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41 JORNADA NOTARIAL BONAERENSE

La estructura y los componentes del documentonotarial informático (digital o

electrónico). Aplicación a los supuestos de constitución de garantías reales,

títulos valores y tokenización de inmuebles.

Tema 3: Garantías reales, tokenización de inmuebles y la teoría general de los

títulos valores y de crédito.

Coordinadores: Walter C. SCHMIDT y Gustavo Fabián RULLANSKY

Categoría: Trabajos individuales.

Autor: Esc. Sebastián Justo COSOLA(Delegación Junín)

Domicilio: 12 de octubre 39, Ciudad de Junín, Provincia de Buenos Aires (C.P. 6000)

Email: sjcosola@gmail.com

Teléfono: (0236) 4426952.

Tandil, 2 al 5 de octubre de 2.019.

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SUMARIO

Introducción al estudio del derecho informático notarial.Las pautas de la coordinación y la justificación de este aporte.Conceptos preliminares. ¿Qué es el derecho informático?¿Qué es la informática jurídica?¿Cuáles son las fuentes del derecho en formato digital?La importancia de la costumbre. El documento notarial auténtico. ¿Qué es un documento informático? El documento informático: documento electrónico (de elaboración notarial) y el documento digital (de creación notarial).¿Cuál es el efecto relevante a tener en cuenta en el documento informático notarial (digital o electrónico)?¿De dónde proviene la seguridad del documento informático notarial? Parte general construida a partir de los conceptos aludidos.La estructura del documento notarial informático.Los componentes del documento notarial informático. Análisis particular de los elementos de la estructura del documento notarial informático. Primer elemento: La Corporalidad.La cosa (el soporte). La grafía.Segundo elemento: El Autor. Relevamiento técnico que debe tener el autor para poder realizar documentos informáticos. Adecuación de la actuación notarial frente al sistema de responsabilidad civil.Tercer elemento: El contenido.Los componentes dentro de la estructura del documento informático. Los componentes materiales.Laforma. Laprueba. Finalidad de la creación o elaboración notarial del documento informático.El componente personal. El componente relacional. Concreción práctica de la parte general aludida a los supuestos especiales considerados. Constitución de garantías reales. Circulación de títulos valores. En torno a la denominada tokenización de inmuebles.Palabras finales. Bibliografía General.

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PONENCIA

A) El derecho informático debe ser aprendido como accesorio del derecho de

fondo que el ejercicio de la función notarial considera de aplicación;

B) El estudio de los términos necesarios para su comprensión debe consolidarse

a partir de la asunción de una tarea informática notarial sin riesgos;

C) El principio de libertad de formas permite la creación o elaboración de

documentos notariales informáticos con diferentes efectos;

D) La creación de un documento informático notarial brinda como resultado la

obtención de un documento notarial digital;

E) La elaboración de un documento informático notarial brinda como resultado la

obtención de un documento notarial electrónico;

F) La estructura del documento informático notarial se conforma de corporalidad,

autor y contenido: todos juntos generan la vigencia del documento notarial

informático;

G) Los componentes de la estructura generan la validez formal de sus

elementos;

H) Si bien por vía de interpretación es posible generar la utilización de los

documentos notariales informáticos que sirvan de sustento para la

conformación de las garantías reales, de la libre circulación de los títulos

valores y de la comercialización de inmuebles a través del sistema de tokens,

la necesidad de que una ley especial respalde cada supuesto referido es

necesaria para su posibilidad de concreción, sin descuidar el valor que en

este tema reviste la fuente costumbre;

I) La certeza del derecho que no puede alcanzarse a través del camino de la fe

pública debe consolidarse a partir de supuestos legales especiales, sin que

sea posible su argumentación a partir de una consideración de un sistema de

principios.

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1. Introducciónal estudio del derecho informático notarial.

“Ulpiano y Demolombe no sabían escribir a máquina. Vélez Sarsfield no negociaba con sus colegas por teléfono.

Darrow no tenía computadora. El derecho es una cosa y la tecnología es otra, como el alma y el cuerpo, la mente

y la materia, el arte y la industria; el hombre, con su razón que se eleva hacia el infinito, y el animal, con su

instinto que lo ata a un destino terrenal e inexorable. ¿Piensa usted así? No lo creo1”.

En su último libro, el escritor Andrés Oppenheimer plantea la necesidad de exponer

la problemática del futuro del trabajo en lo que por los tiempos actuales y

comúnmente, se denomina la era dela automatización. La obra imperdible, de

lectura necesaria, inmejorablemente titulada ¡Sálvese quien pueda!, destaca un

párrafo entre tantos otros absolutamente relevantes para comprender el vertiginoso

desarrollo de la vida actual: “La formación académica tendrá que ir mucho más allá

de las actuales carreras unidimensionales, como la abogacía, la medicina o la

administración de empresas. Las nuevas carreras universitarias serán cada vez más

interdisciplinarias e incluirán capacidades tecnológicas y habilidades de

razonamiento crítico, resolución de problemas y trato interpersonal. Además, serán

intermitentes, en el sentido de que incluirán actualizaciones de por vida.2”

Especialmente en el análisis del derecho, el autor se refiere a que los abogados y

jueces, serán remplazados por robots, sobre todo aquellos que analizan contratos

corporativos, realizan contratos de alquiler, proponen correcciones, realizan

testamentos, acuerdos prenupciales y diversas registraciones, teniendo

especialmente en cuenta que ciertas plataformas informáticas en línea ya ofrecen a

los clientes escrituras, contratos y acuerdos de divorcio, que entre otras cosas

interesantes, les resultan a los mismos, mucho más baratos3.Por otro lado y en lo

que a nosotros interesa, el libro hace referencia a que el costo de la vivienda -que

tiende a subir considerablemente a medida que las mismas se encuentran ubicadas

en las grandes ciudades para evitarestar a mucha distancia del trabajo-, está

destinado a bajar considerablemente, y una de esas razones es porque los

denominados y ya existentes autos inteligentes manejarán solos, trasladando a las

personas al trabajo, permitiendo que el tiempo de viaje sirva para estudiar, trabajar y 1 Cfr. Ricardo A. GUIBOURG, Informática jurídica decisoria, Astrea, Buenos Aires, 1.993, p. 1. 2 Cfr. Andrés OPPENHEIMER, ¡Sálvese quien pueda!”, Debate, Buenos Aires, 2.018, p. 21 3 Ibidem, p. 39.

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descansar, sin importar cuanto dure porque es tiempo que el hombre y la mujer

recuperan para sí4. Finalmente, el autor pregunta si en efecto, dejarán los abogados

y escribanos de hacer la compraventa de propiedades, encontrando una justificación

de la respuesta enla actual red de transacciones financieras encriptadas blockchain,

ya que la misma puede reemplazar, entre otras cosas, tanto el tiempo de control de

documentación como los costos de esos profesionales5.

La referencia actual a la blockchain, posicionando la relevancia que entre nosotros

adquiere la circulación del dinero digital sin respaldo “bancario”, es una invitación a

suscribir a la idea de la existencia, cada vez más numerosa, de personas que sin

respaldo estatal pero con el respaldo consuetudinario, adhieren a conformar y

defender su patrimonio digital a una base de datos distribuida, basada en el

encadenamiento de bloques vinculados entre sí mediante “hashes” que permite

verificar la inalterabilidad y trazabilidad de esos datos6. Desde el análisis de la

coetaneidad notarial, este último aspecto cobra verdadero valor e impulso, ya que la

consideración consuetudinaria de una criptomoneda como medio de intercambio -

que operan en el mercado como monedas pero que en general, no cuentan con el

respaldo jurídico del dinero ni con el curso legal establecido para su circulación7-, es

una realidad cada vez más habitual que de alguna manera hay que comenzar a

regular, teniendo en cuenta que, como bien afirma entre nosotros Juan Manuel

Aparicio, la no determinación del precio en un contrato de compraventa acarrea

justificadamente su nulidad8.

En definitiva, ¿Es la expuesta una realidad que nos asusta? ¿Estamos preparados

para enfrentarla o para asimilarla? ¿Podremos con ella? ¿Y si al final, ella puede con

nosotros? Son estas quizás algunas de las preguntas que replican en nuestros

pensamientos, mucho más frecuente que ocasionalmente, en los últimos tiempos en

que nos ha tocado vivir. Tiempos difíciles de sobrellevar, no porque antes no hayan

existidoépocas semejantes, sino porque nunca antes el hombre había demostrado

tanta apatía con sus semejantes. La profesión notarial -se afirmaba en España-,

4 Ibidem, p. 60. 5 Ídem, p. 168 6 Cfr. Walter C. SCHMIDT, Transformación digital. Smart contracts y la tokenización inmobiliaria, Tesis de Maestría en Abogacía Digital y Nuevas Tecnologías, Universidad de Salamanca, Repositorio Institucional Digital del Departamento de Postgrado (2.019). 7 Cfr. Johanna C. FALIERO, Criptomonedas: La nueva frontera regulatoria del derecho informático, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2.017, p. 27. 8 Cfr. Juan Manuel APARICIO, Contrato de compraventa, Hammurabi, Buenos Aires, 2.019, p. 96.

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siempre fue, en cierta manera, apática en relación a los colegas9. Fueron

únicamente los grandes cambios que, de un momento para el otro, impusieron a las

profesiones adherir el avance de la vida de relación, los que generaron conciencia

del cuerpo notarial en su conjunto, que se unía con la finalidad de comprender y

aceptar en equipo colegiado.

Pienso que son estos tiempos. En lo que al tema de la convocatoria respecta, debe

empezar por reconocerse que nunca antes en el tiempo estuvo la realidad

tecnológica tan cerca de nuestro quehacer diario profesional. Algunas ideas se

proyectaron entre nosotros intentando generar conciencia en un nuevo derecho

informático tan cierto como inminente, sobre todo teniendo en cuenta la concreción

de proyectos de reforma del entonces Código Civil Argentino de Vélez Sarsfield que

contenían disposiciones relacionadas a los documentos informáticos que no

alcanzaron a consolidarse; la realidad no jurídica general aún no estaba aún

preparada para acompañar los cambios10.

El notariado como institución cuenta con un respaldo histórico como pocas

profesiones pueden hoy exhibir, sobrellevando los avatares de los cambios sociales,

sin necesidad de imponer rasgos sobresalientes de una profesión que,

innegablemente, ha asumido el paso de los tiempos adecuando y readecuando la

finalidad que la justifica. Definitivamente, hay que comprender que el paso de la

pluma a la máquina y de esta hacia la computadora, la alternancia del tipo de

soporte en la historia, las dificultades inscriptorias, el traspaso del amanuense hacia

el profesional del derecho, la asimilación de la constitucionalización del derecho en

la argumentación notarial del derecho, y desde lo estrictamente gremial, situaciones

de riego profesional indescriptibles como la última y temible desregulación

económica promediando las postrimerías del siglo pasado, no han sido menos

problemáticas que el planteo actual de la tecnología y el derecho, solo que

ocurrieron frente a otras generaciones, que nos obsequian la historia, y no frente a la

nuestra, que tenemos el deber de escribirla. Así, existió resistencia, y fue muy

99 Cfr. José A. MOLLEDA FERNÁNDEZ-LLAMAZARES, Perfil comunitario de la Ética Notarial, en Juan Francisco DELGADO DE MIGUEL (Comp.), Deontología Notarial, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1.992, p. 553. 10 V. Alicia R. FERNÁNDEZ DE CARBALLO, Documento informático, Revista Notarial n° 932, La Plata, 1.999, págs. 35 a 44.

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provechosa, porque la función notarial sigue vigente hoy, mas profesionalizada que

nunca antes en el tiempo.

La comprensión de un nuevo derecho, con nuevas fuentes, nueva cultura y nuevas

necesidades constituye una necesidad actual que tenemos que realizar para

avanzar hacia el frente, honrando a quienes nos legaron esta realidad, y siempre

teniendo presente el futuro de quienes lleguen más adelante en el tiempo, para

continuar el camino que nosotros, ya iniciados, hoy recorremos con incertezas en la

búsqueda de certidumbres. Es momento de incorporar definitivamente, el derecho

informático en nuestra cotidianeidad. Es tiempo de convertir entonces el ¡sálvese

quien pueda! en un ¡juntos, nos salvamos todos! Es el turno de comenzar a construir

un venturoso porvenir profesional, y de volver a encontrar el sentido de nuestras

vidas y de nuestro ejercicio profesional en torno a lo informático, para poder, como

diría Viktor Frankl, vivir y morir defendiendo nuestra voluntad, nuestro pensamiento y

nuestros ideales11.

2. Las pautas de la coordinación y la justificación de este aporte.

La convocatoria al tema en estudio invita a considerar las garantías reales, la

tokenización de inmuebles y la teoría general de los títulos valores y de crédito. Se

intenta con ello alcanzar a comprobar como las modernas tendencias incorporan la

utilización de medios electrónicos para consolidar -tanto en la practica como en la

teoría- instituciones tradicionales como la utilización de los derechos reales de

garantías, la definición de los “bienes inmuebles” y la exposición de los beneficios de

los títulos valores y de crédito. En ultima instancia, es una invitación a regenerar uno

de los elementos clave del análisis jurídico de las figuras implicadas, como lo es la

determinación de su naturaleza jurídica.

Se sostiene lo antedicho desde la propia proyección temática expositiva del Código

Civil y Comercial de La Nación ya que, un código que recepta principios cuenta,

entre sus bondades, con la posibilidad de efectuar ciertos análisis que permiten ir

más allá de lo que las teorías tradicionales exponen desde hace mucho tiempo.

Lógicamente, toda actividad “creadora”, por llamarla de alguna manera, implica una

11 Cfr. Viktor FRANKL, El hombre en busca de sentido, Herder, Barcelona, 2.015, p. 127.

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enorme responsabilidad en el creador, que es la que lo dirige a generar instituciones

que cumplan con los cometidos principales que para el derecho siempre serán los

que se refieren a la justicia, a la fe, a la seguridad y a la paz.

De esta manera, mientras que el articulo dos mil ciento ochenta y cinco (2185) del

citado cuerpo legal se refiere a la constitución de los derechos reales de garantía

mediante contrato celebrado por los legitimados y con la formalidad indicada por la

ley para cada tipo -pudiendo el mismo ser electrónico-, a la conformación de la

naturaleza proyectada para los inmuebles en los artículos doscientos veinticinco

(225) y doscientos veintiséis (226) del mismo cuerpo legal puede imponerse una

determinada transmisión comercial a partir de una unidad de valor especifica

(Token) siempre en resguardo de la forma jurídica elemental prevista para este tipo

de operaciones, sentada en el principio general establecido en el artículo doscientos

ochenta y cuatro (284) del mismo cuerpo codificado. Ni que considerar, la enorme

ventana que abierta de par en par espera de aportes concretos en materia de títulos

valores, por cuanto el articulo mil ochocientos cincuenta (1850) referido

exclusivamente a los títulos no cartulares invita a considerar una singular circulación

autónoma del derecho voluntario de obligarse de manera incondicional e irrevocable,

con alcance determinado desde el instrumento de creación que debe contener,

como única exigencia, fecha cierta.

Desde lo expuesto puede inferirse que cualquier documento de naturaleza

electrónica que, creado por la autonomía de las partes pero desde el análisis que

aquí nos interesa, por vía notarial, puedan llegar a conformar la causa tanto de las

garantías reales, como de la comercialización de inmuebles o la conformación de la

naturaleza de los títulos valores no cartulares, tienen que presentar una estructura

sólida, sostenida por elementos sólidos, que aseguren un desenvolvimiento interno

de sus componentes de manera tal que de la misma pueda proyectar la tan

anhelada seguridad, inicialmente establecida en la conformación electrónica y

proyectada hacia su tiempo útil de vida jurídica. En este sentido, la estructura de

este trabajo puede también ser proyectada hacia las deliberaciones de otros temas

relacionados a debatirse en el seno de las mismas jornadas12.

12 Concretamente, el tema 1, Documentos electrónicos y con firma digital aplicada. Prospectiva de la intervención notarial, y el tema 4, Incidencia de las nuevas tecnologías en los deberes funcionales del notario y el rol del Colegio de Escribanos. Reforma de las normas de organización notarial. La presentación de este trabajo en este

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Pretendo que este aporte, destinado a proyectar la estructura y los componentes del

documento notarial electrónicosea la “parte general” de los supuestos especiales

previstos por la coordinación general del tema. Para ello, resultará necesario

exponer y desarrollar, mas no sea sucintamente, los siguientes puntos en los que

dividiré la presente ponencia:

a) Exposición de unsencillo glosario de términos, definiciones y alcances

usuales propias del derecho electrónico o informático, que sirvan de

orientación y de guía para la lectura de la estructura del documento

informáticode creación o elaboración notarial;

b) Exposición de la estructura que debería respetar el documento notarial

informático;

c) Comentario de los componentes de la estructura referida;

d) Aplicación práctica de los supuestos especiales de constitución de garantías

reales, circulación de títulos valores y tokenización de inmuebles.

3. Conceptos preliminares. ¿Qué es el derecho informático13?

Es un conjunto de normas, principios y reglas especiales que vienen a tutelar y

regular todos los efectos jurídicos que nacen a partir de la interrelación entre el

derecho y la informática14. El mismo conforma una unidad específicajurídica, que se

consolida a partir de un conjunto de normas que están orientadas a regular los

fenómenos que produce el impacto tecnológico en el derecho, siendo sus principales

características las que describen tanto su necesaria interdisciplinariedad, como

también su desarrollo en tiempo propio, variable y globalizado15. El derecho

informático existe, en gran medida, porque ciertas instituciones relevantes de los

tema se justifica teniendo en cuenta que del mismo no surge ni una exposición que involucre el tratamiento de la firma digital, ni una proposición de modificación legislativa que impacte jurídica y colegialmente en el ejercicio de la función notarial. Se trata de un desarrollo teórico y práctico que pretende justificar la proyección de los supuestos especiales aludidos por la coordinación desde una conformación estructural jurídica sólida y contundente. 13 La denominación “derecho informático” es asimilable a nuestro derecho. No obstante, debe dejarse constancia que las modernas orientaciones se refieren a su contenido como “derecho de las tecnologías, la comunicación y la información” según se desprende del aporte de Miguel Á. DÁVARA RODRIGUEZ, Manual del derecho informático, Thomson Reuters-Aranzadi, Pamplona, 2.015. 14 Cfr. Horacio FERNÁNDEZ DELPECH, Manual de derecho informático, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2.016, p. 1. 15 Cfr. Enrique FALCÓN, Derecho informático, Enciclopedia Jurídica OMEBA-Apéndice VII, Driskill S.A, Buenos Aires, 1.996, p. 380.

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últimos años como internet, cobraron verdadero fundamento e impulso, en el

entendimiento de una sociedad digital que crece en base a criterios tecnológicos de

fácil acceso, que incluyen el derecho de información y de comunicación y que

justifican el desarrollo de un mundo virtual en paralelo al mundo analógico16.

3.1 ¿Qué es la informática jurídica?

Es una ciencia especial que estudia los métodos, los procesos y las técnicas con la

finalidad de almacenar, procesar y transmitir todo tipo de informaciones y datos que

se generen en formato digital17. Su principal misión es la de ordenar la información

jurídica con la finalidad de alcanzar una tarea de creación de instrumentos que

permitan acceder a esa información. Una ciencia auxiliar que proyecta una evolución

notable y trascendente, donde todo lo nuevo y moderno deja de serlo en escaso

tiempo, y en donde ciertos términos hasta hace poco trascendentes para la

determinación de su objeto -nuevas tecnologías del derecho, software o base de

datos18- ya pasan a ser obsoletos en razón de la escasa contribución a su estudio.

Como refiere Enrique Falcón, la palabra informática se asienta sobre la idea de otras

dos palabras que son información y automática, por lo que no puede sino referirse a

las diversas técnicas relacionadas con el tratamiento lógico y automático de la

información19. Pero es muy relevante comprender que, como especialización, la

informática jurídica comprende tres campos bien delimitados de estudio, que

coinciden con su progresivo desarrollo20:

a) La informática documental, destinada a referenciar el tratamiento de la

información jurídica y su sistematización a los efectos de alcanzar un óptimo

almacenamiento de datos (en especial, el estudio y proyección de las fuentes

del derecho);

b) La informática de gestión, referida a los servicios de rutina que las

computadoras ejecutan en beneficio de quienes ejercemos como

16 Cfr. Moisés BARRIO ANDRÉS, Fundamentos del derecho de internet, CEPC, Madrid, 2.015, p. 133. 17 Horacio FERNÁNDEZ DELPECH, Manual de derecho informático, ob. cit, p. 1. 18 Ibídem, p. 3. 19 Cfr. Enrique M. FALCÓN, ¿Qué es la informática jurídica?, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.992, p. 11. 20 Cfr. Miguel ESPINO GONZÁLEZ, Panorama de la informática jurídica, en Ricardo A. GUIBOURG, Informática jurídica decisoria, Astrea, Buenos Aires, 1.993, p. 23.

11

juristas(tratamiento de textos, generación automática de documentos, envió

por los mismos por sistemas electrónicos, etcétera); y

c) La informática decisoria, encargada de la elaboración de los programas y

diagramas de decisión para que en determinadas etapas de un proceso

pueda “decidir” ciertas cuestiones que ayudan al decisor humano21. Esta

orientada a alcanzar la resolución automática de casos concretos, que son

“repetitivos”. Concretamente, importa admitir que los criterios de decisión

jurídicos y morales no pueden siempre depender de la inspiración humana, ya

que pueden ser “abstractos” y “claros”, integrar un algoritmo y ofrecer un

procedimiento automático decisorio22. En definitiva, como bien se afirma: “con

el debido respeto, trata de hacer por medio del ordenador lo que con su

cerebro hacen hoy los encargados de adoptar decisiones jurídicas,

especialmente cuando se trata de decisiones de rutina sujetas a modos de

solución suficientemente conocidos23”.

Los tres campos de estudio de la informática jurídica cobran verdadero impulso

dentro de la comprensión del derecho como sistema normativo. De esta manera, un

conjunto normativo es un conjunto de enunciados determinados que alberga, en sus

consecuencias, enunciados que correlacionan casos con soluciones24. De esta

manera, la función de un sistema normativo es la de establecer ciertas y precisas

correlaciones deductivas entre casos y soluciones, que determinan que, del conjunto

formado por el sistema normativo y el enunciado descriptivo de un caso, se deduce

el enunciado de una solución25.

3.2 ¿Cuáles son las fuentes del derecho en formato digital? La importancia de

la costumbre.

Desde la informática jurídica se advierte como la tecnología se pone al servicio del

derecho26. La principal finalidad de la misma es conformar una sólida base de datos

21 Ibid., p. 24. 22 Cfr. Ricardo A. GUIBOURG, El fenómeno normativo, Astrea, Buenos Aires, 2.011, p. 21. 23 Cfr. Ricardo A. GUIBOURG-Jorge ALENDE y Elena M. CAMPANELLA, Manual de informática jurídica, Astrea, Buenos Aires, 1.996, págs. 11-12. 24 Cfr. Carlos E. ALCHOURRÓN- Eugenio BULYGIN, Sistemas normativos, Astrea, Buenos Aires, 2.012, p. 82. 25 Ídem, p. 83. 26 Cfr. Noemí L. OLIVERA, Estado de la cuestión en la relación entre derecho e informática, Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales-UNLP, n° 40, La Plata, 2.010, p. 508.

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que sirva al jurista teórico y práctico para poder desarrollar su quehacer cotidiano.

En este sentido, el progreso técnico en sí, no es ni bueno ni malo, siendo relevante

la forma en que se lo emplea, para de alguna manera, conseguir que la máquina se

encuentre al servicio del hombre y la mujer actual y que no sea un instrumento

material cuya principal finalidad sea esclavizarlos27.

El inolvidable Julio Cueto Rua se refería al tratamiento de las fuentes como uno de

los mas complejos de la teoría del derecho. Desde su visión ya innovadora, el

derecho no era solamente una técnica de social para dirimir conflictos, sino que

también es un modo ordenado y pacífico de vivir, que precisamente los elude o los

previene28. Por aquellos entonces los problemas que acarreaba el sistema de

comprensión de las fuentes iba incluso, mas allá de su consideración como formales

o materiales: se trataba de ubicar en el concepto multívoco de fuente, no solamente

a las causas del derecho, sino también a la manera de interpretarlo para poder

verificar tanto su validez como su vigencia29. En este sentido, las fuentes del

derecho conforman tanto los criterios de objetividad30 como las instancias31 a las que

acuden los juristas para alcanzar las respuestas a los interrogantes que plantea la

vida de relación. Desde esta concepción, las fuentes del derecho para el jurista eran

la ley -fuente formal como normatividad general-, la costumbre, la jurisprudencia y la

doctrina32.

Diferente es el enfoque que hoy dan a las fuentes otros aclamados autores. Sobre la

idea de que el derecho es un discurso, una secuencia de enunciados con resultados

previsibles, RiccardoGuastini se refiere a las fuentes como una herramienta a las

que los juristas recurren para expresar normas en sentido estricto y normas en

sentido amplio33. Las teorías actuales de las fuentes del derecho, sostiene Rodolfo

Vigo, deben resultar idóneas tanto para entender como para operar el derecho34.

Desde ambas posiciones, se sostiene que la principal fuente del derecho es la que

comprende la interpretación constitucional, lo que implica admitir definitivamente que

27 Cfr. Ricardo A. GUIBOURG, La justicia y la máquina, LL-150, 1.973, p. 995. 28 Cfr. Julio CUETO RUA, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.971, p. 24. 29Ídem, p. 13. 30 Ibidem, p. 18. 31 Ibidem, p. 20. 32 Ídem, p. 25. 33 Cfr. Riccardo GUASTINI, Las fuentes del derecho, Ediciones Legales, Lima, 2.017, p. 37. 34 Cfr. Josep AGUILÓ REGLA-Rodolfo VIGO, Fuentes del derecho. Dos visiones, Astrea, Buenos Aires, 2.018, p. 87.

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quien opera hoy en el derecho de ninguna manera puede dejar de considerar, al

fundar un determinado derecho, la cuestión constitucional.

Sobre estas ideas, se sostiene que el acceso a las fuentes del derecho en la era

digital depende de una muy buena sistematización y comprensión de las bondades

de la informática jurídica.Se parte de la idea de que es materialmente imposible

conocer la totalidad del derecho en nuestros días, siendo imperioso alcanzar la

aplicación de las técnicas informáticas que alcancen a ordenar los conocimientos

técnicos provenientes de las normas, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina

para lograr alcanzar un adecuado tratamiento automático de la información recabada

por medio de computadoras35.

Con el advenimiento de las computadoras y los adelantos en las comunicaciones los

sistemas de información del derecho han cobrado una importancia mayúscula: se

puede almacenar una cantidad ilimitada de documentos en una computadora y

además, se puede obtener la información de manera inmediata36 lo que facilita el

proceso de argumentación jurídica para el caso concreto. Se conforma así en la

computadora personal del profesional del derecho una biblioteca personal de acceso

libre, totalmente equipada con información que es imposible de sostener desde una

concepción tradicional de las fuentes del derecho. No solamente por el espacio de

ubicación, sino por la total clasificación y adecuación de la información, de manera

sólida, ordenada y flexible.

De manera que el concepto de fuentes del derecho ha mutado absolutamente de

sentido. Desde mi punto de vista, las fuentes del derecho pueden ser las que

propone el sistema actual de derecho o aquellas que cada jurista crea para justificar

su razonamiento y argumentación jurídica. De esta manera, se moldean estructuras,

se intercambian componentes o se crean nuevas fuentes a las que recurrir en

búsqueda de respuestas. Creada la fuente del derecho, su circulación generará

confianza, y con el paso del tiempo, la confianza sostiene el concepto de tradición.

La tradición sostiene al hombre, a la mujer y a sus ideas, porque les brinda la

garantía de la seguridad. En este tema, la fuente costumbre reviste el carácter de

esencial, porque no solamente los operadores del derecho sino también aquellos

35 Cfr. Roberto E. LUQUI, Acceso a las fuentes del derecho en la era digital, Astrea, Buenos Aires, 2.019, p. 59. 36 Ibidem.

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que recurren a su auxilio a los efectos de corroborar algún hecho jurídico, necesitan

generar con la práctica la adecuación de las modernas tecnologías, sobre todo

aquellas que aún vigentes no son reconocidas en su generalidad por las autoridades

de aplicación o de control de cumplimiento37. En definitiva, son tiempos de

elaboración de instituciones que cobijen una practica metódica, serena y justa, y

sobre la base de los conceptos aludidos de derecho informático, informática jurídica

y fuentes del derecho, procedo a elaborar los aportes que considero pueden

alcanzar a proyectar el sentido y el alcance del presente aporte.

3.3 El documento notarial auténtico.

Mientras que el derecho civil se dedica a analizar los postulados teóricos del

documento y su función en el derecho privado, el derecho notarial añade a esto

tanto el análisis del aspecto formal como el de la función notarial que el autor ejerce

al crearlo, lo que implica en cierta manera, una ampliación del análisis que excede el

mero marco de análisis elemental38. En opinión de Castán, la instrumentación

notarial no solamente ofrece un tinte meramente adjetivo o probatorio. Lo que

además intenta es la consolidación de un aspecto sustantivo y civil, que persigue

como finalidad, además de la demostración del acto o negocio, darle al mismo una

“forma que ha de ser base a su eficacia39”. El documento es el resultado de una

creación, que en nuestra disciplina se estudia bajo el nombre de creación notarial del

derecho. Entendido de esta manera, el documento es el elemento final de una

37 Un ejemplo paradigmático de estos días es el que se consuma en la creación y vigencia de la aplicación (App) denominada Mi Argentina que promueve el Ministerio de Modernización de La Nación. La descarga y recepción de la misma en un dispositivo móvil o afín, cumplidos ciertos requisitos de autenticación, generan lo que se denomina identidad digital, reproduciéndose en la pantalla digital tanto los datos cargados en el Documento Nacional de identidad, como los referentes a la cedula de conducir, tarjetas de propiedad o de autorización de manejo de automotores, entre otros datos relevantes. La conformación y autenticación en un dispositivo personal genera la presunción de validez y vigencia de los documentos digitalizados, a los efectos de ser exhibida ante las autoridades que lo requieran. Este cambio paradigmático relativo a la identidad, necesita además del respaldo legal, de la fuerza de la costumbre, para evitar que la exhibición de la identidad digital no sea reconocida por quien la requiera argumentando una práctica cotidiana reconocida de identificación de la identidad cartular.V. https://www.argentina.gob.ar/miargentina 38Cfr. Carlos A. PELOSI,El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1.987,p. 33. Dice el autor: “Se puede hablar de distintas nociones del documento, según se trate del derecho civil, del derecho procesal, del derecho penal, etcétera. El derecho penal estudia el documento ya sea en su noción amplia o restringida como objeto material de la falsedad documental o documentaria. Para el derecho civil interesa el aspecto sustantivo o derecho material del documento, en tanto que el aspecto formal es el punto de vista del derecho notarial. A su vez el derecho procesal considera al documento como medio de prueba”. 39Cfr. José CASTÁN TOBEÑAS, Función notarial y elaboración notarial del derecho,Rialp, Madrid, 1.946, p. 55.

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cadena de ejercicio del derecho que precisamente se encuentra establecida por el

ordenamiento jurídico para alcanzar la efectiva y máxima protección y certeza en las

declaraciones y modificaciones que impactan en los atributos de la persona. Los

deberes éticos notariales aplicados entonces son herramientas esenciales para

llegar a conformar al auténtico documento notarial. Sobre el análisis hecho desde el

derecho civil, en razón de todas sus divisiones y bajo todos los postulados que

hemos ya analizado, el derecho notarial agrega el tratamiento exhaustivo de:

a) La función de los deberes éticos notariales aplicados (información,

asesoramiento, consejo; imparcialidad, independencia y deber integrado de

legalidad);

b) El concepto y el alcance de la fe pública;

c) El significado y la proyección de la autenticidad formal y la legitimación

sustancial;

d) Una proyección de los derechos es estado biológico (estado de normalidad)

dentro de las relaciones privadas sin conflicto;

e) Un análisis de la justicia sustantiva y de la seguridad jurídica en su faz

preventiva.

Las declaraciones de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en

la Universidad Notarial Argentina, se refieren a estos supuestos en sus

considerandos, y especialmente al de la fe pública40. Desde aquí que el denominado

documento notarial venga a exteriorizar la representación de los derechos privados

en la normalidad o sin contienda41, ya que la función autenticadora y legitimadora

notarial recae sobre actos, negocios y hechos jurídicos humanos o naturales42.

En general, por documento auténtico se entiende a aquel que se encuentra

autorizado o legalizado43. Al anteponer el adjetivo de auténtico a la reconocida

alocución documento notarial, se alcanza a diferenciar indudablemente de aquellos

documentos que, aun creados en sede notarial, no gozan de la autenticidad formal y

40Libro Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil,La Ley, Buenos Aires, 2.005, p. 107 a109. 41José CASTÁN TOBEÑAS, Función notarial y elaboración notarial del derecho,ob. cit., p. 42. 42 José CASTÁN TOBEÑAS, Función notarial y elaboración notarial del derecho,ob. cit., p. 43. 43 DRAE, http://dle.rae.es/?id=E4EdgX1(Último acceso: 1/09/2019).

16

material que impone el principio de seguridad jurídica preventiva, aunque si estén

bajo el manto de la tutela notarial.

3.4 ¿Qué es un documento informático?

Es el documento que se crea a partir de medios informáticos por cualquier persona

calificada para hacerlo. Eventualmente, también puede ser considerado bajo esta

denominación el género de los documentos electrónicos y digitales en general, con

las variantes que a continuación se detallan, no sin dejar de advertir que su

tratamiento será teniendo en cuenta siempre, la intervención notarial tanto en su

creación como en su elaboración. De ahí que me refiera exclusivamente al género

como documento informático notarial.

3.5 El documento informático: documento electrónico (de elaboración notarial)

y el documento digital (de creación notarial).

El documento electrónico es el creado en un ordenador, conformado por un conjunto

de campos magnéticos, que son grabado en un soporte informático que permite su

posterior reproducción44. Desde el mismo se proyecta la materialización de una

representación ordenada que respeta un código determinado, que, decodificado, se

traduce a un formato que es comprensible a simple vista45. En nuestro país, la ley de

firma digital 25.506/2001 otorga validez y eficacia jurídica tanto a los documentos

electrónicos, como a la firma electrónica y a la firma digital. A nivel jurisprudencial,

no existen dudas en reconocer que, a partir de la sanción de la ley en referencia, los

documentos electrónicos conforman un medio de prueba documental que reconocen

suficiente y acabado sustento normativo46.Las bondades del documento electrónico

relacionadas exclusivamente a la integridad, perdurabilidad, autenticidad y no

44 Cfr. Gastón E. BIELLI y Carlos J. ORDOÑEZ, La prueba electrónica, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2.019, p. 56. 45 Ibidem. 46 Ídem, p. 57.

17

rechazo o repudio fueron identificadas desde el notariado, en un aporte de notable

valía, incluso con anterioridad a la sanción de la ley nacional argumentada47.

En sentido amplio, documentos electrónicos son, además de los documentos

escritos, los archivos y las fotografías en formato digital, los videos, y la información

que emerge de las páginas web, de las cuentas de redes sociales como Instagram,

Facebook, Twitter, de lo que se envía a través del correo electrónico, los mensajes

de Whatsapp, de lo que se proyecta en plataformas como Youtube y en general, de

cualquier archivo informático: todo constituye, para el derecho actual, un medio de

valoración probatoria. En sentido más estricto, se comprende que exista una relación

de genero a especie, entre documentos electrónicos y documentos digitales, por un

lado, y firma electrónica y firma digital, por el otro48. El documento digital es un

instrumento donde se plasma tanto la voluntad de su creador como la firma digital,

que es lo que brinda el carácter de integridad, inalterabilidad y conexidad con el

titular signatario, presumiéndose su autoría49.

¿Quién puede crear un documento electrónico o un documento digital? Cualquier

persona que cuente tanto con la preparación como con las herramientas técnicas

necesarias para ello. Posicionados desde el ejercicio de la función pública notarial y

conforme a lo dicho, puede entonces afirmarse que el documento informático con

intervención notarial, debería responder a las siguientes pautas esenciales:

a) Si es de creación notarial impuesta por la ley respaldatoria, la propia

autenticidad le otorga valor con todos los efectos propios asignados por el

ordenamiento (Documento digital de creación notarial);

b) Si es de creación notarialen formato electrónico únicamente, la principal

misión del notario o notaria creadora es la de proyectar en el mismo, la

seguridad jurídica objetiva que permita alcanzar la certeza de los derechos en

el reconocidos y distribuidos (Documento electrónico de elaboración notarial).

47 Cfr. Ricardo C. GONZÁLEZ ROCCA, Claudia M. PASTORINO y Carlos A. SÁENZ, El documento electrónico, Revista Notarial n° 934, La Plata, 1.999, p. 597. 48 Cfr. Gastón E. BIELLI y Andrés L. NIZZO, Derecho procesal informático, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2.017, p. 57. 49 Ibidem, p. 58.

18

3.6 ¿Cuál es el efecto relevante a tener en cuenta en el documento informático

notarial (digital o electrónico)?

Sin duda alguna, la constitución o preconstitución de la prueba que justifica su

contenido, con los alcances que la ley otorga a cada uno de los documentos sean

estos electrónicos o digitales. El problema de la verdad (fe) ocupa en la vida del

jurista actual una preocupación constante y permanente, por cuanto se insiste en

que uno de los temas centrales de la justicia es precisamente, la valoración judicial

de la prueba que permite al juez arribar al mencionado valor. Devenido a menos el

valor de la norma por sobre los principios, el problema de la verdad en la moral y en

el derecho se erige como cuestión central del derecho actual50.Desde aquí que en

nuestro medio se encuentren consolidados los aportes de Marina Gascón Abellán,

que intenta acercar al jurista a determinar la certeza de los hechos en el derecho51, y

de Michele Taruffo52, por partida doble, referidos por un lado, a las pruebas directas

e indirectas que tienen importancia en función de la relación que ocurra entre el

hecho de probar y el objeto de la prueba53, y en segundo término, la reflexión hacia

la consideración de la escritura pública como una regla de prueba legal que atribuye

valor vinculante por ser un documento público redactado por sujetos específicos con

específicas formalidades54.

Sabemos el impacto que entre nosotros genera la prueba documental en el marco

de un proceso, ni que mencionarlo, las bondades que en el proceso desenvuelven

los documentos notariales (fuerza ejecutiva + probatoria+ conservatoria) pero ahora

es necesario asimilar la importancia de la prueba electrónica, entendida como la que

encuentra su origen en ciertas informaciones o datos con relevante valor probatorio

que se encuentran alojados o dentro de un dispositivo electrónico o que se hubiere

transmitido por un medio afín55.Técnicamente, la misma esta constituida por campos

magnéticos y pulsos electrónicos, que se recolectan se acreditan se analizan y se

valoran por los expertos para vincular hechos o actos jurídicos generados o

50Cfr. Daniel A. HERRERA, La persona y el fundamento de los derechos humanos, Educa, Buenos Aires, 2.012, p. 29. (TD) 51Cfr. Marina GASCÓN ABELLÁN, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2.004,p. 1. 52Cfr. Michele TARUFFO, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2.011,p. 1. 53Ibidem, p. 455. 54Cfr. Michele TARUFFO, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons, Madrid, 2.010, p. 186. 55 Gastón E. BIELLI y Carlos J. ORDOÑEZ, La prueba electrónica, ob. cit., p. 7.

19

transmitidos a través de los medios informáticos56. De ahí que la prueba electrónica

se genere en un dispositivo lógico (página web, base de datos, correo electrónico) y

se aloje generalmente en un dispositivo físico (computadora, pendrives, tablets)

siendo absolutamente recomendable su anexión al protocolo cuando,

complementando un determinado documento notarial, así se pudiera realizar (CD).

3.7 ¿De dónde proviene la seguridad del documento informático notarial?

Únicamente de la ley. Dada o supuesta la certeza a través de la norma jurídica, en el

documento digital la misma se consolida de manera automática, mientras que, en los

documentos electrónicos restantes, que cuentan únicamente con la tutela notarial

respectiva, podrán alcanzar a la justicia en ellos prevista a través de los valores de

seguridad y verdad que imprime el notario al momento de aceptar la actividad de

elaboración. Pero es importante resaltar aquí, tanto en la creación como en la

elaboración de un documento informático por vía notarial no existe posibilidad de

una argumentación notarial del derecho más allá de la que emerge de las tratativas

previas relacionadas, exclusivamente, a las tareas de información, asesoramiento y

consejo. En materia informática documental, la seguridad tanto de su realización

como del cumplimiento de sus fines tiene que reconocer únicamente, una fuente de

origen legal. Solamente la ley otorga seguridad a este tipo de contratación, que no

reconoce los valores generales de la fe pública como el derecho antigua y actual lo

receptan, priorizando en los efectos generales tanto la celeridad en la conformación

como la apariencia en su circulación.

3.8 Parte general construida a partir de los conceptos aludidos.

Posicionados entonces desde normas, reglas y principios que regulan los efectos

que emergen de la relación entre el derecho y la informática, y teniendo

especialmente en cuenta las técnicas que se utilizan para almacenar, procesar y

conformar documentos decisorios que permitan avizorar resultados sólidos, seguros

y concretos, es que propongo la conformación de la estructura de los documentos

notariales digitales (creación) y los documentos notariales electrónicos (elaboración).

56 Ibidem.

20

El acto de creación notarial del documento digital implica aceptar para sus efectos, el

respaldo de una fuente legal que brinda certeza con los alcances que la propia ley

esgrime. En cambio, la elaboración notarial del documento electrónico no reconoce

un respaldo legislativo que consolide efectos propios de la autenticidad, pero si una

elaboración previa sustentada en principios, valores y deberes éticos notariales

aplicados como la imparcialidad, el asesoramiento y el consejo, que imprimen el

sello de la tutela notarial en la conformación de la voluntad destinada a vivir en un

documento de estas características. Todo esto teniendo en cuenta las clásicas y las

actuales fuentes de consulta, interpretación y argumentación, que son las

herramientas que el derecho pone a nuestra disposición para que allí podamos

encontrar las respuestas a los planteos y requerimientos cotidianos.

4. La estructura del documento notarialinformático57.

Desde la teoría general sostenida por autores como Rafael Núñez Lagos58, Carlos

Pelosi59, Natalio Etchegaray60y Rubén Lamber61,el documentoo instrumento notarial

-alejados los análisis de la cuestión terminológica- presenta tres elementos formales

relacionados directamente con la estructura:lacorporalidad, el autor y el contenido.

Adhiriendo por tradición a esa conformación estructural del documento, pienso que

una teoría que intente justificar en la actualidad los valores que sostienen tanto la

validez como la vigencia del documento notarial en el Código Civil y Comercial de La

Nación debería analizar y proyectar los siguientes supuestos especiales:

a) La descripción y ubicación temporal de la corporalidad (proyección de la

naturaleza jurídica del soporte y de la grafía estática);

b) El análisis decisorio del autor: fe pública objetiva (relativa con la certeza);

57 En este tema, sigo los lineamientos generales por mi considerados en: Sebastian J. COSOLA, Los efectos de la publicidad en el documento notarial: la decisión jurídica a partir de la convivencia de las instituciones jerarquizadas y de la conformación de una teoría de valores trascendentes, Tesis Doctoral, Repositorio Institucional, Facultad de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, 2.017, p. 221. 58 Cfr. Rafael NÚÑEZ LAGOS, Los esquemas conceptuales del instrumento público, Gaceta Notarial, Lima, 2.013. 59 Cfr. Carlos A. PELOSI, El documento notarial, Astrea, Buenos Aires, 1.987. 60 Cfr. Natalio P. ETCHEGARAY y Vanina L. CAPURRO, Derecho notarial aplicado, Astrea, Buenos Aires, 2.011. 61 Cfr. Rubén A. LAMBER, La escritura pública, II tomos, FEN, La Plata, 2.003.

21

c) La proyección general del contenido (reglas + normas + principios,

especialmente aquellos de valoración constitucional).

4.1 Los componentes del documento notarial informático

La referida estructura se nutre y conforma de manera sustancial con los

componentes que hacen a su esencia y determinan la finalidad y los efectos del

documento. Ellos son, también desde mi visión:

a) En la corporalidad, los componentes materiales (forma + prueba);

b) En el autor, el componente personal [función + competencias + virtudes

notariales + fe pública subjetiva (relativa a la verdad)];

c) En el contenido, el componente relacional libre (voluntad tutelada) + valores

del documento (intrínsecos y extrínsecos).

La conformación de los componentes dentro de la estructura y especialmente desde

el contenido, permite corroborar los valores emergentes de la fe pública en sus dos

vertientes -objetiva, relativa a la certeza, y subjetiva, referida a la verdad-, la justicia

y la seguridad, todos determinantes de la paz. Para ello, es fundamental comprender

la doble perspectiva que emerge del valor relativo a la fe pública:

a) El primer aspecto, analizado desde la estructura, permite observar al notario

desde un ejercicio legal de la función, absolutamente objetivo, tendiente a consolidar

la certeza del acto que redacta o percibe a través de la dación de fe pública con que

lo ha investido el Estado;

b) El segundo aspecto, analizado como un componente, se relaciona con el

aspecto subjetivo de la fe pública, que dirige a comprender que lo que se realiza

frente a un notario goza de verdad, erigiendo a la figura notarial dentro de la

concepción de jurista, autor y magistrado de la paz y del cavere en la elaboración del

documento, debiendo destacarse esencialmente la naturaleza de la función, el

régimen de competencias y las virtudes notariales que lo comprometen con ese

aspecto esencial de tutela de la verdad.

22

4.2 Análisis particular de los elementos de la estructura del documento notarial

informático.

Desde la estructura62, el documento -sea digital o electrónico-, presenta dos

cuestiones relevantes, que son el tratamiento de la materia y del contenido. La grafía

se incorpora a la materia, formando parte integrante de la corporalidad documental

desde el aspecto estático. En un aspecto dinámico, la expresión del pensamiento del

hombre jurídicamente relevante (autor) integra el contenido63. Por ello, los

elementos que conforman la estructura del documento notarial son:

a) Corporalidad: Soporte [Efectos publicitarios externos (autenticidad extrínseca)

+ grafía en sentido estático];

b) Autor: Notario (argumentos de la verdad objetiva);

c) Contenido: Creación notarial del derecho [Efectos publicitarios internos

(autenticidad intrínseca) + grafía en sentido dinámico].

4.3 Primer elemento: La Corporalidad.

La corporalidad se encuentra compuesta por dos elementos. La cosa en sí misma

(que en la actualidad es el papel64) y la grafía, palabra que habitualmente es

utilizada para referir a la escritura65. El proyecto de Codificación Civil y Comercial del

año mil novecientos noventa y ocho dejaba abierta a la ley local la posibilidad de

establecer los recaudos a tener en cuenta a la hora de estampar el texto escriturario

en el soporte, dando lugar a que incluso pueda ser electrónico, cosa que como pude

advertir anteriormente, se evitó proyectar en el Código Civil y Comercial de La

Nación vigente66.

62Cfr. Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, Documento, en Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, Escritos Jurídicos, t° III, Consejo General del Notariado Español, Madrid, 1.996, págs. 11 a 13. 63Ibidem. 64 Antes que esto, y en relación a la historia notarial, puede referirse a la cosa en sentido de cuerpo a los ladrillos, los biblos, las tablillas, los papiros y pergaminos, las pieles, el metal en ocasiones, etc. 65Cfr. Rafael NÚÑEZ LAGOS, Concepto y clases de documentos,en NÚÑEZ LAGOS, Los esquemas conceptuales del instrumento público, Gaceta Notarial, Lima, 2.013, págs. 81 a 82. 66 Art. 277 del Proyecto de Código Civil y Comercial del año 1998 (Parte pertinente). “Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos

23

Mucho se ha discutido acerca de si la grafía es únicamente el escrito presentado por

medios alfabéticos, grabados y pinturas, o si puede también dársele naturaleza

documental a las reproducciones mecánicas. En razón de ello, se enseñaba que la

representación del hecho en el documento ocurre mediante la incorporación de

signos gráficos a una cosa67. A esa cosa, la consideraba con la denominación de

soporte físico, sustancia o cuerpo apto para la representación68.

4.3.1 La cosa (el soporte). Un adecuado análisis de la actualidad documental

notarial tanto en la Argentina como en el resto de los países que profesan

el notariado latino, nos dirige a referirnos a los folios de actuación notarial

–comúnmente denominados sellados- que son adecuadamente

reglamentados en las leyes orgánicas respectivas69, expedidos y

contabilizados por las autoridades pertinentes – habitualmente los

Colegios Notariales- que son quienes llevan adelante sobre los mismos un

estricto sistema de contralor –control de producción, control de expedición,

control de venta, control de entrega, entre otros-. Toda existencia reflejada

en el documento es advertida a través de una realidad con trascendencia

jurídica denominada protocolo70. En el caso de la ponencia en estudio, la

cosa o el soporte se transforma en electrónica. Esto implica aceptar que el

soporte con el que se conforma la corporalidad también puede ser de

creación abstracta, a partir de la utilización de algoritmos y métodos

matemáticos, que conforman su creación a partir de la sumatoria de

elementos que en conjunto obtienen la creación de un documento

informático, sea digital (autentico) o sea electrónico. En este sentido, es

absolutamente imperioso comprender, como afirman categóricamente

Gastón Bielliy Carlos Ordoñez, que no todo es 0 y 1, siempre hay un

soporte físico: De esta manera, aunque la esencia de la prueba electrónica

se componga a partir de una secuencia de algoritmos (0 y 1), siempre va a

existir un soporte físico que permita el almacenamiento de los

electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva el texto resulte estampado en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles”. 67Carlos A. PELOSI, El documento notarial, ob. cit., p. 36. 68Ibidem, p. 39. 69Cfr. Adriana N. ABELLA, Documento notarial, Revista Notarial n° 941, La Plata, 2.002, págs. 81 a 100. 70Rubén A. LAMBER, La escritura pública, t° I, ob. cit., p. 214.

24

mencionados datos71. Y ni que mencionarlo, a diferencia de la publicidad

cartular que exhibe un documento protocolar que permite la constante

creación de fuentes de autenticad externa además de las que ya existen

positivizadas en las leyes respectivas72, la fuerza de la publicidad cartular

electrónica para corroborar los efectos de la autenticidad electrónica

externa serán los que la ley otorgue para cada caso en particular

(impresión, sola exhibición en pantalla, algoritmos de corroboración, hora y

fecha de elaboración documental, etcétera).

4.3.2 La grafía. Es el medio de expresión73 en este caso, totalmente

electrónico.La misma, como puente entre el espíritu humano y la cosa, es

el medio de expresión que se incorpora a la cosa para que ésta alcance

definitivamente la condición de documento74. La grafía, en palabras de

Núñez Lagos, es el enlace entre una realidad del espíritu y una realidad de

la naturaleza75. Un enlace que encuentra tutela jurídica, y que, para la

mayoría de la doctrina notarial mundial, se constituye mediante la

escritura76, por cuanto dota al documento de expresividad77. Para el

análisis del documento informático notarial, carecen de sentido los análisis

referidos a las notas de grafía, que fueran originariamente desarrolladas

por Rafael Núñez Lagos78 y receptadas en nuestro país por Carlos

Pelosi79, relacionadas a la visibilidad, expresividad y recognoscibilidadya

que el mismo documento notarial informático garantiza desde su creación

tales características, aunque si sea prudente referirse a que las mismas 71 Gastón E. BIELLI y Carlos J. ORDOÑEZ, La prueba electrónica, ob. cit., p. 10. 72 Las notas marginales en el protocolo o en los testimonios o primeras copias –también denominadas anotaciones-,las denominadas notas de corrección o subsanación, relacionadas teóricamente con las notas marginales, las que actualmente podríamos denominar notas de información, dentro del régimen de notas marginales, las constancias tributarias incorporadas al protocolo,Las constancias fiscales, las constancias administrativas, Las constancias registrales, Las constancias catastrales, y los instrumentos anexos a los documentos matrices aptos para la legitimación o para la prueba, de naturaleza notarial,judicial,administrativo-institucional, financiera, contable, y personales. 73Cfr. Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, El instrumento público. Requisitos de forma y fondo, en RODRÍGUEZ ADRADOS, Escritos Jurídicos, t° III, Consejo General del Notariado, Madrid, 1.996, págs. 137 a 148. El autor hispano nos recuerda que no existen los documentos naturales. 74Cfr. Rafael NUÑEZ LAGOS, Concepto y clases de documentos,en NÚÑEZ LAGOS, Los esquemas conceptuales del instrumento público, Gaceta Notarial, Lima, 2.013, págs. 81 a 111. 75Ibidem. 76Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, El instrumento público. Requisitos de forma y fondo, ob. cit., p. 140. 77Ibidem, p. 141. 78Rafael NÚÑEZ LAGOS, Concepto y clases de documentos, ob. cit., p. 90. 79Carlos A. PELOSI,El documento notarial, ob. cit., p. 59.

25

sean perceptibles a la vista y que conformen la expresión objetiva del

pensamiento humano. De ahí que se haya referido a que la grafía en

general pueda existir como escritura o como otras formas gráficas,

fotográficas, planos, dibujos, esquemas, con tal que reúnan todos los

demás requisitos del documento80.

4.4 Segundo elemento: El Autor

El segundo elemento de la estructura es el referido a la persona que crea y

argumenta el documento informático. El análisis del autor es quizás el determinante

del documento, porque es quien lo condiciona y le da vida81, y por ello el problema

del autor del documento está siempre orientado a indagar acerca de su paternidad82.

En este caso, exprese anteriormente que autor del documento informático puede ser

cualquier persona que se encuentre capacitada y legítimamente considerada para

poder alcanzar tanto a su creación, como a su desarrollo y conclusión. Y, desde el

derecho notarial, la alusión ya realizada acerca de la creación del documento digital

o de la elaboración del documento electrónico completa este punto, advirtiendo

nuevamente que, dentro de la denominación genérica de documento informático, la

generación del mismo se debe encontrar respaldada por leyes que puedan justificar

su creación, elaboración y circulación dentro del marco económico patrimonial al que

se encuentren dirigidos sus efectos. Dentro de este marco legal expuesto, el

régimen de autoría a través de la incorporación al documento de las tecnologías

apropiadas para asegurar la ya referida “paternidad” del documento electrónico

también esta sujeta al alcance que la ley le brinda a cada acto electrónico, en donde

cada cual deberá hacerse responsable de las suscripciones que se realicen para

asegurar digital o electrónicamente, una voluntad informática.

4.5 Relevamiento técnico que debe tener el autor para poder realizar

documentos informáticos

80Ibidem. 81Carlos A. PELOSI, El documento notarial, ob. cit., p. 62. 82Ibidem.

26

Pienso que los requisitos técnicos que ayudan a comprobar la elaboración adecuada

de un documento informático son relevantes a la hora de justificar los efectos que la

ley les otorga de acuerdo a su naturaleza. Los mismos, en enumeración que

considero absolutamente enunciativa, deberían ser:

a) Un computador, en cualquiera de los formatos disponibles, en óptimas

condiciones técnicas informáticas (Hardware);

b) Un soporte original, lógico, adecuado y reconocido por sus creadores siempre

en formato digital (Software)

c) Un programa informático adecuado que asegure el control de los circuitos

electrónicos de un determinado sistema (Firmware);

d) Acceso seguro y confiable a Internet, con servidor garantizado por empresa

que responda por las circulaciones de datos informáticos;

e) Las herramientas de actualización del software y firmware actualizadas

periódicamente;

f) La comprensión y actualización de los programas ejecutores de la voluntad

informática, de las bases de datos y de los sistemas informáticos

complementarios de ayuda original (parches);

g) La guarda y custodia de la información digital cuando lo que se ha celebrado

contiene derechos personalísimos en vigencia (frente a la exhibición hacia

terceras personas, como un técnico informático).

Al proyectar los casos en modo ejemplificativo, los mismos deberían ir mutando a

medida que el derecho informático en expansión siga considerando nuevas

modalidades de tecnología para su aprovechamiento por la ley y por los usuarios de

los medios digitales de relación jurígena.

4.6 Adecuación de la actuación notarial frente al sistema de responsabilidad

civil.

El Código Civil y Comercial de La Nación ha establecido normativamente que las

funciones de la responsabilidad civil son dos: la prevención y la reparación. El

cambio de paradigma normativo es relevante, ya que la prevención antes reconocía

27

únicamente la fuente jurisprudencial. El actual sistema maestro de responsabilidad

civil refleja un avance absolutamente justificado desde el origen de los tiempos83,

alejados ya de las primeras consideraciones acerca de la configuración única de la

culpa o del riesgo84, y posicionando la referida prevención del daño desde un

conjunto de herramientas legales que pretenden evitarlo o disminuir su magnitud85.

La responsabilidad civil actual asume nuevos desafíos, que se refieren a la función

preventiva, resarcitoria y compensatoria del daño, incluyendo desarrollos

elementales como la protección de bienes colectivos, no siendo el factor subjetivo de

atribución su único fundamento, considerándose también los factores objetivos como

el riesgo creado, las garantías ofrecidas, la equidad, igualdad de cargas,

ampliándose inclusive la legitimación activa para efectuar reclamos judiciales86.

Si el autor del documento informático es el notario, el control de los requisitos

técnicos esbozados anteriormente es esencial a la hora de definir la responsabilidad

que le cabe ya sea en la creación del documento digital o en la elaboración del

documento electrónico. Al instaurarse el criterio único de la aplicación de la buena fe

diligencia para la exoneración de responsabilidad frente al hecho dañoso que no ha

podido prevenirse, la configuración de elemento estructural autor además del

planteamiento jurídico, debe incorporar estas nociones de técnica informática.

4.7 Tercer elemento: El contenido.

La doctrina ha considerado, desde dos extremos visiblemente diferentes, que el

contenido documental puede estar compuesto tanto por las declaraciones que el

mismo contenga, como por el hecho mismo que represente. Dentro de esta última

teoría, hay quienes además especifican queel contenido está compuesto por la

propia representación del hecho y no por el hecho en sí87. Si el contenido entonces

8383 Cfr. Leandro VERGARA, Sistema maestro de responsabilidad civil, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2.018, p. 2. 84 Cfr. Luis MOISSET DE ESPANÉS y José F. MARQUEZ, Curso de derecho civil-Obligaciones, t° 3, Zavalía, Buenos Aires, 2.018, p. 197. 85 Cfr. Federico A. OSSOLA, Responsabilidad civil, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2.016, págs. 170-171. 86 Cfr. Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO, Derecho de las obligaciones, Thomson Reuters-La Ley, 2.018, págs. 672 y 673. 87Cfr. Rufino LARRAUD, Curso de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1.966, p. 242.

28

es la representación del hecho –o hecho representativo-, el objeto de la

representación el objeto mismo de la percepción88.

Las propias declaraciones de voluntad son elemento dinámico y constitutivo de un

determinado documento. Y por ello es que, en principio, las propias declaraciones de

las partes no necesitan ser probadas entre ellas ni respecto de terceros, ya que se

han incorporado a través de la grafía de manera permanente a la materia

documental, siendo directamente cognoscibles por cualquier destinatario89. Por lo

expuesto, parece más que evidente que lo que el documento contiene en realidad,

es el pensamiento del creador;el hecho histórico, pero tal como él mismo lo

aprehende y piensa90. El hecho entonces es el contenido de ese pensamiento,

destinado a revelar hechos jurídicos91, y el concepto del autor resulta elemental para

conformar el contenido del documento, porque en última instancia, “el documento

merece la fe de su autor92”. Y el documento no es ya una mera representación, sino

que es la expresión escrita del pensamiento de un hombre que se erige como su

autor93. En sintonía con lo anteriormente expuesto, la adecuación del contenido del

documento informático debe enmarcarse en los requisitos de forma y de fondo que

el mismo prevé para adecuada conformación. EL soporte, digital o electrónico, que

debe contener todo aquello que una ley especial considere para cada caso en

particular.

En materia de documento informático, pienso que no puede existir razón suficiente

que acredite los beneficios del análisis de la autenticidad interna del documento,

cuya fuerza legal y consuetudinaria radica tanto en la fe publica impuesta por el

Estado como en la representación formal que el notariado ejerce sobre

determinados hechos y actos jurídicos relevantes. De manera que el valor del

88Carlos A. PELOSI, El documento notarial, ob. cit., p. 76. Expresa el autor: “El objeto de la representación es, pues, el objeto mismo de la percepción: un hecho, es decir, una actitud concreta (determinada en el espacio y en el tiempo) del mundo exterior. Lo que no es un hecho, es decir, lo que no tiene existencia concreta, no se representa”. 89 Cfr. Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, El documento notarial y la seguridad jurídica, en RODRÍGUEZ ADRADOS, Escritos Jurídicos, t° III, Consejo General del Notariado Español, Madrid, 1.996, p. 119. 90Rufino LARRAUD, Curso de derecho notarial,ob. cit., p. 242. 91Carlos A. PELOSI, El documento notarial, ob. cit., p. 79. 92Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, El instrumento público. Requisitos de forma y fondo, ob. cit., págs. 135 a 148. 93Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, El documento notarial y la seguridad jurídica, ob. cit., p. 128. Dice el autor: “El autor de la escritura pública es el notario, que presenta su pensamiento en parte como propio y en parte como ajeno; hay pues que distinguir entre autor del instrumento, que es siempre el notario, y autor o autores de las manifestaciones o declaraciones contenidas en el documento, que puede ser el notario, pero que también pueden ser los particulares”.

29

documento informático será, nuevamente, el que, a los efectos de la prueba, la ley le

asigne para un determinado fin.

4.8 Los componentes dentro de la estructura del documento informático

Asumida la estructura del documento propuesta, es preciso entonces afirmar dentro

de ella los componentes esenciales o primarios del documento informático notarial94.

Es que como enseñaba Rafael Núñez Lagos, el documento es una figura jurídica

absolutamente relevante para presentar el más vasto y notorio tratamiento de los

hechos y de los derechos reflejados en un mismo continente. Necesariamente debe

existir entonces una cierta tutela de la consideración formal y material de los hechos

y del derecho en el documento público95. Pero es oportuno también destacar que

esas enseñanzas no hubieran alcanzado a tener una amplia trascendencia, si no

fuera porque casi en sintonía espacial y temporal con la elaboración científica del

documento, José Castán Tobeñas96 daba inicio a una novedosa perspectiva de

elaboración notarial del derecho, que comenzaría por justificar en España y en el

resto de los países que asumen el notariado latino, la trascendencia del ejercicio de

la función fedante sobre el documento notarial97. Ese fantástico aporte venía a

comprobar que al notario – a diferencia del juez-, no le basta con aplicar una regla

elaborada e inflexible a los hechos que ocurren antes de un pleito y que son

probados en un determinado litigio. Su tarea es modeladora ab initio de los actos

jurídicos, para que los mismos se ajusten a la ley y para que las consecuencias que

produzcan sean favorables tanto al interés de las partes como al supremo interés de

94 La misma se inspira en la que fuera oportunamente bosquejada por nuestros más grandes maestros del derecho notarial, pero necesariamente adecuada y conformada de acuerdo a los tiempos actuales. La creación de nuevas perspectivas en las que creo hay que insistir para consolidar la nueva estructura del documento notarial, se advierten claramente desde el estudio meramente comparativo. 95 Cfr. Rafael NÚÑEZ LAGOS, Hechos y derechos en el documento público,Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1.950, p. 3. 96José CASTÁN TOBEÑAS, Función notarial y elaboración notarial del derecho. ob. cit. En la dedicatoria, dice Castán: “A Rafael Núñez Lagos, que fue un día mi mejor discípulo, y que hoy, por su gran pericia en Derecho Privado y Notarial, me orienta en uno y otro campo como verdadero maestro”. 97Ídem, p. 59. Sobre esto, Castán argumentaba lo siguiente: “Los efectos de la función notarial se sintetizan y resumen en la producción del instrumento público”. El gran civilista hispánico no dejaba de advertir, sin embargo, que los efectos del instrumento público suelen ser muy complejos, y por ello es que decide agruparlos en tres grupos diferentes. Así se explican desde ese entonces los efectos sustantivos o civiles, los efectos probatorios y los efectos ejecutivos de los instrumentos o documentos notariales.

30

pública prosperidad98. Para el ejercicio de la función notarial no alcanza entonces la

acción de aplicar el manejo hábil de las reglas lógicas en forma de silogismo, ya que

“se hace visible en ella (la función) un método de hallar soluciones justas poniendo

los textos legales en comunicación con la vida, con la naturaleza de las cosas y con

la utilidad social, fuente y objeto del derecho99”. A partir de esas primeras doctrinas,

es relativamente corto el tiempo que transcurre para que Juan Vallet de Goytisolo

desarrolle ampliamente el concepto de elaboración y la concreción notarial del

derecho sobre el documento en estudios hasta hoy insuperables100. En definitiva,

fueron aportes analizados desde un prisma poco común, que pueden alcanzar a

comprobar la verdadera utilidad actual del análisis de los componentes que

fortalecen de manera notable, los valores que emergen de la publicidad cartular.

Parte de esas enseñanzas conforman algunos de los cimientos que sirven de guía al

presente libro, y que son aquí descriptos con la idea de poder profundizarlos,

adecuarlos y ampliarlos hacia ciertos nuevos conceptos y horizontes del derecho

que actualmente nos rige.

4.9 Los componentes materiales

En la esfera de los hechos, el documento informático notarialdebería presentar el

análisis de doble perspectiva que se comprende desde una doble efectividad, la

forma y la prueba101:

4.9.1 Laforma, en sentido amplio como la exteriorización o expresión del hecho -en

donde no es posible reconocer un origen histórico autónomo102-, mientras que

en un sentido más restringido es una fórmula mágica, que sí reconoce 98Ibidem, p. 96. 99Ibidem. 100Cfr. Juan B. VALLET DE GOYTISOLO, Manuales de metodológica jurídica, t° III, Consejo General del Notariado, Madrid, 2.004, p. 233. 101Rafael NÚÑEZ LAGOS, Hechos y derechos en el documento público, ob. cit., p. 33. Dice el autor: “La forma y la prueba son dos planos paralelos y superpuestos en estratos (existir y persistir). El mismo hecho jurídico en dimensión tiempo”. 102Ídem, p. 17. Y expresa: “En este sentido (acepción amplia), la forma no tiene origen histórico autónomo, porque se confunde con el origen de la expresión social de hechos diversos, de los que los hechos jurídicos no son más que una parte. La forma como lenguaje es un medio de expresión y comunicación. Lo que la palabra es a la idea, es la forma al hecho jurídico”.

31

antecedentes en la vida primitiva tales como los nacimientos, los matrimonios,

y hasta la propia muerte, que se subrayan con ritos sacramentales103. Esta

forma debería encontrarse en sintonía con la conformación y circulación que

la ley brinda a los documentos de causa y de origen electrónico o digital, con

todas las herramientas de seguridad previsibles legislativamente.

4.9.2 Laprueba, que permite que el hecho documentado sea directamente

sometido a la percepción judicial; “El documento se comporta a la evidencia

del juez como cosa material104”. Es prueba en sentido vulgar cuando la misma

es sometida a la libre apreciación judicial105, mientras que es prueba en

sentido técnico cuando esa apreciación se aleja de estimaciones admisibles

desde el punto de vista de la filosofía de valores106, en los casos en que el

documento público no es un hecho por probar, sino una fuente de prueba en

cuanto a su contenido107. Este punto es realmente importante, porque la

creación notarial del documento informático tendrá como misión fundamental

la de corroborar ciertos presupuestos exógenos ajenos a la creación

documental digital o elaboración electrónica notarial , como por ejemplo el

cotejo de la verdadera voluntad de las personas a quienes sus efectos están

dirigidos, y dentro de ella todos los presupuestos del consentimiento como los

emergentes de la propia teoría de la personalidad humana.

En el campo de los hechos emergentes del documento informático con intervención

notarial deberá entonces ocurrir, al igual que en la creación del derecho documental,

una relación entre forma y pruebaque no demuestre, ni más ni menos, que una

correlación de conceptos en distinto plano: la intervención, en el plano de la forma, y

la narración electrónica, en el plano de la prueba108.

4.9.3 Finalidad de la creación o elaboración notarial del documento

informático.

103Ibidem, p. 18. 104Ibidem, p. 55. 105Ibid., p. 54. 106Ibidem. 107Ibidem, p. 55. 108Ídem, p. 35.

32

Desde los inicios del tratamiento del derecho notarial, la postulación del documento

como su objeto elemental intentó destacar en su seno, la importancia probatoria del

mencionado instituto, precisamente porque uno de los fines esenciales del

documento notarial es el de servir de medio de prueba. De ahí que, como

componentes materiales, dentro del primer elemento de estructura (corporalidad), se

destaquen la forma y la prueba. Pero este fundamento no es el único que posee el

documento formal, ni siquiera es el más relevante. De hecho, algunos autores se

refieren a la preconstitución de la prueba como objeto negativo del documento, por

cuanto lo único que se logra con ello es someter el título a un proceso judicial y

contencioso109.

En el desarrollo actual del derecho documental informático se advierte que, a pesar

de su insistencia y avance, ciertas inseguridades propias de los países en

crecimiento o desarrollo creciente son las que emergen de manera natural cada vez

que se plantea el tema de la posibilidad de que fracase el acuerdo, el contrato o la

declaración de voluntad ejecutada por medios electrónicos. La intervención notarial

tanto en la creación como en la elaboración del documento informático tiene como

fin principal generar mayores certezas en un mundo digital que aun tiene mucho por

garantizar. A la eficacia probatoria legal del documento informático entonces, habrá

que agregarle otros fines relevantes, que se relacionan con la forma visualizada

como creadora de los negocios que proyecta una fuerte eficacia legal, producto de la

calificación notarial del derecho110.

4.10 El componente personal

La teoría documentalnotarial suele destacar que la forma solemne viene a postular

que un aspecto esencial en ella es la intervención del notario. La misma debe

realizarse teniendo en cuenta los alcances que impone la función notarial, el régimen

de competencias y las cualidades personales de quien inviste la función (virtudes

109Cfr. Carlos N. GATTARI, El objeto de la ciencia del derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1.969, p. 51. 110José CASTÁN TOBEÑAS, Función notarial y elaboración notarial del derecho, ob. cit., p. 60.

33

notariales) y con ellas, el ejercicio práctico de la responsabilidad disciplinaria del

escribano en relación a la forma (consideración y tratamiento de la función + el

órgano + el agente111).En torno a la función notarial, pienso que es preciso ahondar

en otros aspectos de la misma, que son relevantes para los tiempos en que vivimos,

y más allá del asesoramiento, la información y el consejo que son tareas de la esfera

privada propias e innegables también de la función fedante, entre ellos, la capacidad

argumentativa que proyecta la propia creación y elaboración del documento

informático, que permite reflejar en él un cumplimiento general y acabado de la

cuestión legal, para que pueda alcanzarse a consolidar, de manera firme, decisoria

y contundente, la finalidad de la norma al crear el documento informático, sea

electrónico o sea digital. Para ello, puede comprenderse que las virtudes notariales

se explican desde la teoría de los deberes éticos notariales, y más específicamente,

de lo que pueden ser considerados los deberes éticos notariales aplicados112. El

deber de verdad notarial se cumple desde el mismo momento en que, a partir del

acto de investidura notarial, y hasta el cese de ejercicio por las razones de

competencia temporal previstas en las legislaciones respectivas, el notario asume la

obligación de realización instrumental del derecho informático, de un modo coetáneo

con todo aquello que es por él mismo tutelado o captado a través de su presencia.

De ahí que, de las virtudes notariales a destacar dentro del componente personal,

sean las que el notario desarrolla diariamente para cumplir con los deberes éticos de

imparcialidad, independencia, información, asesoramiento, concejo y concreción

notarial del derecho sobre el documento del deber integrado de legalidad. A este

ejercicio virtuoso se le agregan otras acciones, también relacionadas con el

concepto, como aquellas que el notario realiza para capacitarse o mejorar su

actuación a través del estudio constante y permanente.

4.11 El componente relacional

111Cfr. José María R. ORELLE, Actos e instrumentos notariales, La Ley, Buenos Aires, 2.008, p. XV. Para el autor estos tres componentes son los que hacen la estructura plena del acto notarial. 112Cfr. Sebastián J. COSOLA, Fundamentos del derecho notarial, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2.013, p. 245.

34

La referencia al análisis del derecho dentro el documento implica dirigir la atención

más allá de las cuestiones formales. Es preciso alcanzar la comprensión de las

relaciones jurídicas que nacen con el documento informático por consentimiento de

las partes, que son quienes efectivamente dan nacimiento y regulación íntegra a su

contenido dentro de los límites legales113. De aquí que en este tratamiento se

deduzca que la actividad documental del notario, en su posición de jurista, desarrolla

su máximo alcance en el ámbito de la autonomía de la voluntad, por cuanto con ella

se cumple la obligación legal impuesta naturalmente de redactar los documentos

públicos notariales: “Esto significa configurar las declaraciones de voluntad de las

partes, dentro de la ley, produciendo el texto del documento, la ley del contrato114”.

Bajo esas premisas debe entonces alcanzarse el entendimiento de la proyección

histórica notarial del derecho en el documento, sobre una realidad definida y

consolidada académica y jurisprudencialmente, pero totalmente ajena a la que

impera en los días en lo que vivimos115. En definitiva, se trata de comprender que en

el seno del documento informático notarial deben coincidir tanto los hechos

concretos que sucedan en conocimiento del notario, como las relaciones jurídicas

que de la voluntad de las partes puedan llegar a emerger116. El documento

informático notarial digital debe crearse de la misma manera en que la ley lo postula,

ya que no hay argumentación notarial del derecho sobre un soporte informático que

la única garantía que ofrece es la que le brinda la propia ley. Así es que el cuidado

de las relaciones en el documento informático por parte del notario será la de velar

porque la finalidad prevista en la norma sea la que las partes quieran efectivamente

realizar y conseguir al momento de pretender suscribir electrónica o digitalmente un

determinado documento que esboza el contenido de su voluntad.

5. Concreción práctica de la parte general aludida a los supuestos

especiales considerados.

113Rafael NÚÑEZ LAGOS, Hechos y derechos en el documento público, ob. cit., p. 77. 114Ibidem, p. 78. 115 Las reconocidas referencias que realizaba el Dr. Jorge H. ALTERINI relativas al objeto de tutela de los Códigos Civiles Argentinos, no hacen más que confirmar que desde su visión el Código de Vélez era el cuerpo legal de los ricos y de los pobres, mientras que el malogrado proyecto de unificación del año 1.998 sería el promisorio código de los consumidores. Yo no albergo ninguna duda en decir además que el Código Civil y Comercial de La Nación vigente es el código de la voluntad. Entre otras cuestiones y como también pienso, nunca jamás el orden público se vio tan relativizado como en el presente. 116Rafael NÚÑEZ LAGOS, Hechos y derechos en el documento público,ob. cit., p. 80.

35

Asumida la estructura y los componentes del documento informático notarial, resta

argumentar como es que puede entonces ocurrir su concreción práctica.

5.1 Constitución de garantías reales

El primer supuesto, referido a la constitución de garantías reales y más

precisamente, a la conformación de los derechos reales de garantía, parecieran de

simple explicación si se tiene en cuenta que la propia norma anteriormente referida

(Art. 2185) deja librada a la convencionalidad la conformación de los mismos a partir

de la celebración de un contrato, celebrados por quienes cuentan con legitimación

para ello en respeto a las formas que la ley exige. Se advierte que, en este tema, las

exigencias formales se refieren exclusivamente a la ley (positiva) y no al derecho

(ley positiva, valores y principios generales del derecho) lo que en definitiva viene a

confirmar lo hasta aquí expuesto en materia de validez y eficacia de los documentos

informáticos electrónicos o digitales: sus efectos únicamente ocurren a partir de los

supuestos legales considerados. Sin embargo, la sencilla explicación no deja de

exponer ciertas dudas iniciales producto del avance de las herramientas qué en este

caso, el derecho contractual informático pone a disposición al mundo jurídico actual.

En efecto, la causa jurídica de la consagración de un derecho real de garantía puede

ser un contrato típico (mutuo) o también podría ser un contrato inteligente,

denominado smartcontract, por cuanto requiere para su conformación únicamente

un formato electrónico de soporte, que sea auto ejecutable sin la intervención

humana, operando y funcionando en una blockchain que le otorga transparencia117.

Sin embargo, una ley especial debería habilitar el uso de estos modernos contratos,

ya que los mismos, al carecer de forma especial requerida por nuestro derecho,

conforman en la actualidad un verdadero programa de ejecución de contenidos auto-

ejecutable de manera automática.

En definitiva y en consonancia, será necesaria una ley respaldatoria que atribuya los

efectos legales correspondientes a este último moderno tipo de generación de causa

contractual, que además permita generar confianza, a partir de la certeza del

117 Walter C. SCHMIDT, Transformación digital…, ob. cit., p. 19.

36

derecho objetivo que se impone, tanto en las instituciones generadoras de las

garantías reales como en los beneficiarios de las mismas. Pero más relevante que

ello: deberá la ley asegurar que las características propias de estos comúnmente

denominados “contratos inteligentes”, relativas a la auto-ejecución sin intervención

humana como garantía de cumplimiento de la prestación acordada, a su redacción

a partir de un código de programación informática que no es el lenguaje humano -

pudiendo ser leído por una máquina que reconozca el programa de base-, y su

descentralización, propia de su vida dentro de la cadena de bloques, no sean

contrarias a la conformación estructural de los presupuestos que el derecho

argentino, como derecho de naturaleza continental, exige para la constitución de los

derechos reales de garantía. En definitiva, si el contrato constitutivo del gravamen

real persigue la finalidad de no solamente instrumentar el derecho real sino además,

ser la causa fuente del mismo118 según lo que dispone actualmente el derecho

privado unificado nacional119, a simple vista pareciera ser que esta modalidad

informática desmartcontract aplicado a las garantías reales debería contar con un

respaldo legal suficiente, que origine no solamente su naturaleza jurídica compatible

con los derechos reales de garantía sino además, una determinada razonabilidad en

el sistema jurídico general.Consecuentemente, el mismo criterio debería seguirse

para los demás casos que podrían llegar a consolidar el sistema de garantías reales

con causa en contratos de la misma condición.

5.2 Circulación de títulos valores

Para la legislación actual, los títulos de crédito son los documentos escritos firmados

por el deudor, reconociendo una conexión fundamental entre el titulo que se exhibe y

el derecho que en el documento se contiene120. Pero también lo son aquellos que no

son cartulares, es decir, que no reconocen el valor del papel por la aparición del

118 Cfr. Mario O. ARRAGA PENIDO, Derechos reales de garantía, Astrea, Buenos Aires, 2.019. p. 7. 119 Art. 281 del Código Civil y Comercial de la Nación, referido a la causa como fin inmediato con fuente en el ordenamiento determinante de la voluntad, y los motivos exteriorizados siempre que sean lícitos y que se hayan incorporado al acto de manera expresa o tácita, siempre y cuando revistan el carácter de esenciales para cada una de las partes contratantes. 120 Cfr. Marcelo GEBHARDT y Carlos G. GERSCOVICH, Elementos de derecho comercial, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2.017, p. 449.

37

documento electrónico121. El Código Civil y comercial de La Nación expresamente se

refiere a estos últimos, aludiendo a que si existe una declaración unilateral de

obligarse de manera incondicional e irrevocable, puede quedar establecida la

circulación autónoma de ese derecho, pudiendo efectuarse, en lo que aquí interesa,

tanto la transmisión como la constitución de derechos reales sobre el titulo valor,

mediante la publicación en los asientos de registros especiales que debe llevar el

emisor, o entre otras opciones, un escribano de registro, momento donde se

consolida frente a terceros la afectación referida. Para analizar los efectos que

produce el alcance de los derechos que surgen del titulo valor no cartular debe

estarse, dice el código, al instrumento de creación, que debe tener fecha cierta.

Todas las reglas generales de los títulos de crédito se aplican también, a este

supuesto.

En el caso en estudio, la abstracción o el aislamiento causal propio de los títulos

valores, reconocidos también con la relación causal o subyacente al documento

genera desde mi visión, la necesidad de justificar la buena fe diligencia desde la

portación o justificación del propio documento cualquiera sea el soporte que lo

contiene. Sean títulos causales o abstractos, lo cierto es que el derecho en este

sentido, debe amparar las situaciones frente a los terceros portadores del

documento, donde se juzgara la necesidad de justificar o la causa o la abstracción

del título valor en disputa122.

Para la consideración de la posibilidad de constituir un título valor en soporte

informático, se impone la misma respuesta que la brindada al momento de referirme

al caso anterior. Seguridad legislativa que genere efectos propios, para los casos

especiales, que no determinen a su conclusión problemas ni convergencias. En el

punto siguiente analizaremos como desde esta teoría de títulos valores puede

derivarse una aplicación práctica en la comercialización de inmuebles, con los

reparos propios de un país como el nuestro, que carece de normativa especial que

asegure los beneficios de la libertad contractual electrónica.

5.3 En torno a la denominada tokenización de inmuebles.

121 Ídem, p. 484. 122 Ídem, p. 490.

38

Un token es en esencia, una unidad de valor. Creado por una determinada

institución para asegurar entre sus beneficiarios un determinado perfil, le otorga

cierto poder a los mismos facilitando tanto la distribución como el reparto de los

beneficios que ofrece a todos los que pueden ser considerados poseedores o

accionistas. El token puede referirse a cualquier cosa que este en el comercio y en

general, el éxito de su desarrollo va inescindiblemente ligado a la necesidad de

obtención de un financiamiento colectivo por personas que, conformando una

determinada comunidad, no requieren de intervención de entidades financieras, pero

si de la utilización de una plataforma tecnológica que permita tanto su conexión

como su interacción (Crowdfunding).

La referencia a la tokenización de inmuebles intenta justificar el desarrollo de un

determinado proyecto inmobiliario a futuro, que permita la atomización del inmueble

a crearse en varias partes que se representan a través de tokens (unidades de valor

valorables económica y patrimonialmente, a partir de metros cuadrados, o derechos

especiales sobre la unidad a crearse, derechos reales de uso y goce, etcétera).

Finalizado el proyecto, quienes poseen los tokens tienen derecho a la conversión de

los valores que proyectan en el derecho real que corresponda según su originaria

suscripción123.

Teniendo especialmente en cuenta lo referido anteriormente en materia de títulos

valores, y recurriendo a la parte general de los mismos no referida en el cuerpo de

este trabajo pero positivizada en los artículos especiales de la materia proyectados

en el ordenamiento jurídico privado unificado vigente en nuestro país -referidos

especialmente a la ya aludida incorporación de una obligación incondicional e

irrevocable de una prestación que otorga a cada titular un derecho autónomo, con la

posibilidad que cualquier persona pueda crear y emitir títulos valores en los tipos y

condiciones que escoja- seria en principio posible la creación y circulación de los

tokens inmobiliarios, siempre desde el concepto general que ordena confirmar que

es posible crear nuevos instrumentos que generen, nieguen o reconozcan derechos

de cosas que se encuentran en el comercio desde un código de principios124. Sin

123 Walter C. SCHMIDT, Transformación digital…, ob. cit., p. 44. 124 Ibidem, p. 52. Complementa el autor con esta idea: “Teniendo en cuenta las bondades del sistema notarial de tipo latino, junto a la arraigada confianza de la sociedad en el notariado y que lo que vamos a tokenizar son

39

embargo, la emisión de títulos valores emitidos desde el ámbito del derecho privado

necesariamente genera un contacto directo con el derecho público, relacionado con

la comercialización del mercado de capitales125 y con la normativa especifica

emergente de la Comisión Nacional de Valores, que entre otras cuestiones -y en el

caso, a los efectos de conformar la comercialización de tokens a partir del

crownfunding- exige para su funcionamiento la conformación de las denominadas

plataformas de financiamiento colectivo como sociedades anónimas, con

autorización para funcionar como tales y que cuenten con la debida inscripción en un

registro especial.

Nuevamente, la necesidad de que la ley respalde a estas nuevas oportunidades de

ejercicio funcional posibles desde la concepción de un derecho de principios, que

permite argumentar las actuaciones de quienes ejercemos el oficio de juristas,

deviene impostergable, oportuna y desde mi visión, absolutamente relevante si se

pretende avanzar en el desarrollo de los supuestos aludidos. Así, cuando las

modernas tendencias nos dirigen a considerar la aplicación y concreción de

institutos o instituciones propias de otros países que son totalmente ajenos a nuestra

conformación jurídica – en el ejemplo, el recuerdo del régimen excepcional del

sinceramiento fiscal-, la iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación del

texto legislativo que brinde respaldo, seguridad y garantías para los casos puntuales

y específicos que se susciten es requisito absoluto de su posibilidad de ejecución.

6. Palabras finales

Entre los beneficios de los países que cuentan con el sistema notarial latino, se

destacan aquellos que aseguran la certeza del derecho que emerge de las

actuaciones, los dichos y los hechos cumplidos por el notariado. Sobre esto, una

sola lectura es posible: a la verdad notarial se la respalda con la certeza que el

inmuebles, sería razonable pensar en Argentina que los desarrolladores, previo a la comercialización del inmueble, soliciten del notario un certificado notarial de aptitud crediticia y de comercialización del inmueble así como también soliciten la inscripción de la emisión de tokens en el registro que los colegios notariales deberían de llevar. El certificado notarial de aptitud crediticia y comercialización traería certeza y seguridad al consumidor al momento de contratar, así como también sería una cualidad distintiva del desarrollista que opte por este certificado que los posibles consumidores valorarán, agilizando todo el proceso de negociación del inmueble”. 125 Ley Nacional 26.831/2.012.

40

ordenamiento jurídico brinda a ciertos y determinados actos relevantes para la vida

de relación. Dicho de otra manera: el derecho supone que lo dicho, comprobado y

aseverado por el notariado es equivalente al concepto de verdad. De allí los efectos

emergentes de la objetividad del derecho como certeza, pero también de la

subjetividad que el mismo proyecta, en las respectivas leyes locales notariales,

relativas al comportamiento imparcial de quien representa al estado en la dación de

fe. La responsabilidad notarial es abundante, propia de quien inviste en el mundo

jurídico la tarea nada más, ni nada menos, de decir la verdad en un ámbito al que al

derecho inviste con certeza.

Consecuentemente, asegurar los beneficios de las instituciones implicadas a partir

de la estructura y de los componentes de un documento informático de creación o de

elaboración notarial, fuera del marco de la posibilidad de estos lineamientos, es

posible siempre y cuando una ley especial genere por sí misma, las garantías

necesarias emergentes de la seguridad jurídica que la misma ley otorga por el solo

hecho de nacer y persistir para regular y promover, de manera razonable, la dura,

difícil -y cada vez más conflictiva- vida de relación.

41

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