Expediente 377-2016 Voto 460-2016 Sentencia 406-2016

Sentencia 406-2016. Tribunal Aduanero Nacional. San José a las nueve horas con cuarenta y dos minutos del diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

Conoce este Tribunal del expediente de la Dirección General de Aduanas DN-178-2014, remitido a esta instancia por disposición de la resolución número RES-DN-1191-2016 del 23 de setiembre de 2016.

RESULTANDO

I. Que con resolución RES-DN-543-2016 de fecha 27 de mayo de 2016, la Dirección

General de Aduanas emite el acto final de un procedimiento administrativo

sancionatorio contra el Agente Aduanero XXXXX, por la comisión de dos

infracciones tributarias aduaneras derivadas de la nacionalización de las

mercancías amparadas a las declaraciones aduaneras 002-2011-XXXXX del

15/02/2011 y 002-2011-XXXXX del 19/04/2011 ambas de la Aduana de Caldera.

Imponiendo una sanción de dos veces los tributos dejados de percibir, rebajada

en un 50%, de conformidad con el artículo 242 de la Ley General de Aduanas

(LGA), para una multa total de ₡3.725.488.62. Notificado al interesado el

09/06/2016. (Ver folios 29-55)

II. Con escrito recibido el 06/07/2016, el señor XXXXX, presenta escrito indicando

que : “El día 30 de junio del presente año, les envié un recurso de apelación y

reconsideración referente a la notificación RES-DN-543-2016 por vía electrónica,

al correo noti-normativa@hacienda.go.cr el mismo fue enviado 2 veces ese

mismo día el primero a las 2:42 pm y el segundo a las 3:25 pm del mismo día,

esto con el fin de anteponer dicho recurso, el día 04 del mes en curso me

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comunico con el departamento de Normativa para confirmar el recibido de los

correos y la funcionaria me indica que no se recibieron, adjunto copias de los

correos enviados ese día para que puedan constatar la veracidad del envió y así

poder proseguir con el proceso correspondiente.” Y adjunta copia de los correos.

(Folios 57-59)

III. El correo electrónico a que hace referencia el interesado como recursos

presentados por la vía del correo electrónico de fecha 30/06/2016, es un rechazo

a los cargos, de la resolución RES-DN-543-2016 según el texto siguiente:

“De acuerdo a los cargos mostrados en mi contra en dicha resolución, me

dispongo a rechazar tales argumentos condenatorios, basado en no se hizo una

revisión adecuada de la documentación, ya que en primera instancia el importador

acepta del pago de la diferencia de impuestos para evitase un proceso de disputa

prolongado para llegar a comprobar que el motivo de la sanción fue por la falta de

firma del tratado de libre comercio Costa Rica -Chile, o en su defecto los

CERTIFICADOS DE ORIGEN lo que no es cierto ya que los documentos

amparados a esta importación de manzanas de los DUAS 002-2011-XXXXX del

15/02/2011 y el DUA 002-2011-XXXXX del 19/04/2011 estaban con todos sus

requisitos en regla, así como lo indica la ley, el punto en cuestión es que a la hora

de transmitir las imágenes las firmas de los TLC no quedo reflejada las firmas

correctamente, pero los documentos en sí fueron presentados correctamente, por

ende rechazo rotundamente esta multa basada en el artículo 242 de la Ley

General de Aduanas.” (Folio 58)

IV. La DGA, procede a verificar la veracidad de lo señalado y se le consulta a la Mesa

de Servicios Informáticos de la Dirección de Tecnologías de Información y

Comunicación (TIC) del Ministerio de Hacienda, sobre la gestión interpuesta por el

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Agente de Aduanas, mediante el cual en esa misma fecha se responde por parte

del funcionario encargado de la Mesa de Servicios Informáticos TIC del Ministerio

de Hacienda, que el correo no ingresó al servicio de correo electrónico de la

institución (folios 60-69).

V. Con resolución RES-DN-1191-2016 de fecha 23 de setiembre de 2016, la

Dirección General de Aduanas conoce el recurso de reconsideración al estimar

que “aun cuando el correo electrónico indicado por el Auxiliar nunca fue recibido

por parte de esta Dirección, en virtud del principio del informalismo que reina el

derecho administrativo y para no causarle ningún perjuicio al administrado, se

continuará con la tramitación del recurso de reconsideración y apelación

presentado en fecha 06 de julio de 2016, y que aparentemente fue enviado el 30

de junio de 2016.” Y emplaza al recurrente ante este Tribunal. (Folios 76-82)

VI. El 04 de noviembre de 2016 el interesado se apersona ante este Tribunal a

solicitar la nulidad de lo actuado y el archivo del expediente. (Folio 104)

VII. En la tramitación del presente recurso no se han observado las prescripciones de

ley.

Redacta la Licenciada Barrantes Coto; y,

CONSIDERANDO

I. Sobre la Litis: La presente Litis se refiere al procedimiento sancionatorio

iniciado por la Dirección General de Aduanas contra el agente de aduanas

XXXXX, al considerar que es acreedor la comisión de dos infracciones tributarias

aduaneras derivadas de la nacionalización de las mercancías amparadas a las

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declaraciones aduaneras 002-2011-XXXXX del 15/02/2011 y 002-2011-XXXXX

del 19/04/2011 ambas de la Aduana de Caldera. Imponiendo una sanción de dos

veces los tributos dejados de percibir, rebajada en un 50%, de conformidad con el

artículo 242 de la Ley General de Aduanas (LGA), para una multa total de

₡3.725.488.62

II. De la inexistencia del recurso de apelación. Una vez revisado el expediente se

hace constar que el interesado no interpuso el recurso de apelación previsto en el

artículo 204 de la LGA, ello a pesar que en la resolución número RES-DN-543-

2016 de fecha 27 de mayo de 2016 a folio 54, claramente indica la Administración

los recursos que caben contra dicho acto, a saber los de reconsideración y

apelación, los cuales como bien lo dispone la norma en mención son potestativos.

Así, tenemos en expediente que, con posterioridad al dictado de la resolución del

acto resolutivo, no consta en autos escrito alguno interponiendo el recurso de

apelación, solamente y de manera implícita, el recurso de reconsideración.

VIII. En efecto a través de escrito visible a folio 57 presentado el 06/07/2016, el Agente

Aduanero, expresamente manifiesta “envié un recurso de apelación y

reconsideración referente a la notificación RES-DN-543-2016 por vía electrónica,

al correo noti-normativa@hacienda.go.cr el mismo fue enviado 2 veces ese

mismo día el primero a las 2:42 pm y el segundo a las 3:25 pm del mismo día,

esto con el fin de anteponer dicho recurso, el día 04 del mes en curso me

comunico con el departamento de Normativa para confirmar el recibido de los

correos y la funcionaria me indica que no se recibieron, adjunto copias de los

correos enviados ese día para que puedan constatar la veracidad del envió y así

poder proseguir con el proceso correspondiente.” Sin embargo el escrito enviado

por el correo electrónico indicado no fue recibido ni del mismo se puede inferir la

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existencia de un recurso de apelación, con el hecho de señalar que se rechaza el

acto notificado.

Téngase presente que no estamos ante un despacho aduanero, que se impugna

a través de un sistema de información, que en su momento impedía a quien

quiere recurrir un ajuste, designar expresamente a que recurso se refiere,

estamos en un procedimiento sancionatorio, debidamente notificado y por medio

del cual se puede expresar de manera directa y expresa los recursos que la parte

estime presentar y del escrito presentado no se infiere la voluntad de revisión por

el superior en grado.

La naturaleza jurídica de los recursos administrativos puede ser vista bajo

diferentes matices, el primero es como un derecho de los administrados, esto es

que se encuentran a disposición de los individuos como protecciones procesales

ante la administración, el segundo, que refiere al ejercicio concreto del derecho a

recurrir, bajo esta concepción Gordillo señala que “en esta situación cabe hablar

entonces de acto”1 sea la presentación de un escrito para interponer el remedio

procesal pertinente. Finalmente, se dice también que el recurso administrativo es

un medio de defensa, que tienen los individuos, para salvaguardar sus derechos

ante las autoridades administrativas.

Indistintamente de la forma que adopten los recursos administrativos, es claro que

son la herramienta eficaz para ejercer una actividad de control, pues a través de

estos es posible determinar si los actos recurridos, se ajustan o no a las normas

jurídicas que le son aplicables. Los recursos son remedios administrativos por

medio de los cuales se atacan los actos administrativos y se defienden los

1 Gordillo, Agustín, Procedimientos y Recursos Administrativos, Buenos Aires, 1968, p.93

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derechos subjetivos o intereses legítimos lesionados, habiendo sido definidos por

la doctrina de la siguiente forma:

"El recurso, en suma, es una facultad o un derecho esencialmente que se ejerce como acto de impugnación y defensa de un derecho sustancial. Por lo que frente al recurso-derecho aparece el deber jurídico de la Administración de revisar su propio acto, revocándolo o modificándolo, cuando ha vulnerado, desconocido o incumplido un derecho subjetivo o interés legítimo, por un lado, y para restablecer por otro el imperio de la legalidad transgredida por un proceder ilegítimo de la propia Administración". (Dromi, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo II) (El resaltado no es del original)

Producido un acto administrativo a través del procedimiento correspondiente, el

ordenamiento jurídico reconoce a sus destinatarios la posibilidad de impugnarlo si

lo encuentran lesivo a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, bien ante la

propia Administración o ante la jurisdicción especializada de lo Contencioso

Administrativo. Precisamente por la naturaleza de los recursos administrativos de

ser actos facultativos o derechos del administrado, tal y como lo señala la

Procuraduría General de la República, "son actos del administrado mediante los

cuales éste pide a la propia administración la revocación o reforma de un acto

suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a

un título jurídico específico"2,  es el afectado quien decide en forma voluntaria si

los interpone o no, y en caso positivo si hace uso de ambos recursos o solo de

alguno de ellos, tal y como lo prescribe en forma expresa la normativa aduanera

en el artículo 204 de la LGA -vigente al momento de los hechos- que regula el

trámite para la impugnación de actos emitidos por la Dirección General de

Aduanas, al disponer:

2 Ver Dictamen 320-2003 del 09 de octubre de 2003

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“Artículo 204.- Impugnación de actos de la Dirección General de Aduanas

Contra los actos dictados directamente por la Dirección General de Aduanas, cabrán los recursos de reconsideración y de apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional; ambos recursos serán potestativos y deberán interponerse dentro del plazo de los quince días hábiles siguientes a la notificación del acto recurrido. La Dirección General de Aduanas deberá dictar el acto que resuelva el recurso de reconsideración, dentro de dos meses contados a partir de la interposición del recurso. La fase probatoria del recurso de apelación se tramitará de conformidad con el artículo 201 de esta ley.

(Así reformado por el artículo 4° de la ley N° 9069 del 10 de setiembre del 2012, "Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria")” (El resalto no es del original)

Cabe señalar también, que los recursos sólo se dan a instancia de parte

interesada, la administración no puede impulsarlos de oficio, por lo que aquellos

actos que no son impugnados, son válidos y eficaces. De ahí que el planteamiento

de los recursos administrativos, es contra actos administrativos, en procura de otro

acto administrativo que sustituya, modifique o revoque el que ha sido objetado,

total o parcialmente.

De conformidad con lo anterior, tenemos entonces que la Ley General de Aduanas

en los artículos 204 y siguientes, regula el trámite de la fase recursiva, en cuya

Sección Segunda, referida a la impugnación de actos dictados por la Dirección

General de Aduanas, prescribe que “Contra los actos dictados directamente por la

Dirección General de Aduanas, cabrán los recursos de reconsideración y de

apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional”, el agente aduanero, el

consignatario o la persona destinataria del acto, puede interponer el recurso de

reconsideración y el de apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional, dentro

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del plazo de los quince días hábiles siguientes a la notificación, siendo igualmente

potestativo usar ambos recursos ordinarios o solo uno de ellos.

Es así, como resulta claro para este Tribunal que en el presente asunto el A Quo

no debió remitir el expediente a esta instancia, toda vez que, según lo dispuesto

en el Artículo 204 de la Ley General de Aduanas, si bien contra el acto resolutivo

de la DGA cabe el recurso de apelación para ante este Tribunal, siendo

potestativos los recursos, no consta en expediente manifestación alguna a través de la cual el recurrente haya interpuesto el de apelación contra el acto

que consideraba lesivo a sus intereses.

Si bien el artículo 348 de la Ley General de la Administración Pública establece el

principio de informalismo en la interposición de los recursos, de tales deben

inferirse “…claramente la petición de revisión…” lo que en el caso no ocurre en

relación con el recurso de apelación sino y únicamente en lo concerniente al

recurso de reconsideración, que es el que se interpone al señalar que “rechaza

los argumentos condenatorios”.

Sin embargo, no omite señalar este Colegiado al recurrente, que conforme con lo

dispuesto en el artículo 31 del Código Procesal Administrativo, vigente desde el 1

de enero del año 2008, puede acudir a la instancia judicial a impugnar el acto que

considera lesivo, toda vez que actualmente el ejercicio de los recursos ya no

constituyen un presupuesto necesario para la posterior impugnación en vía

jurisdiccional, pues de conformidad con lo prescrito por el numeral supra señalado,

ya no se requiere agotar todas las instancias administrativas para poder acceder a

la citada sede, en virtud de que el agotamiento de la vía administrativa es

facultativo, salvo para lo dispuesto en los artículos 173 y 182 de la Constitución

Política.

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De manera que, no constando que se haya gestionado la fase recursiva, para que

este Tribunal pueda conocer en alzada, resulta necesaria la devolución de los

autos a la oficina de origen.

III. Así las cosas, ante la ausencia del recurso de apelación, no puede este Órgano de

Alzada conocer sobre los aspectos de forma y fondo de la litis, siendo lo

procedente devolver el expediente a la Dirección General de Aduanas para lo

correspondiente, al encontrarse concluida la fase recursiva.

POR TANTO

Con fundamento en los artículos 204 y 205 a 210 de la Ley General de Aduanas y

en las consideraciones de hecho y de derecho establecidas: Por mayoría este

Tribunal devuelve el expediente a la oficina de origen por inexistencia de recurso

de apelación. Voto salvado de los Licenciados Gómez Sánchez, Soto Sequeira y

Reyes Vargas quienes declaran la nulidad de todo lo actuado a partir del acto

inicial inclusive

Notifíquese al interesado al medio señalado en autos correo xxxxx y a la Dirección General de Aduanas por el medio disponible.

Loretta Rodríguez MuñozPresidenta

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Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora

Luis Gómez Sánchez Shirley Contreras Briceño

Dick Rafael Reyes Vargas Desiderio Soto Sequeira

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Voto salvado del Máster, Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte

el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes

consideraciones.

De la admisibilidad del recurso. En la página ocho de la presente resolución

concluye la mayoría que “… no consta en expediente manifestación alguna a través de la cual el recurrente haya interpuesto el de apelación…”. A

diferencia de la mayoría y rigiéndome por el principio de informalismo, observa el

suscrito que la misma mayoría en el segundo de los resultandos reconoce que el

interesado si bien en referencia un correo electrónico, manifiesta su deseo de que

el asunto sea revisado en apelación por el superior en forma subsidiaria. En efecto

reconoce el suscrito que tal pretensión de revisión no se desprende del correo

visible a folio 58, si ocurre de su escrito de folio 57. Ahora bien el hecho de que tal

pretensión recursiva en principio pudiera haberse presentado en forma

extemporánea en razón a la disposición del numeral 204 de la Ley General de

Aduanas, no implica su inexistencia sino y solo su extemporaneidad en función de

dicho numeral. No obstante, considera el suscrito que en materia de recursos la

norma precitada lo es para los actos validos o anulables no así para los actos

nulos cuyo plazo de impugnación se rige por la norma del artículo 175 de la Ley

General de la Administración Pública. En el caso estima el suscrito con base en

las consideraciones siguientes que el acto recurrido lo es uno nulo y por ello el

recurso o pretensión de revisión establecido mediante el escrito de folio 57 lo fue

en plazo y por ello que lo admito y resuelvo declarando la nulidad del acto de todo

lo actuado a partir del acto inicial inclusive.

Hechos acusados: Se endilga y condena al recurrente por cuanto,

supuestamente en las declaraciones aduaneras a la importación determinó

incorrectamente el adeudo tributario al aplicar erróneamente trato arancelario

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preferencial al amparo del Tratado de Libre Comercio con Chile, lo que en criterio

de la Administración causo perjuicio fiscal superior a 100 pesos centroamericanos.

Tipo penal aplicado. En razón a los hechos la Administración estima que tales

configuran o encuadran en el tipo penal contenido en el artículo 242 de la Ley

General de Aduanas.

Concurso aparente de normas. Asuntos idénticos al presente pero en los cuales

los tributos “dejados de pagar” y entrecomillamos por cuanto como veremos

seguido no se ha dejado de pagar nada, no supera el monto de cien pesos

centroamericanos, vienen siendo enjuiciados aplicando el tipo penal contenido en

el numeral 236.25 de la Ley General de Aduanas. En otras palabras, la

Administración, con el aval del Tribunal Aduanero Nacional, a los mismos hechos

aplica el tipo penal del artículo 242 y el del artículo 236 inciso 25). Inicialmente

dichas instancias aplican el artículo 242 cuando, en su muy subjetivo criterio, al

presentar o transmitir la declaración aduanera, no se pagó, en ese momento, la

totalidad de los tributos que, a criterio de la Administración corresponden conforme

a derecho y la suma de la diferencia no cancelada respecto del principal del

adeudo tributario sea superior a los cien pesos centroamericanos, en su defecto,

estiman ambas instancias corresponde aplicar el tipo penal contenido en el

artículo 236 inciso 25. A esta altura, y en vista del concurso aparente de normas

entre las señaladas y siendo que por especialidad el 236.25) (la norma es clara y

hartamente más específica) inequívocamente absorbe los hechos enteramente y,

dado que tal no establece límite alguno por cuantía, sino que la construcción de

que, lo que implique un “perjuicio fiscal” igual o inferior a 100 pesos, es lo que va,

“residualmente” al tipo penal del 236.25), constituye una interpretación analógica

contraria al ordenamiento punitivo dado que, tal disposición no circunscribe los

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hechos en función de umbral punitivo alguno, como si lo hace el numeral 242

conforme los textos vigentes en la época de la comisión del hecho. Por lo anterior,

es que el Tribunal Aduanero Nacional decide, recientemente, ampliar su

argumentación con un nuevo elemento, a saber, que el tipo penal del artículo 236

inciso 25) resulta subsidiario, es decir solo aplica cuando no hay norma que

establezca una sanción mayor y, siendo la penalidad del artículo 242 mayor, es

este el aplicable cuando lo no pagado supere el umbral de 100 pesos

centroamericanos.

Debe reconocer el suscrito que, en efecto la norma del artículo 236 inciso 25 al

contener al final del párrafo la frase que dice “… salvo si está tipificado con una

sanción mayor.”, está señalando el carácter subsidiario de dicho artículo respecto

de otras donde están tipificados y se sancionen más gravemente. Sin embargo,

dicha apreciación debe responder a, normas no solo que sancionen más

gravemente, sino que tipifiquen como dice el legislador en forma similar o de

mayor especialidad el asunto, es decir, entre pares. Ello, no es lo que sucede en el

caso, donde destaca la generalidad del numeral 242 como también la especialidad

del 236 inciso 25, sin que exista esa paridad, que en tipicidad exige el legislador a

los efectos de establecer la subsidiariedad del artículo 236 inciso 25).

Del perjuicio fiscal. Conforme lo analizado, a hechos como los acusados es claro

entonces que su análisis debe obedecer entonces al tipo penal del numeral 236

inciso 25) por resultar dicha norma, por mucho, más especifica que la contenida

en el numeral 242. No obstante, sea cual sea la norma que se estime aplicable, es

lo cierto que en ambas la existencia del “perjuicio fiscal” es un requisito de la

tipicidad, en el primer caso sin que se establezca umbral de punibilidad alguno y

en el segundo exigiendo que tal sea superior a los cien pesos centroamericanos.

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El término perjuicio fiscal, en la Ley General de Aduanas claramente tiene una

connotación económica y así lo reconoce la Administración y la mayoría de esta

Cámara cuando toma en cuenta el diferencial no cancelado de la obligación

tributaria aduanera determinada y, reconoce el suscrito, no puede ser de otra

manera, cuando precisamente el asunto recae sobre la correcta determinación de

la “Obligación Tributaria Aduanera” o sea sobre el pago completo o no del adeudo

tributario en el plazo señalado por la ley.

A los efectos de analizar la tipicidad en cuanto las normas de los artículos en

análisis exigen la existencia de “perjuicio fiscal” resulta importante tener claridad

sobre los siguientes aspectos:

1)- Que abarca el perjuicio fiscal. Recae el perjuicio fiscal únicamente sobre el

principal del adeudo tributario no pagado o, también incluye los intereses por mora

en el pago o, solo y únicamente los intereses. Lo anterior, resulta vital a los

efectos de fijar el eventual monto de los mismos, a los efectos de su resarcimiento

y de si además, se deben o no intereses, pero y especialmente, considerando la

posición de mayoría, que en función de la cuantía del perjuicio fiscal distingue

entre el tipo del numeral 242 y el del 236.25) para definir precisamente cuál de

estas normas es la aplicable.

A los efectos de los distintos procedimientos llegados a esta instancia la

Administración ha considerado que el perjuicio fiscal lo constituye la parte del

principal del adeudo tributario no pagado, sin incluir intereses ni otro monto.

No obstante, es criterio del suscrito que tal apreciación, dicho sea de paso para

nada justificada en las consideraciones, resulta contraria a derecho. En efecto,

estamos en presencia de una obligación consistente en pagar una suma de

dinero. Así expresamente se establece en el numeral 53 párrafo dos de la Ley

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General de Aduanas que reza: “La obligación tributaria aduanera es el vínculo jurídico que

surge entre el Estado y el sujeto pasivo por la realización del hecho generador previsto en la ley y está constituida por los derechos e impuestos exigibles en la importación o exportación de

mercancías. Salvo si se dispone lo contrario, se entenderá que lo regulado en esta Ley respecto

del cumplimiento de la obligación tributaria aduanera, será aplicable a sus intereses, multas y

recargos de cualquier naturaleza.”.

Ahora bien, en materia de obligaciones, los daños y perjuicios, a falta de norma

especial, consistirán en el pago de intereses sobre la suma debida es decir sobre

el saldo del principal adeudado, así lo establece expresamente el principio de

derecho recogido en el numeral 706 del Código Civil que dispone: “Artículo 706.-

SUMA DE DINERO. Si la obligación es de pagar una suma de dinero, los daños y perjuicios consisten siempre y únicamente en el pago de intereses sobre la suma debida, contados desde

el vencimiento del plazo.”. Conteste con lo señalado, la propia Ley General de

Aduanas al regular lo referente al pago, en su artículo 61 dispone: “La obligación

tributaria aduanera deberá pagarse en el momento en que ocurre el hecho generador. El pago efectuado fuera de ese término produce la obligación de pagar un interés, junto con el tributo

adeudado. En todos los casos, los intereses se calcularan a partir de la fecha en que los tributos

debieron pagarse, sin necesidad de actuación alguna de la administración aduanera.”. Nótese la

total similitud en la regulación de ambos tipos de obligación, la civil y la tributaria.

No obstante, si hubiere duda, es claro que la disposición del numeral 706

precitado resulta de aplicación supletoria, y por ello el pago realizado fuera de

término es tan válido y aceptado legalmente como el realizado en plazo, con la

sola excepción que obliga al pago de daños y perjuicios que, serán siempre y

únicamente, en el reconocimiento de intereses legales; además faculta para exigir

por los medios legalmente admitidos el pago forzoso, ante la ausencia del

voluntario y en criterio del suscrito está sujeto además a la multa por pago en

mora establecida en los numerales 80 u 80 bis) del Código de Normas y

Procedimientos Tributarios según el caso sin perjuicio de concurrir materialmente

con otros ilícitos.

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A manera de conclusión, tenemos entonces que, en materia de obligaciones que

consisten en la obligación de pagar una suma de dinero, como la tributaria

aduanera, los daños y perjuicios consisten siempre y únicamente en el pago de intereses sobre la suma debida, contados desde el vencimiento del plazo de

conformidad con las disposiciones de los artículos 53 párrafo dos y 61 párrafo uno

de la Ley General de Aduanas (mismo sentido ver art. 57 CNPT) y 706 del Código

Civil.

La definición de lo anterior resulta fundamental para los efectos de determinar, en

aquellos casos que se estime se está en presencia de una infracción aduanera,

sea administrativa o tributaria, la cuantía del perjuicio fiscal, con el objeto de

verificar su existencia o no en los casos del numeral 236.25) y/o existiendo,

verificar que sea inferior a los 100 pesos centroamericanos con el fin de verificar el

elemento tipicidad.

2)- Momento en que surge la obligación al pago del adeudo tributario. Esto es

vital para determinar el nacimiento o no del ilícito en cualquiera de las dos

modalidades, pues como dice el aforismo quien tiene plazo nada debe y si no

debe es imposible que pagos parciales antes del vencimiento del plazo generen

ilícito alguno. Tal aspecto además, debe analizarse a la luz de las normas

aplicables en el momento en que se dieron los hechos, por cuanto tales son las

aplicables para su juzgamiento de conformidad con los numerales 231 párrafo 2

de la Ley General de Aduanas 3, 11 y 12 del Código Penal.

A los efectos analicemos las normas de los numerales 58 párrafo uno, 59, 61

párrafo uno, 72 y 102 párrafo cuatro de la Ley General de Aduanas según su texto

vigente al momento del hecho generador de la declaración en revisión.

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Expediente 377-2016 Voto 460-2016 Sentencia 406-2016

En tesis de principio general y conforme el texto del numeral 58 en su primer

párrafo de la LGA, la OTA es exigible, es decir, existe la obligación de pagarla, a

partir del día siguiente a que se notifique la determinación realizada por la Aduana

o la modificación realizada por ésta a la determinación hecha por el agente de

aduana. Dicho principio tiene dos excepciones, la primera de ellas relacionada con

las mercancías importadas o admitidas al amparo de una prenda aduanera como

garantía en cuyo caso dispone el artículo 72 que el pago efectivo de los tributos

surge cinco días después de la notificación que lo exige. La segunda excepción,

está relacionada con la parte de los adeudos resultantes de modificar la OTA en el

ejercicio del control a posterior, en cuyo caso el artículo 102 párrafo 4 establece

que el adeudo resultante de modificar la determinación de la OTA debe cancelarse

en un plazo de cinco días hábiles so pena de daños y perjuicios en la modalidad

de intereses conforme la norma del artículo 61.

Importante señalar que, la norma del numeral 61 párrafo uno, aun cuando se

intitula “Pago”, es lo cierto que su contenido refiere, no al momento en que surge

la obligación al pago del adeudo, que como vimos, está regulado en el numeral 58

como norma general y en los artículos 72 y 102 párrafo 4 como excepciones a la

misma, sino que, se circunscribe a regular el momento a partir del cual surge la

obligación a reconocer daños y perjuicios en la forma de intereses legales,

precisamente por el no pago en tiempo, norma que como se aprecia establece un

período de gracia o amnistía, no para el pago, sino en el cual no se considera la

obligación a indemnizar los daños y los perjuicios en la forma de intereses legales.

Importante también considerar por qué el numeral 102 establece un momento

diferente en la obligación al pago o lo que es lo mismo en la exigibilidad de la OTA

y es que la norma como general que es afecta tanto las determinaciones

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realizadas por el Estado mediante la Administración Aduanera como las realizadas

por el agente de aduana y no resultaría justo que habiendo realizado la Autoridad

Aduanera una determinación errónea en su perjuicio, se vea el administrado

obligado al pago del diferencial en los términos del numeral 58 computando daños

y perjuicios a la manera de intereses legales precisamente cuando el error fue del

propio Estado. Lo idóneo, es que se establezcan regulaciones en tal sentido,

discriminando según sea quien realice la determinación y evitar beneficios o

perjuicios en uno u otro sentido.

Lo importante para el caso es que de la relación de los artículos 53 y 58 nos

tenemos que, determinar la OTA es un acto jurídico que puede ser realizado por el

Estado mediante la autoridad aduanera, o por un sujeto privado a saber el agente

de aduana utilizando el sistema que se denomina de “autodeterminación”. Cuando

el acto determinativo es realizado por la autoridad aduanera es claro que por

razones de eficacia y exigibilidad como establece la norma, debe ser puesto en

conocimiento del declarante (notificado) normalmente en la persona de su

representante legal el agente de aduana. Cuando el acto determinativo es

efectuado por el agente de aduana es claro que no hay notificación alguna de esa

determinación y esto resulta trascendente en razón a que este mismo artículo

indica en lo que interesa, que el adeudo tributario deviene exigible al día siguiente

de la fecha de su notificación. La pregunta de rigor acá es, cuando el adeudo

tributario es determinado por el agente de aduana como vimos, no hay acto de

notificación alguno, entonces es exigible?. La respuesta es no lo es, y no puede

serlo, porque estamos en principio ante una autodeterminación libre y voluntaria

que para ser efectiva logrando el levante de las mercancías requiere también del

pago libre y voluntario como requisito previo. En consecuencia nos encontramos

con un cumplimiento voluntario de la OTA y por ello la exigibilidad resulta en un

absurdo jurídico pues no se puede exigir el pago cuando el mismo ya se realizó.

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Bien puede pensarse que, cuando el agente de aduana realiza la

autodeterminación puede incurrir en error y tal puede beneficiarlo o perjudicarlo o

también puede que realice una determinación fraudulenta sea con el fin de pagar

menos o pagando más con el objeto de recuperar con interés lo pagado en

exceso.

Lo anterior fue considerado por el legislador quien precisamente establece en

primer lugar el control inmediato (art. 22; 23 párrafos 1 y 2; 24 incisos a), b)) en

cuyo ejercicio puede determinarse dichos errores o fraudes y modificar la

determinación del adeudo en cuyo caso conforme lo analizado la obligación al

pago o exigibilidad surge conforme al numeral 58 al día siguiente de la fecha de

notificación de dicha modificación o ajuste. También consideró el legislador

establecer el control a posterior para paliar con dichas imperfecciones (art. 23

párrafos 1 y 3; 24 incisos a), b); 59 y 102). Aquí lo importante es rescatar lo

señalado supra en cuanto a que el legislador estableció una excepción, es decir

diferenció expresamente, en cuanto al momento que surge la obligación al pago

en la determinación de la OTA a los efectos propios del procedimiento de

despacho, respecto de los posibles ajustes o diferencias que pudieran surgir

producto de una modificación en el ejercicio del control a posterior del despacho

en el artículo 102 donde claramente se establece un momento diferente en la

obligación al pago o lo que es lo mismo en la exigibilidad de la OTA precisamente

porque la norma como general que es afecta tanto las determinaciones realizadas

por el Estado mediante la Administración Aduanera como las realizadas por el

agente de aduana y no resultaría justo que habiendo realizado la Autoridad

Aduanera una determinación errónea en su perjuicio, se vea el administrado

obligado al pago del diferencial en los términos del numeral 58 computando daños

y perjuicios a la manera de intereses legales precisamente cuando el error fue del

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propio Estado. Como señalamos supra, lo idóneo, es que se establezcan

regulaciones en tal sentido, discriminando según sea quien realice la

determinación y evitar beneficios o perjuicios en uno u otro sentido, pero entre

tanto, es claro que el adeudo tributario en su conjunto y en lo que concierne a su

pago o exigibilidad lo está por expresa disposición del legislador diferido en el

tiempo, de manera que, salvo en casos de fraude por la naturaleza misma del

ilícito penal y por ello las diferencias que se determinen con posterioridad no

tienen la virtud de generar daños y perjuicios en la modalidad de intereses legales

sino y a partir del sexto día hábil después de notificado el acto final del

procedimiento determinativo que así lo establezca.

3)-Del pago en el caso concreto. En el caso concreto conforme se recoge en el

primero y segundo de los resultandos del acto inicial y se comprueba en la

documental de folio 82 la declaración aduanera lo es una auto determinada y fue

registrada el día 20 de mayo de 2010 y el adeudo determinado por el agente de

aduana cancelado en su totalidad el mismo día (folios 101). Consta además que

dicha declaración fue sometida al ejercicio del control inmediato pues se le aplico

semáforo rojo (folios 82), en el cual se encontraron los errores por los que se

acusa en la presente causa y recoge el suscrito en el segundo párrafo del

presente voto a posterior y que ocasionaron que el interesado libre y

voluntariamente estuviese dispuesto a cancelar la diferencia del adeudo por la

suma de 370.879.79 colones en favor del Fisco y a cargo del declarante suma que

fue cancelada el día 24 de mayo de 2010 conforme consta en la documental de

folio 101. Por lo anterior lo pagado, lo fue conforme las disposiciones de los

artículos 58, 61 y 102 párrafo cuatro, de la LGA a los efectos de considerar la

existencia de daños y perjuicios.

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4)- Forma de acreditar la existencia del perjuicio fiscal. Como hicimos ver

anteriormente al inicio de la presente consideración, el término “perjuicio fiscal”, en

la Ley General de Aduanas claramente tiene una connotación económica

abundantemente reconocida por la Administración y la mayoría de esta Cámara.

Así las cosas su acreditación no puede ser el resultado de una mera deducción

simplista consistente en decir que, a la fecha en que a la Administración, sin

motivación técnico legal alguna, considera que se debió pagar y no se hizo, por

ello existe un perjuicio fiscal y que tal consiste, también sin motivación técnico

legal alguna, en el diferencial que del principal del adeudo tributario no se pagó en

tiempo, según la noción que de éste último aspecto maneja la Administración.

El perjuicio fiscal debe necesariamente ser acreditado mediante un dictamen

técnico contable que cuantifique el daño patrimonial causado a la hacienda

pública, mismo que, debe ser conteste con los aspectos legales analizados en

estas consideraciones en cuanto a que, tal solo puede recaer sobre la obligación

al pago de intereses, y que tales solo surge con posterioridad al momento para

realizar el pago establecido en la ley y su cumplimiento mediante el pago, previo al

inicio de procedimiento sancionador alguno, extingue el perjuicio fiscal y

consecuentemente la acción represiva. En el caso, no existe ese dictamen técnico

contable, pero como bien señalamos supra, el supuesto perjuicio fiscal, no existe

por cuanto el pago fue realizado dentro del plazo legalmente establecido para ello.

De la Pena. Todo caso, aun solventando todos los aspectos señalados, lo cual no

se ha realizado conforme a derecho según lo expuesto, es lo cierto que la norma

dispone que la pena consista en dos veces los tributos dejados de percibir. En

el caso, conforme lo visto no se ha dejado de percibir suma alguna, puesto que

está demostrado (folios 59) la interesada canceló, la totalidad de los tributos

determinados, además de las sumas que en concepto de daño y perjuicio en la

modalidad de intereses estimo la administración, por lo que no es posible imponer

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pena alguna dado que no se dejó de percibir suma alguna conforme establece la

norma del artículo 242.

Sobre la culpabilidad. Finalmente sobre este aspecto recogimos inicialmente los

hechos intimados de manera específica al recurrente cuando señalamos que se le

achaca el haber determinado erróneamente, la liquidación del adeudo tributario.

Nótese, lo subjetivo de la intimación del supuesto error cometido, no se señala

como y porque se considera hubo una mala determinación con claro análisis de

los elementos que sirven para ello y porque ello le es imputable a título de mera

culpa. Tales aspectos fundamentales de la culpabilidad no fueron correctamente

intimados, debidamente acreditados ni legalmente analizados y por ello resulta

manifiestamente ilícita la condena realizada.

SOBRE LA NULIDAD: En consideración del suscrito, la sanción que le ha sido

aplicada a la recurrente se da en claro incumplimiento de las disposiciones de los

numerales 1, 2, 3, 12, 22 y 23 del Código Penal por no ser los hechos acordes con

el tipo penal aplicado conforme lo visto supra y por ello resuelvo en conformidad.

DICK RAFAEL REYES VARGAS

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Voto salvado del Licenciado Soto Sequeira Discrepo con el debido respeto del

voto de mayoría 460-2016 de las 09:42 horas del 17 de noviembre 2016,

adoptado en resolución 406-2016, expediente administrativo sancionador 377-

2016, declarando la nulidad de todo lo actuado en expediente a partir del acto

inicial inclusive, acatando la resolución de la Sala Constitucional 2015-11079, con

el siguiente razonamiento.

I.- Objeto del procedimiento sancionador Discute el señor Bernal XXXXX, en su

condición de agente aduanero, la sanción impuesta por la Dirección General de

Aduanas, con base en el artículo 242 de la Ley 9069, equivalente a dos veces los

tributos dejados de percibir por los errores cometidos en las declaraciones

aduaneras definitivas No.002-2011-XXXXX del 15-02-2011 y 002-2011-XXXXX del

19-04-2011 ello por haber comprobado la autoridad pública a través del

procedimiento administrativo dispuesto en los artículo 231 a 234 de la Ley General

de Aduanas (en adelante LGA), que el agente aduanero declaró incorrectamente

el origen de mercancías y la autodeterminación tributaria aduanera. En razón de

que implicó al órgano público efectuar un ajuste durante el procedimiento de

control posterior generando una diferencia de tributos a favor del fisco.

II.- Momento en que ocurre la infracción tributaria administrativa y normativa aplicable.- Consta en autos que las infracciones tributarias impuestas al agente

aduanero, ocurrieron los días 15 de febrero y 19 de abril del año 2011, cuando

declaró incorrectamente el origen de mercancías y autodeterminación tributaria

aduanera, que implicó al órgano público efectuar un ajuste durante el

procedimiento de control posterior, generando un cobro adicional de tributos por

un monto de ¢3.725.488.62 según consta en autos. Diferencia tributaria que fue

cancelada por la declarante al finalizar el proceso de regularización comunicado

por el órgano fiscalizador.

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Con este panorama debo recordar a las partes que el tipo sancionador (242)

vigente en materia aduanera los días 15-02 y 19-04 del año 2011 momento en que

ocurrieron las infracciones tributarias investigadas en el presente asunto, y por la

cual se llama al agente aduanero a rendir cuentas por los errores cometidos en los

despachos aduaneros citados, era el artículo 242 de la Ley 8373, publicada en La

Gaceta 171 del cinco de setiembre de 2003, cuya vigencia se dio a partir de cinco

de marzo de 2004. Tal normativa señalaba: “Artículo 242.—Infracción tributaria

aduanera. Constituirá infracción tributaria aduanera y será sancionada con una multa

equivalente al valor aduanero de las mercancías, toda acción u omisión que signifique una

vulneración del régimen jurídico aduanero que cause un perjuicio fiscal superior a cien pesos

centroamericanos y no constituya delito ni infracción administrativa sancionable con

suspensión del auxiliar de la función pública aduanera.

Los casos comprendidos en los artículos 211 y 214 de esta Ley, en los cuales el valor aduanero

de las mercancías no supere los cinco mil pesos centroamericanos, o su equivalente en

moneda nacional, serán considerados infracción tributaria aduanera y se les aplicará una

multa equivalente al valor aduanero de las mercancías. (Así reformado por el artículo 1° de la

Ley N° 8373 de 18 de agosto de 2003).”

Sin embargo el A Quo transcurridos varios años decide abrir procedimiento

administrativo sancionador con las resoluciones RES-DN-813-2015 del 19-07-

2015, y RES-DN-543-2016 del 27-05-2016, para intimar e imputar los cargos y sus

consecuencias sancionadoras por los errores detectados en los despachos

aduaneros XXXXX y XXXXX, con base en el artículo 242 de la Ley 9069, norma

cuya vigente rige a partir del 28 de setiembre de 2012, que señala: “Artículo 242.-

Infracción tributaria aduanera.  Constituirá infracción tributaria aduanera y será

sancionada con una multa de dos veces los tributos dejados de percibir, toda acción u omisión

que signifique una vulneración del régimen jurídico aduanero que cause un perjuicio fiscal

superior a quinientos pesos centroamericanos y no constituya delito ni infracción

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administrativa sancionable con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera. (Así

reformado por el artículo 4° de la ley N° 9069 del 10 de setiembre del 2012, "Ley de

Fortalecimiento de la Gestión Tributaria")”

Sin embargo, siendo que en autos se acredita que los hechos objeto de sanción

sucedieron los días 15-02 y 19-04 y la multa impuesta con el tipo infraccional

regulado en la Ley 9069, que entro a regir el 28 de setiembre de 2012, considero

que quebranta el ordenamiento jurídico contenido en los numerales 39 y 129 de la

Constitución Política, que ordenan: “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o

falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente,

previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria

demostración de culpabilidad.” y “Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas

designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial”. Así

como los numerales 5 c), y 9 del Código Tributario; los artículo 55 de la Ley

General de Aduanas, y 11 del Código Penal y la jurisprudencia vinculante de la

Sala Constitucional en el tema según resoluciones siendo contestes con esta

facultad represiva las resoluciones 03929-1995, 1484-1996, 08191-2000, 08193-

2000, 002057-2016, donde la potestad sancionadora en sede administrativa

señalando: “La potestad sancionatoria de la Administración se desenvuelve dentro del

ámbito de los más disímiles hechos, actos y actividades complejas de los particulares y de

la misma Administración. Está dirigida a reprimir aquellas conductas transgresoras de la

normatividad administrativa y está sujeta, por lo demás, a las limitaciones constitucionales

y legales que se establecen en la Constitución Política y en las disposiciones generales

que la regulan. En tal evento, debe la Administración, en garantía y respeto del derecho

de defensa, previo a la imposición de la sanción administrativa o la emisión del acto

ablatorio, constatar mediante un procedimiento administrativo que el cargo o la falta

imputada se haya verificado, cumpliendo mínimo con los elementos que integran el

debido proceso. (Ver resolución 2016-002057 de las 09:05 horas del 12-02-2016,

Sala Constitucional.)

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En este sentido estimo que tomando la fecha en que ocurre los hechos que

motivan el procedimiento sancionatorio, siendo este al momento en que declara el

agente aduanero incorrectamente el origen de mercancías y autodeterminación

tributaria en los DUAs de reiterada cita, (año 2011), y siendo que las infracciones

administrativas y tributarias se deben instruir y sancionar con la norma vigente al

momento de su comisión, en respeto de los numerales 55 c), y 231 de la LGA, en

concordancia con la regla establecida en el numeral 11 del Código Penal que

señala: “Los hechos punibles se juzgarán de conformidad con las leyes vigentes en la época de su comisión.” Aunado a la afectación del derecho

sustantivo aludido, (principio de legalidad), hago notar a la autoridad aduanera

que el procedimiento sancionatorio objeto de tutela legal, se enfrenta a dos tipos

sancionadores publicados en diferentes momentos y obedecen a estructuras y

parámetros muy distintos, según lo acordó el Poder Legislativo al publicar cada

Ley. En primer término se inclinó al promulgar la Ley 8373, fijar en el artículo 242

una sanción pecuniaria para reprimir toda acción u omisión que vulnerara el

régimen jurídico aduanero que causare un perjuicio fiscal entre los parámetros de

cien pesos centroamericanos y los cinco mil pesos centroamericanos, cuya

multa a imponer la equipara al valor aduanero de las mercancías. Por otra parte

con la reforma legal publicada en año 2012 a través de la Ley No.9069, que rige a

partir del 28 de setiembre de 2012, regula la infracción tributaria aduanera para

sancionar toda acción u omisión que vulnere el régimen jurídico aduanero que

cause perjuicio fiscal superior a quinientos pesos centroamericanos y no supere

los cincuenta mil pesos centroamericanos, posibilitando aplicar una multa de dos veces los tributos dejados de percibir. Así las cosas en mi criterio la actividad

de la aduana en este procedimiento sancionatorio incumple los numerales 39 y

129 de la Constitución Política, los artículos 5 c) y 9 del Código Tributario, 55 literal

c) y 231 de la Ley General de Aduanas y 11 del Código Penal, y la jurisprudencia

vinculante de la Sala Constitucional, por imputar y sancionar al agente aduanero

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por hechos y base legal que no estaba vigente al momento en que ocurre la

infracción tributaria investigada (242 de la Ley 9069). Todo ello en vista de que las

presuntas infracciones ocurrieron en al año 2011, estando en vigencia el artículo

242 de la Ley 8373, artículo que al ser cuestionado por irracional y

desproporcionado fue declarado inconstitucional mediante resolución No.2015-

11079 de las 10:31 horas del 22 de julio de 2015, generando la nulidad del

procedimiento sancionador como se expondrá más adelante.

Además estimo que riñe la actividad sancionadora desplegada en autos con los

principios del derecho penal aplicables en sede administrativa, con los matices

reconocidos por la Sala Constitucional, según lo cita la Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia, al dictar la resolución 000212-F-S1-2015 de las 11:00 del 11-

02-2015, donde resuelve un recurso de casación presentado en materia

sancionadora (artículo 86 infracciones que dan lugar al cierre de negocios) con

fundamento en el Código de Normas y Procedimientos y sus reformas, donde

explica: “… la autonomía del Derecho Administrativo deriva de la disposición 9 de la LGAP, la

cual establece su independencia de otras ramas del derecho. El canon 6 ibídem, crea también

una jerarquía especial para este ámbito del derecho. En esa línea, una aplicación irrestricta de

los principios del Derecho Penal al régimen sancionatorio administrativo es improcedente,

por cuanto está subordinada a la inexistencia de normas y decretos propios del Derecho

Administrativo, más aún, en el caso concreto, del Derecho Tributario. La implementación de

sanciones como parte del ejercicio de las potestades administrativas, ha sido dispuesta como

un mecanismo para la obtención de fines públicos específicos. Su rigidez en esta materia es

menor que aquella que se requiere en los asuntos penales, pues, es claro que responde a

motivos diversos. Aunque en ambos escenarios sancionatorios, subyace el deseo de asegurar

el respeto de las garantías individuales, también debe tenerse en cuenta, que la transferencia

de las figuras del Derecho Procesal Penal al Derecho Administrativo debe considerar y en

consecuencia, ajustarse al fin público que en cada caso se persigue. Así, la materia

disciplinaria ha sido concebida, como un instrumento de la Administración Pública, dispuesto

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con el fin de alcanzar intereses específicos, limitados a su vez por los principios de legalidad,

razonabilidad, proporcionalidad y al derecho de defensa. De tal suerte, el ejercicio de la

potestad administrativa sancionatoria, dista de aquellas potestades conferidas al juez penal a

efecto de imponer la pena. En efecto, mientras la aplicación de sanciones tributarias, pretende

garantizar la permanencia del propio aparato estatal, a través del aseguramiento de la

contribución con las cargas públicas y hacer cumplir el deber tributario de los administrados,

en sede penal, la potestad punitiva persigue (sin perjuicio de la concurrencia de otros

objetivos), en principio, un fin retributivo. Este, se ha dicho, es de naturaleza expiatoria, y

correctiva o en su caso, resocializadora, en la persona del condenado. De tal manera, el

despliegue de conductas dirigidas a la imposición de sanciones administrativas, asegura la

prolongación de un cierto orden administrativo, que requiere para su sustanciación, del

cumplimiento irrestricto de los compromisos tributarios. En efecto, se trata en parte, de un

mecanismo de autoprotección, que opera como garantía de permanencia del propio Estado,

para la obtención de fines determinados por Ley. Tales lineamientos generales han sido a su

vez expresados por la Sala Constitucional (consúltese la resolución no. 9849-2011, de las 16

horas 37 minutos del 27 de julio de 2011). Por consiguiente, los principios del derecho

procesal penal, no son trasladables en forma absoluta al derecho sancionatorio

administrativo. Si bien constituyen garantías en contra del poder sancionatorio del Estado,

tienen claramente delimitados sus ámbitos de aplicación conforme a reglas específicas. Por

ende, no yerra el Tribunal cuando establece que el análisis de todos esos elementos no debe

realizarse de forma aislada, pues se reitera, no se trata de reglas plenamente aplicables a la

materia (así se ha pronunciado esta Cámara en la resolución no. 000430-F-S1-2013 de las 15

horas 35 minutos del 9 de abril de 2013).

Por ello, considero que la aduana estaba en la obligación de guiar y ejecutar su

actividad represiva apegada a las normas contenidas en la Ley General de

Aduanas, artículos 55 c), y por remisión expresa del 272 de la LGA en los

numerales 5 inciso c y 9 del Código Tributario, y su concordancia con el artículo 11

del Código Penal, por tratarse de materia sancionatoria la que se instruye en este

asunto. También considero que se encontraba obligada la aduana a aplicar la

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jurisprudencia vertida por los tribunales superiores con asiento en los estrados

judiciales, para instruir, intimar e imputar cargos a los auxiliares de la función

pública aduanera, cuando detecta acciones u omisiones que pueden vulnerar el

ordenamiento jurídico aduanero, ya que en ella se limita la actividad represiva,

garantizando el debido proceso, principio de legalidad, culpabilidad y la legítima de

defensa de los llamados a rendir cuentas por sus actuaciones u omisiones en

operaciones y trámites aduaneros donde haya intervenido. En autos consta que el

agente aduanero dejó planteado la inconformidad por la sanción impuesta, al

extremo de presentar los recursos de reconsideración, apelación en subsidio.

V.- Resultados de las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra el artículo 242 de la Ley 8373.- En este punto vale aclarar que la Ley 7557

publicada en La Gaceta 212 del ocho de noviembre de 1995, vigente desde el

primero de julio de 1996, fue modificada por el Poder Legislativo mediante la Ley

8373, publicada en La Gaceta 171 del cinco de setiembre de 2003, y cuya entrada

en vigencia la ordenó el propio legislador en el artículo 5, reconociendo un plazo

de seis meses después de su publicación, fecha que ocurre el cinco de marzo de

2004, siendo esta norma la que regía al momento de ocurrir la infracción tributaria

investigada por la Aduana por los errores endilgados al agente aduanero en el

despacho aduanero de cita reiterada. Sin embargo, el suscrito no puede

desconocer que en este mismo expediente se encuentra incorporada la prueba

que acredita le resolución vertida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema

de Justicia, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad N0.12-003454-0007-CO

interpuesta en contra del artículo 242 de la Ley General de Aduanas (Ley 8373 del

año 2003), emitiendo la resolución 2015-11079 del veintidós de julio de dos mil

quince, que en lo conducente ordeno por voto de mayoría:

“I.- De previo. Como aclaración preliminar, la Sala debe indicar que la situación jurídica de la norma impugnada por los accionantes varió en el transcurso de la

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tramitación de este proceso constitucional. En efecto, el artículo 242 de la Ley General de Aduanas, objeto del sub lite, surge a partir de la reforma a la ley Nº 8373, publicada en La Gaceta Nº 171 del 5 de setiembre de 2003. Empero, dicho artículo fue modificado mediante la ley Nº 9069 del 10 de setiembre de 2012. A pesar de esta situación, se analiza su constitucionalidad pues, como ha ocurrido en otras oportunidades, la acción de inconstitucionalidad procede aun contra normas jurídicas derogadas, en razón de que sus efectos subsisten, lo que se conoce como ultraactividad de las disposiciones derogadas. Así, esta Sala estima procedente referirse al fondo del asunto, puesto que la norma impugnada desplegó todos sus efectos durante el periodo en que estuvo vigente. Consecuentemente, esta sentencia no se referirá al juicio de constitucionalidad de la redacción vigente del citado ordinal 242, según la reforma de la ley Nº 9069 del 10 de setiembre de 2012, publicada en La Gaceta No. 188 de 28 de setiembre de 2012, el cual permanece incólume para todos los efectos.(…) V.- Sobre la constitucionalidad del primer párrafo del artículo 242 de la Ley General de Aduanas (Ley Nº 8373). Si bien este Tribunal ha mantenido en múltiples casos el criterio expresado en el considerando anterior y afirmado la constitucionalidad de la norma impugnada, una mejor ponderación de los argumentos planteados y de la situación jurídica lleva a la Sala a revisar dicho criterio y la constitucionalidad del párrafo citado, y más bien optar por la tesitura expuesta en el voto de minoría a la sentencia 2012-003640 de las 16:01 horas del 14 de marzo de 2012.

 Como punto de partida, la Sala observa que la disposición legal cuestionada persigue proteger el patrimonio de la Hacienda Pública, en la medida que sanciona cualquier acción u omisión contraria al régimen aduanero que conlleve un perjuicio fiscal superior a cien pesos centroamericanos. Efectivamente, el umbral económico (cien pesos) es señal clara del vínculo existente entre la infracción aduanera y la sanción prevista en la norma. Naturalmente, también es plausible visualizar el cumplimiento de los deberes formales que inciden en el ejercicio de las facultades de control y verificación aduanera como bien jurídico tutelado, pero únicamente de manera secundaria. Se reitera que la finalidad de la norma es proteger e incentivar el correcto funcionamiento y, por ende, la adecuada recaudación impositiva del sistema tributario aduanero, lo que tiene como objetivo primario resguardar el principal bien jurídico tutelado: el patrimonio de la Hacienda Pública.

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 Ahora bien, la Sala no cuestiona que sea necesario implementar medidas legales para proteger la Hacienda Pública. No obstante, dichas medidas deben respetar parámetros constitucionales mínimos, como la razonabilidad y la proporcionalidad. En ese sentido y de relevancia para este caso, se estima que la norma vulnera el principio de razonabilidad al posibilitar sanciones pecuniarias desligadas de los supuestos de hecho que las generan y del bien jurídico que protegen. En efecto, al estar la multa del artículo 242 vinculada al valor aduanero de la mercancía sin que, por otro lado, dicho valor sea un elemento diferenciador de las conductas sancionadas, se obtiene por resultado una multa que carece de proporcionalidad alguna con respeto a la conducta que pretende castigar. Así, verbigracia, el error en la clasificación aduanera de un bien podría llevar aparejado indiferentemente una multa de $101 o una de millones, según el valor de la mercancía, aunque en todo caso se trate siempre de un error en la clasificación aduanera. La desproporcionalidad de la norma se hace todavía más evidente cuando se observa que la multa se encuentra completamente desvinculada del bien jurídico que en realidad se intenta proteger, que es la Hacienda Pública. De esta manera, un error en la clasificación aduanera que conllevase un perjuicio fiscal de $101, pero cuyo objeto fuese una mercancía con valor de varios millones, implicaría una multa por esa misma cantidad de millones. La falta de proporcionalidad también resulta clara si se tiene en cuenta que en el caso de dos agentes aduaneros que hubieran cometido una infracción administrativa aduanera con idéntico perjuicio para el fisco, se les impondría multas totalmente diferentes en virtud del valor distinto de la mercadería en cuestión. La situación quedó claramente ejemplificada en los casos que sirvieron de base a las acciones: verbigracia, en el caso del accionante Molina Barrientos, el perjuicio fiscal del error fue de 642.246,72 y conllevó una multa deȼ

8.207.999,84 (unas 12 veces el monto del perjuicio; resolución RES-AC-DN-1582-ȼ2010 de las 8:30 horas del 21 de julio de 2010 de la Aduana Central); mientras que en el caso del accionante Zamora Fallas, el perjuicio correspondió a 305.326,27 yȼ acarreó una multa por 14.439.199,79 (unas 47 veces el monto del perjuicio;ȼ resolución RES-AC-DN-3112-2009 de las 13:45 horas del 6 de noviembre de 2009 de la Aduana Central). Estas consideraciones permiten a la Sala concluir que el párrafo primero del artículo 242 de la Ley General de Aduanas (versión reformada por la ley Nº 8373) es inconstitucional por carecer de proporcionalidad y razonabilidad. No está de más acotar que la versión vigente de dicha norma (ley Nº 9069) abandona el valor de la mercancía como criterio para la determinación de la multa y en su lugar asume uno relacionado con el perjuicio fiscal irrogado, en sintonía con la exposición de esta Sala. 

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POR TANTO:

Por mayoría se declara con lugar la acción de inconstitucionalidad en contra del párrafo primero del artículo 242 de la Ley General de Aduanas, según la reforma realizada mediante la ley Nº 8373, publicada en La Gaceta Nº 171 del 5 de setiembre de 2003, en virtud de los efectos que esa normativa produjo mientras estuvo vigente. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y de las situaciones jurídicas consolidadas. Comuníquese al Poder Legislativo en la persona de su Presidente, la Procuradora General de la República y demás partes de este proceso. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. Notifíquese. Los Magistrados Armijo Sancho, Jinesta Lobo y Cruz Castro salvan el voto y declaran sin lugar la acción.”

O sea el Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad del párrafo

primero de la norma 242 de la Ley 8373, hace desaparecer del ordenamiento

jurídico los efectos del párrafo primero del artículo, en razón del ejercicio de sus

competencias concentradas, y reconocidas en los artículos 1, 13, 91, 92, 93 y 95

de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por ello me encuentro obligado a

acatar lo resuelto por el Alto Tribunal Constitucional en aplicación del principio de

supremacía de la jurisdicción constitucional sobre las competencias del Tribunal

Aduanero Nacional establecidas en los numerales 205 a 210 de la Ley 7557, tal

como lo ha ordenado esa Cámara de Jueces Constitucionales al razonar en sus

fallos lo siguiente: “… tiene un doble papel de contralor de la constitucionalidad de las normas

de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público (artículo 10 de la Constitución

Política), esto es, de garante del principio de la supremacía constitucional y de juzgador de las

infracciones a los Derechos Fundamentales establecidos en la Constitución y los instrumentos

internacionales (artículo 48 ibidem), para velar por su eficacia directa e inmediata. Para el

logro de esos fines, esta Sala resuelve y conoce de los asuntos interpuestos en una sola instancia y

con competencia para todo el territorio nacional, por tratarse del único Tribunal especializado

en la materia, siendo que contra sus resoluciones no cabe recurso alguno (artículo 11, párrafo

2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Por ello, la jurisdicción constitucional, a

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diferencia de la jurisdicción ordinaria o común, debe regirse por sus propias y particulares normas

para evitar que cualquier recurrente pueda separar a los Magistrados del conocimiento de

un asunto concreto y determinado, en contra de los principios generales del Derecho de la

irrenunciabilidad de las competencias y de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico.”3

Es por ello que salvo el voto 460-2016 del 17-11-2016 de este Tribunal

administrativo, considerando obligatorio respetar el fallo de la Sala Constitucional,

número 2015-011079 de las 10:31 horas del 22-07-2015, publicado por tercera

vez en el Boletín Judicial No.165 del 25-08-2015, ya que se convierte en materia

vinculante para el suscrito como operador del derecho, en razón de la materia y el

Alto Tribunal Judicial que la suscribe. (Ver artículos 1, 13, 92 de la Ley 7135)

VI.- Declaratoria de inconstitucionalidad del 242 LGA.- Para todo efecto legal,

resulta claro que el Poder Legislativo al promulgar los artículos 1°, 13, 91, 92 y 93

de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, (Ley 7135) reconoce competencia

exclusiva a la Sala Constitucional para fallar que un norma cuestionada ante su

jurisdicción especializada, resulta ser o no constitucional, todo ello conforme su ley

constitutiva. Al respecto señala el numeral uno: “La presente ley tiene como fin regular la

jurisdicción constitucional, cuyo objeto es garantizar la supremacía de las normas y principios

constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme

interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la

Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica.”

En este punto hago notar a las partes que lo resuelto por la Sala Constitucional,

mediante la resolución 2015-11079, donde declara con lugar la

inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 242 de la reforma realizada

mediante la Ley 8373 publicada en La Gaceta 171 del 05-9-2003, señalando en lo

conducente los jueces en la parte dispositiva: “Esta sentencia tiene efectos declarativos y

retroactivos a la fecha de vigencia de la norma, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena

3 Ver resolución N° 7136-2012 de 29 de mayo de 2012.

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fe y de las situaciones jurídicas consolidadas.” Para entender los efectos de esa

resolución es relevante tomar nota de los argumentado externados por la

Procuraduría General de la República en el dictamen número C-007-1994 del 17

de enero de 1994, donde hace suyas las argumentaciones de la Sala

Constitucional al desarrollar y limitar la interpretación y los efectos de la

declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, manifestando que los efectos

son declarativos y retroactivos a la fecha de la norma, sin perjuicio de derechos

adquiridos de buena fe, tomando en consideración que el legislador reconoció en

la ley de creación (Ley de Jurisdicción Constitucional), de manera expresa la

posibilidad que tiene el Alto Tribunal de graduar y dimensionar en el espacio, el

tiempo o la materia, los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad, así como

dictar las reglas necesarias para evitar que se produzcan graves dislocaciones a la

seguridad jurídica, la justicia o la paz sociales, de conformidad con el artículo 91

de la Ley de la Jurisdicción Constitucional4). Dicha distinción fue aclarada

oportunamente en la Sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de

Justicia No. 157 de 18 de setiembre de 1991, en la cual, además desarrolló el

concepto de derechos adquiridos. En lo que nos interesa resaltar para los efectos

del presente voto salvado, se puede leer: "...en consecuencia, los efectos de la

inconstitucionalidad son asimilables a los de la nulidad absoluta, con las limitaciones

que puedan resultar de la existencia de derechos adquiridos en virtud de relaciones

jurídicas consolidadas sobre la base de la buena fe, o de otras situaciones semejantes.

(...) Sobre este tema, la Sala en la sentencia Nº 113 de las 10 horas del 26 de julio de

1989, ha expuesto sus ideas sobre el tema, que mantienen su validez, por lo que se

4 Ley de Jurisdicción Constitucional, “Artículo 91. La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.

La sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.”

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transcriben a continuación: "...La declaratoria de inconstitucionalidad conduce

ineludiblemente a reparar sobre la incidencia de sus efectos en el tiempo. Ello plantea

entonces, el tema de la retroactividad, el cual necesariamente debe acometer la ciencia

del derecho, como imperativo para la solución de problemas prácticos que surgen como

consecuencia de tal declaratoria. (...) Este mismo fenómeno no se da al promulgarse una

nueva ley que se contrapone a otra que la precedió. Su surgimiento a la vida jurídica,

determina la derogación de la preexistente, la cual reguló las relaciones humanas hasta

ese momento, como parte de la normativa en vigencia (...). El derecho cuando se trata

de los valores esenciales que pretende realizar, a saber, justicia y seguridad, debe

verse e interpretarse como un todo armónico, ya que sus diferentes institutos –no

obstante las peculiaridades en su construcción jurídica- tienden de consuno al logro de

esos fines.

De ahí que los efectos de una declaratoria de inconstitucionalidad, no pueden darse de

forma tal que lesionen otros principios fundamentales consagrados por la misma

Carta Magna. Bajo esa inteligencia, la irretroactividad preceptuada por el artículo 34

de la Constitución Política, no debe tenerse en el presente caso como concepto

circunscrito al supuesto del conflicto de leyes, sino como principio de alcances mucho

más amplios que engarza sus fines con propósitos de certeza y seguridad, los cuales

inspiran a todo el ordenamiento jurídico, confiriéndole su valor funcional. A través de

esa óptica, el autorizado autor español Fernando de Castro y Bravo, concibe la

irretroactividad como "regla de buena política, máxima de prudencia y exigencia de la

equidad. Como regla de buen gobierno, -añade- no puede desatender la diversidad de las

circunstancias. No deben desconocerse los derechos que nacieron al amparo de

disposiciones que los protegían como legales" (Compendio de Derecho Civil, Quinta

Edición, Madrid, 1970, pág. 146). Si bien es cierto en el caso de la declaratoria de

inconstitucionalidad la ley es anulada, sus efectos ya producidos forman parte de una

realidad que está ahí, como situación jurídica consolidada al cobijo de una disposición

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legal vigente y obligatoria. Si se interpretara que la nulidad absoluta establecida por el

artículo 10 constitucional afecta esa realidad, ello significaría despojar a la ley de los

atributos que le confiere el artículo 129 ibídem, al cual se hará referencia en el acápite

siguiente. En verdad, una cosa es la ley declarada inconstitucional y otra, los efectos ya

consumados al socaire de una disposición legal vigente que después es anulada por tal

razón. Por consiguiente, la nulidad absoluta del susodicho artículo 10, tiene efecto para

aquellos casos en que no se ha aplicado la norma así declarada, existiendo por ende, sólo

expectativas.

Mas, si ya lo fue, hay que respetar los derechos adquiridos en aras de la seguridad

jurídica. (...) siendo el derecho un producto social, referido a una realidad cambiante, de

la que no debe substraerse la justicia, exige en ciertos momentos el remozamiento de la

normativa, mediante la modificación y abrogación de sus disposiciones. Tal modificación

y abrogación pueden darse por medio de nuevas leyes que se promulgan o de la

declaratoria de inconstitucionalidad. En ambos casos, en aras de la justicia, se quiebra

parcialmente el objeto de permanencia que implica seguridad. No obstante, si para la

justicia es menester que en ciertas circunstancias la seguridad ceda, los alcances de esa

excepción deben circunscribirse al menor grado posible, de forma tal que por esa grieta

no pueda introducirse la incertidumbre capaz de impedir que el individuo planifique con

acierto y sin temores sus metas de desarrollo para labrar su futuro. Si con miras a ese fin

de justicia, se crean nuevas leyes, lo cual hace ceder la seguridad del statu quo, por razón

del cambio que ello entraña, ese cambio al menos, no debe afectar los derechos

adquiridos ni las situaciones jurídicas consolidadas merced a la ley abrogada,...(hecho

que) a dado lugar a la doctrina de la supervivencia del derecho abolido". De no ser así

peligraría el fin primordial que es la justicia, al entronizar la inseguridad y el desorden,

factores que lo tornan inalcanzable..." (Citado en el dictamen C-007-1994 del 17 de

enero de 1994, el resaltado no es propio del original)

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Aunado a lo citado estimo que el tema ha sido tratado y resuelto desde el año

1990 por Sala Constitucional al expresar: “Sobre este punto, las Constituciones Políticas

de nuestro país, desde la lejana fecha de 1824, han establecido con absoluta claridad, que los

actos contrarios a la Constitución son absolutamente nulos y por tanto no surten efectos

jurídicos: De modo que la naturaleza de la función jurisdiccional de la Sala, y antes de su

creación, de la Corte Plena, es de tipo declarativo, esto es, ante la existencia de un vicio

originario de la norma, la Sala se limita a sancionar esta circunstancia con la consecuencia de

que la norma ya no es aplicable "erga omnes ". Este método de control constitucional ha sido

desarrollado a partir de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de los Estados

Unidos de América, iniciada en 1803 y hasta el día de hoy, con variantes, es el que rige en

nuestro país. Véase como el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional confirma

esta tesis cuando dice en lo conducente: Artículo 91: La declaración de inconstitucionalidad

tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin

perjuicio de derechos adquiridos de buena fe... Razones que obligan a la Sala a declarar con

lugar el recurso por interpretación y aplicación errónea de la ley, en contra del derecho a una

pensión adquirido y consolidado con anterioridad a las disposiciones legislativas declaradas

inaplicables, y a las resoluciones de la Junta ". (Voto 1514 - 90). (Ver Voto 252-91 Amparo

Fecha: 02-01-91 Hora: 16: 10 Expediente: No. 88-91 Recurrente: Arias Roldán, Flory

Agraviado: Arias Roldán, Flory Recurrido: Junta de Pensiones y jubilaciones del

Magisterio Nacional Redacta: Magistrado Mora Mora FUNCION JURISDICCIONAL

Naturaleza SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San

José, a las dieciséis horas y diez minutos del primero de febrero de mil novecientos

noventa y uno.)

Consecuentemente retomando los hechos y régimen jurídico aplicado por el A

Quo en este expediente sancionatorio, vemos que al dictar la resolución final del

procedimiento administrativo sancionador contra el agente aduanero, fue por

haber declarado incorrectamente el origen de mercancías los DUAs y

autodeterminación impositiva de las mercancías nacionalizadas durante el año

2011, errores detectados al momento de efectuar el control posterior, información

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consignada bajo fe de juramento por el agente aduanero en los términos del

artículo 86 LGA, sustentando la sanción en el artículo 242 de la Ley 9069 cuya

fecha de vigencia rige a partir del 28 de setiembre de 2012, cuanto en realidad al

momento en que ocurren los hechos se encontraba rigiendo el 242 de la Ley 8373,

teniendo en consecuencia efecto en este procedimiento administrativo el

contenido de la sentencia del Alto Tribunal Constitucional por su relación directa

con el tipo sancionador vigente al momento de la comisión de la infracción

tributaria.

Así las cosas destaco en primer lugar que estamos frente a materia sancionadora,

por lo cual debo tomar en consideración la jurisprudencia vertida por la Sala

Constitucional y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que me obligan

a aplicar los principios penales con ciertos matices, propios del régimen jurídico

aduanero. (Ver resoluciones No.1484-1996 y 8193-2000 de la Sala

Constitucional), en razón de la reserva de ley con los matices desarrollados por la

Sala Constitucional para la sede administrativa, teniendo el deber de garantizar a

los administrados conocer de antemano la normativa por la cual serán juzgados

ante eventuales incumplimientos de sus deberes como auxiliares de la función

pública aduanera. Sobre este extremo la Sala Constitucional ha manifestado que

la exigencia de predeterminación normativa de las infracciones y las sanciones

correspondientes se proyecta sobre "…la tipificación de las conductas como tales, y

también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas

aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de

ser impuesta al administrado" (Voto No. 8193-00); y el elemento subjetivo de

culpabilidad mediante el cual la autoridad debe demostrar la concurrencia en la

especie investigada del dolo, culpa o negligencia.

En segundo lugar es importante aclarar que en la legislación aduanera los

numerales 55 c) vigente desde la promulgación de la Ley 7557, y 231 reformado

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con la Ley 8373 que rige desde el cinco de marzo de 2004, fijan las reglas y norma

que sirve de base al operador del derecho para juzgar las infracciones

administrativas y tributarias de corte aduanero, señalado que: “La facultad de la

autoridad aduanera para sancionar las infracciones reguladas en este capítulo, prescribe en

seis años contados a partir de la comisión de las infracciones.” (el resaltado no es

propio del original). Además de regularse en esta legislación de manera especial

el procedimiento administrativo para aplicar sanciones en los numerales 230 a 234

de la LGA y concordantes de su reglamento en los artículos 533 a 535 del

Reglamento a la LGA. Por ello, considero que la autoridad de aduanas irrespeta

el principio de legalidad, tipicidad, culpabilidad, debido proceso y los demás

principios de derecho penal aplicables al derecho administrativo sancionador, al

tomar como base de la instrucción y sanción el tipo infraccional 242 de la Ley

9069 de 28-09-2012, que no se encontraba vigente al momento de la comisión de

la infracción investigada por los errores cometidos en la declaración aduanera de

reiterada cita, en vista de que regía en ese momento el numeral 242 de la Ley

8373, mismo artículo que fue declarado nulo por la Sala Constitucional, con

efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma en el año

2004, constituyéndose en un vicio de nulidad sustancial en el elemento motivo del

acto administrativo, que invalida todo el procedimiento administrativo analizado,

por carecer el acto de los antecedentes, presupuestos o razones jurídicas (de

derecho) que lo hacen posible, puesto que las conductas del agente aduanero

investigado (2011) no se encuentran previamente reguladas en el tipo infraccional,

ya que, el párrafo primero de esa norma fue anulado por la Sala Constitucional, y

en consecuencia la multa en ella sustentada resulta contraria a derecho, puesto

que infringe el principio de tipicidad y seguridad jurídica, que rigen la actividad

represiva del aparato público siguiendo la inteligencia del numeral 39 de la

Constitución Política. En este punto vemos que la Ley General de la

Administración Pública en el artículo 133 señala: “1. El motivo deberá ser legítimo y

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existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto. 2. Cuando no esté regulado

deberá ser proporcionado al contenido y cuando esté regulado en forma imprecisa deberá ser

razonablemente conforme con los conceptos indeterminados empleados por el

ordenamiento.” Es decir, para que un acto administrativo sea válido, es indiscutible

que ese motivo deba apegarse plenamente al ordenamiento jurídico de forma tal

que existan suficientes razones de hecho y de derecho que den paso a la

adopción de un acto concreto. Pero si el motivo constituye el presupuesto de

hecho necesario para el dictado del acto y el acto debe estar fundado en lo

establecido en la Ley, tenemos que tomar en consideración que “... habrá

ausencia de motivo o causa cuando los hechos invocados como antecedentes

justifican su emisión son falsos, o bien cuando el derecho invocado y aplicado a la

especie fáctica no existe ... El acto administrativo, sea reglado o discrecional, debe

fundamentarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes, lo mismo que en el

derecho vigente , de lo contrario faltará el motivo.” 5 Por consiguiente al haber sido

declarado inconstitucional el primer párrafo del 242 de la Ley 8373 por el juez

competente, al dictar la resolución No.2015-11079, reconociendo que la norma a

pesar de haber sido modificada mediante la Ley 9069 del 10 de setiembre de

2012, explican que la acción de inconstitucionalidad procede aún contra normas

jurídicas derogadas, en razón de que sus efectos subsisten, lo que se conoce

como ultraactividad de las disposiciones derogadas, por ello se refirió al fondo del

asunto, dado que esa norma desplegó todos sus efectos durante el periodo en que

estuvo vigente. Tal decisión provoca que el procedimiento administrativo

sancionador carezca del elemento motivo del acto, y con ello produce la invalidez

del procedimiento sancionador, teniendo que declararlo de esa manera por vicios

insubsanables de la norma que lo fundamenta con el ordenamiento legal vigente al

momento en que ocurre la infracción investigada, y en consecuencia con base en

los artículos 128, 131, 133 siguientes concordantes y 158, 165, 169 siguientes

5 Tratado de Derecho Administrativo ”, Tomo I, Jinesta Lobo Ernesto, página 370

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concordantes de la Ley General de Administración Pública (Ley 6227) considero

una obligación tener que acatar los resuelto por el juez constitucional, y en virtud

de lo expuesto, el suscrito atendiendo las competencias (205-210 LGA) y

limitaciones como órgano contralor de legalidad en sede administrativa, estimo

que la nulidad declarada por el Tribunal Constitucional mediante resolución

No.2015-11079 del veintidós de julio de dos mil quince me obliga a tener que

declarar la nulidad de todo el procedimiento sancionatorio iniciado contra el señor

agente aduanero, por ser contrario al ordenamiento jurídico, según lo dispone los

artículos 39, 129 de la Constitución Política, 5 inciso c) y 9 del Código Tributario,

artículos 13 y 91, 92 de la Ley 7135 donde estas tres últimas normas ordenan que

la sentencia constitucional anulatoria tendrá efecto retroactivo, y en todo se deben

entender a favor del indiciado o condenado, en virtud de proceso penal o

procedimiento sancionatorio que se trate. En consecuencia a tenor de lo expuesto

y con fundamentado en los artículos 11, 39, 41, 129 de la Constitución Política; 11

del Código Penal; 55 c) y 231 a 234 de la Ley General de Aduanas; 178, 180, 188

del Código Tributario; 128, 131, 132 y 133 concordantes; y artículos 165 a 172,

223 de la Ley General de la Administración Pública declaro la nulidad de todo lo

actuado en el presente expediente administrativo a partir del acto inicial inclusive.

Desiderio Soto Sequeira

Voto salvado del Lic. Gómez Sánchez. Estima el suscrito, que para este caso

en específico y analizando los elementos que obran en el expediente

administrativo, el sustento que establece la aduana en las resoluciones

impugnadas, lo procedente es declarar la nulidad de todo por existir una nulidad

absoluta evidente y manifiesta, en todo lo actuado a partir del acto inicial inclusive,

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porque se han violentado los principios procesales esenciales que todo acto

administrativo debe salvaguardar en aplicación del principio de legalidad y del

debido proceso, reflejándose una ausencia clara y precisa de los hechos que se

imputan y por los cuales se sanciona al recurrente.

Desde el acto de apertura del procedimiento sancionador, la autoridad se limita a

señalar que el funcionario a cargo del despacho al realizar la revisión física

determina que las mercancías presentadas a despacho se declaró erróneamente

al presentarse certificados de origen con errores en el llenado, comentario

que se reitera a lo largo de toda la resolución, sin análisis y consideraciones de

fondo, además cita las normas de la LGA relacionadas con la declaración

aduanera y la responsabilidad del agente como auxiliar de la función pública,

define el concepto de culpa y que el agente estaba obligado a tramitar la DUA con

diligencia. Lo anterior se reitera en el acto final donde se impone la sanción.

Es completamente omisa la autoridad aduanera desde el momento mismo de

dictar el acto de apertura de un procedimiento sancionador, en brindar la

adecuada intimación e imputación de los cargos que se atribuyen al investigado,

individualizando la conducta y hechos que le son achacables como incumplidos y

guardando relación con el tipo sancionador administrativo que estima típico de la

conducta u omisión tenida por irregular, lo mismo que ha de informarse al sujeto

investigado las pruebas en que sustenta los cargos imputados, lo que conlleva

una ausencia de motivación oportuna para el ejercicio del derecho de defensa,

contrario sensu esta omisión de la Administración conlleva indefensión al

supuesto infractor, lo que conlleva la nulidad de todo lo actuado.

La Sala Constitucional, en la Sentencia 632-99, sobre los principios de intimación

e imputación dentro del procedimiento administrativo, se pronunció:

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“a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en

conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse

mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le

imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación

formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de

manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del

hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el

imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y

no de simples conjeturas o suposiciones.”

Al existir un vicio y violación de las garantías del debido proceso, procede

conforme lo ha destacado la Procuraduría General de la República, en dictamen

N° C-072-2006:

“si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de

violación al derecho de defensa contenido dentro del principio del debido proceso, la

Administración debe anular el respectivo acto, así como las actuaciones y resoluciones

posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento”.

La Aduana estaba en el deber de establecer cada uno de los hechos, conductas u

omisiones atribuibles al tipo sancionador, así como dar a conocer las pruebas en

que se fundamentaba, precisamente para permitirle al auxiliar de la función

pública aduanera investigado, formular una defensa adecuada y atinente al

cuadro fáctico imputado, con el fin de respetar el debido proceso y el derecho de

defensa que rigen este tipo de procedimientos administrativos, tal y como se

señaló supra, no basta señalar que se declaró erróneamente al presentarse certificados de origen con errores en el llenado, sin especificar porque se le

imputa además de su condición de agente aduanero, no se analiza si estaba el

sujeto imputado en condición de prevenir o evitar el incumplimiento que se le

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imputa, estaba en condiciones de actuar diferente a como lo hizo, en fin no se

precisa los hechos específicos que se imputan.

Es evidente que el agente de aduanas, no se le establece de manera clara,

precisa y circunstanciada los hechos u omisiones sancionables que se atribuyen

por el tipo administrativo sancionador, considerado por la Autoridad Aduanera

como incumplido, dado que omite señalar claramente las conducta u omisión

reprochable, así como los elementos probatorios en que se sustenta, sin

demostrar en ningún momento la tipicidad subjetiva, la falta del deber de cuidado

o la negligencia en el actuar del agente aduanero.

Refleja la resolución, a criterio del suscrito, la imposición de la sanción en

aplicación de una responsabilidad objetiva en contra del auxiliar, por el solo

hecho de ser auxiliar al determinarse un error en el DUA, se impone la sanción,

aplicando una especie de fórmula matemática: auxiliar + error = sanción, por el

mero resultado que se da. El supuesto error, se imputa materialmente al auxiliar de la función pública, sujeto activo, de eso no existe duda porque es el

declarante en el DUA que fue objeto de revisión y corrección por parte de la

autoridad aduanera, esto lo convierte en el sujeto activo en la norma invocada por

la autoridad aduanera, pero ese elemento es valioso para identificar al sujeto

infractor, falta demostrar que el sujeto incurrió en el hecho porque “… haya sido

“querido” (doloso) o haya podido “preverse y evitarse” (que pueda existir culpa o

imprudencia): “principio de dolo o culpa”…”, no existe un análisis de la naturaleza del

error, en qué consistió y porque es culpable el auxiliar. En la Sentencia de este

Tribunal N°188-2005, sobre el principio de culpabilidad se estableció:

“…Por su parte el principio de culpabilidad implica la necesidad de demostrar la participación o responsabilidad subjetiva del presunto infractor, es decir, debe respetarse el principio de

culpabilidad, según el cual, no hay delito o infracción sin culpabilidad, puesto que no se debe

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penar por lo producido causalmente sino por lo que se ha realizado culpablemente. En

consecuencia, el principio de culpabilidad que se encuentra recogida en el artículo 39 de nuestra

Constitución Política, implica un juicio de reproche que se le debe formular al que pudiendo

comportarse con arreglo a derecho no lo hace, siendo que sólo puede ser sancionado, aquel a

quien la acción sancionada le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente, es decir, no

puede haber responsabilidad por el mero resultado o por la mera causación de un resultado, sino

que se exige además, que se haya actuado con dolo o culpa.

Como ha señalado este Tribunal, la culpabilidad presupone la existencia de la imputabilidad o sea

la condición del infractor que lo hace capaz de actuar culpablemente ya sea con dolo o culpa. Se

fundamenta en el principio de que no hay pena sin culpa, debiéndose demostrar en cada caso el elemento subjetivo, esto es, que el recurrente efectivamente omitió el cumplimiento de la

obligación y que no existe una causa eximente de responsabilidad, es decir que no argumenta

ninguna justificación que permita establecer que no tiene culpa alguna o no le es reprochable la

conducta, pues no dependía de su actuación los hechos atribuidos.

El autor Alejandro Nieto señala que “el término “culpabilidad” se contrapone al de “inocencia”. En ese sentido, bajo la expresión “principio de culpabilidad” puede incluirse diferentes límites del ius puniendi, que tienen en común exigir, como presupuesto de la pena que pueda “culparse” a quien la sufra del hecho que la motiva. Para ello es preciso, en primer lugar, que no se haga responsable al sujeto de delitos ajenos: “principio de personalidad de las penas”. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuración por parte del sujeto es difícil de determinar, sino solo “conductas”, hechos: “principio de responsabilidad por el hecho” exigencia de un “Derecho Penal de hecho”.

Más no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable de él; es preciso que el hecho haya sido “querido” (doloso) o haya podido “preverse y evitarse” (que pueda existir culpa o imprudencia): “principio de dolo o culpa”. Por último para que pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor ha de poder atribuírsele normalmente a éste, como producto de una motivación racional normal: “principio de atribuibilidad” o de “culpabilidad en sentido estricto”.

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Es decir, debe realizarse una valoración de la conducta del posible infractor, determinando la

existencia del dolo o la culpa en su actuación. Varios connotados tratadistas coinciden en que

existe culpa cuando obrando sin intención y sin la diligencia debida se causa un resultado dañoso,

previsible y penado por ley. En consecuencia, entre las formas de culpa encontramos: 1)

incumplimiento de un deber (negligencia) 2) afrontamiento de un riesgo (imprudencia).

Sobre el tema también este Tribunal ha dicho: “...En doctrina se define la culpa como el “Descuido

o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño o impedir un mal”, que en el

caso refiere a incumplir con obligaciones específicas para la recepción, descarga y depósito de

mercancías dentro de las áreas habilitadas para depósito fiscal.

Por el término negligencia se ha definido “… omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse

en los negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo custodia de las cosas y en el

cumplimiento de los deberes y misiones...” (ver sentencia 02-98)….”

Se impone la sanción sin un análisis ni desarrollo que demuestre la

responsabilidad subjetiva del inculpado, como bien se indicó en la sentencia

transcrita “…no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para

que pueda hacérsele responsable de él; es preciso que el hecho haya sido “querido” (doloso) o haya podido “preverse y evitarse” (que pueda existir culpa o imprudencia):

“principio de dolo o culpa”. No está demostrado si la conducta, la acción o la omisión

que se imputa, se pudo prever o evitar, no se analiza el error en sí mismo, que tipo

de error se atribuye, material o de hecho, vencible o invencible, el hecho mismo

que genera el error, las posibilidades que tenía el auxiliar para no incurrir en la

equivocación que se le imputa, los medios puestos a su disposición que le

permitían evitar incumplir, todo esto se podía completar con su condición de

auxiliar de la función pública, pero no imponer la sanción por el solo hecho de ser

auxiliar. Retomando lo señalado por Alejandro Nieto, solo se pueden castigar conductas, hechos, “principio de responsabilidad por el hecho”, no se pude

castigar teniendo como elemento fundamental único que se trata de un auxiliar de

la función pública agente de aduanas, depositario aduanero, transportista u otro.

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Adicionalmente, sin pretender reabrir el procedimiento de despacho, debidamente

concluido y donde el importador cancelo la diferencia de impuestos que determinó

el funcionario, estimo que la base o motivo que sustenta el procedimiento

sancionatorio está viciado, en el tanto el Tratado Libre Comercio suscrito por los

países de Centro América con Chile, permite la corrección de los certificados.

En la Sentencia N°351-2016 del 06 de octubre de 2016, el Tribunal conociendo

de igual forma el rechazo de una preferencia arancelaria al amparado del TLC Chile – CA, por lo que la Aduana también calificaba de un certificado inválido,

resolvió con lugar el recurso y otorgo la preferencia arancelaria, considerando:

“…Por otra parte, en aplicación del Artículo 5-12 (1), las Partes aprobaron las Reglamentaciones Uniformes para la Interpretación, Aplicación y Administración de los Capítulos 3, 4 y 5 del Tratado, mismas que en nuestro país entran en vigencia con su publicación del Decreto Ejecutivo

N° 29804-COMEX-H del 23 de agosto de 2001. Las Reglamentaciones disponen en el artículo VI:

Artículo VI: Obligaciones respecto a las Importaciones

“…1. Para efectos del artículo 5-03(1)(a) del Tratado, "certificado de origen válido" es un certificado

de origen que esté llenado por el exportador de la mercancía ubicado en el territorio de la Parte

exportadora de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo IV de estas

Reglamentaciones Uniformes.

2. Para efectos del artículo 5-03(1)(c) del Tratado, cuando la autoridad competente de la Parte a

cuyo territorio se importe la mercancía determine que un certificado de origen:

a. es ilegible, presenta errores, omisiones o no ha sido llenado de acuerdo con el artículo IV de

estas Reglamentaciones, deberá otorgar al importador, por única vez, un plazo máximo de 15 días o uno mayor, para que le proporcione un nuevo certificado…”.

Conforme toda la normativa citada, si bien es cierto existe la obligación del importador de tener en

su poder un certificado de origen válido al momento de presentar la declaración de origen, también

es indiscutible que la normativa del Tratado, entre ellas las Reglamentaciones Uniformes,

establecen el derecho del importador de corregir un certificado rechazado por la autoridad

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aduanera y la obligación de la autoridad aduanera de brindar el plazo de 15 días o uno mayor, para que se le presente un documento corregido y que sea considerado válido para los efectos del Tratado y de la aplicación de la preferencia arancelaria (…)”.

El funcionario a cargo del despacho estaba obligado a brindar plazo para la

presentación de un certificado corregido y por ende válido para aplicar la

preferencia arancelaria, sin la posibilidad de la autoridad aduanera de imponer

una sanción. En el caso no se brindó al importador o su representante el agente

de aduanas, la posibilidad de presentar un documento corregido y si bien es cierto

se canceló la diferencia de impuestos por una decisión del importador, lo cierto es

que se limitaron los derechos de las partes, porque en el tanto se le hubiera

permitido presentar la certificación corregida, el error se enmienda y no procede

sanción alguna.

El artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP)

establece:

“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.”

Por su parte, el artículo 223 de la Ley señalada, sanciona con una nulidad de

carácter procesal la omisión de tales formalidades indicando:

“1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. 2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión.” (El resaltado no es del original)

Finalmente, el artículo 136 inciso 2) de la LGAP define los alcances de la

motivación:

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“La motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia.”

Por lo expuesto, lo procedente es declarar la nulidad de todo lo actuado desde el

acto de inicio inclusive.

Luis Gómez Sánchez

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