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REVISTA ARAGONESA DE
REGLAS SOBRE EL ENVÍO DE ORIGINALES
1. Enviar los originales impresos y en documento de Word por correo electrónico ([email protected]). 2. Los epígrafes que subdividan la exposición responderán a la siguiente secuencia: I. SUBDIVISIONES
PRINCIPALES: 1. Subdivisiones intermedias: A) Subdivisiones finales. Sólo excepcionalmente se empleará una mayor variedad de subdivisiones.
3. El trabajo irá encabezado por un SUMARIO que recogerá seguidas todas las subdivisiones. A continuación del sumario, figurará un RESUMEN y la identificación de unas Palabras clave, ambos en español y en inglés.
4. Los trabajos han de incorporar la BIBLIOGRAFÍA citada al final de los mismos, ordenada alfabéti- camente conforme a los si guientes modelos (libro, artículo de revista, colaboración en libro colectivo):
García de enterría, Eduardo (2006): La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 4ª ed., Madrid, Thomson-Civitas, 325 pp.
Martín-retortillo Baquer, Lorenzo (1973): «Problemas jurídicos de la tutela del paisaje», en Revista de Administración Pública, núm. 71, pp. 423-442.
Prieur, Michel (2001): «la tutela comunitaria degli habitat naturali», en Domenico aMirante (ed.), La conservazione Della natura in Europa, Milano, Franco Angelli, pp. 13-29.
5. Las citas en el texto y a pie de página se realizarán conforme al modelo: García de enterría (2006: p. 25). En caso de citarse varias obras de un autor publicadas en el mismo año, se distinguirán por una letra añadida tras el año: 2006a, 2006b…
6. Los originales se someten a evaluación anónima por parte de especialistas externos antes de su aceptación por el Consejo Asesor y el Consejo de Redacción. La evaluación se refiere a los aspectos formales, metodológicos, de contenido y grado de originalidad de los trabajos. Si la evaluación es favorable, el estudio se publica tras su aceptación por el Consejo Asesor (compuesto por miembros externos al editor) y el Consejo de Redacción (integrado por miembros vinculados al editor). Si la evaluación es negativa, el estudio no se publica, aunque si las razones dadas por el evaluador no resultan plenamente convincentes al director de la revista, el trabajo es sometido a nueva evaluación. Si la evaluación es con reparos, se hacen llegar estos al autor, que puede volver a remitir su estudio con las correcciones pertinentes para someterlo a evaluación complementaria, salvo que se trate de cuestiones de escasa relevancia. En ningún caso se facilita el nombre de los especialistas responsables de una evaluación, aunque periódicamente se publica en la revista una lista de dichos evaluadores.
7. El original de los trabajos irá precedido de una página en la que se indique el nombre del autor o autores, NIF, número de cuenta corriente (20 dígitos), dirección postal, número de teléfono y dirección de correo electrónico.
8. La aceptación de la publicación de un trabajo en la Revista Aragonesa de Administración Pública conllevará la cesión de los derechos de autor a los exclusivos efectos de la inclusión de dicho trabajo en la Biblioteca Virtual de Derecho Público Aragonés (www.derechoaragones.es) si por la temática fuese susceptible de incluirse en ella.
LA REVISTA ARAGONESA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NO SE IDENTIFICA NECESARIAMENTE CON LAS OPINIONES DE SUS AUTORES
La correspondencia con la Revista debe dirigirse a la Secretaría de la misma: Seminario de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Ciudad Universitaria, Pza. San Francisco, s/n, 50009 Zaragoza. Teléfonos 976 761 396 y 676 900 324
PERIODICIDAD SEMESTRAL
Edita: Gobierno de Aragón Departamento de Hacienda y Administración Pública
I.S.S.N.: 2341-2135 Depósito Legal: Z 730-1993 Realización: Talleres Editoriales coMeta, S.A.
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SUMARIO
Lista de colaboradores ............................................................................... 6
Franck Moderne, profesor y maestro, 1935-2017 (A. lóPez de la osa) ............ 8
Semblanza académica del profesor Lorenzo Martín-Retortillo. Laudatio pronunciada con ocasión de su investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Lérida (J. M. PeMán Gavín) ............................................... 11
ESTUDIOS
J. R. Fuentes i Gasó: El régimen jurídico de prevención de peligros en Alemania: la vigencia de un modelo histórico .......................................................... 26
B. soro Mateo: Construyendo el principio de precaución ............................... 87
F. J. Galicia ManGas: El régimen jurídico de la Inspección de Educación .......... 152
F. lóPez raMón: Historia y Derecho en la configuración de la fuerza pública colombiana ........................................................................................... 196
DEBATES
J. l. villeGas Moreno: La tauromaquia como valor cultural y medioambiental. Una aproximación comparada ...................................................................... 231
B. trías Prats: La contraprestación de los servicios públicos concesionados: pasado, presente ¿y futuro? .................................................................... 257
L. A. de dieGo díez: Multas coercitivas a autoridades y funcionarios hostiles al cumplimiento de las sentencias ............................................................... 290
M. M. cuyás: Algunas reflexiones sobre la privatización aeroportuaria en la experiencia francesa .............................................................................. 318
A. d. leiva lóPez: Balance neto energético. Estado de la cuestión en EE. UU. ... 343
H. iGlesias sevillano: La comunicación de la nulidad de las leyes declaradas inconstitucionales a los decretos legislativos a los que se incorporan .......... 370
SUMARIO
5
UNIÓN EUROPEA
C. cierco seira: La recepción de la Directiva de Servicios como factor de impulso de la Administración electrónica y espejo de alguno de sus principales riesgos ...................................................................................................... 401
r. Pérez Guerra: La regulación jurídico-administrativa de la intermediación turística a la luz de la nueva Directiva de viajes combinados: las agencias de viajes en Andalucía ........................................................................................ 432
A. olMedo Gaya: El proceso de liberalización gradual del transporte ferroviario en la Unión Europea .............................................................................. 454
G. castro Marquina: La división en lotes: panorama y propuestas en la aplicación de las nuevas Directivas sobre contratación pública .................................. 500
CRÓNICAS
S. de MiGuel arias, El incremento del gasto social y la inversión pública en los presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón para el ejercicio 2017 ................................................................................................... 568
BIBLIOGRAFÍA
M. a. Fernández scaGliusi (dir.), La rentabilización del dominio público en tiempos de crisis, 2015 (D. utrilla Fernández-BerMeJo) ............................................ 588
S. del Molino, La España vacía. Viaje por un país que nunca fue, 2016 (F. lóPez raMón) ................................................................................................. 591
J. ríos sierra, Breve historia del conflicto armado en Colombia, 2017 (F. lóPez raMón) ................................................................................................. 593
6
Director General de Administración Local, Gobierno de Aragón Enrique GiMénez allueva
Director General de Relaciones Institucionales y Desarrollo Estatutario Manuel GalocHino Moreno
Director General de Presupuestos, Financiación y Tesorería, Gobierno de Aragón Agustín Garnica cruz
Director del Instituto Aragonés de Administración Pública Julio César teJedor Bielsa
Secretario General Técnico de la Presidencia, Gobierno de Aragón Vitelio tena Piazuelo
Director General de Servicios Jurídicos, Gobierno de Aragón Ignacio zarazaGa cHaMorro
Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, Gobierno de Aragón
José BerMeJo vera
CONSEJO ASESOR
Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de La Rioja Gerardo García álvarez
Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Zaragoza José María GiMeno Feliú
Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Zaragoza Jorge lacruz Mantecón
Asesor del Justicia de Aragón Lorenzo Martín-retortillo Baquer
Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad Complutense de Madrid Luis PoMed sáncHez
Letrado del Tribunal Constitucional José Tudela Aranda
Letrado de las Cortes de Aragón
Director: Fernando LóPez RaMón
Letrada de las Cortes de Aragón
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cierco seira, César: Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Lérida.
cuyás, María Mercedes: Profesora Asociada de Derecho Administrativo, acreditada como Profesora Ayudante Doctora, Universidad de Gerona.
dieGo díez, Luis Alfredo de: Magistrado, Profesor Asociado Doctor de Derecho Procesal, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla.
Fuentes i Gasó, Josep Ramón: Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad Rovira i Virgili de Tarragona.
Galicia ManGas, Francisco Javier: Inspector de Educación, doctor en Derecho, Universidad de Zaragoza.
iGlesias sevillano, Héctor: Abogado, Madrid.
leiva lóPez, alejandro D.: Contratado predoctoral FPU (MECD), área de Derecho Administrativo, Universidad de Almería.
lóPez de la osa escriBano, Alfonso: Director del Center for US and Mexican Law, Universidad de Houston (Estados Unidos).
lóPez raMón, Fernando: Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Zaragoza.
MiGuel arias, Sabina de: Profesora Contratado Doctor de Derecho Financiero y Tributario.
olMedo Gaya, ana: Profesora Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Granada.
PeMán Gavín, Juan María: Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Lérida.
Pérez Guerra, Raúl: Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Almería.
soro Mateo, Blanca: Profesora Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Murcia.
trías Prats, Bartomeu: Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo, Universidad de las Islas Baleares.
utrilla Fernández-BerMeJo, Dolores: Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo, Universidad de Castilla-La Mancha.
villeGas Moreno, José Luis: Profesor Titular Doctor de Derecho Administrativo y Derecho Ambiental, Universidad Católica del Táchira, Venezuela.
Revista Aragonesa de Administración Pública 8 ISSN 2341-2135, núm. 49-50, Zaragoza, 2017, pp. 8-10
FRANCK MODERNE, PROFESOR Y MAESTRO (1935-2017)
alFonso lóPez de la osa escriBano
El profesor Franck Moderne ha fallecido recientemente en la ciudad de Pau, en el sur de Francia. Eminente profesor y maestro de Derecho público de las Universidades de París I – Panthéon-Sorbonne y de la Universidad de Pau et des Pays de l’Adour en Francia, entre muchas otras, su doctrina y obra eran muy extensas y su trayectoria académica transcendía las fronteras fran- cesas. De hecho, el profesor Moderne sentía un apego especial por España y los países de Latinoamérica, siendo fundador del Institut d’Etudes Juridiques Franco-Espagnoles (Instituto de Estudios Jurídicos Franco-Españoles) en 1973 y del Institut d’Etudes Ibériques et Ibérico-Américaines (Instituto de Estudios Ibéricos et Iberoamericanos) de la Universidad de Pau en 1975, como centros de reflexión académica independiente y comparada en un momento crucial de la historia política española. Entre sus muy variados méritos, había sido condecorado con la Cruz de Isabel la Católica y era Doctor honoris causa por la Universidad Complutense de Madrid.
En el año 2013, cuando pasé a formar parte del Instituto de Estudios Ibéricos e Iberoamericanos como Profesor investigador de Derecho público, bajo la dirección del profesor Olivier Lecucq, así como del Centro Pau-Droit Public que dirige el profesor Jean Gourdou en aquella misma universidad, se podía apreciar que ambos centros universitarios habían quedado fuertemente marcados por la producción académica del profesor Moderne, y en ellos su legado permanecía vivo y sigue estándolo en la actualidad. Durante los dos años que duró mi estancia docente e investigadora en Pau, pude visitar regu- larmente al profesor Moderne ya jubilado en su casa de esta regia ciudad bearnesa y conversar con él. Aun cuando el paso del tiempo parecía obsti- nado en no querer respetar su mente privilegiada, ésta a su vez replicaba con mayor fuerza enfrentándose a él, y demostrándole que seguía por momentos construyendo sólidos razonamientos jurídicos sobre los más variados temas (desde la protección de los derechos humanos a la protección de la salud, pasando por el marco legal de las lenguas minoritarias), dejando el profesor Moderne siempre un hueco especialmente importante en el recuerdo para sus grandes colegas franceses como el profesor Louis Favoreu, o españoles, como D. Eduardo García de Enterría o D. Sebastián Martín-Retortillo, su querido amigo «Chano», con quienes creo seguro desde algún lugar, ya disfruta repen-
FRANCK MODERNE, PROFESOR Y MAESTRO (1935-2017)
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sando el Derecho administrativo. Con D. Sebastián tendré siempre una deuda de gratitud, pues gracias a él tuve el privilegio de conocer al profesor Moderne y que tuviera a bien dirigir mi tesis doctoral. D. Sebastián había sido profesor mío de Derecho Administrativo II en el Grupo especial de Derecho de la Uni- versidad Complutense de Madrid, y fui a verle al terminar mis estudios con la intención de realizar una tesis de Derecho comparado entre Francia y España sobre la responsabilidad extracontractual de las Administraciones sanitarias, de preferencia en una universidad francesa. Enseguida pensó D. Sebastián en el profesor Moderne y en la Universidad de París I – Panthéon-Sorbonne. A las pocas semanas, concertamos una reunión en París, en la que pude entregarle al profesor Moderne una carta de presentación escrita por de D. Sebastián y exponerle mi proyecto, deseando contar con su anuencia: fue el comienzo de mi expatriación durante casi cinco años a la ciudad de las luces, bajo la dirección de quien sería para siempre mi maestro.
Su prolífica producción académica y su renombre le precedían, y sirvió de referente para la construcción del Derecho administrativo en numerosos países de Latinoamérica, así como en la evolución de este derecho en España y Francia, siendo fuente de aprendizaje e inspiración de aquellas personas que sentíamos pasión por el Derecho administrativo. Su investigación abarcó los más diversos ámbitos, desde la justicia constitucional, a los contratos administrativos (la subcontratación, los contratos de obra pública y de prestación de servicios), hasta el Derecho de los entes locales, pasando por los derechos fundamentales, la responsabilidad extracontractual de la Administración sanitaria (entre otros temas, por los daños causados por las vacunaciones obligatorias), o por el Derecho de lo contencioso-administrativo. Llevó a cabo incluso incursiones en el Derecho privado, estudiando por ejemplo el Derecho inmobiliario, o la figura de los despidos por causas económicas.
El profesor Franck Moderne es considerado hoy el fundador de la Escuela de Derecho público de la Universidad de Pau, a la que tanto apego tiene el Consejo de Estado francés y que manifiesta en sus reuniones anuales en el Bearne, escuela que quedaría impregnada por su manera de organizar la investigación académica, desde una perspectiva crítica, profunda y rigurosa, pero alejada de formalismos innecesarios. El profesor Moderne acudía en numerosas ocasiones al método de Derecho comparado para escribir sus artículos doctrinales. Así, fue el Director desde su creación en 1991 del Diploma de estudios doctorales (Diplôme d’Etudes Approfondies, DEA) titulado Droit public comparé des Etats Européens (Derecho público comparado de los Estados Euro- peos), curso que pude realizar en el año 1996, previamente a mi inscripción en la Escuela Doctoral de París I. Muchos de quienes estudiamos este diploma, quedamos contagiados para siempre por el interés del profesor Moderne en las construcciones de Derecho comparado. Esta misma pasión fue su motor intelectual a la hora de acudir casi anualmente hasta su jubilación, a impartir
ALFONSO LÓPEZ DE LA OSA ESCRIBANO
doctrina y contribuir a la construcción y consolidación del Derecho administrativo y constitucional en varios países de Latinoamérica (México, Argentina, Venezuela, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Uruguay, Guatemala, Perú o Bolivia). En mi caso, sus razonamientos de Derecho comparado dejaron una especial mella que ha guiado mi actividad investigadora desde entonces.
Hombre independiente, pero accesible a la vez por parte de quien necesi- tara su ayuda, trataba sin imposición de inculcar estos valores en sus alumnos y doctorandos, ayudándonos a gestionar a su vez de manera independiente nuestra investigación y entrega de los capítulos de tesis que fuéramos escribiendo: «continuez votre recherche et continuez à écrire» («siga investigando y siga escribiendo»). Consejo que sorprende por su sencillez, o tal vez sabi- duría, de quien sabe que todo buen trabajo de investigación requiere sobre todo tenacidad en la investigación y composición del texto, tras enfrentarse el autor consigo mismo.
Codirector de la Revue Française de Droit Administratif con el profesor Pierre Delvolvé, que luego codirigiría su sucesor al frente de la Dirección del Instituto de Estudios Ibéricos e Iberoamericanos en la Universidad de Pau, el profesor Pierre Bon, el profesor Moderne fue también codirector de la Enciclo- pedia Jurídica Dalloz. La editorial Dalloz era su segunda casa. A su despacho en este prestigiosa casa de ediciones francesa, se unía su despacho de la Universidad de París I en la rue Malher del 4º distrito de París, su despacho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Pau et des Pays de l’Adour, y sus despachos en Villa Sadaa su casa de Pau y en su piso del 17º distrito en París. Incluso podríamos considerar como despacho ad hoc el tren de noche que semanalmente tomaba uniendo las ciudades de Pau y París, donde igualmente escribía con regularidad su extensa obra. Su capacidad analítica, prodigiosa memoria y constante inspiración eran fabulosas, siendo capaz de escribir de manera espontánea durante una comida en un folio, el comienzo de un artículo mientras lo comentaba en voz alta, incluyendo desde ese mismo instante, completas referencia en notas a pie de página, con el uso exclusivo de su memoria, para gran fascinación de quienes lo presenciábamos.
Su versatilidad era tal que participaría incluso de manera relevante en el diseño arquitectónico del edificio original de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pau et des Pays de l’Adour en los momentos de su creación, fue de hecho un importante promotor de la misma, recientemente ampliado sobre la base de similares premisas.
El profesor Franck Moderne deja un legado impagable al Derecho público francés, español y latinoamericano. Su obra permanece viva en la Universidad y entre los estudiosos del Derecho administrativo y seguirá siendo por siempre fuente de inspiración para quienes profundicen en esta fundamental y atractiva rama del Derecho. Merci beaucoup Professeur Moderne, toujours.
SEMBLANZA ACADÉMICA DEL PROFESOR LORENZO MARTÍN-RETORTILLO
Laudatio pronunciada con ocasión de su investidura como Doctor Honoris Causa
por la Universidad de Lérida(*)
Por Juan María PeMán Gavín
I. Asumo con mucho gusto el encargo que se me ha hecho para presentar o apadrinar al profesor Lorenzo Martín-Retortillo en su investidura como Doctor Honoris Causa por esta Universidad, en ejecución de la decisión tomada por su Consejo de Gobierno en su reunión del pasado 25 de noviembre, en la que se acordó la concesión de este título al prof. Martín-Retortillo en atención a la relevancia de su trayectoria académica y de su magisterio, que excede con mucho los límites de una concreta Universidad y de una concreta disciplina académica.
Al cumplir este encargo, que constituye para mí un gran honor, es mi deseo expresar no sólo unas percepciones o vibraciones estrictamente personales, sino que intentaré reflejar también un sentir compartido por muchas personas que han tenido la oportunidad de beneficiarse del magisterio del prof. Martín-Retortillo en unas u otras circunstancias, empezando por los profesores que integran el área de Derecho Administrativo de la Universidad leridana, pero intentando erigirme también de alguna manera en portavoz de toda la comunidad integrada en esta Universidad, e incluso del conjunto de la «comunidad académica», en la acepción más amplia que tiene este concepto. Un concepto que, de acuerdo con la mejor tradición universitaria, tiene unos límites difusos, en la medida en no conoce fronteras y alude a una realidad esencialmente abierta.
(*) Se incluye el texto redactado como Laudatio para la solemne sesión de investidura del prof. Lorenzo Martín-Retortillo como Doctor Honoris Causa de la Universidad leridana; sesión que tuvo lugar el día 5 de mayo de 2016 ante un numeroso público formado, sobre todo, por un nutrido grupo de discípulos y colegas del profesor Martín-Retortillo, pero también por sus familiares y amigos así como por diversa autoridades académicas y profesores de la Universidad de Lleida. Respecto del texto preparado para la ocasión, suprimo ahora tan sólo algunas fórmulas iniciales y finales de cortesía y protocolo.
JUAN MARÍA PEMÁN GAVÍN
II. La exposición de los motivos que justifican la concesión del título de Doctor Honoris Causa, exige explicar y glosar la trayectoria académica de la persona distinguida, lo cual en el caso que nos ocupa resulta, por un lado, un cometido muy fácil, pero entraña también a la vez alguna dificultad.
Es por un lado fácil, en cuanto que sobreabundan los aspectos a considerar, pues la trayectoria académica del profesor Lorenzo Martín-Retortillo proporciona, numerosos datos y materiales que emergen con mucha facilidad para cualquiera que se aproxime a su biografía, tanto desde la experiencia personal que proporciona el conocimiento y trato directo con su persona, como si se adopta una perspectiva más institucional o externa y se repasan los datos objetivos reflejados en su curriculum académico.
Desde la primera perspectiva aludida, esto es, la del conocimiento personal, debo decir que en mi caso son muchos los recuerdos que me vienen a la memoria al repasar mi propia andadura universitaria, especialmente en su fase inicial, a partir del curso 1976-1977 (en plena Transición política, hace casi ¡40 años!) en que tuve mi primer contacto con los estudios de Derecho Administrativo como alumno de la asignatura, precisamente de la mano del prof. Martín-Retortillo, en una etapa por cierto particularmente intensa de su biografía, dada su presentación como candidato al Senado en las elecciones generales de 1977 de las que saldrían las Cortes Constituyentes. Un contacto inicial que prepararía los cimientos para mi posterior incorporación —una vez terminada la Licenciatura— al Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza como profesor ayudante.
Es decir, el profesor Lorenzo Martín-Retortillo, que por entonces ya era un Catedrático consolidado, fue alguien que confió en mí cuando yo era algo así como un simple «aspirante a aprendiz», que estaba tan «verde» como lo están ahora los alumnos de la misma edad; yo era entonces un muchacho estudioso, como tantos otros, pero que tuvo el privilegio de contar con la orientación y el paternal acompañamiento de una persona con visión de las cosas a largo plazo y que creía en lo que hacía. Al revivir esa etapa, no puedo dejar de recordar el esmero y la meticulosidad con la que revisaba y comentaba mis primeros trabajos; el gesto que significaba las separatas de sus publicaciones que me entregaba con pequeñas dedicatorias, las conversaciones sostenidas en el recorrido que algunas veces compartíamos de regreso a casa una vez concluida la mañana de trabajo en la Facultad, o los apoyos a través de orientaciones y contactos que facilitaron mis estancias de investigación en el extranjero.
No procede por supuesto abundar en esta ocasión en los recuerdos personales, pero si me permito hacer aquí una mención o apunte sobre ellos es porque estoy seguro de que reflejan una experiencia que es compartida —con unos u otros matices— por muchos de los que nos congregamos hoy en esta
sesión: lo que cuento es un simple botón de muestra de una manera de hacer las cosas que el prof. Martín-Retortillo ha practicado desde siempre, basada en eso que podemos llamar, con toda propiedad, amistad académica. Amistad académica que es una forma de la amistad con rasgos peculiares respecto a otras variantes de la misma, que se caracteriza por vincular a personas que cultivan el gusto por el conocimiento y que entienden que ese conocimiento no sólo no se pierde sino que se enriquece y potencia cuando se comparte con otros. Una amistad académica que a su vez tiene diversas variantes, entre las cuales encaja con perfecta naturalidad la que se da entre personas de distinta generación, e incluso entre personas a las que separa dos generaciones. En este contexto, la labor del maestro consiste, según el testimonio de quien va a ser nuevo Doctor Honoris Causa por esta Universidad, en orientar a los que vienen detrás, en compartir con ellos las propias indagaciones y hallazgos, así como sugerir y estimular, pero sin imponer el propio estilo, y menos aún el propio pensamiento, y dejando, si se me permite la metáfora, que cada arroyo fluya por su propio cauce hasta que adquiera consistencia y consolide su propio proyecto personal. Y entonces la amistad no desaparecerá sino que proseguirá, aun con otros registros y otro reparto de papeles, pero sin perder nunca sus rasgos esenciales, entre ellos el imprescindible componente de gra- tuidad, es decir, nadie cobra y nadie paga por los servicios que se prestan, entre otras cosas, porque no se contabilizan —la contabilidad no encaja aquí de ninguna manera—.
Pero decía también que el cometido que se me ha asignado tiene su dosis de dificultad, pues la abundancia de aspectos a considerar plantea problemas de selección y genera no pocas dificultades a la hora de intentar expresar, en términos razonablemente breves, los rasgos más relevantes de una trayectoria académica particularmente rica que ha producido muy numerosos y variados frutos. Porque si algo acredita la consideración de la trayectoria personal y universitaria del prof. Martín Retortillo es que la vida humana puede dar mucho de sí y resultar enormemente fecunda si uno acierta a encontrar una orientación clara y constructiva, y si se trabaja de manera perseverante haciendo cada día la parte del camino que toca, a veces contra viento y marea, y si además, como es también el caso del profesor Martín-Retortillo, acompañan la salud y la fortaleza de ánimo, de modo que uno puede llegar a ver fructificar las apuestas y proyectos de ciclo largo, esto es, los frutos de la siembra que se realizó años atrás.
Así las cosas, resulta necesario reducir al mínimo la mención de los datos puramente biográficos de carácter objetivo y en cambio me centraré en dar algunas pinceladas que intenten reflejar lo más relevante del legado intelectual y moral del prof. Martín-Retortillo con una aproximación más sustantiva o cuali- tativa que descriptiva. Y trataré de hacerlo además desde una cierta sobriedad en los datos, y especialmente en los adjetivos, pues entiendo que esa línea
de sobriedad es la que encaja con el propio estilo del prof. Martín-Retortillo y, por otro lado, considero que las cosas se pueden decir con claridad pero a la vez con sencillez.
III. A. Pensando esencialmente en quienes nos acompañan en la sesión de esta tarde sin formar parte del colectivo o «gremio» de los administrativistas, daré cuenta sucintamente de los hitos más relevantes de la biografía académica del profesor Martín-Retortillo (1).
Nacido en Huesca en el seno de una familia numerosa, Lorenzo Martín-Re- tortillo cursa entre 1953 y 1958 la Licenciatura de Derecho en la Universidad de Zaragoza, a la que se incorporaría como auxiliar en 1959, trasladándose a continuación a Bolonia para cursar el doctorado en el Real Colegio de España. Inicialmente sus pasos se orientaban hacia la Hacienda Pública, pero finalmente se inclinará, al terminar su estancia en Bolonia, por la disciplina del Derecho Administrativo, atraído por el empuje intelectual y la sugestiva capacidad de liderazgo académico del prof. Eduardo García de Enterría.
A partir de ahí, desarrolla una brillante carrera como profesor universitario marcada por la intensidad y la movilidad: ayudante en Valladolid con García de Enterría (1962), becario de la Fundación March en la Universidad de Tubinga (1963), ayudante y profesor adjunto en la Universidad complutense de Madrid (1964-1967), Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca (1967-1971), y posterior traslado a Zaragoza en 1971, donde permanecería 17 años, hasta 1988, fecha en la que se incorporará de nuevo a la Universidad Complutense de Madrid, en la que ha sido Catedrático hasta su jubilación en 2006, y luego profesor emérito.
B. Fiel a mi compromiso de sobriedad, no puedo dar cuenta de distincio- nes y reconocimientos obtenidos —me limitaré a destacar, como muestra de la auctoritas que se le otorga dentro de los administrativistas, que fue el primer Presidente de la Asociación Española de profesores de Derecho Administra- tivo, de la que continúa siendo su Presidente honorífico—, sino que tan sólo quiero glosar globalmente lo que han sido las dos dimensiones esenciales de su trayectoria académica:
1) En primer lugar, su obra escrita es ciertamente importante, y comple- tísima en cuanto a su variedad temática y en cuanto al «género» o tipo de trabajos en que se plasma (monografías jurídicas, comentarios legales y juris-
(1) Para mayores detalles me remito a la excelente síntesis biográfica, llena de evocaciones personales y sugerentes apuntes, escrita por Luis Martín reBollo, Lorenzo Martín- Retortillo, crónica de una vida, noticia de una obra, que constituye la introducción al libro colectivo Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martín- Retortillo, 2 volúmenes, Zaragoza, 2008.
prudenciales, estudios de Derecho comparado, prólogos y estudios preliminares de obras ajenas, recensiones, etc.).
Desde aquel ya lejano año 1959, en el que publicó su primer estudio en la Revista de Administración Pública («El nuevo texto único italiano de los impuestos directos»), estando todavía como doctorando en Bolonia a la edad de 23 años, no ha levantado el pie del acelerador hasta hoy mismo. No ha desfallecido en su cita cotidiana con la palabra escrita, alimentada siempre de buenas lecturas, y de una mirada atenta y aguda a la realidad circundante, con un estilo muy cuidado y un castellano particularmente rico que forman parte del sello o impronta personal que está presente en todos sus textos, que son siempre un ejemplo de prosa elegante y de buen decir. De esta cita cotidiana con la palabra escrita (¡qué gran invento de la Humanidad!; añade un elemento de perdurabilidad a otro gran invento, la palabra hablada) son fruto la treintena de libros publicados, los numerosos libros colectivos dirigidos, así como un innumerable conjunto de estudios y artículos publicados en muy diferentes contextos y formatos.
Porque el profesor Martín-Retortillo ha sido y es, quizás antes que nada, jurista y escritor, empleando los dos adjetivos que le gusta añadir a su firma para identificarse de forma abreviada ante el mundo no académico; adjetivos que expresan ingredientes esenciales de su manera de ser y de estar en la vida académica, y aun en la vida en general, habida cuenta de que el contenido de sus escritos excede con mucho de las temáticas jurídicas, para adentrarse también a veces en cuestiones históricas, literarias o artísticas. Cosa que hace pertrechado de una gran sensibilidad y cultura humanística.
2) La segunda faceta que no puedo dejar de destacar en esta visión de conjunto está en realidad muy unida a la anterior, pero adquiere sustancia propia y es necesario resaltarla: su vocación docente, es decir, su condición de profesor vocacional, que ha considerado siempre unida a su condición de estudioso.
Y a partir de ahí, su condición de profesor de profesores, esto es, de universitario que ha alimentado y orientado a otros universitarios contribu- yendo decisivamente a su formación; faceta que ha cultivado siempre pero que, andando el tiempo, se ha convertido en una dimensión particularmente remarcable de su quehacer universitario. Esta dimensión se ha plasmado por supuesto en el momento académicamente decisivo de la dirección de tesis doctorales, pero se ha proyectado también en el seguimiento posterior de los pasos de sus doctorandos, cualesquiera que sean los derroteros que hayamos seguido, en los cuales hemos contado siempre con el consejo y el apoyo de nuestro maestro.
En este plano de la formación de universitarios, creo que la labor del profesor Martín-Retortillo no tiene parangón, alcanza unos números y un porcentaje
de «éxito» realmente apabullantes, y constituye un referente inalcanzable para los que vamos detrás. Porque son el reflejo de unas cualidades muy personales que son muy difícilmente repetibles, entre ellas una encomiable generosidad y una paciencia admirable. Cualidades que, por otro lado, él proyecta no sólo sobre sus discípulos, sino sobre los discípulos de sus discípulos, así como sobre los colegas y amigos, a los que proporciona siempre comentarios atinados, referencias de interés, sugerencias de lecturas, etc.
C. En los dos planos reseñados, el de la investigación y el de la formación y dirección de investigadores, los datos son ciertamente elocuentes y hablan por sí solos. Pero como sucede en la trayectoria vital de cualquier persona, detrás de los hechos hay siempre experiencias e impulsos vitales que resultan determinantes, hay «claves biográficas» que nutren el motor interior de cada uno, a veces de manera expresa y consciente, y otras veces no tanto. En el caso de una trayectoria con una «hoja de servicios» tan repleta como la del prof. Martín-Retortillo, tales claves biográficas existen por supuesto, dando soporte a la misma y proporcionando un hilo conductor que vertebra los proyectos y las acciones concretas.
Creo que no incurro en mucho riesgo de equivocarme si afirmo que entres estas claves explicativas no deberían faltar ninguna de las tres que apunto a continuación, dada su notoriedad y evidencia.
1) En primer lugar, hay un momento decisivo en la consolidación del proyecto universitario de Lorenzo Martín-Retortillo que no es otro que su encuentro con el profesor Eduardo García de Enterría, entonces joven catedrático de Derecho Administrativo, al que conoce con ocasión de una conferencia que el mencionado profesor pronunció en 1960 en Bolonia, lugar en el que estaba haciendo el doctorado nuestro distinguido en la sesión de hoy. Y este encuentro fue decisivo para él, pues a partir de entonces se vincularía al prof. Enterría como maestro, incorporándose al terminar la estancia en Bolonia a la Facultad de Derecho de Valladolid, en la que era Catedrático el citado profesor. Ello marcó el inicio de una estrecha y fecunda relación académica y personal, que les vinculó durante los más de 50 años que median entre 1960 y el fallecimiento del prof. García de Enterría en 2013.
El profesor Martín-Retortillo se ha nutrido intelectualmente por supuesto de numerosos maestros, entre los que habría que incluir necesariamente algunas personalidades vinculadas al regeneracionismo o a la Institución Libre de Ense- ñanza como Giner de los Ríos, Joaquín Costa, Adolfo Posada o Santiago Ramón y Cajal, todos ellos personas a las que no tuvo la oportunidad de tratar. Pero no cabe ninguna duda del lugar singularizado que ocupa el prof. Enterría entre tales maestros, y lo decisivo que resultó para nuestro homenajeado contar, en un momento determinante de su vida académica, con la orientación y el apoyo directo de un jurista de talla excepcional como fue D. Eduardo, dotado de una
deslumbrante capacidad creativa, así como también de una gran generosidad y capacidad de liderazgo. En torno a él se formó, como es bien sabido, un brillante grupo de administrativistas que no sólo renovaron de forma radical el panorama del Derecho Administrativo en España como disciplina acadé- mica, sino que contribuyeron también decisivamente a la transformación de la legislación positiva y de la jurisprudencia y a la modernización de nuestra Administración Pública. Es de justicia por tanto que tengamos un recuerdo agradecido y afectuoso hacia la persona de D. Eduardo.
2) En segundo lugar, creo que también debe subrayarse, como experiencia personal muy relevante en la trayectoria del prof. Martín-Retortillo, su partici- pación como senador en las Cortes que elaboraron la Constitución durante la legislatura 1977-1979. Esa experiencia le marcó en efecto profundamente: nuestro homenajeado participó con entusiasmo en la refundación de España que tiene lugar durante aquellos años, en su definitiva modernización política y jurídico-constitucional; participa en la España de la reconciliación que busca un espacio de concordia y de equilibrio para los viejos contenciosos que habían dividido a los españoles durante muchos años.
Y quiero destacar que lo hace desde un grupo político situado en una posición parlamentaria más bien marginal, lo que le obliga a hacer un esfuerzo adicional para fundamentar sus posiciones e intentar convencer a los grupos mayoritarios y ganar su apoyo —todos sabemos que cuando uno está en posiciones minoritarias tiene que hacer un esfuerzo argumentativo mayor, si quiere ser tenido en consideración y alcanzar alguna influencia—. De este importante esfuerzo, que es a la vez intelectual y político, nacen unas sólidas aportaciones que enriquecieron los debates constituyentes, e incluso, hubo algunas enmien- das firmadas por él que lograrían incorporarse al texto aprobado; de todo lo cual queda cumplida constancia en su libro «Materiales para una Constitución», publicado en 1984, en el que además de no pocas claves explicativas sobre el texto de determinados preceptos constitucionales, puede encontrarse una interesente crónica sobre el clima humano y político que impregnó el trabajo parlamentario en las Cortes constituyentes.
Pero junto a esta aportación digamos «profesoral» a los debates constituyentes, sucedió que los debates constituyentes también le aportaron mucho a él y el senador Martín-Retortillo se empapó de un clima político de ilusión colectiva por el inicio de una etapa nueva en la que se apuesta por dejar atrás los fantasmas del pasado; un clima de mutua cesión en las posiciones de unos y de otros que estuvo liderado por un sorprendente y lúcido Adolfo Suárez, cuya talla personal y enorme legado político el tiempo ha agrandado y es preciso remarcar; un clima general que el prof. Martín-Retortillo interioriza plenamente y que a partir de entonces le va a marcar de forma decisiva en su visión de España y del Derecho público.
En efecto, a partir de entonces buena parte de la obra del prof Martín-Re- tortillo ha girado de una u otra manera alrededor de la Constitución española de 1978: en torno a los principios y derechos reconocidos en ella, o en torno a las instituciones públicas creadas o reguladas en su texto. Desde la consta- tación elemental de que dicho texto no sólo ofrece un punto de llegada que se terminó con su aprobación, sino que, por el contrario, contiene una ambiciosa formulación de retos y aspiraciones que tienen muy diversas derivaciones y que implican una tensión permanente para lograr su plena realización. Y desde una actitud que no pretende por supuesto sacralizar un texto cuya letra admite por supuesto una adaptación a las cambiantes circunstancias en la medida en que sea necesario, pero que llama la atención sobre la importancia de no tirar por la borda su gran aportación a la Historia política y jurídica de España, que no es otra que el espíritu de concordia que presidió su elaboración. Lo que le lleva a alzar la voz si lo que se pretende es banalizar lo que significa la Constitución y deshacer el espíritu de pacto y consenso que se plasmó en ella. Un pacto que puso final, es de esperar que definitivamente, a una larga y tortuosa historia de dogmatismos y sectarismos, e incluso de absurdas gue- rras fraticidas, cuyas heridas y secuelas deberían haber quedado ya cerradas totalmente en la España del siglo XXI.
3) Pero hay una tercera clave biográfica que tampoco puede dejar de men- cionarse, si bien se sitúa en un plano muy distinto al que acaba de reseñarse. Me refiero al papel relevante que ha tenido el inmediato entorno personal y familiar de Lorenzo Martín-Retortillo; un entorno que le ha proporcionado los nutrientes afectivos y el soporte personal necesarios para mantener una vida de trabajo y entrega de gran intensidad y continuidad. Pues todos sabemos que la vida humana se construye no sólo desde los grandes retos de dimensión pública, como el que acabo de comentar, sino, antes que nada, desde la solidez de los vínculos personales en torno a los cuales se teje nuestra existencia cotidiana.
Y en este terreno debemos mencionar en primer lugar su pertenencia a una familia numerosa de 10 hermanos a la que siempre se ha sentido muy unido, con unos vínculos que ni el paso del tiempo ni la lejanía física han podido debilitar. Lorenzo Martín-Retortillo abandonó su Huesca natal por razón de estudios a la edad de 17 años —en una diáspora del todo habitual en las familias de las pequeñas capitales de provincia— y desde entonces ya no ha vuelto a residir en dicha ciudad. Pero ello no ha sido óbice para que haya estado siempre muy unido al frondoso y entrañable tronco familiar de los Martín-Retortillo Baquer, ahora ya completado con otras dos generaciones, esto es, los sobrinos y los hijos de los sobrinos.
Y a propósito de ello, me parece obligado expresar aquí nuestro recuerdo afectuoso del mayor de los hermanos, el también Catedrático de Derecho Administrativo y también admirado Sebastián Martín-Retortillo Baquer, prema-
turamente fallecido hace ya algunos años, en cuya memoria nuestro homenajeado ha escrito bellas páginas que evocan su dinamismo intelectual y su alegría vital, primero en la nota preliminar a su Discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (2004) y luego en la presentación introductoria del libro póstumo de Sebastián Martín-Retortillo «Instituciones de Derecho Administrativo» (2007).
Y junto a ello, por supuesto, el constante acompañamiento de María José en una gran parte del camino, en toda la larga etapa que se extiende desde que se conocieron a mediados de los años 60 hasta hoy mismo. Acompaña- miento, presencia discreta, vivencias compartidas —tanto de los éxitos como de las dificultades y decepciones—. Y no solo eso, sino también aliento o estímulo, y diálogo cualificado por la exquisita sensibilidad cultural de María José, especialmente en el terreno de la literatura. También es de justicia que se compartan los reconocimientos y las alegrías vinculadas a los mismos, incluyendo por supuesto este título de Doctor Honoris Causa que hoy otorgamos.
IV. Por lo que se refiere a los contenidos de la aportación doctrinal del prof Martín-Retortillo, tengo que renunciar aquí por supuesto a intentar hacer algo que se parezca a un resumen de la misma, y tan sólo resulta factible enunciar algún apunte sobre sus principales líneas de trabajo.
1. En primer lugar, debemos subrayar que el prof. Martín-Retortillo es uno de los protagonistas de la renovación del Derecho público español, y del Derecho Administrativo en particular, que se produjo durante la segunda mitad del siglo XX. Renovación que tuvo dos núcleos o centros de gravedad: el reto de la racionalización de las estructuras administrativas públicas, esto es, el logro de una Administración eficaz al servicio de los ciudadanos, y, por otro lado, el reto del equilibrio entre las potestades y prerrogativas otorgadas al poder público y las garantías que se reconocen al ciudadano como contrapeso de esas prerrogativas del poder.
Estos dos grandes retos concentran las energías intelectuales de una brillante generación de administrativistas —más exactamente, dos generaciones de administrativistas: una que alcanza su madurez en los años 50 y otra segunda que lo hace en los 70, en la que se sitúa claramente nuestro homenajeado— que dieron un aire completamente nuevo al Derecho Administrativo español. Un Derecho Administrativo que experimentó en efecto una metamorfosis total a lo largo de dos etapas sucesivas que tuvieron características diferentes:
a) Hubo una primera etapa que se extiende desde los años 50 hasta la Transición política y la aprobación de la Constitución, en la que se dieron pasos muy importantes para ir construyendo algunas garantías básicas del ciudadano en el contexto del Régimen político autoritario anterior a la CE; garantías básicas que prepararon el terreno doctrinal y legislativo para el cambio consti-
tucional. En un recorrido preparatorio durante el cual se consiguieron en efecto avances importantes para desarrollar eso que una importante sentencia del Tribunal Supremo llamó «genio expansivo del Estado de Derecho» (sentencia en la que se alude también a la construcción de un «Estado de Derecho com- pleto» que fue comentada en su día —en 1965, es decir, hace más de medio siglo— por el prof. Martín-Retortillo en la Revista de Administración Pública).
b) Pero hubo también otra segunda etapa ya en el entorno posconstitu- cional —a partir por tanto de 1979—, en la que, sobre la base de todo lo anterior, se produjeron numerosas e importantes aportaciones para consolidar y desarrollar plenamente el entramado institucional diseñado en la CE, así como los principios y garantías que ésta vino a consagrar. Una consolidación en la que jugó también un papel muy relevante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, particularmente en su primera andadura de los años 80, que fue sin duda la más fecunda y brillante.
2. Junto a ello hay que destacar la ímproba labor del prof. Martín-Retor- tillo como estudioso de los derechos humanos, materia que ha cultivado desde todas las perspectivas posibles: los aspectos históricos, la teoría general de los derechos fundamentales, los distintos derechos y libertades en particular —especialmente algunos de ellos como la libertad religiosa—, el sistema de protección de los derechos fundamentales en la CE y también en el Derecho comparado y en los Convenios internacionales, etc. Esta fecunda línea de trabajo está muy unida a la renovación del Derecho público español que acaba de apuntarse, pero debe ser mencionada de manera específica y separada, dada su gran extensión y relevancia.
No resulta factible en esta ocasión presentar de modo resumido el «valor añadido» de la obra del prof. Martín-Retortillo en el terreno de los derechos humanos, pero si hubiera que dar alguna pincelada sobre las coordenadas que presiden su pensamiento sobre la materia, creo que no podrían faltar los siguientes apuntes:
a) el énfasis en la perspectiva internacional, con especial consideración del sistema de protección puesto en pie por el Consejo de Europa a través de la Convención y Europea de Derechos Humanos y del Tribunal de Estrasburgo, y la profundización en las interconexiones existentes entre los diferentes niveles de protección, esto es, entre el ordenamiento internacional, el comunitario y los ordenamiento internos de cada Estado;
b) la preocupación por el enraizamiento y la efectiva aplicación de los derechos fundamentales en la realidad de nuestro entramado institucional y social, lo que le lleva a profundizar en la compleja relación de los derechos humanos con los poderes públicos y concretamente con las Administraciones públicas, desde la constatación de que una buena parte de tales derechos necesitan para su efectividad de una labor tuitiva por parte de las diver-
sas Administraciones con diverso alcance según los casos; Administraciones que son requeridas no sólo a no inmiscuirse en ciertas esferas individuales que deben respetarse como reservadas o inviolables, sino a desarrollar una colaboración activa, con unos u otros matices, a través de instituciones y estructuras administrativas ad hoc que trabajan para la efectividad de los derechos fundamentales;
c) y también me parece importante remarcar que el prof. Martín-Retorti- llo ha venido poniendo de relieve la carga de compromiso y exigencia que conllevan los derechos humanos no sólo para el poder público sino para el conjunto de la ciudadanía, incluyendo los propios sujetos titulares de los derechos, que somos todos; una carga de compromiso que es como la otra cara de la moneda —una dimensión insoslayable de los derechos humanos si se quiere que sean efectivos— y que ha ejemplificado de manera especial para determinadas libertades como las de expresión e información y la libertad de cátedra que ejercemos los profesores de Universidad.
3. Junto a estas dos líneas de trabajo principales, habría que mencionar un amplio conjunto de cuestiones de alcance más específico o sectorial, que tienen que ver con problemas o temas candentes de nuestro tiempo, como son el urbanismo y la protección del paisaje, el medio ambiente y la lucha contra los ruidos excesivos, la regulación de las aguas y de otros bienes de dominio público, y un largo etcétera de cuestiones específicas que aborda siempre desde coordenadas jurídicas y culturales amplias, sin que los inevita- bles detalles técnicos de estas materias le impidan mantener una visión global de las cosas; una mirada amplia que le permite presentar y contextualizar adecuadamente cada tema.
V. Pero si de las temáticas pasamos a la entraña de las cosas, e intenta- mos buscar la quintaesencia de la obra y la trayectoria académica del prof. Martín-Retortillo, emergen algunos mensajes de calado que no quiero dejar de mencionar en esta ocasión:
1) Una concepción de la Universidad y una manera de entender el quehacer universitario que va mucho más allá de la mera transmisión de información y de la expedición de títulos académicos o profesionales, pues aspira a educar en el gusto por el saber y por el aprendizaje permanente como objetivo último. Lo cual supone comunicar no solo conocimientos sino, sobre todo, una actitud indagatoria y de búsqueda de la verdad de las cosas como un reto siempre abierto; un reto que dilata nuestra mirada al mundo y construye en cierto modo una manera de estar en él. Es un concepto que podríamos llamar «sustantivo» o «material» de lo universitario, que puede no coincidir con los límites formales de la Universidad, pues resulta factible que exista fuera de ella, así como que esté ausente de ciertos entornos formalmente universitarios.
El prof. Martín-Retortillo ha cultivado desde siempre este espíritu universitario —y en particular, desde su primera cátedra en la Universidad de Sala- manca—, ofreciendo un admirable ejemplo de coherencia y perseverancia en él; un espíritu que conecta claramente por lo demás con la mejor tradición universitaria española y europea en la que él se formó.
2) Una visión de la democracia, del Estado de Derecho y de los derechos humanos que requieren ineludiblemente, como caldo de cultivo necesario, un entorno social impregnado de unos valores personales y cívicos, que el prof. Martín-Retortillo no sólo ha propugnado sino que ha predicado con su ejemplo. Sin tales valores personales y cívicos, la democracia y los derechos humanos carecen de consistencia, y no pueden llegar a arraigar y consolidarse, pues son, en palabras del propio prof. Martín-Retortillo, una «frágil flor» que requieren «un ambiente propicio para fructificar».
Así lo expresaba una de las primeras declaraciones de derechos en la Historia del constitucionalismo —la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776— que nuestro homenajeado de hoy ha hecho suya en alguna ocasión y cuyas palabras me permito recordar aquí:
«Ningún pueblo puede tener una forma de gobierno libre ni los beneficios de la libertad, sin la firme adhesión a la justicia, la moderación, la templanza, la frugalidad y la virtud, y sin retorno constante a los principios fundamentales».
3) Un testimonio personal de intelectual comprometido que ha abordado numerosas temáticas guiado siempre por el afán constructivo, el esfuerzo reflexivo y la palabra sosegada y medida. Y haciendo gala además siempre de una gran independencia de criterio que le permite no estar atrapado por los cánones que marcan las modas intelectuales o lo políticamente correcto en cada momento, y en particular independiente de grupos políticos, económicos, mediáticos o de otra índole.
VI. Y al respecto quiero subrayar que estos mensajes de calado a los que acabo de aludir —que son a la vez convicciones que han alimentado el «motor interno» del prof. Martín-Retortillo— brillan quizás con más fuerza precisamente en la etapa vital en la que se encuentra inmerso ahora mismo y que se prolonga desde su jubilación administrativa hace ya una década. Una etapa en la que el prof. Martín-Retortillo ya no es funcionario en activo de los cuerpos docentes universitarios, ha dejado de formar parte de eso que convencionalmente denominamos «población activa» —expresión por cierto nada afortunada en mi opinión—, no ejerce cargos académicos o responsabi- lidades de gestión, ni trabaja para generar tramos docentes o investigadores que premien su «productividad», porque ya llegó al tope de los méritos administrativos que podía alcanzar.
Nada de eso está presente ya en su universo cotidiano y, sin embargo, sigue haciendo sustancialmente lo mismo que en otras etapas de su vida con
una admirable vitalidad intelectual —publicaciones de diversa índole, confe- rencias, dirección de trabajos colectivos, presencia en foros especializados—, haciéndolo si cabe con un mayor grado de libertad y con la gran profundidad de miras que le proporciona su dilatada trayectoria y su rica experiencia. Lo cual ofrece sin duda un valor testimonial añadido y constituye algo así como la prueba definitiva de la verdad: la prueba de que ha creído de verdad en lo que hace, que lo hecho siempre con una convicción y sentido vocacional que desbordan los roles concretos que se le habían asignado en su vida profesional.
VII. Y debo terminar esta ya demasiado extensa disertación, que al final ha resultado algo menos sobria de la que me había propuesto inicialmente.
* * *
Muchas gracias, querido D. Lorenzo, por esta fecunda vida académica de la que nos hemos beneficiado personalmente muchos de los que estamos aquí, así como otras muchas personas que no han podido acompañarnos, y que irradia un magisterio que va más allá del círculo de quienes hemos tenido la oportunidad de tratarle personalmente. Pero sobre todo, gracias por mantener intactas las esperanzas, las convicciones y el ánimo después de un intenso recorrido vital de más de ochenta años, no exento por supuesto, como cualquier vida humana, de dificultades y decepciones. Gracias por seguir apostando por la mejor tradición universitaria, por seguir creyendo en la fuerza de la reflexión y de la palabra, en el trabajo bien hecho y perseverante de cada día, por mantener el compromiso personal y ciudadano para mejorar el entorno en que vivimos, por creer en el valor de los afectos que surgen de manera natural en el contexto de las relaciones leales de amistad y de familia.
Queridas autoridades, compañeros y amigos que nos acompañáis en esta solemne sesión de investidura: hoy reconocemos los méritos y valores que concurren en una determinada persona, pero más allá de ello, y quizás sobre todo, hoy celebramos que todo esto es posible, que no es una utopía imprac-
ticable sino que resulta hacedero al menos en alguna medida para todos: que es posible cultivar estos valores desde la coherencia y la perseverancia. Es más, proclamamos nuestra aspiración de seguir transitando por estos caminos con el estímulo que nos brinda el ejemplo del prof. Martín-Retortillo, cada uno por supuesto dentro de nuestras características y opciones personales, y desde las coordenadas de lugar y de tiempo que nos toca vivir, que obviamente varían en cada caso.
Cuando el Consejo de Gobierno de la Universidad de Lleida decidió, en su sesión del pasado 25 de noviembre, otorgar el Doctorado Honoris Causa a la persona del prof. Martín-Retortillo lo hizo obviamente para reconocer y honrar su trayectoria académica. Pero entiendo que con esta decisión la Uni- versidad de Lleida en cierto modo se honra a sí misma: se engrandece cuali- tativamente al incorporar a su claustro, aun de manera simbólica o adoptiva, a una persona cuya presencia implica la reivindicación de una determinada manera de hacer Universidad. Una manera de hacer Universidad marcada no sólo por los valores a los que se ha hecho mención, sino también por la interconexión y la complementariedad de los diversos saberes y en particular entre el Derecho, las Ciencias Sociales y las Humanidades. Algo que —por cierto— está muy unido a la tradición del antiguo Estudio General ilerdense, sobre cuyas huellas y herencia se ha construido nuestra actual Universidad.
ESTUDIOS
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE PREVENCIÓN DE PELIGROS EN ALEMANIA: LA VIGENCIA
DE UN MODELO HISTÓRICO(*)
JoseP raMon Fuentes i Gasó
«Die nöthingen Anstalten zur Erhaltung der öffentliche Ruhe, Sicherheit und Ordung zur Abwendung der dem Publico oder einzelnen Mithliedern desselben bevorsthenden Gefahr zu treffen, ist das Amt der Polizey». (Art. 10 II 17, Preussichen Allgemeinen Landesrecht, 1794) (1).
SUMARIO: I. PROEMIO.– II. ANTECEDENTES.– III. EL CONCEPTO DE GEFAHRENA- BWEHR: 1. El origen. 2. La ideología. 3. La consagración.– IV. LA CLÁUSULA GENERAL POLICIAL: 1. El origen. 2. El instrumento. 3. La subsidiariedad administrativa. 4. La subsidiariedad penal. 5. Entre el presente y el futuro. 6. El control jurisdiccional: A) El principio de oportunidad. B) El principio de proporcionalidad.– V. EL CONCEPTO DE GEFAHR: 1. La conceptualización. 2. El origen. 3. Los elementos: A) El perjuicio o daño como elemento esencial. B) La probabilidad como criterio determinante. C) El pronóstico como mecanismo de determinación. D) La oportunidad temporal como parámetro. 4. La tipología: A) Peligro concreto. B) Peligro existente general. C) Peligro abstracto. D) Peli- gro agudo o grave. E) Peligro amenazante o inminente. F) Peligro latente. G) Peligro aparente o putativo. H) Peligro supuesto. I) Sospecha de peligro. J) Otros tipos o clases de peligro. 5. Otras situaciones diferentes del perjuicio o daño. 6. El advenimiento del riesgo.– VI. EPÍLOGO.– VII. BIBLIOGRAFÍA.
RESUMEN: El Derecho de Prevención de Peligros (Gefharenabewehrrecht) de la República Federal de Alemania se construye sobre la base de la atribución de potestades exorbitantes de intervención administrativa a las Autoridades de Policía y del Orden (Polizei- und Ordnungsbehörden) que se ejecutarán para la prevención de peligros graves e irreparables de índole individual o colectiva para los bienes y derechos de los ciudadanos objeto de protección, para el mantenimiento de la seguridad y el orden públicos (öffentliche Sicherheit und Ordnung). Así pues el concepto de peligro (Gefahr) constituye el elemento nuclear del Derecho de Policía y del Orden (Polizei– und Ordnungsrecht), como parte fundamental del Derecho Administrativo (Verwaltungsrecht) y del Derecho Público (Öffentliches Recht).
(*) Trabajo recibido en esta revista el 11 de abril de 2017 y evaluado favorablemente para su publicación el 8 de mayo de 2017.
(1) Vid. post el texto del artículo en lengua castellana en el apartado III.1., p. 31.
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE PREVENCIÓN DE PELIGROS EN ALEMANIA: LA VIGENCIA DE UN MODELO HISTÓRICO
Palabras clave: prevención de peligros; autoridad administrativa; policía; orden público; seguridad pública; Derecho Administrativo; Derecho Público; Alemania.
ABSTRACT: The Federal Republic of Germany’s Hazard Prevention Law (Gefhare- nabewehrrecht) is built on the basis of the attribution of exorbitant powers of administrative intervention to the Police and Order Authorities (Polizei- und Ordnungsbehörden. This powers will be implemented for the prevention of serious and irreparable dangers of an individual or collective nature, for the goods and rights of the citizens subject of protection, for the maintenance of public security and order (öffentliche Sicherheit und Ordnung). Therefore, the concept of danger (Gefahr) constitutes the core element of Police and Order Law (Polizei- und Ordnungsrecht) as a fundamental part of Administrative Law (Verwaltungsrecht) and Public Law (Öffentliches Recht).
Key words: administrative authority; police; public order; public safety; Administra- tive Law; Public Law; Germany.
I. PROEMIO
El Derecho de Prevención de Peligros o Gefahrenabwehrrecht (2) constituye, sin duda, una parte fundamental del corpus iuris del Derecho Público u Öffentliches Recht, en el marco del Polizei und Ordungsrechts o Derecho de la Policía y del Orden de la República Federal de Alemania (3). Así, drews, wacke, voGel y Martens afirman sin ambages que «las funciones del Derecho de la Policía y del Orden esencialmente pueden subsumirse hoy en día bajo el concepto de prevención de peligros» (4). O iBler que afirma que incluso que «precisamente, con el Derecho de Policía surgió, a finales del siglo XIX y principios del siglo XX en Alemania, el Derecho Público moderno. Así, el Derecho Administrativo general se desarrolla a partir de los principios y regu- laciones generales del derecho de policía» (5). Se debe destacar su importan-
(2) Möstl, M., «Die neue dogmatiche Gestalt des Polizeirechts», Deutsches Verwaltungs- blatt (DVBl), 2007, pp. 581-589; Gusy, CH., «Gefahraufklärung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung», Juristische Arbeitsblatter (JA), 2011, pp. 641-650; GraulicH, K., «Sicherheitsrecht», DVBl, 2013, pp. 1210-2129.
(3) Vid. in totum, Fuentes i Gasó, J. R., Alemania, un modelo de policía y seguridad para Europa, 2ª. ed., CEDECS, Barcelona, 2004.
(4) drews, B., wacke, G., voGel, k., Martens, W., Gefahrenabwehr. Allgemeines Polizeirecht (Ordnungsrecht) des Bundes un der Länder, 12ª edición, Bonn/Berlin/Munich, 1992, p. 236. En el mismo sentido, Maurer afirma que «la actividad administrativa de policía y del orden persigue el mantenimiento de la seguridad y el orden públicos mediante la prevención de los peligros que los amenacen». Maurer, H., Allgemeines Verwaltungsrecht, 16 ed., C. H. Beck, München, 2006, p. 7.
(5) iBler, M., «Concepto, objeto, desarrollo, principios fundamentales y preguntas jurí- dicas típicas y actuales del derecho de policía alemán (Derecho de prevención de riesgos)», Iusta, núm. 32, 2010, pp. 144.
JOSEP RAMON FUENTES I GASÓ
cia y actualidad y, sobretodo, la capacidad de dar una respuesta rápida y adecuada a las necesidades de un mundo global, cada vez más tecnificado. Según rutHiG, «es siempre un reflejo de los acontecimientos sociales actuales que habitualmente dan lugar a pronunciamientos relevantes, que transmiten una imagen nítida de los mismos. El legislador reacciona a los desafíos concretos y a la necesidad de seguridad de la población» (6). Una globalización a la que sin duda sirve la pluralidad administrativa y que supone «una de las claves del dinamismo y de la innovación política jurídica e institucional» del ordenamiento jurídico germano (7).
En este sentido, se pronunciaba BallBé Mallol al concebir «el Derecho de prevención de peligros como una nueva visión no sólo de las funciones policiales, si no del conjunto de las administraciones públicas, articulado en torno a la idea de que el objetivo primordial de un Estado de Derecho avanzado es la preservación de la vida y de la integridad de las personas y la observación de que la mayoría de las víctimas no se producen por acciones delictivas tradicionales, si no por negligencias, infracciones administrativas o acciones involuntarias, fruto de la falta de un intervencionismo administrativo encami- nada directamente a la supervisión de todas las actividades que suponen un peligro o daño a las personas. Esta nueva visión, que se encuadra en lo que se denomina la nueva ‘sociedad del riesgo’, obliga a replantear las concepciones clásicas del Derecho Administrativo, como un derecho de policía o de servicio público, hacia un Derecho Administrativo entendido como un Derecho y una actividad de prevención de peligros, ya sea en el campo alimentario, el medio ambiente, el tráfico, la seguridad industrial o la certificación y normalización de productos» (8).
Ello supone un replanteamiento en el iusadministrativismo que «supone que se va a producir una superación de la crisis del intervencionismo administrativo de las últimas décadas producida por la deregulation o liberalización ilimitada. Y este hecho comportará una regulación asentada sobre la base de un nuevo intervencionismo puntual en múltiples campos de las actividades administrativas a partir de la Cláusula del Gefahrenabwehr» (9). Aun negando nominalmente la importancia caudal del Derecho de Prevención de
(6) rutHiG, J., «Aktuelle Rechtsprechung zum Polizei– und Ordnungsrecht», Zeitschrift für Landes– und Kommunalrecht Hessen / Rheinland-Pfalz / Saarland (LKRZ), vol. 12, 2015, p. 481.
(7) BallBé Mallol, M., «El futuro del Derecho Administrativo en la globalización: entre la americanización y la europeización», Revista de Administración Pública (RAP), núm. 174, Madrid, septiembre-diciembre 2007, p. 245.
(8) BallBé Mallol, M., «Prólogo», en Fuentes i Gasó, op. cit., p. 25. (9) Ibidem, p. 26.
Peligros (10), que «se ha movido en aguas tranquilas y sin cambios drásti- cos legales ni jurisprudenciales» (11), desde la doctrina penalista se llega a la misma idea de que nos encontramos ante un nuevo modelo de Estado que «conlleva la desaparición del Estado intervencionista o prestacional o Wohlfahrtsstaat o Leistungsstaat, allí donde éste existiera previamente» (12) para dar paso a una suerte de neointervencionismo que persigue garantizar la seguridad, que para PareJo alFonso, «es el resultado no de una precisa y única actividad, cuanto más bien de una pluralidad diversa de actividades; y ello como consecuencia de los riesgos cuya actualización tiene que prevenir y, en su caso corregir» (13).
II. ANTECEDENTES
A principios del siglo XVIII, las tres grandes corrientes de pensamiento sobre una nueva conceptualización de «policía» o Polizei, posterior al del Estado policial o Polizeistaat propio del modelo prusiano, fluyen en la literatura y en la ciencia policial del momento en Alemania: Staatszwekke o finalidades del Estado, Wohlfahrtstaat o Estado del bienestar y Sicherhaitsstaat o Estado de seguridad (14) El concepto gana en claridad a pesar del elevado número de materias que se incluyen aún bajo el término Polizei. Y es que, a pesar de la delimitación del concepto de policía y de la separación de la justicia respecto de los asuntos públicos y políticos, el ámbito de acción de la policía continua siendo bastante extenso a finales del siglo XVIII, al abarcar todos los aspectos administrativos de la política interior (15).
El amplio «concepto de policía» o Polizeibegriff fue evolucionando paula- tinamente, primero hacia el concepto institucional, como institución y conjunto
(10) Así para silva sáncHez, «Este nuevo modelo no constituye un retorno al viejo Estado de policía bismarckiano, circunscrito a la protección frente a peligros (Gefahrenabwehr)». silva sáncHez, J. M., ¿Derecho penal regulatorio?, InDret, núm. 2, 2015, p. 1.
(11) rutHiG, J., op. cit, p. 481. (12) El nuevo modelo de Regulatory State se caracteriza formalmente por la delegación
del poder de instituciones centrales del Estado en independent regulatory agencies integradas por expertos. silva sáncHez, J. M., op. cit, p. 1.
(13) PareJo alFonso, L., Seguridad pública y policía administrativa de seguridad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 95.
(14) Si retrocedemos en el tiempo hasta el siglo XVIII, ya hemos visto cómo el concepto de Policía se conocía con la consigna del «establecimiento y/o el mantenimiento del buen orden», que incluía tanto la Gefahrenabwhr o la prevención del peligro —como la Wohlarts- pflege— o la protección del bienestar. kneMeyer, F. l., Polizei– und Ordnungsrecht, 11ª ed., C.H. Bech, München, 2007, pp. 3-4.
(15) stolleis, M., Histoire du droit public en Allemagne. Droit public impérial et science de la police 1600-1800, Paris, 1998, p. 560.
JOSEP RAMON FUENTES I GASÓ
de efectivos: director, comisario, inspector; después hacia un concepto formal, Polizei es quien ejerce de policía; y, finalmente, se fue desarrollando poco a poco un concepto material, policía como acción administrativa de prevención del peligro (16).
El largo camino hasta el concepto material de policía duró a lo largo de un siglo y se inició con la eliminación de la protección del bienestar de entre las funciones policiales (17). Como consecuencia de este hecho, y con el objetivo de limitar el poder absoluto del monarca o Polizeigewalt, Johann Stephan Pütter (1725-1807) exigió en 1770 en Institutiones Iuris Publici Germanici, que el ciudadano nunca más pudiera ser constreñido por la fuerza estatal, es decir, policial en aquellos momentos (18). En este sentido, restringía el poder policial simplemente a la función de «prevención del peligro» o cura avendi mala futura, incluso excluyendo del concepto de policía la «protección del bienestar» o promovendae salutis cura propie non est politiae (19).
III. EL CONCEPTO DE GEFAHRENABWEHR
La prevención de peligros o Gefahrenabwerhr (20) con el paso del tiempo constituye el núcleo central del Derecho de la Policía y del Orden o Polizei– und Ordmugresrecht y por ello se analiza con detenimiento, en particular, la «Cláusula General policial» o polizeiliche Generalklausel, en manos de las Autoridades de Policía.
Ahora bien, junto con esta función preventiva, primordial para muchos, la policía tiene atribuida una función represiva, la «persecución de delitos» o Strafverfolgung (21). Con una larga tradición, en Derecho alemán, el Derecho
(16) Gusy, CH., Polizei– und Ordungsrecht, 10ª ed., Mohr Siebeck, Tübingen, 2017, pp. 3-4, kneMeyer, F. l., op. cit. p. 4.
(17) Vid. in totum, kneMeyer, F. l., «Polizeibregriffe in Gesetzen des 15. bis 18 Jahres- hunderts», Archiv des Öffentlichen Rechts (AöR), núm. 92, 1967, pp. 153-180.
(18) Fuentes i Gasó, J. R., op. cit., p. 265. (19) «Politiae est cura avertendi mala futura; promovendae salutis cura non est propie
politiae». Pütter, J., S., Institutiones Iuris Publici Germanici, 6ª ed., Göttingen, 1802, cap. III, Politiae, artículo 33. Vid. scHenke, W. R., Polizei– und Ordungsrecht, 9 ed., C. F. Müller, Heidelberg, 2016, p. 2.; Götz, V., Allgemeines Polizei– und Ordnungsrecht, Göttingen, 12ª edi., 1997. p. 15; kneMeyer, F. l., op. cit. p. 4.
(20) Vid. in totum, Götz, V., «Vor 60 Jahren — Preussiches Polizei verwaltungsgesetz», Juristiche Schulung (JuS), 1991, pp. 805-809; Heuer, H., Die Generalklausel des preussiches Polizeirechts von 1875 bis zum PVG von 1931, Frankfurt amb Main,1998; Bolt, H., stolleis, M., «Geschichte der Polizei in Deutschland», en lisken, H., denninGer, e., Handbuch des Polizeirechts, 5ª ed., C. H. Beck, München, 2012, pp. 3-34.
(21) Vid. Fuentes i Gasó, J. R., op. cit., pp. 429-454.
de Policía, básicamente de competencia de los Länder y el Derecho Penal, de competencia del Bund, son dos disciplinas diversas. A pesar de ello «la delimitación de las dos ramas jurídicas entre sí no siempre es sencilla, porque a veces una actuación de la policía sirve a ambos objetivos, esto es, a la prevención de peligros para la seguridad pública así como a la persecución penal» (22). Incluso a veces con las mismas medidas, la «doble funcionalidad de las medidas policiales» o doppelfunktionalen polizeilichen Massnahmen. En este último ámbito, la policía deviene en el ámbito penal en «investigadora de la fiscalía» para la aclaración y persecución de hechos punibles ya perpetrados y no para la prevención de peligros actuales y futuros (23).
1. El origen
La teoría de la restricción de la función policial a la prevención de peligros, excluyendo la protección del bienestar, influyó decididamente en Carl Gottlieb von Svarez (1746-1798) (24) verdadero artífice del Código General de los Estados prusianos o Allgemeines Landrechts für die Preussischen Staaten (ALR) de 1 de junio de 1794, redactado bajo el reinado del Kaiser Federico Guillermo II (1744-1797) (25). Los artículos 2 y 3 II 13 (26) consagraban a la titularidad del Estado las dos funciones básicas citadas: la prevención del peligro y la protección del bienestar, aunque sólo atribuía la primera a la policía (27).
En este sentido, el concepto material de policía o Polizei fue codificado en el artículo 10 II 17, bajo el título «Función jurisdiccional» o Gericharbeit (28), y disponía que «son funciones de la policía: las instituciones necesarias para el mantenimiento de la tranquilidad, la seguridad y el orden público, y para prevenir el peligro inminente, que puede sufrir tanto la generalidad de la
(22) iBler, M., op. cit., p. 144. Un ejemplo de «medida de doble funcionalidad» de la policía se presenta cuando un comando de la policía dispara a un ladrón de bancos hasta dejarlo fuera de combate, para con ello liberar a unos rehenes y atrapar al ladrón de bancos y arrestarlo de manera que pueda ser castigado.
(23) Así se dispone en el art. 152 de la Ley de Organización Jurisdiccional o Gerichts- verfassungsgesetz (GVG) de 12 de septiembre de 1950. «Los oficiales superiores [de policía] proporcionara personal de investigación a la fiscalía al que se le requiere el cumplimiento de las órdenes de la oficina del fiscal de su distrito».
(24) Vid. Fuentes i Gasó, J. R., op. cit., pp. 117-120 y 265-266. (25) Vid. García de enterría Martínez-carande, E., Fernández rodríGuez, T. R., Curso de
Derecho Administrativo, vol. II, 7ª ed., Civitas, Madrid, 2000, pp. 104-105. (26) Título 13, apartado II, artículos 2 y 3. (27) Vid. MelcHer, K., Geschichte der Polizei,

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