CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

CONSEJERO PONENTE: Dra. Myriam Guerrero de Escobar

Bogot D.C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009)

Radicacin: No. Interno: Impugnante: Asunto:

11001032600020080008900 35855 Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P. Recurso de anulacin de laudo arbitral

Resuelve la Sala del recurso de anulacin interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP1- TELEBUCARAMANGA-, contra el laudo arbitral de 6 de agosto de 2008, y el auto complementario de 15 de agosto del mismo ao proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por la citada empresa, para dirimir las controversias surgidas con ocasin del contrato del 12 de noviembre de 2001, celebrado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP y la empresa INNOVATEC LTDA2, cuyo objeto consista en la "administracin, operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de los telfonos pblicos, monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodia, conteo, clasificacin y consignacin diaria de recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA." mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones:"PRIMERO: Denegar las objeciones por error grave formuladas por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. frente a los dictmenes periciales rendidos en este proceso por los peritos financiero JORGE TORRES LOZANO, tcnico CIRO MENDOZA RINCON y contable GLORIA ZADY CORREA PALACIO, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.1 2

En adelante la convocante o TELEBUCARAMANGA En adelante la convocada o INNOVATEC LTDA.

SEGUNDO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A., ESP, e INNOVATEC LTDA, estn vinculadas por el contrato que suscribieron el 12 de noviembre de 2001; para la "administracin, operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de los telfonos pblicos monederos, de' tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodia, conteo, clasificacin y consignacin diaria de recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCA RAMA NGA ", por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. TERCERO: Disponer que la legalizacin del ingreso al patrimonio de TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. ce los equipos y elementos de reposicin, a que alude el contrato de 12 de noviembre de 2001, suscrito entre las partes del presente proceso, deber hacerse con aplicacin de las normas legales pertinentes, de 2onformidod con lo previsto en la parte motiva del presente laudo. CUARTO: Denegar las restantes pretensiones principales y subsidiarias de la demanda as como las consecuenciales de las mismas, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. QUINTO: Declarar no probada la excepcin de contrato no cumplido propuesta por INNOVATEC LTDA, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. SEXTO: Declarar no probada la excepcin denominada "inexistencia de la obligacin propuesta por INNOVATEC LTDA, en cuanto respecta a las pretensiones numeradas como 2.1, 2.2, 5.1 y 5.2 de la demanda reformada, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. SPTIMO: Condenar de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo a la EMPRESA TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. a pagar a INNOVATEC LTDA e; sien por ciento, (100%) de las costas del presente proceso, incluyendo las agencias en derecho, por lo que para el efecto deber restituirle la suma de CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS ($175.447.786), correspondiente a las costas y a pagarle la sum de CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS (42.471.549), correspondiente a las agencias en derecho.. Estas sumas debern serle pagadas a INNOVATEC LTDA., dentro d los cinco (5) das siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

OCTAVO. Una vez efectuado el I pago por parte de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S..P. las partes debern proveer lo necesario para el ajuste entre ellas de las retenciones practicadas a los beneficiarios de los pagos de las costas. NOVENO: En firme este laudo, disponer que se protocolice por el Presidente del Tribunal en una notara del Crculo Notarial de Bucaramanga, de conformidad con el artculo 159 del Decreto 1818 de 1998. DCIMO.- Ordenar la expedicin de copias autnticas de este laudo con destino a cada una de las partes, al Ministerio Pblico y al Centro de Conciliacin, Arbitraje y Amigable Composicin de la Cmara de Comercio de Bucaramanga." (Fls. 66 a 67, cd. C. de Estado).

Mediante providencia de 15 de agosto de 2008, el Tribunal, a solicitud de la parte convocada, aclar el laudo arbitral; en la parte resolutiva se lee lo siguiente:"PRIMERO: El numeral sptimo de la parte resolutivo del Laudo del 6 de agosto del ao en curso quedar as: Sptimo.- Condenar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Laudo, a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. a pagar a INNOVATEC LTDA, el cien por ciento (100%) de las costas del presente proceso, incluyendo las agencias en derecho, por lo que para el efecto deber restituirle la suma de CIENTO VEINTITRS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS ($123.754.181), correspondiente a las costas y pagarle la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($42.471.549), correspondiente a las agencias en derecho. Estas sumas debern serle pagadas a INNOVATEC LTDA dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha de ejecutorio de esta providencia. "SEGUNDO: El numeral octavo de la parte resolutiva del laudo del 6 de agosto del ao en curso, quedar as: Octavo.- Una vez efectuado el pago por parte de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. las partes debern proveer lo necesario para el ajuste entre ellas, de las retenciones practicadas a los beneficiarios de los pagos de las costas y de los montos cancelados por concepto del I.V.A. "TERCERO: La correccin y aclaracin ordenadas en esta providencia, son

parte integrante del laudo arbitral proferido el 6 de agosto de 2008 y, de esta providencia expdase copia autntica a las partes, al Ministerio Pblico y al Centro de Conciliacin y Arbitraje y Amigable Composicin de la Cmara de Comercio de Bucaramanga". (FI. 87 a 88, cd. C. de E).

1. ANTECEDENTES.

1.1 La clusula compromisoria.

El 12 de noviembre de 2001, TELEBUCARAMANGA y la sociedad INNOVATEC LTDA, suscribieron un contrato,- que tuvo por objeto la "administracin operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de los telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodia, conteo, clasificacin y consignacin diaria del recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA". En la clusula trigsima cuarta del citado contrato, las partes convinieron en someter las diferencias que surgieren en razn del contrato al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento; la clusula reza lo siguiente:"CLUSULA TRIGSIMA CUARTA: CLUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia, diferencia, cuestin o reclamacin resultante de la interpretacin, cumplimiento, terminacin o liquidacin del presente contrato o relacionada con l en forma directa o indirecta, ser resuelta en primera instancia por el Comit Coordinador, si contina el conflicto, se someter al anlisis y decisin de los representantes legales de las partes; si no se logra un acuerdo se acudir al Tribunal de Arbitramento, el que se sujetar a las normas legales vigentes sobre la materia y a las siguientes reglas:

Los rbitros sern elegidos de comn acuerdo entre las partes de la lista oficial de rbitros que para tal efecto lleva el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Bucaramanga. El Tribunal estar integrado por tres (3) rbitros. La organizacin interna del Tribunal de Arbitramento se sujetar a los reglamentos previstos para el efecto en el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Bucaramanga. f El Tribunal decidir en derecho y el laudo ser definitivo y obligatorio para

ellas, pos lo tanto las partes acuerdan que dicha decisin ser exigible ante cualquier juez o Tribunal competente. El Tribunal de Arbitramento funcionar en el Centro de Conciliacin y Arbitraje Je la Cmara de Comercio de Bucaramanga.

Los gastos relacionados, con estos procedimientos sern solventados por partes iguales entre TELEBUCARAMANGA y el contratista. Luego de proferirse el laudo, la parte vencida reembolsar a la parte favorecida el importe que se determine por el Tribunal de Arbitramento, segn lo abonado por sta, con motivo del procedimiento" (Fls. 31 a 32, cd. 1)

1.2 La demanda arbitral.

En memorial presentado el 30 de marzo de 2007, ante el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Bucaramanga, TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P., solicit la convocatoria de un Tribunal de arbitramento que resolviera las controversias suscitadas en relacin con el contrato celebrado el 12 de noviembre de 2001, cuyo objeto consista en la "administracin, operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de los telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodio, conteo, clasificacin y consignacin diaria del recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA". La demanda fue reformada el 27 de agosto de 2007, escrito en el cual se formularon las pretensiones definitivas que se transcriben a continuacin:Primera: Que se declare que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES BUCARAMANGA S.A. E.S.P. y la sociedad INNOVATEC Ltda. estn vinculadas por el contrato que suscribieron el 12 de noviembre de 2001, para la "ADMINISTRACIN, OPERACIN, GESTIN, MANTENIMIENTO, REPOSICIN, COMERCIALIZACN DE LOS TELFONOS PBLICOS MONEDEROS, DE TARJETA PREPAGO Y GRATUITOS DE PROPIEDAD DE TLEBUCARAMANGA, Y CON ELLO, LA RECOLECCIN DIARIA, RECAMBIO, DE ALCANCAS, TRANSPORTE, CUSTODIA, CONTEO, CLASIFICACIN Y CONSIGNACIN DIARIA DEL RECAUDO DE TELFONOS PBLICOS MONEDEROS, DE TARJETA PREPAGO Y GRATUITOS DE PROPIEDAD DE TELEBUCARAMANGA". SEGUNDA: Que se declare que INNOVATEC LTDA ha incumplido el Contrato

a que hace referencia la pretensin primera, en los siguientes aspectos: 2.1. Se ha negado a suministrar los comprobantes, facturas, manifiestos de importacin y dems comprobaciones del valor real de los equipos y elementos de reposicin adquiridos con los recursos del Fondo para Reposicin previsto en el Contrato. Se ha negado a devolver a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. la diferencia entre lo girado hasta la fecha al Fondo para Reposicin previsto en el Contrato y lo efectiva y ;realmente invertido por INNOVATEC LTDA en equipos y elementos de reposicin.

2.2.

TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a INNOVATEC LTDA., a pagar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCA`AMANGA S.A. E.S.P., la diferencia entre lo girado hasta la fecha al Fondo para Reposicin previsto en el Contrato y lo efectiva y realmente invertido por INNOVATEC LTDA en equipos y elementos de reposicin. En el caso que la totalidad o parte de las inversiones se hubieren efectuado en d 1ares, se ordene su conversin a la taso de cambio vigente en el momento en que las mismas fueron canceladas. SUBIDIARIA DE LAS PRETENSIONES SEGUNDA Y TERCERA: Si el Tribunal no accede a las pretensiones Segunda y Tercera formulo las siguientes, pretensiones subsidiarias de stas: SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION SEGUNDA: Que se declare que la evolucin de la economa y su impacto en los supuestos de inflacin y taso de cambio que se tuvieron en cuenta en la Tabla 3 del Anexo Econmico del Contrato para proyectar los valores de las inversiones a ser realizadas por concepto de equipos y elementos de reposicin con los recursos del Fondo para Reposicin, a partir del perfeccionamiento del Contrato y en el futuro previsible, han experimentado variaciones extraordinarias para la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. que al iniciar el proceso de contratacin y al suscribir y perfeccionar el Contrato eran imprevisibles, y que alteran y agravan las prestaciones de futuro cumplimiento para la empresa hasta el punto de resultarle excesivamente onerosas. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION TERCERA: Que, en consecuencia, y por virtud del artculo 868 del Cdigo de Comercio, el Tribunal: revise el Contrato, ordenando que a partir de la ejecutoria del laudo, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. slo debe pagar por los equipos y elementos de reposicin que

INNOVATEC Ltda., adquiera con recursos del Fondo para Reposicin, valores fijados segn el mtodo y los criterios que el Tribunal determine, en forma motivada y equitativa; o, si tal revisin no es posible, que decrete la terminacin del Contrato y su liquidacin, con devolucin de cualquier suma pagada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. en exceso de acuerdo con el Mtodo y los criterios que el Tribunal determine.

CUARTA: Que de conformidad con las declaraciones anteriores y sin perjuicio de las condenas que sean proferidas, se ordene a INNOVATEC Ltda., en relacin con el manejo, las inversiones efectuadas con los recursos y las conciliaciones del Fondo para Reposicin previsto en el Contrato, proceder conforme, a los parmetros que establezca para el efecto el Tribunal de Arbitramento. QUINTA: Que se declare que INNOVATEC Ltda., ha incumplido el Contrato a que hace referencia la pretensin primera, en los siguientes aspectos: 5.1. Ha adquirido equipos y elementos de reposicin que no cumplen las especificaciones contractuales ni en cuanto a los aspectos tcnicos ni en cuanto al valor declarado. Ha impedido la legalizacin a favor de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. ES.P., de los equipos y elementos de reposicin adquiridos con los recursos del Fondo para Reposicin previsto en el contrato.

5.2.

SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a INNOVATEC Ltda., a: 6.1. Legalizar a favor de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. los equipos y elementos de reposicin adquiridos con los recursos del Fondo para Reposicin previsto en el Contrato. Pagar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. el valor de la clusula penal pecuniaria pactada en la Clusula Trigsima del Contrato.

6.2.

SEPTIMA: Que de conformidad con las declaraciones anteriores y sin perjuicio de las condenas que sean proferidos, se ordene a INNOVATEC Ltda., en relacin con los equipos y elementos de reposicin que se adquieran en lo que falta de la ejecucin contractual con los recursos del Fondo para

Reposicin previsto en el contrato, proceder a legalizarlos conforme a los parmetros que establezca para el efecto el Tribunal de Arbitramento. OCTAVA: Que se ordene el pago de las sumas que resulten a favor de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. debidamente actualizadas a la fecha en que se profiera el laudo arbitral y con aplicacin de la mxima taso de inters moratoria permitida por la ley y el contrato. SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA: En subsidio de la anterior pretensin octavo, solicito que se ordene el pago de las sumas que resulten a favor de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., debidamente actualizadas a la fecha en que se profiera el laudo arbitral y con los intereses comerciales correspondientes. NOVENA: Condenar a INNOVATEC S.A. al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho. (Fls. 951 a 954, cd. 3)

Los hechos narrados, se sintetizan de la siguiente manera: a) a)El 12 de noviembre de 2001, se suscribi entre TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. e INNOVATEC LTDA el contrato que tena por objeto la "administracin, operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de los tlfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodio, conteo, clasificacin y consignacin diaria del recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMA NGA , con un plazo de ejecucin de 10 aos y se pact una distribucin de utilidades del 70% para TELEBUCARAMANGA y del 30% para INNOVATEC LTDA. b) En la clusula octavo del citado contrato y en el anex econmico del mismo, se estableci un procedimiento de conciliacin mensual, segn el cual, de los recaudos obtenidos cada mees se restan los costos y gastos y luego se hacen las provisiones con destino al Fondo para Reposicin3, el saldo se distribuye en utilidades en las proporciones antes indicadas. c) Como resultado del procedimiento anterior, mensualmente se han obtenido3 El fondo de reposicin del contrato; segn anexo econmico "Corresponde al monto que mensualmente se reintegra al CONTRATISTA para la reposicin de los telfonos pblicos de acuerdo a las decisiones tomadas por el Comit Coordinador al respecto."

provisiones para el Fondo de Reposicin en cuanta de $2.299'394.164, que INNOVATEC LTDA. ha conservado en su poder sin entregar cuentas ni soportes sobre las inversiones efectuadas con dichos recursos y los saldos existentes. d) Con los recursos del Fondo, `NNOVATEC LTDA., deba adquirir equipos y elementos de reposicin (Telfonos pblicos, alcancas, cabinas y pedestales) de acuerdo con las decisiones tomadas por el Comit Coordinador del contrato. e) INNOVATEC desconociendo sus obligaciones, se ha abstenido de comprar los equipos y elementos de reposicin; se ha negado a presentar los soportes contables, facturas, manifiestos de importacin y dems comprobaciones del valor real de los equipos y elementos de reposicin adquiridos con los recursos del fondo para reposicin y no ha reembolsado a TELEBUCARAMANGA la diferencia entre el costo !que tuvieron tales equipos y elementos de reposicin y el valor que ha recibido el Fondo hasta la fecha. a) INNOVATEC LTDA., pese a haber recuperado las inversiones realizadas, no ha legalizado a favor de TELEBUCARAMANGA la propiedad de los equipos y elementos de reposicin cuya adquisicin se previ para los aos primero a quinto, desconociendo la obligacin prevista en la clusula 31 del contrato. b) Fueron muchos los requerimientos formulados a INNOVATEC para que diera cumplimiento a las obligaciones antes indicadas, pero tan solo se limit a entregar algunas facturas de los elementos que deban reponerse en los aos 2 y 3 del contrato, elaboradas por ella misma, si n que stas hubieren cumplido con los requisitos tributarios legalmente establecidos y sin contar con los soportes que acrediten el costo y valor real de los equipos y elementos facturados; tampoco ha permitido ingresar al patrimonio de TELEBUCARAMANGA los equipos de reposicin adquiridos con recursos del Fondo y ha impedido tener claridad sobre el manejo que se le ha dado. (fls. 954 a 960, cd. 3)

1.3 Integracin del Tribunal.

Las partes convocante y convocada, en audiencia realizada el 9 de mayo de 2007, designaron los rbitros principales y acordaron designar un rbitro suplente' en

caso de ausencia de. alguno de los primeros. (FI. 689 a 691, cd. 2). La audiencia de instalacin del Tribunal se cumpli el 5 de julio de 2007, se design al Presidente y al secretario del Tribunal, en la misma audiencia, mediante el auto No. 1, se admiti la demanda, se ordenaron las notificaciones y traslados correspondientes y se reconoci personera a los apoderados de las partes (fls. 737 a 740, cd. 2)

1.4 La oposicin.

La convocada se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda, oportunidad en la cual expuso los argumentos que se resumen de la siguiente manera: a) En oposicin a los hechos de la demanda hizo una relacin pormenorizada sobre lo ocurrido desde antes de la celebracin del contrato; las condiciones en las cuales present la oferta; los ajustes de ndole econmica que ms adelante se efectuaron de comn acuerdo entre TELEBUCARAMANGA e INNOVATEC; aspectos que seala, quedaron plasmados en el contrato suscrito el 12 de noviembre de 2001 y sus anexos, los cuales relaciona detalladamente. b) Como excepciones propuso las que denomin: "Excepcin de contrato no cumplido" e "Inexistencia de la obligacin". c) Para sustentar la primera excepcin, sostuvo que TELEBUCARAMANGA haba incumplido el contrato, puesto que no haba permitido la reposicin oportuna de telfonos pblicos en la forma pactada, afectando sus propios ingresos y los de INNOVATEC. d) En cuanto al segundo de los medios de defensa invocados, seal que las obligaciones que la entidad convocante afirma haberse incumplido, nunca fueron pactadas en el contrato y adicionalmente, manifest que en la demanda no se haban indicado cules de las estipulaciones contractuales, se entendan incumplidas; precis que INNOVATEC, no tena la obligacin de suministrar los comprobantes, facturas, manifiestos de importacin y dems comprobaciones del valor de los equipos y elementos de reposicin adquiridos con los recursos del Fondo para reposicin previsto en el contrato.

e) Manifest que TELEBUCARAMANGA pretenda desconocer el contrato sus estipulaciones, el cual constituye ley para las partes y dej en claro que INNOVATEC en ningn momento se haba negado a rendir cuentas a TELEBUCARAMANGA y que vena hacindolo de conformidad con lo pactado en el contrato, segn consta en las Actas del Comit Coordinador y las Actas mensuales de Conciliacin Provisionales y definitivas que TELEBUCARAMANGA aprob en su momento y que ahora pretende desconocer. f) Precis que no se daban los elementos de la teora de la imprevisin y que adems la imprevisin deba alterar la economa del contrato en su totalidad y no solamente en uno solo de sus aspectos como ha sido alegado por la demandante, en consecuencia, no exista razn jurdica alguna que fundamentara la revisin del contrato. (fls. 974 a 1.043, cd. 3)

1.5 La competencia del Tribunal.

La primera audiencia de trmite se cumpli el 23 de octubre de 2007. Se dio lectura a la clusula compromisoria contenida en la clusula 34 del contrato y a los asuntos sometidos a arbitramento, a las pretensiones formuladas, a la contestacin de la demanda y a las excepciones formuladas en ella. El Tribunal se declar competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido econmico propuestas por las partes y dispuso que el trmino de duracin del proceso sera de seis (6) meses (Fls. 759 a 763, cd. 2)

1.6 El laudo Arbitral recurrido.

Surtido el trmite prearbitral y arbitral, se fij la audiencia para dictar el fallo. La audiencia se cumpli el 6 de agosto de 2008, fecha en la cual el Tribunal de Arbitramento profiri el laudo cuyos aspectos ms significativos se resumen de la siguiente manera: (Fls. 5 a 67, cd. Ppal, C. E.) Sostuvo el Tribunal que el contrato celebrado es de naturaleza estatal; sometido al rgimen jurdico de derecho comn; que contiene un anexo econmico en el cual se establece el modelo financiero que las partes previeron para la ejecucin del negocio jurdico y la proyeccin de resultados.

El modelo econmico reporta el ingreso promedio proyectado por telfono, as como el ingreso global proyectado de todos los telfonos y el resumen de inversiones, tambin prev una devaluacin anual del 12% para los bienes importados y una inflacin anual del 6% para los bienes y servicios nacionales. Igualmente, en el punto 10 del anexo se establece el procedimiento para las conciliaciones de los cruces de cuentas y en el punto 11, lo pertinente a los recursos que cada parte aportar al negocio. En relacin con los resultados econmicos del contrato, seal el Tribunal que: i) las partes asumieron un riesgo compartido relativo al alea del mayor o menor producido econmico del servicio de los telfonos pblicos; ii) los ingresos fueron recibidos y repartidos en las proporciones establecidas en el contrato, esto es del 70% para TELEBUCARAMANGA y del 30% para INNOVATEC; iii) Las cifras de la tabla 2 del modelo econmico, corresponden a proyecciones que las partes elaboraron al acordar su negocio de tal suerte que las cifras reales del modelo han sido superadas y el resultado lucrativo por la prestacin del servicio ha sobrepasado, para ambas partes, las expectativas econmicas. En cuanto a la reposicin de los te ,fonos pblicos, el Tribunal precis que su propsito era el mejoramiento de la prestacin del servicio por parte de TELEBUCARAMANGA, as como l aumento de lucro en la actividad mercantil en beneficio de ambas partes, como resultado de la gestin correspondiente. Al respecto el Tribunal, despus de examinar los documentos aportados al plenario, referidos a la parte precontractual y contractual, arrib a las siguientes conclusiones: i) La reposicin del parque telefnico para aumentar el nmero de aparatos puestos al servicio de la red de TELEBUCARAMANGA, constituye una obligacin de hacer a cargo del contratista, de carcter complejo en la medida en que involucra diversas prestaciones a desarrollar para su cumplimiento como lo es el aporte al proyecto de 800 aparatos nuevos, con igual nmero de accesorios para la prestacin del servicio sin que se hubiera exigido una marca especfica de los equipos a reponer ni en la invitacin formulada ni en el texto del contrato o en su anexo tcnico; adems, la decisin de usar equipos marca TATUNG para la nueva adquisicin se tom en reunin del Comit de Coordinacin de 18 de diciembre de 2002. ii) La obligacin de reposicin de los 800 telfonos est a cargo de INNOVATEC, realizable en 8 fases definidas en el modelo tcnico y econmico de la propuesta

en la cual aparecen los valores unitarios y dos ndices de ajuste referidos a la devaluacin del peso frente al dlar para los elementos importados (12% anual) y la inflacin el 6% anual para los bienes nacionales. Agreg "Sin duda esta fue la forma para determinar el monto de la inversin que realizara a lo largo del contrato para atender la obligacin de reposicin, sin constituir una oferto de venta o suministro de los mismos, como se ha dicho en algunas oportunidades del proceso." iii) El monto de la inversin no fue materia de discusin previa a la firma del contrato y en el mismo no se estableci estipulacin alguna relacionada con elr aumento o disminucin de la inversin, como tampoco obligaciones de rendicin de cuentas o de reembolso por parte de INNOVATEC a TELEBUCARAMANGA, puesto que la nica estipulacin referida a reembolsos se encuentra en el punto 11 del anexo econmico referida a los recursos que cada parte aporta al negocio. iv) Consider el Tribunal que la variacin de los costos de adecuacin del parque telefnico acordada por las partes, en virtud de la autonoma de la voluntad que prima en los contratos sometidos a un rgimen de derecho comn, constituye una decisin tomada sin discusin alguna entre ellas, referida especficamente a la destinacin de la inversin, circunstancia que no tiene entidad para alterar la condicin invariable de la inversin restante, como lo sostiene TELEBUCARAMANGA, ni tampoco la estructura econmica o jurdica del contrato. v) El Tribunal destac la importancia de dos estipulaciones contractuales que recogen la voluntad de las partes de no constituir un negocio Joint-venture o generar una asociacin a riesgo compartido, relativas a la determinacin de la participacin de utilidades (clusula octava) y la otra a la relacin legal entre ellas. Agreg que el riesgo de administrar y operar la red telefnica lo asumi en su integridad INNOVATEC, recibiendo como contraprestacin el 30% de los ingresos netos del negocio sin que este valor sea revisable por TELEBUCARAMANGA, correspondindole a esta entidad el 70% de las utilidades. vi) En virtud del contrato, TELEBUCARAMANGA asegur la ampliacin de su red mediante la implementacin de los 800 telfonos nuevos instalados y financiados por INNOVATEC, los cuales pasan a ser de propiedad de la entidad pblica; por su parte INNOVATEC al fijar el monto de su inversin, mediante la asignacin de valores unitarios de los elementos de reposicin, ajustables anualmente con proyecciones de los ndices de inflacin y devaluacin, asegur su recuperacin mediante la metodologa acordada del Fondo de Reposicin, es decir que de un lado asumi gel riesgo de aumentos imprevistos en los costos de los aparatos que

suministrara, especialmente en los casos referidos a la variacin de las especificaciones y modelos y de otra parte, desde su oferta advirti que acogera estas exigencias siempre y cuando no representara aumento del monto total de la inversin calculado en el modelo econmico. vii) En criterio del Tribunal, todo lo anterior es coherente con la conducta de las partes al respecto durante los aos de ejecucin del negocio y por ello "descarta la condicin de revisable del concepto Fondo de Reposicin, por parte de TELEBUCARAMANGA, quien no puede demandar el incumplimiento de INNOVATEC por motivo de haber realizado una menor inversin en la medida en que este aspecto de su obligacin fue asumido por INNVATEC" (FI. 37 cd. C. Edo). En relacin con las pretensiones principales de la demanda, el Tribunal sostuvo que se encontraba probada la existencia del contrato y adems, que entre las partes suscribientes no se presentaba controversia en relacin con su vigencia y fuerza vinculante. Consider el Tribunal que del contrato no se derivaba obligacin expresa a cargo de INNOVATEC consistente en entregar a TELEBUCARAMANGA, facturas, comprobantes o cualquier documento representativo de los costos ocurridos en la adquisicin de los telfonos con recursos del Fondo de Reposicin y que tampoco se encontraba prevista esta obligacin como requisito para la transferencia de la propiedad de los telfonos a TELEBUCARAMANGA. Seal que el contrato le asignaba a INNOVATEC la obligacin de legalizar la adquisicin de los telfonos nuevos y los elementos de reposicin aportados para luego transferir su propiedad a TELEBUCARAMANGA, obligacin que deba cumplir una vez recuperara la inversin y en todo caso a ms tardar, al momento de finalizar el contrato. El procedimiento para la legalizacin de dicha entrega fue previsto en el contrato mediante la suscripcin de los documentos que fueran necesarios, lo cual significa que no se pact un trmite especfico para tal fin sino que deba, adoptarse el previsto legalmente para la formalizacin del traspaso de la propiedad y como se trata de bienes muebles, el modo de adquirir el dominio es la tradicin, siendo aplicables las normas del Cdigo Civil. Resume que la controversia suscitada radica en el valor por el cual TELEBUCARAMANGA registrar-el ingreso de los bienes en su patrimonio,

asunto que en criterio de esta entidad pblica corresponde al costo que tuvieron tales elementos para INNOVATEC, razn por la cual, esta empresa debe proporcionarle los comprobantes de adquisicin correspondientes, mientras que INNOVATEC sostiene que por la naturaleza del contrato, en el cual asume todos los riegos de los costos de reposicin, los valores de tales elementos son los que las partes acordaron en el Anexo Financiero incluido en la tabla No. 3 del modelo econmico que rige el contrato. 1 Concluy el Tribunal que "del esquema contractual acordado, no surge para INNOVATEC obligacin alguna de entregar a TELEBUCARMANGA las facturas y comprobantes de los costos de los elementos de reposicin de los telfonos nuevos instalados en desarrollo del modelo econmico y de los planes acordados en el seno del Comit de Coordinacin" y que cualquier obstculo que se hubiere presentado en la legalizacin de los equipos no se deriva de la conducta de INNOVATEC, puesto que las dificultades invocadas por TELEBUCARAMANGA son de orden contable y se originan en el control de los entes estatales y en la aplicacin de las normas de orden pblico que regulan su patrimonio, lo cual le concierne a TELEBUCARAMANGA, razones que lo llevaron a denegar las pretensiones 2.1 y 5.2 de la demanda. En cuanto a la segunda pretensin orientada a que INNOVATEC LTDA., devuelva la diferencia entre lo girado hasta la fecha al Fondo de Reposicin previsto en el contrato y lo efectiva y realmente invertido por esta firma en equipos y elementos de reposicin, el Tribunal previo anlisis de la prueba, los dictmenes periciales y la conducta de las partes durante los 5 aos de ejecucin del contrato, consider en relacin con la operacin del fondo y su condicin de mecanismo para devolver a INNOVATEC, en cuotas mensuales, las inversiones anuales realizadas para cada fase de reposicin, que no era un concepto revisable por parte de TELEBUCARAMANGA. Consider el Tribunal que la cifra de $1.238'272.000 reclamada por TELEBUCARAMANGA por concepto de devolucin, resulta ajena a la relacin contractual, amn que su monto obedece a clculos realizados en uno de los dictmenes periciales como respuesta a la pregunta 8 de TELEBUCARAMANGA, en el sentido de eliminar algunos rubros del cuadro denominado "costos invertidos" y que sin explicacin alguna alteran visiblemente la revisin hecha por otra de las peritos sobre la contabilidad de INNOVATEC y posteriormente a las respuestas al cuestionario formulado de oficio por el Tribunal. Con base en estos razonamientos el Tribunal neg la pretensin segunda.

En cuanto a la quinta pretensin que tambin fue denegada, sostuvo el Tribunal que durante la ejecucin del contrato no se han evidenciado controversias entre las partes por causa de las especificaciones tcnicas de los telfonos instalados por INNOVATEC y por el contrario se encuentra la autorizacin de TELEBUCARAMANGA para la implantacin de los telfonos que integran cada una de las fases 1, 2, 3 y 4 de reposicin, as como el paso de una a otra fase sin observaciones diferentes a la de la legalizacin de los bienes; agreg que no le asiste razn a TELEBUCARAMANGA al afirmar que los telfonos instalados no son de marca Tatung, por ser ensamblados en Colombia y no tener impresa la marca en cada una de las pieza, puesto que segn el dictamen pericial rendido en el proceso, INNOVATEC es la empresa ensambladora de la marca Tatung en Colombia, circunstancia que fue conocida por TELEBUCARAMANGA desde la presentacin de la oferta. En cuanto a la condicin de bienes importados, precis el Tribunal que las partes no le dieron alcance alguno a la condicin de bienes importados dentro del cumplimiento de la obligacin de reposicin de los telfonos a cargo de INNOVATEC, sin que sea posible ahora, esgrimirse como fuente de incumplimiento y que al estar prevista una devaluacin anual para los productos nacionales, no era extraa para las partes su utilizacin. Al despachar las pretensiones subsidiarias, el Tribunal hizo un extenso anlisis sobre la teora de la imprevisin a la luz de la legislacin vigente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina existente sobre esta materia, para concluir que los hechos extraordinarios o imprevisibles son aquellos significativamente distintos de los presupuestos y proyecciones que los contratantes tuvieron en cuenta al celebrar el negocio jurdico. Agreg que el acaecimiento de un hecho imprevisto puede dar lugar a la revisin judicial del contrato nicamente en aquellos casos en que se verifica ausencia absoluta de culpa, negligencia o descuido de las partes en relacin con la circunstancia constitutiva del mismo, y ademis cuando se demuestre que pese al actuar diligente, prudente, leal y reflexivo de los contratantes, dicho acontecimiento no fue previsto debido a lo improbable de su ocurrencia o a no haberse dispuesto razonablemente de los elementos de juicio necesarios para hacerlo, solo entonces podr el juez adelantar la revisin del contrato o disponer su terminacin. Igualmente, seal el Tribunal que la excesiva onerosidad en el cumplimiento de las pretensiones proveniente de la imprevisin, no poda consistir en la simple

reduccin de la utilidad que la parte afectada esperaba obtener en el negocio., puesto que todo negoci comporta un alea que es propia y connatural de su ejecucin, el cual se traduce en la posibilidad de que al final de cuentas las partes o una de ellas no obtengan la ganancia o provecho que esperaban conseguir con el negocio. El Tribunal estableci algunos presupuestos que deban darse para la aplicacin de la teora de la imprevisin y precis que la labor del juez en estos casos no es la de fijar de nuevo las obligaciones sustituyendo la voluntad de las partes sino examinar el contrato a fin de establecer si las nuevas circunstancias afectan sustancialmente las condiciones iniciales pactadas. El tribunal sostuvo que la tasa de cambio haba tenido variaciones importantes desde el ao 2001, poca de suscripcin del contrato hasta la fecha del laudo, pues haba bajado de $2.409,52 a $1.768,63, lo cual incida en los costos de la inversin proyectados por INNOVATEC, en cuanto que los elementos contratados deban ser importados; tambin seal que los incrementos en el IPC no haban sido significativos. Ante el comportamiento de estas dos variables financieras, lleg a la conclusin de que stas no representaban una circunstancia extraordinaria que hicieran excesivamente onerosas las obligaciones futuras a cargo de TELEBUCARAMANGA, elemento esencial de la teora de la imprevisin. Igualmente, estableci el Tribunal que los precios de los componentes importados y nacionales, lo mismo que su proyeccin a futuro basada en unas variables financieras estimadas, no tenan sentido ni alcance diferente de servir de punto de referencia o indicativos del valor total de la inversin en reposicin de equipos y, que por ende, ni ellos ni su proyeccin a futuro, ni las variables que las sustentaron, tuvieron jams la virtualidad de constituir, por si mismas, estipulaciones contractuales. Puesto que slo el valor propuesto y estipulado como un todo para la inversin tuvo trascendencia convencional. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal deneg la pretensin subsidiaria de la segunda principal, relativa a la aplicacin` de la teora de la imprevisin. En cuanto a las pretensiones consecuenciales, seal que como no se prob el incumplimiento que se endilga a INNOVATEC no prospera tampoco la pretensin de condena (pretensin tercera principal) orientada a que esta empresa pagara la diferencia entre lo girado hasta la fecha al Fondo de Reposicin y lo efectiva y realmente invertido en equipos y elementos de reposicin y que en caso en que todas o parte de las inversiones se hubieren pactado en dlares, se ordenara su

conversin a la tasa de cambio vigente al momento en que las mismos fueron cubiertas. Tambin precis el Tribunal que no prosperaba la pretensin sexta principal en cuanto que, como no se prob el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con las especificaciones tcnicas de los elementos de reposicin, tampoco hay lugar a condenar a INNOVATEC y menos a hacerle exigible la clusula penal pecuniaria prevista en el contrato. Sobre las excepciones propuestas por la convocada denominadas "contrato no cumplido" e "inexistencia de la obligacin", el Tribunal manifest que en realidad no constituyen verdaderas excepciones de mrito y declar no probada la primera de ellas, sin embargo, consider los argumentos esgrimidos por la convocada en el sentido de que las supuestas obligaciones que contra la convocada pretende deducir TELEBUCARAMANGA en las pretensiones 2.1, 2.2, 5.1 y 5.2, no le son exigibles porque el contrato suscrito entre las partes en conflicto no las previ como obligaciones a cargo de INNOVATEC. Mediante auto de 15 de agosto d 2008 el Tribunal atendi la solicitud de la parte convocada para que se corrigiera y complementara el laudo arbitral dictado el 6 de agosto del mismo ao, providencia mediante la cual se modificaron los numerales sptimo y octavo de la parte resolutiva del laudo arbitral referido. (fls. 85 a 88, cd. C. Edo.)

1.7 El recurso de anulacin.

En memorial presentado el 14 de agosto de 2008, la Empresa de Comunicaciones de Bucaramanga - TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P., por intermedio de apoderado, interpuso el recurso de anulacin invocando las causales consagradas en los numerales 6 Y 9 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998, como a continuacin se relaciona: (FLs. 72 cd. C.E.) Causal sexta:"6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesto en el laudo.

Causal novena:

"9. No Haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento."

Esta Corporacin avoc conocimiento mediante auto de 2 de octubre de 2008 y orden el traslado sucesivo por cinco (5) das, para que la recurrente lo sustentara y la convocada alegara de conclusin. La impugnante sustent el recurso en escrito presentado el 15 de octubre de 2008, ante la Secretara de la Seccin Tercera del Consejo de Estado; los argumentos expuestos se resumen de la siguiente manera: (Fls. 99 a 121 cd. C. Estado) Al sustentar el recurso la impugnante seal que aunque al momento de interponer el recurso invoc dos causales de anulacin del laudo, tan solo sustentara una de ellas y desistira de la causal consagrada en el numeral noveno del artculo 136 del Decreto 1818 de 1998 referida a "9. No Haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento." (fl. 99, cd. C. Estado)

1.7.1 Sexta causal: "Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo."

Afirm la impugnante que la causal referida al fallo en conciencia y no en derecho se encuentra consagrada en el artculo 163 -6 del Decreto 1818 de 1998 y tambin en el artculo 72-2 de la Ley 80 de 1993; a continuacin hizo referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la materia, con el fin de establecer el alcance y contenido de esta causal de anulacin. Considera la recurrente que las decisiones tomadas por el Tribunal constituyen un fallo en conciencia por no guardar ninguna correspondencia con las estipulaciones contractuales ni ser el resultado de la valoracin de las pruebas obrantes en el proceso, de tal suerte que el laudo arbitral termina i imponiendo a las partes un esquema contractual que fue rechazado expresamente por las mismas al momento de obligarse y que no corresponde al acuerdo de voluntades consignado en el contrato y por fuera del marco jurdico que deba regir la controversia entre las partes. El cuestionamiento se dirige contra las siguientes decisiones tornadas por el Tribunal: i) que para legalizar los equipos adquiridos por INNOVATEC, no era necesario allegar los soportes sobre el valor de la inversin en los mismos; ii) que se descartaba la revisin d; concepto de Fondo de Reposicin por parte de TELEBUCARAMANGA, puesto que no se poda aducir incumplimiento de INNOVATEC por haber realizado una menor inversin toda vez que dicha

empresa contratista haba asumido el riesgo de la inversin en la reposicin de los equipos y iii) que no era factible la revisin del contrato puesto que si bien la tasa de cambio tuvo un comportamiento imprevisto, imprevisible y extraordinario con posterioridad a la celebracin del contrato, ste resultaba inocuo para el negocio celebrado y no representaba una mayor onerosidad de las prestaciones contradas por TELEBUCARAMANGA. Los cargos formulados son del siguiente orden:

c)

El esquema contractual determinado por el Tribunal, segn el cual INNOVATEC haca por su cuenta riesgo la reposicin de equipos y no habra lugar a revisin alguno por porte de TELEBUCARAMANGA no fue el contratado por las partes.

Para sustentar este cargo afirm e censor que el esquema determinado por el Tribunal segn el cual INNOVATEC asuma el riesgo de las inversiones para la reposicin de los equipos sin qu TELEBUCARAMANGA tuviera derecho a hacer revisin alguna de los soportes y gastos en que hubiere incurrido la convocada, no fue el contratado por las partes, puesto que dicho esquema corresponda al de las ofertas alternativas, presentadas por l contratista, que no fueron aceptadas por TELEBUCARAMANGA. Considera que el Tribunal desconoci la clusula dcima sexta en la cual se estipul que la oferta haca parte integral del contrato puesto que al fallar no tuvo en cuenta que INNOVATEC present una oferta bsica, la cual fue aceptada, fundada en un modelo econmico en el cual se establecan conciliaciones consistentes en un cruce de cuentas de los ingresos, costos y gastos del contrato; la reposicin de los equipos que se hara conforme a los lineamientos fijados por TELEBUCARAMANGA; la recuperacin de la inversin se hara a travs del Fondo de Reposicin creado para el efecto y que las utilidades se repartiran 70% para TELEBUCARAMANGA y 30% para INNOVATEC. Las dos ofertas alternativas contenan un esquema diferente en el cual no haba revisin por parte de TELEBUCARAMANGA de los ingresos y gastos; las utilidades radicaban en un porcentaje fijo de los ingresos, la reposicin era por cuenta y riesgo de INNOVATEC y no exista Fondo de Reposicin. Despus de hacer algunos cotejos entre algunos textos contenidos en la oferta bsica aceptada, las clusulas plasmadas en el contrato y las ofertas alternativas,

precis lo siguiente: a) reiter que los ingresos costos y gastos se estimaron en un modelo econmico y que la distribucin de utilidades era de un, 70% para TELEBUCARAMANGA y un 30% para INNOVATEC; b) En la oferta bsica se plasm y en el contrato se pact la realizacin mensual de conciliaciones, mediante cruce de cuentas, entre ingresos, gastos y costos del contrato y que TELEBUCARAMANGA tena derecho a efectuar las revisiones, seguimientos y controles; c) En el contrato se encuentra pactado la constitucin de un fondo de recursos para realizar las inversiones que requiriera la recuperacin y reposicin de los telfonos pblicos con sus accesorios; d) En el contrato se reconoce a INNOVATEC un porcentaje del 30% para cubrir los costos y gastos en que incurre por la ejecucin del contrato. Precis que no se cuestionaba que el Tribunal hubiere valorado equivocadamente la oferta bsica y la alternativa, sino que sencillamente no tuvo en cuenta dichas pruebas ni las estipulaciones contractuales que resultaban fundamentales para establecer la voluntad de las partes y por ende para tomar sus decisiones, como tampoco atacaba el laudo porque no se hubiere referido a todas -las pruebas sino que la objecin radicaba en el hecho de que omiti las pruebas que eran idneas para determinar el tipo de relacin contractual surgida entre las partes.

ii)

El Tribunal desconoci que el contrato aseguraba a INNOVATEC la recuperacin de su inversin al concluir que esta empresa asumi el riesgo de la inversin.

Afirmacin que sustenta en el hecho de que segn el contrato solo cuando INNOVATEC hubiere recuperado la inversin estaba obligada a legalizar la propiedad de los equipos en favor de TELEBUCARAMANGA, sin tener en cuenta que cuando INNOVATEC gast ms de lo previsto, se le reconocieron los mayores montos invertidos y de esta manera el Tribunal concluy que la inversin en reposicin de equipos fue un riesgo asumido por INNOVATEC, sin que sea revisable el monto de los recursos efectivamente invertidos por esa empresa. A continuacin cit la clusula Vigsima Primera, vieta 31, referida a las obligaciones del contratista y concretamente a la legalizacin de la propiedad de los equipos; al Acta del Comit Coordinador No. 13 del 23 de mayo de 2003, numeral 6.7 que regula la transferencia de los equipos de reposicin; al Acta del Comit Coordinador No. 8 de 10 de septiembre de 2002 sobre la ampliacin del valor para la adecuacin del parque telefnico en el primer ao y concluy que en

el fallo se ignor por completo el contenido de las estipulaciones contractuales y las pruebas demostrativas de la verdadera voluntad de las partes y, por tanto, se decidi un negocio completamente diferente del celebrado.

iii)

Contrariamente a lo manifestado por el Tribunal de Arbitramento en las clusulas 8 y 15 del contrato, no se estipul que las inversiones para la reposicin de equipos era un riesgo que asuma INNOVATEC.

Sostuvo la recurrente que estas clusulas no se refieren en parte alguna al tema de la reposicin de los equipos y por lo tanto las conclusiones a que arrib el Tribunal en este sentido y con fundamento en dichas clusulas, son contrarias a derecho, por no corresponder a lo pactado en el contrato y no estar fundadas en el acervo probatorio. Agreg que en las actas del Comit Coordinador, a que hace referencia el laudo, no se consign situacin diferente a la prevista en el esquema contractual y mucho menos se lleg a un acuerdo en el que se advirtiera que INNOVATEC asuma el riesgo de las inversiones en reposicin de los equipos o que TELEBUCARAMANGA renunciara a exigir los soportes de tales inversiones al momento de su legalizacin y por el contrario, en dichas actas se observan los requerimientos hechos por esta entidad para que INNOVATEC presentara los soportes de las inversiones realizadas en reposicin de equipos, situacin que en criterio de la recurrente, evidencia que el fallo no fue en derecho.

iv)

El Tribunal ignor las estipulaciones contractuales que obligan a INNOVATEC a entregar los soportes de los costos correspondientes a la reposicin de los equipos.

Sostuvo que en las clusulas quinta, dcima novena, vigsima primera, vigsima cuarta y vigsima novena se estableca la obligacin de entregar los soportes de los costos correspondientes a la reposicin de los equipos, pero que el Tribunal no hizo referencia a ellas ni las tom en cuenta para llegar a sus conclusiones. Agreg que si el Tribunal hubiere hecho la mnima referencia a estas estipulaciones podra entenderse que la decisin tuvo fundamento jurdico pero lo sucedido en realidad es que se abstuvo de analizarlas.

v)

El Tribunal sostuvo que !los parmetros financieros del Anexo Econmico del contrato no tiene trascendencia convencional.

Considera la empresa impugnante que esta conclusin carece de soporte probatorio y normativo, puesto que en el mismo contrato se dice que el anexo econmico hace parte del mismo y adems las variables financieras contenidas en dicho anexo- comportamiento del peso frente al dlar y la inflacin- tienen toda la trascendencia contractual y son revisables por circunstancias ocurridas durante la ejecucin, al punto que determinan el contexto dentro del cual debe restablecerse el equilibrio econmico del contrato. Al respecto hace referencia a las clusulas segunda, vieta 3, octava, vigsima primera, vieta 2 y trigsima segunda. Finalmente concluy que el Tribunal al apartarse totalmente del marco jurdico que deba regir la controversia entre las partes cuando era su deber acatarlo en su integridad, profiri un fallo en conciencia y no en derecho. (fls. 99 a 121, cd. C. Edo.)

1.8 Alegatos de conclusin.

Dentro del trmino otorgado por la ley, INNOVATEC present alegato de conclusin, escrito en el cual se opuso a lo planteado en el recurso de anulacin, con los argumentos que a continuacin se resumen: Previo a exponer las razones que fundamentan la oposicin al recurso, INNOVATEC, seal que de conformidad con lo prescrito por el artculo 70 del C. de P. C., el apoderado de TLEBUCARAMANGA no poda desistir de una de las causales de anulacin si no contaba con la autorizacin expresa de su poderdante puesto que ello implicaba la disposicin de un derecho litigioso. Adujo que como no exista la autorizacin expresa, segn la lectura del poder adjunto, el recurso deba declararse desierto en lo que atae a la causal contenida en el numeral 9 del artculo 136 del Decreto 1818 de 1998, puesto que dicho desistimiento carece de valor y como tal, considera que la causal no fue sustentada. A continuacin sostuvo que el recurso es infundado, por cuanto el laudo arbitral cumple con las caractersticas de un fallo en derecho puesto que realiza el proceso de adecuacin normativa en forma rigurosa, estableciendo las normas aplicables, los hechos relevantes, la imputacin de la consecuencia jurdica que se

deriva de ellos y la valoracin probatoria respeta la sana crtica, aplicando fielmente el derecho positivo vigente. En cuanto a la causal esgrimida en el recurso de anulacin referida al fallo en conciencia y no en derecho, el opositor se refieri en primer lugar a la jurisprudencia que sobre el particular ha sentado la Seccin Tercera del Consejo de Estado y luego concluy que la causal de anulacin de un laudo arbitral por haberse dictado en conciencia cuando deba ser en derecho acontece cuando: i) el fallo cuestionado contiene una decisin que carece de fundamento en fuentes formales del derecho y se evidencia que se ha dictado con base en la conciencia del rbitro sobre lo que resulta moralmente deseable y equitativo, ii) se evidencia en el fallo una grosera pretermisin del acervo probatorio o una valoracin de este ltimo apartado de la sana crtica. Afirm que el laudo recurrido se fundament en el derecho positivo vigente acatando las reglas de interpretacin contenidas en los artculos 1618 a 1624 del C. C. con el fin de establecer el alcance de las obligaciones pactadas en el contrato de 12 de noviembre de 2001, materia de la controversia y con base en estas fuentes decidi las pretensiones principales y subsidiarias que fueron formuladas y las excepciones propuestas en la contestacin de la demanda. Igualmente, seal que el laudo se acogi al artculo 868 del C. de Co. para decidir las pretensiones subsidiarias y descartar la revisin del contrato con arreglo a la teora de la imprevisin y fundamentalmente al contrato como fuente formal del derecho. Seguidamente la convocada hace un cuadro comparativo en el cual plasma las decisiones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, las razones que sustentaron estas decisiones "rtio decidendi" y las fuentes de derecho, normativas y auxiliares, para llegar a la conclusin de que el laudo se produjo en derecho. Igualmente, adujo el opositor que el fallo se bas en la valoracin del conjunto del acervo probatorio apreciado por el Tribunal con arreglo a la sana crtica e igualmente, en un cuadro comparativo plasm las decisiones tomadas por el Tribunal en la parte resolutiva del laudo, indic las razones que tuvo para llegar a ellas y relacion las pruebas que le sirvieron de fundamento, afirm que de este anlisis se evidencia que el Tribunal s examin todas las pruebas arrimadas al expediente, que las valor razonadamente y que expuso el mrito de conviccin asignado lo cual excluye inequvocamente que se haya dictado un fallo en conciencia.

Finalmente concluy en su alegato, que el Tribunal de Arbitramento s consult los antecedentes del contrato, el pliego de condiciones y la oferta econmica presentada por el contratista; examin el clausulado del negocio jurdico y sus anexos referentes al esquema financiero acordado para su ejecucin; analiz la naturaleza jurdica del contrato de acuerdo con la definicin legal y a la luz de la doctrina y la jurisprudencia y de esta manera pudo concluir que izas obligaciones de INNOVATEC pretendidas por TELEBUCARAMANGA, no existan, razn por la cual prosper al, excepcin de "inexistencia de la obligacin" y deneg las pretensiones de la demanda distintas ala declaratoria de la existencia del contrato. (FI. 122 a 165, cd. Ppal. C. Estado)

1.9 Concepto del Ministerio Pblico.

Dentro del trmino del traslado especial, la Procuradura Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado emiti concepto de fondo y solicit se declarara infundado el recurso de anulacin. Los razonamientos expuestos por Ministerio Pblico se concretan de la siguiente manera: Con apoyo en la jurisprudencia de la Sala y la doctrina, determin las caractersticas del recurso de anulacin y precis que las causales que proceden en el presente caso son las consagradas en el artculo 163 del Decreto 1818 de 1998; al igual que seal la competencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado para conocer del recurso, en el presente caso. En cuanto a la causal invocada sostuvo que los argumentos expuestos por la parte convocante como sustento de la causal no configuraban el supuesto de la misma, puesto que realmente se estaba cuestionado el anlisis jurdico y probatorio efectuado por el Tribunal, el cual la entidad recurrente no comparte. En criterio del Ministerio Pblico los rbitros no hicieron abstraccin del ordenamiento normativo ni omitieron el anlisis de los elementos probatorios a la luz de la jurisprudencia y la doctrina, circunstancias que descartan que el fallo hubiere sido dictado en conciencia. (fls. 170 a 183, cd. C. Estado)

II. CONSIDERACIONES

La parte convocante impugn el laudo arbitral proferido el 6 de agosto de 2008 y el auto complementario de 15 de agosto del mismo ao, proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por la citada empresa para dirimir las controversias surgidas con ocasin del contrato del 12 de noviembre de 2001, celebrado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP y la empresa INNOVATEC LTDA., cuyo objeto consista en la "administracin, operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de los telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodia, conteo,, clasificacin y consignacin diaria de recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA. El recurso fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artculo 161 del Decreto 1818 de 1998,4 toda vez que la notificacin del auto que aclar el laudo, se cumpli en estrados el 15 de agosto de 20085 y el recurso de anulacin fue interpuesto el 14 de agosto de 2008, es decir con un da de antelacin a la aclaracin del laudo. Para adelantar el anlisis del recurso se seguir el siguiente derrotero: 1) Competencia de la Sala para conocer el recurso; 2) El Recurso extraordinario de anulacin. Naturaleza y caractersticas; 3) Examen de las causales de anulacin del laudo arbitral invocadas por la parte impugnante; 4) Condena en costas.

2.1. Competencia de la Sala para conocer del recurso.

En relacin con la competencia de la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo para conocer de las controversias en las cuales una de las partes es una empresa mixta de servicios pblicos domiciliarios, se han suscitados importantes debates jurdicos que han dalo lugar a diversas posturas jurisprudenciales; en algunas ocasiones se ha sostenido que estas empresas hacen parte de la estructura del Estado y en otras se ha dicho todo lo contrario; tal como se refleja de los pronunciamientos que a continuacin se refieren. Las tesis planteadas:El artculo 161 del Decreto 1818 de 1998, establece que el recurso deber presentarse dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin del laudo o de la providencia que lo aclare o corrija o complemente.5 4

En anteriores oportunidades la Sala se ha pronunciado sobre la competencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera, para conocer del recurso de anulacin cuando el laudo arbitral que se impugna, se origina en la controversia suscitada en contratos suscritos por una empresa mixta se servicios, pblicos domiciliarios6 como lo es la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga, ETB SA. ESP, entidad estatal constituida como una empresa por acciones, segn lo establecido por el artculo 17 de la Ley 142 de 1994, con capital estatal superior al 50%. De conformidad con lo prescrito por el numeral 5 d el artculo 128 del Cdigo Contencioso Administrativo, en los trminos en que fue modificado por el numeral 5 del artculo 36 de la Ley 446 de 1998, en armona con el artculo 162 del Decreto 1818 de 1998, el Consejo de Estado, Seccin Tercera, es competente para conocer, de manera privativa y en nica instancia, del recurso de anulacin interpuesto contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del trmino prescrito en las normas que rigen la materia. Amn de lo anterior, al expedirse la Ley 1 107 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modific el artculo 82 del C.C.A.7, se ampli la competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades pblicas. La norma en comento, sustituy la referencia que haca el anterior texto del mismo artculo 82, a las "controversias y litigios administrativos", por la expresin "controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas", modificacin que incluye a todas las entidades estatales, sin importar la funcin6

Al respecto se puede consultar el Certificado de Existencia y Representacin legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA. (FI. 74, cd. Consejo de Estado) Dispuso esta norma en el artculo 1 "El artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo modificado por el : artculo 30 de la Ley 446 de 1998, quedar as:

7

"Artculo 82. Objeto de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo est instituido para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas incluidos las sociedades de economa mixta con capital pblico superior al 50% y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunal es Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitucin y la ley. Esta jurisdiccin podr juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos polticos o de Gobierno. La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de polica regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrn control jurisdiccional".

que cumplan ni el rgimen jurdico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate -contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.-, puesto que el criterio adoptado en la norma es el subjetivo u orgnico, en el cual lo determinante es la naturaleza del rgano o sujeto que acta y no la actividad que cumple. No obstante lo anterior, el Pargrafo del artculo 2 de la Ley 1107 de 2006 8, dispuso que, en materia de competencia, conservaban su vigencia las Leyes 142 de 1994; 689 de 2001 y 712 de 2001, mandamiento cuyo alcance se ocup de precisar la sala en cuanto a su contenido y efectos, mediante auto del 8 de febrero de 2007, concretamente en lo que atae a las controversias suscitadas en contratos celebrados por empresas de servicios pblicos domiciliarios de carcter mixto, como lo es TELEBUCARAMANGA S.A. ESP; tomando como apoyo la exposicin de motivos que sirvi de sustento a la expedicin de la referida norma. A continuacin se transcriben los apartes pertinentes:"Segn esta historia legislativa, es indiscutible que el Congreso dispuso entregarle a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo el juzgamiento de las entidades estatales, incluidas las que prestan SPD, pues, no en vano los procesos contractuales y extra contractuales fueron los que sirvieron de paradigma, durante los 4 debates, para expresar que exista una diferencia profunda en las altas Cortes, con respecto al tema de la jurisdiccin, y que era necesario reformar el art. 82 del CCA para resolver el problema. Este ltimo debate result siendo especialmente esclarecedor del pargrafo del artculo segundo, pues, una vez ms, se dej establecido que esta jurisdiccin era quien deba volver a conocer de las controversias donde fuera parte el Estado, incluidas las empresas de SPD, -motivo determinante del proyecto de rey-, salvo en las materias que desde la exposicin de motivos se haba indicado: el tema laboral y los ejecutivos de facturas de los SPD". Ante este panorama controversial, el legislador adopt una solucin, claro y agresiva. Asign, de manera fuerte e intensa, a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, la competencia Poro juzgar las controversias donde son parte las "entidades- pblicos" sin importar la funcin que desempee cada una de ellas pues se pas de considerar el "criterio material o funcional", como factor de distribucin de competencias, al "criterio orgnico", donde lo determinante es la pertenencia a la estructura del Estado. Esta idea aplica para cualquier tipo de proceso, tratndose de empresas del8

"ARTCULO 2o. Dergase el artculo 30 de la Ley 446 de 1998 y las dems normas que le sean contrarias. PARGRAFO. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artculo, se mantiene, la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y712 de 2001.

SPD, entre los cuales se incluyen, a ttulo de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales las de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no se incluyen las relacionadas con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se continuarn tramitando ante la justicia ordinaria, en los trminos previstos en el artculo 130 de la ley 142 de 1994."9

La Sala al adelantar el anlisis de la naturaleza jurdica de las empresas mixtas de servicios pblicos domiciliarios sostuvo reiteradamente10 que son entidades estatales, que pertenecen a la rama ejecutiva del poder pblico11, independientemente del porcentaje de participacin o monto del capital social aportado por el Estado a la sociedad de economa mixta tal y como lo seal la Corte Constitucional en sentencia C-935 de 199912, al ejercer el control de constitucionalidad sobre el inciso 2 del artculo 97, de la Ley 489 de 1998.9

Auto de febrero 8 de 2007. Actor: Aguas de la Montaa. Exp. 30.903; M. P. Enrique Gil Botero.

Sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 30096; auto de 8 de febrero de 2007, Exp. 30.903 y sentencia de 2 de marzo de 2006, Exp. 32302.11 En la sentencia del 2 de marzo de 2006, Exp. 32302, la Sala al referirse al artculo 68 de la Ley 489 de 1998, norma que relacion las entidades descentralizadas del Estado, precis: "...no solo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los artculos 38 y 68, sino que en estos dos artculos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque tambin integro la rama ejecutiva toda entidad que rena los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixto. 12

10

En la sentencia C-935 de 1999, la Corte Constitucional sostuvo: "Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economa mixta, tan slo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nacin o por as disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categora de "mixta" es, justamente Que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares caracterstica que determina su sujecin a un rgimen jurdico que le permita conciliar el inters general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulacin econmica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares". (...) "La naturaleza jurdica surge siempre que la composicin del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares que es precisamente la razn que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una caracterstica especial, denominad, "mixta', por el artculo 150, numeral 7 de la Constitucin. De no ser ello as resultara entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sera ni estatal, ni de particulares ni "mixta" sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitucin".

Tambin dijo la Sala13 que el solo hecho de que una entidad estatal estuviera regida por el derecho comn, no determinaba que su naturaleza jurdica fuera privada puesto que con este criterio incluso las sociedades de economa mixta convencionales seran de derecho comn, lo cual es un despropsito, amn de que se desconocera la potestad que tiene el legislador, en algunos temas, de escoger el rgimen jurdico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que se desdibuje su naturaleza de entidad pblica y que an puede asignar regmenes diferenciados a entidades estatales de idntica naturaleza, cuando haya justificacin para ello. Sobre el tema debe precisarse que el artculo 32 de la Ley 142 de 1994 someti al rgimen del derecho comn a todas las empresas de servicios pblicos incluidas aquellas sociedades en que hiciera parte el Estado sin atender el porcentaje de sus aportes en el capital social, y por lo tanto, comprende a todas las empresas definidas por el artculo 14-5, 14-6 y 14-7, de la citada ley, sin que de ello determine que la naturaleza de dichas empresas sea privada. As lo entiende la Sala y lo seala la Corte Constitucional, segn se desprende del contenido de la sentencia C-736 de 200714, al efectuar el control de constitucionalidad de los numerales 14.6 y 14-7 de 1a Ley 142 de 1994, as como del literal d) del artculo 38 de la Ley 489 de 1998 providencia en la cual se determin que las empresas mixtas de Servicios pblicos domiciliarios son descentralizadas y pertenecen a la rama ejecutiva del poder pblico, independientemente del porcentaje de participacin pblico que, en el capital social, tenga la empresa; as que an las empresas de servicios pblicos, con capital estatal inferior al 50% segn los trminos del artculo 14.7 de la Ley 142 de.1994 pertenecen a la rama ejecutiva del poder pblico y son entidades descentralizadas. Concluy igualmente, la Corte, que las empresas de servicios pblicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporcin el capital pblico y el privado, son una categora jurdica nueva de entidad pblica descentralizada autnoma de tipologa especial, y no una especie de sociedad de economa mixta, precisin que para efecto de la competencia jurisdiccional tuvo importantes incidencias en trminos de lo prescritoAl respecto consultar las sentencias de 2 de marzo de 2006, Exp. 32302, y de 21 de mayo de 2008 Exp 33643.14 13

Corte Constitucional Sentencia C- 736 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

por la Ley 1107 de 2006, puesto que el conocimiento, por parte de esta jurisdiccin, de las controversias de estas entidades, proviene directamente de la naturaleza de estatal que stas detentan y no en razn del porcentaje de participacin estatal, mayor del 50%, en el capital social de la sociedad, factor que ya no resulta determinante para asumir competencia en relacin con la empresas de SPD, como si lo es, en las sociedades de economa mixta. Sobre el tema resulta importante hacer mencin del auto de 12 de diciembre de 200715, mediante el cual la Sala resolvi los recursos ordinarios de splica interpuestos por la ETB SA ESP y COMCEL S.A., contra el auto de 3 de agosto de 2007, providencia que haba declarado la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdiccin. En el auto de 12 de diciembre de 2007 se acept la competencia que tiene la Seccin Tercera del Consejo de Estado para conocer de los recursos de anulacin interpuestos contra laudos arbitrales proferidos con ocasin de las controversias contractuales donde una de las partes sea una entidad estatal y de forma especfica, una E.S.P., de naturaleza mixta, teniendo en cuenta que estas entidades hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico.

Posicin actual de la Sala.

No obstante lo anterior, la Sala adelant un nuevo examen sobre el asunto relacionado con la naturaleza jurdica de las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios, en cuyo capital social, la participacin de aportes estatales fuera inferior al 50%, y lleg a una conclusin diferente en relacin con la competencia que le ha sido asignada para conocer de Ios conflictos suscitados en relacin con los contratos celebrados por dichas empresas. El anlisis vers sobre diversos aspectos, pariendo del alcance' que tena la sentencia C- 736 de 2007 para luego examinar la naturaleza jurdica de las Empresas Mixtas de Servicios Pblicos Domiciliarios y la naturaleza de los contratos celebrados por dichas empresas.16 Sostuvo la Sala que las consideraciones expuestas en la sentencia C- 736 de15

Auto de; 12 de diciembre de 2007, Expediente 33645. El mismo criterio fue reiterado en las sentencias, de 27 de marzo de 2008, Exp.33644 y 33645, de 21 de mayo de 2008, Exp. 33643 y de 18 de junio de 2008, Exp. 34543. Auto de 3 de diciembre de 2008, Exp. 34745, M.P. Mauricio Fajardo Gmez.

16

2007, dictada por la Corte Constitucional "no resultan vinculantes" y para ello, adujo las siguientes razones:"En consecuencia, en cuanto todas las reflexiones y anotaciones que la Corte Constitucional consign en su fallo C-736-07 acerca de la naturaleza especial que correspondera a la totalidad de las empresas de servicios pblicos incluidas las que prestan servicios pblicos domiciliarios, ESP, y de entre estas las oficiales, las mixtas y las privadas-apenas si constituyen un obiter dictum y al revisar la materia a la luz de las disposiciones legales vigentes, cuestin a la que obligatoriamente debe atenerse el Consejo de Estado en atencin a los precisos e imperativos dictados del artculo 230 de la Carta Poltica, segn los cuales "[l]os jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley", la Sala estima necesario revisar de nuevo el asunto relacionado con la naturaleza jurdica de las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios en cuyo capital social la participacin de aportes estatales no supera el 50% -tal como ocurre en el caso concreto que aqu debe estudiarse y resolverse-, para definir si al Consejo de Estado le asiste competencia para conocer del recurso de anulacin citado en la referencia que actualmente se encuentra en trmite."

Luego refirindose a la naturaleza jurdica de las Empresas Mixtas de Servicios Pblicos Domiciliarios, afirm que slo cuando los aportes del Estado estuvieran en un porcentaje igualo mayor al 50%, stas podan considerarse como tal, segn lo dispuesto por el artculo 14 de la Ley 142 de 1994, numerales 14.6 y 14.7. As discurri:"Ahora bien, en cuanto los apartados 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, cmo ya se ha reseado, fueron declarados exequibles sin condicionamiento alguno por la Corte Constitucional, decisin que tiene efectos de la cosa juzgada constitucional con carcter erga omnes, naturalmente no ser posible seguir predicando la excepcin de inconstitucionalidad del numeral 14.6 referido en la aludida sentencia de esta Corporacin con radicado 29.703 de marzo 2 de 2006. De acuerdo con lo anterior y atendiendo los efectos que se derivan del decisum de la referida sentencia C-736 de 2007 de la Corte Constitucional, en los trminos expresa y precisamente definidos en los transcritos apartados 14.6 y 14.7 del artculo 14 de la Ley 142, nicamente podrn tenerse como empresas de servicios pblicos mixtas aquellas en cuyo capital los aportes de origen estatal sean iguales o superiores al 50%, mientras que debern tenerse como empresas de servicios pblicos privadas aquellas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a particulares. (Subrayado no es del texto)

Sobre la naturaleza jurdica de los contratos celebrados por las empresas de servicios pblicos domiciliarios, la Sala consider que a la luz de los artculos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, por regla general, estos contratos no estn sometidos al rgimen previsto en el Estatuto de Contratacin del Estado a menos que la Ley disponga otra cosa y, adicionalmente, que todas las empresas de servicios pblicos domiciliarios, entre ellas las de carcter mixto, "se regirn exclusivamente por las reglas del derecho privado." Finalmente la Sala se refiri concretamente a la competencia de la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las empresas de servicios pblicos domiciliarios y arrib a la siguiente conclusin:"De acuerdo con lo anterior y en relacin con la jurisdiccin competente para conocer de las controversias originadas en los contratos de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, se puede concluir que esta jurisdiccin es competente para conocer de aquellos que hubieren sido celebrados por las empresas oficiales y por empresas mixtas en las cuales el capital social sea mayoritariamente pblico; por el contrario, corresponder a la jurisdiccin ordinaria conocer de todos los contratos celebrados por las empresas con participacin pblica inferior al 50% o por las empresas privadas, salvo que se trate de contratos que incluyan clusulas excepcionales."17

A partir de las definiciones contenidas en el artculo 14 de la ley 142 de 1994, la Sala hace la siguiente precisin en relacin con la competencia de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos suscitados en contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios; as que sern de su conocimiento aquellos contratos celebrados por las empresas de servicios pblicos oficiales (numeral 14.5)18 cuyo capital sea totalmente estatal y por las empresas de servicios pblicos mixtas (numeral 14.6)19, cuyo capital estatal sea del 50% o ms; mientras que sern de conocimiento de la justicia ordinaria los celebrados por las empresas de servicios pblicos privadas, es decir, aquellas empresas con aportes de capital perteneciente mayoritariamente a particulares o netamente privado, al tenor de la17

Texto del auto del 3 de diciembre de 2008, Exp. 34745, ya citado.

18 "14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes."

"14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o ests tienen aportes iguales o superiores al 50%."

19

definicin contenida en el numeral 14.720 del artculo 14, de la Ley 142 de 1994; en otras palabras las empresas en las cuales el Estado tiene menos del 50% de aportes de capital, se ubican dentro de la categora del numeral 14.7 citado, y la competencia para definir el asunto ser de la Justicia Ordinaria. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala asumir competencia para conocer del recurso de anulacin formulado contra el laudo arbitral que resolvi la controversia suscitada entre la Empresa de Telfonos de BucaramangaTELEBUCARAMANGA y la firma INNOVATEC LTDA., con ocasin del contrato celebrado el 12 de noviembre de 2001.., teniendo en cuenta que TELEBUCARAMANGA es una Empresa de Servicios Pblicos Domiciliarios mixta, constituida con aportes de capital estatal superiores al 50%.

2.2

El recurso extraordinario de anulacin, su Naturaleza y caracterstica

Existe abundante jurisprudencia de la Seccin Tercera21 del Consejo de Estado en relacin con la naturaleza, y caractersticas del recurso de anulacin, pronunciamientos en los cuales se ha precisado y reiterado con suficiente claridad lo siguiente: a) El recurso de anulacin de laudos arbitrales no constituye una instancia ms dentro del correspondiente proceso, puesto que su carcter es excepcional, restrictivo y extraordinario. La finalidad del recurso est dirigida a impugnar la decisin arbitral por errores in procedendo (por violacin de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas

b)

"14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse ntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares." Entre otras sentencias de la Seccin Tercera del Consejo de Estado se destacan las siguientes: de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; del2 de noviembre de 1993, Exp. 7809; de 24 de octubre de 1996, Exp. 11632, M. P. Daniel Surez Hernndez; de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, M. P. Juan de Dios Montes Hernndez; de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797; de 23 de agost de 2001,Exp. 19090, M. P. Maria Elena Giraldo Gmez; de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; de 4 de julio de 2002, Exp.21217, C. P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez; de 20 de junio de 2002, Exp. 19488 y de 4 de julio de 2002, Exp. 22.012, M. P. Ricardo Hoyos Duque; de 1 de agosto de 2002, Exp. 21041, M. P. Germn Rodrguez Villamizar; de 25 de noviembre de 2004, Exp.25560, M. P. Germn Rodrguez Villamizar; de 8 de junio de 2006, Exp.32398, M. P. Ruth Stella Corred Palacio; de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, M. P. Mauricio Fajardo Gmez.21

20

reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantas de los derechos de defensa y del debido proceso. c) El recurso de anulacin no ha sido instaurado por la ley para atacar el laudo por cuestiones de mrito o de fondo, errores in iudicando (por violacin de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obr o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicacin de la ley sustantivo, indebida aplicacin o aplicacin errneo), ni para plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoracin de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arrib el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulacin no es superior jerrquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no podr intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios. Excepcionalmente el juez de anulacin podr corregir o adicionar el laudo si prospera el cargo de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los rbitros, o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisin de los mismos o por haberse concedido ms de lo Pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4 y 5 del artculo 72 , de la Ley 80 de 1993. , Los poderes del juez del recurso de anulacin estn limitados por el llamado "principio dispositivo", en virtud del cual, es el recurrente quien delimita, con la formulacin y sustentacin del recurso, el objeto que con l se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra22; en consecuencia, no le es permitido interpretar lo expresado por el recurrente con el fin de deducir la causal invocada y menos an pronunciarse sobre aspectos que no fueron tratados en la formulacin y sustentacin del correspondiente recurso extraordinario de anulacin.23 El recurso de anulacin procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepcin al principio de intangibilidad de las

d)

e)

f)

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, M. P. Daniel Surez Hernndez; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, M. P. Juan de Dios montes Hernndez. Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, M. P. Mauricio Fajardo Gmez.23

22

sentencias en firme; "tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y lmite de los poderes del juez de la anulacin, para enmarcar rgidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados."24 g) Dado el carcter restrictivo que caracteriza el recurso, su procedencia est condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulacin debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las sealadas en la ley. (Artculos 128 de la ley 446, de 1998 y 164 del Decreto 1818 de 1998)

2.3

Causales de nulidad del laudo arbitral en controversias originadas en contratos estatales regidos por el rgimen de derecho comn.

Al examinar la competencia de la Sala para conocer del recurso de anulacin formulado contra laudos arbitrales mediante los cuales se han dirimido controversias suscitadas por empresas de servicios pblicos domiciliarios de carcter mixto, como lo es TELEBUCARAMANGA, qued establecido que el rgimen jurdico aplicable a dichas empresas es el previsto por el derecho comn, de conformidad con lo prescrito por los artculos 3125 y 3226 de la Ley 142 de 1994, de tal suerte que dichas empresas no se encuentran sometidas al rgimen contenido en la Ley 80 de 1993 y normas que la adicionen o complementen.Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, M. P. Daniel Surez Hernndez. El Artculo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artculo 3 de la Ley 689 de 2001 prescribe lo siguiente: Rgimen de la Contratacin: "Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los que se refiere esta ley no estarn sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa." (...) El Artculo 32 de la Ley 142 de 1994 consagra: "Rgimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitucin Poltica o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitucin, y los actos de todas las empresas de servicios pblicos, as como los requeridos para la administracin y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirn exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicar inclusive, a las sociedades en las que las entidades pblicas sean parte sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza -del acto o del derecho que se ejerce. (Subrayado fuera del texto)26 25 24

En este orden de ideas, resulta claro que para impugnar los laudos arbitrales que deciden controversias surgidas en desarrollo de contratos estatales, en los cuales una de las partes es una entidad del Estado que tiene el carcter de empresa de servicios pblicos, domiciliarios, no es posible invocar las causales contenidas en el artculo` 72 de la Ley 80 de 1993, sino aquellas previstas en el artculo 163 del Decreto 1818 de 1998 (norma que recopil el artculo 38 del Decreto 2279 de 1989) tal como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala, segn se refleja en el siguiente pronunciamiento:"Definida la competencia de esta Corporacin para conocer del presente recurso, la Sala analizar, por peticin expresa de la recurrente, si las causales aplicables para la anulacin de un laudo arbitral proferido en relacin con un contrato estatal regido por el derecho privado -como es el caso de los que celebran las ESPD, las Empresas Sociales del Estado, las Universidades Pblicas, etc.-, son las contenidas en el artculo 72 de la ley 80 de 1993, o mas bien las previstas en el artculo 163 del decreto 1818 de 1998. (...) "Nadie discute que las causales que se deben invocar para solicitar la anulacin de un laudo arbitral, cuando el contrato se rige por lo ley 80 de 1993, son las contenidas en su artculo 72. La duda surge cuando el contrato estatal es de aquellos que se rigen por el derecho privado; en ese caso, segn lo dicho, quien debe conocer del recurso es la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, pero las causales de anulacin aplicables sern las del artculo 163 del decreto 1818 de 1998. (...) "Un nuevo anlisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar est criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulacin aplicables deben ser las contenidas en el art. 163 del decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997, entre ACUANTIOQUIA SA. ESP. EN LIQUIDACIN y el Consorcio Francisco Velsquez Ingeniera Civil y Sanitaria Cia. SA., se rigi por el derecho privado, segn lo dispona el artculo 31 original de la ley 142 de 1994. Esta conclusin se apoya en los siguientes fundamentos: " De un lado, porque el artculo 32 de la ley 142 establece que el rgimen jurdico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado, disposicin que complemento al artculo 31 de la misma ley. Segn aquella norma, resulta lgica la remisin a las causales de anulacin del derecho privado, pues esa es la filosofa recogida en dicha disposicin. "De otro lado, las causales del art. 72 de la ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantivo, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen

por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusin de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicacin razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicacin de la ley 80 y, por el otro, se decida la aplicaci