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4Arch.ETICA-JU QUE ES ETICA. Etica es a)la teoría de la conducta humana,b)fines que la inspiran y c)criterios o puntos de referencia para someterla a juicio. También se puede definir la ética como "UNA CIENCIA PRACTICA Y NORMATIVA QUE ESTUDIA RACIONALMENTE LA BONDAD Y MALDAD DE LOS ACTOS HUMANOS". CIENCIA. La ética es una rama de la filosofía.Se dice que es una ciencia porque se eleva por encima de los conocimientos puramente empíricos y DA LA CAUSA DE LO QUE CONOCE,CADA VEZ QUE EXPLICA EL PORQUE DEL FENOMENO O HECHO DE QUE SE TRATA.CADA VEZ QUE CONOCE LA RAZON DE LO ESTUDIADO. Se denomina ciencia en la medida de que es UN CONOCIMIENTO DE LAS COSAS POR SUS CAUSAS.Desde esta perspectiva,entonces, no se trata de dar una mera opinión más acerca de lo bueno o lo malo.Juzga el bien y el mal, pero explicando la razón de tales juicios. RACIONAL. En la medida de que se capta con la RAZON y no la emoción, instinto o intución es que se considera una ciencia.Sólamente así se puede garantizar el nivel científico de la ética y, por tanto, el acuerdo unánime o por mayoría importante entre los hombres con respecto a determinados juicios.La razón es el instrumento básico para tratar de estar de acuerdo con todos. Hay que entender que aquí no se desprecia la intuición, la emoción
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4Arch.ETICA-JU
QUE ES ETICA.
Etica es a)la teoría de la conducta humana,b)fines que la inspiran
y c)criterios o puntos de referencia para someterla a juicio.
También se puede definir la ética como "UNA CIENCIA PRACTICA Y
NORMATIVA QUE ESTUDIA RACIONALMENTE LA BONDAD Y MALDAD DE LOS
ACTOS HUMANOS".
CIENCIA.
La ética es una rama de la filosofía.Se dice que es una ciencia
porque se eleva por encima de los conocimientos puramente
empíricos y DA LA CAUSA DE LO QUE CONOCE,CADA VEZ QUE EXPLICA EL
PORQUE DEL FENOMENO O HECHO DE QUE SE TRATA.CADA VEZ QUE CONOCE LA
RAZON DE LO ESTUDIADO.Se denomina ciencia en la medida de que es
UN CONOCIMIENTO DE LAS COSAS POR SUS CAUSAS.Desde esta
perspectiva,entonces, no se trata de dar una mera opinión más
acerca de lo bueno o lo malo.Juzga el bien y el mal, pero
explicando la razón de tales juicios.
RACIONAL.
En la medida de que se capta con la RAZON y no la emoción,
instinto o intución es que se considera una ciencia.Sólamente así
se puede garantizar el nivel científico de la ética y, por tanto,
el acuerdo unánime o por mayoría importante entre los hombres con
respecto a determinados juicios.La razón es el instrumento básico
para tratar de estar de acuerdo con todos.
Hay que entender que aquí no se desprecia la intuición, la emoción
o el instinto porque, al fin y al cabo, son inherentes a todos los
seres humanos.Pero éstos no son los instrumentos para hacer una
ETICA CIENTIFICA.Es posible entonces tomar en cuenta la intuición,
emoción o instinto, PERO BAJO UN ESTRICTO CONTROL RACIONAL
ES UNA DISCIPLINA PRACTICA.
Es práctica porque su objetivo no es únicamente el conocimiento
puro, sino que la ética se hace para realizarse en la vida
diaria.No es lo mismo saber por el puro deleite o satisfacción de
saber, que SABER PARA ACTUAR.
Para entender este punto hay que tener presente que existen las
a)CIENCIAS TEORICAS.b)CIENCIAS NORMATIVAS y)CIENCIAS TECNICAS.
Las ciencias teóricas proporcionan conocimientos sin un fin
ulterior.Es el saber por el saber mismo.Las ciencias normativas
establecen reglas de conducta AL SER HUMANO.Estas normas o reglas
pueden ser éticas o jurídicas.Las jurídicas regulan la conducta
del hombre en forma coercitiva.
Las ciencias técnicas proporcionan conocimientos para ser
ejecutados,como la mecánica,cibernética,etc.
LA ETICA ES UNA DISCIPLINA NORMATIVA.
Las normas regulan la conducta práctica del hombre.
La ética estudia lo normal.Pero no lo normal de HECHO SINO NORMAL
DE DERECHO.
Lo normal de hecho es la conducta que efectivamente realizamos en
un momento determinado.
Lo normal de derecho es lo que DEBERIA SUCEDER, AUNQUE NO SUCEDA
SIEMPRE.O tal vez nunca ocurra.
Por eso,el Filósofo Kant, denomina a las normas que regulan
conductas humanas, las LEYES DEL DEBER SER O LEYES DE LA LIBERTAD.
Por ejemplo, lo normal de hecho podría ser que la mayoría de los
trabajadores de una empresa lleguen tarde a sus labores.Lo normal
de derecho o la norma del DEBER SER, es que nadie debería llegar
tarde.
LA ETICA, al igual que EL DERECHO, establece UN DEBER SER Y NO UN
SER(entendido esto último como aquello que ocurre efectivamente).
Según Hans Kelsen, las denominadas "leyes de la naturaleza", como
la quínimica,física,la astronomía,la biología, son LEYES DEL SER,
porque la causa siempre produce el efecto, debido a que existe un
vínculo o nexo de causalidad.En otras palabras, establecida una
causa determinada,se va a producir EL EFECTO EN FORMA OBLIGATORIA
Y UNIFORME.Ejemplo, si desde el punto de vista de las leyes de la
FISICA, aplico calor a una masa de agua, se va a producir,
necesaria, uniforme y forzosamente, una transformación del estado
líquido al estado gaseoso.CAUSA:calor aplicado a una masa de
agua.EFECTO:el fenómeno de la evaporación del agua(se transforma
en gas).
Con las normas, morales, de derecho u otras que regulan conductas
humanas, LA CAUSA NO SIEMPRE PRODUCE EL EFECTO.Es decir, el nexo
que une la causa con el efecto no es de CAUSALIDAD como ocurre con
las LEYES DE SER, sino que es UN VINCULO DE IMPUTACION.Imputación
se refiere a la VOLUNTAD HUMANA.Dependerá de la VOLUNTAD del
hombre el que la causa produzca el efecto.
En conclusión LO NORMAL DE DERECHO o NORMA O LEY DE LA LIBERTAD,
no necesariamente va a coincidir con lo NORMAL DE HECHO o LEY O
NORMA DE LA LIBERTAD.
Ejemplo si casi todo el mundo conduce en estado de ebriedad(NORMAL
DE HECHO), NO PODEMOS AFIRMAR QUE LO NORMAL DE DERECHO SEA
CONDUCIR EN ESE ESTADO.
Lo normal de hecho CONSTITUYE EL SER(lo que ocurre efectivamente).
Lo normal de derecho CONSTITUYE EL DEBER SER.(Lo que debería
ocurrir).
La ética es práctica en la medida de que su campo de estudio ES
TANTO LA CONDUCTA EFECTIVA DEL HOMBRE COMO LA CONDUCTA QUE DEBERIA
TENER.
OBJETO MATERIAL Y FORMAL DE LA ETICA.
Si la ética es una ciencia RACIONAL Y NORMATIVA, hay que tener
claro cúal es SU OBJETO MATERIAL.Es decir la cosa que se estudia.
EL OBJETO MATERIAL DE LA ETICA SON LOS ACTOS O CONDUCTA HUMANA.
El OBJETO FORMAL ES EL ASPECTO DE ESA MISMA CONDUCTA HUMANA QUE ES
OBJETO DE ESTUDIO.
La Psicología, a Historia, la Economía, la Antropología, la
Sociología,etc, estudian los ACTOS HUMANOS.
Pero la ética estudia los actos humanos EN EL ASPECTO DE BONDAD Y
MALDAD QUE TENGAN LOS MISMOS.
EL HECHO DE LA MORALIDAD.
Desde este punto de vista ES IMPORTANTE ESTUDIAR LA CONDUCTA
HUMANA EN LA MEDIDA DE QUE SE ENCUENTRA AFECTADA POR LA LIBERTAD,
PORQUE ES LA CONDICION INDISPENSABLE PARA QUE DETECTEMOS EL VALOR
MORAL.
EL HECHO MORAL COMO BASE DE LA ETICA.
El valor moral existe como un hecho innegable.Es un hecho
innegable el fenómeno del arrepentimiento, conciencia de
obligación, sentimiento de responsabilidad, obediencia o
desobediencia a la ley.Todos estos hechos constatados, sin lugar a
dudas, son el presupuesto básico sobre el que se construye la
disciplina de la ETICA.
No existe ninguna etapa en la historia de la humanidad en donde no
haya existido el hecho moral.Es decir el fenómeno humano en donde
se dan las condiciones para formular un juicio de valoración
ética.
ACTOS HUMANOS Y ACTOS DEL HOMBRE.
El hombre ejecuta actos humanos y actos del hombre.Pero no son lo
mismo y su distinción es importante para establecer con mayor
precisión EL OBJETO FORMAL DE LA ETICA.
LOS ACTOS HUMANOS SON EJECUTADOS CONSCIENTE Y LIBREMENTE A UN
NIVEL RACIONAL.
LOS ACTOS DEL HOMBRE CARECEN DE CONCIENCIA O LIBERTAD O DE AMBAS
COSAS AL MISMO TIEMPO.
Los actos humanos son ejecutados mediante la INTELIGENCIA Y LA
VOLUNTAD.Los actos del hombre son ejecutados también por él, pero
por su parte biológica o animal.
La distinción no siempre es fácil porque, a veces un mismo acto
puede ser humano en circunstancias y del hombre en otras.
Ejemplo la respiración es un acto del hombre en la medida de que,
generalmente, se realiza en forma inconsciente.Pero podría ser un
acto humano si se trata de la respiración rítmica y controlada de
un atleta o un yogui.
SOLO LOS ACTOS HUMANOS(Y NO LOS ACTOS DEL HOMBRE),se pueden juzgar
como buenos o malos desde el punto de vista moral.
Los actos del hombre no interesan a la moral, ya que son
amorales.Ejemplo la digestión.
El valor moral del acto humano se encuentra en función de la
persona que lo ejecuta.
EL AMORALISMO.
Es un acto sin moral.Independientemente de la moral.A este plano
pertenecen los actos del hombre cuando hablamos de los
niños,incapaces y los distraídos.
Estrictamente hablando, la palabra amoral no significa una persona
que se autodeclare independiente o no obediente a la moral.Esta
decisión no lo desliga de su responsabilidad y obligaciones
morales.Declararse voluntariamente amoral es, entonces, un
contrasentido.La teoría ética contemporánea sostenida, entre otros
por Scheler y Hartmann, considera que las normas morales son
objetivas en la medida de que no son creación individual,
caprichoza y subjetiva de los hombres.Existen independientemente
del hecho de que los hombres(subjetivamente)las hayan creado.Ahora
bien, son OBJETIVAS,PERO NO ABSOLUTAS SINO RELATIVAS.Es decir,
existen independientemente de la creación humana, pero tienen la
vocación y urgencia de realizarse dentro de la vida de los
hombres.(relativas o porque se encuentran en "relación"(relativas)
con la vida humana.
LA LIBERTAD HUMANA.
ES UNA CUALIDAD DE LA VOLUNTAD,POR LA CUAL ELEGIMOS UN BIEN CON
PREFERENCIA DE OTROS.
EL ACTO DE ELEGIR.
Los hombres eligen al adoptar una dirección en lugar de otra.A
veces, en forma previa, tienen que reflexionar frente a la
escogencia de varios caminos.Toda elección supone renuncia, ya que
no se pueden escoger todas las opciones al mismo tiempo.Este es un
aspecto negativo de la libertad.Negativo en el sentido de desechar
o negar uno o varios caminos para escoger uno determinado.
El poder de elección es típico de la libertad.
EL PAPEL DE LA INTELIGENCIA Y LA VOLUNTAD.
La elección requiere de la facultad de la voluntad para
ejercerse.Entre diferentes bienes, el hombre usa su voluntad
prefiriendo unos y desechando otros.
Pero previo a que el hombre utilice su voluntad para elegir debe,
casi simultáneamente, ver CON INTELIGENCIA EL CAMINO A ELEGIR.
SE ESCOGE LO QUE SE CONOCE.La inteligencia, entonces, es la que le
propone a la voluntad los caminos viables a escoger.
En síntesis, en el acto libre INTERVIENEN LA INTELIGENCIA Y LA
VOLUNTAD.
Esta colaboración entre inteligencia y voluntad, antes de elegir
un camino es lo que se denomina DELIBERACION.Deliberar significa,
tomar en cuenta razones a favor y en contra.Muchas veces la
deliberación se realiza en forma automática.Pero a veces, incluye
serias reflexiones, consultas, lecturas, pausas para ensanchar y
aclarar el horizonte.
EL BIEN COMO OBJETO DE LA ELECCION.
El objeto de la elección voluntaria ES SIEMPRE UN BIEN.
La libertad no es la facultad para escoger entre el bien y el
mal.Siempre elegimos el bien.Si no eligiéramos lo bueno no
tomaríamos la decisión.
PERO HAY QUE ACLARAR QUE NO ES LO MISMO ELEGIR UN BIEN QUE ELEGIR
BIEN.
Pero para que elijamos BIEN Y NO SOLAMENTE UN BIEN, se requieren
otras condiciones.Ejemplo, si tengo el colesterol muy elevado y
escojo comer un plato de chicharrones, no hay duda de que elijo un
bien.PERO NO ELIJO BIEN porque este alimento es alto en esa
grasa.El ladrón, al escoger su botín, se decide por UN BIEN, en la
medida de que incrementa su patrimonio.Pero no elege bien desde el
punto del juicio ético.
Lo correcto, entonces, ES DECIR QUE SOMOS LIBRES PARA ESCOGER BIEN
O MAL, no un bien o un mal.
SOBRE EL OBJETO DE LA ELECCION.
A)El objeto de nuestra elección siempre es un BIEN, REAL O
APARENTE.Esto hay que tenerlo presente en el caso de la
"INVERSION" DE LOS VALORES por parte de mucha gente.Ejemplo,
escoger abundancia de bienes materiales a costa de la buena
salud.Si una persona trabaja dieciocho horas al día con el afán de
tener abundancia de bienes materiales, cabría preguntarse si
dichos bienes le sirven a dicha persona o si ésta le sirve a
aquéllos.El hombre al servicio de la materia y no al revés.
B)LA VOLUNTAD SIEMPRE SE DIRIGE A UN OBJETO EN CUANTO BUENO.EN
CUANTO QUE PRESENTA UN ASPECTO DE BONDAD.La inteligencia capta
varios aspectos dentro de un mismo objeto, unos con valor positivo
y otros con valor negativo.Cuando hay cierto equilibrio entre los
aspectos positivos y negativos, es obvio que el hombre experimenta
angustia al elegir.Sin contar con otros caminos que pueda elegir.
PARA ELEGIR BIEN SON NECESARIOS LOS CONSEJOS LA MEDITACIONEl mejor
consejo es el que abre perspectivas y no el que empuja hacia una
dirección determinada.El consejero debe dejar toda la
responsabilidad de la elección al interesado(de lo contrario,
podría tratarse de una manipulación del consejero).
DIVISION DE LA LIBERTAD.
BASICAMENTE EXISTEN CUATRO CLASES ELEMENTALES DE LIBERTAD:A)LA
FISICA.B)LA PSIQUICA.C)LA LEGAL Y D)LA MORAL.
La Psíquica,legal y moral,son libertades INTERNAS.La física es la
libertad externa.
LIBERTAD FISICA.
Se le llama libertad de acción o libertad externa.Es la ausencia
de vínculos materiales.Las cadenas, los grilletes, la cárcel, la
violencia suprimen o disminuyen la libertad física del hombre.
Es la clase de libertad que reviste MENOS IMPORTANCIA desde el
punto de vista ETICO.Existen personas privadas o disminuidas en su
libertad física, pero muy libres internamente hablando.
LA LIBERTAD PSIQUICA.
Es la libertad propia del hombre.Consiste en su capacidad o poder
de autodeterminación.Varía de persona a persona.Es exclusivamente
interna y no importa si externamente no pueda ejecutar lo que, en
su fuero interior, ha decidido.Esta libertad es la que se ha
llamado LIBRE ALBEDRIO.
LIBERTAD LEGAL.
Es la ausencia de vínculos de conciencia.Ejemplo, el casado no
tiene libertad legal para cometer adulterio contra su esposa.Pero,
con su libertad psíquica puede saltarse las barreras de sus
obligaciones.La libertad legal va disminuyendo no sólo a causa de
leyes morales sino a raíz de compromisos o promesas.
LIBERTAD MORAL.
Es un estado poco frecuente de quien se conduce fácil y
espontáneamente por el camino correcto, valioso y moral.Esa
persona tiene una adhesión positiva hacia los valores morales y su
realización.Está libre de impedimentos como resentimientos,
pasiones, fobias, odios para actuar no sólo honestamente sino por
el mejor camino entre los que puede elegir en cada situación.Sus
obligaciones morales no le pesan como algo que tiene que hacer
sino que las realiza con facilidad, alegría fluidamente.
Permite una fácil elección por el recto camino de la moralidad.
RELACIONES ENTRE LIBERTAD PSIQUICA Y LIBERTAD LEGAL.
Ambas se encuentran íntimamente ligadas."Tengo libertad psíquica
para hacer una cosa, pero no tengo libertad legal".
a)LIBERTINAJE.Cae en el libertinaje la persona que no respeta los
límites de su libertad legal haciendo uso total e indebido de su
libertad psíquica.Pisotea las leyes y obligaciones con los
demás.Es un abuso de la libertad psíquica, pues no se mantiene
dentro de los límites que imponen las obligaciones morales en
sociedad.
INCREMENTO DE LA LIBERTAD INTERNA.
La libertad interna puede incrementarse con el tiempo.La Psíquica
ordinariamente con la edad.La voluntad de una persona es más
potente a medida que madura.
En cambio, la libertad legal, de ordinario, va disminuyendo en el
transcurso de la vida.(Matrimonio, hijos, profesión, relaciones
interpersonales, compromisos sociales).
OBSTACULOS Y LIMITACIONES A LA LIBERTAD.
No hay que reflexionar mucho para darse cuenta de que la libertad
humana NO ES ABSOLUTA.Existen obstáculos que la disminuyen y hasta
la anulan.
Para entender el hecho moral es importante estudiar los obstáculos
que existen para que el ser humano ejerza su libertad.Entre menor
sea la libertad,más nos encontramos ante un hecho del hombre que
frente a un hecho humano.
No todos los actos ejecutados por el hombre son libres.Y entre los
actos libres hay diferentes grados de libertad.
Durante un día,sólo unos cuantos actos pueden considerarse
libres.La gran mayoría son producto del automatismo.Pero esto
varía de una persona a otra.
Aunque no es ilimitada,debe vivirse y conquistarse y no hay que
perder de vista que el hombre no sólo es espíritu ni sólo materia.
El famoso pensador griego Platón,nos decía que la justicia era la
ARMONIA ENTRE LAS DISTINTAS PARTES DEL ALMA.Para él,el alma humana
se componía de tres partes:RAZON,VOLUNTAD Y CUERPO FISICO.
La voluntad puede ser utilizada por la razón para imponerse sobre
las inclinaciones de los sentidos.Pero la misma voluntad puede ser
utilizada por nuestra parte física para imponer sus deseos.
Para platón un alma justa o,lo que es lo mismo,un alma en la que
reina la armonía es aquélla donde la razón gobierna a las
restantes partes.
En la actualidad es hombre es víctima de muchísimas sugestiones
que lo presionan a convertirse en un consumidor de bienes y
servicios y que condicionan seriamente su libertad.
LA IGNORANCIA.
Es la ausencia de conocimientos que obstaculiza en gran parte la
libertad humana,en la medida de que es necesario conocer para
poder elegir.
Como sabemos perfectamente,a través de la historia del hombre,la
ignorancia ha sido utilizada como instrumento para someter a las
masas y así adquirir poder y riqueza.
La ignorancia positiva o culpable se da cuando NO SE SABE LO QUE
OBLIGATORIAMENTE DEBE CONOCERSE.Es el caso de un profesional
que,de cualquier rama que sea,perjudica a un cliente por carecer
de los conocimientos básicos requeridos.
La ignorancia negativa no es culpable porque consiste en no saber
aquello no que no es necesario saber.Por ejemplo,el abogado no
tiene porqué conocer los síntomas de las enfermedades de sus
clientes.
EL MIEDO.
Es una perturbación emocional producida por la amenaza de un
peligro inminente.
En casos extremos puede producir una anulación de las
facultades,al punto de que el acto realizado no pueda ser
considerado como humano sino como acto del hombre(amoral).
La valentía no consiste en no tener miedo,sino en saber
controlarse a pesar del mismo.
Platón decía que la virtud de los vigilantes(soldados) dentro de
una ciudad ideal era el valor.Definía el valor como el temer todo
aquello que lo podía alejar de su deber de vigilante de la
ciudad.(las riquezas,la vida fácil,la falta de disciplina,etc).
LAS PASIONES.
Odio,cólera,tristeza,celos,obsesiones,etc.A veces hacen perder al
hombre el control de sí mismo.El derecho contempla estas
circunstancias como elementos que pueden atenuar la imposición de
una pena.
Las pasiones pueden ser positivas si se saben canalizar.No se
puede caer en el fanatismo considerar las inclinaciones naturales
biológicas o físicas como inmorales.En ciertas épocas se ha
llegado al extremo de considerar el cuerpo como el vehículo del
demonio y todos los placeres como pecaminosos.
LA VIOLENCIA.
La violencia es una fuerza externa a la que no se puede
resistir.Según sea su grado puede debilitar y hasta anular la
libertad humana.
LAS ENFERMEDADES PSIQUICAS.
Las psicósis sin tratamiento y las neurosis extremas pueden
disminuir y anular la libertad humana.
PROPIEDADES DEL ACTO HONESTO.
Lo que DEBE SER(normal de derecho),pide su realización para
convertirse en EL SER(no normal de hecho).
La obligatoridad es la presión de la razón para que la voluntad
escoja el valor propuesto.
LA REALIZACION DE LA MORAL SE PUEDE ESTUDIAR BAJO EL ASPECTO DE
:A)DEBERES QUE SE IMPONEN A CADA PERSONA CON RESPECTO CON LOS
DEMAS HOMBRES.B)DEBERES QUE SE IMPONEN A LA PERSONA CON RESPECTO A
SI MISMA.C)DEBERES QUE SE LE IMPONEN A LA PERSONA CON RESPECTO A
DIOS.E)DEBERES QUE SE LE IMPONEN A LA PERSONA CON RESPECTO A LA
SOCIEDAD.F)DEBERES QUE SE LE IMPONEN A LA PERSONA COMO
PROFESIONAL.
Esos deberes se pueden deducir de los principios generales ya
estudiados.
ANTES DE ESTUDIAR ESOS DEBERES ES PRECISO,PREVIAMENTE,ANALIZAR LAS
PROPIEDADES QUE TIENE EL ACTO MORAL
REALIZADO:a)responsabilidad.b)mérito.c)sanción.d)Progreso moral y
e)la virtud.
RESPONSABILIDAD.
Es la propiedad del acto humano,según la cual,el sujeto que lo
ejecuta debe dar cuenta de él.Debe participar de los beneficios si
el acto es honesto o reparar los perjuicios si es honesto.
La responsabilidad se encuentra íntimamente ligada a la
libertad.No existe responsabilidad donde no existe libertad.O se
encuentra disminuida aquélla si está disminuida ésta.
Una de las principales tareas de quien educa es la FORMACION DEL
SENTIDO DE RESPONSABILIDAD.
Los padres y los educadores le conceden al educando más confianza
y libertad a medida que éste va mostrando un avance en el grado de
responsabilidad.
EL MERITO.
El mérito es el derecho a una recompensa por haber obrado bien.El
demérito es el resultado por haber actuado mal.
La base para recompensar es que el acto honesto produce beneficios
a otras personas quienes han de recompensar en justicia el
beneficio recibido.Este es el mérito de CONDIGNO denominado así
por la filosofía escolástica y se refiere a la estricta justicia.
El mérito de CONGRUO es el derecho a recompensa en cumplimiento de
una promesa.Se refiere a los premios otorgados por Dios a los
hombres por sus méritos.
UN SEGUNDO CONCEPTO DE MERITO se refiere al incremento del valor
moral debido a los actos honestos ejecutados.El grado del mérito
no siemspre se encuentra en función de la dificultad al ejecutar
el acto.La dificultad puede provenir del sujeto o derivarse el
propio acto ejecutado.Si la dificultad proviene del acto,se
aumenta el mérito.Si la dificultad proviene de una deficiencia
moral del sujeto no se agrega ningún mérito.Ejemplo de esto
último:llegar a tiempo al trabajo es algo normal.Pero si una
persona realiza un enorme esfuerzo y llega a tiempo al
trabajo,debido a que tiene la costumbre de acostarse tarde tomando
licor,ESO NO AUMENTA EL MERITO.Es interesante mencionar que la
Convención Colectiva vigente para los trabajadores de RECOPE
existe,entre otros muchos beneficios,EL BONO DE ASISTENCIA, que
consiste en el reconocimiento de una suma extra al final de un
periodo determinado,por no faltar al trabajo.Como si no fuera lo
normal asistir regularmente al trabajo que uno desempeña.En
igualdad de circunstancias tiene mayor mérito quien ha realizado
el acto con mayor facilidad.Esto porque ya ha adquirido una
virtud:VOLUNTAD CONSTANTE Y PERPETUA DE REALIZAR UNA COSA BUENA.
Aristóteles,famoso pensador griego del siglo IV antes de Cristo,en
su obra "ETICA A NICOMACO",distingue la JUSTICIA DISTRIBUITIVA
como uno de los múltiples significados de este valor (que se
realiza a través del Derecho).La justicia distribuitiva es una
relación geométrica: A es a B como B es a C.Es decir,se trata de
UNA JUSTICIA PROPORCIONAL.ES LA QUE DISTRIBUYE SEGUN SUS
MERITOS.El problema con esta acepción de justicia aristotélica es
definir en qué consisten los méritos dentro de una sociedad y
época determinados.
ETICA PROFESIONAL.
La profesión puede definirse como "la actividad personal puesta de
una manera estable y honrada al servico de los demás y en
beneficio propio,a impulsos de la propia vocación y con la
dignidad que corresponde a la persona humana".
En sentido estricto designa las carreras universitarias.Pero en
sentido amplio abarca todos los oficios y trabajos permanentes y
remunerados aunque no requieran un título universitario.
UN PROFESIONAL OCUPA UNA SITUACION QUE LE CONFIERE DEBERES Y
DERECHOS ESPECIALES.
LA VOCACION.
La elección de la profesión debiera ser completamente libre y el
sujeto debería guiarse por sus aptitudes,cualidades y
circinstancias.
Debemos entender la vocación como la disposición que HACE AL
SUJETO ESPECIALMENTE APTO PARA UNA DETERMINADA ACTIVIDAD
PROFESIONAL.Quien ejerce la profesión que le gusta tiene un gran
porcentaje de éxito asegurado.De lo contrario puede darse un
fracaso.
Por eso se insiste en la necesidad de una orientacíon profesional
que le abra horizontes o perspectivas a los jóvenes que estudian
en los colegios y también desde su propio hogar.
FINALIDAD DE LA PROFESION.
La finalidad de la propia profesión es el BIEN COMUN(este concepto
fue elaborado por Santo Tomás de Aquino,máximo filósofo Católico
de la Alta Edad Media.Se brinda la capacitación para para un mejor
rendimiento dentro de las actividades especializadas EN BENEFICIO
DE LA SOCIEDAD.Si las profesiones no se enfocan desde éste
ángulo,se convertirían EN UN MEDIO DE LUCRO O DE HONOR O DE
DEGRADACION MORAL DEL SUJETO.El trabajo dignifica al hombre.Sobre
todo el trabajo creativo que realiza un profesional.
EL PROPIO BENEFICIO.
Debe tomarse en cuenta el agrado y utilidad de la profesión que se
ejerce.No se insiste mucho en este punto porque se da por
sentado.No podemos ignorar que la profesión de abogado implica
muchos sacrificios,mucho orden y mucha disciplina.Se
requiere,definitivamente ser una persona formal.Pero la
realización de los deberes de esta profesión,deja una de las
satisfacciones más hondas que no pueden ser medidas en términos
económicos.El profesional debe vivir con cierta comodidad y
dignidad pero sin ostentación.
CAPACIDAD DEL PROFESIONAL.
Un profesional debe estar triplemente
capacitado:a)INTELECTUAL.B)MORAL Y C)FISICAMENTE.
A)La capacidad intelectuar consiste en el bagaje de conocimientos
que lo hagan apto para realizar trabajos especializados.Estos
conocimientos se adquieren mediante el estudio de una profesión y
la experiencia que,normalmente,se obtiene con los años a través de
la práctica de la misma.Pero un profesional capacitado debe
continuar estudiando las novedades que se van presentado dentro su
profesión.En el caso del abogado,reformas jurídicas,nuevas normas
de derecho que entran en vigencia y las actuales corrientes de la
jurisprudencia.Sin mencionar que,desde hace más de diez años,es
imprescindible enterarse de las resoluciones dictadas por la Salal
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia(Sala IV) porque,de
acuerdo con la ley que la creó,aquéllas son vinculantes para todo
el sistema jurídico.Vale decir,son de acatamiento
obligatorio.También resultan útiles las revistas,las conferencias
y los programas de computación.No basta,sin embargo tener acceso
fácil y rápido al conocimiento dela profesión,sino saber aplicar
dicho conocimiento a los problemas concretos que se
presentan.Desde hace pocas décadas,Thomas Viehwed,en una breve
revista a apuntado certeramente que la labor más rigurosa de un
jurista debe ser la construcción de los conceptos de la
jurisprudencia A PARTIR DEL PROBLEMA CONCRETO QUE SE PRESENTA.Y
esos conceptos jurisprudenciales así elaborados SE APLICAN Y USAN
UNICAMENTE PARA EL PROBLEMA SIN SALIR DEL MISMO.
Problema para un jurista es aquél que admite más de una
solución.Si sólo existiera una solución posible,no sería un
problema.En otras palabras,necesita escoger una entre varias
soluciones que tiene el problema.Cuando existe un problema,las
posibles soluciones pueden ser varias.Pero es precisa ESCOGER UNA
SOLA SOLUCION.Esto porque una regla lógica que se aplica en todas
las ciencias y disciplinas humanas,RECHAZA LA CONTRACCION DENTRO
DE UN SISTEMA.
LOS DEBERES PROFESIONALES.
Existen deberes TIPICOS DE TODO PROFESIONAL,COMO EL SECRETO
PROFESIONAL.Ciertos profesionales como el abogado,tienen ocasión
de conocer,en el ejercicio de su trabajo,circunstancias y datos de
la vida íntima de los clientes.El objetivo del cliente es arreglar
su problema, porque lo que el profesional no TIENE DERECHO a
divulgar esos datos,a no ser que se trata de un beneficio para
dicho cliente o evitar daños graves a terceros.
El profesional debe PROPICIAR LA ASOCIACION DE LOS MIEMBROS DE SU
ESPECIALIDAD POR UNA NECESIDAD DE SOLIDARIDAD Y PARA INCREMENTAR
LA CALIDAD DEL NIVEL INTELECTUAR Y MORAL DE LOS ASOCIADOS.
Debe actuar conforme la moral establecida,evitando defender causas
injustas o utilizar el derecho como instrumento del crimen y del
vicio.No debe producir artículos de mala calidad,inventar
presupuestos para su exclusivo beneficio o proporcionar falsos
informes.Su conducta debe ser correcta dentro y fuera del
ejercicio de la profesión.
UNA MORAL PARA LA VIDA(Jean Declos).
El árbol de la moral.
Tomar contacto con la moral implica ponerse a buscar el sentido de
la existencia humana y la aplicación de ese sentido a la vida
concreta diaria.
La palabra MORAL tiene muchos significados.Durante mucho tiempo se
le ha asignado un significado NEGATIVO al relacionarla con
prohibiciones castigos.
Por ser un hecho incontroverbible que se ha dado en todas las
sociedades,el hombre no puede desprenderse de la moral.Existe un
indudable conflicto entre LA BUSQUEDA DE LA LIBERTAD AUTONOMA Y EL
SOMETIMIENTO A LAS LEYES E IDEAS PROPUESTAS POR EL GRUPO.Nadie
puede acaparar el árbol de la moral" para sí mismo,invocando su
propia manera de pensar o de vivir.
El árbol de la moral tampoco es únicamente para contemplarlo,ya
que hay que introducirse dentro de sus hojas,ramas,tronco y
raíces.Esto implica que el árbol de la moral es un organismo VIVO
DENTRO DEL CUAL HAY QUE ACTUAR Y NO LIMITARSE A
CONTEMPLAR.(recordemos que la ética es una disciplina-o ciencia?-
práctica).
El árbol de la mora crece en un "ecosistema" en donde podemos
entrever vínculos múltiples y complejos tejidos entre los
individuos libres que toman y viven decisiones éticas dentro de
una determinada sociedad,modelados por una cultura al mismo tiemo
tradicional e inestable,sometidos a un sistema económico
intransigente,ajetreados por las presiones del trabajo y
desestabilizados por los cambios tecnológicos acelerados.Alvin
Toffler en su obra "EL SHOCK DEL FUTURO",ya nos hablaba a
principios de la década de los setentas sobre el gran
aceleramiento de los cambios que se están presentando en la época
contemporánea.Se preguntaba,qué iba a ocurrir con la humanidad a
finales de los noventas cuando la tierra estaría poblada por
CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE HABITANTES.A la luz del momento
actual(año 2OOO),nos resulta claro que aún Toffler se "quedó
corto" con sus proyecciones.("El shock del Futuro".Alvin
Toffler.Novena Edición.Año 1977.Plaza y Janés,S.A.Editores).
El discurso ético debe ser cada vez más interdisciplinario.Debe
escuchar a la psicología,sociología,historia,antropología,el
derecho y las ciencias médicas.Las religiones,particularmente la
que practicamos la mayoría en una comunidad dada,contribuyen a la
investigación colectiva para brindar una comprensión del mundo,la
libertad y el sentido de la vida.
El problema es que en el reino de la libertad,la autonomía,no
pocas veces,se confunde con pura imaginación.
EN SINTESIS,la moral se nos presenta como un árbol.Sea,como una
realidad viviente y orgánica.
SE COMPONE DE TRES PARTES PRINCIPALES.
1)Las ramas,portadoras de hojas,flores y frutos innumerables,son
las acciones concretas donde se plasman las conductas buenas y
malas.La pregunta aquí es: Qué accíon se plantea?.
2)El tronco,factor de unión y equilibrio de todas las partes,son
las leyes,los reglamentos,las obligaciones establecidas para
asegurar la cohesión y equilibrio social o de grupo.La pregunta
aquí es: Según qué reglas definidas se plantea la acción?.
3)Las raíces que se encuentran escondidas y son el origen de la
vida de todo el conjunto,son LOS SIGNIFICADOS FUNDAMENTALES Y
OPCIONES DE VIDA QUE SIRVEN DE TRAMA PROFUNDA A LAS ACCIONES.Son
los valores.La pregunta es:Qué acción se plantea,de acuerdo con
cuáles reglas definidas y DE CONFORMIDAD CON CUALES VALORES.
EN RESUMEN:El esquema del árbol de la moral es el siguiente:a)las
conductas:hojas,ramas,etc.b)los
razonamientos:leyes,reglamentos,obligaciones. y c)Los valores:las
raíces.
En el caso de las ramas y las hojas,nos encontramos en el QUE(la
conducta,la acción).
En el tronco nos preguntamos cómo actuar.
En las raíces,porqué actuar.
a)Conductas o acciones.b)normas(o reglas de conducta) y c)valores
a cumplir.
MORAL Y PROFESION DEL ABOGADO.
1.MORAL ESPECIFICA.
Todo profesión liberal tiene SU MORAL ESPECIFICA que son aquellas
normas o preceptos de la ética general aplicables a la conducta de
la persona dentro del ejercicio de la disciplina objeto de sus
actividades.
Por la índole de los trabajos a realizar,la PROFESION DE ABOGADO a
quien se dedica a ella en situaciones que ponen a prueba la
rectitud de su conciencia.Esto es así porque tanto el derecho como
la moral tienen una fuente común:el llamado desde la antigua
Grecia y Roma DERECHO NATURAL.El pensador Romano Marco Tulio
Cicerón,organizando las distintas concepciones que habían sido
originalmente elaboradas en Grecia,NOS DIO UNA DEFINICION DEL
DERECHO NATURAL que,en siglos posteriores,fue considerada
clásica.Según su definición(que es bastante extensa),el Derecho
Natural se componía de cuatro elementos: 1)LA RECTA RAZON(Ortho
Logos de Platón) del supremo Júpiter(el mismo Zeus Griego).
2)Universal.Se aplica a todos los pueblos de la tierra.
3)Inmutable.No cambia con el tiempo.
4)SIRVE DE FUNDAMENTO TANTO A LA MORAL COMO AL DERECHO.
De acuerdo con lo anterior,CASI TODAS LAS NORMAS JURIDICAS TIENEN
UN CONTENIDO MORAL.Según se ha expuesto reiteradamente,la
característica más sobresaliente de las normas jurídicas es LA
POSIBILIDAD DE HACERLAS CUMPLIR POR LA FUERZA.O sea en forma
coactiva o coercitiva.
Por esa razón el abogado,en el ejercicio de su profesión SE VE
ENFRENTADO A LA APLICACION O CUMPLIMIENTO DEL DERECHO que,según
vimos,tiene un GRAN CONTENIDO MORAL.
Como el derecho,ontológicamente hablando(su esencia,su ser),se
encuentra DENTRO DE LA VIDA HUMANA PLASMADA EN LA CULTURA y no en
la vida real(causa y efecto),ni el mundo de las ideas(que no
ocupan espacio ni tiempo),ni en el mundo de los valores(porque es
un medio para cumplirlos),el jurista necesita tener un gran caudal
de conocimientos dentro de las ramas culturales denominadas
HUMANIDADES.Un Abogado bien preparado es,necesariamente,uno de los
profesionales más cultos dentro de una sociedad.Por esa razón es
que,aparte de la práctica concreta de la profesión en sí misma,el
Abogado es idóneo para ocupar puestos
públicos,políticos,honoríficos,etc,etc.Muchos grandes escritures
que ha producido la humanidad han sido abogados ya que el estudio
y ejercicio de esa profesión les confiere una gran facilidad de
expresión de palabra y una valiosa comprensión de la conducta de
los hombres.
Se haya hecho o no ciencia a través del derecho,no hay duda de que
se trata de una de las disciplinas más arduas y difíciles de
practicar debido la enorme proliferación de sus distintas ramas
que se ha venido dando desde hace más de un siglo.
Antes de aceptar un caso cualquiera,el abogado debe examinar SI ES
JUSTO y SI ES LEGAL.No siempre estos dos conceptos coinciden.
Este punto se ha prestado a interminables discusiones dentro del
foro de los abogados.
OBRA SEGUN CIENCIA Y CONCIENCIA.
Es un principio deontológico universal de tipo "cuadro" o
"principio marco".Dentro de este principio pueden caber todos los
COMPORTAMIENTOS DEL PROFESIONAL.
El concepto CIENCIA no ofrece grandes dificultades de
comprensión.Se puede decir que se trata de una ciencia social "no
exacta" o,de una disciplina compuesta de ciertas técnicas.
En cambio el concepto de CONCIENCIA puede ser enfocado desde los
campos filosófico,psicológico y religioso.
SE TRATA AQUI DE LA CONCIENCIA PROFESIONAL la cual no está
separada del CONOCIMIENTO o autorresponsabilidad del profesional.
No debe tener presentes sólo las normas técnicas sino las
consecuencias de su aplicación más alla,aún,de los límites de la
práctica profesional.Hay que tener presente el interés individual
del cliente y el general de la colectividad,dada la función social
del abogado.
El principio de CONCIENCIA implica grandes márgenes de elasticidad
en relación al tiempo,entorno social y la misma personalidad del
profesional.Lo que no son tolerables son las excesivas
oscilaciones.El concepto de conciencia no se limita al aspecto
voluntariasta.El profesional no sólo quiere actuar como SABE QUE
PUEDE ACTUAR,sino de un determinado modo QUE HA ESCOGIDO DE
ANTEMANO conformándose a un imperativo ético(valor) que tome en
cuenta el interés del cliente y el interés general.En
conclusión,se toma en cuenta la conciencia del profesional en
cuanto es una persona humana inserta en el complejo social y se
subraya LA EXIGENCIA DEL CONOCIMIENTO QUE DEBE TENER DE LOS
VALORES ESENCIALES SU PROFESION.Sin descartar los subjetivos(que
se refieren a sí mismo),al cliente,a los terceros con quien entra
en contacto y los de la colectividad en general.
Actuar con ciencia y conciencia IMPLICA CONOCER LOS VALORES
TECNICOS,ASI COMO LOS SOCIALES Y HUMANOS DE SU PROFESION.Ambos
tipos de valores exigen ser estudiados por parte del profesional.
3.EL PRINCIPIO DE PROBIDAD PROFESIONAL.
Se trata del PRINCIPIO DE HONESTIDAD APLICABLE A TODAS LAS
PROFESIONES LIBRES.
Para el abogado es consustancial al de OBSERVAR UNA CONDUCTA
DISTINGUIDA E INMACULADA.
Como el principio es tan amplio,a veces se extiende a la conducta
privada del profesional(un abogado que tiene la reconocida
reputación de mala paga de sus obligaciones).
Infringen este principio los abusos,faltas e incorrecciones que
provocan la intervención del abogado.
Los límites entre estos principios,a veces,no resultan muy
precisos,coincidiendo con otros.
PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA PROFESIONAL.
En el caso del abogado,se entiende como AUSENCIA DE TODA FORMA DE
INJERENCIA,DE INTERFERENCIA,DE VINCULOS Y PRESIONES PROVENIENTES
DEL EXTERIOR Y QUE TIENDEN A INFLUENCIAR,DESVIAR O DISTORSIONAR LA
ACCION DEL PROFESIONAL DE LA CONSECUSION DE SUS FINES
INSTITUCIONALES Y LA ACTIVIDAD DESPLEGADA POR LOS COLEGIADOS EN
EJERCICIO DE SU PROFESION.Todo intento de violación de la
independencia,sompromete la función social de la profesión.(Y las
huelgas? Hay que distinguir la de los Abogados que ejercen
libremente a los abogados que trabajan subordinados.
EL PRINCIPIO DE LIBERTAD PROFESIONAL.
Se diferencia del de independencia porque se refiere a la LIBERTAD
DE AUTODETERMINACION DEL PROFESIONAL EN ORDEN A SU CONDUCTA EN EL
EJERCICIO E SU PROFESION DESDE LOS PUNTOS DE VISTA TECNICO Y DE
COMPORTAMIENTOS QUE COMPLEMENTAN LOS TECNICOS.Ejemplo:entre dos
procedimientos a escoger y que llevan al mismo resultado,es
necesario el menos costoso y más rápido.Libertad de palabra en
escritos e informes.La organización del despacho y la forma en que
se prestan los servicios.(locales,horario.).También entra la
conducta privada,salvo que influya en el decoro y prestigio
profesional.
El principio de libertad encuentra limitaciones en el caso del
Procurador y el Defensor de Oficio.
CASOS DE CONCIENCIA.EL CLIENTE DE MALA FE.
Una buena medida es escuchar y tomar nota de lo que el cliente le
dice,evitando emitir un juicio cualquiera y a la espera de
verificar lo narrado.
Lo que se discute en cuanto al principio general de que toda
persona tiene derecho a contar con un Defensor,NO EL DERECHO A SER
DEFENDIDO SINO EL MODO DE ASUMIR Y EJERCER DICHA DEFENSA.Por
ejemplo,el Abogado que defiende a su cliente como
culpable,intentando obtener una sentencia más favorable.(hay que
reconocer que cualquier hecho,por más grave que parezca tiene sus
partes positivas).Podríamos encontrarnos ante un horrible crimen
cometido por una persona mentalmente incapaz(inimputable).O con su
capacidad disminuida.
Según Manzini,el defensor debe pedir la asolutoria de su cliente
aunque sepa que es culpable,si las pruebas estén a su favor.
EL ABOGADO FRENTE A LA CAUSA INJUSTA O LEY INJUSTA O INICUA.
Para determinar la justicia o injusticia es preciso determinar la
finalidad que se quiere perseguir,ya que el derecho es un medio
para aplicar los valores jurídicos(fines supremos del derecho).
Aunque la causa se pierda,se hace perder tiempo y dinero a la
parte contraria(victoriosa).
Si el defesor sabe que su cliente va a llamar a testigos para que
declaren con falsedad,NO DEBE OPONERSE en aras de que dichos
deponentes podrían arrepentirse a última hora y terminar diciendo
la verdad.Si la iniciativa proviene del cliente,no parece existir
responsabilidad moral de su abogado.Lo que le está prohibido es
animar a su cliente a utilizar ese tipo de pruebas.Más bien su
deber es disuadirlo de que lo haga.
Es regla general que el abogado no debe fomentar el litigio.
VERACIDAD DE LAS PRUEBAS.
Frente a pruebas falsas el abogado tiene el deber de
rechazarlas,absteniéndose de colaborar con el cliente en este
punto.
El abogado conoce la versión de una de las partes,por lo que basta
que su conciencia esté tranquila y que crea en lo que
hace(Garcon).Resulta útil que el abogado se pregunte cómo podría
pensar un Juez si se le expusiera el caso.
EL LITIGIO DE FONDO POLITICO.
No se trata en realidad de un proceso político,PERO SI CON UN
TRANSFONDO DE ESA NATURALEZA.En estos casos,el abogado debe
mantenerse absolutamente objetivo,distanciado del litigio y de las
presiones políticas que el caso comporta en armonía con el
principio de INDEPENDENCIA y para ser coherente con su dignidad
profesional.
EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD Y DECORO PROFESIONAL.
Los principios de dignidad y decoro profesional pueden ser
considerados como uno solo,aunque ambos conceptos no coincidan
perfectamente entre sí.
TIENDE A ORIENTAR AL ABOGADO EN SU CONDUCTA A)PROFESIONAL Y
B)PRIVADA para que no resulte dañada su reputación personal y para
que no disminuya por reflejo el prestigio de la profesión
considerada en forma abstracta,así como el decoro que de ella se
deriva para todos los profesionales colegiados.
Semejante a ellos es el concepto de HONOR PROFESIONAL ,QUE ES UNA
ESPECIFICACION DEL HONOR Y DE LA REPUTACION PROFESIONAL.El
prestigio profesional refleja la especial estimación que se
reconoce por la generalidad de los ciudadados a un determinado
profesional a causa de sus DOTES DE CAPACIDAD Y MORALIDAD
PROFESIONAL Y CIVICA y de su consiguiente consolidación en el
campo profesional.A ello corresponen sentimientos de
respeto,consideración y estima por parte de los colegas,de los
jueces y de los terceros.
Los comportamientos de indecorosidad e idignidad profesional ha
sido valorados de manera muy diversa por la jurisprudencia.Se pone
de relieve la conducta privada,el aseo personal,la decencia y la
limpieza en el vestir,los locales del despacho,el mantenerse al
día en el estudio de la disciplina.Sólo la esfera de la intimidad
privada y familiar del profesional queda intangible,salvo que
ciertos acontecimientos íntimos trasciendan al dominio público y
dañen el prestigio profesional.Aquí las reglas de la costumbre se
suman a las de la deontología y a las de la moral corriente.Sin
embargo los comportamientos del abogado se valoran con mayor rigor
EN SU ASPECTO PROFESIONAL.
LA AUTOPROPAGANDA Y LA PUBLICIDAD.
La publicidad que el abogado hace de sí mismo se considera
tradicionalmente inconveniente e indecorosa.
Aquí no hay que confundir con hacer público,es decir,ostensible al
público en formas lícitas y decorosas,el propio nombre,con las
cualificaciones profesionales adquiridas y con las indicaciones
indispensables para la individualización del Despacho,CON HACERSE
PUBLICIDAD DE TIPO COMERCIAL SIRVIENDOSE DE SISTEMAS PUBLICITARIOS
UTILIZADOS EN EL COMERCIO Y ANALOGOS.
Hay que tomar en cuenta que la actividad del abogado no es que no
debe ser comercial SINO QUE NO PUEDE SERLO,ya que su naturaleza no
se presta para brindar los servicios masivos de bienes o servicios
característicos del Derecho Mercantil.Lo que daña el decoro
profesional ES EL CARACTER PROPAGANDISTICO DE LA INSERCION.UNA
COSA ES EL ANUNCIO Y OTRA DIFERENTE LA PUBLICIDAD.
EL ACAPARAMIENTO DE LA CLIENTELA.
Con el acaparamiento de la clientela se infringen gravemente los
principios del decoro y dignidad profesional.Por ejemplo,abogados
que se dirigen a los hospitales públicos o mandan sus emisarios
para conversar con los accidenados(de circulación vehicular o en
el trabajo),aprovechándose de la confusión y hasta de la depresión
de las vítimas.En una excelente película protagonizada por Paul
Newman "SERA JUSTICIA",el abogado que se encontraba en una
situación económica muy mala,acudía a los entierros de personas
que ni conocía con la esperanza de contratar sus servicios como
Abogado de la mortual o sucesión.(en una escena,el abogado es
echado literalmente,con indignación,de la funeraria por parte de
los familiares).
Otra forma de tratar de acarar clientela es a través de la
competencia desleal.Por ejemplo cuando que abogado ofrece sus
servicios por una suma más baja de la establecida en la tarifa o
de la que cobra el otro colega.
VARIOS COMPORTAMIENTOS INDECOROSOS Y,EN PARTICULAR,OFENSIVOS.
Otros supuestos de comportamientos lesivos al decoro y de la
dignidad del profesional son los siguientes:a)controlar las
declaraciones de quienes van a servir como tesrtigos en un
juicio.c)Dirigir ofensas o expresiones invonvenientes contra los
colegas,la parte contraria o los jueces(en algunos países,a todos
los jueces se les denomina magistrados.En Costa Rica,sólo se les
denomina así a los jerarcas de la Corte Suprema de Justicia
que,dicho sea de paso,no se encuentran dentro de la carrera
judicial).c)Propalar insinuaciones,calumnias o injurias,respecto
de los colegas contrincantes,clientes y jueces).d)Comportarse
irrespetuosamente,mediante gestos o actitudes inconvenientes o
indecentes o pronunciando frases vulgares.Este comportamiento
puede darse dentro o fuera de un proceso.
También están contra el decoro,la aceptación de encargos ilícitos
constitutivos de infracciones a las leyes fiscales o monetarias.
En la valoración del comportamiento ofensivo es preciso analizar
si se dio ánimo de injuriar.
Las ofensas,obviamente,son consideradas más graves si se llevan a
cabo en público o a través de los medios de radio y televisión.
Las amenazas suelen considerarse ofensivas siempre y cuando no se
trata de acciones legales o denuncias que pueden tener fundamento
dentro del sistema.
LA CONDUCTA PRIVADA Y EL CONTRAER DEUDAS.
Los comportamientos privados del abogado,en principio,no son
revisables.salvo que trasciendan al exterior porque pueden
comprometer la reputación del abogado en particular y el prestigio
de la profesión en general.
LOS HONORARIOS Y LA "SACRA AURI FAMES"
El principio del decoro y la dignidad profesional puede ser dañado
por la exisgencia al cliente,ya sea,DE HONORARIOS EXCESIVOS Y
IRRISORIOS.En lo tocante a honorarios,éstos se encuentran
regulados por tarifas elaboradas por el Colegio de Abogados y se
aprueban por decreto ejecutivo.
COMPORTAMIENTOS MALICIOSOS Y SUPUESTOS DEL ABOGADO.
Dañan también el principio de dignidad y decoro,LOS
COMPORTAMIENTOS MALICIOSOS E INSINCEROS DEL ABOGADO.
Ejemplo de comportamiento malicioso es la alteración del un
documento que proviene de un proceso,enviar un telegrama a un
Tribunal para suspender un procedimiento ejecutivo alegando causas
falsas,acusar a colegas sin fundamento,crear títulos de crédito
ficticios,asistir a dos sujetos con intereses contrapuestos,avalar
firmas falsas,asociar a otro colega sin conocimientos del
cliente.Permitir que en su despacho se altere un documento.Crear
artificialmente un conflicto entre clientes para imponerles un
arbitraje.Estas faltas e incorrecciones a veces se
encuentran,incluso,dentro del propio Código Penal.
EN LO CONCIERNIENTE A LOS PUNTOS ATINENTES A LA
DILIGENCIA,CORRECCION,DESINTERES,DE LA INCLINACION A LA AMIGABLE
COMPOSICION DEL LITIGIO,DE INFORMACION,DE RESERVA,DEL SECRETO
PROFESIONAL,LEALTAD PROCESAL,DESLEALTAD Y DOLO
PROCESAL,EXPRESIONES INCONVENIENTES U OFENSIVAS,DE LA
COLEGIALIDAD,ENFRENTAMIENTOS EN EL EJERCICIO DE LA
PROFESION,COMPETENCIA ENTRE COLEGAS,DESCUIDO DEL COLEGA
ADVERSARIO,INFORMACION A COLEGAS,LIMITES DEL DEBER DE
COLEGIALIDAD,USO DE INFORMACIONES Y ESCRITOS RESERVADOS
COMUNICADOS POR UN COLEGA ADVERSARIO,RELACIONES ENTRE ABOGADO Y SU
CLIENTE,DEBER DE FIDELIDAD DEL ABOGADO,BUENA FE,ACTUALIZACION
PROFESIONAL,ACEPTACION FORMAL DEL ENCARGO,CESE DE LA RELACION CON
EL CLIENTE,RELACIONES CON LOS JUECES,SERAN ANALIZADOS,DESDE LA
PERSPECTIVA DEL SISTEMA JURIDICO COSTARRICENSE,INCLUYENDOSE LOS
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y TRATADOS RATIFICADOS POR DICHO
SISTEMA,LA LEY ORGANICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS,#13 de 28 de
Octubre de 1941,Reglamento Interior del Colegio de
Abogados,aprobado por decreto #2O de 17 de Julio de 1942,el Código
de Moral Profesional,aprobado por la Junta Directiva del Colegio
de Abogados el 1 de Setiembre de 1946,de la Ley Orgánica del Poder
Judicial,Código Procesal Civil,Código Penal,Código Procesal
Penal,Código Civil,Código de Familia,Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia y doctrina nacional e internacional.
EL COLEGIO DE ABOGADOS.
El Colegio de Abogados fue creado por Decreto número XXXIV de Seis
de Agosto de 1881.
En el acto de instalación de dicho Colegio el veinte de Agosto de
1881,Antonio Zambrana pronunció el siguiente discurso:"Acaba de
levantarse una Tribuna en Costa Rica(. . .)la tribuna de la
ciencia más importante,en mi concepto,de todos cuantos estudios
metódicos realiza la inteligencia humana(. . .)Señores,nada
podemos prometeros,sólo os decimos que no se funda aquí el gremio
de un oficio,la corporación de un arte útil.Se funda la sociedad
de una ciencia(. . .)"(Hasta aquí la copia textual).
LOS COLEGIOS PROFESIONALES.
Es preciso determinar el marco jurídico de los colegios
profesionales.Sobre todo si se toma en cuenta la polémica que se
ha dado últimamente sobre LA COLEGIACION OBLIGATORIA.
El estudio de del régimen jurídico de los Colegios Profesionales
resulta complejo por las singularidades que tienen en el contexto
de la clasificación de las personas jurídicas.
En literatura jurídica,los criterios para clasificar los Colegios
Profesionales y distinguirlos,son abundantes.Sobre todo en lo que
corresponde a la distinción entre personas jurídicas públicas y
personas jurídicas privadas.(Criterios sobre el fin,sobre la
existencia de prerrogativas,sobre la creación o injerencia del
Estado,sobre la forma y criterios pruralistas).
EXISTEN TRES TESIS:
1)Los colegios profesionales son entes públicos pertenecientes a
la Administración del Estado.
2)Los Colegios Profesionales son entes privados al que por medio
de una ley o acto administrativo se le encargan excepcionalmente
funciones públicas,las cuales cumplen a través de ciertas
potestades administrativas.
3)Son entes públicos no estatales,que no forman parte de la
Administración Pública,pero que tiene a su cargo funciones y fines
públicos atribuidos por la Ley.
Garrido Falla sostiene que ". . .existe,sin duda,un criterio
fundamental para saber si una persona jurídica debe considerarse
como de Derecho Público"su encuandramiento en la organización
estatal(. . .).bastará el examen de la naturaleza de las
relaciones o vínculos que lo ligan a la Administración Pública de
que se trate"si estos son de naturaleza jerárquica o de los que la
doctrina conoce con el nombre de tutela,estamos en presencia de un
ente encuadrado en la organización estatal. . ."(hasta aquí la
sita)."Las personas jurídicas se dividen en personas públicas
territoriales y personas públicas institucionales.Estas son objeto
de la descentralización institucional,y,a su vez,se dividen en
corporaciones y fundaciones.Los fundamental de esta distinción es
caracterizar a la corporacion por su base asociativa".
Otros autores "se inclinan por calificar los colegios
profesionales como personas privadas no estatales aún cuando se
admita que en ellas coexiste el interés de la corporación con el
interés público.En consecuencia,los criterios de calificación
parten de que el Estado delega funciones administrativas,tales
como las potestades disciplinarias,control sobre la actividad
profesional,potestad sancionadora,todas ellas regidas por el
Derecho Administrativo,mientras que el derecho privado rige para
todo lo relacionado con su personal,contratos,bienes,etc.Cabe
decir,entonces,que estas Corporaciones representativas DE
INTERESES PROFESIONALES O ECONOMICO-SECTORIALES,son personas no
estatales,no pudiendo decirse de ellas que estén encuadradas en la
organización estatal,aún cuando ejerzan funciones que el Estado
les confíe.A los colegios profesionales se les HA DENOMINADO
CORPORACIONES como una primera distinción básica y determinante de
otra serie e organizaciones u organismos estatales.Las
corporaciones entrañan,por tanto,esencialmente,una estructura
REPRESENTANTIVA DE INTERESES SECTORIALES,DE GRUPO,DE
CLASE,integradas por los ciudadanos afectados,que actúan como
miembros.Son en definitiva entes de base asociativa,integrados por
miembros que se reúnen para la gestión y defensa de sus intereses
y la promoción u ordenación común del sector al que pertenencen.De
manera específica se les ha llamado corporaciones de
intereses,pues existe un conjunto de INTERESES PROPIOS de los
miembros de esa colectividad,distintos de los intereses
particulares de aquéllos y distintos del interés del
Estado.Estamos en presencia,por consiguiente,de unas personas
jurídicas que podríamos calificar simultáneamente como PUBLICAS
PERO NO ESTATALES.Cabría pensar en si sea contradictorio en pensar
en unas determinadas personas que son simultáneamente públicas y
no estatales(. . .)El encuadramiento en la organización estatal,en
estos casos se produce(. . .)POR UN FENOMENO DE ATRIBUCION A ESTAS
ENTIDADES DE CIERTAS PRERROGATIVAS QUE ORIGINARIAMENTE SON
ESTATALES Y QUE RESPALDA EL ESTADO CON SU ORDENAMIENTO JURIDICO.
De las opiniones transcritas podemos concluir que la doctrina
jurídica dominante ha definido A LOS COLEGIOS PROFESIONALES COMO
CORPORACIONES,Y DIVIDE A ESTAS EN PRIVADAS Y PUBLICAS.POR
EJEMPLO,ASOCIACIONES Y COLEGIOS PROFESIONALES.Y HA DEFINIDO LA
CORPORACION COMO UN SUJETO DE DERECHO QUE INTEGRA OBLIGATORIAMENTE
A UNA SERIE DE PERSONAS CON INTERESES COMUNES,PRIVATIVOS DE SUS
COMPONENTES,PERO TAMBIEN RELEVANTES PARA EL ESTADO QUE LOS
INCORPORA A SU ORGANIZACION,DOTANDOLES DE CIERTAS PRERROGATIVAS.
La importancia de definir si los colegios son entes públicos o
privados,estatales o no,está en la determinación del REGIMEN
JURIDICO QUE SE LES DEBE APLICAR.Si es un ente público estatal,se
aplica el derecho administrativo a todos sus
actos,contratos,obligaciones,etc.Si el ente es privado su régimen
es de derecho privado.Si es público pero no estatal,parte de sus
actos están basados en potestades administrativas y
prerrogativas(que originalmente-recuérdese-son estatales pero que
han sido atribuidos a esa entidad,y que el estado respalda con su
régimen jurídico),tales como las potestades disciplinarias,la
reglamentación del ejercicio profesional,la incorporación.Estos
actos suponen la producción de actos administrativos,a los que el
Derecho Administrativo les es plenamente aplicable.En todo lo
demás,estos entes públicos no estatales,se rigen por el derecho
privado.
Para algunos especialistas en esta materia,merece especial
atención el TEMA DE LA DOBLE FUNCIONALIDAD DE LOS ENTES
CORPORATIVOS puesto que trae como consecuencia UN REGIMEN JURIDICO
MIXTO DENOMINADO:PUBLICO-PRIVADO.
Todos ellos tienen encomendadas determinadas funciones
administrativas:facultades y competencias públicas que,en cada
sector,el Estado confía a estas organizaciones.Son actuaciones que
las Corporaciones desarrollan junto al Estado,sometidas al Derecho
Administrativo.En ellas se dictan verdaderos actos
administrativos.Pero tienen,además,otra serie de tareas que
cumplir que responden a su vida propia,a sus propios fines en
defensa de sus intereses de grupo o clase,que actúan muchas veces
frente al Estado.Actuaciones que caen,normalmene,en el mismo
ámbito del Derecho Privado.LOS COLEGIOS PROFESIONALES SON
PUES,PARA LA DOCTRINA ADMINISTRATIVA,UNA DE LAS ESPECIES DE LAS
CORPORACIONES PUBLICAS.
A las llamadas CORPORACIONES PUBLICAS se les atribuye
doctrinariamente cinco características que,en nuestra opinión y
para los propósitos de nuestro estudio,CORRESPONDEN CON EL MARCO
JURIDICO DE QUE SE HA DOTADO AL COLEGIO DE ABOGADOS EN COSTA RICA:
1)ORIGEN LEGAL DE LA CORPORACION:Es creada mediante una Ley que le
da vida y la organiza.
2)AFILIACION OBLIGATORIA.Para poder ejercer la profesión:Tanto la
Ley Orgánica como el Reglamento Interno del Colegio de
Abogados,incluyen normas que condicionan la autorización para el
ejercicio de la profesión a la afiliación obligatoria al Colegio.
3)LA LEY LE IMPONE SUS FINES AL COLEGIO.Estos fines son de dos
tipos:a)Gremiales y g)de interés público.
4)POTESTADES ADMINISTRATIVAS.La ley que crea al Colegio le
confiere potestades administrativas.Ejemplo:regular la conducta y
el ejercicio de la profesión,autorizar la incorporación de sus
miembros e imponer sanciones disciplinarias.
5)OBLIGACION IMPUESTA POR LEY DE PERSEGUIR Y LOGRAR LOS FINES
IMPUESTOS POR DICHA LEY.
JURISPRUDENCIALMENTE en Costa Rica,la Sala de Casación y la Sala
Constitucional,HAN MENTENIDO el mismo criterio en torno a la
naturaleza jurídica del COLEGIO DE ABOGADOS.
La Sala de Casación en sentencia de las 15:OO horas del 17 de
Julio de 197O y en Sentencia de las 9:3O horas del 14 de Noviembre
de 1979,manifestó que ". . .Como al Estado le interesa que el
ejercicio de las profesiones liberales sea eficiente,para garantía
de la comunidad,con tal fin existen los Colegios Profesionales los
cuales se constituyen como entes de utilidad pública por la forma
y los fines de interés público que persiguen: de ahí que para
protegerse y vigilar a sus miembros y mantener el decoro y
dignidad profesionales se les ha atribuido a sus órganos potestad
disciplinaria para corregir las faltas de sus
integrantes,delegándose de esta manera,una parte del poder de
policía o de vigilancia que es facultad propia del Estado. .
."(hasta aqui la cita de la Sala de Casación).
LA SALA CONSTITUCIONAL,mediante voto número 493-93 de las 9:48 del
29 de Enero de 1993,dispuso:". . .No cabe duda a esta Sala que,por
principio y por disposición de su Ley Orgánica el Colegio(. .
.)bifurca su actuación en dos sectores:a)por un lado cumple una
función de interés público que el Estado le ha encomendado,en
resguardo del debido ejercicio de la profesión.Este control o
fiscalización lo puede ejercer sobre todos sus miembros,por ser
obligatoria la colegiatura.La actuación de todos los colegios
profesionales,como ya lo indicó la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la opinión consultiva número O8-5-85 de 13 de
Noviembre de 1985,encuentra su razón de ser especialmente en
aquellas profesiones que se denominan de caracter liberal),en el
interés público existente A QUE EXISTA UNA PREPARACION ADECUADA DE
SUS MIEMBROS Y UNA ESTRICTA OBSERVANCIA DE LAS NORMAS DE ETICA Y
EL DECORO PROFESIONAL.Para la Sala es precisamente,en cumplimiento
de este fin de interés público,que la Ley Orgánica del Colegio(. .
.)autoriza al colegio. . . para conocer y sancionar las faltas de
sus miembros. . ."(hasta aquí la transcripción del voto de la Sala
IV).
La Procuraduría General de la República en el dictamen C-328-82 de
2O de Noviembre de 1982,ha sostenido un criterio igual.
EN SINTESIS.
Tanto con base en la doctrina,el Derecho y la Jurisprudencia,SE
PUEDE CONCLUIR QUE LA NATURALEZA JURIDICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS
SE DEFINE POR LA LEY QUE PONE A CARGO DE ESTE LA PERSECUSION SUS
FINES.Unos fines son más importantes que otros:Unos son en
beneficio de la comunidad y otros en beneficio del gremio.Pero
todos son fines públicos,en la medida de que el Colegio está
obligado a perseguirlos todos por igual.Según lo ha dicha la Sala
Constitucional,NO EXISTE DUALIDAD DE FINES.
EN RESUMEN EL COLEGIO DE ABOGADOS ES UN COLEGIO PROFESIONAL Y COMO
TAL UN ENTE PUBLICO PORQUE TIENE A SU CARGO FINES PUBLICOS
ATRIBUIDOS POR LEY Y,ADEMAS,ES UN ENTE NO ESTATAL,PORQUE NO
PERTENECE AL APARATO DEL ESTADO.
PROCEDENCIA DEL CODIGO DE MORAL PROFESIONAL
DEL COLEGIO DE ABOGADOS.
A)DEFINICION DE LA DEONTOLOGIA PROFESIONAL.
Según Battaglia es "aquella parte de la filosofía que trata del
ORIGEN,LA NATURALEZA Y EL FIN DEL DEBER,EN CONTRAPOSICION CON LA
ONTOLOGIA,QUE TRATA DE LA NATURALEZA,EL ORIGEN Y EL FIN DEL
SER".Es la ciencia del deber o de lo que debe ser,EN PARTICULAR,LA
QUE CORRESPONDE A LOS DEBERES ATINENTES A DETERMINADAS SITUACIONES
SOCIALES.
Aplicada preferentemente a las profesiones intelectuales de
antiguo origen histórico,la deontología designa EL CONJUNTO DE
REGLAS Y PRINCIPIOS QUE RIGEN DETERMINADAS CONDUCTAS DEL
PROFESIONAL DE CARACTER NO TECNICO,EJERCIDAS O VINCULADAS,DE
CUALQUIER MANERA,AL EJERCICIO DE LA PROFESION Y A LA PERTENENCIA
AL GRUPO PROFESIONAL.Su caracter ético se evidencia en mayor grado
en las profesiones con transfondo humanitario,como el arte forense
y el arte médico.Sobre todo en las disciplinas de derecho.El
pensador romano Marco Tulio Cicerón,tomando en cuenta las
originales concepciones de los pensadores griegos como
Platón,Aristóteles,los Estoicos,los Sofistas,ORGANIZO UNA
DEFINICION,gracias a la cual,en épocas posteriores se ha concebido
al Derecho Natural.Consta de cuatro elementos:1)La recta
razón("Orthos Logos) del supremo Júpiter.Para Platón el fundamento
del legislador era la "orthos logos" o recta razón.Por supuesto,el
fundamento del derecho NATURAL es la recta razón del supremo dios
Júpiter(o Zeus de los griegos).El modelo del derecho natural,como
derecho perfecto,tiene un origen divino,pues es emanado del dio
más importante(Júpiter).
2)El derecho natural es inmutable.Es decir,no cambia porque es
perfecto en la medida que regula la conducta del hombre de acuerdo
con su "naturaleza"(naturaleza,entendida aquí como aquello
esencial que define al hombre).
3)El Derecho natural es universal.Si este modelo de conducta es
perfecto y proviene de la misma naturaleza del hombre,se aplica en
todo el "universo" donde actúa este ser humano,sin importar las
diferencias,greográficas,físicas,biológicas o de costumbres.
4)ES FUNDAMENTO DEL DERECHO(POSITIVO) Y DE LA MORAL.En este cuarto
punto es donde vemos claramente que la mayor parte del derecho
positivo tiene un fundamento moral.En la época de Cicerón todavía
no se habían diferenciado los conceptos de derecho y moral.Fue el
pensador del Derecho Natural Clásico Cristían Tomasio(1655 a 1729)
QUIEN SEPARO LOS CONCEPTOS DEL DERECHO Y LA MORAL.Emanuel
Kant(1724 a 18O4),continuando con el "descubrimiento" de
Tomasio,realizó una separación rigurosa entre DERECHO Y
MORAL,DESARROLLANDO EL CONCEPTO DADO POR TOMASIO DE QUE EL DERECHO
ES LA REGULACION DE LA CONDUCTA EXTERNA Y LA MORAL EL DE LA
CONDUCTA INTERNA.
Desde el punto de visa MATERIAL,SUBSTANCIA O DE SU CONTENIDO,la
mayoría de las normas jurídicas son MORALES.Su diferenciación es
un asunto puramente formal ya que la norma jurídica,por más
contenido moral que tenga,es jurídica en la medida de que su
aplicación es coactiva o coercitiva.La norma moral,no puede ser
aplicada coercitivamente y,por esa razón,se dirige la la
conciencia de cada cual.
Esta diferencia entre moral y derecho ha sido,en mi criterio,una
fuente de gran confusión y de malos entendidos con respecto a los
distintos profesionales en derecho.NO SE TRATA DE QUE EL DERECHO
NADA TENGA QUE VER CON LA MORAL.SE TRATA,MAS BIEN,DE DISTINGUIR
CONCEPTOS DISTINTOS AUNQUE INTIMAMENTE LIGADOS ENTRE SI.Por
ejemplo,la conducta de un hombre que cancela una obligación que
asumió a través de un documento mercatil,PUEDE CUMPLIR AL MISMO
TIEMPO,con el deber ser de una norma juridica y con el deber ser
de una norma moral.Por asumir documentalmente una obligación,puede
ser obligado en forma coactiva a cumplirla en caso de que se
negare a hacerlo.Pero puede hacerlo,además,por un imperativo
impuesto por una moral no coactiva que le dice que debe devolver
aquello que no le pertenece porque le fue prestado.
Hay normas morales de la conducta humana que,con poca
probabilidad,van a convertirse en normas jurídicas coactivas.Por
ejemplo:un muchacho que tiene varios años de tener una novia y que
la traiciona engañándola con su mejor amiga.Esto quiebra una norma
moral que nos dice que no debemos hacerle daño a otra persona.A lo
sumo,será materia de una "telenovela" romática,pero no de una
norma jurídica que sancione su conducta desleal y falta de
sinceridad.
Pero si lo pensamos bien,la mayoría de la normas jurídicas tienen
un contenido o sustancia moral que,en un momento dado,se ha
convertido en coactiva o coercitiva.
POR ESA RAZON ES QUE EL JURISTA,AL OCUPARSE EN EL EJERCICIO DE SU
PROFESION,EN SU MAYOR PARTE,DE LAS NORMAS QUE CONFORMAN UN SISTEMA
DE DERECHO,SE ENCUENTRA INVOLUCRADO,MAS QUE NINGUN OTRO
PROFESIONAL,TAMBIEN CON NORMAS CUYO CONTENIDO MATERIAL TAMBIEN ES
DE NATURALEZA MORAL O ETICA.
B)PROCEDENCIA DEL CODIGO DE MORAL PROFESIONAL.
Habiendo establecido ya,que el colegio profesional de abogados es
un ente público,con POTESTADES ADMINISTRATIVAS PARA REGULAR EL
EJERCICIO DE LA PROFESION Y LA CONDUCTA EL PROFESIONAL,es
necesario analizar CUAL ES EL ORGANO DEL COLEGIO QUE DICTA LAS
NORMAS MORALES A LAS QUE DEBE AJUSTARSE LA CONDUCTA DEL
PROFESIONAL Y CUAL ES EL ORGANO O INSTANCIA QUE APLICA LAS
SANCIONES.
No hay que olvidar que si el Colegio de Abogados,como ENTE
PUBLICO,tiene POTESTADES ADMINISTRATIVAS,en cuanto a éstas se
encuentra regulado por la Ley General de la Administración Pública
de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1) del artículo
2."Artículo 2.1.Las reglas de esta ley que regulan la actividad
del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos,EN
AUSENCIA DE NORMA ESPECIAL PARA ESTOS. . ."(hasta aquí la
transcripción).
El Código de Moral del Colegio de Abogados,debe cumplir con el
principio de LEGALIDAD Y DEL DEBIDO PROCESO.No
NO DEBEMOS OLVIDAR QUE, EN REALIDAD, EL MAL DENOMINADO CÓDIGO DE
MORAL PROFESIONAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS ES EN REALIDAD UN CÓDIGO
DE DERECHO ADMINISTRATIVO.Es un Código de Derecho y no de moral
porque sus normas son de acatamiento obligatorio.La MORAL, como
hemos venido analizando se caracteriza por regular las conductas
humanas DE MANERA NO OBLIGATORIA.En otras palabras, la moral se
dirige a las conciencia como bien lo dijeron primero Cristían
Tomasio, y segundo, el filósofo Emmanuel Kant.
El principio de legalidad se encuentra en la Constitución cuando
ésta dispone que ". . .A nadie se le hará sufrir pena sino por
delito,cuasidelito o falta sancionados POR LEY ANTERIOR. .
."(hasta aquí la copia).
El principio de legalidad,denominado también de reserva legal lo
encontramos también en los artículos 1 y 2 del Código Penal.
El fundamento de este principio es la seguridad jurídica a fin de
evigar la arbitrariedad del juzgador,pues éste sólo puede
sancionar los delitos y aplicar las penas previamente establecidas
por la ley penal.Para el caso de la normatia interna del Colegio
de Abogados rige,pues,el principio de LEGALIDAD
ADMINISTRATIVA,conforme al cual prevalece el caracter unitario
delordenamiento jurídico,que establece,como requisito previo a la
actuación de este ente,SU SOMETIMIENTO A LA LEY.
El Colegio de Abogados puede contravenir el principio de legalidad
si,por ejempll,las faltas y las sanciones no están establecidas en
la ley orgánica,o si aún contemplándolas,no están determinadas las
sanciones,como sería el caso de la inhabilitación.Tendría que
delimitarse el periodo de duranción.
El órgano que juzga y el órgano que aplica las sanciones NO PUEDEN
SER EL MISMO,porque estos contraviene las garantías DEL DEBIDO
PROCESO Y DEL DERECHO DE DEFENSA DE LOS MIEMBROS.
EL DEBIDO PROCESO como garantía constitucional,vinculante y
obligatorio en reiteradas resoluciones de la Sala
Constitucional,se aplica a cualquier tipo de procedimiento.
INCLUYE:A)EL DERECHO DE DEFENSA Y B)LOS SIGUIENTES
PRINCIPIOS:1)notificación del caracter y fines del procedimiento
que se ha establecido contra el denunciado.2)oportunidad de
alegar,que incluye el derecho a tener acceso a todo el
expediente.3)derecho a ser debidamente oido y oportunidad para
presentar argumentos y pruebas.4)derecho a hacerse representar por
abogados,técnicos o personas calificadas.5)notificación de las
decisiones que se dicten y de su fundamentación.6)derecho a
recurrir de la decisión dictada.
La Sala Constitucional en el voto 3133-92 de las 1O horas del 21
de Octubre de 1992 dispuso que no pueden imponer fallos que
contemplen la inhabilitación permanente,por contravenir el
artículo 4O de la Constitución Políticaque señala que ". . .Nadie
podrá ser sometido a tratamientos crueles o DEGRADANTES NI A PENAS
PERPETUAS. . ."(hasta aqui la copia).
COLEGIO,COLEGIATURA Y FINES.
Dentro de las cinco características que corresponden al Colegio de
Abogados,como CORPORACION PUBLICA,analizaremos LA OBLIGATORIDAD DE
LA AFILIACION.
Garrido Falla dice que :. . .Las corporaciones repito tienen
caracter coactivo.La razón seguramente está en que reconocer una
corporación como de Derecho Público es,en definitiva,declarar la
necesidad de la satisfacción del fin para el cual ha surgido y,por
supuesto,la voluntariedad en cuanto a la agrupación podría poner
en entredicho la consecución de ese fin. . ."(hasta aquí).
En el Colegio de Abogados creado en Costa Rica a partir de
1881,siempre se ha contemplado la AFILIACION OBLIGATORIA.Esto no
constituyó ningún problema mientras no se incluyó el principio
constitucional de que todos tienen derecho a asociarse para fines
lícitos y de que nadie está obligado a formar pare de asociación
alguna,tal y como lo estipula el artículo 25 de la Constitución.
Para algunos distinguidos juristas resulta contradictorio el
derecho de libre asociación con la obligatoridad de los
profesionales de formar parte de los colegios para poder ejercer
la profesión.
Pero ya hemos analizado,desde el punto de vista doctrinal y
jurisprudencial,CONSIDERANDO A LOS COLEGIOS PROFESIONALES DESDE UN
PUNTO DE VISTA ESTRICTAMENTE JURIDICO,COMO CORPORACIONES PUBLICAS
CREADAS POR EL ESTADO PARA CUMPLIR DETERMINADOS FINES
PUBLICOS.Frente a esa conclusión no existe incompatibilidad ya que
las asociaciones son una organización de caracter privado pero a
los colegios los cobija un REGIMEN JURIDICO diferente que incluye
la imposición de la colegiatura obligatoria.
Se puede afirmar que la fiscalización del desempeño de los
profesionales es OBLIGACION Y DEBER(por ley)en la actuación del
Colegio de Abogados y ESTE NO PUEDE EJERCER DICHA POTESTAD SI NO
HAY COLEGIATURA OBLIGATORIA.
Catorce colegios profesionales,que se han manifestado a favor de
la COLEGIATURA OBLIGATORIA,apoyan ELEVAR A RANGO CONSTITUCIONAL LA
EXISTENCIA DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES
LOS COLEGIOS PROFESIONALES HAN SIDO CREADOS,ENTONCES,PARA VIGILAR
EL CORRECTO EJERCICIO DE LA PROFESION DESDE EL PUNTO DE VISTA
MORAL Y DESDE EL PUNTO DE VISA TECNICO,AMBAS COSAS PARA BENEFICIO
DE LOS USUARIOS.Y AMBOS FINES SON PUBLICOS.
Es un hecho que la moralidad se comenzó a legalizar en nuestro
país desde el siglo pasado,al haberse incorporado ciertas normas
de conducta moral a los cuerpos legales de los colegios.Tal
situación está consolidada en nuestro siglo.Se debe imponer la
moralidad a los profesionales del país?.Si,porque sus actos son
públicos y en tal calidad,tienen consecuecias para los demás,o sea
los usuarios.Es una de las pocas manras que tienen éstos de
protegerse.
Particularmente acerca de la imposición de sanciones,los fallos de
la Sala Constitucional han distinguido entre el régimen
disciplinario,aplicado en sede administrativa y el régimen de
sanciones penales propio de la sanción ordinaria.Según la Sala
Constitucional,LO RESUELTO EN SEDE PENAL NO ES OBSTACULO PARA QUE
EN SEDE ADMINISTRATIVA PUEDA SER SANCIONADO POR LOS MISMOS
HECHOS,ELLO EN VIRTUD DE LA NATURALEZA DE CADA SEDE(Sala
Const.,voto 2429-9 del 12 de Mayo de 1995).
Esto significa que si el profesional es sancionado en sede
penal,podría ser sancionado también por el Colegio de Abogados,sin
que se quiebre aquí(según la Sala) el principio de "non bis in
idem"(prohibición de ser sancionado dos veces por el mismo
hecho).O podría ser absuelto en sede penal y sancionado por el
Colegio de Abogados en vista de que ambas sedes,la penal y la
administrativa del Colegio,SON DE DISTINTA NATURALEZA.
La colegiatura obligatoria sólo se justifica en la medida de que
el Colegio de Abogados ejerza potestades de control y
fiscalización,respecto del ejercicio profesional y en resguardo
del interés público.De no ser así,no tendría sentido la propia
existencia del Colegio de Abogados.Benito Spinoza dijo,en el siglo
XVII que ". . . es imposible inducir a los hombres divididos por
los negocios públicosa vivir exclusivamente guiados por la razón y
que es menester,entonces,que el Estado que esté organizado de
manera que todos sus miembros-gobernantes y gobernados-quieran o
no quieran,actúen del modo conveniente para el bienestar
general.Será necesario imponerla,si ha de servir al cumplimiento
de los verdaderos fines de los colegios"(hasta aqui lo textual.SE
ADVIERTE QUE TODO LO CONCERNIENTE A PARTIR DEL TEMA DE LOS
COLEGIOS PROFESIONALES Y HASTA AQUI HA SIDO TOMADO CASI
LITERALMENTE,CON ALGUNOS COMENTARIOS DEL INFRASCRITO,DEL ESTUDIO
REALIZADO POR LAS LICENCIADAS Elizabeth Muñoz Barquero y Egennery
Venegas Villegas y que se encuentra recopilado en Antología 2OOO
RECOPILADA POR EL COLEGIO DE ABOGADOS PARA EL CURSO DE "ETICA
PROFESIONAL JURIDICA").
LEY ORGANICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS.
(#13 del 28 de Octubre de 1941).
De acuerdo su artículo 1.El Colegio de Abogado tiene por objeto:
1)Promover el progreso de la ciencia del Derecho y sus accesorias.
2)Cooperar con la Universidad,en cuanto ésta lo solicite o la ley
lo ordene,en el desarrollo de la ciencia del Derecho y sus afines.
3)Dar opinión en materia de su competencia,cuando fuere consultado
por alguno de los Supremos Poderes.
4)Promover y defender el decoro y realce de la profesión de
abogado.
5)Mantener y estimular el espíritu de unión de los profesionales
en Derecho.
6)Defender los derechos de los miembros del Colegio y hacer todas
las gestiones que fueren necesarias para facilitar y asegurar su
bienestar económico.
7)Gestionar o decretar,cuando fuere posible,los auxilios que se
estimen necesarios para proteger a los profesionales en desgracia.
Los anteriores SON LOS FINES QUE,POR LEY,CUMPLE EL COLEGIO DE
ABOGADOS DE COSTA RICA.
AFILIACION OBLIGATORIA POR LEY.
El artículo 6 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados dispone
que "Antes las autoridades de la República,sólo tendrán el
caracter de abogados los que estuvieren inscritos en el
Colegio"(hasta aqui la copia textual).
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL COLEGIO DE ABOGADOS.
El artículo 12 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados dispone
en el inciso 1) que ". . .Son atribuciones de la Junta General. .
.Dictar los reglamentos necesarios para que el Colegio llene
debidamente sus diversos cometidos".(hasta aquí la copia en lo
conducente).
Lo anterior significa que el Colegio de Abogados se encuentra
facultado por Ley para CREAR NORMAS JURIDICAS DE NATURALEZA
ADMINISTRATIVA.Es decir,crear derecho,pero con una jerarquía
INFERIOR A LA MISMA LEY,A LA CONSTITUCION Y A LOS INSTRUMENTOS Y
TRATADOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR COSTA RICA.
Como todo derecho,el creado por el Colegio de Abogados es de
CARACTER COERCITIVO O COACTIVO.O sea,puede ser impuesto
obligatoriamente.Lo que resuelva el Colegio,por ser de naturaleza
administrativa,no produce COSA JUZGADA ya que esa función es
JURISDICCIONAL correspondiente a los Tribunales de Justicia dentro
del denominado Poder Judicial.Recordemos que la FUNCION
JURISDICCIONAL es aquella que decide y resuelve conflictos CON
AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.
REGLAMENTO INTERIOR DEL COLEGIO DE ABOGADOS
(Decreto #2O de 17 de Julio de 1942 y
sus reformas).
El artículo 1 del Reglamento dispone textualmente:"Artículo 1.El
Colegio de Abogados es una corporación pública formada por los
abogados gradudados en Costa Rica,y por los incorporados en él de
acuerdo con las leyes y los tratados internacionales.El Colegio
tiene por objeto el progreso de la ciencia del Derecho,el decoro y
realce de la profesión de abogado,estimular el espíritu de unión
de sus miembros,protegerlos y,en general,defender los intereses
del gremio"(hasta aquí la copia textual).
DE LA ETICA PROFESIONAL.
Los artículos 14,15 y 16 del Reglamento Interior del Colegio de
Abogados disponen lo siguiente:
"Artículo 14.Los abogados,así como los pasantes y procuradores
judiciales,están obligados a cumplir,en el ejercicio de la
abogacía las reglas sobre ética profesional que adopte el
Colegio"(hasta aquí la copia textual).
"Artículo 15.Corresponde a la Junta Directiva promulgar las reglas
a que se refiere el artículo anterior,por acuerdo que para su
validez requiere las tres cuartas partes de los votos de sus
miembros"(hasta aquí la copia textual).
"Artículo 16.El Código de Moral señalará como sanción,a cada una
de las infracciones que contemple,una de las penas
siguientes:amonestación confidencial,suspensión del ejercicio de
la profesión de un mes a cinco años,o inhabilitación perpetua para
el ejercicio de la misma"(hasta aquí la copia textual).ES
IMPORTANTE RECALCAR QUE LA SALA CONSTITUCIONAL en voto 3133-92
publicado en el Boletín Judicial #148 del 5 de Agosto de
1993,ANULO LA INHABILITACION PERPETUA PARA EL EJERCICIO DE LA
PROFESION DE ABOGADO.
RECORDEMOS UNA VEZ MÁS que, EN REALIDAD, EL CÓDIGO DE MORAL
PROFESIONAL, ES UN CÓDIGO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, que regula la
conducta y el comportamiento de los abogados incorporados al
Colegio de Abogados y en cualquier actividad, ocupación, puesto o
función que ocupen como tales.
El artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
dispone:"Artículo 216.Los que interrumpieren cualquier acto
judicial con señales ostensibles de aprobación o
desaprobación,altavoces,gritos,gestos amenazadores o
despectivos,palabras destempladas o cualesquiera otros hechos que
constituyan falta de respeto o de consideración al tribunal,a las
partes o a sus abogados,serán amonestados o expulsados de la
oficina o local por el titular del Despacho.En caso de desorden o
tumulto,se mandará a desalojar el recinto con el auxilio de la
fuerza pública si fuere necesario,y se seguirá con el acto o
diligencia en privado"(hasta aquí la transcripción textual).
El artículo 217 dispone:"Si los actos a los que se refiere el
artículo anterior significan ultraje u ofensa directa contra el
funcionario o el tribunal,podrán imponerle al culpable de cinco a
quince días multa.Esta resolución podrá ser apelada ante el
superior,si se tratare de la dictada por un Juez o un
representante del Ministerio Público.Si la multa fuere impuesta
por la Corte Plena,una de las Salas,un tribunal colegiado o uno de
sus integrantes,el Fiscal General,o bien por el Consejo
Superior,no cabrá más recurso que el de revocatoria o
reconsideración.Cuando los hechos contemplados en este artículo y
en el numeral precedente lleguen a constituir delito,contravención
o falta,su autor será puesto a la orden de la autoridad
respectiva,para su juzgamiento"(hasta aquí la copia).
El artículo 218,siempre de la Ley Orgánica del Poder Judicial
dispone:"Las partes y sus abogados directores serán
corregidos,disciplinariamente,con cinco a veinte días multa cuando
en los asuntos en que intervengan o con motivo de ellos,dentro o
fuera de juicio,de palabra o por escrito,por correspondencia
privada o por cualquier medio de comunicación colectiva,injurien o
difamen a los tribunales o a los funcionarios judiciales,sin
perjuicio de las responsabilidades penales correspondientes.Los
abogados podrán,en lugar de la multa,en casos graves,ser
suspendidos hasta por seis meses por la Corte o por el Consejo
Superior,en los casos previstos en este artículo.Si el ataque el
funcionario fuere de obra,se aplicará a la parte,la multa en el
máximun y al profesional la suspensión en el extremo mayor.En caso
de reincidencia,la Corte o el Consejo comunicarán a la Junta
Directiva del Colegio de Abogados la falta para que resuelva si
aplica el régimen disciplinario"(hasta aquí la copia).
El artículo 219 de la Ley Orgánica dispone:"Los profesionales y
las partes que en sus escritos consignen ofensas,frases
injuriosas,despectivas o irrespetuosas contra los colegas o contra
las partes o personas que intervienen en los juicios,podrán ser
corregidos con cinco a quince días multa,sin perjuicio de que el
ofendido les exija las responsabilidades consiguientes.En los
casos de injurias o de agresión personal al practicarse una
diligencia,se le impondrá de cinco a veinte días multa.Pero si
hubiere habido provocación,la multa podrá reducirse a la mitad.En
los casos establecidos en el presente artículo y en los dos
anteriores,la certificación extendida por el
secretario(actualmente no hay secretarios) del Despacho que impuso
la multa,constituirá título ejecutivo para su cobro en favor del
Estado.Corresponde la la Procuraduría General de la República
plantear la demanda correspondiente.Estas multas son de caracter
disciplinario y nunca podrán convertirse en prisión"(hasta aquí la
transcripción).
El artículo 22O de la Ley Orgánica dispone:"En el caso del
artículo 217(ultraje u ofensa directa contra el funcionario),el
funcionario o Tribunal hará constar en los autos,de forma
lacónica,la falta cometida y,a continuación,dictará la resolución
fundamentada en la que impondrá la multa.La apelación que
establezca el interesado,de acuerdo con el mencionado artículo
217,deberá interponerse dentro del tercer día"(hasta aquí la
copia).
El artículo 221 de la Ley Orgánica dispone: "Artículo 221.En los
casos previstos en el artículo 218(injuria o difamación contra los
tribunales)se procederá en la siguiente forma:
1. Si la injuria o difamación se cometiere dentro de un
proceso,por medio de escritos presentados en él,el funcionario o
tribunal impondrá de plano la corrección disciplinaria,y podrá
ordenar también al Consejo la transcripción del escrito para los
efectos del párrafo segundo del artículo 218(suspensión,en casos
graves a abogados,hasta por seis meses por parte de la Corte o del
Consejo Superior).
2.De ser cometida fuera de un proceso,o por un medio distinto a la
presentación de escritos,el funcionario o tribunal hará,en el
proceso,una reseña lacónica de lo ocurrido,para que el Consejo
resuelva si procede la suspensión del abogado.En este caso,no
existirá motivo de impedimento,recusación ni excusa para los
miembros del Consejo que hayan de imponer la corrección.
3.Si fuere impuesta por un juez de menor cuantía o uno
contravencional,podrá apelarse para ante el Juez respectivo.Si lo
fuere por un juez de primera instancia o penal,el recurso se
admitirá para ante el tribunal colegiado o el integrante de éste
que corresponda.Si lo fuere por las Salas o los tribunales
colegiados,no cabrá más recurso que el de revocatoria.Contra las
que imponga la Corte o el Consejo no cabrá recurso de
reconsideración ni de reposición.
4.El tribunal de alzada,en los casos en que ésta proceda,podrá
ordenar cualquier prueba para mejor proveer,si el corregido negare
el cargo.
5.Si se impusiere suspensión,se ordenará una publicación en el
Boletín Judicial y se procederá,además,de la forma indicada en el
artículo 2O de la Ley Orgánica del Cólegio de Abogados"(hasta aquí
la copia textual).
El artículo 222 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone:"En
el primer caso del artículo 219(profesionales y partes que
consignen ofensas,frases injuriosas,despectivas o irrespetuosas
contra los colegas,partes o personas que intervienen en los
juicios),se les podrá imponer de cinco a quince días multa,sin
perjuicio de las responsabilidades respectivas),se impondrá,de
plano,la corrección disciplinaria.En el segundo caso(casos de
injurias o agresión personal al practicarse una diligencia),el
funcionario o tribunal hará constar en los autos,de forma
lacónica,la falta cometida y,a continuación,dictará la resolución
en la que impondrá la multa.En ambos casos regirán,respecto de la
multa,en lo que fueren aplicables,las disposiciones del artículo
anterior(221).En todos los casos en los que,como corrección
disciplinaria,se imponga una multa,firme la resolución
correspondiente,se concederá al interesado un plazo de tres días
para que la pague o deposite a la orden del Cólegio de
Abogados,conforme lo establece su Ley Orgánica.Si no lo
hiciere,una vez vencido ese plazo,y sin necesidad de una nueva
resolución que así lo declarare,las consecuencias serán las
siguientes:
a)El profesional en Derecho quedará suspendido en el ejercicio de
la profesión durante el tiempo que esté sin cancelar la multa,lo
que se comunicará tanto al Colegio de Abogados como a la Corte
Suprema de Justicia,para que tomen nota y realicen la publicación
correspondiente.
b)En cuanto a los que no fueren profesionales en Derecho,se
comunicará a la Alcaldía(ahora Juzgado e Menor Cuantía) respectiva
para que la haga descontar con prisión,a razón de cien colones por
día(revisar la inconstitucionalidad de esta disposición atinente a
la conversión de multa en prisión).Si no lo hicidere,una vez
vencido ese plazo y sin necesidad de nueva resolución que así lo
declare,la falta de pago de la multa se convertirá en razón de un
día de prisión por día mula,lo que ejecutará el funcionario o
tribunal que la hubiere impuesto(hasta aquí la transcripción
textual con interpolaciones del infrascrito).
Artículo 223 de la Ley Orgánica del P.J.dispone:"No obstante lo
dispuesto en los artículos anteriores,cuado los hechos a que se
refiere este Capítulo fueron cometidos por un defensor público o
por un representante del Ministerio Público,el juzgador que
conozca del negocio procederá a comunicar la falta al superior
jerárquico y al Tribunal de la Inspección para que se aplique el
régimen disciplinario.En igual sentido,deberá proceder el juzgador
cuando estime que dichos funcionarios han descuidado su
función"(hasta aquí la transcripción literal).
El artículo 116 del Código Procesal Civil dispone:"Artículo
116.Dirección Profesional.La firma del abogado autenticante
implicará dirección del asunto judicial al que el escrito se
refiere,lo cual apareja la consiguiente responsabilidad,salvo que
las circunstancias revelen que la autenticación de firma es
ocasional.Sin embargo,el autenticante será responsable por los
términos en que esté redactado el escrito"(hasta aquí la
transcripción).Este numeral hay que relacionarlo con los artículos
218 y 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial arriba señalados.
ALGUNAS PROHIBICIONES PARA PROFESIONALES EN DERECHO
CONTENIDAS EN EL CODIGO CIVIL
El artículo 1O68 del Código Civil dispone,en lo conducente:"No
pueden comprar directamente,ni por interpuesta persona. . .2.Los
abogados y procuradores,las que se rematen del ejecutado a quien
defendieren.2.Los Jueces a quienes penda o debe pender el
pleito,lo mismo que los empleados del Juzgado y los abogados y
procuradores que intervengan en el litigio,los derechos y cosas
corporales litigiosas.La prohibición de este artículo comprende no
sólo a las personas dichas,sino también a sus
consortes,ascendientes,descendientes y hermanos consanguíneos y
afines"(hasta aquí la copia).
El artículo 1O69 del Código Civil dispone que "La nulidad de la
compra-venta celebrada en contravención de lo establecido en el
artículo anterior,es relativa y no puede ser aducida ni alegada
por la persona a quien comprende la prohibición"(hasta aquí la
copia).
PROHIBICIONES A LOS PROFESIONALES EN DERECHO QUE
EJERCEN LA FUNCION JUDICIAL.
El artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece una
serie de prohibiciones no sólo a los profesionales en derecho que
ejercen la función judicial sino que también a los empleados.
1)Ejercer la profesión de derecho fuera del Poder Judicial.
2)Faciliar o coadyuvar,en cualquier forma,para que personas no
autorizadas por ley ejerzan la abogacía,o suministrarles a éstas
datos o consejos,mostrales expedientes,documentos u otras piezas.
3)Desempeñar cualquier otro empleo público.No comprende casos
exceptuados por la ley,ni el cargo de profesor en escuelas
universitarias,siempre que el Consejo Superior del Poder Judicial
así lo autorice y las horas lectivas que deba impartir,en horas
laborales,no excedan de cinco por semana(qué ocurre cuando el Juez
imparte más de cinco horas en Universidades Privadas,FUERA DE
HORAS LABORALES?).
4)Dirigir felicitaciones o censura por actos públicos,a
funcionarios o corporaciones oficiales.Se exceptúan los asuntos en
que intervengan,en defensa de intereses legítimos y derechos
subjetivos y en los casos en que la ley lo permita.
5)Cualquier participación en procesos políticos electorales,salvo
la emisión de su voto en elecciones generales.
6)Tomar parte activa en reuniones,manifestaciones y otros actos de
caracter político electoral o partidista,aunque sean permitidos a
los demás ciudadanos.
7)Interesarse indebidamente y de cualquier modo,en asuntos
pendientes ante los Tribunales,o externar su parecer sobre ellos.
8)Servir como peritos en asuntos sometidos a los tribunales,salvo
si han sido nombrados de común acuerdo por todas las partes o en
causas penales,o si deben cumplir esa función por imperativo
legal.En ningún caso,podrán percibir pago por el peritaje rendido.
9)Recibir cualquier tipo de remuneración de los interesados en un
proceso,por actividades relacionadas con el ejercicio del cargo.
Las prohibiciones identificadas con 1) y 3) no son aplicables a
los servidores que no se desempeñen a tiempo completo.
INCOMPETENCIA DE LOS PROFESIONALES EN DERECHO
QUE EJERCEN LA FUNCION JUDICIAL
CON RESPECTO A CIERTOS ASUNTOS.
Esta es la denominada COMPETENCIA SUBJETIVA,pues tiene que ver con
el sujeto o la persona del profesional-juez,en razón de algún
interés personal en el asunto que tiene en sus manos,o por
relación de parentezco,amistad,relación legal o anterior relación
con alguna de las partes.
Estos casos se encuentran regulados como impedimientos,excusas y
recusaciones,por los artículos 49 a 69 y 79 a 84 del Código
Procesal Civil.
DEBERES DE LOS PROFESIONALES EN DERECHO
QUE EJERCEN LA JUDICATURA.
El artículo 98 del Código Procesal Civil establece los siguientes
deberes para los que ejercen la función judicial.
1)Dirigir el proceso y velar por su rápida solución.(justicia
pronta y cumplida).
2)Asegurar a las partes igualdad de tratamiento.
3)Sancionar cualquier acto contrario a la dignidad de la
justicia,la lealtad,la probidad y la buena fe,lo mismo que
sancionar el fraude procesal(el fraude procesal está previsto en
el artículo 1OO del mismo Código).
4)En cuanto a las pruebas,deberá ejercer los poderes que se le
confieren,a fin de verificar las afirmaciones hechas por las
partes.
5)Guardar silencio sobre las resoluciones que se dicten.
6)Dictar las resoluciones dentro de los plazos judiciales.(los
plazos judiciales se encuentran en el artículo 151 del C.P.C. y
otras leyes).
7)Las demás que establece la ley.
NORMAS QUE REGULAN Y SANCIONAN CIERTAS CONDUCTAS
DE LOS PROFESIONALES EN DERECHO QUE
EJERCEN LA FUNCION JUDICIAL.
De acuerdo con el artículo 19O de la Ley Orgánica del Poder
Judicial,las faltas de los jueces se clasifican en
GRAVISIMAS,GRAVES Y LEVES.
El artículo 191 de la Ley Orgánica clasifica las FALTAS
GRAVISIMAS.
1)Infracción de las incompatibilidades establecidas por esta ley.
2)Interesarse indebidamente,dirigiendo órdenes o presiones de
cualquier tipo,en asuntos cuya resolución corresponda a los
tribunales.
3)El abandono injustificado y reiterado del desempeño de la
función.
4)El abandono injustificado de labores durante dos días
consecutivos o más de dos días alternos en el mismo mes
calendario.
5)El adelanto de criterio a que se refiere el inciso 3) del
artículo 8 de esta ley.Según el inciso 3) del artículo 8 los
jueces no podrán "expresar y aún insinuar privadamente su opinión
respecto de los asuntos que están llamados a fallar o
conocer.Aparte de la sanción disciplinaria,el hecho será puesto en
conocimiento del Ministerio Público.
6)Las acciones u omisiones funcionales que generen responsabilidad
civil.
7)La comisión de cualquier hecho constitutivo de delito
doloso,como autor o partícipe.Tratándose de delitos culposos(falta
al deber de cuidado o "MAL PRAXIS",el órgano competente examinará
el hecho a efecto de determinar si justifica o no la aplicación
del régimen disciplinario de conformidad con el artículo 194.
8)La comisión de una falta grave cuando el juez hubiere sido
anteriormente sancionado por otros dos graves,o la comisión de res
o más faltas graves que deban ser sancionadas simultáneamente.
De acuerdo con el artículo 192 de la Ley Orgánica,SE CONSIDERAN
FALTAS GRAVES.
1)La falta de respeto ostensible a los superiores jerárquicos,en
su presencia,en escrito que se les dirija o con publicidad.
2)La infracción a las prohibiciones o deberes establecidos en la
presente ley.
3)La falta de aplicación del régimen disciplinario sobre el
personal subordinado,cuando conociere o debiere conocer el
incumplimiento grave de los deberes que les correspondan.
4)El abandono injustificado de labores durante dos días alternos
en el mismo mes calendario.
5)El exceso o abuso cometido contra cualquier otro servidor
judicial,abogado o particulares,que acudieran a los Despachos en
cualquier concepto.
6)La inasistencia injustificada a diligencias judiciales
señaladas,cuando no constituya falta gravísima.
7)La comisión de una falta leve habiendo sido sancionado
anteriormente por otras dos leves,o la comisión de tres o más
faltas leves que deban ser sancionadas simultáneamente.
8)El retraso injustificado en el Despacho de los asuntos,o en su
resolución cuando no constituya falta más grave.
9)El no pago injustificado de una obligación de crédito,que deba
atender como deudor principal y se esté cobrando en la vía
judicial.
El artículo 193 de la Ley Orgánica clasifica las FALTAS LEVES ASI:
1)La falta de respeto o desconsideración de un Juez hacia otro,un
abogado o cualquier otra persona,siempre que no sea falta grave.
2)El abandono injustificado de labores por un día o dos medias
jornadas alternas en un mismo mes calendario.
De acuerdo con el 194 de la Ley Orgánica "Cualquier otra
infracción o negligencia en el cumplimiento de los deberes propios
del cargo,no prevista en los artículos anteriores,será conocida
por los órganos competentes,a efecto de examinar si constituyen
falta gravísima,grave o leve,con el objeto de aplicar el régimen
disciplinario.Para ello,se tomarán en cuenta como referencia las
acciones señaladas en los artículos anteriores.
De acuerdo con el artículo 195 de la Ley Orgánica,las sanciones
que se pueden imponer a los profesionales en derecho que ejercen
la judicatura son:
a)Advertencia.
b)Amonestación escrita.
c)Suspensión.
ch)Revocatoria del nombramiento.
NORMAS JURIDICAS QUE REGULAN EL EJERCICIO PROFESIONAL
DEL ABOGADO COMO NOTARIO.
El Código Notarial aprobado por Ley #7764 y que entró en vigencia
SEIS MESES DESPUES DE SU PUBLICACION en la Gaceta número
98,Alcance,número 17 de 22 de Mayo de 1998.
En síntesis,ENTRO A REGIR(EN VIGENCIA) A PARTIR DEL 22 DE
NOVIEMBRE DE 1998.
En este Código se regula gran parte de la actividad profesional de
los abogados que ejercen el NOTARIADO.
El artículo 3 del Código Notarial establece los REQUISITOS PARA
SER NOTARIO PUBLICO Y EJERCER COMO TAL.
Los requisitos son los siguientes:
a)Ser de buena conducta.
b)No tener impedimiento legal para el ejercicio del cargo.Por
ejemplo,un funcionario público que preste sus servicios CON
EXCLUSIVIDAD al ente respectivo,TIENE IMPEDIMIENTO PARA EJERCER EL
NOTARIADO,YA QUE LE ESTA EXPRESAMENTE PROHIDO HACERLO.En muchos
casos,es opción del profesional acogerse o no a la exclusividad.En
caso de que optare por no acogerse a la exclusividad,podría
ejercer el Notariado Público,ya que no tiene prohibición para
hacerlo.
Ciertos cargos como ser Juez en Propiedad,conllevan necesariamente
la dedicación exclusiva y,por ende,la PROHIBICION DE EJERCER
CUALQUIER OTRA ACTIVIDAD PROFESIONAL INCLUYENDO EL NOTARIADO
PUBLICO.Esto no se aplica en ciertos casos de Jueces nombrados
interinamente por un corto tiempo.
c)Ser Licenciado en Derecho,con el postgrado en Derecho Notarial y
Registral,graduado en una universidad reconocida por las
autoridades educativas competentes.Además,haber estado incorporado
al Colegio de Abogados de Costa Rica,al menos dos años y,con la
misma antelación,haber solicitado la habilitación para ejercer el
cargo.
d)Poseer residencia fija en el país,salvo los notarios consulares.
e)Tener oficina abierta al público en Costa Rica,excepto si se
trata de notarios consulares.
f)Hablar,entender y escribir correctamente el español.
Los extranjeros que cumplan con los requisitos anteriores
podrán ejercer el notariado siempre que en su país de origen se
otorgue el mismo beneficio a los notarios costarricenses,en
igualdad de condiciones.
Costa Rica y España,por ejemplo,tienen un tratado bileteral para
poder ejercer el Notariado en uno u otro país.
IMPEDIMENTOS PARA SER NOTARIOS PUBLICOS.
Según el artículo 4 de la Ley de Notariado están impedidos para
ser Notarios Públicos:
a)Las personas con limitaciones físicas o mentales que las
inhabiliten para el ejercicio del notariado,salvo que demuestren
mediante prueba extendida por la medicatura forense,su aptitud
para desempeñar esta función.
b)Quienes se encuentren imposibilitados para tener oficina abierta
al público.
c)Los condenados por delitos contra la propiedad,buena
fe,administración de justicia,confianza pública o delitos
relativos a la Ley sobre estupefacientes,sustancias
psicotrópicas,drogas de uso no autorizado y actividades
conexas,número 7O93 de 22 de Abril de 1998.Cuando la condena se
haya pronunciado en el extranjero,la prueba de la sentencia firme
requerirá el exequátur correspondiente.Este impedimiento regirá
por todo ell plazo establecido en la sentencia condenatoria,sin
posibilidad de ser disminuido por los beneficios que,de
conformidad con la legislación penal,puedan otorgarse al
condenado.
d)Quienes guarden prisión preventiva.
e)Las personas declaradas en quiebra,concurso civil o
interdicción,mientras no sean rehabilitadas.
f)Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector
público,incluso en las estructuras según modelos organizacionales
del Derecho Privado,en los que se les prohiba el ejercicio externo
del notariado.
g)Quienes no estén al día en el pago de las cuotas del Fondo de
garantía de los notarios públicos,creado por esta ley.
EXCEPCIONES.
Se exceptúan de la prohición del inciso f) del artículo 4:
a)Las personas que laboren como docentes en entidades educativas.
b)Quienes son magistrados,jueces o alcaldes(ya los alcaldes no
existen,sino que se llaman Jueces de Menor Cuantía),CUANDO SIRVAN
EN TALES CARGOS POR MENOS DE TRES MESES.Si las designaciones
excedieren de este lapso,los notarios deberán comunicarlas a la
oficina respectiva y,de inmediato,devolverán el Protocolo con la
razón correspondiente en el estado en que se halle.
c)Los notarios de la Notaría del Estado y los funcionarios
consulares,quienes se regirán,en lo pertinente,por las excepciones
resultantes de la presente ley y las disposiciones legales
rectoras de estas dependencias.
d)Los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo,las
instituciones públicas y municipalidades,contratatos a plazo
fijo,excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no goce de
sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por
prohibición o dedicación exclusiva,siempre que no exista
superposición horaria ni disposición en contrario,en la
legislación reguladora del órgano o institución donde se presten
los servicios.
DEBERES DEL NOTARIO.
El artículo 6 de la Ley de Notariado ESTABLECE LOS DEBERES DEL
NOTARIO:
Además de las obligaciones y deberes resultantes de la presente
ley,los notarios públicos están obligados a tener una OFICINA
ABIERTA al público y brindar los servicios que se les requieran,de
lo cual sólo pueden excusarse por causa justificada,moral o
legal.Deben asesorar debidamente a quienes les soliciten los
servicios para la correcta formación y expresión legal de su
voluntad en los actos jurídicos que realicen"(hasta aquí la
copia).
PROHIBICIONES DE LOS NOTARIOS.
El artículo 7 de la Ley de Notariado establece las siguientes
prohibiciones:
a)Atender asuntos profesionales de particulares en las oficinas de
la Administración Pública,instituciones estatales descentralizadas
o empresas públicas estructuradas como entidades privadas,donde
preste sus servicios.
b)Autorizar en la Administración Pública,instituciones estatales
descentralizadas o empresas públicas,de las cuales reciba salario
o dieta,actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus
patronos o empresas subsidiarias.No obstante,podrá autorizarlos
siempre que no cobre honorarios por este concepto.
Sin embargo,los notarios en régimen de empleo público podrán
cobrar los honorarios correspondientes a los particulares,en los
casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos
de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución,y
no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.
c)Autorizar actos o contratos en los cuales tengan interés el
notario,alguno de los intérpretes o los testigos
instrumentales,sus respectivos cónyuges o
convivientes,ascendientes,descendientes,hermanos,tíos,sobrinos por
consanguinidad O AFINIDAD.Se entenderá que ese interés existe en
los actos o contratos concernientes a personas jurídicas o
entidades en las cuales el notario,sus padres,cónyuge o
conviviente,hijos,hermanos por consanguinidad o AFINIDAD,tengan o
ejerzan cargos como directores,gerentes,administradores o
representantes legales
d)Autorizar actos o contratos contrarios a la ley,ineficaces o los
que para ser ejecutados requieran autorización previa,mientras
ésta no se haya extendido,o cualquier otra actuación o requisito
que impida inscribirlos en los registros públicos.
e)Ejercer el notariado,simultáneamente,en más de tres
instituciones estatales descentralizadas y en empresas públicas
estructuradas como entidades privadas.(hasta aquí la copia).
RESPONSABILIDAD DE LOS NOTARIOS.
El artículo 15 de la Ley de Notariado dispone que "Los notarios
públicos son responsables por el incumplimiento de sus
obligaciones y deberes profesionales,así como por la violación de
las leyes y sus reglamentos.Esta responsabilidad puede ser
disciplinaria,civil o penal.Carecerá de validez cualquier
manifestación de las partes en que el notario sea relevado de
responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones"(hasta
aqui la transcripción).
El artículo 16 dispone:"Responsabilidad Civil.La indemnización por
los daños y perjuicios ocasionados por la actuación del notario
público a los otorgantes,partes o terceros,será cubierta una vez
que lo establezca una resolución judicial firme,dictada por la
jurisdicción común o la vía disciplinaria.Para indemnizar,se hará
efectiva la garantía rendida,sin perjuicio de la responsabilidad
personal del notario por cualquier saldo descubierto"(hasta aquí
la copia).
El artículo 17 de la Ley de Notariado dispone:"Responsabilidad
penal.Compete a los tribunales penales establecer la
responsabilidad penal de los notarios conforme a la ley"(hasta
aquí la copia).
El artículo 18 de la Ley de Notariado dispone:"Responsabilidad
disciplinaria.Los notarios serán sancionados
disciplinariamente,según este Código,por el incumplimiento de la
ley,sus reglamentos,normas y los principios de ética
profesional,las disposiciones que dicte la Direccíon Nacional de
Notariado y cualquiera de sus órganos encargados de cumplir
funciones relacionadas con la actividad notarial".(hasta aquí la
copia).
El artículo 19 de la Ley de Notariado dispone:"Independencia de
las responsabilidades.Las responsabilidades indicadas en los
artículos anteriores,NO SON EXCLUYENTES ENTRE SI.Los notarios
pueden ser sancionados en distintos campos en forma
independiente,simultánea o sucesiva,a excepción de los casos que
deban excluirse en virtud de la fuerza de la cosa juzgada de las
sentencias judiciales.Los tribunales del país que conozcan de
procesos relacionados con actuaciones indebidas de los notarios
públicos,deberán comunicarlo de inmediato a la Direccíon Nacional
de Notariado,para que proceda de conformidad"(hasta aquí la
copia).
El artículo 2O de la Ley de Notariado dispone:"Pluralidad de
notarios públicos.Si dos o más notarios actuaren en conjunto,todos
serán solidariamente responsables por las faltas u omisiones,salvo
si las circunstancias revelaren que son imputables solo a uno o
algunos de ellos"(hasta aquí la copia).
LOS ORGANOS COMPETENTES PARA IMPONER SANCIONES
CONTRA LOS NOTARIOS PUBLICOS.
Los órganos competentes para imponer sanciones a los Notarios
Públicos,son a)LA DIRECCION NACIONAL DE NOTARIADO.b)TRIBUNALES DE
NOTARIADO DEL PODER JUDICIAL.
CLASES DE SANCIONES.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 139 del Código
Notarial,las sanciones son de tres clases:
1)APERCIBIMIENTO.(falta leve)
2)REPRENSION.(falta leve).
3)SUSPENSION EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION NOTARIAL.(Falta grave).
La falta grave existe en todos los casos en que la conducta del
notario perjudique a las partes terceros o la fe pública,así como
cuando se incumplan requisitos,condiciones o deberes propios del
ejercicio del notariado,contemplados en las leyes o resultantes de
las disposiciones emanadas de las autoridades públicas,en el
ejercicio de competencias legales.
COMPETENCIA SANCIONATORIA DE LA DIRECCCION GENERAL
DE NOTARIADO.
La Dirección Nacional de Notariado tiene competencia
ADMINISTRATIVA para decretar las suspensiones en los siguientes
casos de impedimientos(art.4 de la Ley de Notariado).
1)Personas con limitaciones físicas o mentales que las inhabiliten
para el notariado,salvo que demuestren su aptitud mediante prueba
de la Medicatura Forense.
2)Los imposibilitados para tener oficina abierta al público.
3)Los condenados penalmente por delitos contra la propiedad,buena
fe,administración de justicia,confianza pública o con relación a
la Ley de Psicotrópicos.Aún cuando la condena hubiere sido en el
extranjero(se requiere exequátur).El impedimento rige por todo el
plazo de la sentencia y no puede ser disminuído por los beneficios
que otorga la legislación penal.
4)Los que guardan prisión preventiva.
5)Los declarados en quiebra,concurso civil y interdicción,mientras
no sean rehabilitadas.
6)Los que ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector
público,aún las estructuradas según modelos de organizaciones de
Derecho Privado en que se prohiba el ejercicio externo del
notariado.
7)Los que no se encuentren al día en el pago d elas cuotas del
fondo de Garantía para notarios públicos,creado por ley.
(Recordar que existen excepciones en el artículo 5).
8)Los notarios que incumplan los lineamientos y las directrices o
exigencias dispuestas por la propia Dirección Notarial o por
cualquier otra dependencia en el ejercicio de sus funciones.
9)Falta de presentación de los índices notariales.
COMPETENCIA SANCIONATORIA DE LOS TRIBUNALES NOTARIALES.
Fuera de la competencia sancionatoria que tiene la Direccíon
Nacional de Notariado de acuerdo con el artículo 14O del Código
Notarial y expresamente enumerados arriba,LOS DEMAS CASOS LE
CORRESPONDEN A LOS TRIBUNALES NOTARIALES que pertenecen a la
organización del Poder Judicial según el artículo 14l del Código
Notarial.
CLASE DE SANCIONES.
I)SUSPENSION HASTA POR UN MES.(Art.143 del Cod.Notarial).
1)Los notarios que actúen sin estar al día en la garantía,una vez
prevenidos por la Dirección General de Notariado.(el 14 de Octubre
de 1999 salió publicado una aviso en el Boletín Judicial haciendo
saber que se formuló acción de inconstitucionalidad contra esta
norma).
2)Cuando los notarios no acaten los lineamientos,las directrices
ni las exigencias de la Direccíon o de cualquier otra autoridad
competente para emitirlos(el 15 de Mayo del 2OOO,salío Publicado
en el Boletín Judicial,dando a saber que la accción de
inconstitucionalidad contra esta norma fue rechazada por la Sala
IV).
3)Cuando los notarios se nieguen a exhibir el protocolo,si fuere
obligatorio.
4)Cuando los notarios no notifiquen a la Direccíon en quince
días,el extravío o destrucción total o parcial del protocolo para
iniciar la reposición.
5)Cuando los notarios incurran en descuido o negligencia en la
guarda y conservación del protocolo o los documentos que deben
custodiar.
7)Cuando los notarios no se ajusten a las tarifas fijadas para los
honorarios de notario y cobren menos o se excedan en el
cobro.Puede cobrar más honorarios si los pacta con el cliente pero
no pueden superar el cincuenta por ciento de los
establecidos.Aparte de la sanción,el notario deberá devolver el
exceso.
8)Cuando el notario no informe al Registro Nacional,en quince
días,sobre la pérdida o sustracción de la boleta de seguridad.
9)Cuando los notarios no comuniquen a la Dirección,dentro del mes
siguiente,las modificaciones,y los cambios relativos al LUGAR DE
LA NOTARIA.
9)Cuando los notarios conserven en su poder por más de un mes,el
tomo concluido del protocolo,o no lo entreguen si fuere
obligatorio.
1O)Cuando los notarios atrasen la remisión de índices de
escrituras y sus copias,cuando se refieran a otorgamientos
testamentarios.
II)SUSPENSION HASTA POR SEIS MESES.(Art.144 Cod.Notarial).
Se suspenderá a los notarios de uno a seis meses:
1)Se atrasen por más de seis meses y por causa atribuible a
ellos,en la inscripción de cualquier documento en los registros
respectivos,después de haber sido prevenidos para inscribirlo con
un plazo de uno a tres meses.Si pasados los seis meses de
suspensión,el documento no se ha inscrito,la sanción se mantendrá
hasta la inscripción final.
2)Cuando los notarios autoricen actos o contratos ilegales o
ineficaces.
3)Cuando transcriban,reproduzcan o expidan documentos notariales
sin ajustarse al contenido del documento transcrito o
reproducido,DE MODO QUE SE INDUZCA A ERROR A TERCEROS.
4)No notifiquen ni extiendan,la nota marginal referida en el
artículo 97.El artículo 97 del Código Notarial dispone:"Notas
marginales de referencia."Siempre que se
adicione,rescinda,modifique,en cualquier forma,el contenido de una
escritura pública o se revoque o modifique un testamento o un
poder especial,por medio de otra escritura pública otorgada con
posterioridad,el notario autorizante de la última estará obligado
a consignar mediante nota marginal en la escritura
adicionada,rescindida,modificada o revocada,el nombre y los
apellidos del notario,el tomo,folio y número de la escritura donde
se realizó la adición,revocación,rescisión o modificación,si fuere
el tomo del protocolo en uso.Si el tomo del protocolo donde debe
consignarse la nota marginal indicada en el párrafo anterior
perteneciere a otro notario o estuviere depositado en el Archivo
Notarial,el otorgante de la modificación deberá notificar al otro
notario para que éste la lleve a cabo o al Archivo Notarial.En tal
caso,acompañará la nota con el índique notarial respectivo,para
que el archivo la consigne dentro de las veinticuatro horas
siguientes al recibo de la notificación.La notificacíon podrá
realizarse personalmente o por telegrama,correo certificado o
facsímil.El Notario que incumpla lo establecido en este artículo
será sancionado de conformidad con este código"(hasta aquí).
5)Incumplan alguna disposición,legal o reglamentaria,que les
imponga deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer
la función notarial.
III)SUSPENSIONES DE SEIS MESES A TRES ANOS.(Art.145 del Código de
Notariado)Los notarios podrán ser suspendidos desde seis meses a
tres años.
1)Por los mismos hechos por los que pueden ser suspendidos de uno
a seis meses,según el artíaculo 144,cuando su actuación produzca
DANOS Y PERJUICIOS MATERIALES O ECONOMICOS A TERCEROS,excepto si
se tratare del cobro excesivo de honorarios.
2)Cuando los notarios cartulen estando suspendidos.
3)Cuando la ineficacia o nulidad de un instrumento público se debe
a la impericia,descuido o negligencia atribuible a los notarios.
IV)SUSPENSIONES DE TRES A DIEZ ANOS(Art.146 del Código Notarial).
1)Cuando los notarios autoricen actos o contratos cuyos
otorgamientos no hayan presenciado o faciliten sus protocolo o
partes de él a terceros,para la confección de documentos
notariales.
2)Cuando los notarios incurran en una anomalía,con perjuicio para
las partes o terceros interesados,al tramitar asuntos no
contenciosos DE ACTIVIDAD JUDICIAL.(ver artículo 129 del Código
Notarial en relación con 819 del C.P.C).
3)Expidan testimonios o certificaciones falsas.
4)Cuando los notarios modifiquen o alteren,mediante notas
marginales o cualquier otro mecanismo,ELEMENTOS ESENCIALES DEL
NEGOCIO AUTORIZADO,CON PERJUICIO PARA ALGUN OTORGANTE.
V)SUSPENSION FIJA POR DIEZ ANOS(Art.147 Código Notarial).
Los notarios serán suspensidos por diez años en forma fija,si
fueren sancionados por los siguientes delitos(inciso c)del
artículo 4 del Cód.Notarial).
1)Delitos contra la propiedad.
2)Delitos contra la buena fe.
3)delitos contra la administración de justicia.
4)Delitos contra la confianza pública.
5)Delitos relacionados con la Ley de Psicotrópicos.
De acuerdo con el artículo 149 del Código Notarial,SE LE PUEDE
REDUCIR LA PENA AL NOTARIO QUE COMPRUEBE QUE PAGO DE SU PROPIO
PECULIO AL PERJUDICADO CON DANOS Y PERJUICIOS.Esta sanción será
rebajada a juicio del juzgador.
COMENTARIOS FINALES SOBRE LA ETICA Y EL DERECHO.
En la época contemporánea,muchos pensadores importantes han
considerado que el Derecho ESTA COMPUESTO POR TRES DIMENSIONES O
ASPECTOS: A)ES UN HECHO. B)ES UNA NORMA Y C)ES UN VALOR.
A)El derecho puede ser estudiado "desde afuera" COMO UN HECHO por
el historiador, el antropólogo, el sociólogo,etc,etc.Por ejemplo,
un historiador que estudia hechos humanos que ocurrieron en el
pasado, puede darnos noticia de obras literarias, templos,
esculturas, momumentos, guerras así como las creaciones jurídicas
de distintas civilizaciones.Para el historiador, el derecho es un
hecho cultural creado por el hombre.Los mismo puede llevar a cabo
un sociólogo cuando estudia la produccíon del derecho como un
hecho social.
El Derecho como un hecho, puede ser estudiado desde un punto de
vista general, reflexivo y filosófico o puede estudiarse desde una
perspectiva científica.Entendida esta última como la búsqueda de
las causas de los fenómenos jurídicos que estudia como hecho.Es
decir, trata de establecer un vínculo de causalidad(causa y
efecto), entre el hecho estudiado(fenómeno) y su causa.
B)EL DERECHO PUEDE SER ESTUDIADO COMO UNA NORMA.Es decir como una
regulación de la conducta humana cuyo cumplimiento se exige
coactiva o coercitivamente(mediante la fuerza legítima del
Estado).
Visto como una norma, el derecho puede ser estudiado en forma
general y filosóficamente tratando de encontrar su naturaleza(o
sea su esencia o definición).A través de la denominada TEORIA
FUNDAMENTAL DEL DERECHO(que es una de las ramas de la Filosofía
del Derecho),se busca,filosóficamente hablando,la esencia o
definición del derecho y los conceptos fundamentales que emanan o
se derivan de aquélla.Conceptos fundamentales que encontramos en
todos los sistemas jurídicos presentes y pasados,como la relación
jurídica,la persona,la capacidad,el Estado,etc,etc.
Pero también podemos tratar de estudiar la norma mediante un
proceso científico.Entendido éste,como ya se dijo,como la
explicación causal del efecto o fenómeno estudiado.Esto es lo que
pretenden las llamadas CIENCIAS JURIDICAS a través de las
distintas ramas en que se estudia el Derecho.Ejemplo: Derecho de
Familia,Derecho Mercantil,Derecho Civil,Derecho
Constitucional,Derecho del Trabajo,Derecho Penal,Derechos
Procesales,Derecho Público,etc.
A Kant le debemos la distinción entre leyes del ser(o leyes de la
naturaleza) y leyes del deber ser(moral,derecho,normas de trato
social,etc).
En las denominadas leyes del ser que son las que corresponden a
las ciencias de la naturaleza(menos inexactas),la conexión o nexo
entre causa y efecto es UNIFORME,CONSTANTE Y FORZOSA.Por
ejemplo,la astronomía,las matemáticas,la biología,la física,la
química.En estas ciencias siempre que está presente la causa,se
produce necesaria,uniforme y forzosamente el efecto,debido a que
ambas(causa y efecto),se encuentran unidos por un NEXO O VINCULO
DE CAUSALIDAD.
Las denominadas por Kant,LEYES DEL DEBER SER son en realidad,leyes
de la libertad(psicológica) del hombre.Es el mundo de las normas
QUE UNICAMENTE REGULAN CONDUCTAS HUMANAS.A este mundo DE LAS
NORMAS(regulación de conductas),pertenecen LA MORAL,EL DERECHO,LAS
REGLAS DEL TRATO SOCIAL,ETC.
En las normas(moral,derecho,reglas del trato),el nexo o vínculo
que une la causa con el efecto ES DE IMPUTACION.Imputación alude
expresamente a la voluntad del hombre.En el vínculo de
imputación,DEPENDE DE LA VOLUNTAD HUMANA
LIBRE(PSICOLOGICAMENTE),EL QUE LA CAUSA PRODUZCA EL EFECTO.
El pensador Hans Kelsen,tomando en cuenta esta importante
distinción de Kant,elaboró su TEORIA PURA DEL DERECHO,cuya pureza
se refiere más a la pretensión científica de hacer derecho
únicamente tomando en cuenta la norma y no el hecho ni el valor.Lo
que es puro en La Teoría Pura del Derecho,es la teoría en sí,con
pretensiones de hacer ciencia y NO EL CONTENIDO DEL DERECHO QUE
PODRIA NO SER "PURO".En otras palabras,tanto en el derecho
Griego,Romano y,en un pasado,el de los Estados Unidos de
América,reconocían jurídicamente la esclavitud del ser humano.Esta
característica no los deslegitimaba como sistemas jurídicos.Pero,a
la luz de los enfoques actuales,el contenido material del derecho
no suele considerarse puro en la medida de que consagraba la
esclavitud del ser humano.Los mismo podríamos decir del Derecho de
Pernada que rigió en algunas comunidades de la Edad Media y
consistía en que el señor feudal dormía la primera noche con la
esposa del siervo cuando contraían nupcias.
Hans Kelsen afirma que la confusión que se dio en las culturas
antiguas entre las "Leyes del Ser"(leyes de la naturaleza regidas
por un nexo uniforme de causa y efecto) con las "Leyes de la
Libertad"(regidas por un vínculo o nexo de imputación),es que
dichas culturas antiguas le atribuían un nexo o vínculo de
imputación aún a las leyes del ser(llamadas ciencias de la
naturaleza como química,física,matemáticas,biología,etc).Le
atribuían a estas leyes del ser,un vínculo de imputación entre
causa y efecto.Imputación,según vimos,entendida como una
voluntad.PERO para los antiguos esa voluntad no era humana SINO LA
VOLUNTAD DE UN DIOS.En síntesis,para los antiguos,la causa y el
efecto se vinculaban porque así lo quería la voluntad de un dios.
C)FINALMENTE,EL DERECHO ESTUDIADO DESDE LA PERSPECTIVA DE UN
VALOR,forma parte de una de las cuatro ramas en que se divide la
filosofía:LA ETICA.
LA ETICA ES 1)LA TEORIA(toda filosofía es teorética),SOBRE LA
CONDUCTA HUMANA.
2)FINES QUE INSPIRAN ESA CONDUCTA HUMANA.
3)CRITERIOS,PUNTOS DE REFERENCIA O PARAMETROS PARA SOMETER A
JUICIO DICHA CONDUCTA HUMANA.
Existen cuatro corrientes históricas importantes con respecto a la
ética.Es decir,con respecto a las teorías que se han tenido sobre
la conducta del hombre y sus fines,así como los criterios para
juzgarla.
a)ETICA EMPIRICA.Es la teoría según la cual,la ética se forma y no
es otra cosa que la EXPERIENCIA DEL SER HUMANO A TRAVES DE LA
HISTORIA.El hombre DEBE SER COMO SIEMPRE HA SIDO.La crítica a esta
corrientes es que pretende que los hechos por sí solos nos den un
criterio para someter a juicio la conducta del
hombre,PRESCINDIENDO DE UN JUICIO VALORATIVO
QUE,NECESARIAMENTE,DEBE SER LLEVADO A CABO POR UN SUJETO(que es el
que realiza dicho juicio).
b)LA ETICA DE LOS BIENES.Es la teoría que sostiene que si el
hombre es un ser que busca FINES,éstos SON NECESARIAMENTE
BUENOS.ES DECIR LO QUE EL SER HUMANO BUSCA CON SU CONDUCTA SON
BIENES(Porque los fines siempre son buenos).Esta corriente ética
trata de determinar cuáles son los bienes más elevados o cual es
el bien supremo.Esta corriente se subdivide,a su vez,en tres
ramas,dependiendo cuál es el bien mas "alto" a perseguir por el
hombre con su conducta.El criterio para juzgar la conducta,sería
en este caso,en qué grado obtiene el hombre ese bien supremo.Se
requiere un resultado.Por esa razón Scheler criticó la ética de
los bienes,sobre todo el eudemonismo,diciendo que se tratata de
"UNA ETICA DEL EXITO".
Las subcorrientes de la ética de los bienes son las siguientes:
1)Eudemonismo.El bien supremo es la FELICIDAD.En parte
Sócractes,Platón y Aristóteles,representan esta teoría.
2)Hedonismo.El bien supremo es EL PLACER.Epicúreo fue su máximo
representante,aunque en sus orígenes no se entendía como se enfoca
en términos contemporáneos.
3)LA VIRTUD.El bien supremo es la virtud.Los estoicos sostuvieron
esta teoría.
Sin embargo,hay que aclarar que Sócractes,Platón y
Aristóteles,contemplaban un EUDEMONISMO A TRAVES DE LA VIRTUD.Es
decir,alcanzar la felidad a través de la virtud.
Santo Tomás de Aquino realizó un análisis filosófico sobre los
bienes.
4)ETICA DE LOS VALORES.Se trata del mismo enfoque sobre el
BIEN,pero ampliado.
Uno de los elementos de la definición sobre ETICA es LOS FINES que
el hombre busca a través de su conducta y su comportamiento.Es
cierto que esos fines siempre son bienes.Pero por esa misma razón
SON VALIOSOS.En síntesis,el hombre con su conducta BUSCA UN FIN
QUE ES VALIOSO,ya sea desde el punto de vista
material,intelectual,artístico,religioso,jurídico,moral,etc,etc.
POR LO TANTO,EL HOMBRE BUSCA UN FIN QUE SIEMPRE ES UN BIEN Y POR
ESO ES VALIOSO.(un VALOR).
DE ACUERDO CON ESTA RAMA DE LA ETICA,EL HOMBRE BUSCA VALORES.
Los valores los puede alcanzar a través de distintos
instrumentos:EL ARTE,LA CIENCIA,LA MORAL,EL DERECHO.
A través del Derecho,el hombre busca realizar los valores de la
JUSTICIA,LA PAZ,LA SEGURIDAD,EL BIEN COMUN,EL ORDEN,ETC.
La disciplina,dentro de la FILOSOFIA DEL DERECHO que estudia los
valores que el hombre quiere alcanzar a través del derecho,ES
PARTE DE LA ETICA QUE,COMO VIMOS,ES UNA RAMA DE LA FILOSOFIA.
La parte de la Filosofía del Derecho que estudia los valores que
el hombre pretende realizar a través del derecho,SE DENOMINA
ESTIMATIVA JURIDICA,DEONTOLOGIA JURIDICA O AXIOLOGIA JURIDICA.
Dentro de la corriente DE LA ETICA DE LOS VALORES EXISTEN DOS
POSICIONES RADICALES:
A)LOS VALORES SON SUBJETIVOS,CREACION DE LOS HOMBRES CON SUS
DISTINTOS GUSTOS,CAPRICHOS,TENDENCIAS,ETC,ETC.
B)LOS VALORES SON OBJETIVOS.No dependen del sujeto.No son creación
subjetiva de los hombres.Por eso,es nuestra obligación
descubrirlos.
Esta posición tiene,a su vez dos variantes: 1)VALORES OBJETIVOS
ABSOLUTOS.Esta posición es muy parecida a la que sostuvo el
pensador Platón en la antigua Grecia.Los valores son objetivos y
no creación del hombre y debemos descubrirlos a través de nuestra
razón.
2)VALORES OBJETIVOS RELATIVOS.Para los que defienden esta
posición,efectivamente los valores no son creación caprichosa y
subjetiva del hombre,sino que tienen una existencia independiente
de éste.PERO LOS VALORES SON RELATIVOS en la medida de que debemos
descubrirlos a través de nuestra razón PARA SER APLICADOS Y
CUMPLIDOS DENTRO DE LA VIDA DE LOS HOMBRES.Son relativos en el
sentido de que SE RELACIONAN con la vida de los hombres.Relativos
aquí alude a "en relación".
Desde la antigua Grecia,siglos VIII antes de Cristo y hasta
principios del 18OO(siglo 19),el estudio que los
pensadores,juristas y filósofos hacían sobre el fenómeno jurídico
era más filosófico que científico.
En realidad,la Filosofía del Derecho existió desde la antigua
Grecia,pero se llevó a cabo a través de la TEORIA DEL DERECHO
NATURAL Y LA TEORIA SOBRE LA JUSTICIA.En una forma muy sintética
podemos afirmar que el Derecho Natural era un modelo de derecho.Y
como todo modelo,el mejor de todos era aquél que cumplía con el
VALOR DE LA JUSTICIA.Hablar de justicia,ES REFERIRSE A LA ETICA
QUE ES PARTE DE LA FILOSOFIA.
Por eso,cuando Platón definió la justicia como "la armonía de las
distintas partes del alma"(razón,voluntad y cuerpo físico),llevó a
cabo una actividad fisolófica dentro del campo de la ética.
Aristóteles,en su obra "Etica a Nicómaco", analiza la justicia
como un concepto "POLI-SEMICO".Es decir como un concepto con
múltiples significados.Según este pensador la justicia puede
significar varias cosas:1)Virtud:"La armonía de los distintos
elementos del alma".Tomado este concepto de su maestro Platón.
2)La justicia distribuitiva.Preocupado(influenciado)por
Pitágoras,intentó darle a la justicia una exactitud
matemática,diciendo que una forma de justicia es la distributiva
como relación geométrica:"A" es a "B" como "B" es a "C".Se trata
de una justicia PROPORCIONAL A LOS MERITOS.Se distribuye de
acuerdo con los méritos.El problema es que el concepto de mérito
no es el mismo de una época a otra ni entre una y otra comunidad.
La justicia distributiva es distribuir igual a los iguales.O
sea,igual a los que se encuentran en la misma situación.
3)La justicia correctiva o rectificadora.Según Aristóteles,es la
justicia que imparten los Jueces como "bisectores".Esta es una
justicia aritmética y reparte por igual,sin tomar en cuenta los
méritos de cada cual.Ejemplo:si,por un descuido mío,colisiono el
vehículo propiedad de un mafioso narcotraficante,debó cancelarle
el mismo monto de los daños y perjuicios que le cancelaría en caso
de que hubiera chocado con el ciudadano más honesto del país.
4)Justicia retributiva.Contemporáneamente,se discute si no forma
parte de la misma justicia distributiva.Esta concepción de
Aristóteles se refiere a la moneda como unidad de cambio.A través
de la moneda(que ya conocía bien en esa época),se facilitaba el
intercambio de bienes y servicios.Las sociedades que no conocían
la moneda,utilizaban el trueque para cambiar sus bienes.Como es de
suponer esto no facilitaba el intercambio.
5)Justicia doméstica.La que regía entre marido y mujer.Los hijos
no contaban,porque eran considerados como prolongación de los
padres y nadie se daña intencional ni normalmente a sí mismo.
6)Ley Natural y ley positiva.Para Aristóteles existen leyes que
son comunes a todos los pueblos y a todas las épocas y otras que
se refieren a las diferentes circunstancias y costumbres de los
pueblos.Aquí nos habla Aristóteles del derecho natural en
contraste o en confrontación con el derecho positivo.
A partir de esta obra de Aristóteles la reflexión sobre el
fenómeno jurídico va a ser UNA DICOTOMIA.Es decir una
comparación,confrontación o contraste entre el "modelo" que es el
Derecho Natural y el derecho positivo que es el que rige en un
lugar y una época concreta.
Sin embargo,la definición del Derecho Natural se la debemos al
pensador romano Marco Tulio Cicerón.El no fue un pensador muy
original,pero organizó los diferentes conceptos que habían sido
creados por los Griegos y dio una definición del Derecho
Natural.En estos términos es que se concibió,posteriormente el
Derecho Natural.
La definición del Derecho Natural que nos dio Cicerón se divide
así:
a)ORIGEN;Proviene de la recta razón del sumo(supremo) Júpiter(Zeus
en Griego).La recta razón es el fundamento del legislador según
Platón(Orthos Logos).
b)UNIVERSAL.Es un derecho aplicable a toda la humanidad.
c)INMUTABLE.No está sujeto a cambios por ser un modelo perfecto.
d)SIRVE DE FUNDAMENTO al Derecho y a la Moral.
EL DERECHO DE LOS HEBREOS.
Para los hebreos existe un sólo derecho dado por Dios a su pueblo
escogido.No se da,dentro de esta tradición la dicotomía entre
Derecho Natural y Derecho Positivo.
Los hebreos hablan de UN PACTO QUE DIOS HIZO CON SU PUEBLO.
En este contexto podemos asimilar las palabras,pacto,convenio o
contrato.El contrato o el pacto implican,necesariamente voluntades
libres por parte de los que intervienen en aquéllos.No existiría
pacto,si una voluntad se impone sobre las demás.Estas últimas son
voluntades anuladas,e inexistentes.Por eso no podríamos hablar de
pacto y si de poder entendido como la posibilidad de imponer la
propia voluntad,no importa el fundamento de dicha posibilidad.Lo
importante de este concepto es que si DIO,que creó todo el
universo,incluyendo al hombre,celebró un pacto con éste,con mayor
razón un SOBERANO ABSOLUTO,que es menos que Dios,está obligado a
realizar un pacto con sus súbditos.
En la época antigua,el MODELO ETICO DE LOS GRIEGOS Y
ROMANOS(GRECO-ROMANO) ERA EL SIGUIENTE: "VIRTUD ES SABER"
Era virtuoso aquél que alcanzaba sabiduría a través de su razón.
En cambio el MODELO ETICO DE LOS ANTIGUOS HEBREOS y LOS CRISTIANOS
es el siguiente: "VIRTUD ES AMOR".
Era virtuoso aquél tenía AMOR dentro de su "corazón".
San Pablo es quien se encargó de unir estos dos modelos éticos
afirmando que la Ley que según los Griegos y Romanos tenían
inscrita en su razón,en realidad era la misma que DIOS HABIA
PUESTO EN EL CORAZON DE LOS HOMBRES.
Estas dos corrientes éticas:"Virtud es saber" y "Virtud es
amor",confluyeron y fueron recogidas por EL DERECHO NATURAL
CRISTIANO,con San Agustín,Santo Tomás de Aquino y Súarez como sus
máximos representantes.
Para el Derecho Natural Cristiano,existen tres órdenes:
I)LA LEY ETERNA.Es la que Dios dio para todo el universo creado
por El.
II)La LEY NATURAL.Es la parte de la Ley Eterna que Dios creó para
los hombres.No es otra cosa que el Derecho Natural.
III)LEY POSITIVA.Es la que rige para cada pueblo y época
diferentes.
ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL.
(Siglos XVI a XVIII).
Fernando Vázquez de Menchaca(1512-1589).
Hugo Grocio(1583-1645).
Thomas Hobbes(1588-1679).
JOHN LOCKE(1632-17O4).
CRISTIAN TOMASIO(1655-1728).
JUAN JACOBO ROUSSEAU(1712-1778).
DAVID HUME(1711-1776).
Los pensadores de la llamada Escuela Clásica del Derecho
Natural,tienen varios puntos en que coinciden:
I)LA EXISTENCIA DEL DERECHO NATURAL..Pero,como ya había dicho
Fernando Vázquez de Menchaca,el Derecho Natural existe aunque no
existiera Dios.Según estos pensadores,es a través de la razón que
podemos descubrir las "leyes" del Derecho Natural.Con estos
pensadores,el racionalismo fue muy acentuado.Hasta el punto de que
se dice que la Revolución Francesa,de la cual fueron sus
precursores intelectuales,fue marcadamente un producto del
racionalismo.Precisamente la reacción contra el racionalismo,a
principios de 18OO,fue la que finalizó con el "monopolio" del
Derecho Natural en las investigaciones sobre el fenómeno jurídico
que duró aproximadamente dos mil seiscientos años.Desde principios
del siglo XIX,el Derecho Natural dejó de ser el principal(y a
veces único) tema de conversación entre los estudiosos del
Derecho.Surgieron corrientes del pensamiento que pusieron todo su
énfasis en el Derecho Positivo.
II)ESTADO DE NATURALEZA.La mayoría de los pensadores de la Escuela
Clásica del Derecho Natural,afirmaban que el hombre vivió alguna
vez en UN ESTADO DE NATURALEZA en el que no existían
instituciones,Estado ni leyes.Entre ellos existen marcadas
diferencias con respecto a cuál podía ser ese estado de
naturaleza.
III)CONTRATO,CONVENCION O PACTO SOCIAL.Estos pensadores afirmaban
que el hombre dejaba atrás el "estado de naturaleza" a través del
pacto o contrato social,con la creación del Estado,las diversas
instituciones y el derecho.(normas jurídicas de distinta
naturaleza).Para ellos,la labor del que creaba derecho era de
gabinete,en el sentido de que bastaba concentrarse dentro de una
oficina y extraer el derecho con ayuda de la razón.
IV)PSICOLOGISMO.La explicación por la que los hombres llegaban al
contrato o pacto social era psicológica.Para unos,la inclinación
natural social del hombre.(Aristóteles decía que el hombre era un
"Zoon Politikón".Un animal político o un animal de la "polis" que
era la ciudad-estado en la antigua Grecia).Para otros,el contrato
obedecía a la necesidad de seguridad porque el "estado de
naturaleza" era inseguro.O al interés.
V)DERECHOS NATURALES.El mismo derecho natural,pero consignado en
un documento.Esto dio origen al documento reconocido como "LA
DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO",en la
época de la REVOLUCION FRANCESA.
Para Thomas Hobbes,el hombre,en el "estado de naturaleza" vive en
una constante guerra de todos contra todos."El hombre es el lobo
del hombre".El origen de ese estado de guerra total de todos
contra todos es la tendencia del hombre a la igualdad.Los
hombres,aunque no son iguales entre sí tienden,como promedio,a
igualarse.Se consideran,en general,con el mismo derecho sobre los
mismos bienes que,necesariamente,son limitados.Esto crea
competencia y desconfianza.La guerra de todos contra todos,crea
inseguridad.En este estado de inseguridad no pueden prosperar el
comercio,las artes y otras actividades ventajosas para el ser
humano.En su búsqueda de SEGURIDAD el hombre,a través de un pacto
o un contrato CREA UN SUPERPODER QUE SE ENCUENTRA POR ENCIMA DE
TODOS y al cual le entrega la totalidad sus derechos.Sólo a través
de ese "superpoder" puede garantizar que va a vivir en un estado
de seguridad.Este superpoder es el Estado absoluto,comparado con
el Leviatán que es un monstruo bíblico.Obviamente Hobbes justifica
y defiende EL ABSOLUTISMO,ya que el hombre,a cambio de la
seguridad que busca,pierde su libertad y demás derechos.El
Estado,entonces,es una creación humana,a través de un contrato
social.
Para John Locke,el hombre,en el "estado de naturaleza" es
sociable.Para justificar el contrato social y la creación del
Estdado(sociedad política) dice:". . .Pero tenemos,además,nuestra
incapacidad para proporcionarnos,por nosotros solos,las cosas
necesarias para vivir conforme a nuestra dignidad humana y de
acuerdo a nuestra apetencia natural.Por consiguiente,nos sentimos
inducidos naturalmente a buscar la sociedad y la camaradería de
otros seres humanos,con objeto de remediar las deficiencias e
imperfecciones que experimentamos viviendo en soledad y
valiéndonos únicamente por nosotros mismos.Esta fue la causa de
que los hombres se reunieran,formando las primeras sociedades
políticas.Pero yo afirmo,además,que todos los hombres se
encuentran naturalmente en ese estado,y en él permanecen hasta
que,POR SU PLENA VOLUNTAD,se convierten EN MIEMBROS DE UNA
SOCIEDAD POLITICA. . ."(hasta aquí la cita.El subrayado y
mayúsculas son del infrascrito).
JEAN-JACQUES ROUSSEAU,considera que los hombres llegan a un punto
en que los obstáculos que impiden su conservación en el estado
natural,superan las fuerzas que cada individuo puede emplear para
mantenerse en él.Entonces este estado primitivo no puede
subsistir,y el género humano perecería si no cambiara su manera de
ser.
Como los seres humanos no pueden engrendrar nuevas
fuerzas,solamente unir y dirigir las que existen,no tienen otro
medio de conservación que el de formar por agregación una suma de
fuerzas capaz de sobrepujar la resistencia.De ponerlas en juego
con un solo fin.Esta suma de fuerzas no puede nacer sino del
concurso de muchos,constituyendo la fuerza y libertad de cada
hombre los principales elementos para su conservación.
Para Rousseau,en el contrato social,todos SIN EXCEPCION,renuncian
voluntariamente a los derechos que tenían en el estado de
naturaleza.Como no existe persona alguna que no renuncie a todos
sus derechos,EN EL FONDO NADIE RENUNCIA A NADA.
En el estado de naturaleza el hombre goza de INDEPENDENCIA Y DE LA
TENENCIA DE SUS BIENES.A través del contrato social,entrega su
independencia y recibe,a cambio,el derecho a la libertad.Entrega
la tenencia de sus bienes y recibe,a cambio,el derecho de
propiedad.Entrega una cosa y recibe,a cambio,esa misma cosa pero
mejorada.En conclusión,por medio del contrato social,el hombre
mejora su condición con relación a la existencia en estado
natural.
FINALMENTE DAVID HUME,sostiene que resulta descabellado hablar de
una promesa(la cual se da en todos los contratos).Si le
preguntaran a un ciudadano cualquiera si él ha realizado algún
compromiso o promesa a través de un contrato,va a pensar que es
absurda dicha pregunta.La promesa bien pudieron haberla hecho
lejanos antepasados a él mediante una especie de contrato que,a
través del tiempo,ha venido cambiando desde su forma original.Para
Hume,la fuerza psicológica que mueve a los hombres a vivir dentro
de un Estado,sometido a leyes e instituciones ES LA DEL INTERES.Da
el ejemplo de dos hombres que se suben a un bote de remos para
pasar un río.Entre ellos no se da un convenio a través de promesas
sobre cuál remo van a usar y por donde van a remar.LOS DOS TIENEN
EL MISMO INTERES DE REMAR PARA LLEGAR A LA ORILLA DEL RIO.
LA ESCUELA HISTORICA ALEMANA.
Como una reacción contra el racionalismo y ante las atrocidades y
la violencia que se dio en la Revolución Francesa,surgió la
ESCUELA HISTORICA ALEMANA,representada por Federico Carlos de
Savigny a principios del siglo XIX.
La escuela Histórica Alemana surgió además dentro del movimiento
intelectual del denominado ROMANTICISMO que enfatiza lo espontáneo
sobre los racional,lo emocional sobre lo puramente
intelectual.(reacción contra el puro racionalismo previo a la
Revolución Francesa).En 1814 Savigny edita su primer libro
titulado "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y
la ciencia del Derecho".A partir de este momento se rompe con el
Derecho Natural como principal tema de reflexión sobre lo
jurídico.Todavía,en la época actual,algunos pensadores siguen
hablando del Derecho Natural.Pero desaparece a partir de Savigny
como tema principal o único en la reflexión sobre el fenómeno
jurídico.
Dice Savigny que el DERECHO ES UN PRODUCTO HISTORICO,comparado con
el lenguage.En igual forma que las diferentes lenguas que utiliza
el hombre para comunicarse,el Derecho se pierde en la noche de los
tiempos.Responde al espíritu o al alma popular.El derecho se fue
formando poco a poco a través del tiempo y de la historia.Con este
pensador adquirió una gran importancia el estudio del Derecho
Romano,también vigente en nuestra época.
La Escuela Histórica Alemana,preparó el movimiento positivista
dentro del derecho.
LA ESCUELA POSITIVISTA.
Al igual que el ROMANTICISMO,el positivismo FUE UNA CORRIENTE DEL
PENSAMIENTO A MEDIADOS DEL SIGLO XIX,representada por el pensador
francés Augusto Comte.El movimiento positivista,al igual que el
romanticismo,influyó en varias ramas del conocimiento
humano,incluyendo,por supuesto,el derecho.Su auge se debe a los
enormes avances que alcanzó la ciencia en esa época.EL POSITIVISMO
AFIRMA QUE NO EXISTE OTRO CONOCIMIENTO QUE NO SEA AQUEL QUE
ADQUIRIMOS A TRAVES DE NUESTROS SENTIDOS(vista,oido,tacto,gusto y
olfato).Dentro del Derecho,el positivismo afirmó que no existía
más derecho que el derecho positivo(León Duguit).Los positivistas
jurídicos consideran que,del derecho sólo se pueden conocer
aquellas manifestaciones visibles del fenómeno como los
Códigos,las leyes,los decretos,los reglamentos,la
jurisprudencia,la doctrina,etc,etc.
Se dividieron en tres corrientes distintas
dependiendo,básicamente,del método científico utilizado para el
estudio del derecho.
Emanuel Kant(1724-18O4),a quien ya nos hemos referido
anteriormente,en sus importantes obras "Crítica de la Razón Pura"
y "Crítica de la Razón Práctica",CONSIDERA QUE EXISTEN DOS TIPOS
DE CONOCIMIENTO:
1)El conocimiento MATERIAL que son los datos que obtenemos a
través de nuestros sentidos.
2)El conocimiento FORMAL que son las categorías de espacio y de
tiempo que nos sirven para ordenar aquel conocimiento material
adquirido a través de los sentidos.Kant,como la mayoría de los
pensadores idealistas,considera que existe un conocimiento "a-
priori".Es decir sin que medie experiencia previa.Es aquél
conocimiento que es innato en nosotros desde el momento en que
venimos a este mundo dotados de razón.Por eso se dice que este
tipo de conocimiento es "a-priori",formal,racional y universal.
Trasladando estos postulados al CAMPO DE LO JURIDICO,el pensador
"Neo-Kantiano",Rodolfo Stammler(1856-1938),manifestó que EL
CONOCIMIENTO MATERIAL DEL DERECHO SON TODAS AQUELLAS
MANIFESTACIONES QUE PODEMOS CAPTAR SENSORIALMENTE CON RESPECTO AL
FENOMENO
JURIDICO(leyes,códigos,jurisprudencia,decretos,reglamentos,doctrin
a,etc,etc).Y EL CONOCIMIENTO FORMAL ES LA IDEA DEL DERECHO Y DE LA
JUSTICIA,que poseemos como conocimiento innato y "a-priori".
Como habíamos ya señalado,las normas que regulan el comportamiento
y la conducta humana desde una perspectiva de buena o mala,SON LAS
LEYES DEL DEBER SER.El Derecho y la Moral,son normas que regulan
la conducta humana desde esta perspectiva.Kant desarrolló con
mayor profundidad la diferencia que existe ENTRE LOS CONCEPTOS DE
LA MORAL Y EL DERECHO,que ya había descubierto Cristián
Tomasio.Las normas morales regulan los actos humanos(no del
hombre) en forma "NO COACTIVA NI COERCITIVA" y se dirigen a la
conciencia.En cambio las normas jurídicas regulan la conducta
externa del ser humano en FORMA COACTIVA,OBLIGATORIA Y
FORZOSA.Desde esta perspectiva no puede afirmarse,como
erróneamente se hace,que la moral y el derecho no tienen nada que
ver por ser conceptos diferentes.En realidad se encuentran
íntimamente relacionados a pesar de tratarse de diferentes
conceptos.
Por supuesto Kant creía en la existencia del Derecho Natural sobre
el cual se tenía un conocimiento racional.
AUNQUE HANS KELSEN,al final de su existencia se convirtió en un
pensador positivista,considerando que el Derecho Natural era un
valor subjetivo al servicio de diversas ideologías,se apoyó
parcialmente en Kant para la elaboración de su TEORIA PURA DEL
DERECHO,al aceptar que las normas jurídicas son las leyes del
DEBER SER,diferentes a las LEYES NATURALES QUE SON LAS DEL SER(que
son estudiadas por las ciencias menos inexactas como la
química,física,astronomía,biología,etc.).
De acuerdo con Han Kelsen en su "Teoría Pura del Derecho",la única
ciencia posible dentro del campo jurídico es la CIENCIA DE LAS
NORMAS JURIDICAS.Ni siquiera aceptó el estudio del Derecho como un
hecho,que realizan las ciencias especiales como la Historia del
Derecho,la Sociología del Derecho,la Antropología del Derecho,y
otras.Para él no son otra cosa que ideologías solapadas y la
ciencia normativa del derecho no puede estar al servicio de
aquéllas.El único nexo que,en las normas jurídicas,existe entre la
causa y el efecto,es EL VINCULO DE IMPUTACION.En otras palabras la
voluntad humana.Porque en la norma jurídica,el hecho humano que
pone en movimiento la CAUSA,sólo produce el EFECTO si el hombre
coopera libremente con su voluntad para que éste ocurra.
JORGE FEDERICO HEGEL(177O-1831) fue un filósofo idealista.Su
postulado básico era:"TODO LO REAL ES RACIONAL Y TODO LO RACIONAL
ES REAL".Con base en este principio consideró que la evolución se
produce a través de las ideas que pasan desde el espiritu
subjetivo(el individuo),hasta el espíritu objetivo(el Estado) y
terminan en el espíritu absoluto.El Estado y el Derecho
corresponden al ESPIRITU OBJETIVO.Para Hegel quien es libre es el
Estado y no el ser humano.La evolución de las ideas se realiza a
través de un proceso dialéctico que se inicia,primero,con la
TESIS,SIGUE CON LA ANTITESIS Y DESEMBOCA EN UNA SINTESIS.La
síntesis,a su vez,es la TESIS DE UN NUEVO PROCESO DIALECTICO.Las
ideas de Hegel se dividieron en dos corrientes:a)el Hegelianismo
de derecha que enfatiza en la importancia del Estado,desembocando
en el Nazismo alemán y en el Facismo Italiano(Geovanni Gentile).
b)El Hegelianismo de izquierda que conserva el interés en la
historia como un proceso dialéctico.Pero en vez de sostener la
evolución de las ideas como Hegel,pregona la evolución de la
materia.Estas ideas desembocaron en el comunismo de Marx y
Engels.La materia,de acuerdo con el comunismo es LA
INFRAESTRUCTURA BASICA DE DONDE SURGEN LAS DIFERENTES
SUPERESTRUCTURAS DE LA CIVILIZACION HUMANA.La INFRAESTRUCTURA(la
materia)sobre la cual descansan las demás superestructuras son las
relaciones de producción,independientes de la voluntad de los
hombres.Así,la clase social que domina los medios de producción es
la que determina la naturaleza de las
superestructuras.Históricamente,en la época Medioeval,en que señor
feudal dominaba los medios de producción a través de la propiedad
de las tierras.Las superestructuras en la Edad Media,como la
religión,el derecho,el arte eran producto de los señores
feudales.Eran medioevales.Con el advenimiento de la burguesía,que
dominaba los medios de produccíon a través de la acumulación del
capital,las superestructuras como la religión,el derecho,la
economía,el arte,etc,eran burguesas.Por eso es que el comunismo
afirmaba que en la etapa histórica capitalista,la religión,el
arte,el derecho,la música,la literatura,etc.,eran capitalistas.El
fin de la historia,según esta ideología,llegaría con la dictadura
del proletariado(proletario es aquella masa desposeída que lo
único que tiene es prole).
CONCLUSIONES.
Si a través del Derecho el ser humano busca fines, es porque los
considera BUENOS.Si éstos constituyen un bien es porque, para él
son valiosos.Si son valiosos son valores.
En otras palabras, la actividad llamada derecho es un medio que
los seres humanos utilizamos PARA ALCANZAR VALORES.
No considero que sea posible llevar a cabo un estudio metódico,
serio y formal sobre el fenómeno jurídico, PRESCINDIENDO DE LOS
VALORES QUE POR SU MEDIO SE QUIEREN LOGRAR.Si queremos interpretar
una norma, una institución o un sistema jurídicos, no podemos
lograrlo sin analizar y estudiar los valores que aquéllos procuran
realizar.Los valores, como ya vimos, forman parte de una rama de
la filosofía que es la ética.Por esa razón, no podemos darle la
espalda al hecho de que el estudio del derecho es, EN GRAN MEDIDA,
una tarea filosófica y, como tal, no exenta de especulaciones que
nos obligan a desentrañar su significado y su sentido como obra
cultural del ser humano.
