensión periódica (1720 inc. 2)3. La mujer puede renunciar a las ganancias que resulten de la administración del

marido (1719 inc. 1)4. Hacerse los esposos donaciones por causa del matrimonio (1406 y 1786). 5. Eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (1725 nº 4),

etc.

ii) Estipulaciones prohibidas (ejemplos)1. No pueden ser contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes, ni en detrimento

de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes

2. La mujer no puede renunciar a su facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derechos las leyes (art.’ 153)

3. No puede pactarse que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio, toda estipulación en contrario es nula (1721 inc. final).

7.2 LA SOCIEDAD CONYUGAL:

1) CONCEPTO o “es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio desprovista

de pacto en contrario, y que comienza con él, siendo nula la cláusula contraria” (este concepto emana de los art.’ 135 inc. 1 y 1721 inc. Final)

o Es decir, comienza a regir desde el matrimonio excepcionalmente hay un solo caso en que

comienza a operar después de celebrado. Art.º 135 inc. 2’ matrimonio celebrado en el extranjero, en que la sociedad conyugal empieza a regir desde su inscripción en Chile. Deben inscribirse en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago (Recoleta) en ese acto pactar la Soc. Conyugal de lo contrario, se mirarán en Chile como separados de bienes.

2) NATURALEZA JURÍDICA : “Sociedad sui generis”a) No es un contrato de sociedad:

- Ello porque no se dan los elementos propios de ella, como la obligación de dar aportes, la posibilidad de pactar un plazo determinado, etc. también hay elementos propios de la Soc. Conyugal que no son propios o inherentes a la sociedad como la diferencia de sexos, el hecho de que la administración recaiga en el marido, el hecho de que las ganancias se repartan por mitades, etc.

b) No es una comunidad: - Pues la mujer no tiene derecho respecto de los bienes de la Soc. Conyugal (bienes sociales respecto

de 3º es el marido el dueño de ellos, como si entre esos bienes y las propiedades del marido formaran

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un solo patrimonio (1750). El art.º 1752 vuelve a mencionarlo y señala como excepción los casos del artº. 138, administración extraordinaria de la mujer.

- La comunidad solo se forma una vez que termina el matrimonio y la sociedad conyugal, la cual debe liquidarse conforme a los art.º 1765 y siguientes.

c) No es una persona jurídica:- Los 3º no contratan con ella, sino que frente a ellos responde el marido.- La Soc. Conyugal tampoco puede ser demandada, sin perjuicio de que es ella quien en definitiva

soporta la deuda.

- Por estas razones, algunos han dicho que es simplemente una institución “sui generis” con características propias.- Otros han dicho que se ajusta a la “teoría de los patrimonios de afectación”, que son unidades

económicas a un fin particular, en este caso la satisfacción de las necesidades económicas de la familia.

Esto emana del hecho de que tenga activo y pasivo. Así, es posible distinguir entre 3 patrimonios distintos, cada uno con sus activos y pasivos.i) Patrimonio social o de la Soc. Conyugalii) Patrimonio propio de cada cónyuge.iii) Patrimonio reservado de la mujer casada. Es generado por la mujer que desarrolla una actividad o

trabajo separado del marido.

3) HABER O ACTIVO DE LA SOC. CONYUGAL :a) concepto : son los bienes que integran la Sociedad Conyugal

- Hay que distinguir entre “haber absoluto o real” y "haber relativo o aparente”i) El “haber absoluto o real” consiste en el conjunto de bienes que ingresan a la sociedad de

manera definitiva. Son bienes que entran “sin derecho a recompensa”.ii) El “haber relativo o aparente” está formado por bienes que entran a la sociedad de manera

transitoria y permanecen en ella durante su vigencia.Cada cónyuge aportante o dueño del bien, tiene un crédito contra la sociedad por el valor del bien, y lo hará al liquidarse ésta. Este contrato se llama “derecho de recompensas”.- Por ej. Durante la Soc. uno de los cónyuges compra un auto. Este entra al haber absoluto y al final se

repartirá por mitades (1725 nº 5).- Si el auto era de los cónyuges antes del matrimonio, y este lo aporta, entra al haber relativo, por lo

que antes de repartir las ganancias el aporte tiene derecho a que a que el valor del auto reajustado y actualizado (1725 nº 4).- Está no es una distinción legal, sino doctrinaria y jurisprudencial.

b) Bienes que entran al HABER ABSOLUTO :- El art. º 1725 los señala.

b1) Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio 2art. º 1725nº 1) remuneraciones

- Alude a todos los productos del trabajo, cualquiera sea su monto, forma, duración, naturaleza jurídica, etc. No importa la denominación que se dé a la remuneración.

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- Implica además que entra toda remuneración, retribución, pago, etc. Que provenga de actividades lucrativas de los cónyuges.- También se comprenden las “donaciones remunerativas” (art.º 1433) que son donaciones que se

hacen por un servicio que el donatario hace al donante y que se acostumbra a remunerar (“se hacen en remuneraciones de servicios específicos, de los que suelen pagarse”) el art.º 1738 distingue a este respecto:

1. si son donaciones inmuebles y muebles y se trata de un servicio que dan acción contra la persona servida (donante), entran al haber absoluto.

2. si son donaciones inmuebles y el servicio no da acción, entran al haber propio del cónyuge.3. Si son donaciones muebles y el servicio no da acción, entran al haber relativo de la Soc.

Conyugal.- Si las remuneraciones son percibidas por la mujer en el ejercicio de un trabajo, profesión o industria

separada de su marido, dichos productos entran al “patrimonio reservado” de la mujer, no a la Soc. conyugal (art. º 150 inc 1 y 2). Ahora bien, estos bienes igual son “sociales”, pues a la disolución de la sociedad formarán parte de la masa de gananciales, a menos que la mujer los renuncie.- Lo más importante de este nº 1 es que se trata de bienes “devengados durante el matrimonio”. Para

evitar confusiones respecto de trabajos que comienzan antes del matrimonio y terminan durante éste, la doctrina distingue entre:i) Trabajos divisibles. Entran a la sociedad los honorarios o remuneraciones que se devenguen durante

la sociedad. La parte devengada antes no entra.ii) Trabajos indivisibles. La remuneración se entiende devengada cuando termina el trabajo. Si ello

ocurre durante la sociedad entra en el haber absoluto o propio si entra al patrimonio reservado de la mujer.- Este nº 1 también incluye a las jubilaciones y a las indemnizaciones por circunstancias laborales.

b2) “todos los frutos , créditos, pensiones, intereses y lucro de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales sea de los bienes propios de cada cónyuge y que se devenguen durante el matrimonio”. (Art.º 1725 nº 2).

- Esta norma altera al principio de la accesión que dice que las cosas producen para su dueño, pues los frutos de los bienes propios de cada cónyuge pasan a ser de la sociedad. Esto obedece a la razón de que estos bienes se destinan a mantener y atender las necesidades de la familia.

- En compensación a esta regla, el art. º 1740 nº 4 pone de cargo de la sociedad las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes de cada cónyuge, aparte de los bienes sociales.

- Este nº no distingue al hablar de “frutos”, por lo que comprende tanto los civiles como los naturales, en la medida que se devengaren durante el matrimonio.

- Respecto a los frutos civiles, estos se devengan día a día (art.º 790). En cuanto a los frutos naturales si están percibidos al momento de contraer matrimonio solo entrarán al haber relativo, en cambio si están pendientes, entraran al haber absoluto.

- La sociedad se hace dueña de los frutos por el modo de la accesión, respecto de los que provengan de bienes sociales. Se provienen de bienes de los cónyuges, modo de adquirir es la ley.

b3) “Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso (art. 1725 nº 5)

- Para saber si una adquisición cuyo título es anterior al matrimonio y por otra causa, entra o no a la sociedad, el art. º 1736 dilucida estas dificultades estableciendo reglas en cuanto a la cronología entre el título y el modo. La especie adquirida durante la sociedad, no, pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.- El art. º 1728 y 1729 son una concreción del nº5.

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1. Art.º 1728. Alude al caso en que se adquiere a título oneroso (“queda comunicable”) un terreno contiguo a la finca propia de uno de los cónyuges durante el matrimonio. Dicho predio contiguo que se adquiere pasará al haber absoluto de la sociedad.

Excepción : si entre el terreno adquirido y la finca propia del cónyuge forma una heredad o edificio del cual el terreno adquirido no puede separarse sin detrimento, la sociedad y el cónyuge respectivo será dueño del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación. Esto se debe a que la confusión de los predios un uno solo aumenta, por razones económicas, esta solución.

2. Art.º 1729 alude a los casos que uno de los cónyuges tenía pro indiviso con otras personas antes del matrimonio, y que durante este el cónyuge adquiere a titulo oneroso las demás cuotas. En este caso, la comunidad subsiste entre el cónyuge y la sociedad, a prorrata del valor de la cuota perteneciera a aquel y de lo que haya costado la adquisición del resto. Así, el cónyuge mantiene su cuota, y el resto de ellas pasa a la sociedad.- Si los adquiere a titulo gratuito, la cosa pasa a ser totalmente del cónyuge.

b4) “las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges, durante la vigencia de la Soc. Conyugal (art. º 1730).

Alude a los derechos adquiridos en virtud de una manifestación o pedimento (coord. Art.º 25 cód. de minería)

b5) “la parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que el encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social” (art. º 1731).

Todos estos bienes enumerados son “bienes gananciales”, es decir, se repartirán por mitades al disolverse la comunidad.

c) Bienes que entran al HABER RELATIVO : - Están señaladas en el art. º 1725m 1731, 1738 inc. 2 y 1736 inc. Final.

c1) el dinero aportado o adquirido por cualquiera de los cónyuges a titulo gratuito, durante la vigencia de la Soc. Conyugal (art. º 1725 nº 3).

- Al hablar de “aportados”; alude a los bienes que el cónyuge tenía antes de casarse al hablar de “adquiridos”, alude a los que se integran durante el matrimonio.- La recompensa que debe la sociedad al cónyuge a portante debe pagarse con el correspondiente

reajuste.- Esta norma debe complementarse con el nº 1 y 2 del art. º 1725, pues no alude a que sean dineros

adquiridos a titulo gratuito. Sin embargo ello se desprende porque si fueran a titulo oneroso, entrarán al haber absoluto por los nº 1 y 2.

c2) Bienes muebles aportados o adquiridos a titulo gratuito por cualquier cónyuge durante la vigencia de la Soc. Conyugal (art. º 1725 nº 4, 1726 inc. 2 y 1732 inc.2)

- Alude en primer lugar a los bienes aportados, es decir, los que tenían los cónyuges antes de casarse.- El art. º 1725 nº 4 alude a “especies muebles”, para indicar que no alude sólo a las cosas corporales

muebles sino también a las incorporales muebles, conforme a la regla de interpretación del art. º 574.- También alude a las “cosas fungibles.”- El hecho de que tengan que adquirirse a titulo gratuito emana de la coordinación del nº 4 con el art. º

1726 inc. 2 y 1732 inc. 2.

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- La “correspondiente recompensa” al cónyuge aportante alude al valor del bien debidamente reajustado y actualizado.

- El art. º 1725 nº 4 inc 2 señala que los cónyuges pueden eximir o excluir parte de sus especies muebles de la comunión de bienes, en las capitulaciones matrimoniales.

c3) Parte del tesoro correspondiente a quien lo encuentra (art. º 1731)- El art. º 626 señala que el tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá en partes iguales entre el dinero

del tesoro y el que lo haya encontrado, en la medida que el descubrimiento sea fortuito o se haya buscado el tesoro con permiso del dueño.

- Así, la mitad que es del descubridor, entra al haber relativo, con derecho a recompensa.- La parte que corresponda al dueño del terreno, si dicho elemento es uno de los cónyuges entra al haber

relativo.- Si el terreno es de la sociedad, la parte del dueño entra al haber absoluto.

c4) La donación remunerativa mueble que se hace a uno de los cónyuges, cuando el servicio prestado no daba acción contra la persona servida (donante) (art. º 1738 inc. 2).

Así, las donaciones muebles e inmuebles por servicios que dan acción entran al haber absoluto. Las donaciones inmuebles por lo que no dan acción entran al haber propio del cónyuge donativo y las donaciones por si que no dan acción entre al haber relativo.

c5) Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad cuando la causa o titulo de adquirían ha precedido a ella (art. º 1736, 1º parte inc. final)

- El encabezado del art. º 1736 señala que en general las especies adquiridas durante la sociedad no pertenecen a ella cuando la causa o titulo de adquisición precedente a ella.- Sin embargo el inc. final señala que si los bienes son muebles, entran al haber de la sociedad con

derecho a la correspondiente recompensa.

d) Bienes que permanecen en el HABER PROPIO de cada cónyuge :- La sociedad conyugal constituye un régimen de comunidad restringida de bienes,

conservando cada cónyuge un cierto patrimonio propio o personal.- Estos bienes no entran a la sociedad, pero el hecho de que sean propios de cada cónyuge

no implica que dicho cónyuge los administre en sí, el que bien pertenezca al haber propio es una circunstancia que descurre a la circunstancia de quien los administra.- Concentración, los bienes propios de la mujer no los administra ella, sino el marido.- El marido administra 1. Sus bienes propios. 2. los bienes propios de la mujer. 3. los bienes sociales.- Los únicos bienes que administra la mujer son los de su patrimonio reservado.Importancia de distinguir entre los bienes propios y los bienes sociales, independiente de quien los administre, pues:

1. Las cosas perecen para su dueño.2. los acreedores de cada cónyuge pueden perseguir sus créditos en los bienes propios.3. Disuelta la sociedad, el dueño puede retirar sus bienes en especie.4. los aumentos favorecen al dueño.

- Estos bienes son los siguientes:

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d1) Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al contraer matrimonio :o Si bien no está dicho expresamente por la ley, se saca por conclusión ya que no ingresan al

activo social.o Ahora, lo importante es tener en cuenta la cronología entre titulo y modo que señala el art. º

1736, pues lo que cuenta es que el titulo anterior al matrimonio, no obstante el modo opere durante la sociedad.

o El inc final del art. º 1736 señala que los bienes muebles cuyo título es anterior, sí entran al

haber relativo, por lo que opone la regla de dicha norma no debe tratarse de bienes raíces. La ley da varios ejemplos:

i) las especies que uno de los cónyuges poseía a titulo de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las adquiere se completa o verifique durante la sociedad (1736 nº 1).o Este nº alude a 2 situaciones:

1. El cónyuge es poseedor del inmueble antes del matrimonio, y durante este se completa el tiempo de la prescripción adquisitiva. Este es un argumento para sostener el efecto retroactivo de la prescripción adquisitiva.

2. Adquisición del inmueble por transacción como la transacción es un titulo meramente declarativo, se entiende que el bien disputado no entra a la sociedad.

ii) los bienes que se poseían antes de la sociedad por un titulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella, por la ratificación o por otro remedio legal (1736 nº 2)

- El “titulo vicioso es aquel susceptible de anularse. Si el vicio se sanea por la ratificación o por el paso del tiempo, ello opera retroactivamente hasta la fecha en que se adquiere el bien raíz”.

iii) los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación (1736 nº 3)

- Esto se debe al efecto retroactivo con que operan la nulidad, la resolución y la revocación por ingratitud.

iv) los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacifica (1736 nº 4)- Se trata de bienes propios del cónyuge antes del matrimonio, pero que durante este,

un tercero ha demandado derechos sobre dichos bienes. Dictada la sentencia en favor del cónyuge, dicha sentencia es meramente declarativa, pues el bien pertenecería a el desde antes de la sociedad.

v) El derecho usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge (1736 nº 5).

- Se trata de un cónyuge que adquiere la nuda propiedad de un bien raíz antes del matrimonio, y que durante este se consolida por extinguirse el usufructo.

vi) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de contratos constituidos antes del matrimonio y los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después (1736 nº 6)

- Debe tratarse de bienes inmuebles. Pertenecen al cónyuge acreedor.

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vii) Los bienes que un cónyuge adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiese prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste por Instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a terceros (1736 nº 7)

- Las instituciones privadas son oponibles a terceros según las formas del art.º 1703 (hipótesis de fecha cierta)- El inc. 3 del art 1736 señala que si el inmueble se adquiere con bienes de la

sociedad y del cónyuge, éste deberá a la Sociedad la recompensa respectiva.

d2) Inmueble adquirido a titulo gratuito por uno de los cónyuges durante la Soc. Conyugal. -Esto emana del art. º 1736 inc. 1 a contrario sensu. También lo señala expresamente el

art. º 1726 inc. 1 (respecto de los bienes raíces adquiridos a título de donación, herencia o legado), y el art.º 1732 (inmuebles donados o asignados a cualquiera otro título gratuito)

d3) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la Soc. en las capitulaciones - Las especies muebles que los cónyuges tienen al momento de casarse o que

adquieren a título gratuito entran al haber relativo (1725 nº 4inc. 1), el inc. 2 permite excluir algunos de estos bienes de la sociedad, por lo que se mantienen en el haber propio.

d4) Aumento que experimenten los bienes propios de los cónyuges : (º727 nº 3)-Esto emana de la aplicación de las reglas generales de accesión, según las cuales

aumentos y deterioros benefician o perjudican al dueño de la cosa ahora bien es importante distinguir la fuente o causa de los aumentos.i) Si provienen de la naturaleza (ej. aluvión), si los aumentos no son del campo de

nadie, nada deberá el cónyuge a la sociedad (177 inc. 2).

ii) Si provienen de la industria humana (ej.: edificación, plantación), la ley supone la colaboración de la sociedad conyugal, quedándose un crédito o derecho de recompensa a favor de ello por parte del cónyuge.

-Esta recompensa sólo procede si las expensas han aumentado el valor de la cosa y si dicho valor subsiste a la fecha de la disolución de la sociedad. -Si el valor excede al de las expensas, sólo se debe el importe de éstas (art 1746)-Esta recompensa no implica que la sociedad sea sujeto de derecho, sino que obedece a

las liquidaciones y operaciones contables destinadas a obtener los bienes gananciales que se repartirán al final.

d5) Los créditos o recompensas que los cónyuges adquieran contra la sociedad y hagan valer al momento de su disolución

-Se trata de los créditos por el valor de los bienes que entran al haber relativo decir, que entran momentáneamente a la sociedad.

d6) Todos aquellos bienes que se ponen u ocupan el lugar jurídico de otros bienes propios el cónyuge:

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El régimen de Soc. conyugal descansa sobre el hecho de diferencia categorías de bienes. Sin embargo, puede haber cambios en estos bienes o categorías. Si ocurre, opera un mecanismo técnico denominado SUBROGACION, en virtud del cual, ciertos bienes adquiridos durante la Soc. conyugal sigue perteneciendo al haber propio de los cónyuges.

La subrogación puede definirse como “ocupar el lugar jurídico de otro” Es una institución muy importante del derecho, que opera por razones de justicia. Se clasifica en:

i) Subrogación personal: una persona ocupa el lugar jurídico de otra. Hay varios casos de ella en el C.C. Por ej. En el pago con subrogación, en que terceros pagos al acreedor en ciertas circunstancias o hipótesis señaladas por la ley, y que por ello pasa ocupar el lugar jurídico de aquel, pudiendo ejercer sus derechos contra el deudor (art. 1608). También se da en los herederos respecto del causante.

ii) Subrogación real: Una cosa pasa a ocupar el lugar jurídico de otra. Por ej. En caso de destrucción de la cosa hipotecada o prendada, opera la subrogación respecto al dinero pagado por el asegurado.

El art. º 1727 nº 1 y 2 señala 2 casos de subrogación real, en que el bien del cónyuge es reemplazado por otro que ocupa jurídicamente su lugar, pasando a ser por ende, un bien propio. Estos casos son:

Nº 1 El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges.- Esto constituye una excepción al art. º 1725 nº 5, pues en virtud de él todos los bienes

adquiridos a titulo oneroso durante la sociedad entran a su haber absoluto.- Sin embargo, el encabezado del art. º 1727 señala que no obstante ello, estos bienes no

pasaran a formar parte del haber social.- Este tipo de subrogación se denomina “SUBROGACION DE INMUEBLE A INMUEBLE”,

lo que a su vez puede ser de 2 tipos.

i) Por permuta:- El art. º 1733 inc. 1º señala que para que un inmueble se entienda subrogado a otro

inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero.- Los requisitos para que opere esta subrogación son:

1. Que el cónyuge sea dueño de un inmueble.2. Que vigente la Soc. conyugal, dicho inmueble se permute por otro.3. Que en la escritura de permuta le deje constancia expresa del ánimo de subrogar

(1733 inc.1)4. Que haya cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan (inc.

6)5. Que si el bien que se subroga es de la mujer, ésta preste su autorización (inc. final)

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- El primer requisito es lógico, pues la idea es que se mantengan los bienes propios en la calidad de tales. La finalidad de la subrogación es que cónyuge dueño del inmueble pase a serlo del mismo inmueble que reemplaza al anterior.- El segundo requisito alude a que opere una permuta entre el bien propio del cónyuge

(cualquiera de ellos) y el bien raíz de un tercero. No puede haber permuta entre el bien de un cónyuge con un bien del otro cónyuge, porque por las reglas aplicables de la c-v ello esta prohibido (art. º 1796 y 1900).- En tercer lugar, el ánimo de subrogar debe expresarse directamente y específicamente

en la escritura de permuta.- En cuarto lugar, el art. º 1733 inc. 6 señala la medida para que haya proporcionalidad:

no habrá subrogación cuando es saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual, pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada.

Por ej. Si el bien que se tiene vale S// 3.000.000 y el que se recibe cambio vale S// 5.000.000, hay que ver en primer lugar el saldo. En este caso hay un saldo de S// 2.000.000 en contra de la sociedad. Luego hay que ver ese saldo, sea a favor o en contra de la Soc., excede o no la mitad del precio es S// 2. 500.000, por lo que hay subrogación al no exceder el saldo dicho valor.

- Si la diferencia de valores supera los límites legales, no hay subrogación, y el bien entrará al haber absoluto de la Soc. por tratarse de una adquisición a título oneroso (1725 nº 5). En este caso, por tratarse de bienes adquiridos con bienes del cónyuge, la ley dice que la sociedad quedará obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada.- Ahora bien, si la diferencia de valores cumple con la proporción legal, la subrogación

opera aunque los valores no sean equivalentes, las diferencias se solucionan en base a recompensas: Si el valor del bien adquirido es menor al del bien enajenado, se origina un crédito del

cónyuge en contra de la sociedad. Si el valor del bien adquirido es mayor al del bien enajenado, el cónyuge cuyo favor

opere la subrogación deberá una recompensa a la sociedad.- Por ello el inc. 6 habla del saldo “a favor o en contra de la sociedad”.- El mismo art. º 1733 inc. 6 dice que en caso de no haber subrogación por excederse los

límites legales, el cónyuge tiene derecho a llevar a efecto la subrogación comprando otro bien.

ii) Por compra- Art.º 1733 inc. 1. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno

de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya vendido durante el matrimonio y comprado con su precio el 1º.- Requisitos

1. Que el cónyuge sea dueño de un inmueble.2. Que, vigente la Soc. conyugal, dicho bien se venda, y que con el precio recibido

compre otro inmueble.3. Que en las estructuras de venta y compra se exprese el ánimo de subrogar.

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4. Que haya proporcionalidad entre el precio del bien que se vende y el precio del bien que se compra.

5. Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorización.- Cronológicamente lo que debe ocurrir es que se venda un bien, y que con el precio

recibido por él se compre luego otro inmueble.- La ley no se pone en el caso de que primero se compre un bien y que luego se venda

otro para pagar el precio de primero. Esta hipótesis se denomina “subrogación por anticipación o antelación, hay discusión acerca de su validez. Algunos han dicho no vale, pues la subrogación es excepcional y no puede ampliarse a otros casos que son señaladas por la ley (así lo dijo una sentencia de la C.S del art. º 61). Otras opinan que sí vale, pues se cumple la misma finalidad.

Nº 2 : Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.- Esta segunda clase de subrogación se llama “SUBROGACION DE INMUEBLE A

VALORES”, y también es una excepción al art. º 1725 nº 5, pues se trata de bienes que permanecen en el haber propio, no obstante adquirirse a titulo oneroso.- Ahora, el nº 2 habla genéricamente de “las cosas compradas”, sin distinguir en muebles

e inmuebles. Sin embargo, se sabe que sólo pueden adquirirse, bienes raíces, pues si fueran muebles entrarían al haber relativo por el art. º 1725nº4.- Así, se trata de valores propios del cónyuge con los cuales se adquiere un inmueble.

- Requisitos :1. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinado a

ello en las capitulaciones o en una donación por causa de matrimonio.- La ley solo alude a la compra, aunque algunos dicen que podría aceptar también la

subrogación por permuta.2. Que se deje constancia en la escritura de compra, que dicha compra se hace con el

dinero destinado a ella, y también del ánimo de subrogar.3. Que haya proporcionalidad entre los valores invertidos y el inmueble que se adquiere

por alguno de los cónyuges4. Que si los bienes subrogados son de la mujer, ella preste su autorización. - En todos estos casos de subrogación hay que tener presente que la diferencia de

valores entre los bienes intercambiados debe estar dentro del limite legal. A parte de esto pueden generarse 3 situaciones diferentes:i) Que no opere la subrogación por superar los límites tolerados en cuyo caso el bien

entrará al haber absoluto, generándose para el cónyuge propietario del bien enajenado un crédito o derecho a recompensa por el precio de decho bien (inc. 6)

ii) Que habiendo subrogación, el bien adquirido valga menos que el bien enajenado, en cuyo caso el cónyuge tendrá un crédito, contra la sociedad por la diferencia (art.’1733 inc. 3, 4,5)

iii) Que habiendo subrogación, el bien adquirido valga mas que el bien enajenado, en cuyo caso la sociedad tendrá un crédito en contra del cónyuge por la diferencia (inc. 3, 4,5).

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4) PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL : ABSOLUTO/ RELATIVO

a) Generalidades: Como la sociedad conyugal es un patrimonio, tiene un activo y un pasivo. El pasivo alude a las

deudas de la sociedad. Existen 3 patrimonios distintos, por lo que también hay tres pasivos distintos: “pasivo social”,

“pasivo del marido” y “pasivo de la mujer”. Ahora, esto sólo se da en las relaciones jurídico-económicas entre los cónyuges. Frente a 3° (acreedores de los cónyuges) sólo existen 2 pasivos: el de la mujer y el del marido. Ante 3° no existe el patrimonio de la sociedad conyugal, el cual se confunde con el del marido, pasando ambos a formar 1 sólo patrimonio. (Art. 1750)

Como la separación de patrimonios es sólo interna para efectos de la disolución y liquidación de la sociedad, y ante 3° no hay más que los patrimonios del marido y de la mujer, la ley ha dado ciertas presunciones legales respecto de bienes que se presumen pertenecer a la sociedad. Son bienes respecto de los cuales los 3° no tienen que probar el hecho de que sean del haber social. Esto lo hace la ley para proteger a los 3° acreedores acerca del carácter social o propio de los bienes que son objeto de los actos o contratos celebrados entre ellos y los cónyuges.

El Art. 1739 señala estas presunciones de dominio: “Toda cantidad de dineros y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario”

Volviendo al pasivo de la sociedad conyugal, éste puede describirse desde 2 perspectivas:i. Esto se denomina “obligación a las deudas”, que es el fenómeno por el cual frente a

3°, por un determinado pasivo, en relaciones externas, cada deuda responde del total de las obligaciones.

ii. Desde el punto de vista de las relaciones externas:Se denomina “contribución a las deudas”, y alude a como se reparten éstas internamente entre los cónyuges; es decir, quién soporta en definitiva el pago.

El estudio del pasivo de la sociedad debe contemplar ambos aspectos: el 1ero permite señalar qué bienes pueden perseguir los acreedores y el 2do identifica cuál de los patrimonios debe en definitiva soportar el pago de las deudas, distinguiéndose los 3 patrimonios señalados precedentemente.

b) Conceptos: El estudio del pasivo social pasa por distinguir entre “pasivo absoluto” y “relativo”.

i. Pasivo absoluto o real: Alude a las deudas que debe pagar la sociedad sin derecho a recompensa. Se trata deudas sociales tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como de la contribución a la deuda son relaciones internas que abordar.

ii. Pasivo relativo o aparente : Son las deudas que la sociedad debe pagar, pero no soportar, pues otorgan a este un contrato o derecho de recompensa contra el cónyuge, el cual se hará efectivo a la disolución de la sociedad. Es decir, la sociedad responde

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solo desde el punto de vista de la obligación a la deuda, pero no en cuanto a la contribución a la deuda.

c) Deudas que integran el PASIVO ABSOLUTO :

c.1) Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges, devengados durante la sociedad (Art. 1740 n°1)

Es la contrapartida del Art. 1725 n°2 (frutos de cualquier naturaleza que provengan de los bienes sociales o de cualquiera de los cónyuges)Por ejemplo: si las rentas de arriendo que produce un inmueble social o propio entran a la sociedad conyugal (haber absoluto) como contrapartida las rentas que se deban las deberá soportar la sociedad (pasivo absoluto)Lo mismo ocurre con los intereses de un mutuo celebrado por el cónyuge antes del matrimonio, pero cuyos pagos se hacen durante la sociedad.

c.2) Deudas contraídas durante el matrimonio por el marido o la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio y que no fueren personales de ésta o de aquél. (1740 n°2)

Hay que distinguir varias situaciones:

1) Deuda contraída por el marido: Es la situación normal, pues él es el administrador de la sociedad (a veces obliga sus propios bienes)

2) Deuda contraída por la mujer con autorización del marido: Se sostiene que esta norma tenía sentido en el antiguo texto del art. 146, que señalaba los efectos de los

actos realizados por la mujer con autorización del marido. Según dicha norma, la mujer que actuaba de esa manera se entendía que se obligaba el marido como si el acto hubiese sido de él. Con la reforma de la ley 18.802 (que dio plena capacidad a la mujer casada) esta situación ha dejado de tener relevancia, salvo que se entienda que importa un mandato.

3) Deuda contraída por la mujer con autorización judicial: Esto se relaciona con el art. 138 inciso 2°, que alude al caso en que la mujer reemplaza al marido en la

administración, por impedimento de éste que no fuese de larga duración o de duración indefinida. En ese caso, ella puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad, y de los suyos que administre el marido con la autorización y con conocimiento de causa. La mujer obligará al marido de la misma manera que si el acto fuere de él. También obliga sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio que reportare el acto.

Se trata de actos que de no realizarlos la mujer, se producirá un perjuicios a la sociedad (ej.: no pago de una deuda que acarreaba intereses gravosos)

La expresión “con conocimiento de causa” se refiere al actuar del Juez en juicios no contenciosos (debe pedir testigos o declaraciones probatorias)

4) Deudas contraídas por la mujer con mandato personal o especial del marido: Este caso está consagrado en el art. 1751, por el cual dicha deuda es, respecto de 3°, deuda del marido

y por ende de la sociedad, lo que concuerda con las reglas generales del art. 1448 (representación)

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Si la mujer mandataria actúa a nombre propio (sin representación) se aplica el art. 2151: no obliga al mandante respecto de 3°, por lo que la deuda no entrará al pasivo absoluto, sino que se hará efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre (art. 137 inciso 1°, 166 y 167)

5) Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer: Art. 1751 inciso final: estas deudas deben cobrarse a la sociedad, salvo en cuanto se probare que el

contrato cedió en utilidad personal de la mujer, en cuyo caso se hacen valer en sus bienes propios.

6) Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia:

Art. 137 inciso 2°: deben darse todos estos requisitos. De lo contrario obligarán sólo a los bienes que la mujer administra.

7) Deudas contraídas por la mujer como administradora extraordinaria (art 1760): Son casos en que hay incapacidad del marido para administrar ordinariamente la sociedad.

c.3) Pago de deudas generadas por contratos accesorios: Art. 1740 n°2 inciso 2: la sociedad es obligada al lasto de toda fianza, prenda, hipoteca. La expresión “lasto” significa suplir lo que otro debe pagar con derecho a reembolso.

i. Si el marido ha garantizado con fianza, hipoteca o prenda una obligación de la sociedad, esta también estará obligada al pago de la obligación accesoria, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal así se trata del caso en que el marido paga las cauciones otorgadas por él mismo en garantía de las obligaciones sociales.

ii. También comprende los casos en que el marido garantice una deuda ajena, siempre que cuente con la autorización de la mujer. Si no cuenta con ella obliga sus propios bienes. (1749 inciso5)

iii. Si el marido garantiza una deuda personal de uno de los cónyuges, la deuda pertenece al pasivo relativo de la sociedad (ésta paga, pero con derecho a recompensa)

El art. 1740 n°2 inciso 1 pone un ejemplo de deuda personal: “las que se contrajese para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior”

c.4) Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (Art. 1740 n°4): Los términos “cargas y reparaciones” deben entenderse a la luz de las reglas generales del

usufructo (art. 795 y 796). Aluden a expensas ordinarias de conservación, cultivo, etc. Excluyéndose así las obras o reparaciones mayores (gastos extraordinarios).

Un ejemplo de estas cargar son las contribuciones de bienes raíces, a cuyo pago está obligada la sociedad conyugal.

Si la reparación es mayor y recae en un bien de la sociedad, la deuda sí entra al pasivo absoluto. Si es un bien propio de algún cónyuge, entra al pasivo relativo. (art. 1746)

El hecho de que sean de cargo de la sociedad las reparaciones de los bienes propios de los cónyuges es la contrapartida al art. 1725 n°2 que hace ingresar al haber absoluto los frutos que provengan de dichos bienes

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c.5) Gastos del mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (Art 1740 n°5):

i. Respecto de los gasto de mantenimiento de los cónyuges, ello en contrapartida del art. 1725 n°1, por el cual entran al haber absoluto las remuneraciones de los cónyuges.

ii. Respecto de los hijos, hay que diferenciar según los rubros de pago. El art. 230 dice que dichos gastos son de la sociedad conyugal.

1. Gastos de crianza o mantenimiento : Aluden a la alimentación, habitación, vestido, atención de salud, etc. Como estas labores tocan de consuno a los padres son de cargo de la sociedad (art 224)

2. Gastos de educación : Comprenden los que demande la enseñanza básica, media, profesional o universitaria. El art. 1744 distingue entre:

Gastos ordinarios: Son los gastos corrientes de educación, de acuerdo a la posición social del hijo. Estos son de cargo de la sociedad, aunque el hijo tenga bienes propios, salvo que no alcance para que la sociedad los sufrague.

Gastos extraordinarios: son los que exceden los casos anteriores. (ej.: para estudiar en el extranjero). Se imputarán a los bienes propios del hijo, si los tuviere y si son gastos útiles, a menos que los padres quieran pagarlos. Si el hijo no tiene bienes o los gastos no son útiles serán de cargo de la sociedad.

3. Gastos de establecimiento : Aluden a aquellos que se efectúan para que el hijo se establezca como persona de utilidad económica y social. Ej.: para que tenga un negocio y se case.Son de cargo de la sociedad si el hijo no tiene bienes. Si tiene, se imputarán estos, salvo que los padres quieran pagarlos con sus bienes propios.

iii. Respecto de los ascendientes o descendientes no comunes (otras cargas familia). El art. 1740n° 5 inciso 2 dice que son de carga de la sociedad los alimentos que uno de los cónyuges por ley deba dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges.Si son excesivos, el juez podrá rebajarlos e imputar el exceso al haber de los cónyuges. Si los paga la sociedad, tiene derecho a recompensa por el exceso.

c.6) Pago que debe hacerse a la mujer, conforme a las capitulaciones matrimoniales: Son pagos que se hacen a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio. Se relaciona con el

art. 1720 inciso 2, que dice que en las capitulaciones se va a estipular que la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero o de una determinada pensión periódica.

Estas sumas que se le paguen son de cargo de la sociedad, a menos que salga expreso que son de cargo del marido (1740 n°5 inciso final).

d) Deudas que integran el PASIVO RELATIVO : Se trata de aquellas deudas transitorias, que son de la sociedad en cuanto a la obligación a la

deuda, pero no en cuanto a la contribución a ella. Los terceros pueden perseguirlas en los bienes sociales, pero la sociedad tendrá derecho a recompensa.

El único caso genérico lo señala el art. 1740 n°3: “las deudas personales de cada uno de los cónyuges”

La ley no señala un concepto de deuda personal, pero da ciertos casos:

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i. Deudas de los cónyuges anteriores al matrimonio.ii. Deudas contraídas durante el matrimonio, que cedan en beneficio exclusivo de uno de

los cónyuges (ej.: aquellas que se contraen para mantener a un hijo de un anterior matrimonio. Art 1740 n°2)

iii. Deudas provenientes de un delito, cuasidelito cometido por uno de los cónyuges (art. 1748)

iv. Deudas hereditaria y testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cónyuges (art. 1745 inciso final)

Fuera de estos casos, la mayoría señala que el criterio identificador es que la deuda ceda en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges.

Algunos sostienen que el art. 1778 establece una presunción de deudas sociales. “El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad, salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente”. Así, se presume legalmente que todas las deudas son sociales, a menos que se demuestre lo contrario.

e) Patrimonios en que los acreedores pueden perseguir las deudas:

De todo lo anterior puede extraerse la siguiente sistematización:i. Obligaciones que pueden perseguirse en los bienes sociales y los del marido.

Ambos patrimonios están confundidos y son uno sólo frente a 3. (Art. 1750):1. Deudas contraídas por el marido durante la sociedad conyugal (1740n°2)2. Deudas del marido antes de contraer matrimonio (1740 n°3)3. Deudas de la mujer casada en sociedad conyugal contraídas como mandatario del marido (1751)4. Deudas contraídas por los cónyuges conjuntamente, o que la mujer se constituya en co-deudora

solidaria o subsidiaria del marido.5. Compras de cosas muebles que haga la mujer en beneficio el consumo ordinario de la familia. (137

inciso 2)

ii. Obligaciones que pueden perseguirse en 3 patrimonios distintos:

Pueden perseguirse en los bienes sociales, del marido o de la mujer: son los más beneficiosos para los acreedores: 1. Deudas contraídas por el marido en la sociedad conyugal, cuando ceden en beneficio de la mujer

(1750)2. Deudas contraídas por la mujer antes del matrimonio (1740 n°3)3. Deudas contraídas por la mujer separada de bienes, respecto de las cuales el marido ha accedido

como fiador. Es un caso se separación parcial de bienes, en que concurren ambos regímenes: separación de bienes y sociedad conyugal. (161 inciso 2)

4. Deudas contraídas por la mujer separada de bienes, cuando el contrato soporta beneficios al marido (161 inciso3)

5. Deudas derivadas de delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer. (1748)6. Obligaciones legales de la mujer, pues son deudas personales de ella (1740 n°3, 1750).

iii. Obligaciones perseguibles sólo en los bienes de la mujer:

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Son muy excepcionales. La mayoría de ellas fueron derogadas, pero subsiste un caso en que la mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal. Si la mujer otorga una caución para asegurar una obligación ajena requiere autorización de la justicia, y si no cuenta con ella, obliga sus propios bienes (1759 inciso 6)

iv. Obligaciones perseguibles sólo en los bienes del marido:

Excepcionalmente no se fusionan sus bienes con los de la sociedad, sino que quedan sujetos a la autorización de la mujer (1749 inciso 5 y 6).

5.) LAS RECOMPENSAS :a) Concepto:

“Es el conjunto de créditos o indemnizaciones que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponde”Se trata de diversas situaciones que, sea a favor o en contra de los cónyuges van generando una serie de pagos para restablecer el equilibrio patrimonial y evita el enriquecimiento injusto o sin causa.Objetivo: Con las recompensas también se busca evitar las donaciones disimuladas entre los cónyuges en perjuicio de los legitimarios y los acreedores (sólo pueden hacerse donaciones revocables y de manera ostensible)También se busca mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los patrimonios.Finalmente se busca proteger a la mujer de los posibles abusos del marido como administrador.

b) Clasificación de las recompensas: (3)i. De la sociedad a los cónyuges:

1. Por las especies muebles o dinero que éstos aporten a la sociedad o que de ella adquieran a título gratuito.2. Por la enajenación de un bien propio de uno de los cónyuges durante la sociedad a menos que con los dineros obtenidos se haya adquirido otro bien que se subrogue al primero o se haya pagado una deuda personal del cónyuge. (1741, 1733)3. Por la diferencia de valor en la subrogación, en que el bien inmueble adquirido valga menos que el inmueble o los valores enajenados. (1733 inciso 3, 4, 5)4. Por los gastos ordinarios y extraordinarios de educación o establecimiento de los hijos, hechos con bienes propios de los cónyuges sin que aparezca ánimo de éstos de soportarlos. (1744 inciso1)

ii. De los cónyuges a la sociedad: 1. Por haber pagado la sociedad una deuda personal de alguno de ellos. (1740)2. Por la diferencia de valor en la subrogación, cuando el inmueble adquirido valga más que el

bien subrogado. (1733 inciso3)3. Por las expensas no usufructuarias (mayores) hechas en un bien propio por alguno de los

cónyuges, que hayan aumentado el valor de la cosa y en cuanto subsistiere este valor a la

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fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento exceda al valor de las expensas, en cuyo caso sólo se deberán éstas. (1746)

4. Por las deudas hereditarias y testamentarias que haya pagado la sociedad de la herencia adquirida por uno de los cónyuges. (1745)

5. Por la erogaciones gratuitas (donaciones) y cuantiosas que uno de los cónyuges haya hecho a favor de un 3 que no sea descendiente común. Solo pueden hacerse donaciones de poca monta y a un descendiente común. (1735,1742)

6. Por las multas o indemnizaciones pagadas por la sociedad, a causa de delitos o cuasidelitos de uno de los cónyuges. (1748)

7. Por los perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave. (1748)8. Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clases de hechos en las

adquisición y cobro de los bienes, derechos o contratos que pertenezcan al cónyuge. (1745). Esto porque la ley supone que estos gastos los ha hecho la sociedad, salvo prueba en contrario.

9. Por el precio de los bienes adquiridos a título oneroso, disuelta la sociedad; pero antes de su liquidación, salvo que se pruebe haberse adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal (1739 inciso final). La ley presume que se adquirieron con bienes sociales.

iii. De los cónyuges entre sí:Esto ocurre, genéricamente cada vez que uno de ellos se beneficie indebidamente a costa del

otro; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios.Por ejemplo cuando con bienes de uno se reparen o mejoren los bienes del otro; cuando con bienes de uno se pague una deuda personal del otro, etc.

c) Prueba de las recompensas: Según la regla general del art. 1698, incumbe la prueba de los hechos que fundan la recompensa a quien la alegue.Hay libertad de medios probatorios, salvo en cuanto a la confesión, pues la ley quiere evitar que con ella se engañe a terceros. (1739 inciso2)El art. 1739 inciso 3 da un efecto especial a la confesión: se mirará como una donación revocable.

d) Pago de las recompensas: Hasta el año 70 regía el “nominalismo monetario” (sin reajuste) pero luego la ley estableció el “realismo monetario” por el cual las recompensas deben pagarse en dinero alcanzando el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. (1736 inciso1)El partidor de la sociedad aplicará esto conforme a la equidad natural. (inciso2)

e) Las recompensas no son de Orden Público:Como consecuencia de ello:

i. Las partes pueden renunciarlas: pueden hacerlo en las capitulaciones o durante la sociedad, pero en este caso sólo pueden hacerse específicamente, no genéricamente

ii. Pueden acordar otra forma de calcularlas y pagarlas (no en dinero)

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6) ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL :

I. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA : Con el objeto de establecer un orden y regular la realidad social, la ley entrega al marido la administración de la sociedad; él es “el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer (1749, 1752, 1754 inciso final). La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos del art. 138.El marido administra con las solas limitaciones legales y aquellas establecidas en las capitulaciones matrimoniales.Obviamente el marido también administra sus propios bienes.

Para estudiar las facultades que el marido tiene como administrador ordinario, hay que distinguir:a) Administración de los bienes sociales: En general tiene amplias facultades pero se sujeta a

dos tipos de limitaciones: Limitaciones impuestas en las capitulaciones matrimoniales: Pueden pactarse en

conformidad al art. 1749 inciso1, en distintos ámbitos, pero nunca pueden llegar al extremo de privar de la administración al marido, pues ello adolecería de objeto ilícito al ser normas de orden público. (se debe a que de lo contario se podría desnaturalizar el régimen.)Por ejemplo el art. 1720 inciso2 permite estipular que la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero o de una determinada pensión periódica.Así, hay libertad de pacto; salvo en cuanto se estipulen cláusulas prohibidas o contrarias a la ley o a las buenas costumbres, o que vayan en detrimento de derechos y obligaciones que la ley asigna a los cónyuges. (1717)

Limitaciones impuestas por la ley: Son limitaciones que buscan proteger a la mujer y a terceros. Su contravención acarrea de ordinario la nulidad relativa o la inoponibilidad.Se trata de ciertos actos que el marido no puede realizar sin la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio:1. Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales (solo se da en las enajenaciones

voluntarias): comprende la celebración del título traslaticio que la antecede (también para resciliación)

2. Gravar voluntariamente bienes raíces sociales. (derechos reales) no opera por ejemplo en las servidumbres legales.

3. Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales4. Enajenación, gravamen o promesa de ambos, respecto de derechos hereditarios de

la mujer.5. Disponer entre vivos a título gratuito o donar bienes sociales, salvo que sean

donaciones de poca monta o se hagan por piedad o beneficencia. (alude principalmente a bienes muebles)

6. Arrendamiento o cesión de la tenencia de los bienes raíces sociales, por más de 5 años (urbanos) o por más de 8 años (rústicos)

7. Otorgar aval o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caución respecto de obligaciones ajenas.

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En estos casos la mujer debe dar su autorización la que como acto jurídico presenta las siguientes características:

1. Debe ser específica: Es decir, referirse a un acto jurídico determinado en condiciones determinadas. No puede ser genérica. La ley para proteger a la mujer, establece esta suerte de “derecho a veto”, el cual se ve robustecido por este requisito, pues el acto que va a celebrarse debe estar previamente individualizado.(1749 inciso7)

2. Es solemne: debe otorgarse por escrito o por escritura pública, si el acto autorizado exige dicha solemnidad. (1749 inciso7). En la práctica la mujer concurre con su autorización en la celebración misma del acto.

3. Puede ser dada personalmente o por mandatario: El mandato debe ser especial y constar por escrito o por escritura pública según cuál sea el acto que se autoriza. (inciso7)La mujer puede comparecer o intervenir expresa y directamente de cualquier modo en el mismo acto. (Ej. Como parte, como testigo, etc.)

4. Puede ser suplida por la justicia: 1749 inciso final: opera subsidiariamente en dos casos: Negativa injustificada de la mujer: previa audiencia a la que será citada la mujer, en

caso de negación sin justo motivo Si la mujer está impedida para dar la autorización y de la demora se siguiere perjuicios

para la sociedad: el marido debe acreditar el impedimento y el eventual perjuicio de no realizarse el acto. La autorización puede darse sin citación a la mujer.

5. Debe ser previa o simultánea a la celebración del acto: no cabe la autorización posterior una vez celebrado. En ese caso no purga la ineficacia del acto, pues es un requisito de validez, aunque sería una ratificación.

En cuanto a las sanciones que afecten al acto celebrado sin previa autorización hay 3 posibilidades:

1. Afectación exclusiva de los bienes del marido : es excepcional, pues sólo se da en el caso en que éste preste cauciones por obligaciones de terceros sin autorización de la mujer. En ese caso sólo quedarán obligados sus bienes (1749 inciso5)

2. Inoponibilidad : también es excepcional, y sólo procede en el caso del arriendo o cesión de la tenencia de algún inmueble social por más de 5 u 8 años en cada caso. El acto es inoponible en el exceso, es decir, en el periodo que supere el límite legal. (1757 inciso1)

3. Nulidad relativa : pues es un requisito que la ley prescribe para el valor de los actos en atención a la calidad o estado de las partes. (1757, 1682). Es la regla general en esta materia.

La nulidad o inoponibilidad pueden hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios (inciso2). El cuadrienio se cuenta desde la disolución de la sociedad o desde el cese de la incapacidad de la mujer o sus herederos (inciso3). En ningún caso puede pedirse la nulidad después de 10 años desde la celebración del acto o contrato. (inciso4). Estas reglas coinciden con las reglas generales de la nulidad.

La ley ha regulado especialmente el caso en que la mujer es socia de una sociedad de personas: Si es socia desde antes de casarse y no se pactó en el contrato social que la sociedad se disolvería en caso de matrimonio de la mujer, la sociedad de personas subsistirá y entrará el marido a ejercer los derechos sociales de la mujer en calidad de administrador de la sociedad conyugal (1749 inciso2). Si

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la mujer es administradora de la sociedad de personas seguirá siéndolo no obstante el matrimonio, pues ello no es un derecho que tenga como socia.

Esto se aplica sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 (patrimonio reservado, aunque es difícil que se dé, pues la mujer es socia desde antes de casarse: Siempre ponen como ejemplo una sociedad de profesionales)Si la mujer ya está casada y celebra un contrato de sociedad, puede hacerlo y habrá que ver con cargo a que bienes lo hace:

1. Con su patrimonio reservado o si sólo obliga los bienes de los patrimonios especiales de los art. 166 y 167, no hay problema.

2. Si no tiene patrimonio reservado hay problemas, pues no podría hacer los aportes al no tener la calidad de administrador de sus bienes, salvo que el marido lo acepte.

Casos excepcionales en que la mujer participa de la administración ordinaria de los bienes sociales:En estos casos la mujer obliga a los bienes sociales:

1. Compras que haga al fiado de objetos muebles destinados al consumo ordinario de la familia (137 inciso2)

2. En caso de impedimento del marido que no sea de larga o indefinida duración y la demora ocasiones perjuicio a la sociedad (138 inciso2). En estos casos la mujer reemplaza temporalmente al marido y debe actuar previa autorización judicial.

3. En caso en que actúe con mandato general o especial del marido (1751). Pero si actúa a nombre propio sólo obliga sus propios bienes (1751 inciso2 y 2151)

4. Algunos agrupan el caso en que la mujer enajene bienes muebles a terceros, los cuales quedaran cubiertos de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social. Se presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo podía venderlo. Si los muebles están sujetos a registro desaparece la presunción de buena fe (que ampara al tercero) a menos que estén inscritos a nombre de la mujer (1739). En este caso la ley hace prevalecer la buena fe y si no se cumplen los supuestos, se entenderá que el acto es inoponible a la sociedad.

b) Administración de los bienes propios de la mujer: Esta facultad emana en general del art. 1749 y también se desprende del art. 1754 que señala que la mujer no puede enajenar ni gravar no dar en arrendamiento, ni ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los art. 138 y 138 bis.Si la mujer vulnera la norma anterior, la mayoría sostiene que hay nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva. Otros dicen que hay nulidad relativa por ser una norma imperativa.El fundamento de esta administración no está en la incapacidad de la mujer casada, pues ella es plenamente capaz, sino en el hecho de que los frutos de sus bienes entran al haber absoluto de la sociedad (1725 n°2): El marido tiene un derecho legal de goce respecto de todos estos bienes.En cuanto a las facultades del marido, estas son más limitadas, pues está administrando bienes ajenos. Hay que distinguir:

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i. Actos que puede realizar por si sólo: Son principalmente actos de conservación. Por ej. La percepción del capital pagado en la hipótesis en que la ley permite que el pago no se haga directamente al acreedor.

ii. Actos en que requiere autorización de la mujer: 1. Aceptación o repudiación de una herencia o legado diferido a la mujer:

Art. 1225 inciso final: requiere autorización de la mujer, la que debe cumplirse con los requisitos del art. 1749 inciso penúltimo y final.

La omisión de este requisito acarrea la nulidad relativa.2. Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer:

Art. 1411 inciso final: se aplican las reglas de la aceptación o repudiación de la herencia.

3. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer: Art.1326: para solicitar el nombramiento requiere consentimiento de la mujer.

Si no nulidad relativa.4. Provocación de la partición de bienes en que tiene interés la mujer:

Art. 1322 inciso2: no opera esta limitación si la partición se hace de común acuerdo, o si la pide otro comunero. Su omisión acarrea nulidad relativa.

5. Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie:

Art. 1755: “está” obligado a restituir cuando se trata de bienes excluidos de la sociedad por las capitulaciones (1725 n°4 inciso2); y “puede estar” obligado a ello respecto de bienes que la mujer aporta al matrimonio en las capitulaciones debidamente tasados. La mujer puede pedir su restitución en especie o la de su valor tasado. La falta de consentimiento acarrea la nulidad relativa.

6. Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de 5 u 8 años, dependiendo si son urbanos o rústicos:

Art.1756: excepcionalmente la sanción en este caso por falta de consentimiento de la mujer es la inoponibilidad en el exceso de los plazos legales. (1757 incido 1 y 2).

7. Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer: Art. 1754: el inciso 2 dice que la autorización debe ser específica, por

escritura pública o interviniendo ella expresa y directamente de cualquier modo en el acto. También puede otorgarse por mandato especial.

En este caso, excepcionalmente, no cabe la autorización supletoria del juez sino sólo ante la inoponibilidad de que la mujer preste su consentimiento, pero no cabe ante su negativa, pues al ser dueña puede legítimamente oponerse (inciso 3). En las otras hipótesis, opera en ambos casos. Su omisión acarrea la nulidad relativa, como en casi todos los casos (art. 1757). En estos casos el marido es quien enajena, no la mujer, pero aquél lo hace no como representante legal de ésta, sino como administrador de la sociedad conyugal, pues ella ya no es incapaz.

El art. 138 bis regula el caso en que el marido se niegue a la enajenación de un bien propio de la mujer, en cuyo caso ésta podrá pedir la autorización judicial supletoria, previa audiencia y citación del marido.

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El art. 1757 señala para la nulidad relativa, en los casos en que procede, las mismas reglas que en la administración de los bienes sociales en cuanto al cuadrienio y los legitimados activos.

Finalmente, hay casos en que la mujer, durante la sociedad, puede celebrar actos sobre sus propios bienes administrados por el marido art. 1757 inciso final, alude excepcionalmente a los casos de los artículos 138 y 138 bis (administración pasajera y extraordinaria de la mujer; autorización judicial para enajenar o gravar sus bienes ante la negativa del marido).

II. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA :

a) De acuerdo con el art. 138 inciso 1, es aquella que procede en casos de incapacidad o larga o indefinida ausencia del marido, por lo que éste no puede ejercer la administración ordinaria. Otros sostienen que es “aquella que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes, por incapacidad o ausencia de éste, o que ejerce un tercero en los mismos casos”. De ordinario, como en estos casos debe nombrarse un curador al marido, se nombra a la mujer, en la medida que sea mayor de edad.

b) Casos en que procede: La administración extraordinaria opera de pleno derecho, por la sola circunstancia de nombrarse un curador al marido, sin necesidad de declaración expresa. Este nombramiento se hace necesario en los siguientes aspectos:

i. Por ser menor de 18 años el marido.ii. Por haber sido declarado en interdicción por demencia, prodigalidad o sordomudez.iii. Por encontrarse ausente conforme al art. 473 (que no se sepa su paradero o que haya

dejado de comunicarse con su familia, y que no haya dejado procurador).

Discernida la curatela, el curador pasa a tener la administración de la sociedad.a) Casos en que la administración recae en la mujer (art. 1758): cuando ha sido designada curadora de su marido, lo que puede ocurrir en los siguientes casos:

Demencia Sordomudez Menor de edad Ausente

b) Casos en que la administración recae en un tercero: cuando se designa curador del marido, lo que puede ocurrir en los siguientes casos:

i. Incapacidad o excusa de la mujer para ser curadora de su marido (1758).ii. Cuando el marido es declarado interdicto por disipación, pues ningún cónyuge puede

ser curador de otro declarado disipador (art. 450).

Facultades que conlleva la administración extraordinaria:i. Administración de un tercero: se trata simplemente de un curador que administra

bienes ajenos, por lo que se aplican las reglas generales de los tutores y curadores (titulo XXI, libro I, arts. 390 a 427 y 487 a 490).

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ii. Administración de la mujer: se aplican los art. 1758 y siguientes. El principio general es que administra en iguales condiciones como lo haría el marido (art. 1758), con la gran diferencia de que no requiere su propia autorización sino directamente la del juez.

En todo caso es preciso distinguir:1. Administración de los bienes sociales: tiene las mismas facultades que el marido (1759 in 1),

con las siguientes limitaciones:

1.1. Enajenación o gravamen voluntario o promesa de ambos respecto de bienes raíces sociales, requiere autorización judicial con conocimiento de causa (1759).

1.2. Disposición entre vivos y a título gratuito (donaciones) de bienes sociales, requiere autorización judicial, salvo donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (1759 inciso 3 y 1735).

1.3. Constituirse en aval, codeudora solidaria o subsidiaria, o caucionar obligaciones de terceros, requiere autorización judicial con conocimiento de causa. (1759 inciso 6).

1.4. Arrendamiento o cesión de la tenencia de inmuebles sociales, por más de 5 años, según sean urbanos o rústicos, requiere autorización judicial previa información de utilidad (art. 1761).

En los primeros dos casos, la sanción a la falta de autorización es la nulidad relativa (la acción corresponde al marido, sus herederos o cesionarios; el cuadrienio se cuenta desde que ocurrió el hecho que motivo la curaduría; no puede pedirse la nulidad pasados 10 años desde el acto o contrato, art. 1759 inciso 4 y 5).

En el 3 caso, la sanción es que la mujer sólo obligará sus propios bienes no los de la sociedad. En el 4 caso, procede la inoponibilidad al marido, en lo que exceda a los plazos legales (art.

1761 inciso 1). El art. 1760 dice que los actos y contratos que realice la mujer administradora no le estuvieran

vedados por el art. 1759, se miraran como actos del marido y obligarán a éste y a la sociedad, salvo que apareciere o se probare que se ejecutaron en negocio personal de la mujer.

2. Administración de los bienes propios del marido: se aplican las reglas de las curadurías (1759 inciso final). La mujer debe rendir cuentas de su administración (art. 415).

c) Término de la administración extraordinaria: Art. 1763 cuando cesan las causas que la motivaron. El marido recobra la administración ordinaria, previo decreto judicial.

7. LOS BIENES FAMILIARES:a) Generalidades : - Se trata de una institución de carácter patrimonial, incorporada al C.C por la ley 19.335 tiene un ámbito

de aplicación amplio, pues puede darse en cualquiera de los regimenes matrimoniales. Esto emana

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expresamente del art. º 141 inc. 1º, y del hecho de que sus normas formen parte del título de las obligaciones y derechos entre los cónyuges.- Su objetivo es resguardar el interés de la familia (art. º 144), protegiendo el inmueble que les sirva de

residencia principal y los muebles que lo guarnecen. - Si bien las facultades del dominio permiten al dueño disponer libremente de sus bienes, esta institución

constituye una limitación al dominio a favor del interés familiar.- Por ende, el dueño no puede disponer libremente de estos bienes sin el previo consentimiento del

cónyuge no propietario.- En definitiva, se busca resguardar al cónyuge que tenga el cuidado de los hijos en caso de separación o

disolución del matrimonio, y al cónyuge sobreviviente en caso de muerte del otro cónyuge frente a los herederos de éste. Este resguardo se traduce en afectar un bien con el objeto de proteger la residencia habitual de la familia y dar una estabilidad mínima a los hijos y al otro cónyuge, de ordinario el más débil.

b) Características de este sistema :i) Pueden ser declaradas como “familiares” tanto bienes corporales (vivienda, muebles) como

incorporales (acciones y derechos en sociedades dueñas del inmueble). Esto último se contempla para que la separación de patrimonios no obstaculice el objeto de la ley (art. º 146).

ii) La declaración procede cualquiera sea el régimen de bienes (141 inc. 1)iii) No altera las reglas del dominio; sólo limita la facultad de disposición (142)iv) Las normas relativas a esta institución son de OP. Así, es nula toda estipulación que las contravenga

(art. º 149)v) El bien familiar no es inembargable, aunque limita en cierto sentido el derecho de prenda general de

los acreedores (art. º 148 son bienes “escutibles”).vi) Se puso en duda su constitucionalidad, pues se dijo que alteraba las reglas del dominio. Se dijo que

ello no es correcto, y que sí se permite en todo caso la alteración, pues la misma CPR protege prioritariamente a la familia. Ahora para morigerar la aflicción de un bien como “familiar”, se judicializó el proceso de declaración. El problema es que se hizo de una manera defectuosa y no fue la solución ideal.

c) Bienes susceptibles de declaración :i) Inmueble de uno o ambos cónyuges que sirve de residencia principal de la familia (art,º 141 inc.1’)

- El bien puede ser de uno, de ambos; o de la sociedad conyugal, en su caso o del patrimonio reservado de la mujer.

- Se ha señalado que debe ser un solo inmueble: el de residencia principal de la familia, excluyéndose los que sirvan para otros bienes (ejemplo: casas de veraneo)

ii) Bienes muebles que lo guarnecen (141 inc. 1’)- Se trata de los bienes que equipan o adornan la casa, sean de uno o ambos cónyuges.- Se ha dicho que comprende los bienes señalados en el art.º 574 los que forman el ajuar.

iii) Los Derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del mismo que sea residencia principal de la familia (146)- La ley solo alude al inmueble. Se requiere que este sea de propiedad de una sociedad, y que uno o

ambos cónyuges tengan acciones o derechos en ella.

d) Forma de hacer la declaración :- Se establece un procedimiento judicial, pero solo para los inmuebles y muebles, no para las acciones de

derecho sociales, para los cuales se mantuvo las declaración extrajudicial

i) Inmueble y muebles que lo guarnecen:

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- El “juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria”. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considera que faltan antecedentes para resolver, citara a la audiencia de juicio (ley de tribunales de familia)

- Antes, en el proyecto original, la declaración podría hacerla cualquiera de los cónyuges mediante escritura pública anotada al margen de la inscripción de dominio, pero se cambió por razones de prudencia.

- El art.º 141 inc. 3º, establece una “constitución provisoria” de bien familiar, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.- En su primera resolución el juez debe ordenar que dicha circunstancia se anote al margen de la

inscripción respectiva.- El conservador debe practicar la subinscripción con el sólo mérito del decreto que dé oficio, le

notificará el tribunal.- Esta constitución provisoria ha sido discutida, pues con la sola presentación de la demanda, aun

cuando no haya sido proveída, el bien pasa a ser familiar, con todas las consecuencias que de ello se derivan ahora, se ha dicho que en todo caso tal constitución, provisoria no es oponible a terceros sino una vez practicada la subinscripción. - Respecto de los muebles que la guarnecen, se rigen por el mismo, procedimiento, salvo en lo relativo

a la subinscripción.- El inc. 4 otorga privilegio de pobreza a los cónyuges para la realización de estas gestiones.- El inc. final señala que el cónyuge que actué fraudulentamente para obtener la declaración, deberá

indemnizar perjuicios, sin perjuicio de la sanción penal que proceda. Esto tenía más sentido en el proyecto original, pues allí la declaración no era judicial. Hoy es más difícil que haya fraude, pero el art.º igual se mantiene.- La acción para pedir la declaración es de los cónyuges, no de los hijos.

ii) Acciones y derechos sociales:- El art.º 146 hace aplicable esta institución a los derechos y acciones que los cónyuges tengan en

sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia.- La afectación en este caso se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en

escritura Publica (inc. 3). Si la sociedad respectiva es de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social si la hubiere. Si es una S.A, se inscribirá en el registro de accionistas (inc. 3). Las sociedades colectivas civiles no están sujetas a inscripción por ello la ley dice “si la hubiere”- El problema de este procedimiento es que, al no ser judicial, impide la posibilidad de oposición, por lo

que la única manera de evitar la declaración sería a través de un Recurso de Protección o de una acción de simulación.

e) Efectos de la declaración :e.1) Respecto de los cónyuges:

Afecta principalmente la facultad de administración y disposición que tiene el dueño del inmueble respecto de ciertos actos de disposición; que para ejecutarlos requerirán del consentimiento del cónyuge no propietario.

i) Inmueble y muebles que lo guarnecen:- El art.º 142 somete al consentimiento o autorización del cónyuge no propietario las siguientes

acciones:1. Enajenación o gravamen voluntario:- Este excluye las enajenaciones forzadas (los que operan por el solo ministerio de la justicia)- Se ha señalado que la ley toma el término enajenación en sentido amplio.

2. Promesa de enajenación o gravamen

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- La ley ha debido incluirla, pues no constituye enajenación.3. Arrendamiento, comodato o cualquier otro contrato que conceda derecho personales de uso o de

goce sobre algún bien familiar:- Se incluyen porque los derechos reales de uso y goce se señalan en la primera parte.- La autorización respectiva debe ser específica, es decir, no genérica, pues ello implicaría una

renuncia anticipada del derecho a veto, que no se puede por ser normas de orden publico.Debe otorgarse por una de las siguientes formas (142 inc. 2)

3. Interviniendo expresa y directamente el cónyuge como, autorizante, de cualquier modo en el acto respectivo.

4. Por escrito5. Por escritura pública, si el acto exigiere esta solemnidad.6. Por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.- El art. º 144 señala que en estos casos, la voluntad del cónyuge no propietario podrá ser suplida

por la autorización del juez, en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez debe resolver previa audiencia a la que será citado el cónyuge, si hay negativa de éste.

ii) Acciones y derechos sociales :- El art.º 146 inc. 2 dice que se requerirá la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto

como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar. La expresión “bien familiar” es incorrecta, pues la ley alude al inmueble que es residencia principal de la familia que es de propiedad de la sociedad. El bien familiar son las mismas acciones o derechos, por lo que hay 2 limitaciones a la facultad de disposición:1. Acto de disposición sobre las acciones y derechos.2. Actos como socio o accionistas que tengan relación con el inmueble que sirve de residencia

principal de la familia.- La ley no señala expresamente como se presta la autorización en este caso sin ser procedente la

autorización judicial subsidiaria. Algunos dicen que si son aplicables las normas de los art. 142 y 144, aun cuando este último se remite sólo a casos del art.’ 142, pues el art.’ 146 comienza diciendo que “lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones”, por lo que serían aplicables dichas normas.

- El art.º 143 señala las sanciones para el caso de que se realicen los actos señalados por los art.º 142 y 146 sin el consentimiento o autorización respectiva.1. El cónyuge no propietario podrá pedir la rescisión del acto (inc. 1). Si bien el art.º 143 se

remite exclusivamente al art.º 142 la N.R, también procede en el caso del art.º 146, por aplicación de las reglas generales.- Se dice que en estos casos el cuadrienio para pedir la nulidad comienza a contarse de la

celebración del acto o contrato. Otros dicen que se cuenta desde que el cónyuge no propietario toma conocimiento del acto.

2. El art.º 143 inc. 2 señala los efectos de la nulidad respecto de terceros: dice que los adquirientes de derechos sobre un inmueble familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.Esto tiene 2 problemas:

Por un lado es erróneo, pues la distinción entre buena o mala fe es impropia en materia de nulidad. El art.º 1689 da acción reivindicatoria contra terceros adquirientes estén de buena o mala fe.

Por otro lado es injusto, pues establece una presunción de derecho de la mala fe, en términos de que solo hay mala fe si el adquiriente sabía de la declaración de bien familiar.

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Ahora, esta presunción, sólo se predica de los inmuebles, pues en ellos es fácil constatar la existencia de la declaración, pues ella aparece al margen de la inscripción conservativa.- En todo caso, la mala fe íi adquiere importancia para efectos de las restituciones que

proceden entre el reivindicador y el poseedor vencido, a raíz de la nulidad (art.º 1687)- Los 3º adquirientes solo tendrán derecho a ser indemnizadas por el propietario. El segundo efecto que tiene la declaración de bien familiar respecto de los cónyuges dice

relación con la realización de los bienes.- El art.º 148 establece un “beneficio de excusión” a favor de ambos cónyuges.

Este beneficio es propio de la fianza, y consiste en que el fiador exija al acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor principal, para lo cual debe señalar los bienes del deudor principal.- En este caso, es un beneficio a favor del cónyuge no propietario (beneficiado con la

declaración de bien familiar) para que exija a los acreedores del cónyuge propietario que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el contrato en otros bienes del deudor. Esto se establece para paliar el hecho de que estos bienes no sean inembargables.- Algunos sostienen que en realidad no hay excusión, pues no hay un tercer patrimonio que

pueda exigir a los acreedores que se dirijan primero contra el deudor principal. Son bienes del mismo patrimonio.- Pueden oponerlo los cónyuges reconvenidos (cualquiera de ellos) cada vez que se disponga

el embargo de un bien familiar, deberá notificarse al cónyuge no propietario el mandamiento correspondiente, en forma personal. La notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes (inc. 2)Esta notificación es para que el cónyuge no propietario pueda oponer la excepción dilatoria del beneficio de excusión (art.º 464 n’ 5 cpc)- El inc. 1º hace aplicables al beneficio las normas de la fianza en lo que corresponda.- Este beneficio puede incluso oponerse a los acreedores anteriores a la declaración, pues no

los perjudica al ser sólo una prelación de bienes de un mismo patrimonio.

e.2) Respecto a terceros- La ley no estableció casi ninguna medida de publicidad sin la cual la declaración no pueda ser

oponible a terceros. Sólo señala que en caso del bien inmueble que sirva de principal residencia familiar, la afectación deberá anotarse al margen de la inscripción conservativa. También establece como medida de publicidad la inscripción de la declaración que recaiga sobre acciones, en el registro de accionistas, y la anotación al margen de la inscripción social en caso de derechos en sociedades de personas.- El problema es que por un lado la ley no señala las sanciones para el caso de que estas

inscripciones no se hagan, y por otro lado deja sin medidas de publicidad a la declaración sobre bienes muebles y sobre derechos sociales en sociedades de personas que no tengan sistema de inscripción social.- Los 3º también se ven afectados en caso de las enajenaciones o gravámenes que no cuentan con la

autorización correspondiente, en cuyo caso el dueño podría reivindicar en su contra. En caso de los bienes inmuebles, se presume que están de mala fe.

f) Constitución de derecho de uso y goce en favor del cónyuge no propietario :- El art .º 47 señala que durante el matrimonio el juez podrá constituir principalmente a favor del cónyuge

no propietario, derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.- En la constitución de estos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará en

cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.- También puede fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.

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- Se ha discutido la naturaleza jurídica y fundamento de estos derechos, algunos han dicho que son “prestaciones alimenticias”, pues la ley 19.741 dice que no pueden pedirse alimentos si se piden estos derechos. Lo que es claro, es que busca proteger el interés de la familia y de los hijos.- En inc. 3 señala que la declaración judicial a que se refiere este artículo, servirá como “titulo” para todos

los efectos legales: alude a que la sentencia es el título de estos derechos reales. Ahora, algunos sostienen que la sentencia sirve como documento de inscripción y medida de publicidad, pero no como título traslaticio, pues no hay un traspaso de dominio. De acuerdo con el art.º 686 inc. 2’ y los art.’ 32 inc. 2 y 52 n’ 1 del reglamento del conservador, esta sentencia deberá inscribirse en el registro de propiedad (al ser derecho sobre un inmueble) y en el de hipotecas y gravámenes.- El inc. final dice que, respecto de 3’, la constitución de estos derechos no perjudicara a los acreedores

del propietario, habido al tiempo de su constitución, ni aprovechará a los acreedores del no propietario, habidos en cualquier tiempo (esto constituye una inembargabilidad de estos derechos).

g) Desafectación de un bien familiar :- Esta no opera de pleno derecho. El art.º 145 señala 3 formas:

i) Desafectación convencional:- Lo hacen los cónyuges de común acuerdo. Si se trata de un inmueble, deben hacerlo por escritura

pública y anotarse al margen de la inscripción (inc.1).

ii) Desafectación judicial: (inc. 2 y 3). - Puede hacerse a petición del cónyuge propietario al juez, fundada en que el bien no está actualmente

destinado a los fines que señala el artº. 141 (no es la residencia principal de la familia). El juez debe citar a las partes a audiencia, de la misma manera en que se procede para solicitar la declaración (141 inc. 2).- Si el matrimonio es declarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio.

La desafectación deben pedirla o el propietario del bien familiar o cualquiera de las causahabientes de éste. Así no opera de pleno derecho.

8) RENUNCIA DE LOS GANANCIALES :

A. Concepto: “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la comunidad”. (art. 1719 inciso 1).

El art. 1781 vuelve a señalar que disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores pueden renunciar a los gananciales.Conceptualmente, esta renuncia es un “beneficio que la ley da a la mujer o a sus herederos que consiste en que verificada ésta, la mujer no responde de las deudas sociales, que sólo podrán ser exigidas en su integridad al marido, sin derecho a reintegro.”

Es una defensa de la mujer ante la mala administración del marido.

B. Momento en que pueden renunciarse:

i. Antes del matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales: si la hace la mujer menor de edad, requiere autorización judicial (1721 inciso 1).

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ii. Después de la disolución de la sociedad: art. 1781 lo reitera y señala que la mujer menor o sus herederos menores no pueden hacerlo sin autorización judicial.

Puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad, mientras no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer, pues por el hecho de recibir bienes a titulo de gananciales, se entiende la aceptación de estos. (1782 inciso 1).

Cuando la sociedad conyugal se disuelve por pactarse separación de bienes, puede hacerse la renuncia en la misma escritura pública en que se constituye el nuevo régimen (1723).

C. Características de la renuncia:

i. Es un acto jurídico unilateralii. Lo que se hace después de disuelta la sociedad es consensual, pues la ley no señala

ninguna formalidad. Lo que se hace en las capitulaciones es solemne (escritura pública, 1716).

iii. Es un acto puro y simple, al igual que la aceptación y repudiación de una asignación (art. 1227).

iv. Es un acto irrevocable (art. 1782 inciso 2): una vez hecha no puede “rescindirse”, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducido a renunciar por engaño o por un injustificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.

Así, excepcionalmente pueden dejarse sin efecto:

i. Cuando la mujer o sus herederos acrediten haber sido inducidos a renunciar por engaño. En este caso excepcional hay una hipótesis de dolo en un acto jurídico unilateral, por lo que la sanción es la nulidad relativa.

ii. Cuando prueban que reivindicaron por un error justificable sobre el real estado de los negocios sociales. Aquí también hay nulidad relativa por error.

iii. Cuando prueban haber sido violentados por fuerza. Esto no lo dice la ley, pero emana de las reglas generales (art. 1456 y 1457).

En los dos primeros casos la acción de nulidad prescribe en 4 años desde la disolución de la sociedad (178 inciso final). En el 3 caso, en 4 años desde que haya cesado la fuerza.

D. Forma de renunciar: La ley no ha dado ninguna regla respecto, por lo que se entiende que la voluntad puede manifestarse en forma expresa o tacita (cuando se desprende inequívocamente de hechos realizados por la mujer, por ejemplo que disuelta la sociedad enajene un bien de su patrimonio)Otros han dicho que la renuncia debe ser expresa y que no se presume.

E. Efectos de la renuncia:

Si se renuncia antes del matrimonio, ello no obsta a que haya sociedad conyugal ni tampoco a que los frutos de los bienes propios de la mujer entren al haber social (1753).

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Para analizar los efectos, hay que tener en cuenta que la renuncia los produce una vez disuelta la sociedad, y que ellos son los mismos, sea se renuncie antes o después de la sociedad. Ellos son:

1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cónyuges (1783), lo que tiene las siguientes consecuentes:

i. A la disolución, todos los bienes pertenecen al marido y no hay comunidad que liquidar.

ii. La mujer no tiene derecho alguno en el haber social.iii. La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales.

2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen exclusivamente a ella y no ingresan a los gananciales o masa común (150 inciso 7). Lo mismo ocurre con los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer, según los art. 166 y 167 (patrimonios especiales).

3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones (1784).

F. Aceptación de los gananciales: La ley no da reglas especiales, por lo que se entiende que la aceptación puede ser expresa o tacita (ejemplo: cuando la mujer solicita la liquidación de la comunidad). Esto, al igual que la aceptación de la herencia (1241).

G. Renuncia de los herederos: El art. 1785 dice que este derecho es divisible para los herederos si solo una parte de ellos

renuncia, sus porciones acrecen a la porción del marido.

8) DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD EN GENERAL:

La sociedad puede disolverse por dos vías:a) Por vía consecuencial: cuando se disuelve o termina el matrimonio.b) Por vía principal o directa: no obstante subsistir el matrimonio (cuando se cambia el régimen de sociedad

por separación total de bienes o participación en los gananciales). Las causales específicas de disolución están consagradas en el art. 1764.

A la disolución de la sociedad siguen 3 efectos primordiales:i. Se forma la comunidad de bienes entre los cónyuges o entre uno de ellos y los herederos del

otro. Es una comunidad a titulo universal (pasivo y activo) se administra según las reglas de la comunidad (arts. 2304 y siguientes).

ii. Termina la administración ordinaria del marido o extraordinaria de la mujer.iii. Nace el derecho a pedir la liquidación. No hay plazo para proceder a ella, aunque conviene

hacerlo rápido.

La liquidación es el “conjunto de operaciones contables que sobrevienen al término de la sociedad, con el objeto de establecer si hay o no gananciales; y si los hay para dividirlos por mitades entre los cónyuges; para reintegrar las recompensas que se adeuden; y reglamentar el pasivo de la sociedad.”Así, se busca determinar el haber de los cónyuges, sus deudas, el activo liquido, si hay o no gananciales. Para ello hay una serie de operaciones contables, a saber:

1) Inventario y tasación de bienes2) Formas del acervo común o bruto

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3) Formas del acervo liquido4) Partición de los gananciales5) División del pasivo

9) PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA:

A. Concepto: “son aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo separado de su marido lo que adquiere con ellos y los frutos de uno y otros” (art. 150).

B. Características:i. Forma un patrimonio especial, con activo y pasivo propio.ii. Constituye un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. La mujer

los administra, pero ello no quita que sean sociales, pues provienen del trabajo de uno de los cónyuges (art. 1725 N°1). Así, ingresan a la masa de los gananciales al disolverse la sociedad, salvo en caso de renuncia de los gananciales.

iii. Es privativo de la mujer (la ley protege a la mujer que trabaja).iv. Opera de pleno derecho, por la sola circunstancia de casarse los cónyuges en régimen

de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido.v. Es una institución de orden público. La regulación legal no puede modificarse por las

partes (150 inciso 2 y 1717).

C. Requisitos : se desprenden del art. 150 inciso 2.

i. Trabajo de la mujer: es la única fuente de los bienes reservados. Lo que adquiera por otro medio no ingresan a este patrimonio (ejemplo: bienes que adquiera en una herencia). La ley habla de empleo, profesión, oficio o industria.

ii. Que el trabajo sea remunerado: El art. 150 predica que el patrimonio reservado de lo que se obtenga del trabajo de la mujer. Esto excluye los trabajos domésticos y los servicios de beneficencia. No importa la naturaleza o clase de trabajo ni su duración, lo que importa es que sea remunerado.

iii. Que el trabajo se desarrolle durante la sociedad: los bienes que haya adquirido como soltera antes del matrimonio se rigen por las reglas generales de la sociedad conyugal.Así, debe estarse al momento en que se prestó el servicio. Si se presta en la soltería y fue pagado cuando ya estaba casada, dicha remuneración no entra a los bienes reservados; y si se prestó durante la sociedad y se pagó después de su disolución, sí entra. No es necesario que el trabajo se ejerza durante toda la sociedad conyugal, pues basta que se haya ejercido en algún momento dentro de su vigencia (ej.: mujer que deja de trabajar igual tiene patrimonio reservado, art. 150 inciso 4).

iv. Que sea separado de su marido: se dice que hay separación cuando no hay entre ambos una relación directa, personal y privada de colaboración y ayuda. Esto no sólo incluye a los trabajos diversos o que se presten en distintos lugares, sino también

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aquellos que puedan realizarse en un mismo negocio pero no si hay una colaboración entre ellos. Esto es un requisito complejo que se determina caso a caso. El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje (antes sí).

D. Activo del patrimonio reservado: Está integrado por los siguientes bienes:

1) Bienes que la mujer obtenga con su trabajo: alude a las remuneraciones, cualquiera sea su naturaleza y denominación.

2) Bienes que adquiera con el producto de su trabajo: si compra un departamento con la remuneración obtenida.

3) Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con este: interés por los dineros que preste, rentas de arrendamiento, etc.

E. Pasivo de los bienes reservados: Se trata de las deudas que pueden perseguirse en ese patrimonio:

1. La deudas provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer dentro de ese patrimonio (150 inciso 5)

2. Las deudas provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer, aunque actué fuera de los bienes reservados. Afectan a los bienes que administre según los arts. 150, 166 y 167 (art. 137 inciso 1).

3. Las deudas provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizados por la justicia en caso de negativa del marido (138 bis).

4. Deudas contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. (150 inc. 6).

Hay casos en que por deudas provenientes del patrimonio reservado, quedan obligados bienes ajenos a él:

i. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio reservado: el art. 150 inciso 5 dice que la regla general es que obliguen a los bienes que la mujer administra, salvo los casos del art. 161:

Cuando el marido hubiere accedido como fiador o de otro modo (conjunta o solidariamente) a las obligaciones de la mujer.

Cuando ha obtenido un beneficio de dichas obligaciones, incluyendo en él el beneficio de la familia común, en la parte que haya debido proveer a sus necesidades (responden a prorrata del beneficio).

ii. Cuando la mujer administra bienes conforme a los arts. 166 y 167: las deudas que contraiga en el patrimonio reservado pueden hacerse efectivas en estos patrimonios especiales se origina por donaciones, herencias o legados hechos a la mujer en condición de que en ellas no tenga administración el marido; por la separación parcial de bienes acordada en las capitulaciones.

F. Administración de los bienes reservados:

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Regla general: recae en la mujer, con amplias facultades pues la ley la considera como separada de bienes respecto de ellos (150 inciso 2).

Si es menor de edad, requiere autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar o enajenar bienes raíces.Si algún bien reservado es declarado bien familiar, la mujer no podrá enajenar, gravarlo, prometerlo gravar o enajenar, sin el consentimiento del marido o del juez en subsidio

Administración excepcional del marido: 1) Cuando la mujer le confiere mandato para que administre (162).2) Cuando la mujer es incapaz por demencia o sordomudez, y se designa al marido como

curador (se sujeta a las reglas de los curadores). Si es declarado en interdicción por disipación, la ley prohíbe que el curador sea el otro cónyuge. (450).El art. 503 que impide a un cónyuge ser curador de otro cuando hay separación total de bienes, no se aplica en este caso, pues la separación de bienes es parcial.

G. Prueba del patrimonio reservado:

Quien alega la existencia de este patrimonio o que actuó dentro de él o que un bien determinado es reservado, deberá probarlo.

La prueba puede referirse a 2 aspectos:1) Existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro de él: esta prueba puede

interesar a la mujer, al marido o a un tercero que contrata con ella. El art. 150 inciso 4 establece una presunción de derecho para facilitar la prueba de terceros, con el objeto de darles seguridad y puedan así contratar con la mujer sin problemas. “Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de los bienes comprendidos en los arts. 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumento público o privado, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separado de su marido”.

Para que opere esta presunción se exigen los siguientes requisitos:i. Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer (comprendidos en los arts.

1754 y 1755)ii. Que la mujer haya acreditado, por instrumento público o privado que ejerce o ha ejercido un

empleo, oficio, profesión o industria separado de su marido (contrato de trabajo, patente profesional, etc.). Basta un solo instrumento, aunque la ley hable en plural.

iii. Que el contrato de que se trata conste por escrito.iv. Que en dicho acto o contrato otorgado por escrito se haga referencia al instrumento público o

privado en que la mujer acredita su empleo separado de su marido. En la práctica se inserta completamente dicho instrumento por precaución.

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2) Sobre el hecho de que un bien determinado es parte del patrimonio reservado: art. 150 inciso 3 incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Tiene amplitud para servirse de todos los medios legales, salvo la confesión (173).

H. Efectos de la disolución de la sociedad en el patrimonio reservado:

1. Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales: los bienes reservados entran a formar parte de los gananciales y se repartirán de acuerdo a las reglas de la liquidación. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad, pueden perseguir sus créditos en dichos bienes.El marido tiene un “beneficio de emolumento”, en virtud del cual sólo responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada, hasta la concurrencia del valor de la mitad de los bienes reservados que existen al disolverse la sociedad. Por ello debe probar el exceso de la contribución que se exige, conforme al at. 1777 (150 inciso final). Este beneficio puede oponerlo el marido a terceros (cuando lo demanden por deudas que excedan la mitad aludida) o a la mujer (cuando le exige un reembolso por las deudas pagadas que supera al beneficio obtenido con dichos bienes).

2. Si la mujer o sus herederos renunciaron a los gananciales: los bienes reservados no entran a los gananciales y la mujer o sus herederos se hacen dueños definitivamente de ellos. Si se trata de bienes raíces la renuncia debería hacerse por escritura pública inscrita al margen de la inscripción. El marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada (150 inciso 7).Antes el art. 150 permitía que las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada pudieran perseguirse en todos sus bienes al disolverse la sociedad. Hoy esto esta derogado, lo que deja a salvo sus bienes propios (solo se afectan los bienes reservados).

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REGÍMEN DE SEPARACION DE BIENES1. Concepto : “La separación de bienes es el régimen que se efectúa sin separación judicial, en

virtud de decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes” (art. 152).

Este régimen se caracteriza en que cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad. Es, en rigor, ausencia de régimen.

2. Efectos generales de la separación de bienes:

a) Los cónyuges administran con plena independencia el uno del otro, tanto los bienes que tengan desde antes del matrimonio como los que tengan o adquieran durante éste, a cualquier titulo (159).Si la separación se produce durante el matrimonio, la administración separada comprenderá los bienes adquiridos en virtud de la liquidación de la sociedad o del régimen de participación en los gananciales, en su caso.Esto sin perjuicio del párrafo 2 del título VI del libro I, que regula los bienes familiares los bienes que resulten de la separación pueden ser declarados familiares.

b) Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, a proporción de sus facultades (art. 160 y 134). En caso necesario, el juez regulara la contribución.

c) Los acreedores de la mujer solo pueden dirigirse contra sus bienes. El marido sólo responde:

i. Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de ella (161 inciso 3).

ii. Cuando la obligación de la mujer ceda en beneficio exclusivo del marido o de la familia común, en la parte que él haya debido proveer a sus necesidades.

d) Los acreedores del marido solo pueden dirigirse en su contra, salvo que la mujer este en una de las dos situaciones anteriores. (161 inciso 4).

e) Si la mujer confiere la administración al marido de alguna parte de sus bienes, será obligado como un simple mandatario (162).

f) A ambos cónyuges se dará un curador para la administración de sus bienes, en los casos, que siendo solteros necesitarían curador para administrarlos (163 y 503).

g) La separación de bienes es irrevocable: esto solo corre para la separación por decreto judicial y para la separación legal de bienes. En caso de separación convencional, puede ser reemplazada por una sola vez por el régimen de participación en los gananciales (165 y 1723).

3. Casos de separación de bienes: De acuerdo a su fuente se clasifica en:

i. Separación legalii. Separación judicialiii. Separación convencional

De acuerdo a su extensión se clasifica en:i. Totalii. Parcial

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La separación legal puede ser total o parcial, al igual que la convencional. La judicial solo puede ser total.

SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES: a) Separación total:

i. Por separación judicial de los cónyuges: este es un caso de separación legal, no judicial de bienes. Ambas separaciones versan sobre distintas materias. La separación legal de bienes se produce por la disolución de la sociedad conyugal, producto de la separación judicial de los cónyuges (1764 N°3 y 34 ley matrimonio civil), en consideración de que el vinculo matrimonial subsiste necesariamente debe haber un régimen de bienes y el único posible es la separación de bienes.En este caso los cónyuges pasan a administrar sus bienes independientemente entre ellos. Ahora, si se reconcilian y se reanuda la vida en común, la sociedad conyugal no revive ni tampoco la participación en los gananciales, pero los cónyuges pueden pactar esta última según el art. 1723, 40 ley matrimonio civil).

ii. Por matrimonio celebrado en el extranjero: art. 135 inciso 2 los casados en el extranjero se miraran en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban el matrimonio en el Registro de la 1° sección de la comuna de Santiago, y pacten en este acto la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, de los cual se deja constancia en la inscripción.El registro de la 1° Sección corresponde hoy día a Recolecta. Este es el único caso en que la sociedad conyugal comienza después del matrimonio, lo que es una excepción al art. 1721 inciso final.

b) Separación legal parcial: también ocurre por dos causales:

i. Patrimonio especial del art. 166: se trata de bienes que la mujer adquiere por haber aceptado una donación, herencia o legado, hecho con la condición precisa de que no lo administre el marido. Respecto de dichos bienes la mujer se considera separada de bienes, y se aplican las siguientes reglas:

1) Se aplican los artículos 159 a 163 (pero disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse en todos sus bienes, 166 N°1)

2) Los acreedores del marido no pueden perseguir estos bienes, a menos que prueben que el contrato cedió en beneficio de la mujer o de la familia en común (166 N°2).

3) Los frutos de estos bienes y los que con ellos se adquiera, pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad ingresan a los gananciales, a menos que ella los renuncie, en cuyo caso se hará dueña de ellos definitivamente (166 N°3, coord. 150). Si acepta los gananciales el marido responderá por sus obligaciones con “beneficio de emolumento” y responderán en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o celebrado un contrato de un bien propio, autorizada por la

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justicia, ante la negativa del marido (138 bis) y por los actos o contratos que ella celebre en ejercicio de su patrimonio reservado (150 inciso 5).

ii. Patrimonio reservado del artículo 150: remitirse a lo ya visto.

SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES: A. Concepto: “Es un beneficio a favor de la mujer y que solo ella puede ejercer en virtud de

causales especificas señaladas por la ley”. Busca defender a la mujer de la administración del marido.

B. Características:i. Solo puede demandarla la mujer, aunque excepcionalmente puede hacerlo el marido

cuando hay participación en los gananciales. (158).ii. La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible (su renuncia es una estipulación

prohibida, art. 153).iii. Solo opera en virtud de las causales legales y taxativas.iv. Siempre es total.v. Es irrevocable (165).

C. Capacidad para pedirla: Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para ello.

D. Causales: 1) Si la mujer no quiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni

someterse a la dirección de un curador (1762).2) Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias a favor del otro o de hijos

comunes, hubiere sido apremiado 2 veces (art. 19 N°1 ley 14.908). No es una causal privativa de la mujer. El marido o la mujer debe haber sido condenado judicialmente al pago de la

pensión. Debe haberse decretado 2 veces apremio (arresto).

3) Si el marido es insolvente (155): Se ha fallado que no es necesario el fallo que declare la insolvencia

(incapacidad de pagar las deudas, mal estado de los negocios, pasivo mayor que el activo, etc.…), aunque varios dicen que basta la declaratoria de quiebra para pedirla.

Algunos sostienen que es admisible la confesión como prueba de la insolvencia.4) Por administración fraudulenta del marido (155)

Opera sea que la administración fraudulenta recaiga en sus propios bienes, en los de la sociedad o en los propios de la mujer. No así si recae en bienes de terceros (sociedad por ejemplo),

Se ha fallado que hay administración fraudulenta cuando deliberadamente se realizan actos ilícitos para perjudicar a la mujer y que disminuyen su haber. Otros fallos han aplicado el concepto de dolo que da el art. 44 o de culpa grave.

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Se ha dicho también que basta 1 acto fraudulento para configurar esta causal, que es la mujer quien debe probar la mala fe.

5) Mal estado de los negocios del marido (art. 155 inciso 4): la norma señala que deben cumplirse los siguientes supuestos:

Mal estado de los negocios. Que el mal estado provenga de especulaciones aventuradas o de una

administración errónea o descuidada. Se fallado que el mal estado de los negocios no es sinónimo de pobreza, y que

debe determinarse por la relación entre el pasivo y el activo y por la mayor o menos facilidad de realización.

También se entiende que no es necesario que el mal estado sea actual, sino que basta con el riesgo inminente de ello,

El marido puede oponerse a la declaración judicial, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su mujer. (155 inciso final).

La confesión del marido no se admite como prueba (157). Algunos aplican esto a la causal de la insolvencia. Esto busca evitar colusión de los cónyuges en perjuicio de un tercero.

6) Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los arts. 131 o 134:

Art. 155 inciso 2. Los art. 131 y 134 se refieren a los deberes de fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección y respeto.

El incumplimiento debe ser culpable.7) Marido que incurre en alguna causal de separación judicial: basta con que concurra una

de las causales de los arts. 26 y 27 de la ley de matrimonio civil, sin que sea necesaria la sentencia de separación judicial ni que esta se haya demandado.

8) Por ausencia injustificada del marido por más de un año (155 inciso 3)9) Por separación de hecho, sin mediar ausencia por más de 1 año: basta la simple

separación, sin importar sus motivos ni tampoco quien es el responsable de ella, aunque sea la mujer.

Medidas precautorias en favor de la mujer. Art 156: demandada la separación de bienes, el juez podrá, a petición de la

mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ella, mientras dure el juicio. Hay amplitud de medidas, según la prudencia del juez.

También pueden pedirse antes de demandar la separación en caso de ausencia del marido o separación de hecho

E. Efectos:a. No operan retroactivamente. Para que operen respecto de terceros, la sentencia debe

inscribirse al margen de la inscripción matrimonial (art. 8 ley 4.808).b. Son efectos de la sentencia los siguientes:

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1) disolución de la sociedad conyugal (1764 N°3) y termino de la partición en los gananciales (1792)

2) procede la división de los gananciales y el pago de las recompensas, o el cálculo del crédito de participación, en cada caso. (158 inciso 2)

3) se aplican los artículos 159 a 163 C.C.4) decretada la separación es irrevocable (165).

Separación convencional de bienesA. Oportunidad:

Puede pactarse en:

i. Las capitulaciones, antes del matrimonio, sea total o parcial (1720 inciso 1)ii. Las capitulaciones, en el acto de celebración del matrimonio, pero sólo la total (1715 inciso 2)iii. Durante el matrimonio por los cónyuges mayores de edad, en reemplazo de la sociedad

conyugal o del régimen de participación en los gananciales. (arts. 1723 y 1792)

B. Efectos: son prácticamente los mismos que en los casos anteriores (159 a 163).

C. Clases: puede ser parcial o total.

Separación convencional parcial:

Procede en dos casos1) Patrimonio especial del art. 167

Cuando en las capitulaciones se ha estipulado que la mujer administre separadamente algún parte de sus bienes.

Se aplican las reglas del art. 166.2) Caso del art. 1720 inciso 2:

Cuando en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondrá libremente de una suma de dinero o de una pensión periódica.

También se aplica artículo 166.

Separación convencional total:

Es el pacto que acuerdan los cónyuges en reemplazo de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales según el art. 1723.

Este pacto solo pueden celebrarlo los cónyuges mayores de edad. Si uno de ellos es menor, la sanción seria la nulidad absoluta, por haber objeto ilícito (acto prohibido por la ley).

Este pacto es solemne debe otorgarse por escritura pública, subscrita al margen de la inscripción matrimonial, dentro de los 30 días siguientes, a la fecha de la escritura. Sin esta “solemnidad” el pacto no produce efectos, ni entre las partes ni respecto de terceros. El plazo de 30 días es fatal y de días corridos.

Este pacto tampoco puede perjudicar el interés de los terceros (los derechos que estos adquieren respecto del marido o la mujer, inciso 2). Algunos han dicho que esto es una forma de inoponibilidad, a favor de los acreedores de los cónyuges.

También es irrevocable, no puede dejarse sin efecto por el solo consentimiento de los cónyuges aunque podría reemplazarse por el régimen de participación en los gananciales.

El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno, 1723 inciso final.

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En la escritura de separación de bienes, se puede pactar la liquidación de la sociedad conyugal o determinar el crédito de participación en los gananciales y acordar otros pactos lícitos (como la renuncia de los gananciales). Estos pactos no tienen las mismas formalidades que la separación (subinscripción en 30 días).

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