38 Rev.jur.Uipr.1

38 Rev. Juridica U. Inter. P.R. 1

Revista Juridica Universidad Interamericana de Puerto Rico

Septiembre - Diciembre, 2003

*1 EL DERECHO Y EL CAMBIO SOCIAL: EN TORNO A UNA NUEVA MODERNIDAD - A

PARTIR DE LA VIDA

Daniel F. Nina [FNa1]

Copyright © 2003 by Daniel F. Nina Intento compartir unas ideas a una “clase” de la cual nunca formé parte: la Junta Directiva de la Revista Jurídica de mi facultad. [FN1] Nunca formé parte pues pensé que aquellos/as eran seres escogidos - cuasi iluminados y que mi rol era el del mero espectador, lector pasivo, y sobre todo nunca me visualicé como alguien con posibilidades [reales] de escribir. Jamás intenté escribir un artículo para aquella Revista Jurídica, pero siempre pensé que me habría gustado haber participado. La vida y el pasar del tiempo me han dado la oportunidad. Por ende, sirvan mis palabras con motivo de esta investidura a la nueva Junta Directiva de la Revista Jurídica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, para invitarlos a compartir dos pasiones: una, que al día de hoy he sabido honrar con mucha consistencia, el valor por la vida; la otra, por una gran pasión con la cual he vivido en los últimos 15 años: la pasión por escribir. Quisiera comenzar esta presentación compartiéndoles que lo que debería ser más aparente, se ha tornado en algo un poco inteligible: como diría el cantor, la vida no vale nada. En el contexto nacional de Puerto Rico, y en el contexto internacional donde vivimos, todo indica que la vida, el rescate por la misma, se ha quedado un tanto manuseado por prácticas sociales, discursos políticos, y formas de vida, que empobrecen las posibilidades de la realización humana. [FN2] En *2 otras palabras, la vieja modernidad nos invitó a vivir bajo los discursos de la solidaridad, la fraternidad y la libertad en el contexto del estado y a partir de ahí luchar por accesar los derechos del ciudadano/a dentro del estado. [FN3] Para bien o mal, en el mundo occidental donde vivimos, ese que se fundó en nuestro caso a partir de la modernidad Americana (tanto en los EE.UU. como en Puerto Rico pos-1898) el estado emergió como garantizador de las transformaciones sociales, se vinculó la

modernización con el estado, y por ende se asocia al estado como garantizador del bien. En el contexto general de lo que han sido los cambios sociales, podemos “estipular” que en nuestro contexto nacional, como en el de los EE.UU., el estado ha logrado cumplir con multiples responsabilidades sociales, las cuales surgen de su deber de garantizador del bien. En este sentido, la vieja modernidad, ha logrado compensar ciertas responsabilidades sociales. [FN4] No obstante, creo que ante el nuevo Siglo 21, se imponen nuevas responsabilidades que surgen a partir del quehacer de nuevos cambios culturales, que nos imponen la responsabilidad de ponderar la relación entre estado, modernidad/modernización, sociedad civil y el individuo. En particular, porque en esta modernidad tardía, en esta modernidad llamada post-moderna, se impone una visión de emprobecimiento de las condiciones generales de la vida, lo cual nos reduce las posibilides reales de “ser”. [FN5]

*3 ANTE UNA NUEVA MODERNIDAD: La guerra recientemente terminada [¿o no?], cuestiona las bases mismas de la modernidad, la cual conceptualizó que el estado era la fuente de organización primaria, y que su reconocimiento a partir del ejercicio de la soberanía debió ser uno garantizado de toda intervención extrema, indebida o injustificada. [FN6] Para bien o mal, el proceder de la comunidad internacional nos dejó un tanto cuestionando el ordenamiento y la situación generalizada. ¿De qué trata la modernidad, esa que hasta este momento nos había garantizado un ordenamiento internacional reconocible y con ciertos visos de funcionalibilidad, y que entró en crisis en este momento? En otras palabras, entró en crisis en este conflicto un pilar no muy claro de la vieja modernidad, que habla del derecho a la vida. [FN7] Ya sabemos que en nuestra modernidad, se produjeron varios cambios socio-económicos, los cuales garantizaron el bienestar social, el acceso a los servicios del estado, las ayudas económicas del estado, y sobre todo a cierta modernidad que nos proveyó cierta modernización. No obstante, y retomando a Eric Hobsbawn, [FN8] en este estadio de la modernidad tardía, me parece que hemos cruzado el umbral de lo ético-moral, y hemos comenzado a caminar por aguas


tenebrosas, las cuales se convierten en un nuevo reto. Transitamos por momentos difíciles, los cuales nos exponen a un momento de lo humano que no habíamos conocido con anterioridad, o peor aún que habíamos pensado que había sido superado. Me refiero a la perdida de la vida humana, como garantizador de la vida misma. La muerte ante la vida, como una nueva visión, o paradigma ético-moral, que emerge como una visión dominante en este momento. Lo curioso de este período de la modernidad, es que la vida y la muerte, las cuales van de la mano, se imponen como penas y castigos no sólo por el estado sino por una sociedad civil que nos lleva [mal] de la mano. En esta medida, ante el conflicto de Irak, la administración del gobierno de los EE.UU., nos habla de la *4 destrucción de Saddam Hussein, como eufemismo real o imaginado, de la muerte de otro ser humano. Más aún, y en el contexto nacional de Puerto Rico, ante los miles de asesinatos que han pasado en los últimos 12 años, se habla de la desaparición de un 40% de la población joven-adulta, entre los 16 y 23 años, la cual o está en presidio o está muerta - jóvenes que fueron impactados por el Departamento de la Familia, por AMSCA, por el Departamento de Educación, y finalmente por los 10 disparos que terminaron con sus vidas. Nos dicen los funcionarios públicos que se trata de muertes entre “pandilleros”, pero realmente se trata de muertes entre jóvenes puertorriqueños cuyo destino de vida no ha sido el más deseado posible - y para quienes, muy a pesar del plan WIC, cupones [en sus múltiples vertientes], becas BEOG/PEII Grant, Plan 8, y tantas y tantos otros beneficios de seguridad social, su destino de vida no fue el más deseado: una fosa en el cementerio municipal de su pueblo. Pero sin lugar a dudas, se muere hoy en Kosovo, como en Sierra Leona, como en Rwanda, como en Bagdad o en San Juan de Puerto Rico. Se muere de forma violenta a manos del estado, de los paramilitares, o de los múltiples “marginados” de la sociedad civil. Se muere tantas veces al día, de forma real y metafórica, que vivir de la modernidad y su modernización no sólo no es ya viable, sino, y más que nada, es imposible.

DE ROUSSEAU AL MUNDO: Si algo tuvo Juan Jacobo Rousseau, fue que nos ayudó a soñar. [FN9] Este nos ayudó a imaginarnos un mundo donde lo imposible fuera posible, a partir de la voluntad, es decir el deseo, de participar en la vida colectiva dentro de un contrato social. En esta

medida, para Rousseau, la fuente primaria de toda relación social es la libertad del ser, de esa posibilidad de que cada uno nos podamos reunir y convivir a partir de un entendimiento común, de una voluntad individual hecha colectiva, y de una afirmación de que al participar obtendré más posibilidades de desarrollo humano. [FN10] Pero, el eje básico de Rousseau es la vida. Es la posibilidad de disfrutar lo humano, lo social-humano, y a partir de ahí lograr convivir con otros. Pero, para poder ser Roussosiano, hay que estar vivo. Este punto lo tomo a partir de los 30 mil muertos anuales en Colombia; de los 10 mil que murieron en la guerra de Irak; de los cerca de mil que habrán de morir este año en Puerto Rico, todas estas muertes causadas por múltiples violencias que nos aquejan diariamente. En otras *5 palabras, a partir de estos muertos, de los estados como de la sociedad civil, deseo rescatar la vida - pensando en Rousseau- para poder disfrutar las contradicciones de la vida. Para, y retomando al poeta español Miguel Hernández, hacer camino [de vida] al andar. En otras palabras, la modernidad vieja, nos tiene aún conviviendo con regiones del mundo que no tienen agua potable, que viven con menos de un USD al día, que viven con grandes problemas de salud. Pero, por otro lado, la nueva modernidad, nos tiene conviviendo con regiones del planeta que han adelantado dramáticamente los niveles de vida, provocando grandes disparidades de calidad de vida entre regiones del planeta. Ahora bien, lo que entrecruza a todas estas modernidades, es la visión un tanto confusa de la vida: los muertos de Illinois en las comunidades Afro-americanas; los muertos de Cuba por vía de un sistema de justicia criminal aplicado severamente; los muertos del Moscú por un estado en su fase-antiterrorista; los muertos de las guerras ilimitadas (Sierra Leona, República Democrática del Congo, Rwanda, etc). Nuestra tierra está ensangrentada, como decía la canción inspirada en el poema del poeta nacional Juan Antonio Corretjer. El nuevo paradigma es uno que rescata la vida como un derecho humano/de la humanidad, fundamental. Un paradigma que nos permite exigir tanto aquí como allá el que todas y todos podamos convivir no sólo en dignidad e igual tratamiento, sino en vida. Paradigma, debo decir, que debemos comenzar a exigir tanto a nivel local, como nacional y a su vez nivel internacional. LOS RETOS DE LA SOCIEDAD CIVIL GLOBAL:

¡ESTUDIANTES TODAS!


La importancia de los tiempos que vivimos, es que por primera vez comenzamos diálogos inter-planetarios que nos permiten pensar que todas y todos somos humanos. [FN11] Que ante esto, todas y todos podemos lograr un mejor destino para todas y todos los humanos. Pero me parece que esto debe partir de la premisa que los muertos de la Santurce cuentan tanto como los muertos de Bagdad. En otras palabras, que estamos todos por la preservación de la vida humana. En esta medida, el pasado 15 de febrero de 2003, día en que sobre 5 millones de personas marcharon alrededor del planeta para decir “no a la guerra”, lo que se *6 consiguió fue decir “no a la guerra, si a la vida”. [FN12] Esta marchas y protestas inter-planetarias, entre seres humanos todas/os, lo que tenían en común era un rescate a la vida: rescate que trascendió a los estados, y que por primera vez nos hizo posicionarnos ante agendas comunes a nivel global. A partir de este momento, creo que es importante comenzar un diálogo que nos permita entender mejor de que trata la conversación. Diálogo que nos debe interesar a todos, y complicar nuestra visión del mundo en que andamos. En esta medida, creo que nuestro trabajo intelectual y creativo debe reflejar esa diversidad de vidas y emociones que a todas y todas nos unen con otras agendas similares del planeta, y sobre todo de una forma un otra, rescatando el valor de la vida. En esta medida, creo que la responsabilidad que asumen hoy como miembros de la nueva Junta de la Revista Jurídica, debe invitarnos a pensar el mundo no desde lo limitado de Hato Rey, sino desde la inter-conección del planeta, nuestras luchas y nuestros deseos por una vida plena y de calidad.

CONCLUSIÓN: Si me permiten hablar, como dijo Domitila en Bolivia hará 30 años, no es posible continuar luchas bajo viejos paradigmas, cuando los paradigmas de vida han cambiado. Sobre todo, cuando hoy todos tenemos la agenda ético-moral de plantearnos cómo prolongar la vida humana a partir de la vida en si. En esta medida, veo el reto de esta nueva Junta de la Revista Jurídica, como uno que le permite a todos sus miembros dirigir su trabajo en aras de una mejor calidad de vida - o para ponerlo de forma sencilla, para poder garantizar la vida. Que sirva pues esta invitación para luchar por la vida del otro/a, a través de las nuevas tareas sociales que asumimos. La Revista Jurídica debe ser parte de

este reto. Las condiciones sociales de nuestro planeta, nos permiten a todas y todos ser parte de una comunidad global que lucha por el cambio social. Que sea pues, el derecho, un instrumento, pero nunca un obstáculo para transformar la vida humana y sobre todo, para garantizarla. [FNa1] . Daniel Nina es doctor en Teoría Social del Derecho (Universidad de Kent, Canterbury, 1991) y admitido al ejercicio de la profesión jurídica en Puerto Rico (1986). Ha sido profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana, como a su vez, profesor asistente de la Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos y de sociología en la Universidad de Puerto Rico. Ha escrito múltiples ensayos y libros en el area de sociología jurídica. Estas palabras fueron pronunciadas como parte del mensaje de investidura a la nueva Junta Estudiantil de la Revista Jurídica de la Universidad Interamericana (abril 2003). [FN1] . UPR-Derecho, 1985. [FN2] . Mi preocupación intelectual al momento de participar en esta investidura va por dos situaciones, experiencias de vida, las cuales me han provocado un profundo pesar: por un lado, el desenlace de la guerra de Irak, el cual ha costado más vidas humanas para todas las partes en dicho conflicto de lo previsto; y por otro lado, las muertes continuas en la “guerra diaria” de Puerto Rico, donde desde la década de 1990 al presente, se han asesinado a más de 12 mil personas en la isla. Esto nos ubica en el deshonroso sitial de ser el sexto país en el mundo con la tasa más alta de asesinatos. Serrano, De espanto mundial tasa de asesinatos: sobresale [Puerto Rico] el país en sexto lugar, Primera Hora (12 de noniembre de 2003). [FN3] . Se trata de una investigación o diálogo en curso sobre el legado de la modernidad, los incluídos y excluídos. Véase, para una mirada crítica a la esclavitud, nación y exclusión, a Daniel Nina, Fragmentos de Nación: modernidad, identidad y racismo-nueva visita al problema de la esclavitud, 62 Rev. Col. Abogados (2001). [FN4] . Me parece que este argumento no necesita, en el caso de Puerto Rico, mayor justificación. Debe reconocerse que a partir de 1952 se ha dado un proceso de transformación y modernización en Puerto Rico. A pesar de todas las insatisfacciones y limitaciones, los registros demográficos e indicadores de derechos humanos se


han transformado para bien en los últimos 50 años. [FN5] . Por ejemplo, el fenecido historiador británico Eric Hobsbawn, señaló que el Siglo XX se impuso como el más sangriento de la historia de la humanidad. En esta medida, el señaló que la calidad de vida, como el esencialismo básico de garantizar la vida, se había perdido a través del planeta. De otra parte, en escritos recientes he abordado este asunto como parte de ausencia de un discurso ético-moral sobre la vida. Daniel Nina, La vida y la muerte, Claridad (9 al 15 de octubre de 2003). Me parece que existe una visión muy maltrecha en nuestro país que condona ciertas muertes a expensa de ciertas vidas. Todo lo contrario, todas las vidas cuentan; todos los muertos son también seres humanos. [FN6] . Me refiero a la guerra en Irak la cual al momento de revisar este ensayo (noviembre 2003), continua pese a que en mayo del corriente el presidente de los EE.UU, había declarado el conflicto terminado. [FN7] . En el contexto de la vieja modernidad, que es a partir de las revoluciones de EE.UU, Francia, y Haití entre 1776 y 1804, el valor a la vida está implícito en el contexto de la libertad del ser humano. En nuestra modernidad (a partir de la constitución del Estado Libre Asociado de 1952) la garantía de la vida se da explícitamente tanto en la sección 1 (dignidad humana) como en la sección 7 (derecho a la vida) del Artículo II de la Constitución. [FN8] . Eric Hobsbawn, Barbarism: a user guide, New Left Review 206 (1994). [FN9] . Jean Jacque Rousseau, El Contrato Social (1968); Jean Jacques Rousseau, Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombre (1973). [FN10] . En debates recientes, he introducido este contexto de la voluntad y el pacto social de Rousseau, como una propuesta para asisitir en el proceso de transformar los conflictos sociales en Puerto Rico. Nina, supra n. 5. En esta medida, he propuesto la idea de realizar un nuevo pacto social que nos permita, como pacto y nación, definir una nueva relación social. [FN11] . Creo que ante la situación global actual, la parte interesante es que el munto también comienza a ofrecer alternativas colectivas globales a nuestros problemas nacionales, regionales o globales. Realmente, no estamos sólos en este mundo - la solidaridad global, la cooperación global y las exigencias globales por transformar los problemas

que aquejan la humanidad, se comienza a cuajar de forma concertada a nivel del planeta. Monero, M & M Riera, Porto alegre: otro mundo es posible (España: El Viejo Topo 2001). [FN12] . En el caso de Puerto Rico, la concentración se llevó a cabo frente a Plaza Las Américas en el Cuartel de la Guardia Nacional, a donde asistieron sobre mil personas. END OF DOCUMENT

38 Rev. Juridica U. Inter. P.R. 7 Page 1


Septiembre - Diciembre, 2003 *7 MIRADAS DESDE EL SUR INTRODUCCIÓN

AL SIMPOSIO LATCRIT SOBRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO COMPARADO

BUENOS AIRES, AGOSTO DE 2003

Roque Martín Saavedra [FNa1]

Copyright © 2003 by Roque Martín Saavedra

I. INTRODUCCIÓN Esta oportunidad nos encuentra en la presentación del primer simposio LatCrit totalmente realizado en idioma español, este simposio corresponde a una parte del Coloquio que se ha realizado en el ámbito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en agosto de 2003. [FN1] Los desafíos que significa la ampliación del campo teórico y práctico en el ámbito académico deben, en muchas ocasiones, sobreponer y superar una cantidad de barreras que, no en vano, dividen el campo del conocimiento, la práctica y la acción política. En un contexto de imposible y al mismo tiempo deliberada globalización, es no solo necesario sino imperioso localizar la teorización en un contexto de múltiples dimensiones que permitan utilizar las herramientas de crítica y autocrítica en una infinidad de contextos. Es esta la única manera en la que la producción académica que se denomine crítica y que tenga aspiraciones de ser instrumento de cambio de realidades sociales opresivas y avasallantes, tenga futuro. En nuestra empresa, la serie de problemas a superar a la hora del encuentro fueron liderados, en principio por la lengua, seguida por las estructuras y los *8 procedimientos que tanto en el norte como en el sur marcan nuestro quehacer de la producción académica. De todos modos, ésta fue la oportunidad para una infinidad de diálogos y de intercambios que nos alientan a continuar acercando posiciones y afianzando lazos. Este simposio que ahora presentamos es una muestra clara de preocupaciones comunes, incluso en el marco de realidades totalmente diferentes que nos contienen.

Sin embargo, debemos hacer notar que la apertura a la discusión y a la puesta en duda del trabajo teórico desde múltiples ángulos estuvo inevitablemente presente. De los cuatro Coloquios auspiciados por LatCrit en ocasiones anteriores, [FN2] éste tuvo la peculiaridad de albergar, a lo largo de los cuatro días de realización, una serie de paneles y presentaciones totalmente en español. Catorce de ellas se reproducen en este simposio y están conformadas por colaboraciones de académicos, activistas y estudiantes pertenecientes a Chile y Argentina de las más variadas disciplinas [abogados, sociólogos, antropólogos y licenciados en filosofía]. Abarcan temas tan variados como la discriminación laboral, la cuestión identitaria, la teoría Queer, la protección de las minorías, el análisis interdisciplinario de regulaciones sociales, el rol represivo del Estado, la historia del derecho colonial, la cuestión del aborto y la anticoncepción, la familia y el derecho electoral, entre otros. Pretender una completa exhibición de lo que la teoría LatCrit significa, en esta introducción, implicaría repasar los más de ocho años de producción académica [FN3] *9 raramente igualado por otro esfuerzo de pensamiento dentro del derecho; por supuesto, esto excedería este ámbito y nos desviaría del objetivo propuesto, es decir, la introducción misma. Por otra parte, no intentaremos dar cuenta de las experiencias de praxis [FN4] tanto a nivel personal como a nivel de comunidad. Sin embargo, no vamos a poder comprender acabadamente lo que estos ensayos y colaboraciones significan sin adentrarnos en la teoría LatCrit, sus inquietudes, sus desafíos, sus logros y sus alcances, para poder hacerlos nuestros y darle a la teoría y práctica LatCrit una renovada contextualización más allá, y no por esto fuera de, sino sobrepasando, las imaginadas- aunque en muchas ocasiones reales-, al menos para todos aquellos que la sufren, fronteras norte-sur, desarrollo-subdesarrollo, dirección-subordinación, acción-respuesta y cualquier otro contorno que divide el día a día en nuestras Américas, en este caso y entre el norte y el sur, en general. A continuación intentaremos una descripción, siempre parcial, de qué implica la teoría LatCrit, y cuáles pueden ser las aperturas, creaciones de espacios y beneficios que, no sólo como académicos y activistas sino también como habitantes de la


América Latina empobrecida, mal nutrida, discriminatoria, todavía altamente autoritaria, excluyente y violenta, debemos o podremos esperar. Seguida y brevemente, nos detendremos en la experiencia del Coloquio desarrollado en Buenos Aires a modo de introducción de los ensayos y colaboraciones presentados y que se reproducen en este Simposio, para ver en qué sentido, colaboran, amplían o desafían la teorización LatCrit en general. Finalizaremos con un balance que nos incite a continuar en este diálogo para que las imaginadas-impuestas barreras, contextualizaciones y diferentes necesidades puedan ser administradas de manera que podamos mutuamente beneficiarnos hasta tanto este tipo de perversas diferencias hayan sido apartadas.

*10 II. AMPLIACIÓN DEL CAMPO DE LA TEORÍA LATCRIT EN EL CONTEXTO DE

AMÉRICA LATINA

A. Inicios Si bien la teorización crítica en el ámbito del derecho ha tenido y tiene sus seguidores en nuestro continente, [FN5] el propósito de la teoría LatCrit al ampliar su campo de desarrollo y participación hacia Latinoamérica crea un nuevo espacio de interesantes consecuencias dentro de lo que significa la cultura jurídica en nuestro continente y dentro de la teorización LatCrit misma. LatCrit se enrola dentro de las teorías que bajo una determinada perspectiva han reclamado para sí el protagonismo; dentro de las diferentes escuelas que analizan el derecho desde la aparición de la Escuela de Estudios Legales Críticos o, por su denominación en inglés, Critical Legal Studies, como también se la conoce en Latinoamérica. Como es sabido, esta escuela debe parte de su desarrollo al campo transitado por el Realismo Jurídico Norteamericano, pensadores de la talla de Oliver Wendell Holmes Jr., [FN6] Jerome Frank, [FN7] Benjamín Cardozo [FN8] y Roscoe Pound, [FN9] sólo para nombrar algunos ejemplos destacables de una forma de pensar el derecho que fijó su mirada en el proceder judicial, o si se quiere, en la tarea de diaria de dilucidar qué significa el derecho en concreto, en el diario proceder de los tribunales, de ahí su nombre atado a la “realidad”. Lamentablemente, el realismo jurídico norteamericano, no así su par del otro lado del Atlántico, el Realismo Jurídico Escandinavo, [FN10] no superó, según estimaciones, al pasaje de la

Segunda Guerra Mundial. [FN11] *11 Nuevos vientos soplaron en la sociedad norteamericana y con ellos el derecho también provocó cambios sustanciales que hasta el día de hoy continúan reconfigurando el significado del derecho en Estados Unidos. [FN12] Donde frena el análisis del derecho por parte de los realistas es donde comienza para los críticos. La investigación de la tarea judicial muestra que donde los realistas como Frank encontraban corazonadas en las decisiones judiciales, los críticos encuentran prejuicios que sesgan cualquier posibilidad de alcanzar la noción moderna de justicia y de diferenciación entre el derecho y la política como sostienen los positivistas en general. En el quehacer judicial los críticos encuentran una indeterminación que destruye la calidad de “ciencia” al menos en su sentido moderno; demasiados intereses sectoriales, políticos, de clase y de raza que minan el objetivo de imparcialidad judicial, hacen imposible la justicia. Es dentro de este ámbito que la Escuela de Estudios Críticos se disemina, a mediados de los años ochenta, [FN13] fertilizando con sus postulados una multiplicidad de teorías que analizan particularmente el derecho desde diferentes perspectivas, muchas de ellas conexas y complementarias entre sí: la Escuela de Estudios Críticos Raciales, los Estudios Feministas del Derecho, Derecho y Desarrollo, y los Estudios Gay y Lésbicos del Derecho, Derecho y Literatura, Derecho y Psicoanálisis, entre otros. [FN14] Precisamente, gracias a la apertura de la academia hacia los discursos de aquellos sujetos menos aventajados por el orden dado, es que el acercamiento a la Escuela de Estudios Legales Críticos, de académicos provenientes de esos mismos sectores, sienta las bases de la posterior migración hacia teorías más detalladas y especificadas del derecho. [FN15]

*12 B. Los Fundamentos De esta manera, a mediados de los noventa, LatCrit se funda en la intersección de la raza, la clase y la sexualidad, como una teorización inclusiva que abraza y da la bienvenida a pensadores y producciones que ponen en tela de juicio las concepciones jurídicas acerca de la etnización del sujeto latino, en principio y toda otra clasificación racial sesgada más tarde, respecto del acceso a la


justicia y la comprensión de sus implicancias que muchas veces, debido a una estricta posición de clase, hace a los sujetos y comunidades vulnerables en sus derechos más básicos. Finalmente, abraza y da la bienvenida a miradas que también ponen en tela de juicio los prejuicios fundados sobre la base del género y de la orientación sexual, prejuicios destinados a la subordinación y opresión de las individualidades y de las comunidades mismas. Este desarrollo es llevado a cabo por la teoría LatCrit desde el primer encuentro en puerto Rico a mitad de los noventa, centrando su crítica sobre el sistema jurídico norteamericano y sobre sus operadores con especial énfasis en la situación de la minoría conformada por personas provenientes de diversos países de América Latina y el Caribe y sus descendientes dentro de los Estados Unidos. La experiencia de soledad que frecuentemente y durante mucho tiempo habían experimentado los profesores de derecho de origen latino en la academia norteamericana tiene su final con varios encuentros como el de puerto Rico en 1995 y luego el de La Jolla, California de 1996 que lanzan la teoría LatCrit como un campo de conexión, comunidad y apoyo mutuo entre la academia latina norteamericana. Este proyecto, no se detiene en eso sino que, en cambio, toma dimensiones por demás interesantes debido a las mismas inquietudes de muchos de los y las profesor/as asistentes a esos encuentros. Por otra parte, la teorización LatCrit, de la misma manera que toda otra escuela de pensamiento centrada en una identidad, debe transitar la pesada problemática de no estar atada a una trampa identitaria que la consuma en sus propios argumentos. Para contrarrestar la cuestión identitaria, LatCrit rápidamente se mostró inclusiva de toda identidad que refleje un menoscabo de la persona, por ejemplo en el caso de la inclusión, desde sus inicios, de las problemáticas referentes a la cuestión Lésbica, Gay y de toda otra identificación sexual segregada indica la preocupación sobre un aspecto por demás problemático en las diferentes culturas latinoamericanas. La inclusión de una multiplicidad de problemáticas referentes a la raza y al origen nacional, como los latinos y latinas que viven en Estados Unidos, no puede desoír la similitud que comparte con la población originaria, la población afroamericana, y la población de origen asiático. *13 Sobre la cercana posibilidad de encerrarse

dentro de una clasificación identitaria o definirse por exclusión del centro, LatCrit ha explorado la crítica acerca de los binarismos que dejan sin nombrar, que dejan sin lugar a todas/os aquellas/os que no entramos en una sóla categoría, o al menos que no entramos en varias categorías que nos definan y ubiquen en el afuera, o en el adentro. [FN16] De hecho, la mayoría de las veces, incluso la teoría LatCrit en sí misma puede ser catalogada como periférica dentro de la centralidad en la que se encuentra o de central dentro de la periferia en la que nos encontramos. Esta imposibilidad de clausura nos muestra la urgencia de no dejarnos llevar, dentro del derecho, al menos, por una clasificación identitaria generalizante, definida previamente, a menos que queramos correr el riesgo de dejar fuera de su alcance a muchas y muchos. Es con este tipo de herramientas que se ha entendido la lucha por romper con la opresión como uno de los pilares fundamentales en la teoría LatCrit: no sirve de mucho tratar de salvar una porción de la población si aquéllos que se encuentran en similares condiciones de opresión siguen sufriendo por las mismas condiciones. Esta práctica inclusiva es de vital interés para todas y todos aquellos que trabajamos de una u otra manera por la igualdad de condiciones en nuestro continente. Es de esta forma, que luego de nueve años de teorización LatCrit, ésta conserva de latino el nombre como un homenaje a todas y todos aquéllos que como ejemplo han sufrido las consecuencias de no pertenecer a la mayoría dominante y excluyente. Pero en su composición y en su preocupación, LatCrit es tanto de la comunidad Latina de profesores de derecho como lo es de la comunidad Asiática o de origen africano, y en esto se expresa el resultado de una preocupación constante por la inclusión. [FN17]

C. Pilares [FN18] A medida que la teoría LatCrit fue creciendo con la incorporación de las Conferencias anuales y demás eventos que han sido auspiciados entre los que se *14 encuentran como ya dijéramos, cuatro de los Coloquios como el presentado en Buenos Aires, se fueron delineando una serie de pilares cuya función es ayudar y no limitar el desarrollo de esta teoría en las distintas área de intervención. Estos pilares cumplen la función práctica de


resumir mucho de lo que fue configurándose como LatCrit en cuestiones de principios y de políticas a lo largo del tiempo, cuestiones como, y para dar sólo un ejemplo, la multidimensionalidad, es decir la capacidad de abrazar la multiplicidad de puntos de vista sin caer en el frustrante relativismo. Esto, aplicado al análisis jurídico LatCrit, significa la posibilidad de analizar las situaciones y realidades de las múltiples identidades que configuran tanto a los y las latinas como a muchos otros grupos, simultáneamente, significa apreciar las relaciones intergrupales y entender de qué manera las operaciones de privilegios y opresión, benefician y perjudican a los sujetos y comunidades, sin generalizar ni simplificar las complejas realidades que los diferentes actores viven. Estos pilares pueden ser delineados de la siguiente manera:

1. Reconocer y aceptar la naturaleza política del estudio y saber jurídico, más allá

de las negaciones o aseveraciones en contrario. 2. Concebirnos a nosotras/os mismas/os como académicos activistas comprometidos con la

práctica para maximizar la relevancia social de la teorización LatCrit. 3. Construir

comunidades intra-Latina/o y coaliciones intergrupales para promover las diferentes luchas por la justicia social. 4. Abrazar

nuestros puntos en común, así como respetar las diferencias para de esta manera conformar el diseño de la transformación social. 5.

Aprender de la teorización del afuera y de los excluidos para orientar y desarrollar la teoría y

práctica LatCrit en todo escenario y en todo esfuerzo. 6. Asegurar un continuo compromiso de auto-crítica para así

mantenernos en un marco concreto de acuerdo con nuestros basamentos. 7. Balancear especificidad y generalidad en el análisis

LatCrit para asegurar la multi-dimensionalidad de la contextualización como el estándar del

discurso LatCrit.D. Funciones Para que la teoría del derecho, el análisis jurídico y la participación académica sean provechosos, LatCrit ha diseñado varios pilares de atención a modo de descripción del quehacer crítico. La producción del conocimiento LatCrit es básicamente un movimiento discursivo e intelectual que procura el entendimiento de las y los excluidos dentro del derecho. La teorización LatCrit representa un acercamiento interdisciplinario *15 y focalmente crítico hacia la comprensión de las comunidades de

excluidas y excluidos. Esta producción de conocimiento va dirigida hacia el mejoramiento en el trato, acercamiento, interacción, sostenimiento y desarrollo de las comunidades menoscabadas, pero, de ninguna manera, LatCrit se contenta sólo con esto. En el avance de la transformación es necesario, consecuentemente, ser prácticos así como profundos: la mirada de LatCrit sobre la teoría es determinante de esta función. La teoría sin su función transformadora de la realidad dada no tiene objetivo. El avance de la transformación social mediante el desarrollo de herramientas jurídicas que permitan la inclusión y sostengan la participación de los grupos subordinados, debe ser el norte de la teoría dentro del ámbito jurídico. La expansión y conexión de las diferentes luchas, el interés en mejorar las condiciones de los grupos subordinados no debe circunscribirse a sólo un ámbito o a sólo un aspecto de estos, sino por el contrario debe extenderse y ser abarcativo de múltiples necesidades e infinidad de opresiones. En este sentido, la extensión de LatCrit hacia América latina es un ejemplo más del impulso y la decisión de ser no sólo inclusivos sino también compartir herramientas y ensayar soluciones conjuntas a problemas comunes. Comunidad y coalición, el esfuerzo LatCrit no ha sido ni es, a lo largo de estos años, la suma del trabajo de individualidades, sino que por el contrario, ha sido y es, el resultado del trabajo comunitario de un grupo extenso de profesoras y profesores de derecho. Este esfuerzo comunitario no es sólo a nivel teórico-práctico, sino que también lo es a nivel humano y social, haciendo énfasis en la diversidad, la inclusión, la democracia interna así como en la auto-crítica. [FN19] Esta constante auto-crítica tiene como ejemplo de aplicación el concepto de “cartografía”, dentro de LatCrit, o para el caso dentro de cualquier otra teoría, también, tiene la ventaja de ser elemento simplificador de miradas, es decir como una manera de catalogar las diferentes influencias, datos, corrientes y preocupaciones que de alguna u otra manera se estén formulando hacia el interior de la teoría. Esta obligada taxonomización deviene en


exposición de las inconsistencias que tanto la identidad como la misma diferencia supone, es decir la estabilidad y la fijeza, en última instancia es un proceso de auto corrección cuando las estabilidades amenazan el mismo disenso.

*16 E. Nuestro Contexto La especial contextualización de LatCrit sobre las minorías y los excluidos en los Estados Unidos, hace del proyecto de superar fronteras nacionales y avanzar sobre las injusticias y desigualdades que el derecho sustenta también en América Latina y el Caribe, proyecto del cual, este Simposio es ya parte, una tarea ardua y compleja. La dificultad de la construcción de una teoría LatCrit continental surge desde muchos ángulos, desde cuestiones como el lenguaje, la diferencia entre la academia del norte y la del sur, nuestro diferente modo de entender el derecho y las diferentes prácticas del mismo, hasta las obvias diferencias de desigualdad económica, social y humana que a lo largo de todas las Américas no es más que una constante. Estas diferencias que complejizan hasta el extremo la posibilidad de relevancia de una teoría LatCrit continental no hacen, sin embargo, más que dar fuerza a la empresa en cuestión. Si del estudio y mejoramiento de las desigualdades que el derecho sustenta se trata, América Latina es un campo, tristemente, más que fértil para el desarrollo de este tipo de intervenciones. Podemos, por ejemplo hablar de la promoción de la figura de la mujer, en este nuestro continente, es también un lugar histórico inevitablemente necesitado de discursos, luchas y posibilidades de desarrollo para el género que conforma más de la mitad de la población. Si hablamos de la raza o de las razas, un término altamente discutido, pero no por eso ausente a la hora de segregar, América Latina tiene una enorme deuda de reparación con quienes son originariamente los dueños de las tierras que hoy sirven para el cultivo y vivienda de la mayoría de la población, mucha de esta de descendencia europea. Aunque el término raza no termina ni se circunscribe a esto solamente, es un término vivo que permite la segregación, el maltrato y la injusticia de muchos de nuestros habitantes. [FN20] Esta situación posee una actualidad semejante a cualquiera de nuestros problemas económicos.

Podemos, aunque creo que en realidad debemos, hablar de desigualdades económicas, de acceso a la educación y de promoción de un futuro posible, estas cuestiones, son tan competentes al derecho como pueden serlos las cuestiones técnicas de la legislación. *17 Difícil será intervenir en pos de un cambio radical en el modo de operar, en el modo de intervención o en la relación del derecho con la sociedad que tenga en cuenta la realidad siempre cambiante, en especial la realidad de aquellos más vulnerables, si no acentuamos la mirada sobre el estudio y la enseñanza del derecho, sobre cuáles son las necesidades y preocupaciones de las y los abogadas/os que egresan de nuestras universidades año tras año, sobre cuánto de democrático tiene la currícula de abogacía y cuánto de compromiso social tiene una carrera que forma las y los futuras/os operadores de una de las instituciones humanas mas entrelazadas con la vida como lo es el derecho. Injusto sería no hacer notar que estos, y muchos otros aspectos del derecho en nuestro continente ya están siendo tratados y desde hace tiempo preocupan a académicos y activistas que día a día tratan de hacer de nuestro derecho en abstracto algo concreto. Pero, la intención de LatCrit de expandir sus alcances hacia América Latina trae nuevos aires que se suman a la monumental tarea de cambiar la realidad dada. Esta tarea más allá de abrir nuevas puertas de intervención y promoción, nos aproxima en nuestras vulnerabilidades comunes, en nuestras preocupaciones comunes y finalmente, en nuestras esperanzas compartidas.

III. LA EXPERIENCIA, COMPLEJIDADES Y ENSEÑANZAS

La experiencia que nos sitúa en esta oportunidad es una muestra más del compromiso de LatCrit de ampliar el campo de práctica, el acento en el acercamiento de las ideologías contextualizadas tratando de derribar barreras imaginarias. Es también parte de la inquietud que caracteriza a LatCrit por no quedarse estático, por concentrarse en cuánto hay todavía por hacer y cuánto es posible realizar. La conceptualización más acertada acerca de qué concretamente significa LatCrit, más allá de la literalidad de sus siglas, es la idea de una experiencia en construcción, en constante construcción. Esta característica definitoria y no por joven sino por dinámica y abierta, a nuestro entender, de la teorización LatCrit es uno de sus mayores fuertes, la


construcción implica colaboración, implica no estabilizarse, sobretodo, no anquilosarse. [FN21] Uno de los detalles a destacar, sin lugar a dudas, es la proximidad que LatCrit logra continuamente en sus Coloquios al “localizarse” en un lugar determinado, esto a la relación, cualquiera que ésta sea y de la forma que se presente, entre una academia y otra, no hace más que bien. *18 En este contexto y sobre estas bases es que LatCrit llega a nuestro ámbito, los desafíos que han sido sorteados con mayor o menor acierto son muchos. Nuestro primer y mayor desafío quizás, es el lenguaje, la teoría LatCrit a pesar de ser una empresa con muchos y muchas protagonistas de origen o ascendencia de culturas provenientes de América Latina y más precisamente de la América Hispánica, ha sido desde sus comienzos relatada y formada en idioma inglés. Los motivos de esto son más que obvios, la teorización LatCrit se forma en los Estados Unidos y la lengua dominante es una muestra más, en este caso de las necesidades de expresión en las comunidades de excluidos incluso dentro de la academia norteamericana. Sin embargo, ha habido esfuerzos por conformar una historia si no enteramente en español al menos bilingüe de LatCrit, de esto dan cuenta las/los academicas/os LatCrit desde sus comienzos, estos esfuerzos han dado sus frutos y los seguirán dando. Este Coloquio es uno de esos esfuerzos. [FN22] Cuando nos remitimos a la cuestión de la lengua, debemos dividir el tema en dos aspectos que sin estar separados, políticamente hablando, sí lo están en cuanto a objetivos se refiere, y esto es de suma importancia, política, por supuesto. Si entendemos la lengua como herramienta de trabajo, entonces las limitaciones se centran en la capacitación mutua, cuestión que obviamente no escapa al acceso al conocimiento y a las oportunidades de crecimiento y desarrollo. De ahí su costado político, aunque eminentemente técnico. En cambio, si entendemos la lengua como instrumento de dominación, es decir, eminentemente política, debemos aceptar que tanto el español como el inglés, portugués o cualquier otra lengua europea, en nuestro continente, tiene el mismo status de imposición cultural. [FN23] En América Latina no hablamos sino por medio de la lengua de nuestro colonizador,

transformada, adaptada y apropiada, cierto es que esas son características de la lengua misma cuando está viva, es decir cuando se “es hablada”, pero esta característica no escapa ni exorciza a su intención básica, esto es, ser medio de sustitución de cultura como lo fue desde la religión hasta la dieta alimentaria en nuestro continente. Otro de los desafíos en esta experiencia ha sido la elección por parte los interesados en participar en el Coloquio de los temas a tratar, como verán en este *19 Simposio la elección de los temas marca una definida preocupación por temas que dan cuenta de una cierta maduración de las discusiones sociales, [FN24] es decir, no hay casi discusiones sobre la libertad de expresión en sí misma, sino de ciertas aristas y complejidades propias de sociedades que dan por sentado la titularidad de este, u otros derechos en democracias formales como las nuestras. De esta manera, en esta oportunidad los intereses se han centrado casi exclusivamente en cuestionar e indagar sobre los modos de represión y las regulaciones que se ciernen sobre las llamadas minorías, [FN25] así como también en la cuestión identitaria, [FN26] la teoría y análisis del derecho [FN27] y la comunidad. [FN28] Las enseñanzas que podemos extraer de este Coloquio son en su mayoría cuestiones de encuentros y desencuentros. Los intereses de la academia del norte en muchos casos no coinciden con aquéllos de su par del sur y viceversa. Esto en muchos sentidos es saludable y sintomático de las diferentes realidades que nos rodean. Sin embargo, LatCrit habrá de concentrar los esfuerzos en encontrar intereses en común, puntos de convergencia que seguramente como ya lo hemos expresado a lo largo de esta introducción, son muchos y muy urgentes en su mayoría, sobretodo si quiere dar, como sin duda es la intención, a esta empresa de acercamiento y colaboración entre el sur y el norte duración y prosperidad. *20 IV. LAS MIRADAS, SUS CONTRIBUCIONES Una de las riquezas de este Simposio reside en la interdisciplinariedad que impera, como muestra no sólo el trabajo en colaboración sino el diálogo que podemos entablar sobre inquietudes similares proviniendo de diferentes disciplinas del conocimiento. Al derecho, en particular, esta apertura lo previene del aislacionismo académico y de la afección al monólogo que tanto lo ha caracterizado.


Las contribuciones en esta oportunidad vienen de campos tan variados y tan vastos en sí mismos como lo son la Sociología, la Filosofía, la Cultura y la Comunicación y los estudios Literarios, sólo a modo de ejemplo no exhaustivo. Otra de las características que es menester destacar, es la presencia de colaboraciones. Varios de los artículos que conforman este Simposio son el resultado del trabajo en conjunto. [FN29] La temática, como ya se ha adelantado, que se impone, en muchos casos ha sido un cruce entre sexualidad y política, cruce que parece ser casi a modo de tributo no intencional, al menos concientemente, a una de las novelas argentinas quizás, más destacadas, conocidas y controversiales de los últimos tiempos como lo es “El Beso de la Mujer Araña”. Es en ese contexto que Puig relaciona magistralmente la sexualidad con la política en nuestros turbulentos años setenta, [FN30] esa relación es recordada en este Simposio de manera no expresa pero si se quiere, ineludible. [FN31] De todos modos, este no es en absoluto un Simposio monotemático, y esta asociación con la literatura del cono sur es sólo una muestra sintomática, si se quiere, de la complejidad y la problemática de la sexualidad en nuestro ámbito. El lector se encontrará, asimismo con diversas aristas de la preocupación académica en el cono sur, como son la teoría del derecho, aspectos sustantivos de la ley y la cuestión comunitaria. Los artículos han sido agrupados alrededor de ejes temáticos que no los definen ni agotan pero si ayudan a orientar a la lectora/or dentro del Simposio. De esta manera, hay cuatro ejes temáticos que describen la Discriminación y *21 Subordinación: Derecho y poder en acción, Las Identidades y políticas en el Derecho y la Sociedad como reflexiones localizadas desde el sur geográfico, La Familia, Comunidad y la Nación, Criticas comparativas y recuentos y finalmente, por su singularidad tanto en exposición como en presentación y conformación, el grupo experimental de pensamiento experimental: Soy Cuyano. El primer grupo de colaboraciones comienza con Regulaciones, Normas y Conflictos Culturales: La Ley de Uniones Civiles en Buenos Aires, donde los autores de esta colaboración, Ilona C. Aczel, Juan E. Pechin y Flavio Rapisardi, se centran en la sanción de la ley de Unión Civil en la Ciudad de Buenos Aires,

poniendo el acento en las especiales circunstancias que llevaron a una ciudad como Buenos Aires con un movimiento político de “minorías sexuales” considerablemente menor al de ciudades como la brasileña São Paulo como ejemplo a legislar sobre la relaciones entre personas del mismo sexo dándoles un carácter oficial. La redención operada por los partidos políticos tradicionales luego de la revuelta popular del 19 y 20 de diciembre de 2001 encontró, como lo señalan los autores, en la propuesta de ley de Unión Civil, la creación de una institución jurídica que abre el camino a la formalización de las parejas formadas por personas tanto del mismo como de distinto sexo, un espacio en dónde provocar un cambio, una alteridad frente a la clásica operación política en Buenos Aires. Seguidamente, los autores en esta colaboración se concentran en el análisis del debate parlamentario, específicamente en lo atinente a la tensión dicotómica entre libertad e igualdad. Tensión que, como se muestra, fue utilizada por aquéllos que se oponían a la propuesta de ley en el sentido de oponer una “diferencia” que sobrevalora y promociona una elección de vida o de plan de vida que la misma Constitución Nacional suya garantiza. Sin embargo, la crítica realizada por los autores a la tan mentada “igualdad” formal que esconde abismales desigualdades reales en sociedades como la nuestra, desigualdades frente a la ley, apunta a desarticular argumentos censores y reaccionarios que se cancelan frente a la realidad misma. En Análisis Jurídico de la Discriminación y Relaciones Laborales en Chile Pablo Contreras se ocupa de un tema de actualidad e importancia innegable dentro de nuestro continente como lo es la esfera laboral. En momentos en que dentro de América Latina, en países como Argentina, el porcentaje de personas desocupadas es de 19.6% [FN32] y de aquellas personas con problemas laborales, situaciones de contratación precaria, al margen del derecho o inestables superan estas cifras, hablar sobre el respeto de los derechos *22 fundamentales dentro del ámbito laboral resulta extremadamente complejo y delicado. Esta complejidad se da debido a la necesidad de conservar la fuente de trabajo, que muchas veces atenta frente a la creación y afianzamiento de una cultura de defensa apelando a la ley, como el autor señala. Por otro lado, también se debe al fuerte


desmantelamiento del derecho laboral operado sistemáticamente durante la “neoliberalización” del continente. Los conceptos de igualdad y discriminación son puestos a prueba a lo largo del texto para conjurar una relación entre el derecho laborar y el derecho constitucional. Entender que se reclame el respeto de los derechos fundamentales horizontalmente, es decir entre partes y no solo verticalmente frente al estado, gran violador de derechos fundamentales en nuestro continente, es básico y fundacional de una práctica que expanda la noción de derechos entre los destinatarios de los mismos. La relación fallida que los perjudicados y destinatarios de los derechos tienen frente al reclamo es aclarada desde el principio de este artículo cuando el autor se pregunta sobre las razones de la casi inexistencia de demandas por discriminación en el ámbito laboral. De suyo que los actos discriminatorios son diarios y ubicuos y el trabajo no es un lugar aislado dentro del día a día, sino que en muchas ocasiones conforma la mayor parte del tiempo que una persona pasa en el mismo lugar fuera de su hogar. Finalmente, el autor nos muestra cómo, sin un adecuado soporte procesal que allane el camino para el correcto y oportuno reclamo, la mera declaración de derechos no nos alcanza frente a este tipo de situaciones, y podríamos agregar incluso, es nocivo en extremo para formar una cultura que defienda la regla de derecho tan ausente. Siguiendo con las presentaciones, Núñez Leiva desde el derecho, nos introduce en las Nuevas Formas de protección de los Derechos de las Minorías: Dejando atrás el Legalismo. Este artículo comienza criticando el exceso de leyes que la modernidad como normalizadora trajo consigo, Estado benefactor / paternalista dador de toda solución. La crítica continúa en las leyes que benefician el status quo de cualquier minoría dada, sea esta racial, étnica, religiosa, política, sexual o nacional, estableciendo que, es dudoso que el sistema legal modifique conductas discriminatorias de fuerte raigambre social, y que, en caso que la ley sea lo suficientemente importante como para mover o agitar el sistema, eso no nos garantiza que el resultado final sea el querido por el legislador al momento de sanción de la supuesta ley revolucionaria. Resulta obligada la referencia que podemos

formular en torno al concepto de autoría y destino, tanto sea de una ley como de cualquier otra obra. En este *23 sentido es pertinente hacer presente el debate sobre la intención de la obra contra la intención del autor y la intención del lector que ha cautivado a la semiología. [FN33] Si desde el derecho podemos alcanzar una, quizás solución o al menos una enseñanza de ese debate, es que tanto la obra como el autor y el lector en nuestro ámbito responderán a cuestiones políticas que harán uso y no interpretación de la obra del legislador tanto lo quiera expresamente el legislador o lo permita el texto legal o no. Otras de las aristas investigadas por el autor se instan en el peligroso argumento a favor de las minorías y su diferente status que merece protección. Esta aserción, en la mirada del autor, o bien implica que tal minoría no es lo suficientemente sagaz como para desenvolverse como el resto de los agentes que presionan dentro de la sociedad sin la protección que ostentan las minorías o bien efectivamente son “diferentes” y el trato diferenciado se justifica como la misma discriminación. Este debate, sobre la pertinencia política de las acciones afirmativas ha tenido su lugar también dentro de la sociedad Argentina en momentos de la sanción de la llamada “Ley de Cupo Femenino”, [FN34] una especificación legal que obliga a los partidos políticos y dentro de las conformaciones legislativas a asegurar un porcentaje del mismo al género femenino y con esto propiciar la representatividad de más del 50 % de la población. En su oportunidad se han oído este tipo de argumentos acerca de cuál era el carácter de este tipo de legislaciones, es decir: promocionar una franja de la población o protegerla con herramientas legales que incrementen su seguridad, beneficiar o proteger. [FN35] Como es sabido, en estos casos, lo que está en juego, es justamente aquello que no se ve, en estos casos, años de desventaja, mala educación, falsa inserción social y menosprecio sistemático que se suman para entender el compromiso de cambio de status. Resulta difícil entender que mejoría se puede obtener cuando la ventaja es tan grande, es decir, como se puede hablar de igualdad de géneros o de razas si históricamente han sido dejados sin herramientas para su propia promoción. Finalmente, el autor no ofrece como solución


frente a este dilema de legalidad la anomia, ni la vida al margen de la ley. *24 En este sentido, es sabido la extensa parte de la población que desconoce el concepto de ley tal y como Occidente lo entiende, haciendo altamente dudosa la posibilidad de predicar que tal o cual Nación o sociedad se rigen mediante el derecho y bajo un estado de derecho. Sin embargo, el autor postula, sin salir de la modernidad que critica, a la educación como tarea social para el cambio y, dentro del derecho, la interpretación de la Constitución, en su función de depositaria última de los derechos fundamentales. Resulta interesante hacer notar la diferente mirada que las dos contribuciones desde Chile traen al Simposio, ambas analizan los conceptos legales antidiscriminatorios. Mientras uno busca modos de articulación con la Constitución Nacional y sus garantías, el otro, duda fuertemente del poder legitimador y normalizador del derecho en su conjunto y de las leyes, en especifico, para alterar el estado de cosas dadas o de situaciones perjudiciales y procura, en cambio, una herramienta social de largo alcance como la educación para no necesitar esas garantías que protejan de la discriminación a las minorías menoscabadas. El cuarto ensayo de este conjunto lo aporta Vivana Kluger con una inquietante pregunta ¿Todo Tiempo pasado fue Mejor? La Condición Jurídica del Esclavo a Través de la Mirada de los Fiscales de la Audiencia de Buenos Aires [1785-1812]. Este es un trabajo de recapitulación histórica y como tal debe ser entendido, [FN36] el artículo que desde el derecho la autora nos trae, abre un campo por demás interesante en el ámbito académico argentino sobre nuestro pasado. El artículo comienza con un relato de sustitución, la de los indígenas como mano de obra gratis para pasar a la forzada inmigración desde África de mano de obra de quienes, para la Iglesia de ese momento todavía no eran titulares de los mismos derechos que el resto de la raza humana. Es sabido que esta “humanización” de unas/os y “bestización” de otras/os por parte de la corona católica española provoca el éxodo forzoso de millones de personas de África hacia América Latina concretamente. Respecto de este punto, la autora sostiene como argumento que la burocracia colonial que, es válido agregar, trata de sanar la locura de tratar personas

como ganado, puede ser catalogada en términos de “benevolencia” según muestran los documentos sobre el trato que se les daba a los esclavos en el Virreinato del Río de la Plata, organización política que antecede a la constitución de la Nación Argentina frente a aquellos tratos que eran propinados en otras partes de América. *25 En este sentido, la autora también pone de relieve, aunque más no sea con el mismo relato de la infamia la sistematización, ordenamiento y regularización del vejamen constante contra toda una parte importante de la población que por su color de piel eran titulares de la falta, falta de derechos, de garantías, de seguridad, de respeto, en síntesis, de humanidad. Este trabajo es un relato y análisis de las relaciones de los fiscales para con los esclavos y sus dueños que debela el salvajismo de la colonia con detalles del papel que cumpliría el derecho en la formalización de las relaciones. Incluso, gracias al relato de los derechos con los que se defendía al esclavo, encontramos al leerlo, un fuerte tinte mercantilista en la conservación de “la cosa”. La suerte que correrían los esclavos ante los fiscales de la Audiencia de Buenos Aires será en muchos casos fortuita, como lo muestra el análisis de la autora, dependiendo más de quién fuera el fiscal que de las garantías que debían proteger al esclavo de sus propios dueños. Es una interesante colaboración al Simposio que nos expone un pasado propio y a la vez ajeno, pasado en el que quizás como sociedad podamos buscar y desandar las mismas huellas de nuestro presente para entender y pagar debido tributo a toda una población que habitó y habita nuestro suelo, totalmente invisibilizada y silenciada a lo largo de mucho tiempo. Es de esperar más trabajos dentro de la academia local que indaguen sobre esta parte de la historia. Bajo el titulo Identidades y Políticas en el Derecho y la Sociedad, Reflexiones desde el Sur el siguiente grupo de escritos comienza con la colaboración de Eduardo Russo sobre La Identidad y la Diferencia. El autor nos invita a poner en tela de juicio, básicamente, el concepto de diferencia, comenzando el ensayo preguntándonos si debemos explicitar positivamente la prerrogativa a diferir del resto, mostrándonos los peligros que se ciernen bajo este tipo de concesiones a la ley, como luego veremos en la colaboración de Salomón y Delfino. [FN37] Esta preocupación sobre el carácter


progresista del derecho, en particular de la legislación, lamentablemente se hace urgente. El autor nos muestra los problemas que aún tenemos para atrapar conceptos que son de uso y abuso diario, para luego ofrecernos una salida en el derecho a la indiferencia, un resquicio entre la mismidad y la diferencia fuera de los binarismos que tanto nos tranquilizan y, a su vez, tanto nos cancelan. A su turno Paula Viturro en Ficciones de Hembras nos ofrece otra arista de esta preocupación sobre la cuestión identitaria y sus implicancias, en un homenaje y tributo a la memoria del Profesor Enrique Marí. La autora aprovechando un pronunciamiento del Tribunal Constitucional Español sobre la posibilidad de *26 cambio de sexo a una persona que paso una operación de transexualidad en el cual el Tribunal nos aclara que “el varón operado transexualmente no pasa ser una hembra, sino que ha de tenérsele por tal por haber dejado de ser varón ... será una ficción de hembra ...” [FN38] se pregunta y nos pregunta que significados son asumidos por “ficción” y por “hembra”. Para desandar el camino de la construcción de las ficciones se basa principalmente en el legado dejado por Marí, para recordarnos la peligrosidad de creernos nuestras propias mentiras-ficciones- así como para desandar el camino de la sexualidad, en especial mostrando la pluralidad de pensamiento dentro de la teoría feminista respecto a la binaridad naturaleza / construcción, sexo / género, se avoca a denunciar junto a autores como Barsani, Butler y Wittig la creación política que sustenta los términos “hombre” o “mujer” y diluir la “naturaleza” de uno frente a la construcción “género” de otro. Dicotomía de por sí jerarquizante, mediante el cuerpo lesbiano que precisamente pone al descubierto esta operación al prescindir de toda taxonomización y por ende, de toda opresión y subordinación posible. Continuando con esta línea crítica a las asunciones de las instituciones jurídicas Silvia Delfino y Guadalupe Salomón en una colaboración, nos ofrecen una mirada sobre el derecho proveniente de la Cultura y Comunicación en el primer caso y desde la literatura en la segunda. Este ensayo configura una severa crítica a la regulación de conductas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Las autoras primeramente aclaran la inserción que el Área de Estudios Queer de la Universidad de Buenos Aires de la que ambas forman parte, encuentra en la teorización LatCrit para luego introducirnos de lleno la figura del Código

Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, explicándonos en qué forma se utiliza al derecho como instrumento de represión, cómo se hace uso y cómo se coloniza un espacio institucional como es la legislatura para pasar a ser un elemento de reacción y lobby alienando cuidadosamente a los sujetos regulados, creando la simplificadora categorización de buenos y malos, para demostrarnos la trampa regulativa de subjetividades que nos pone en tela de juicio una vez más, las inocentes y neutrales expectativas sobre la regulación estatal de conductas e identidades. En el caso que nos ocupa, la trampa precariza aún más justamente a aquellos sujetos que debería proteger. Finalmente, las autoras se preguntan acerca de los motivos ideológicos que traen este tipo de estacadas en las libertades públicas y privadas relacionando la ideología represiva con las prácticas ordenadoras de la democracia neoliberal. Mariano López Seoane, también desde el Área de Estudios Queer, pero proveniente de la disciplina del estudio de la Historia, desde Fuerza de la Ley *27 toma la oportunidad de la sanción de la prostitución en vía pública como punible, norma que afecta, principalmente a travestis y mujeres en estado de prostitución en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. El autor nos muestra como ejemplos demoledores como, mediante el discurso legislativo se estaba, una vez más, cosificando o reificando, sujetos [no objetos] de derecho. Con una simple y sutil oposición binaria utilizada en los discursos legislativos en la que existían vecinos, por un lado, e individuos, por el otro, para catalogar a las mujeres y travestis en estado de prostitución, en la que los primeros representan la norma y la voluntad popular entregada a la legislatura y las segundas representan [encarnan] la suciedad y precariedad a erradicar que deja sin dormir al resto de los vecinos de la ciudad. No es de extrañar cuál puede ser la resolución de un conflicto social planteado en estos términos, como nos dice el autor, mientras unos dormían en sus camas otros, en especial otras, lo harán de ahí en más en un calabozo. A su turno, Alicia Ruiz con el trabajo titulado El Derecho como Discurso y como Juego instala a discusión en torno a los modos y presupuestos del derecho para edificarse como regulador de conductas y dador de sentidos, el ensayo postula al derecho como juego, es decir como “actividad social en la que aparecen en proporción variable, un elemento de


convención o de regularidad y un elemento de invención o de creatividad.” [FN39] La autora muestra la relación a nivel teórico que existe entre el derecho y la política, el derecho y la violencia y el derecho y la cuestión identitaria. Resultan interesantes las conclusiones que se expresan en el ensayo a nivel teórico que ya hemos visto y otras y otros colaboradores mostrarán a nivel práctico. En este sentido, es un aporte que refuerza en un todo el tono y el impulso de la propuesta de LatCrit sobre este Coloquio. Finalizando este grupo de ensayos y colaboraciones Carlos Cárcova desde el derecho nos trae un recuento histórico y detallado de los caminos de la teoría critica en Argentina, en particular y en América Latina, en general en su trabajo Notas acerca de la Teoría Critica del Derecho. Desde el punto de vista privilegiado de ser uno de los protagonistas de la Teoría Critica en Argentina, este recuento es de vital importancia para comprender las vías y las fuentes mediante las cuales el derecho ha tratado de modificar la realidad dada a partir de una teorización periférica dentro del canon Argentino de la teoría del Derecho. De este modo, este ensayo nos introduce en décadas de desarrollo del pensamiento crítico fuera y dentro del derecho, fuera y dentro de América Latina, *28 con una exposición de cuáles han sido las influencias más destacadas que llevaron al pensamiento crítico a transitar los caminos latinoamericanos, sin descuidar los momentos políticos que marcaron a fuego tanto el ámbito social como intelectual en nuestro continente y en el cono sur en particular. Pero, este ensayo no es sólo un recuento histórico sino que también cumple la función de introducción a los presupuestos de la Teoría Crítica en nuestro ámbito, las preocupaciones y las derivaciones prácticas de la misma conjugando de ésta manera una interesante lectura de la teorización del derecho en Argentina. En el tercer grupo de ensayos denominado Familia, Comunidad y nación: Criticas Comparativas y Recuentos encontramos primeramente una discusión sobre el concepto de familia entendido éste como un proceso sin la estabilidad que tanto se le ha adjudicado y cuya adjudicación tanta injusticia ha perpetrado.

Verónica Spaventa en La “Familia” como proceso: el Cruce de lo Jurídico con lo Social, político y Cultural se dispone a analizar la suerte de la institución familiar a la luz de las llamadas nuevas formas de familia, que como es sabido, de nuevas no tienen nada más que el reconocimiento por parte de las instituciones modernas de su existencia. Aunque este punto sea parte de otro debate, la autora, revisa singulares opiniones de la jurisprudencia y de la doctrina Argentina sobre la familia, su “naturaleza” y su status quo para desestabilizar, tanto, las asunciones dadas y las experiencias propias de lo que podemos denominar como familia, ya que ambas presunciones conspiran a la hora de “la realidad familiar”. El ensayo se apoya en las conceptualizaciones de Oslen y Butler proponiendo una reconfiguración que deje cualquier figura pre-establecida acerca de aquello que entendemos [o que la ley entiende] por familia en pos de una instancia que despoje al derecho mismo de su opresiva influencia. Continuando con el análisis del concepto de familia, avanzando desde una perspectiva sociológica Paula Miguel en Inclusión Sociocultural y Expansión del Derecho nos trae una crítica a las conceptualizaciones que intervinieron a la hora de la sanción de la ley de Unión Civil en Buenos Aires. La autora comienza su trabajo introduciéndonos en la novedad legislativa en su impacto sobre el derecho de familia, no sobre la familia misma, si bien las relaciones no necesitan de la figura estatal para su formación, es innegable la necesidad de apoyo, sustento y promoción. El ensayo se centra dentro de este contexto en el análisis de los sujetos, la individualidad y la identidad frente a los estados nacionales con el apoyo conceptual de Jameson, Laclau, Mouffe y Foucault en variados aspectos, para finalizar con una interesante, aunque inquietante reflexión sobre la reciente emergencia en la sociedad Argentina de actores que, reclamando derecho que la mayoría de la población goza, se insertan en la sociedad disciplinaria a cargo de la maquinaria estatal de control y aprobación. *29 En este sentido, este artículo se relaciona con la mirada de, Delfino-Salomón [FN40] y Aczel et al. [FN41] sobre las implicancias prácticas de la inserción en el derecho. Seguidamente Horacio Sívori, en un trabajo de investigación antropológica, El cana como entendido.


“El Estado” y la cultura íntima de los varones homosexuales en Argentina 1983-1996, aporta desde la interdisciplinariedad, valor que LatCrit desea incrementar en pos de una adecuada y mutualmente reforzada fuerza de interacción entre distintas disciplinas del conocimiento. Un trabajo de campo revelador de las relaciones que se establecen en espacios públicos de la ciudad entre gays varones que buscan sexo callejero y las fuerzas de seguridad que utilizando su agenciamiento del poder estatal de represión, administran esta “falta”. Este trabajo nos trae una serie de ejemplos y testimonios recabados por el autor, acerca del proceder policial y el ambivalente juego de seducción-represión que se instala en el espacio público. Dos importantes aportes que sirven al análisis legal, en primer lugar, el uso y abuso de las prácticas represivas de los órganos que representan al Estado, una vez más, la confusa línea divisoria entre legalidad / ilegalidad, deja al descubierto la importancia de la tarea legislativa primero, y del control entre los diversos órganos que conforman los poderes del Estado después para no fomentar inseguridad jurídica y autoritarismo y abusos de poder, por otro lado. En segundo lugar, la instalación del espacio público como territorio a ganar, tanto sea mediante las prácticas de relaciones como mediante las acciones públicas, en este sentido, el deseo de lo público da cuenta de la caducidad de lo exclusivamente íntimo y lo privado en las relaciones humanas, y del carácter eminentemente político de aquello que silenciamos. En La participación Electora de los Inmigrantes: Comparación de las Leyes provinciales en la Argentina, una colaboración de Maria Cristina Campagna e Ismael Rosales, encontramos otra arista de la segregación interna de la Argentina. Si hablamos sobre los problemas de los géneros, los problemas sobre la orientación sexual, la exclusión social, el racismo histórico, no podíamos dejar de tratar la cuestión de los inmigrantes en una Nación formada básicamente por la idea moderna de la inmigración europea. Como muestran los autores tras el análisis legal la situación de menoscabo de partida con que se trata la cuestión del inmigrante hace de estos una clase de ciudadanos de segunda dentro de una Nación que históricamente se ha vanagloriado de no hacer diferencias ni prerrogativas, claro que este tipo de

*30 ficciones como ya nos lo han adelantado otras colaboraciones en este Simposio [FN42] ocultan insidiosos prejuicios y manipulaciones dentro de la sociedad. Sin embargo, el esfuerzo estatal por otorgar derechos políticos a los inmigrantes es como hacen notar los autores una interesante muestra de ampliación de la ciudadanía. A su vez, los autores ponen de relieve la actual situación del concepto de Nación, concepto que se encuentra dentro de una inestabilidad sin igual dentro de la contextualización de la globalización y el derrumbe de las soberanías nacionales. El último de los ensayos que componen este grupo trata uno de los temas más álgidos dentro las sociedades, y no sólo las latinoamericanas. [FN43] Bajo el título Silencios y Susurros: La Cuestión de la anticoncepción y el Aborto María Alicia Gutiérrez, desde el Foro por los Derechos Reproductivos, nos trae, en este artículo, un estado de situación del aborto en Argentina que configura un genuino aporte al debate y la discusión por cuanto expone una serie de datos fácticos que hacen imposible de ignorar en la crudeza y la violencia que implica la ilegalidad del aborto sobre todo afectando a una clase social específica configurando una cuestión altamente clasista a que quienes determinan las leyes, obviamente, no las sufren. La importancia y la rispidez de un tema semejante en el ámbito latinoamericano hace de esta contribución, una que interesa a casi toda América Latina por igual. El estado de la mujer en los diferentes países que nos componen, el patriarcado sostenido y reforzado en incontables oportunidades por actores que, en muchas ocasiones se fusionan como son la Iglesia Católica, el Estado y los Movimientos políticos, son claves para entender la opresión y la subordinación que las mujeres sufren tanto a nivel laboral, social como íntimo. La instalación del debate sobre el aborto en la sociedad importa reconocer el status de la mujer como persona, importa reconocer la propiedad del cuerpo y la independencia de las decisiones sobre su corporalidad y sus funciones. Este artículo es una colaboración en ese sentido. Finalmente, el cuarto y último grupo de ensayos, se dedica exclusivamente a una intervención singular que tuvo lugar en el Coloquio, a cargo del grupo experimental de pensamiento experimental Soy


Cuyano en la cual se indagó, se insistió, y se jugó con el concepto de Comunidad. La recordada presentación tuvo la singularidad de ser no una mesa de intercambio de pensamiento entre panelistas, sino todo lo contrario, fue partiendo *31 de la confusión inicial de voces y sonidos superpuestos para derivar en relatos sobre la comunidad que referenciaban más a un juego de sentido que a una clásica exposición. Esta singularidad hizo de esta presentación una interesante culminación del Coloquio en Buenos Aires, presentación que se compone una vez más, de ahí su unicidad, en este Simposio y nos entrega reflexiones que indagan sobre la comunidad desde una multiplicidad de posiciones y miradas. Miradas que no monopoliza el ámbito del derecho sino que por el contrario provienen de varias disciplinas que, en muchos casos hacen temblar las presunciones jurídicas en la herramienta que el derecho aprecia más, como puede ser el lenguaje, entre otras.

V. PALABRAS FINALES, PALABRAS PARA CONTINUAR

A modo de reflexión final sobre esta introducción restan sólo unas palabras de perspectiva sobre lo que podemos esperar del futuro de LatCrit en nuestro contexto. Muchas son las deudas no cuantificables, al menos con moneda, que tenemos con nosotras y nosotros mismos, sobretodo estas, las no cuantificables son las que permanentemente continúan abriendo la brecha que nos separa no del desarrollo en sí, sino al menos de la justicia social. • ¿Cómo evolucionará la constante criminalización de las luchas sociales?, ¿ será cada vez más la ley el instrumento de represión por excelencia?, ¿se debilitarán aún más las libertades públicas en pos de la seguridad nacional-continental? • ¿Seguiremos empujando a la clandestinidad a los asentamientos rurales y urbanos?, ¿cuál será el devenir del derecho de propiedad en culturas que beneficien e incentiven el poseer antes que el usar? • ¿Cómo administraremos la, cada día más alarmante, precarización del trabajo y de las condiciones laborales? • ¿Cómo enfrentaremos las demandas sobre los

derechos intelectuales y de patentes sobre medicamentos altamente necesarios dentro de nuestro contexto que hacen de la salud pública una ilusión? Este tipo de preguntas son eminentemente políticas, y como tales, muchos nos dirán que no tienen inserción en la teoría jurídica, pero como hemos visto a lo largo del Coloquio que este Simposio reproduce en parte, el derecho no puede darse el lujo de evitar estas cuestiones. Esta lista de temas que nos inquietan desde el sur no es, en absoluto, exhaustiva, de aquello que nos preguntamos, nos desvela y que LatCrit en conjunto deberá concentrarse en investigar, ahondar, crear espacios de discusión y propiciar acción, si pretende la relevancia necesaria para re-contextualizar la *32 teoría LatCrit entre la exclusión de la misma exclusión que Latinoamérica y el Caribe representan y llenar con significado el vaciamiento que se produce al preguntarnos qué significa Latina o Latino en Latinoamérica, la multiplicidad de su significado destruye cualquier intento de completarlo, al menos parcialmente. Estos, y otros temas que la urgencia haga impostergables, serán el norte de LatCrit en el sur para marcar la diferencia en el derecho y una ampliación en su teorización. [FNa1] . Abogado, Auxiliar Docente, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Tengo muchas deudas sobre esta introducción, agradezco a Frank Valdés la confianza depositada, a Silvia Delfino por su interés en el trabajo, su constante apoyo y por las debidas correcciones y a las y los autores por su colaboración, de suyo todos los errores y omisiones son enteramente míos. [FN1] . El Coloquio LatCrit sobre Derecho Internacional y Derecho Comparado se llevó a cabo en el ámbito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires del 12 al 15 de agosto dividido en dieciséis paneles y presentaciones de los cuales ocho de ellos fueron expuestos totalmente en español. [FN2] . International Law, Human Rights and LatCrit Theory, 28 U. Miami Inter-Am. L. Rev. 177, (1996); Toward a Trasatlantic Dialogue: Spain, Latinas/os and LatCrit Theory, U. Miami Int'l. & comp.L.Rev 1 (Málaga 1997 & 1998) y Santiago 2002, en preparación por la revista de derecho de la Universidad Alberto Hurtado.

http://www.westlaw.com/Find/Default.wl?rs=dfa1.0&vr=2.0&DB=3195&FindType=Y&SerialNum=0108128853





[FN3] . Ver: Colloquium, Representing Latina/o Communities: Critical Race Theory and Practice, 9 Berkeley La Raza L.J. 1 (1996); Symposium, LatCrit Theory: Naming and Launching a New Discourse of Critical Legal Scholarship, 2 Harv. Latino L. Rev. 1 (1997) (LATCRIT I); Colloquium, International Law, Human Rights and LatCrit Theory, 28 U. Miami Inter-Am. L. Rev. 177 (1997); Joint Symposium, LatCrit Theory: Latinas/os and the Law, 85 Cal. L. Rev. 1087 (1997); 10 Berkeley La Raza L.J. 1 (1998); Symposium, Difference, Solidarity and Law: Building Latina/o Communities Through LatCrit Theory, 19 UCLA Chicano-Latino L. Rev. 1 (1998) (LATCRIT II); Symposium, Comparative Latinas/os: Identity, Law and Policy in LatCrit Theory, 53 U. Miami L. Rev. 575 (1999) (LATCRIT III); Symposium, Rotating Centers, Expanding Frontiers: LatCrit Theory and Marginal Intersections, 23 U.C. Davis L. Rev. 751 (2000) (LATCRIT IV); Colloquium, Toward a Transatlantic Dialog: Spain, Latinas/os and LatCrit Theory, 9 U. Miami Int'l. & Comp. L. Rev. 1 (2000); Joint Symposium, Culture, Language, Sexuality and Law: LatCrit Theory and the Construction of the Nation, 33 U. Mich. J.L. Reform 203 (2000); 5 Mich. J. Race & L. 787 (2000); Symposium, Class in LatCrit: Theory and Praxis in a World of Economic Inequality, 78 Denver U. L. Rev. 467 (2001) (LATCRIT V); Symposium, Latinas/os and the Americas: Centering North-South Frameworks in LatCrit Theory, 55 U. Fl. L. Rev. 1 (2003), 54 Rutgers L. Rev.___ (2002) (LATCRIT VI); Symposium, Coalitional Theory and Praxis: Social Movements and LatCrit Community, 81 U. Oregon L. Rev. __ (2003), 13 Berkeley La Raza L.J. 113 (2002) (LATCRIT VII); Symposium, City and Citizen: Operations of Power, Strategies of Resistance, ___ Cleveland Marshall L. Rev. __ (2004) (LATCRIT VIII). [FN4] . El término “praxis” utilizado dentro de la Teoría LatCrit tiene como propósito englobar la tarea de poner en acción las proposiciones sobre el cambio que se conciben dentro de la teoría. Sin embargo, no queda solamente en esto, sino que por el contrario, la praxis significa un principio guía de la misma utilidad de la teoría. [FN5] . En el caso argentino ver por ejemplo Christian Courtis Ed., Desde Otra Mirada (Buenos Aires 2001). [FN6] . Ver en particular, su celebrado discurso inaugural de una era: Oliver Wendell Holmes Jr., La Senda del Derecho (Abeledo Perrot, Buenos Aires).

[FN7] . Jerome Frank, Derecho e Incertidumbre (Centro Editor de América Latina S.A., Buenos Aires 1968). [FN8] . Benjamín Cardozo, La Naturaleza de la Función Judicial (Arayú, Buenos Aires 1955). [FN9] . Roscoe Pound, Justicia Conforme a Derecho (texto extraído de las Conferencias de la Fundación Green, Editorial Letras S.A. México D.F. 1965) o Introducción a la Filosofía del Derecho (Tea Buenos Aires 1972). [FN10] . Pensadores del derecho como Karl Olivercrona, Axel Hägerström o Karl Lundstedt, ver por ejemplo: J. Cabral De Moncada et al., El Hecho del Derecho (Losada S.A. Buenos Aires 1956). [FN11] . Aunque en nuestro continente su estudio se dio precisamente luego de la contienda internacional, para contextualizarnos políticamente, en el apogeo de la llamada Guerra Fria, situación internacional que, como es bien sabido, encontró en América Latina un campo fértil para ambas ideologías hegemónicas en Oriente y Occidente, situación ésta que no escapa a la tardía aparición del Derecho Crítico, sobretodo por la persecución ideológica que éste sufriría en especial durante la década del '70 en el cono sur americano. [FN12] . Ver al respecto Richard Posner, Legal Scholarship Today, 115 Har. L. Rev. 1314. [FN13] . Para una apreciación no lineal del desarrollo de las teorías fuertemente influidas por las ciencias humanas con hincapié en el protagonismo de la escuela del Derecho y la Economía en general ver Richard Posner § 12 [FN14] . Si bien muchas de estas escuelas de pensamiento eran paralelas a la Escuela de Estudios Legales Críticos ya en los años setenta, a mediados de los años ochenta se asientan fuertemente dentro de la academia norteamericana principalmente. [FN15] . Para un recuento más detallado respecto del origen histórico de LatCrit y sus conexiones con otras escuelas del pensamiento, ver: Frank Valdés, Legal Reform and Social Justice: An Introduction to LatCrit Theory, Praxis and Community. En archivo con el autor. [FN16] . Sobre esta temática ver en particular: Alice G. Abreu, Lessons From LatCrit: Insiders and Outsiders, All at the Same Time, 53 U. Miami L. Rev.




































787. [FN17] . Sobre la cuestión identitaria en LatCrit ver en particular: Jerome McCristal Culp Jr., Seventh Aspect of Self-Hatred: Race, LatCrit, and Fighting the Status Quo, 55 Fla. L. Rev. 425. También ver: Rachel F. Moran, Neither Black nor White, 2 Harv. Latino L. Rev. 6. [FN18] . Estos pilares fueron traducidos por el autor del proyecto LatCrit sobre una serie de monografías explicativas de la teorización LatCrit en general, en este caso: Frank Valdés, supra n. 15. En archivo con el autor. [FN19] . Estas cuatro funciones fueron tomados de la perspectiva expuesta por Frank Valdés en Foreword: Under Construction- LatCrit Consciousness, Community, and Theory 85 Cal. L. Rev. 1087. Traducción por el autor. [FN20] . Para una visión del tratamiento de los conceptos de raza dentro de LatCrit ver por ejemplo: Leslie Espinoza y Angela P. Harris, Afterword: embracingthe Tar-Baby-LatCrit Theory and the Sticky Mess of Race, 85 Cal. L. Rev. 1585 (1997) y 10 La Raza L. Rev. 499 (1998) y Stepahnie M. Widman, Reflections on Whiteness and Latino Critical Theory, 2 Harv. Latino L. Rev. 307 (1997). [FN21] . Valdés, supra n. 15. [FN22] . En este sentido la cuestión de la lengua estuvo y está siempre presente en la teorización LatCrit, ver por ejemplo la intersección de la lengua y la dislocación cultural en Berta Esperanza Hernández-Truyol, Indivisible Identities: Culture Clashes, Confused Constructs and Reality Checks, 2 Harv. Latino L. Rev. 199 (1997) [FN23] . Incluso hoy día, cuando vemos cotidianamente cómo la imposición cultural, económica o de cualquier otra índole no es exclusiva de una nación que utilice una lengua en particular, creer esto sería simplificar demasiado y por consiguiente vulnerabilizar aún más a nuestra amenazada cultura. [FN24] . Sea esta maduración espontánea o inducida, es una cuestión que escapa a esta introducción y será tarea de las/los lectores juzgar por sí mismas/os en caso que así lo deseen. [FN25] . En este sentido están orientados los trabajos de Aczel, Pechin & Rapisardi, Regulaciones, Normas y Conflictos Culturales: La Ley de Unión

Civil en Buenos Aires; Contreras, Análisis Juridico de la Discriminación y Relaciones Laborales en Chile, Núñez Leiva, Nuevas formas de protección de los derechos de las Minorías: Dejando atrás los Legalismos; Delfino & Salomón, Regulaciones culturales y Luchas politicas: El caso del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires; López Seoane, Fuerza de la Ley: Análisis de caso: código de Convivencia, regulaciones y silenciamiento. [FN26] . En este sentido ver: Kluger, ¿Todo Tiempo pasado fue mejor? La Condición Juridica del Esclavo a través de la Mirada de los Fiscales de la Audiencia de Buenos Aires [1875-1812]; Russo, Identidad y Diferencia; Viturro, Ficciones de Hembra; Spaventa, La “familia” como proceso: El Cruce de lo Jurídico con lo social y Cultura; Miguel, Inclusión Social y Expansión del Derecho; Campagna & Rosales, La participación Electoral de los Inmigrantes: Comparación de Leyes provinciales en la Argentina y Gutiérrez, Silencios y Susurros: La Cuestión de la Anticoncepción y El Aborto. [FN27] . Ver en este sentido: Ruiz, El Derecho como Discurso y como Juego y Cárcova, Notas Acerca de la Teoría Crítica del Derecho. [FN28] . Soy Cuyano: La Comunidad. [FN29] . Ver: Regulaciones/ Regulaciones II/ La participación y Soy Cuyano. [FN30] . En este sentido ver Roberto Echavarren, Género y Géneros en El Beso de la Mujer Araña 456 (Edición Crítica Jose Amícola y Jorge Panesi Ed., Barcelona 2002). Esta relación vuelve a retomarse en los Noventa con la edición de la obra literaria del chileno Pedro Lemebel, Tengo Miedo Torero (Seix Barral Buenos Aires 2002), esta vez sobre la dictadura comandada por el General Pinochet. [FN31] . En este sentido ver el protagonismo que la sexualidad tiene en los artículos de Aczel et al, supra n. 25, Viturro, supra n. 25, Salomón & Delfino, supra n. 25, Lopez Seoane, supra n. 25, Spaventa, supra n. 26, Miguel, supra n. 26 y Gutiérrez, supra n. 26. [FN32] . Porcentaje de desocupación total para el año 2002, fuente www.laborsta.ilo.org (visto 10 de febrero de 2004). [FN33] . En este sentido ver Eco, Los Limites de la Interpretación (Lumen, Barcelona).1992
















[FN34] . Ley No. 24. 012,1991, [LI-D] A.D.L.A., 3872. [FN35] . Sin siquiera preguntarnos por cuestiones que interesan a este tipo de leyes que benefician o no a una determinada identidad o clase, ver en este respecto el comentario de Eliana Santanatoglia, Sobre el Género del Cupo, El Contexto y las Interpretaciones 227 (E. Russo Ed., Colección de Análisis Jurisprudencial). [FN36] . Sobretodo respecto al ceñirse la autora a nominar a los esclavos como negros y a los primeros habitantes americanos como indios, así como también, al descendiente del conquistador y usurpador europeo y de los primeros habitantes como criollo. [FN37] . Ver Salomón & Delfino, supra n. 25. [FN38] . Repertorio de Jurisprudencia 1987, 5045, citado en Paula Viturro, supra n. 26. [FN39] . Ruiz, supra n. 27. [FN40] . Ver supra n. 25. [FN41] . Id. [FN42] . Ver en especial Cárcova, supra n. 27. [FN43] . Como lo muestran las actuales expresiones en Estados Unidos sobre el Aborto Legal. END OF DOCUMENT


© 2007 Thomson/West. No Claim to Orig. U.S. Govt. Works.


Septiembre - Diciembre, 2003 Mesa I: Discriminación y Subordinación: Derecho y

Poder en Acción *35 REGULACIONES, NORMAS Y CONFLICTOS CULTURALES: LA LEY DE UNIONES CIVILES

EN BUENOS AIRES

Ilona C. Aczel [FNa1] Juan Enrique Péchin [FNa2]

Flavio Rapisardi [FNa3] Copyright © 2003 by Ilona C. Aczel, Juan Enrique

Péchin, Flavio Rapisardi

LA UNIÓN CIVIL EN AMÉRICA LATINA: LÍMITES Y POSIBILIDADES

El objeto de nuestro trabajo es producir una reflexión sobre las condiciones culturales y políticas que permitieron la sanción de la Ley de Uniones Civiles en la ciudad de Buenos Aires. A nuestro entender, la sanción de esta Ley puede ser pensada como un exceso en relación con las acciones de los movimientos sociales G.L.T.T.B. ¿Cómo fue posible lograr su aprobación en una ciudad gobernada por el centro-progresismo y en un contexto de un movimiento G.L.T.T.B. frágil que sólo moviliza cuatro mil personas en su marcha del orgullo? ¿Por qué en una ciudad como San Pablo, con mayoría petista y una prefeta progresista y una marcha del orgullo que congrega a un millón de personas, no es posible avanzar en una ley similar? Lo mismo podemos decir de otras ciudades, gestionadas por el socialismo obrero español, el frentamplismo uruguayo, entre otros. Ni el P.S.O.E. (Partido Socialista Obrero Español) ni el F.A. ni el P.T. han articulado agendas políticas que avancen más allá del concepto liberal de igualdad de oportunidades, evitando así abordar el espinoso tema de la igualdad de trato y resultados. Cabe resaltar que el P.S.O.E. y el P.T. tienen en su interior grupos G.L.T.T.B. En este marco podemos producir una consideración: las políticas de la identidad que bregan por la inclusión de grupos y agendas tradicionales G.L.T.T.B. (vih y sida, unión civil, adopción, herencia, etc.) al interior de partidos *36 tanto de centro izquierda como de derecha (por ejemplo, el Partido Republicano estadounidense o la UCD en Argentina) [FN1] no conduce

necesariamente, al menos en el contexto latinoamericano, a la consagración de los derechos propuestos en la agenda. En este sentido, podemos sostener que los reclamos basados en enfoques pseudoétnicos no parecen tener la efectividad deseada. Esta estrategia es improducente desde el punto de vista pragmático y cuestionable desde una perspectiva emancipatoria, ya que la agenda tradicional G.L.T.T.B. sólo consiste en un conjunto de peticiones asistenciales que en poco y nada cambian las condiciones de hegemonía, miseria y opresión que sufrimos en América Latina y que alcanzan a la propia comunidad G.L.T.T.B.

POLÍTICAS G.L.T.T.B. EN EL CONTEXTO DE CRISIS SOCIAL Y RECONSTRUCCIÓN

PROGRESISTA EN ARGENTINA Recientemente un activista gay argentino declaró en un diario nacional que una organización G.L.T.T.B. no puede proclamarse ni de izquierda ni de derecha. Frente a esta consideración nos cuestionamos de qué modo el activismo G.L.T.T.B. tematiza el proceso cultural abierto con la revuelta social del 19 y 20 de diciembre de 2001 en Argentina. Esta crisis produjo en la cultura argentina una fuerte división en términos de opresión, represión y explotación. En las actuales condiciones del capitalismo, el diálogo negociador entre capital y trabajo se cerró tal y como lo entendíamos en los años '90. Hoy asistimos a una reconfiguración social y política en la que el lugar de cada uno/a es interpelado por las condiciones de miseria y violencia institucional, lo que vuelve imposible adoptar una posición ambigua frente a las fuerzas sociales en pugna. Ya en el año 1994, con la aparición de los grupos piqueteros, el acrecentamiento de la conflictividad de los sectores urbanos frente a las políticas de ajuste y la multidimensionalidad social y cultural articulada por el conflicto docente en las grandes ciudades, se delineó un marco social y político fuertemente inestable. Si bien no podemos hablar del surgimiento de un nuevo escenario, sí se gestaron nuevas modalidades de acción política que se articularon en la rebelión de diciembre. [FN2] Esta reconfiguración implicó un reposicionamiento de los conflictos específicos. Así, al interior del movimiento G.L.T.T.B. la mitad de la década del *37 '90 fue un momento de ruptura: se articularon dos frentes de organizaciones; mientras que uno privilegiaba una agenda clásica de derechos, el otro centró su lucha política alrededor de temas


como la represión y la opresión del colectivo travesti. [FN3] Esta configuración de los conflictos sufrió una nueva mutación en diciembre de 2001, que constituyó un momento de crisis hegemónica producida por el agotamiento de un modelo de acumulación capitalista, por las luchas sociales que lo jaqueaban y por las suspicacias políticas del movimiento peronista. En este marco la C.H.A. y otro/as activistas impulsaron el proyecto de unión civil en la Legislatura porteña. El proyecto inicial que fue reelaborado cinco veces, fue firmado por un amplio abanico ideológico que permitía adelantar una aceptación de la iniciativa que fue cayendo con el tiempo. El tratamiento legislativo implicó la circulación del proyecto por innumerables comisiones: DD.HH., Asuntos Constitucionales, Presupuesto y Asuntos Jurisdiccionales. Fue en Asuntos Constitucionales donde se concentró el debate político y cultural. Sin embargo, el proyecto llegó al recinto sin haber logrado nunca despacho de mayoría de todas las comisiones. [FN4] Y aquí retomamos la pregunta inicial: ¿Qué condiciones hicieron posible la sanción de esta Ley? La izquierda marxista la apoyó desde el principio y el progresismo dudó hasta último momento, salvo excepciones. Pero, finalmente, el centro y el centro izquierda dieron su apoyo, permitiendo la sanción. Este apoyo se debió a: a. Que el progresismo centroizquierdista necesitaba recomponer públicamente su capacidad de gestión política frente a una década de estupor cómplice que permitió y reprodujo los embates del mercado. En este sentido, la Ley de Uniones Civiles fue un gesto político en el marco de la desarticulación de perspectivas de intervención. Este proyecto constituyó una oportunidad para recomponer la imagen de gestión. Sin embargo, aquí no podemos dejar de señalar lo que luego abordaremos: la ley avanzó más sobre el reconocimiento formal de derechos que sobre una práctica efectiva de los mismos. b. Que los únicos opositores acérrimos al proyecto provenían de las filas católicas. ¿Por qué el progresismo desoyó, esta vez, las súplicas eclesiásticas? A nuestro entender, los sectores progresistas buscaron diferenciarse con su voto de las lógicas y las prácticas asistencialistas delineadas por el gobierno menemista y *38 mantenidas por el duhaldismo, [FN5] en las que la Iglesia Católica participó con una función distribucionista. Esta actitud les permitió diferenciarse de la “refundación nacional” que pretendió Duhalde en sus primeros días de gestión inaugurados con una mesa en la que se sentaron la Iglesia Católica, el P.N.U.D. y el propio presidente. El progresismo produjo, entonces, un

doble gesto de recomposición: por un lado, la voluntad de reconstrucción de la capacidad de gestión y, por el otro, la diferenciación de un modelo punteril religioso de distribución. ¿Deben descartarse las acciones del activismo G.L.T.T.B. como mero residuo subjetivo? Obviamente no. Los sectores del movimiento G.L.T.T.B. que participaron del proceso de discusión y sanción supieron aprovechar lo que J. Derrida denomina “urgencia precipitativa”, [FN6] es decir, una forma de irrupción/interrupción entre deliberación y decisión en la que el carácter deconstruible del derecho se manifiesta con total claridad: el fundamento de la ley no está fundado. Esto fue expresado por el diputado socialista Fernando Finvarb cuando sostuvo que el cincuenta por ciento de la biblioteca jurídica estaba a favor de la Ley y el otro cincuenta por ciento estaba en contra. La Ley fue el resultado de una fuerza realizativa compleja e instituyente que articuló los intentos de reconstrucción progresista y el accionar de los movimientos G.L.T.T.B. en el marco de una profunda crisis social que conmocionó la hegemonía política en Argentina.

LEY DE UNIONES CIVILES: LA OPACIDAD IGUALITARISTA DE LA DESIGUALDAD Y LA

DIFERENCIA EN LAS DEMOCRACIAS DEL PRESENTE

Como foco del vínculo entre regulaciones, normas y conflictos culturales, el caso concreto de esta Ley de Uniones Civiles -en tanto estrategia de lucha de distintas agrupaciones G.L.T.T.B. respecto de los derechos contemplados constitucionalmente en la ciudad de Buenos Aires-, puede sostenerse como denuncia de una ciudadanización estratificante en la especificación local del mecanismo legislativo. Y, en este sentido, resulta un reclamo de reconocimiento *39 no sólo cultural sino jurídico y político frente a la condición de igualdad normativa formal que impone el Estado a todo ciudadano para ser considerado/a sujeto humano de derecho sobre la base de desigualdades sociales y diferencias culturales. Para cuestionar ese carácter formalmente igualitarista de la ley, puede articularse la discusión sobre la misma como una exploración y un señalamiento de las prácticas de ciudadanización en Buenos Aires. En tanto estas prácticas presuponen normativamente un modo concreto de actuación del género, al clasificar y delimitar el campo mismo de descripción de lo humano, patrocinan un lugar específico de producción de subjetividades. Lo que podría discutirse, entonces, es cómo esta ley, como mecanismo jurídico de regulación, opera y reproduce


un modelo político de democracia “automáticamente inclusiva” y sostiene materialmente prácticas restrictivas de los derechos, como discute S. Delfino. [FN7] Siguiendo a N. Fraser [FN8] se puede afirmar que es imposible el reconocimiento cultural de las diferencias que promueven identidades específicas, como acentos de sentido y valor, en las condiciones de asimetría social que construye el capitalismo contemporáneo. Esta tensión entre democracia inclusivista y capitalismo estratificante es parte de la elucubración filosófica, jurídica y política de un universalismo programático que sostiene la continua producción de asimetría social en las condiciones de hegemonía neoliberal. Se trata de un modo avasallante y grosero de reducción de las diferencias culturales y desigualdades sociales. En un patrón simbólico universal de opacidad y fetichización, racionalización y objetivación, impersonalización y reificación, que se sostiene en el modo policíaco en el que se usa la dupla igualdad-libertad para anudar la democracia y el capitalismo modernos y, así, resolver la ecuación entre diferencia y desigualdad. El problema podría plantearse como la tensión entre el hecho de lograr la sumisión de los individuos a la visibilidad y normalización de sus comportamientos, de manera que se ordenen en una especie de “control policial espontáneo” ejercido mediante su disposición en una serie de mecanismos reguladores que lo/as impersonalizan y normalizan como población, y el hecho de librar a los individuos a la singularidad crítica de sus diferencias concretas. La discusión sobre la igualdad universal persigue a la homologación formal de las diferencias culturales, jurídicas y políticas: con el conservadurismo político se invisibilizan las condiciones de desigualdad social sobre las que se piensa y se sostiene el modo hegemónico de *40 ciudadanización. Por eso, la denuncia y los reclamos de las izquierdas y las políticas de la diferencia emancipatorias, y no meramente multiculturales, operan señalando esas condiciones de desigualdad social tomándolas como punto central de antagonismo en la lucha contra el modo hegemónico de ciudadanización en Buenos Aires. Es cierto que lograr el voto favorable de esta ley potencia la lucha de las políticas de la diferencia en tanto permite conquistar ciertos beneficios sociales e institucionales para minorías hasta ahora excluidas. Sin embargo, al interior de la agenda de estas luchas políticas, el problema resulta cómo capitalizar estratégicamente los efectos posibles del carácter universalizante de la ley. En este caso particular, el progresismo actúa estabilizando como “identidad

tolerable” el reclamo de reconocimiento y respeto cultural, jurídico y social de la unión civil. Esto al incluirlo en un horizonte de igualdad formal que borra las condiciones de antagonismo que lo sitúa no en una democracia de derechos concedidos, sino en una democracia por arrebatamiento de derechos, parafraseando a la activista travesti argentina Lohana Berkins. Esta ley no deja de ser parte de la producción capitalista del reclamo de autoridad hacia el Estado que cumple el ideal civilizatorio de las democracias modernas funcionando como configurador de las relaciones sociales, al regular las diferencias como mecanismo legitimador de los circuitos de consolidación de la obediencia como principio de gobernabilidad de la singularidad en tanto amenaza del sistema. Por último -y recuperando nuevamente la perspectiva argumentativa de S. Delfino- podría afirmarse que analizar la relación específica entre las prácticas y los condicionamientos materiales que promueve la Ley de Uniones Civiles de la ciudad de Buenos Aires, entonces implicaría considerar las fuerzas desparejas no sólo de la representación cultural sino también de los modos de articulación entre poder y autoridad que profundizan las desigualdades en el acceso a los distintos circuitos de la cultura y a la participación social y política, aunque sostengan una pluralidad de opciones (sólo aparente) en la diversificación de los consumos culturales. La Ley de Uniones Civiles considerada como un modo de inclusión y como garantía de igualdad formal oblitera la posibilidad de pensar la desigualdad clasista y excluye toda posibilidad de articulaciones emancipatorias. Y esto constituyó una de sus condiciones de aprobación y apoyo por parte de muchas posiciones centro-progresistas. DISCURSOS Y ARGUMENTOS EN EL DEBATE

LEGISLATIVO: EL PROBLEMA DE LA IGUALDAD FORMAL EN LAS POLÍTICAS DE

LA DIFERENCIA La Ley de Uniones Civiles fue tratada y votada en un momento clave. En medio de la crisis institucional y hegemónica visible en el repudio generalizado a *41 los partidos políticos tradicionales, les sirvió a lo/as legisladore/as para mostrar una actitud hacia la ciudadanía más cercana e interesada al atender reclamos generados desde colectivos específicos de la población. En ese sentido, fue capitalizada como una suerte de renovación por muchos partidos y posiciones que ya estaban más que desprestigiados. Un ejemplo explícito es la intervención de la diputada Irma Gerch que dice:


En tercer, lugar apoyo este proyecto porque pertenezco a un partido -la Unión Cívica Radical- [FN9] que históricamente se ha caracterizado por asumir posiciones progresistas. [FN10] Entonces apoyar la sanción de esta Ley les permitía adoptar otro tipo de relación entre lo político y lo social que aparentaba una mayor intervención - incluso a aquellos partidos que fueron artífices y cómplices del desmantelamiento del Estado-, distanciándolos, a su vez, de otras instituciones como la Iglesia Católica y de modos de gestión anteriores de sus propios partidos, a un costo real prácticamente nulo (en tanto los efectos jurídicos de esta Ley, al no modificar legislación de fondo que comprometiera problemas de herencia, adopción, etc., otorga escasos beneficios reales). A pesar de todo esto, la Ley de Uniones Civiles es muy importante en términos de reconocimiento de la diferencia. Esa tensión entre el despojo casi total y la necesidad de su existencia la posicionan en un lugar privilegiado para ver cómo las leyes funcionan como regulaciones culturales específicas que, al actuar sobre los vínculos entre personas, de un lado, y las posibilidades efectivas de acción de los sujetos, por otro, se vuelven modos de individuación que juegan dentro de la construcción efectiva de identidad de los sujetos en tanto modos de autorreconocimiento (posibilidades y limites efectivos) y de reconocimiento de los demás. Pero, además, y lo que es más interesante, el debate sobre esta Ley muestra el modo en que los legisladores/as mismos la piensan como un problema específicamente cultural que produciría transformaciones sociales. Transformaciones que implicaría una ampliación de la noción de ciudadanía que excedería los efectos jurídicos inmediatos que la Ley tiene en sí misma: esta es la disputa y el lugar por lo que se le vota a favor o en *42 contra. Aquí lo que aparece es la importancia de la Ley en términos de visibilidad: que se reconozca legalmente algo que ocurre de hecho (como las uniones estables de parejas G.L.T.T.B.) pone al Estado y a los ciudadanos entre sí en otro estatuto. Como explica la Legisladora Alicia Pierini, presidenta de la Comisión de Derechos Humanos y Garantías, en su exposición:

Su esencia [la de la Ley], desde el punto de vista jurídico, se trata de la creación de un registro cuya naturaleza jurídica consiste en

anotar una relación privada de convivencia entre personas, anotación que habrá de producir efectos de orden público. Sin embargo, más allá de esa naturaleza jurídica, debemos reconocer la naturaleza social de esta innovación. La conversión de un vínculo privado en el doble carácter de privado y público conlleva a la aceptación desde lo público de la dignidad de tales vínculos privados, y por eso los incluye en su propio campo. Este es el nudo por el cual ingresó por la Comisión de Derechos Humanos: las palabras que estoy utilizando son dignidad, aceptación e inclusión. [FN11] Esta idea de cambio cultural, como su efecto más fuerte, también está en la letra de la fundamentación de la Ley:

Que formar una sociedad tolerante fundada en la igualdad de todas las personas cualquiera sea su identidad sexual debe ser uno de los pilares de la política de Estado. Que para construir una democracia es imprescindible que exista una auténtica igualdad de oportunidades, sustentada en el ejercicio pleno y efectivo de los derechos humanos y civiles de todos/as los habitantes. [FN12] Lo que va a estar en juego entonces es el modo en que la Ley actúa sobre la diferencia. Aquí se va a formular el problema central: cómo se entiende la igualdad formal ante la ley y cómo debe usarse. Su correlato es qué función tiene la ley, para qué y desde dónde se legisla. A grandes rasgos el problema podría plantearse así: si los individuos deben adecuarse a las leyes y a los lugares, acciones y posibilidades que estas les asignan o si las leyes deben contemplar y garantizar cambios y necesidades específicas de los sujetos, redefiniendo así sus propios ámbitos y alcances. O la primacía está puesta en las leyes, tal como están *43 dadas, y se obliga de diversas maneras a los individuos a relacionarse con ellas, incluso en los casos en los que vulnere su propia identidad, o está puesta en los individuos que regulan y, en este sentido, se deben reformular en la medida en la que surjan reclamos específicos. En el debate sobre la Ley, este problema aparece claramente delineado en dos posiciones contrapuestas: una protección del estado de cosas dadas o una apuesta hacia el futuro, un cambio sobre las concepciones sociales y modos de regulación. En este sentido, no es extraño que el argumento central de la oposición al Proyecto de Ley se base en una


postura legalista sobre la jurisdicción que tiene la Legislatura para sancionarla. Dice literalmente el diputado Fernando Caeiro en su Despacho de Minoría:

Que el proyecto elaborado conjuntamente en las comisiones dice que los integrantes de la unión civil tendrán, en cuanto a los derechos que le asisten, un tratamiento similar al de los cónyuges. Ambas redacciones [el primer proyecto presentado por la C.H.A. y el que se discute] pecan del mismo error. No se puede otorgar igual trato a quienes no gozan de las mismas condiciones o status jurídico. Y estas condiciones o status jurídico, para que se vean equiparadas, deben surgir de la legislación nacional. [FN13] De lo que se trata es de no intervenir para cambiar el status jurídico. Esta posición es sostenida usando argumentos pseudodemocráticos basados en la igualdad formal ante la ley: legislar sobre esta cuestión es atender a intereses particulares y, en este sentido, crear privilegios para ciertos sectores de la población. También presentan como segundo problema algo que en realidad es complementario: que el reconocer este tipo de unión es atentar contra la institución matrimonial y contra la familia al producir un cambio sobre las concepciones sociales y sobre los alcances de la protección del Estado.

El primer problema está expuesto de la siguiente manera: la Constitución de la Ciudad en su artículo 11 reconoce y garantiza el derecho a ser diferente; el artículo 19 de la Constitución Nacional protege las acciones privadas que no ofendan el orden público. Además, existen distintas instancias legales que garantizan para los ciudadanos la posibilidad de realizar asociaciones con otros individuos que incluyen sociedades de hecho, condominios, seguros de vida, de retiro e incluso otorgar testamento. De esta manera se entiende que los derechos son iguales para todo/as. En su despacho de minoría Jorge Enríquez dice:

*44 Que esto no significa alentar ninguna forma de discriminación basada en la orientación sexual, porque el plan de vida de cada uno está protegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional y por los tratados internacionales de derechos humanos. Que una cosa es respetar una preferencia, un modo de vida, y otra es asignarle determinadas consecuencias jurídicas que fueron elaboradas a lo largo de infinidad de generaciones para otro tipo de relaciones. [FN14] Entonces, el

Estado permite ciertas prácticas privadas a las que no le otorga ni le otorgaría otro tipo de estatuto. En otras palabras, las leyes autorizan y fomentan modos específicos de socialización al reconocer sólo ciertos tipos de vínculos, pero, a su vez, otorgan el derecho a prácticas remitidas al ámbito de lo privado. Si se establece a partir de esas prácticas privadas algún tipo de vínculo diferente al pautado legalmente, hay que atenerse a las consecuencias que, aunque no se formulan como una penalización directa, implican el desamparo que supone el desconocimiento legal. Si una persona decide no sólo mantener relaciones sexuales con personas del mismo sexo, sino establecer además vínculos conyugales (expresamente reconocidos sólo para relaciones entre varón y mujer), el Estado no lo penará, pero, tampoco reconocerá o amparará esa unión porque ese individuo eligió libremente no seguir las regulaciones culturales establecidas. Esta actitud no significaría un menoscabo a los derechos del sujeto porque no se le quita el derecho a contraer matrimonio, siempre que sea con personas de otro sexo y/o género. En este sentido, la igualdad ante la ley se vuelve una prescripción: si se elige desatender las reglas preestablecidas, alejarse del rol social que se debe jugar en relación al sexo y/o género, el Estado no tendría ninguna razón para reconocer derechos diferentes, que se traducen en posibilidades de acción diferentes, a ciertos individuos frente a otro/as que lo asumen y lo cumplen como lo marca la ley (lo que está leído en términos de compromiso hacia los demás) porque esto sería un modo del “privilegio”. La diferencia, desde esta perspectiva, se percibe y es mostrada como un “exceso” frente a la “igualdad” que las leyes deben hacer cumplir. La igualdad se vuelve un deber que las leyes van a garantizar incluso en contra de los sujetos. Las leyes se plantean, entonces, como normativas de la identidad. Esto es posible por el modo en que se piensa el vínculo entre Estado y sociedad civil. Desde esta perspectiva, la soberanía del Estado se construye a partir de la idea de que todos los ciudadanos ceden libremente parte de su soberanía individual en aras del bien *45 común, para lograr una suerte de convivencia pacífica. Esto implica que el Estado construye para si o se relaciona con los individuos a partir de una construcción genérica de los sujetos. Esta diferencia entre el/la sujeto real y el/la sujeto de derecho ha sido tratada y


discutida por infinita cantidad de teóricos, desde Marx hasta Foucault, porque pone en crisis el vínculo entre libertad e igualdad. En relación a estos argumentos del debate de la ley se puede ver que prima la legitimidad de la igualdad sobre la libertad, en la medida en la que no se garantizará ningún otro tipo de prácticas que las dictaminadas. El Estado no va a garantizar la diferencia, sino que la va a tolerar. Cuando el Estado no dictamina o toma una posición o un reconocimiento sobre una cuestión, está dejando en manos privadas, al libre albedrío y a la buena voluntad de los sujetos de una comunidad el modo de relacionarse con ellas. En este sentido, la sanción no es directamente legal, pero no sólo tiene efectos legales sino sociales. En este caso en particular, que el Estado no reconozca las identidades de géneros autoriza al resto de la sociedad a opinar insultántemente sobre las personas G.L.T.T.B., incluso en medios masivos de comunicación, lo que las somete a toda clase de abusos que llegan a ser delictivos en el caso, por ejemplo, de la policía con las travestis argentinas. Por eso, en los discursos que abogan por no aprobar esta Ley se habla de que faltó debate público, apelándose a esa mayoría que tiene la libertad de sancionar socialmente la diferencia, de normalizar.

Esta actitud en el diseño de políticas públicas, en términos de lo que M. Foucault trabaja en Genealogía del racismo, se denomina “racismo de Estado”. [FN15] En la modernidad, cuando el Estado asume su soberanía no ya como la posibilidad real de dictaminar sobre la vida y la muerte de las personas, sino que la construye sobre la necesidad de velar por la vida de todas ellas, produce hacia su interior un modo de diferenciación jeraquizante que asume consecuencias prácticas: la pregunta va a ser, entonces, ¿quién merece vivir? Lo que se traduce en la elección de qué tipo de situaciones va a amparar y cuáles, meramente, va a olvidar. A este respecto se puede leer en la Observación al Despacho 2604 (el Despacho de Mayoría que fue sancionado como Ley) del diputado Ricardo Busacca:

En consecuencia, reconocemos que todas las personas son iguales ante la ley, pero no es menos cierto que existe una desigualdad real entre ellas, ya sean físicas, ideológicas, etc., la ley debe contemplar estas situaciones, pero también debe determinar cuáles, dentro de estas desigualdades son las que deben ponderar para establecer una política estatal determinada. *46 El proyecto que se

plantea rompe con todos los esquemas del Código Civil en materia de familia. Nuestra legislación en esta materia establece una protección especial. En toda esta materia rige la protección del orden público, se trata de una institución, la familia, protegida por el Estado, en consecuencia, ninguna disposición de carácter local podría conculcar o dañar de algún modo a esta institución fundamental del derecho argentino. [FN16] Entonces es una política de Estado decidir qué situaciones de desigualdad se van a contemplar y cuáles no, decidir qué tipos de vida son aceptables y cuáles no. Evidentemente se contemplan mecanismos de discriminación que no son directos pero que funcionan. El mismo Busacca explica en su intervención legislativa:

Señor Presidente: creo que cuando se habla de la palabra “discriminación” no se le da el real sentido, porque si discriminar significa “juzgar odiosamente al prójimo”, quiero decirle que yo no comparto esa definición y no comparto ese espíritu. Ahora bien: si en cambio discriminar equivale a distinguir entre situaciones de por si muy diferentes, por ende promover alcances legales distintos, entonces, cabe decir que la definición correcta de discriminación tiene la segunda acepción y no la primera. [FN17] Hay una igualdad sostenida por las leyes y hay una desigualdad real, contemplada por lo/as mismo/as legisladore/as. Permitir la unión civil atenta contra la familia en la medida en la que se empezarían a crear las condiciones materiales reales (no por la Ley inmediatamente, que sólo serviría como prueba jurídica de convivencia y como precedente jurídico) para que las personas puedan ejercer la libertad de elegir el tipo de vínculo que van a establecer y no tengan, necesariamente, que contraer matrimonio o quedar fuera de la ley, con todos los problemas reales que esto acarrea. Las leyes entonces son puestas a funcionar como un modo de castigo o de fomento a las elecciones de los sujetos en relación al modelo imperante y, en ese sentido, interviene activamente (y concientemente) en las decisiones individuales e identitarias de las personas. Como lo ilustra la legisladora María Lucía Colombo en su Observación al Despacho 2604:

Que el objeto del proyecto no es “legalizar” ni “igualar” sino otorgar promoción social y apoyo presupuestario a


vínculos que se *47 hallan en el ámbito de lo privado. El primer núcleo de confusión es invocar como referencia la “igualdad de derechos y oportunidades” cuando en realidad apunta a dar un status superior al común (en términos de beneficios sociales) a personas que se registren como “unión civil”. Al tratarse de un régimen de promoción social, o de otorgamiento de beneficios sociales, el punto de discusión debería ser la razón para hacer una “discriminación positiva” a favor de las personas comprendidas en este proyecto. Que el derecho, frente a las conductas humanas y a la realidad social, puede tener respuestas tutelares, permisivas o prohibitivas. Las primeras se expresan en normas de protección o promoción social, e implican una valoración positiva que justifica ese apoyo de la sociedad, como ocurre respecto de la familia, del matrimonio ... y de la paternidad y maternidad. Que en cambio, lo que llamamos tratamiento “permisivo” o de abstención jurídica, comprende el vasto campo reservado a la privacidad personal ... la orientación sexual de las personas entra en el campo de la privacidad personal ... y la posibilidad para las personas de formar pareja con otra del mismo sexo es lícita en tanto forma parte de elegir sus opciones de vida. Que es inexacto entonces decir que el proyecto “legaliza” a las parejas del mismo sexo, pues estas son lícitas y nada impide que, por vía convencional - como cualquier persona capaz, y dentro de los límites de la ley- establezcan acuerdos respecto a sus relaciones patrimoniales o de ocupación de vivienda o que cualquiera de ellos disponga sus derechos sucesorios a favor del otro mediante testamento. Que el proyecto en realidad pretende ir más allá y pasar a las personas que se encuentran en dicha situación del campo de la “privacidad jurídica” al de la promoción social. Y esta es la cuestión. [FN18] Entonces se comprende que la familia y el matrimonio -entendidos dentro del canon varón y mujer- se verá vulnerado no porque de alguna manera la Ley de Uniones Civiles restrinja sus derechos, sino porque la volvería una elección posible y en este sentido competiría con él como modo de regulación de autoridad. Esto es lo que atenta contra el matrimonio y la familia tradicional y es lo que las leyes, como bien describieron cada uno/a de ello/as, se encargan de resguardar, tal como están y como permanecen a nivel nacional. Entonces lo que *48 se desea no es la libertad,

sino la igualdad ante la ley que se vuelve un molde subjetivo en tanto límite impuesto como sanción directa o indirecta.

Así, en los discursos de los diputados que se opusieron a la sanción de la Ley de Uniones Civiles se produce una articulación especifica de la diferencia, la desigualdad y la inclusión. Los argumentos de los diputados Caeiro, Enríquez, Colombo y Busacca señalan que la discriminación carece de legitimidad porque incluso existe normativa de protección (Art.19 de la C.N), pero se oponen a la Ley de Uniones Civiles porque quieren explícitamente evitar cambios sobre concepciones sociales de modos de regulación de la autoridad como son la familia y el matrimonio tradicional. El uso del concepto de igualdad presente en estas intervenciones funciona enmascarando las desigualdades de acceso a los circuitos de participación y consumo. La izquierda marxista, en cambio, planteó su defensa al Proyecto de Ley en la idea de ampliación de beneficios sociales y creación de nuevos vínculos no sacramentales. El progresismo, por su parte, insistió con su propuesta de igualdad “formal” de oportunidades. Ambos, izquierda y centro izquierda sostuvieron la necesidad de la neutralidad estatal respecto a los ideales de “buena vida” gestados en la sociedad. Sin embargo, la izquierda marxista la complejizó con un enfoque clasista. En este sentido, el uso de la tríada universalidad, neutralidad e igualdad fue operada de manera distinta por la izquierda marxista y el progresismo. Los usos liberales configuraron un tipo especial de sujeto, en tanto la noción liberal de igualdad constituye una ficción enmascaradora de las desigualdades y las diferencias (sexual e identitaria, en este caso) que es puesta en evidencia por las luchas de la diversidad de colectivos G.L.T.T.B y la consecuente identificación de mecanismos de subordinación. En este último sentido, considerar la Ley de Uniones Civiles como un mecanismo de inclusión, constituye una operación enmascaradora si la limitamos a sus efectos de “ansiedad normativa”, en tanto se produce en un contexto de brutal desigualdad de clases, y a la reproducción de una lógica de regulación cultural que excluye toda posibilidad de articulaciones emancipatorias equivalenciales, esto es superar el esquema meramente multicultural que incluye a las diferencias subordinándolas y sin cuestionar el status hegemónico de la comunidad “receptora”. De este modo, la discusión en torno a la Ley de Uniones Civiles no pasa por debatir su carácter burgués o antiburgués, sino por especificar el tipo de efectos que opera en determinadas agendas.


La Ley de Uniones Civiles es necesaria y constituye un importante avance material y simbólico en el campo de los derechos humanos, sociales y civiles. Pero al mismo tiempo nos permite interpelar y explorar los modos en que la diferencia se articula tanto al interior de los esquemas demoliberales de gobernabilidad como en las experiencias de antagonismo. [FNa1] . Docente de la Universidad de Buenos Aires (U.B.A.) e integrante del Área de Estudios Queer, Centro Cultural Rector Ricardo Rojas de la U.B.A. [FNa2] . Docente de la Universidad de Buenos Aires (U.B.A.) e integrante del Área de Estudios Queer, Centro Cultural Rector Ricardo Rojas de la U.B.A. [FNa3] . Docente de la Universidad de Buenos Aires (U.B.A.) e integrante del Área de Estudios Queer, Centro Cultural Rector Ricardo Rojas de la U.B.A. [FN1] . La Unión de Centro Democrático (U.C.D) es un partido de derecha conservadora formado por Álvaro Alsogaray, ex -ministro de economía de distintas dictaduras militares argentinas. En las elecciones de la década del '80, este partido propuso la “legalización” de las discotecas gays en la Ciudad de Buenos Aires. [FN2] . Emilio Cafassi, Olla a Presión § 51-77 (Libros del Rojas, 1a ed. 2002). [FN3] . Flavio Rapisardi. Comentario sobre el Código Contravencional, en La Sociedad Civil Frente a las Nuevas Formas de Institucionalidad Democrática 175-180 (Martín Abregú & Silvina Ramos ed., CEDES/CELS, 1a ed. 2000). [FN4] . El proyecto solo alcanzó la mayoría necesaria de la Comisión de Derechos Humanos y la minoría en Asuntos Constitucionales y Presupuesto. Asuntos Jurisidiccionales no trató el proyecto en cuestión. [FN5] . Carlos Menem y Eduardo Duhalde del Partido Jusiticialista (peronista) fueron presidentes de Argentina. El menemismo constituyó una variable neoliberal que introdujo a la Argentina en el proceso

de globalización con una agresiva política de ajuste estructural. Eduardo Duhalde fue elegido presidente por la Asamblea Legislativa luego de la caída del gobierno de Rodríguez Saa que había suplantado al presidente De La Rua que renunció por la revuelta del 19 y 20 de diciembre. [FN6] . Jacques Derrida, Fuerza de Ley § 32-35 (Adolfo Barbera & Patricio Peñalver Gómez trad., Tecnos, 1a ed. 1997) (1994). [FN7] . Silvia Delfino, Género y Regulaciones Culturales. El Valor Critico de las Diferencias, en Las Marcas del Género. Configuraciones de la Diferencia en la Cultura 67-84 (Fabricio Forastelli & Ximena Triquell ed., Centro de Estudios Avanzados, UNC, 1a ed. 1999). [FN8] . Nancy Fraser, Iustitia Interrupta (Magdalena Olguín & Isabel Cristina Jaramillo trad., Siglo del Hombre Editores, 1a ed. 1997). [FN9] . La Unión Cívica Radical, fundado por Leandro N. Alem e Hipólito Yrigoyen a principios del siglo XX. De posición política de centro, constituyó una de la principales fuerzas políticas hasta la década del '90. De hecho, el primer presidente después de la dictadura, Raúl R. Alfonsín, fue uno de sus representantes. Fernando de la Rua, el presidente que renunció por la revuelta del 19 y 20 de diciembre de 2001, pertenecía a las filas de este partido que llegó al poder en una coalición partidaria que se denominó Alianza. [FN10] . Irma Gerch, Discurso, Ley de Uniones Civiles, Sesión 33, 459 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de diciembre 2002). [FN11] . Alicia Pierini, Discurso, Ley de Uniones Civiles, Sesión 33, 406 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de diciembre 2002). [FN12] . Ley de Uniones Civiles 2002, publ. Ley de Uniones Civiles, Sesión 33, en Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 391(12 de diciembre 2002). [FN13] . Fernando Caeiro, Despacho de Minoría, Ley de Uniones Civiles, Sesión 33, 400 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de diciembre 2002). [FN14] . Jorge Enríquez, Despacho de Minoría, Ley de Uniones Civiles, Sesión 33, 397 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de diciembre 2002).


[FN15] . Michel Foucault, Genealogía del Racismo § 193-214 (Alfredo Tzveibel trad., Editorial Altamira 1996). [FN16] . Ricardo Busacca, Observación al Despacho 2604, Ley de Uniones Civiles, Sesión 33, 402 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de diciembre 2002). [FN17] . Ricardo Busacca, Discurso, Ley de Uniones Civiles, Sesión 33, 422 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de diciembre 2002). [FN18] . María Lucila Colombo, Observación al Despacho 2604, Ley de Uniones Civiles, Sesión 33, 404 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de diciembre 2002). END OF DOCUMENT





Poder en Acción

*49 ANÁLISIS JURÍDICO DE LA DISCRIMINACIÓN Y RELACIONES

LABORALES EN CHILE

Pablo Contreras V. [FNa1]

Copyright © 2003 by Pablo Contreras V.

I. NOTAS INTRODUCTORIAS Esta monografia comienza con una alarma y, a la vez, una advertencia previa: en nuestro país prácticamente no existen sentencias judiciales en materia de discriminación dentro de las relaciones de trabajo. Quizás por esto, la tarea presente es, a la vez, épica y titánica, de remover conciencias en torno a este problema y ser un aporte a la discusión actual sobre la materia. ¿Por qué discriminación en las relaciones de trabajo? Porque dentro de las relaciones de trabajo encontramos una jerarquía de poderes de parte del empleador que siempre es una amenaza latente para los derechos fundamentales de los trabajadores. Además, que es una rama del Derecho, tradicionalmente catalogado de “Privado”, donde la constitucionalización del derecho recoge particular importancia. ¿Cuál es el objetivo fundamental de esta monografia? En primer lugar, un análisis crítico del Estatuto Antidiscriminatorio de nuestro país, que lo estableceremos a partir del régimen constitucional, su complementación de los tratados internacionales de derechos que emanan de la naturaleza humana y finalmente, el Código del Trabajo. Intentaremos sentar ciertas bases de interpretación armónica de los preceptos, que serán complementadas con herramientas importadas desde el Derecho y la Jurisprudencia Comparada. Analizaremos en qué medida estas herramientas pueden ser aplicadas en nuestro Estatuto Discriminatorio. ¿Qué temas se cruzan en esta monografía? En un primer lugar, la revisión del Efecto Horizontal de los derechos fundamentales y sus repercusiones en el ámbito laboral, un análisis de conceptos de Igualdad,

Diferencia y Discriminación, tanto del Derecho Constitucional como de la Filosofía del Derecho. Luego de esto, una mirada interpretativa-analítica de las normas jurídicas que conforman el Estatuto Discriminatorio. *50 Metodológicamente, he decidido acotar la presente revisión, a la discriminación por sexo, básicamente por ser la diferencia paradigmática del ser humano que ha permitido y que mantiene una cantidad considerable de distinciones arbitrarias. Pese a esto, pienso que diversos planteamientos que aquí se hacen, son perfectamente válidos para otros problemas de discriminación como puede ser la etnia, la nacionalidad o el origen o ascendencia nacional. Por esto, las bases interpretativas que intentaremos asentar, pretenden dar respuesta al intérprete a la pregunta de ¿qué es discriminatorio en las relaciones laborales?, y escaparnos de respuestas como “todo aquello que es arbitrario” o “todo aquello que escapa de la recta razón.” Lo cierto es que razones como éstas, esgrimidas constantemente, no nos otorgan herramientas para un análisis del Estatuto Discriminatorio y menos para una aplicación efectiva de éste en situaciones concretas. Es hora de que los derechos fundamentales en las relaciones laborales, sean “tomados en serio”, entren a la fábrica y luego, penetren y sean aplicados en tribunales.

II. DERECHOS FUNDAMENTALES, VINCULACIÓN DIRECTA DE LA

CONSTITUCIÓN Y DRITTWIRKUNG Los derechos fundamentales laborales datan desde 1917 con la Constitución Mexicana y de 1919 con la Constitución de la República de Weimar. A partir de estas Cartas Fundamentales, se inicia un período de expansión y consolidación de los derechos laborales esenciales. Son básicamente los derechos clásicos, como el derecho al trabajo, el derecho a la sindicalización, la negociación colectiva y la huelga. Salvo unas discusiones menores que aún subsisten, nadie duda que estos derechos tienen el rango de fundamentales o esenciales que emanan de la naturaleza humana. Sin embargo, el problema resulta a partir de otros derechos, al parecer olvidados, que suscitan conflictos en las relaciones de trabajo. Me refiero a derechos tales como el de la intimidad, el derecho a la honra y la libertad de expresión, entre otros. Aquéllos que parte de la doctrina española denomina “derechos constitucionales laborales inespecíficos”, ya que estos derechos “no tienen una naturaleza propiamente laboral, ... cuya titularidad no está


determinada en alguna medida por la calidad de trabajador,” [FN1] sino por la calidad de ciudadano o ser humano. [FN2] Estos derechos, hasta hace muy poco tiempo, *51 parecían quedar afuera de las puertas de las fábricas, como Baylos muy gráficamente ha señalado, quedando el trabajador “sometido a una ley propia y específica en la que se establecen preceptos obligatorios sobre su comportamiento en casa de su señor. De tal forma, la fábrica aparecía como una zona franca y segregada de la sociedad civil, en la que los derechos del ciudadano no tendrían recepción.” [FN3] En consecuencia, observamos que junto a los clásicos derechos fundamentales laborales, aparecen los “derechos laborales inespecíficos” que constituyen un arista sensible en las relaciones de trabajo, que en definitiva son relaciones entre particulares. ¿Por qué, dentro del proceso productivo de las empresas, los derechos fundamentales de los trabajadores se encuentran propensos a una lesión de éstos? Este fenómeno se puede explicar, básicamente, por dos motivos; el primero de ellos es porque las personas se relacionan y se integran en la vida social, de manera importante a través del trabajo, por lo tanto, éste se configura “como uno de los aspectos esenciales de la existencia humana.” [FN4] El segundo motivo, y el más importante, es que dentro de las relaciones de trabajo existe un condimento especial, “un elemento absolutamente particular, respecto del resto de las relaciones de derecho privado: la existencia de la subordinación o dependencia por parte del trabajador en relación con su empleador.” [FN5] En consecuencia, nos encontramos en una relación entre particulares pero distinta de otras, en donde permanecen vínculos jurídicos de subordinación, es decir, la legitimación jurídica para que una persona ejerza poder sobre otra. [FN6] Así, es menester analizar si es posible esgrimir los derechos fundamentales en las relaciones de particulares, dentro de las cuales la relación laboral cobra especial importancia. Para esto, revisaremos una doctrina alemana creada en la década de 1950 por el Tribunal Laboral Federal. Me refiero a la teoría del Drittwirkung der Grundrechte o Efecto Horizontal de los derechos fundamentales. A partir de esa década, y precisamente en un conflicto de índole laboral, nace una *52 doctrina derivada del ejercicio jurisprudencial que resuelve que los derechos fundamentales son exigibles y oponibles tanto a los órganos del Estado como a los particulares. Esta teoría sostiene “la posibilidad de esgrimir frente a particulares la eficacia de los derechos fundamentales, o dicho de otra manera,

consiste en determinar los límites al principio de la autonomía de la voluntad en las relaciones Inter privatos”. [FN7] Se pasa, de esta forma, de una interpretación de eficacia vertical de los derechos fundamentales (particulares, que esgrimen estos derechos contra los órganos del Estado) a una eficacia horizontal de éstos (particulares, que esgrimen los mismos derechos en contra de particulares y en sus relaciones privadas). Los derechos fundamentales entendidos de esta manera, pueden “entrar a la fábrica” y constituirse como un límite en la acción de las relaciones entre privados. [FN8] El problema que nos surge es, si tiene esta teoría recepción doctrinal y normativa en nuestro país. En otras palabras, cuál es el estado de la Drittwirkung en nuestro ordenamiento y dentro de la Doctrina nacional. Al respecto, podemos señalar que nuestra doctrina constitucionalista tímidamente recibe la teoría en cuestión, basándose en el Art. 6.2 de nuestra *53 Constitución [FN9] que involucraría el Principio de Vinculación Directa de la Constitución, el principio que establece la sujeción “de las personas, grupos, organismos, autoridades o poderes públicos a la Constitución.” [FN10] La Constitución deja de ser un proyecto, ideario o programa político. Bajo este artículo se configura plenamente como norma jurídica, posee “energía propia” [FN11] y debe ser aplicada directamente. “[P]odría expresarse en términos simples, diciendo que ella obliga por sí misma y que los preceptos constitucionales son verdaderas normas jurídicas que vinculan inmediatamente y simultáneamente a todos los órganos del Estado y a todas las personas y grupos.” [FN12] Al señalar que los preceptos de la Constitución son obligatorios y vinculantes a los particulares, se establece que los derechos fundamentales que la Carta Fundamental asegura, y los que se integran al bloque constitucional a través de los Tratados Internacionales en virtud del Art. 5.2 CPR, rigen dentro de las relaciones entre particulares. En consecuencia, de manera indirecta, podríamos afirmar que el contenido de la teoría del Drittwirkung estaría inmerso en el principio de vinculación directa de la Constitución, haciendo la salvedad y crítica a la vez, de que el principio de la doctrina nacional, no hace un énfasis necesario a los derechos fundamentales y sólo establece una obligatoriedad general del Código Político. Sin embargo, no es de extrañar que la doctrina del Drittwirkung no tenga una clara y expresa consagración, debido a que ésta en el derecho comparado, “se ha desarrollado fundamentalmente en la doctrina y jurisprudencia


constitucional.” [FN13] Finalmente, a partir del análisis del Principio de Vinculación Directa de la Constitución y de la teoría del Drittwirkung, podemos afirmar taxativamente que *54 los derechos fundamentales rigen; son vinculantes y exigibles en las relaciones entre privados, contando dentro de éstas las relaciones de trabajo. Una vez resuelto esto, procederemos a continuación, a realizar una conceptualización necesaria de Igualdad y sus diversos tratamientos e interpretaciones.

III. IGUALDAD Y DISCRIMINACIÓN, DOS CONCEPTOS CLAVES

La igualdad como derecho, se configura como uno de los supravalores de nuestro ordenamiento, dada su expresa consagración en el Art. 1.1 de la Constitución de 1980. Tanto es así, que el mismo Tribunal Constitucional ha manifestado la importancia del artículo 1o en términos de hermenéutica constitucional, para determinar el sentido y fijar el alcance de ciertos preceptos constitucionales. [FN14] Abordar este derecho, por ende, no es una tarea sencilla. Como primer apronte, debemos decir que la Igualdad es uno de los baluartes de los derechos y de la ideología liberal, fundamento necesario para economías capitalistas [FN15] y sociedades democráticas. El modelo más clásico de Igualdad, es aquél que surge junto al Estado moderno y que podríamos denominar homologación jurídica de las diferencias, [FN16] es decir, el modelo liberal paradigmático en el cual “las diferencias ... son valoradas y negadas” ya que “todas resultan devaluadas e ignoradas en nombre de una abstracta afirmación de igualdad.” [FN17] De esta forma, la “filosofía liberal elaboró un discurso basado en una premisa indispensable para sus fines: que las personas, en sus relaciones, han de ser tratadas como si fueran iguales.” [FN18] *55 El concepto de Igualdad, concebida desde la filosofía liberal clásica ha tendido a evolucionar a un nuevo modelo. Pero, ya no “en el sentido de un mandato de igualdad formal sino material.” [FN19] Un modelo al que Ferrajoli denominará como esquema de igual “valoración jurídica de las diferencias ”. [FN20] Esta es la tendencia contemporánea del concepto de igualdad, un concepto que no anula ni elimina las diferencias para igualar a los miembros de una comunidad. Por el

contrario, las asume y dispone “que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuentemente, diversas para aquéllas que se encuentren en situaciones diferentes.” [FN21] En síntesis, la definición del nuevo modelo de Igualdad podría establecerse en el siguiente tópico jurídico: “hay que tratar igual a los iguales y de manera desigual a aquéllos que son distintos.” [FN22] En virtud de esto, al legislador le es permitido establecer diferencias para personas que se ubican en distintas hipótesis legales siendo menester del Estado equiparar este desequilibrio producto de las diferencias, para lograr un igual acceso de oportunidades para su desarrollo en sociedad. En palabras de Alexy, “quien desee crear igualdad de hecho tiene que aceptar una desigualdad de iure ”. [FN23] Abandonar el ámbito formal para atender a la realidad material significa entender tres dimensiones que alberga el nuevo concepto, ya que “bajo el rótulo de principio de igualdad ante la ley se encuentra un precepto con un contenido prescriptivo múltiple: que ordena igualar, permite distinguir y prohíbe discriminar”. [FN24] La Igualdad, reorientada de esta forma, se aleja del concepto clásico de la filosofía liberal, dejando de ser un concepto absoluto y pasando a ser un concepto relativo y relacional. Relativo, por cuanto se observa “su diversidad en relación con sus manifestaciones, en particular con respecto a la materia a tratar.” [FN25] Relacional, ya que “no califica una característica inherente a un individuo, sino una cierta relación entre varios individuos” [FN26] en donde su puesta en práctica exige más de un sujeto pasivo. La nueva Igualdad supone, una paradoja necesaria: ser una Igualdad de las diferencias. Ya que, si en virtud de este modelo, una *56 diferencia como la sexual es ignorada o discriminada, ello produce una violación al principio normativo de la Igualdad. [FN27] Ahora bien, el problema claro a partir de esta reflexión es plantearse cuándo son legítimas las distinciones, cómo fijamos los criterios para realizarlas y, finalmente, cómo se justifican las diferencias para lograr la ansiada Igualdad. Entonces, si el nuevo esquema de Igualdad permite las distinciones, de esto se infiere que para realizar éstas, necesariamente, debe existir un motivo plausible, una fundamentación suficiente para justificarlas. En virtud del esquema planteado por Alexy, se debe tener, primeramente, un par de comparación, luego realizar la comparación bajo una prohibición general de arbitrariedad y permitir distinciones sólo cuando éstas se encuentren


justificadas “razonablemente”. [FN28] A pesar de las distintas construcciones doctrinales para este mismo objetivo, todos concuerdan en una “exigencia de razonabilidad, objetiva justificación de las distinciones normativas” [FN29] para tolerarlas. Aquí, subyace un problema de política jurídica, del que sólo me remitiré a enunciar, ya que en última instancia, “la cualificación de la razón como suficiente es un problema de valoración”. [FN30] Lo importante de destacar es que, a pesar de que las distinciones se admiten e incluso son necesitadas en algunos casos, la Igualdad mantiene una premisa básica por la cual, si no existe razón que justifique o que sea suficiente para tolerar la distinción, entonces se estará ordenado un trato igualitario para los individuos. [FN31] Además de esto, cabe constatar que la Igualdad puede ser entendida como valor, principio constitucional y derecho subjetivo o fundamental. Como valor, debemos entenderlo como uno de los pilares de la institucionalidad y consagrado expresamente en el Art. 1 CPR, tanto desde la persona humana como desde uno de los deberes del estado en el campo de la igualdad de oportunidades. Como *57 principio, “es canon de hermenéutica que debe iluminar la interpretación y aplicación del bloque completo de normatividad, a partir de la Constitución ... y no sólo, por ende, con referencia a los derechos públicos subjetivos.” [FN32] Finalmente, como derecho fundamental recogido en el catálogo del Art. 19 de la Constitución y en instrumentos internacionales de derechos fundamentales. Pero una vez entendido el concepto de Igualdad jurídica y aclarando lo que constituyen las legítimas diferencias que conducen a las distinciones normativas (que constituyen parte de la Igualdad como principio normativo), podemos llegar a entender un concepto teórico más “limpio” y puro de Discriminación que podríamos conceptuar en aquellas “desigualdades antijurídicas, puesto que consisten ... en el desigual tratamiento de las diferencias tuteladas y valorizadas por él [el nuevo concepto de Igualdad]”. [FN33] En nuestro país, la Discriminación como límite y barrera para el goce del resto de los derechos fundamentales podría extraerse del artículo 1.5 de la constitución cuando señala “como uno de los deberes fundamentales del Estado, asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. [FN34] Como barrera, la Discriminación importa graves consecuencias ya que presenta una negación del individuo y no permite su

plena realización. [FN35] Ahora bien, en un sentido más práctico de la definición, podemos señalar que la Discriminación se configura como “un sentido específico peyorativo de distinción injusta de trato “contra” determinados individuos o grupos”. [FN36] Zanjado el problema de definiciones y de conceptualización, podemos abocarnos a una revisión del tratamiento normativo que prescribe nuestro ordenamiento jurídico a la Igualdad y la Discriminación en materia laboral, a partir de los preceptos jurídicos que regulan estos principios normativos. Además, analizar de qué manera el legislador se ha hecho cargo del mandato constitucional que prohibe la discriminación.

*58 IV. ESTATUTO JURÍDICO CHILENO ANTIDISCRIMINATORIO

Para esta revisión normativa metodológicamente me remitiré, en un primer momento, a una constatación descriptiva de la regulación de la Discriminación en el Derecho chileno, para luego realizar un análisis de las normas y lo que constituye, a mi parecer, una correcta interpretación de la ley, los tratados internacionales y la Constitución, respecto a la materia. En primer lugar, debemos remitirnos a la fuente de fuentes, la Constitución y lo que ésta establece con respecto a la discriminación. El artículo 19 no 16 inciso tercero señala la prohibición de discriminar. [FN37] Dicho artículo dispone: “se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad en el personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.” De esta forma, la Carta Fundamental prescribe que para realizar distinciones en el ámbito laboral se deben sujetar a un criterio formal y general, es decir, la idoneidad o capacidad personal para desempeñar un cargo determinado. Este criterio es la base a partir de la cual, el resto de nuestro ordenamiento, debe ajustarse y regular. Por otra parte, la normativa internacional generalmente divaga en prohibiciones basadas en criterios de raza, sexo, opinión política y otros similares. [FN38] Interesante, a *59 propósito de los estereotipos, es la obligación del Estado de modificar estos patrones culturales. [FN39] Esto claramente legitima toda acción de diferenciación positiva en pos de un género como el femenino, a pesar que estas medidas ya encuentran respaldo constitucional. [FN40]


Finalmente, es menester constatar la forma como el legislador laboral ha regulado el tema. El artículo 2 del Código del Trabajo recepciona fundamentalmente el modelo discriminatorio. [FN41] Dentro de las normas con rango *60 legal, éste es el precepto matriz que debiese guiar la interpretación de la no discriminación en materia laboral [FN42], señalando taxativamente una serie de criterios por los cuales no se puede alterar la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato. [FN43] A partir de estas disposiciones normativas, procederé a realizar el análisis pertinente sobre el modelo antidiscriminatorio que presenta nuestro ordenamiento jurídico. En un primer momento, quisiera referirme a los criterios de selección de los actos discriminatorios. Por regla general, las disposiciones al respecto, establecen una serie taxativa de criterios diversos, a través de los cuales puede encuadrarse una posible conducta discriminatoria. Los instrumentos internacionales y el Art. 2 C.T. (Código del Trabajo), así lo demuestran donde, en síntesis, un acto discriminatorio es cualquier distinción o alteración en la igualdad de oportunidades o en el trato, que se basa en el sexo, raza, condición social, etc. La experiencia en derecho comparado no es distinta, ya que, por citar un ejemplo, en el caso español, la Constitución señala como criterios discriminatorios, en su Art. 14, aquéllos que se funden en “razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. La tendencia es, por tanto, enumerar criterios de calificación y atenerse a ellos para resolver las eventuales conductas discriminatorias. La particularidad del caso chileno, a diferencia de la experiencia internacional, es que en su norma fundamental, la Constitución, ha evitado esta clásica enumeración y ha señalado que se prohibe todo acto discriminatorio que no se funde en la capacidad o idoneidad personal para el respectivo cargo. En consecuencia, nuestra Constitución “ha optado por *61 una determinación negativa de dichos criterios, señalando el único criterio positivo y admisible: la capacidad e idoneidad personal.” [FN44] Por lo tanto, nuestro modelo último de examen de una conducta discriminatoria, es el criterio constitucional mencionado, un criterio, en mi opinión, progresista e innovador que limita al empleador realizar cualquier distinción en el trato o en el acceso a la ocupación que no se funde en el esquema constitucional. Esto, en virtud de la plena vigencia de la Drittwirkung en nuestro país, a través de lo cual, la facultad de mando y dirección se sujeta

al principio normativo de la Igualdad y ordena un trato similar a los individuos en materia laboral, salvo que las distinciones se funden en la capacidad o idoneidad personal. En apoyo a esta argumentación, si quedasen dudas del límite a la libertad empresarial, se encuentra el Art. 5 C.T. que, alterado luego de la reforma legislativa de la ley 19.459, de 5 de octubre del 2001, opone a las facultades del empleador, los derechos fundamentales de los trabajadores, que en definitiva, son los denominados “derechos laborales fundamentales inespecíficos” que ya revisamos. Ahora bien, una posible interpretación podría señalar que el legislador ha intentado materializar el mandato constitucional y lo ha plasmado en el citado Art. 2 C.T., por lo cual debiese el juez atenerse a aplicar dichos criterios ahí enunciados. Esto, a mi juicio, significaría restar fuerza normativa a la propia Constitución, lo que evidentemente es inaceptable desde cualquier punto de vista. Nuestro planteamiento radica en que el legislador, a través de los criterios clásicos de selección, ha establecido lo que en doctrina se llama “Distinciones Sospechosas”. Esta teoría nace en el seno del Tribunal Supremo de los EE.UU. y plantea, en síntesis que se:

considerará sospechosa toda distinción que afecte a un grupo que tradicionalmente ha sido víctima de hostilidad y prejuicios, puesto al margen del resto de la sociedad o que ha sido objeto de concepciones estereotipadas tales que quepan grandes dudas de que sus intereses han sido tomados adecuadamente en consideración. [FN45] La teoría de la distinción sospechosa ha sido entendida por la O.I.T. (Oficina Internacional del Trabajo) en los criterios de raza, origen nacional y los que se toman como base la calidad de extranjero (dejando fuera al sexo), y ha sostenido *62 como respaldo a su argumentación que son aquellas distinciones que se realizan fundándose en ciertas características que son involuntarias para la persona. [FN46] A nuestro parecer, el fundamento de la O.I.T. es incorrecto porque la argumentación de que las cualidades adscritas a la persona no pueden servir de base para conductas de discriminación y se constituirían en acciones que deben sujetarse al modelo de las distinciones sospechosas, daría la razón para que el mismo modelo sirviese en la aplicación de conductas discriminatorias basadas en el sexo. En consecuencia, la fundamentación del modelo de las distinciones sospechosas, debe entenderse como aquella distinción que discrimine a un colectivo determinado y que


tradicionalmente ha sido víctima de discriminaciones, estereotipos, hostilidad, etc. Lo siguiente, permitiría incluir, por ejemplo, a personas con afiliación sindical, a personas de ciertas ideologías políticas o el credo religioso.

El mandato constitucional no entraría en conflicto con la norma legal, ya que el Art. 19 no 16.3 C.P.R. es más amplio que los criterios que señala el Art. 2 C.T. y éstos se configurarían como el modelo de distinción sospechosa para seguir en nuestro país. De acuerdo a esto, discrepamos con Lizama y Ugarte cuando plantean que:

la norma constitucional directamente relacionada con la discriminación laboral establece un modelo de discriminación sospechosa, en cuanto, el texto constitucional califica a priori como criterios inadmisibles para fundar en ellos distinciones de trato laboral “cualquier” motivo que no sea la capacidad o la idoneidad personal. [FN47] El precepto constitucional sería el criterio madre de interpretación y de calificación para conductas discriminatorias pero no se constituiría en un fundamento para las distinciones sospechosas debido a que éstas se fundan directamente en un colectivo que ha sido hostigado, estereotipado y marginado socialmente o dentro de las relaciones laborales, lo que claramente se interpreta del Art. 2 del C.T. y no de la Constitución.

Por estas razones, sostenemos que los criterios de cualificación de los actos de discriminación no son excluyentes o incompatibles. El criterio último para determinar una conducta discriminatoria es el que prescribe el texto constitucional y no debiese caer en dar “prioridad ... a las “cláusulas específicas” en detrimento de la “cláusula general””. [FN48] El problema que presentaría esta delimitación legal, es *63 que al momento de resolver las contiendas de relevancia jurídica, los órganos aplicadores del derecho asumirían las conductas propias de la cultura jurídica chilena, que revisaremos más adelante. Otro punto importante de analizar, en términos de interpretación del modelo antidiscriminatorio que presenta nuestro país, sería el fijar los alcances y límites al criterio de capacidad e idoneidad personal. Es decir, a la hora de aplicar el criterio a un caso concreto, qué lineamientos debiese tener en cuenta el juez para poder resolver sobre la posible conducta discriminatoria. En nuestra opinión, los órganos aplicadores del derecho debiesen, en primer momento, ver si en el caso se presenta una de las

distinciones sospechosas que ya hemos explicado y, a partir de esto, realizar un strict scrutiny como lo ha denominado la jurisprudencia norteamericana, debido a que ciertos colectivos se encuentran más vulnerables a una eventual discriminación. Este factor de riesgo hace un llamado de atención al juez a una participación activa y, por consiguiente, una revisión aún más inquisitiva de los antecedentes. Estos colectivos varían dependiendo los contextos culturales y dependiendo si han sido estereotipados, hostigados, apartados, marginados, etc. En nuestro país, sería claro señalar por ejemplo, a los pueblos indígenas, los gitanos o las personas peruanas. Es en esto casos donde el juez debe tener especial atención, ya que sobre estos colectivos recae un importante foco de discriminación, no sólo laboral, sino también social. Ahora bien, en la eventualidad de que el caso no presente ningún rasgo de distinción sospechosa, el juez deberá remitirse a la norma constitucional, y específicamente al criterio de capacidad e idoneidad que prescribe el Art. 19 no 16 C.P.R. Sin embargo, el criterio constitucional es un criterio general y formal, lo que permite su amplitud para ser subsumido al caso particular, pero no presenta rasgos o indicios que permitan una más fácil delimitación. En estos casos, el juez deberá elaborar un parámetro promedio del determinado empleo en cuestión, que permita determinar si la capacidad o idoneidad personal del afectado satisface o no las condiciones mínimas de ese parámetro. El magistrado debe observar la realidad laboral, crear un parámetro formal de ese empleo u ocupación considerando ciertos mínimos y subsumir el caso particular al parámetro, es decir constatar si el recurrente cumple o no con las exigencias del parámetro. La mayor cantidad de las veces, el parámetro debe construirse a base de las mismas exigencias que hace el empleador. Configurar el parámetro mínimo puede dar a lugar a cuatro situaciones: 1. Las exigencias son cumplidas por parte del afectado, entonces el empleador que ha realizado la discriminación deberá justificar su conducta, en virtud al alivio probatorio que debiese regir en estos procedimientos y que será explicado más adelante. 2. Las exigencias no son cumplidas por el supuesto afectado del acto discriminatorio, entonces el juez deberá desechar la demanda. *64 3. El juez constata, bajo el modelo de las distinciones sospechosas, que una o varias de las exigencias que estableció el empleador es discriminatoria, entonces guiado por el “escrutinio


estricto” debe escuchar las justificaciones del empleador sin necesidad de crear el parámetro esperado. 4. El juez constata que una de las exigencias alberga una “discriminación indirecta”. Para entender este último caso, es necesario explicar el concepto de la discriminación indirecta. Esta teoría, es parte del desarrollo jurisprudencial estadounidense ideado por la Suprema Corte de Justicia, en el afamado caso Griggs v. Duke Power Company de 1971. Por este concepto, en el caso del sexo que nos convoca, de “tratamientos jurídicos formalmente neutros respecto del sexo de los que derivan, por la desigual situación fáctica de hombres y mujeres afectados, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tienen sobre los miembros de uno y otro sexo.” [FN49] Consiste en aquellos parámetros, cierto “criterio neutro (no sospechoso), que da como resultado en la práctica un efecto desproporcionadamente negativo sobre algún colectivo de trabajadores protegidos por la ley”. [FN50] La discriminación se realiza en los hechos a través de una exigencia o criterio de selección que formalmente aparece como válido frente al modelo antidiscriminatorio respectivo pero que en la situación fáctica, un determinado colectivo resulta perjudicado. En el caso citado, se solicitaban ciertos test de inteligencia y grado de educación media, que formalmente resistían un análisis discriminatorio, pero que, en la práctica y en la realidad material, marginaba a las personas de color el acceso a puestos de dirección y mejores remuneraciones. Otros criterios aparentemente neutros pueden ser la estatura, esfuerzo físico considerable o clasificación de funciones. En consecuencia, teniendo en cuenta la 4a posibilidad, el juez debe ir más allá del criterio o exigencia formal establecido por el empleador e indagar la realidad y la implicancias que de la exigencia se derivan y constatar, en último término, si la exigencia aparentemente formal y neutra, produce o no discriminación sobre cierto colectivo. Así concluye la construcción de hermenéutica propuesta con respecto al criterio constitucional antidiscriminatorio y al estatuto de discriminación de nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente, quisiera analizar tres puntos finales de *65 relevancia. El primero de ellos es el respecto a los criterios físicos. Una práctica recurrente en nuestro país es exigir buena presencia o una fotografía en los currículos. Pues bien, el recurrir a criterios físicos para contratar o promover a las personas puede, en mi opinión, conducir a discriminaciones. En Bélgica, por

ejemplo, el problema se ha regulado y como observa la O.I.T., se afirma que “debería limitarse estrictamente a los casos en que las características generales de las tareas los justifique, y que dicha justificación debe ser de orden técnico.” [FN51] El criterio de capacidad e idoneidad personal no tolera, por regla general, la exigencia de “buena presencia”, por lo que las excepciones debiesen ser justificadas en función a la ocupación o empleo en cuestión. El segundo punto relevante es que dentro de las comunes discriminaciones que sufren las mujeres en el ámbito laboral, están la diferencia de remuneraciones para trabajos de igual “valor” (económico) y aquéllas en virtud del embarazo o el parto. Con respecto a esto, es conveniente afirmar que la discriminación en la relación laboral puede darse en tres momentos de su duración: (1) en una etapa pre-ocupacional (previa celebración del contrato de trabajo), (2) una etapa ocupacional (como es el caso del embarazo o de la diferencias de remuneraciones) y (3) una etapa post-ocupacional (como el despido que encubre una violación de derechos fundamentales). Ya que es posible que la lesión del derecho a la igualdad se vea alterado en cualquiera de estas tres etapas es porque, a nuestro juicio, el principio de no discriminación rige y limita al empleador en todas ellas. Lamentablemente, en el caso de las mujeres, la mayor violación del derecho fundamental de la igualdad se ubicaría en la etapa ocupacional y, actualmente, no existirían medios idóneos para enfrentar dichas violaciones como revisaremos más adelante. En tercer y último punto, quisiera señalar que el denominado “acoso sexual” constituye en su esencia última, una desigualdad en el trato.

Los hostigamientos de índole sexual en el lugar de trabajo perjudican las condiciones de

trabajo y las perspectivas de ascenso de los trabajadores. Por lo tanto, las políticas que *66 promuevan la igualdad deben traer consigo la

adopción de medidas destinadas a luchar contra tales hostigamientos e impedirlos.

[FN52]V. MEDIOS DE TUTELA Y RECURSOS PROCESALES

El problema que encuentran los derechos fundamentales de los trabajadores, y entre ellos el de no discriminación, es la manera que éstos puedan entrar a tribunales, sean recogidos por éstos y que se apliquen las sanciones correspondientes. En primer lugar me referiré a los recursos procesales que cautelan los derechos fundamentales en nuestro país. El recurso por excelencia, o la acción siendo estrictos, en nuestro ordenamiento, es la


acción de protección. La eficacia directa de la constitución y de los derechos fundamentales se realiza directamente a través de esta acción de rango constitucional. Con respecto a los derechos fundamentales laborales inespecíficos, encontramos que la acción de protección no es un mecanismo idóneo para la tutela de estos derechos, básicamente por tres razones: (1) por ser una construcción “jurídicamente neutra ... alejado de la [sic] principios propios del Derecho del Trabajo y de su rol compensador a favor de la parte contratante débil,” [FN53] lo que no facilita de ninguna manera un mejor acceso de parte del trabajador al ejercicio de la jurisdicción; (2) por no contener sanciones reparatorias del acto lesivo, como la nulidad del acto o la indemnización y (3) por ser un medio que pueda generar una conducta agresiva de parte del empleador, luego del término del juicio.

En efecto, no es difícil imaginar, que el empleador adopte represalias contra el trabajador que ha recurrido de protección en su contra, fundado en sus derechos fundamentales, disponiendo para ello de un efectivo mecanismo a nivel legal como el despido por “necesidades de la empresa.” [FN54] Además, podemos agregar que el derecho fundamental de no discriminación laboral no es tutelado en la enumeración que ordena el Art. 20 C.P.R. Por todas estas razones, se entiende que la acción de protección no es un medio eficaz para la tutela de los derechos fundamentales de los trabajadores.

*67 En consecuencia, es necesario un recurso especial y determinado para la tutela de los derechos fundamentales. Pero, uno pudiese argumentar que la Constitución, en virtud del Principio de Vinculación Directa de la Constitución, reclamara la intervención judicial para la revisión de conflictos de esta índole. La fuerza normativa de la Constitución permite invocarla como norma jurídica y aplicarla directamente “aún cuando no exista disposición complementaria alguna, ni siquiera aquélla que regula la forma o procedimiento conforme al cual deba dársele vigencia concreta a la norma constitucional.” [FN55] Significaría que darle plena y directa vigencia a la Constitución consistiría en que el afectado, por una lesión de sus derechos, podría requerir ante el tribunal competente la aplicación directa de la disposición constitucional y dejar de lado el prejuicio de norma programática. Si el afectado recurre por una lesión de sus derechos fundamentales “el Tribunal deberá impetrar las medidas para su protección” [FN56] sancionando, si

es el caso, la conducta lesiva. Esta interpretación, a nuestro parecer, es la correcta en materia de derechos fundamentales; la norma constitucional se constituye como norma jurídica y obliga y vincula al juez a aplicar los derechos fundamentales. El problema que surge es que, a pesar de la Constitución y los Tratados Internacionales tienen vinculación directa, no existe un procedimiento adecuado y concorde con los objetivos del Derecho del Trabajo. [FN57] Además, no basta con un procedimiento, sino que exige a los órganos aplicadores del derecho superar una anquilosada Cultura Jurídica que ha imperado en nuestro medio. [FN58] A falta del procedimiento idóneo para la tutela de derechos fundamentales, podemos trazar tres elementos que se consideran esenciales a la hora de llevar los derechos fundamentales a los tribunales, recogidos en la experiencia comparada. *68 En primer lugar, encontramos una alteración del Onus Probandi. El alivio probatorio se establece a favor de la persona afectada por la conducta discriminatoria, ya que los elementos de prueba se encuentran, la mayor parte de las veces, en manos del empleador, de contra quien se dirige el reproche discriminación. [FN59] La regla general es que las acciones discriminatorias sean más presuntas que patentes y, por consiguiente, difíciles de demostrar. Esta flexibilidad probatoria consiste en que se altera el clásico principio de “quien alega un derecho debe probarlo”, puesto que con esta nueva modalidad se modifica el onus probandi, y se establece que el afectado debe acreditar “la existencia de “indicios” de la existencia de la conducta lesiva,” [FN60] correspondiendo al demandado dar las razones y exponer las justificaciones que expliquen su conducta. Esta doctrina nuevamente nace en Tribunales de Justicia, este caso, el Tribunal Constitucional Español, que en una emblemática sentencia [FN61] sienta una jurisprudencia que posteriormente va a ser recogida por la Ley de Procedimiento Laboral (L.P.L.). Precisamente, ésta señala en su artículo 172.2 que “en el acto del juicio constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical (o de otro derecho fundamental), corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficiente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad”. En consecuencia, el legislador procesal en el caso español ha establecido una distinción normativa para equiparar y poner en una misma hipótesis legal a ambas partes respetando y consolidando el valor normativo de la


Igualdad. [FN62] El demandado debe responder por su conducta, dar justificaciones razonables y en el caso que no lo haga “es decir, si el defensor no es capaz de oponer una respuesta satisfactoria a una demanda, se podrá deducir razonablemente que ha habido discriminación.” [FN63] *69 Importante es señalar que este alivio probatorio constituye una protección suplementaria frente a las conductas discriminatorias, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo. Este principio procesal para la tutela de derechos fundamentales en el ámbito laboral, parece tener sus primeras repercusiones en el medio nacional puesto que dentro del Foro para la Reforma Procesal Laboral en donde:

parece adecuado un sistema que, sin invertir la carga de la prueba, atenúe la carga probatoria del afectado, obligándolo sólo a aportar probanzas que constituyan indicios de vulneración de derechos fundamentales. Acreditados esos indicios, sobre el demandado recaerá la obligación de probar que una actuación determinada tuvo fundamentos distintos de aquella conducta antijurídica, pero en apariencia lícita. [FN64] Este elemento ya se ha plasmado en el proyecto de reforma Procesal Laboral, donde se consagra un artículo muy similar al precepto español. [FN65]

Una segunda institución importante dentro del procedimiento especial, corresponde al de la sanción del acto discriminatorio. En derecho comparado, y en el proyecto de reforma, se establece la nulidad del acto lesivo. Ésta es, en España por ejemplo, una “nulidad absoluta y radical del acto impugnado, restituyendo la situación a su estado anterior y reconociendo, en su caso, indemnización por los daños y perjuicios causados.” [FN66] En Chile, por otra parte, dentro de los requisitos de validez de todo acto jurídico se encuentra el objeto lícito. Pues bien, un despido que violenta derechos fundamentales debiese ser considerado un acto jurídico nulo, de nulidad absoluta, porque en los términos del Art. 1462 C.C. “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno” o también en virtud del Art. 1466 ya que, puesto que la discriminación está prohibida por la Constitución y las leyes, hay objeto ilícito en todo acto “prohibido por las leyes”. Es, en definitiva, como señala Palomeque, un acto que reviste caracteres de antijuridicidad [FN67] y que, en último término, no puede ser tolerado por el ordenamiento jurídico.

Con la nulidad del acto es necesario establecer prerrogativas que aseguren el cese de la práctica lesiva y que, junto con un sistema de sanciones concordantes *70 con lo que significa la violación de derechos fundamentales, erradiquen conductas inaceptables para el ordenamiento. Por esta razón, la tercera institución que aparece en un procedimiento especial, es la reincorporación del trabajador afectado o, en subsidio, la indemnización correspondiente, sin perjuicio de las sanciones administrativas que sean pertinentes. De esta forma es como se construye un procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales dentro de las relaciones laborales. Sin estas instituciones mínimas y orientadas por los principios del Derecho del Trabajo, la discriminación dentro de las relaciones laborales va a seguir permaneciendo impune.

VI. ALGUNAS CONCLUSIONES Vasto camino hemos recorrido para analizar desde una perspectiva crítica el tratamiento de los derechos fundamentales laborales, en general, y el de no discriminación, en particular. A modo de conclusión, me permito establecer las siguientes inferencias: 1. Los derechos fundamentales, dentro de las relaciones de privados, rigen, tanto o más, que con respecto a las autoridades y organismos públicos. La doctrina alemana del Drittwirkung es reconocida y legitimada constitucionalmente, a través del Art. 6.2 C.P.R. En el ámbito laboral, esta doctrina cobra especial importancia debido a las relaciones de subordinación que legitima el ordenamiento jurídico. 2. Debe entenderse desde el concepto moderno el valor de la Igualdad y superar el esquema liberal clásico. Esta nueva noción de igualdad se constituye en una “igualdad de las diferencias”, que admite, tolera e iguala las distintas individualidades propias de cada individuo. A partir de una premisa básica que ordena la igualdad de trato, se pueden admitir distinciones normativas bajo una fundamentación razonable y que re-equilibre los niveles de igualdad que de facto no son logrados. 3. El problema de la discriminación es un problema complejo y que desborda al régimen jurídico que lo regula. Dentro de esto último, el concepto de los estereotipos cobra fundamental importancia ya que, trasladando al campo jurídico, se conecta plenamente con las distinciones sospechosas. Con respecto al modelo antidiscriminatorio, podemos


señalar que el constituyente ha sido progresista al establecer un criterio madre que prohibe toda discriminación que no se funde en la idoneidad y la capacidad personal. El legislador, a su vez, concreta un modelo de distinciones sospechosas mediante las cuales el juez debe atender a un strict scrutiny para resolver sobre la eventual conducta discriminatoria. 4. El problema de los derechos fundamentales laborales en nuestro país, no radica en la Constitución o en las leyes que regulan el modelo antidiscriminatorio, *71 sino que más bien, las dificultades se encuentran en los mecanismos procesales de tutela y la cultura judicial, si es que existe una, que impera en nuestro país. Vano es el esfuerzo de construcción de un modelo de hermenéutica del Estatuto Discriminatorio si el Derecho Procesal Laboral no se ajusta a los principios sustantivos del Derecho del Trabajo. [FN68] La efectiva tutela de los derechos fundamentales pasa por la configuración de tres instituciones claves, esto es, el alivio probatorio o una flexibilidad del onus probandi, la nulidad del acto lesivo y sanciones que produzcan un cese de la práctica lesiva del derecho fundamental, como la reincorporación del trabajador en el caso de despidos atentatorios de derechos fundamentales. El procedimiento de tutela de derechos fundamentales dentro de las relaciones laborales debe construirse a partir de estas instituciones mínimas y claves a la vez, puesto que como señala Ugarte, [FN69] el largo camino de los derechos fundamentales a los tribunales se basa principalmente en obstáculos procesales para una efectiva tutela. Finalmente, la última barrera sociológica o cultural, es la más difícil de atravesar puesto que exige un esfuerzo en el mediano plazo para una educación, en todos los niveles, partiendo por las Escuelas de Derecho, y en todas las esferas. Una educación que tenga como base el consenso social mínimo: el respeto y promoción de derechos fundamentales y garantías constitucionales. [FNa1] . Estudiante Universidad Jesuita Alberto Hurtado. El autor desea agradecer a José Luis Ugarte, Miguel Ángel Fernández, Diego López y Hugo Rojas quienes generosamente revisaron y corrigieron los borradores de la presente monografia. [FN1] . Luis Lizama Portal & José Luis Ugarte Cataldo, Interpretación y Derechos Fundamentales en la Empresa 154 (Editorial Jurídica ConoSur, Santiago 1998).

[FN2] . En definitiva, son “derechos fundamentales que se reconocen a la persona en su condición de tal y no específicamente en su condición de participante en el proceso productivo; pueden ser también ejercidos por los trabajadores en el ámbito de las relaciones de trabajo”. Véase A. Martín Valverde, F. Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, J. García Muria, Derecho del Trabajo 143 (Tecnos, Madrid, 7a ed. 1998). [FN3] . Antonio Baylos Grau, Derecho del Trabajo: un modelo para armar 95 (Trotta, Madrid 1991). [FN4] . Martín Valverde, et al., supra n. 2, en la pág. 143. [FN5] . Lizama Portal & Ugarte Cataldo, supra n. 1, en la pág. 165. (Énfasis agregado). Véase también, Id. [FN6] . El derecho legitima y regula la potestad de mando del empleador, configurando una relación anómala en sociedades democráticas y dando a lugar a una potencialidad de riesgo para la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores. Esta relación anómala, según la opinión de algunos, sería incoherente con los principios básicos del régimen democrático si no fuese regulado por el derecho. Véase Baylos Grau, supra n. 3, en la pág. 99. [FN7] . Históricamente, la oponibilidad de los derechos fundamentales se entendió de manera vertical, es decir como aquellos derechos que los particulares oponían al Estado soberano y que se constituían como una barrera de intervención, donde los organismos del Estado estaban obligados a respetar. Es, por lo tanto, la consagración de los derechos y de la ideología liberal. VV. AA., Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos 665-666 (Cecilia Medina Quiroga & Jorge Mera Figueroa eds., Cuadernos de Análisis Jurídico No 6, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales 1996). (Énfasis Agregado). [FN8] . Ahora bien, parte de la doctrina española sostiene que los derechos fundamentales de los trabajadores deben ser ajustados o “adaptados” a la organización productiva empresarial en donde quieren ser aplicados o exigidos estos derechos. Manuel Alonso Olea & Ma Emilia Casas Baamonde, Derecho del Trabajo 725-726 (Civitas, Madrid, 17o Edición 1999). Pese a que los mismos autores señalan


que la restricción de estos derechos deba realizarse cuando “sea estrictamente imprescindible para satisfacer los legítimos intereses empresariales” y que esta “restricción sea proporcional a la consecución del fin”, no compartimos esta interpretación y sostenemos que los derechos fundamentales de los trabajadores constituyen uno de los límites que posee el derecho de propiedad y de la libre iniciativa en materia económica, fundamentos jurídicos últimos del poder de dirección del empleador. La autonomía de la voluntad, desequilibrada materialmente en las relaciones laborales, donde la parte contratante fuerte tiene mayores posibilidades de imponer las cláusulas contractuales, tiene consagración en el texto constitucional, pero y siguiendo en esto al análisis de Carlos Peña, una “aplicación absoluta e indiscriminada de la idea de libertad en las relaciones sociales puede conducir justamente a un deterioro de la misma idea de libertad que se intenta proteger”, a un deterioro de las demás libertades fundamentales. Peña, supra n. 7, en la pág. 666. En consecuencia, la eficacia plena y directa de la constitución y los derechos fundamentales se entiende como un límite a otros derechos fundamentales, que permite a la vez una realización armónica de todos los derechos que son consagrados. [FN9] . “Art. 6.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará la responsabilidad y sanciones que determine la ley.” [FN10] . Mario Verdugo, Emilio Pfeffer & Humberto Nogueira, Derecho constitucional 132 (Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, Santiago 1999). [FN11] . José Luis Cea Egaña, El Sistema Constitucional en Chile. Síntesis Crítica 180 (Valdivia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile 1999). [FN12] . Luz Bulnes Aldunate, La Fuerza Normativa de la Constitución en Revista Chilena de Derecho, Número Especial 137 (1998). Asimismo, el Tribunal Constitucional ha manifestado la existencia de este principio, “el de la “vinculación directa” de los preceptos constitucionales a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios tanto para los gobernantes como para los gobernados”. Eugenio Valenzuela Somarriva, Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (11 marzo 1981 - 10 marzo 1989) 5 (Editorial Jurídica, Santiago 1989).

[FN13] . VV. AA., supra n. 7, en la pág. 666. [FN14] . “[Q]ue el artículo 1o de la Carta Fundamental constituye uno de los preceptos más fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”. Ver al respecto, STC rol 53/1988, considerando 12o. [FN15] . Véase C. Medina, Una Consideración Histórico Ideológico sobre el Trabajo en Crisis de la Sociedad Salarial 51 y ss. (Granada 1999). [FN16] . Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías. La Ley del más Débil 75 (Trotta, Madrid 1999). [FN17] . Dentro de un esquema normativo formal de igualdad se pretende anular toda diferencia, incluso aquellas inherentes a las personas, para dar un tratamiento igualitarista que desconoce diferencias. Así, en el caso del sexo, las mujeres y sus diferencias no serían discriminadas ya que en virtud del modelo formal de igualdad, sus diferencias propias se ven anuladas, negadas, olvidadas. Las mujeres tendrían, en el ámbito de iure los mismos derechos, pero las discriminaciones y desigualdades provendrían del ámbito de facto, justamente porque las diferencias son penalizadas de hecho en virtud de “los amplios márgenes de inefectividad de la proclamada igualdad”. Id. [FN18] . Medina, supra n. 15, en la pág. 51. [FN19] . Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales 386 (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993). [FN20] . Ferrajoli, supra n. 16. [FN21] . STC rol 53/1988, considerando 72. [FN22] . STCE no 420/1985, de 26 de junio. [FN23] . Alexy, supra n. 19, en la pág. 404. [FN24] . Lizama Portal & Ugarte Cataldo, supra n. 1, en la pág. 197. [FN25] . Miguel Rodríguez-Piñero & María Fernanda Fernández López, Igualdad y Discriminación 46 (Tecnos, Madrid 1986).


[FN26] . Id. [FN27] . Ferrajoli, supra n. 16, en la pág. 80. [FN28] . Alexy, supra n. 19, en la pág. 388. [FN29] . Rodríguez-Piñero & Fernández López, supra n. 25, en la pág. 50. Véase también, Luis López Guerra, Igualdad, no discriminación y acción positiva en la Constitución en Mujer y Constitución en España 23 y ss. (E. Álvarez Conde y otros, Madrid, CEC 2000). Como ha dicho en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional Español: “el derecho fundamental a la igualdad consiste en el derecho subjetivo a obtener un trato igual por parte de quienes se encuentran en una situación de hecho sustancialmente idéntica, de manera que, a igualdad de supuestos de hecho, no puede atribuir la norma consecuencias jurídicas distintas, si no media una justificación objetiva y razonable.” STCE no 420/1985, de 26 de junio. (Énfasis agregado). [FN30] . Alexy, supra n. 19, en la pág. 388. Esto suscita problemas en una Cultura Jurídica que mayoritariamente reconoce a la interpretación del derecho desde su visión decimonónica, esto es, desde un acto de conocimiento. Nuestra comunidad jurídica entiende a la interpretación una función de buscar el contenido oculto de la ley, descifrar lo que quiso decir el legislador. VV.AA., La Cultura Jurídica Chilena 42, 86-94 (Agustín Squella ed., Corporación de Promoción Universitaria 1988). [FN31] . Alexy, supra n. 19, en la pág. 396. [FN32] . Miguel Ángel Fernández González, Principio Constitucional de Igualdad ante la Ley 35 (Ed. ConoSur, Santiago 2001). (Énfasis en la nota). [FN33] . Ferrajoli, supra n. 16, en la pág. 82. Como señala la Constitución Italiana en su artículo 3.2: “[c]onstituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”. (Énfasis Agregado). [FN34] . STC rol 53/1988, considerando 12. [FN35] . Rodríguez-Piñero & Fernández López, supra n. 25, en las págs. 82-83. [FN36] . Id. en la pág. 88.

[FN37] . “Art. 19.- La Constitución asegura a todas las personas: No 16.- La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad en el personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.” [FN38] . Podemos encontrar el “Pacto de Derechos Civiles y Políticos” en sus artículos 14, 24, 25 y especialmente, en lo que nos compete el articulado 26 que prescribe: “[t]odas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Se permite interpretar de la citada disposición, que señala expresamente una serie de categorías discriminatorias que están prohibidas y garantiza la protección que debe asegurar la ley para materializar este mandato. También encontramos con particular relevancia en el área del Derecho del Trabajo, el Convenio 111 relativo a “la discriminación en materia de empleo y ocupación” de la Oficina Internacional del Trabajo (O.I.T.). Como los instrumentos internacionales anteriores, éste posee también una definición de Discriminación, pero además posee una característica especial, ya que deja una fórmula normativa abierta que permite entender por discriminación “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación” (Art. 1), entendiendo por “cualquier otra distinción”, cualquiera distinción que se aparte de los criterios clásicos de discriminación como son el sexo, la raza, pensamiento político y nacionalidad, entre otras, con la salvedad de que la nueva distinción debe ser aprobada tanto por las organizaciones representativas de trabajadores como por la de empleadores. [FN39] . La “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” atiende expresamente a las prohibición y erradicación de discriminación sexual y con un énfasis al género femenino. Dentro de sus preceptos generales de Igualdad es destacable el Art. 2, letra c) que consagra el deber de los Estados partes para tomar las medidas de protección jurídica y efectiva de la mujer frente a actos discriminatorios y el articulo 5 que obliga al Estado a tomar las medidas necesarias para


“[m]odificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.” (Énfasis Agregado). Este precepto se conecta directamente con un análisis sociológico que debe establecerse, ya que le entrega plena fuerza normativa a un mandato que debe tender a la erradicación de estereotipos que en las situaciones de hecho producen discriminación a la mujer. Con respecto al ámbito netamente laboral, el artículo 11 de la Convención en cuestión, se encarga de listar una serie de disposiciones que aseguran un derecho de igual acceso a los trabajos libremente elegidos, a una igual remuneración y a los sistemas de seguridad social, entre otros. [FN40] . Al respecto, ha habido cierto debate acerca de la constitucionalidad de las acciones positivas. Ciertos autores sostienen que los únicos criterios para admitir diferenciación en materia laboral, son los que señalan taxativamente el Art. 19 no 16 inc. 3, es decir, la capacidad o idoneidad en el cargo, la edad y la nacionalidad. Esta interpretación se basa en la prohibición constitucional del artículo citado, pero omite un análisis sistémico y finalista, complementado con los tratados internacionales, para poder asegurar la igualdad de oportunidades en las relaciones de trabajo. Acerca de la incostitucionalidad de las diferenciación positiva en materia laboral, véase Fernández González, supra n. 31, en las págs. 107-111. En contrario, Sergio Gamonal Contreras, La Lucha contra la Discriminación Femenina: las acciones positivas y su constitucionalidad en Revista Laboral Chilena 69-79 (Santiago, Agosto 2001). [FN41] . “Art. 2. Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan. Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Por lo anterior, y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y

por cualquier medio, que señalen como requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero. Lo dispuesto en los incisos segundo y tercero de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren. Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento que regula la prestación.” [FN42] . Otras disposiciones que asegurarían el principio de no discriminación en materia de relaciones de trabajo, sería el Art. 5.1 C.T., que establece como límite a las facultades del empleador, las garantías constitucionales y también el Art. 194.4 C.T. que prohibe cualquiera conducta discriminatoria que tenga por ocasión el embarazo de una trabajadora. [FN43] . Además, el Código establece que las obligaciones del inciso segundo y tercero del citado artículo, se constituyen en elementos de la naturaleza del contrato de trabajo, por lo cual no podrían ser nunca obviadas y además, no pueden ser renunciadas por las partes en virtud del Art. 5.2 CT, que prescribe el principio de irrenunciabilidad de los derechos en materia laboral. [FN44] . Lizama Portal & Ugarte Cataldo, supra n. 1, en la pág. 234. [FN45] . Oficina Internacional del Trabajo, O.I.T., Igualdad en el Empleo y la Ocupación. Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones 23 (Ginebra, 75a reunión 1988). [FN46] . Id. [FN47] . Lizama Portal & Ugarte Cataldo, supra n. 1, en la pág. 233. [FN48] . Rodríguez-Piñero & Fernández López, supra n. 25, en la pág. 66. [FN49] . Fernando Rey Martínez, Ponencia, El Principio de Igualdad y el Derecho Fundamental a no ser Discriminado por Razón de Sexo (III Jornadas sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentales: Género y Derechos, Zaragoza 2001) en http://www.unizar.es/ (última visita efectuada el 28 de diciembre de 2002). [FN50] . José Luis Ugarte Cataldo, Los Derechos Fundamentales y la Relación Laboral: El Largo Camino a los Tribunales, en Anuario de Derecho del


Trabajo y la Seguridad Social, No 2/2001, Reforma Procesal Laboral 52 (Santiago 2001). [FN51] . Oficina Internacional del Trabajo, O.I.T., supra n. 45, en la pág. 71. Así también se ha referido el Tribunal Constitucíonal Español (T.C.E.), con respecto a si una presencia atractiva era un requisito de capacidad o idoneidad para el cargo de auxiliar de vuelo. Al respecto, el Tribunal Constitucional señaló que “[p]ueden existir actividades laborales en las que la presencia física tenga una importancia decisiva, pero este no es el caso de las Auxiliares de Vuelo, cuya actividad consiste en prestar determinados servicios que competen por igual a los Auxiliares masculinos y femeninos.” STCE 207/1987, FJ 1.o citada en Francisco Rubio Llorente Ed., Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Doctrina Jurisprudencial) 129 (Ariel, Barcelona 1995). Compartiendo el criterio del Tribunal Constitucional Español, pensamos que una característica física que es necesaria para el cargo debiese claramente ser interpretada de manera restrictiva y ser evaluada en la situación fáctica. [FN52] . Oficina Internacional del Trabajo, O.I.T., Boletín Oficial, vol. LVIII 104 (Ginebra 1985). [FN53] . Ugarte Cataldo, supra n. 50, en la pág. 48. [FN54] . Lizama Portal & Ugarte Cataldo, supra n. 1, en la pág. 178. [FN55] . Miguel Ángel Fernández González, La Fuerza Normativa de la Constitución en 63 Revista de Derecho Público 79 (Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2001). [FN56] . Id. en la pág. 80. [FN57] . En esta línea, debe entenderse que el Derecho Procesal o Adjetivo debe sujetarse a los principios sustantivos que rigen en la materia que se está tutelando. De esta forma, el fundamento que basa al Derecho del Trabajo se traslada a las normas procesales, donde “la desigual posición de las partes como punto de partida, requiere la adaptación necesaria para el logro de una igualdad real”. Irene Rojas Miño, La Necesaria Especialización de la Justicia Laboral: los desafíos en Chile, en Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social No 2/2001 Reforma Procesal Laboral 38 (Santiago 2001). [FN58] . Donde encontramos una de las hipótesis que desarrolla Jorge Correa, la cual señala que el

Juez cumple una función de aplicación del derecho basada en el subsumir la norma general, de manera lógica y mecánica, al caso concreto. Si la función judicial se entiendese de esta forma, la aplicación directa de la Constitución por una falta de procedimientos no le correspondería al juez, éste unicamente debe limitarse a aplicar y aparece como un órgano subordinado de las funciones del Estado, casi como un servicio público. VV.AA., supra n. 30, en las págs. 75 y ss. [FN59] . Oficina Internacional del Trabajo, O.I.T., supra n. 52, en la pág. 247. [FN60] . Ugarte Cataldo, supra n. 50, en la pág. 51. [FN61] . STCE 38/1981, a propósito de un despido discriminatorio por motivos de afiliación sindical. En dicha sentencia, el T.C.E. manifestó: “el empresario debe probar que el despido, tachado de discriminatorio, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio a la libertad sindical, y que este principio se generalice a todos los trabajadores y, desde luego, a los trabajadores que son candidatos o que han sido presentados como candidatos la elección o al nombramiento de representantes de los trabajadores”. Es entonces, precisamente a raíz de un problema laboral de derechos fundamentales que el T.C.E. crea esta doctrina jurisprudencial para salvaguardar y restablecer la igualdad. Es decir, y como veíamos anteriormente, se admiten distinciones normativas con respecto al onus probandi a favor de la parte contratante débil y procesalmente disminuida con respecto a las pruebas. Al respecto véase Manuel Carlos Palomeque López, Despidos Discriminatorios y Libertad Sindical (Civitas, Madrid 1983). [FN62] . Aunque a algunos superpongan el derecho del debido proceso. Al respecto véase Ferrajoli, supra n. 16, en la pág. 95. [FN63] . Oficina Internacional del Trabajo, O.I.T., supra n. 52, en las págs. 247-248. [FN64] . Foro para la Reforma Procesal Laboral y Previsional, Resumen Ejecutivo 15-16. [FN65] . El nuevo Art. 504 señala en el proyecto: “cuando el denunciante aportare en sus alegaciones indicios de que se ha producido la vulneración denunciada, corresponderá al denunciado justificar suficientemente, en forma objetiva y razonable, las medidas adoptadas y su proporcionalidad.”


[FN66] . Martín Valverde, et al., supra n. 2, en la pág. 657. [FN67] . Palomeque López, supra n. 61, en la pág. 64. [FN68] . En esta línea, debe entenderse que el Derecho Procesal o Adjetivo debe sujetarse a los principios sustantivos que rigen en la materia que se está tutelando. De esta forma, el fundamento que basa al Derecho del Trabajo se traslada a las normas procesales, donde “la desigual posición de las partes como punto de partida, requiere la adaptación necesaria para el logro de una igualdad real.” Rojas Miño, supra n. 57. [FN69] . Ugarte Cataldo, supra n. 50. END OF DOCUMENT




Poder en Acción *73 NUEVAS FORMAS DE PROTECIÓN DE LOS

DERECHOS DE LAS MINORÍAS: DEJANDO ATRÁS EL LEGALISMO [FNa1]

José Ignacio Núñez Leiva [FNaa1]

Copyright © 2003 by José Ignacio Núñez Leiva

I. PREÁMBULO

Entre 1690 y 1781, una serie de astrónomos, incluidos algunos de los más destacados científicos europeos de la época, avistaron en el cielo un objeto brillante, similar a una estrella en la posición que, actualmente suponemos, debía ocupar entonces Urano. Este hecho se repitió durante el período señalado al menos diecisiete veces. Uno de los más connotados observadores de Europa estudió, en 1769, la presunta estrella durante cuatro noches seguidas, si notar rasgo alguno que pudiese alterar la idea de que se trataba de una estrella. [FN1] Doce años más tarde fue la primera vez que Sir William Herschel observó el mismo objeto. En esa oportunidad lo hizo con un telescopio de su propia fabricación. Al analizarlo pudo notar que el tamaño del disco era, cuando menos, muy poco usual para las estrellas. Ante esto, decidió aplazar su pronunciamiento acerca de la naturaleza del objeto hasta realizar un examen más pormenorizado de él. Ese estudio más detallado mostró que el objeto no se encontraba en un punto fijo, sino que se desplazaba entre las estrellas. Como consecuencia de esto, Herschel anunció, en ese momento, que se trataba de un cometa. Varios meses después, y luego de infructuosos esfuerzos por identificar la trayectoria del objeto con la órbita propia de un cometa, Herschel, concluyó que *74 la órbita del cuerpo en análisis era sin duda idéntica a la de un planeta, [FN2] y por lo tanto, el objeto en cuestión, no podía ser sino aquéllo. [FN3] Desde el momento en que el descubrimiento de Herschel fue aceptado por la comunidad científica, una estrella dejó de existir en el firmamento, pero nació un nuevo planeta. “Un cuerpo celeste que había

sido observado varias veces, durante casi un siglo, (el planeta Urano) era visto de manera diferente a partir de 1781 debido a que no podía ajustarse ya a las categoría preceptuales (estrella o cometa) proporcionadas por el paradigma que había prevalecido antes”. [FN4] Desde ese momento en adelante, cuando se superó el paradigma que hacía ver a los cuerpos espaciales sólo como estrellas o cometas, se abrió paso a la posibilidad de que los astrónomos, preparados para ver en el espacio planetas adicionales, [FN5] pudieran identificar veinte de ellos durante los primeros cincuenta años del siglo XIX. [FN6] ¿Cuál es el elemento que nos permite superar las trabas impuestas por los paradigmas incorporados a nuestro sistema de conocimiento? ¿Por qué nos cuesta tanto superarlos? ¿Por qué tiene lugar ese cambio de visión? ¿Es simplemente una reinterpretación de los elementos observados? Todas estas son preguntas que la ciencia del Derecho no puede responder. [FN7] No es tampoco el fin de este trabajo realizar un esfuerzo quijotesco por acercarnos a responderlas. El motivo por el que se relata este episodio de la historia de la astronomía, al comenzar el presente trabajo, es: 1) Demostrar que es posible encontrar soluciones para los problemas que surgen día a día en elementos ya conocidos. [FN8] *75 2) Demostrar que es necesario, y también nuestro deber, evaluar la efectividad de las soluciones que tradicionalmente, y a veces en forma paradigmática, se han presentado como idóneas para resolver viejos problemas. Ya que estas soluciones pueden no ser las más adecuadas.

II. INTRODUCCIÓN En palabras del biólogo chileno Humberto Maturana, el cambio de un paradigma es una actividad del observador. “Uno se da cuenta de que algo de lo que está haciendo debe ser hecho de otra manera. Y eso no es fácil porque implica que hay que dejar de lado todo el planteamiento implícito y explícito previo.” [FN9] En el mundo, y particularmente en el mundo de las leyes, existe una amplia variedad de paradigmas. Muchos de ellos jamás han sido repensados ni cuestionados.


En el presente trabajo hemos emprendido la tarea de: evaluar la certeza de un paradigma en particular. Este es el que sostiene que: Las reformas legales y / o constitucionales son las mejores herramientas para proteger a las minorías y sus derechos. ¿Por qué este paradigma y no otro? Porque ni siquiera miles de años en la historia de la humanidad, ni el interminable dolor provocado por las más diferentes formas de violencia, tanto fisica como psicológica, han servido para que de una vez por todas el ser humano comprenda la importancia del respeto hacia quienes son distintos, no piensan igual o bien se ven diferentes. Y en esta constante histórica siempre los más perjudicados han sido quienes por uno u otro motivo son minoría dentro de un sistema social. Quién sabe cuánto tiempo tardaremos en dejar de lado el tan manoseado concepto de Tolerancia, que significa para nosotros solamente no agredir explícitamente a quien piensa, es o se ve diferente; pero si poder, sin ninguna vacilación, alejarlo, no escucharlo y socialmente ocultarlo, como si no existiera. Esto para remplazarlo por el concepto de Acoger al otro, preocupándonos de dejar de lado la prepotencia que nos hace creer que nuestra forma de pensar, vivir o actuar es cierta, justa e incontrovertible y, en adelante, ocuparnos de encontrar *76 aquéllo que nos une con el otro, que es tan humano, tan persona, tan imperfecto y tan digno como nosotros. Mientras esto no ocurra, la discriminación contra las minorías seguirá existiendo. Por eso, es necesario buscar los mecanismos más idóneos para frenarla si es posible y combatirla. ¿Qué entendemos por Minoría? Para efectos de este trabajo hemos atribuido al concepto Minoría una significación amplia. La entendemos como una agrupación de individuos cuyos rasgos o intereses comunes son compartidos por un número reducido de integrantes de la comunidad y que no gozan de una posición dominante dentro del sistema en que se desenvuelven. [FN10] Dentro de este concepto amplio incluimos a las minorías tanto étnicas, como religiosas, sexuales, nacionales, etc. Que dentro de un sistema democrático adquieren el carácter de minorías políticas. [FN11] ¿Qué ofrecemos al lector? En este trabajo abordamos sin pretensiones científicas, la tarea de

evaluar la certeza del paradigma antes descrito y proponemos el empleo de una herramienta en particular, la interpretación de la Constitución, para sustituirlo como medio de protección de las minorías y sus derechos. Este ensayo no es sobre interpretación constitucional. Solamente pretende sugerir su utilización.

*77 III. ¿SON REALMENTE LAS REFORMAS LEGALES Y / O CONSTITUCIONALES LA

MEJOR HERRAMIENTA PARA PROTEGER A LAS MINORÍAS Y SUS DERECHOS?

La creciente legalización, esto es, la expansión del dominio de la regulación a casi todos los ámbitos de la vida social e individual, [FN12] ha marcado, entre otras huellas imborrables, la memoria histórica contemporánea. Nos guste o nos desagrade, lo cierto es que el derecho nos acompaña desde que somos concebidos hasta que nuestros herederos se reparten los bienes materiales que hemos acumulado en vida. El sistema jurídico es cada día más denso, más dinámico, más complejo de entender y más detallista. [FN13] En los siglos pasados la realidad jurídica era distinta. La legislación del siglo XIX y comienzos del siglo XX, que conforma la parte tradicional del derecho vigente, procuró incluir dentro de sí misma todas aquellas disposiciones concebidas como permanentes para la vida y organización de sociedades estructuradas conforme a los principios liberal - individualistas y no acostumbradas a afrontar variaciones importantes en su medio político, social, técnico y económico. Los códigos fundamentales se proponían cubrir todo el ámbito de los conflictos posibles entre los individuos, [FN14] dentro del marco ya esbozado, vale decir, mirando a la protección de los derechos de cada uno y a velar porque los derechos y libertades de unos no interfieran con los de los otros. Cubiertas las necesidades legales casi exclusivamente por los grandes códigos, se dictaban muy pocas leyes cada año para introducir escasa o intrascendentales modificaciones o aclaraciones en los textos fundamentales. Estas leyes versaban principalmente sobre materias por naturaleza cambiantes, cómo ser, presupuestos fiscales, obras públicas excepcionales, leyes políticas, etc. A lo que cabe agregar que se trataba de leyes simples y con reducido número de preceptos. [FN15] Pero en la actualidad la situación es diferente, la cantidad de leyes promulgadas anualmente equivale, e incluso supera, a la producida durante lustros *78 completos de los siglos predecesores. Para


cerciorarse de esto, al menos en el caso chileno, basta consultar los registros del Diario Oficial. Sin pretensión de establecerlas como únicas causas del fenómeno descrito, pensamos que hay dos variables que han influido notablemente en este hecho. [FN16] Estas variables son: la transformación del Estado en Gestor del bienestar colectivo de los grupos menos favorecidos [FN17] y la existencia de una verdadera Ideología Legalista. [FN18] A. El Estado como Gestor del bienestar colectivo de

los grupos menos favorecidos La primera de ellas tiene su origen en la superación del modelo de intervencionismo extremo propugnado por los regímenes comunistas o socialistas y en desechar, por otra parte, la idea de un Estado virtualmente inexistente defendida por los liberales más fundamentalistas. Luego de logrado esto, el Estado, en un rol más adecuado a la realidad, ha debido hacerse cargo de un sinnúmero de necesidades públicas generadas por la interacción de los individuos en el medio social y que ni la Mano Invisible de la Economía, o la, lamentablemente a veces ausente, solidaridad, han podido (y muy difícilmente podrán) satisfacer. El reconocimiento constitucional de que el Estado está al servicio de la persona humana y que su finalidad es promover el bien común, además de la consagración del Principio de Subsidiariedad, [FN19] empujan al Estado a adoptar una posición activa frente a situaciones de necesidad o desigualdad, y a no *79 comportarse como un mero espectador imparcial de la libre iniciativa de los individuos. Así, el Estado asume a su cargo múltiples programas de educación, salud y vivienda, entre otros, que requieren para su realización de una infinidad de leyes que regulen estas actividades, que señalan: las obligaciones que de ellas resultan para los ciudadanos, radican o delimitan las competencias de los órganos que las llevarán a cabo y entregan financiamiento para su ejecución. [FN20] Este fenómeno ha Ilevado a que en la actualidad la mayoría de las demandas del sistema social nacional al sistema político se traduzcan en leyes.

B. La existencia de una Ideología Legalista La segunda variable antes mencionada (la existencia de una ideología legalista) consiste en (1) la expansión desmesurada del ámbito de competencia propio de la ley y (2) en la creencia de que ella, por sí

sola, producirá Cambios Sociales [FN21] de envergadura. En nuestra sociedad actual, los límites del mundo, de su constitución, de lo permitido y lo prohibido para su construcción son elaborados a través de la idea de ley. Las cosas son como la ley dice; debe obrarse, hacerse o no hacerse de acuerdo a lo que la ley manda, prohibe o permite. Todo se encuentra dentro de la ley. Incluso, para permitir una modificación cualquiera, de una definición por ejemplo, se requiere que una ley lo diga, y si no existe hay que dictar una ley al respecto. [FN22] Las leyes, por necesidad real o por intromisión, han penetrado todos los campos de la vida humana. *80 Por otra parte, la ley, adquiere cada día características más salvíficas o mesiánicas. Es sorprendente la confianza que se deposita en ella, como si entre sus virtudes estuviese la de generar, por si sola, variaciones importantes en un sistema social. [FN23] Cada vez que pensamos, al menos en Chile, que la normativa vigente es insuficiente para resguardar derechos o regular situaciones conflictivas, nos planteamos dos posibles soluciones - no muy distintas entres sí - una reforma a la normativa imperante, o llenar el vacío con una nueva Ley. [FN24] Tres ejemplos nos pueden dar fe de que esto es lo que ha ocurrido constantemente en diversos ámbitos: (1) El 16 de junio de 1999 se publicó en el Diario Oficial, una reforma constitucional que con el afán de terminar con la discriminación de la mujer en diversos ámbitos declaró que los hombres y las mujeres son iguales ante la ley. (2) Cada vez que los sondeos, de gobierno o de oposición, revelan algún aumento en los índices de delincuencia, o se produce conmoción pública en razón del conocimiento de algún delito particularmente atroz o reprochable, la tendencia se inclina a proponer una reforma legal que o bien aumente el rigor de las penas en general, o se aumente la pena para un delito, en particular. (3) En la actualidad se tramita en el congreso un proyecto de reforma constitucional que pretende terminar con la discriminación y falta de integración de los pueblos Indígenas. Propone intercalar en el artículo primero de la Constitución, a continuación del inciso segundo, la frase: “El Estado reconoce la diversidad de origen de los chilenos que forman parte


de la nación y declara su especial preocupación por las poblaciones indígenas originarias, a las cuales garantiza su derecho a fortalecer los rasgos esenciales de su identidad.” En este hecho, la responsabilidad es compartida entre: Legisladores - que generan en la comunidad, muchas veces con fines electorales o bien con una afán de valorizar el producto de su trabajo, expectativas gigantescas en los resultados que una ley puede producir - Abogados - que tejen una maraña compleja, y a veces mitológica, alrededor de los actos relacionados con las leyes, para defender la existencia de una ciencia jurídica, tan respetable como la Medicina o la Física, *81 como si la relevancia social de una disciplina dependiese de lo ininteligible de esta - y de los Ciudadanos en general - que, por simple desconocimiento, o producto de una campaña de confusión originada en ciertos sectores políticos, no distinguen con claridad la función asignada, dentro del estado, a diversos órganos, como por ejemplo los municipios y los parlamentarios. Los ciudadanos exigen sin distinción, a diputados, senadores, alcaldes, intendentes u otras autoridades, que solucionen directamente sus problemas, y esperan, en consecuencia, que los actos propios de estas autoridades sean idóneos para resolverlos. De estos dos factores o variables descritas, podemos, si nos interesa que se revierta en alguna medida, aunque sea mínima, la tendencia a considerar la Ley como solución idónea a un sinnúmero de problemas sociales (como por ejemplo el que nos ocupa en esta oportunidad; la adecuada defensa de los derechos de las minorías en un sistema democrático) cuestionar o analizar críticamente sólo una de ellas: la existencia de la Ideología Legalista. Ella depende de la forma de apreciar la Ley que tiene un cuerpo social y no del modo de funcionamiento del Estado, prescrito en la Carta Fundamental. Porque es mucho más probable que logremos influir en las personas, que en la Constitución misma. Según hemos señalado, la Ideología Legalista, sienta sus bases en la creencia de que la Ley puede provocar, por sí misma, Cambios Sociales y en la conveniencia de que ésta se expanda a todo ámbito de la vida. Sin embargo, una Ley no tiene la capacidad de generar, por sí sola, una transformación de la cultura, las estructuras sociales y los comportamientos sociales. [FN25] Son múltiples los factores que se combinan en la formación de un Cambio Social. Un resultado de esas características emana de la actividad consciente de personas que emprenden la

tarea de buscar soluciones satisfactorias a sus problemas, elaborando y reelaborando proyectos, movilizando recursos, definiendo y redefiniendo objetivos y acumulando experiencias de éxitos y fracasos. [FN26] *82 A continuación expondremos algunos argumentos que nos deben persuadir de mantener la ideología legalista y que nos sugieren, además, que una ley no es la herramienta más adecuada para proteger los derechos de las minorías.

C. Una Ley no cambia a una sociedad La existencia objetiva de una Ley, esto es, su Validez, arranca de su adecuación a la Norma Básica, la Constitución, [FN27] pero su eficacia, entendida como “la conformidad de las conductas efectiva con el mandato ideal contenido en la norma, el cual por su mismo carácter de deber ser, puede o no realizarse en el curso efectivo de las conductas al interior de la comunidad jurídica de que se trate” [FN28] depende del grupo social obligado por la norma. Para Kelsen “lo que no es seguro sino solamente probable es la Eficacia, no la validez.” [FN29] “Una norma es Eficaz cuando es acatada, esto es, cuando de parte de los súbditos sometidos a su imperio se manifiesta una conducta que permite evitar la sanción.” [FN30] Este acatamiento fáctico del mandato contenido en la Ley es un problema de hechos y su estudio es más de una consideración empírica que de un análisis lógico. [FN31] En esta consideración empírica destacan dos factores que influyen en el cumplimiento de una Ley. Por una parte, el temor a una sanción y por otra, la identificación entre los valores de la sociedad y los valores contenidos en la norma. Sin negar el poder disuasivo que tiene una sanción al momento de evaluar el quebrantamiento de una ley, no es éste el principal factor de Eficacia de una Ley. En efecto, ningún sistema represivo tiene la capacidad de hacer frente a una cantidad indeterminada de ciudadanos resueltos a desobedecer el mandato normativo. [FN32] El elemento decisivo en la Eficacia de una Ley será la coincidencia entre las valoraciones de que la norma es portadora y las valoraciones generalmente *83 dominantes en la comunidad de que se trate. A mayor coincidencia en tal sentido, mayor probabilidad de Eficacia; a menor coincidencia, menor probabilidad de Eficacia.


Este pensamiento es compartido por Max Weber al señalar que:

no pertenece en absoluto al concepto de validez de una norma que aquéllos que se someten al orden que contiene lo hagan predominantemente, o en general, a causa de que existe un aparato coactivo ... por el contrario, los motivos de sometimiento al precepto jurídico pueden ser los más distintos que uno pueda imaginarse. [FN33] Dichos motivos deben ser analizados, ya no por el Derecho, sino por la Sociología, la Ciencia Política y la Sicología Social, todas ciencias más apropiadas para entenderlos.

De todo esto podemos colegir que, en la práctica, la sociedad influye más en una Ley que a la inversa. Toda vez que un Cambio Social se dirija en un sentido previsto por una Ley, hay muchos otros factores que conjuntamente a ella han originado esa transformación. [FN34]

D. Una Ley puede producir efectos nocivos o indeseados

Aún cuando, pese a lo antes señalado, continuemos pensando que una Ley sí puede provocar cambios en la sociedad, otro hecho nos puede disuadir de insistir en su utilización. En el supuesto de que una nueva norma, o bien una reforma legal, tuviese la capacidad de perturbar notablemente el sistema al punto de provocar el reemplazo de un hábito o conducta por otra, nada nos asegura que el resultado de esa variación será el que nosotros esperamos. No es posible aguardar con certeza que *84 la conducta que se pretende promover efectivamente reemplace a la que se pretende inhibir. Juan Ramón Capella desarrolla con claridad esta idea y señala que se debe distinguir entre aquello que nosotros hemos denominado Eficacia y el conseguimiento de los fines perseguidos con la norma. [FN35] La diferencia entre ambos conceptos, según el autor, se puede hacer más clara con el siguiente ejemplo: César, al conceder la ciudadanía romana a los médicos y maestros de las artes liberales, intentaba promover su establecimiento en Roma, creando así en la capital, mediante la atracción a ella de los mejores del imperio, una categoría permanente de intelectuales. La Eficacia (en nuestros términos) consiste en este caso en que los magistrados consideren realmente a médicos y

maestros como ciudadanos romanos, en tanto, que la medida de la consecución del fin de la norma, en su caso, debe computarse al tenor del asentamiento en Roma de esos intelectuales y la creación de una organización cultural específica. [FN36] Lamentablemente, en algunas oportunidades, la aplicación de una norma no produce los efectos que el legislador espera, sino que produce el efecto exactamente inverso. Por ejemplo: En 1993 se promulgó en Chile la ley No 19.253 bajo el sugerente título de Normas sobre protección, fomento y desarrollo de los Indígenas. El objetivo de dicha ley no es otro que mejorar las condiciones de vida de los pueblos originarios de Chile, mantener y fomentar la conservación de sus raíces culturales y fomentar su integración con el resto de la nación. [FN37] La encuesta CASEN (Caracterización Socioeconómica Nacional) 2002 ha demostrado que durante los años de vigencia que lleva esta ley los progresos en la superación de la pobreza por parte de la población Indígena han sido mínimos, inferiores a los índices de superación de pobreza de la población no Indígena en *85 igual período y lo que es peor, la cantidad de indigencia entre la población Indígena ha aumentado. [FN38] Por otro lado, un sondeo del Centro de Estudios Públicos revela el sorprendente estado de pérdida de identidad cultural reinante entre los Mapuches. Una de las Etnias protegidas por la ley Indígena. [FN39]

E. Las Leyes creadas para proteger a las Minorías suelen perjudicar la percepción social acerca de ellas Además de los ya descritos efectos contrarios a la intención o finalidad que se tiene a la vista al crear normas anti discriminación, que perjudican directamente a los grupos que pretende proteger, se producen también otras consecuencias que los afectan en el corto o mediano plazo. Al establecer normas de discriminación positiva o normas extremadamente paternalistas o proteccionistas se fomentan en la sociedad dos peligrosas ideas: Primero, “las minorías no son capaces de resolver por sí mismas sus propios problemas, como lo hace el común de la gente. Serían algo así como incapaces relativos, empleando el lenguaje del Derecho Civil, y por lo tanto, efectivamente, una categoría menos apta que el resto de la sociedad que se rige por las leyes de


los plenamente capaces.” Y segundo, “estos grupos son efectivamente distintos a la normalidad de la sociedad, ya que si se rigen por un estatuto distinto al del resto de los ciudadanos, o son un grupo de seres extraños a la sociedad toda, o bien no alcanzan si quiera *86 la categoría de persona, porque el derecho general, por el cual ellos no se rigen, asegura sus derechos a todas las personas.”

F. La enfermedad y otros posibles remedios Como hemos apreciado, el clásico remedio para la discriminación puede ser, a veces, incluso más peligroso que la enfermedad. Por ello debemos explorar nuevas alternativas. Hay una que indiscutidamente puede servir: La Educación. Educar no significa solamente transmitir contenidos, sino enseñar a convivir con todos y cada uno de los seres humanos. Es un proceso constante, progresivo e interminable a lo largo de la vida de cada persona. La tercera encuesta sobre discriminación e intolerancia aplicada en Chile ha señalado que en los sectores con menos nivel de educación los grados de intolerancia y la discriminación son mayores que el los sectores con mayor grado de educación. [FN40] Pero este remedio, que sin lugar a dudas es el único que realmente puede producir un Cambio Social real y permanente en torno al respeto de los derechos de las Minorías, requiere tiempo. Para educar de verdad a nuevas generaciones y que éstas influyan el sistema social se requiere de mucho trabajo y de tiempo, que sin duda debemos ser capaces de invertir como sociedad. Hasta que nos decidamos a optar por este remedio, o bien mientras este remedio produce resultados, los derechos de las minorías no pueden quedar sin protección contra los múltiples atentados que los afectan constantemente. A continuación sugeriremos un medio para protegerlos, más idóneo y menos perjudicial que el que hasta ahora se ha empleado.

IV. UNA NUEVA ALTERNATIVA: INTERPRETAR Y UTILIZAR LA

CONSTITUCIÓN PARA PROTEGER A LAS MINORÍAS Y SUS DERECHOS

Una Constitución cumple fundamentalmente cuatro funciones: (1) regular estructuras,

competencias y procedimientos de las instituciones; (2) ser norma primaria sobre producción jurídica o Normarun; (3) ser fuente directa de Derechos Fundamentales y (4) ser factor de legitimación del sistema y de integración de los diversos grupos sociales. [FN41] *87 Para cumplir estas funciones, las constituciones son construidas como un sistema complejo integrado por disposiciones de carácter general y abstracto que pretenden regular, con pretensión de justicia, en forma amplia, no particularizada, las diversas situaciones relacionadas con su ámbito de competencia. En su parte Dogmática - esta es la referida a los derechos y garantías fundamentales de las personas - las constituciones suelen contener un valor o un bien socialmente apreciado, formulado en forma de derecho, prerrogativa o facultad, en cada una de sus disposiciones. Por ejemplo, la vida, la honra, la igualdad, la propiedad, etc. Todos estos valores juridizados como derecho no son creados por la Constitución que los consagra, sino que son reconocidos como consustanciales al ser humano. Lo que hace la Carta Fundamental es ubicarlos en una posición jerárquica dentro del ordenamiento jurídico y, ahora si, crear un abanico de medios para garantizarlos o bien defenderlos si son vulnerados. Para protegerlos, es necesario señalar y fijar los rasgos más característicos y los límites de los derechos garantizados. Pues, para resguardar algo, primero, debemos saber qué es lo que estamos protegiendo. Las constituciones, por la naturaleza de la función que cumplen, pretenden mantenerse vigentes lo más posible dentro de un Estado. Por ello, para conjugar armónicamente su intención de garantizar derechos con su pretensión de perdurabilidad, al consagrar los derechos fundamentales, los describe de manera general, con el objetivo de que con el paso del tiempo su formulación sea capaz de protegerlos de los múltiples atentados de que pueden ser objeto. De esta forma, un derecho contenido en una Carta Fundamental puede ser capaz de proteger el valor que contiene, incluso de formas de perturbarlo que no se conocían al momento de consignar tal derecho en el ordenamiento jurídico. La norma constitucional es arcilla en bruto que espera ser moldeada y ser convertida, en el momento oportuno, en un pilar que sostenga los derechos de las personas.


Este rasgo de los derechos constitucionales es lo que confiere magna importancia a la labor interpretativa; “sin el intérprete, la constitución no es sino un conjunto de preceptos inertes a la espera de ser aplicados; es sólo con la labor del intérprete que la norma adquiere vida.” [FN42]

A. ¿Qué es Interpretar la Constitución? Zapata Larraín lo define a la perfección:

*88 Es una actividad de la razón práctica que, puesta en movimiento a partir de dudas o conflictos concretos, se apoya en las reglas y criterios elaborados por la dogmática para construir, a partir de los materiales jurídicos disponibles pertinentes, respuestas razonables y coherentes. [FN43] Interpretar no consiste solamente es descifrar los “sentidos no claros” de una norma, o bien sus “expresiones obscuras”, [FN44] sino que es también aplicar las normas abstractas de la Constitución a situaciones que se presentan durante su vigencia y que el constituyente no las incluyó explícitamente porque que no sabía que se podrían producir en el futuro. [FN45]

B. ¿Quién puede interpretar la Constitución?

El excesivo respeto por la Teoría de la Separación de Poderes elaborada por Montesquieu, y posteriormente reformulada y rebautizada por el Constitucionalismo como Separación de Funciones, [FN46] y la tradición originada en la Revolución Francesa de 1789, han provocado, durante la historia, cierto recelo hacia la interpretación jurídica. Esta desconfianza intenta prevenir que los jueces se transformen en creadores de Derecho a través de las posibles interpretaciones que puedan hacer de alguna ley, y así vulnerar la expresión de la voluntad soberana del pueblo manifestada a través del único órgano capacitado para crear leyes: el parlamento. Así los jueces, en opinión de esta tendencia, debían ser meros instrumentos del derecho positivo, a quienes no se les puede permitir ninguna función política relevante. [FN47] Sin embargo, la naturaleza de la Constitución - en especial por los rasgos que ya hemos descrito, requiere, para ser efectiva, una constante actividad *89 interpretativa. “Una Constitución, es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica.” [FN48]

Por eso debe, ser constantemente interpretada, tanto por Legisladores al momento de confeccionar nuevas leyes, Jueces, al momento de hacer real con sus sentencias aquéllo que en el papel era sólo una manifestación de la voluntad soberana, los Órganos Constitucionales a los que se les ha encargado la tarea de velar por la Supremacía Constitucional, y los Ciudadanos al momento de reclamar la tutela de sus derechos fundamentales.

C. Constitución y Derechos de las Minorías La finalidad ontológica de una Constitución es limitar el poder, para garantizar los derechos de las personas. [FN49] Esta fue además, la motivación histórica que dio origen al nacimiento de las constituciones. Por esto, los preceptos constitucionales que reconozcan derechos o establezcan garantías deben ser interpretados de la manera más amplia y plena posible, en tanto no se atente con algún límite expreso, el derecho ajeno o el bien común. [FN50] En las constituciones modernas los derechos y garantías contenidas en ellas, son garantizados, por mandato explícito de las propias cartas fundamentales a todas las personas. Lo cual significa que todos los individuos que se encuentren bajo el ámbito jurisdiccional de una constitución tienen exactamente los mismos derechos fundamentales, sin importar su procedencia, religión, tendencia sexual, raza o cualquier otra característica por la cual sea considerado diferente al resto. Esto jurídicamente se traduce en la facultad de reclamar ante los órganos constitucionalmente competentes la adecuada protección frente a cualquiera la privación, perturbación o amenaza al ejercicio de los derechos que la constitución reconoce a todas las personas, cuando el atentado provenga de particulares o un órgano de estado y en solicitar a la corte competente la inaplicabilidad de una ley discriminatoria, vigente y aprobada por el parlamento, que les afecte directamente basándose en el derecho a la igualdad. Estas posibilidades se ven fortalecidas en los países que (1) como en Chile, se contempla la posibilidad de recurrir directamente y, a través, de un procedimiento simple a las Cortes de Apelaciones para que velen por el respeto de los derechos asegurados a todas las personas, (2) o bien contemplan herramientas similares a la Judicial Review norteamericana. *90 D. Casos en que se ha empleado la interpretación


de la Constitución para resguardar derechos de Minorías

1. Caso de Clodomiro Almeyda (Chile). Durante la Dictadura Militar en Chile se incluyó en la Constitución una norma claramente dirigida a perseguir a los militantes del entonces minoritario Partido Comunista: el artículo octavo. [FN51] Esta disposición señalaba que serían sancionados con las duras penas descritas en el precepto quienes “incurran o hayan incurrido” en actos destinados a propagar doctrinas contrarias a la familia, fundadas en la lucha de clases o en visiones totalitarias. De esta forma se contemplaba la vigencia retroactiva de la norma en comento, para perseguir odiosamente a una minoría en particular. En 1987, el Tribunal Constitucional chileno, órgano encargado de juzgar a quien fuere acusado de vulnerar la prohibición del artículo octavo, conoció de un requerimiento en contra de Clodomiro Almeyda. Este fue acusado de haber incurrido en las conductas sancionadas tanto en el periodo de tiempo anterior a la entrada en vigencia de la norma, como en el posterior. En esa oportunidad, el tribunal chileno interpretó notablemente la carta fundamental señalando en su sentencia que pese a encontrarse incorporada formalmente al ordenamiento jurídico chileno, la norma que otorga efecto retroactivo al artículo octavo, no se ha incorporado materialmente a la Constitución, ya que vulnera una serie de derechos fundamentales consagrados en la misma Carta Fundamental. Por tanto, se debe entender que el artículo octavo no tiene efecto retroactivo. [FN52] De esta forma, Clodomiro Almeyda fue juzgado solamente por sus actos cometidos durante la vigencia de la norma y se sentó el precedente de que ningún miembro del Partido Comunista podría ser procesado por conductas cometidas con anterioridad a 1981. 2. Caso Consejo de Televisión contra Asociación de Homosexuales de Colombia [FN53] En 1994 se reclamó a los tribunales de justicia por la negativa del Consejo de Televisión colombiano a difundir un aviso de promoción del uso del preservativo *91 creado por un grupo de homosexuales colombianos. Si bien la acción no consiguió que se difundiera la mencionada propaganda dado que se estableció que el Consejo actuó de manera no discriminatoria sin vulnerar lo

derechos de la minoría homosexual, la sentencia de la Corte Constitucional manifiesta abiertamente el reconocimiento constitucional de la titularidad, por parte de la minoría homosexual, de los derechos de toda persona. En aquella oportunidad la Corte en uno de sus considerandos dispuso:

debe concluirse que los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su

conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica

tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su interés jurídicamente protegido. Un trato

justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideración y la tolerancia, por tratarse de seres humanos

titulares de los mismos derechos fundamentales de los demás en condiciones de

plena igualdad, así no sean idénticos en su modo de ser a los demás. Si los homosexuales

adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente

carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como

derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que

permita discriminar a un homosexual. [FN54]V. COMENTARIO FINAL

Lo que hemos presentado no es una novedad. Nuestro trabajo pretende ser simplemente una sugerencia para abordar desde otra perspectiva la lucha por el respeto a las minorías y su derechos. Pensamos que la utilización e interpretación de los derechos contenidos en la Constitución puede ser un efectivo aporte, porque no produce ninguno de los efectos indeseados que sí se generan al promulgar leyes proteccionistas de discriminación positiva. Al emprender la defensa de los derechos de las minorías haciéndolas dueñas de las mismas herramientas que emplea para defender sus derechos el resto de la sociedad, se logra unificar e integrar al cuerpo social. No separarlo, como ocurre al promulgar estatutos distintos para proteger derechos fundamentales o facultades emanadas de ellos. *92 Pero, por ningún motivo, por muy beneficiosa y útil que sea la herramienta jurídica que empleemos, debemos olvidar que la única forma de definitiva y verdadera integración de los distintos


cuerpos sociales es educando y educándonos. Debemos educar y educarnos en la aceptación de la conducta disidente. Esto es, aceptar a una persona y acogerla como es, sin exigencias de cambio y sin discriminación. Aceptar no sólo es un acto del entendimiento, sino también una moción de la voluntad: es entender la diferencia y acoger a la persona disidente dentro de nuestro radio de acción, como titular de toda la consideración que merece la persona humana. No es un acto de conmiseración, sino de respeto y fraternidad. [FNa1] . Este trabajo forma parte de la investigación presentada, por el autor en el “5th LatCrit Colloqium on International and Comparative Law” realizado en Buenos Aires, en agosto de 2003, bajo el título de “The Techniques of Constitutional interpretation as mechanisms to protect the Minorities Rights.” ARTÍCULO A SER PUBLICADO POR LA REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSITY OF FLORIDA COLLEGE OF LAW. Se prohibe citar o reproducir sin la autorización del autor. [FNaa1] . Egresado en la carrera de Derecho en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Ayudante de las cátedras de Derecho Político y Derecho Constitucional en la misma casa de estudios. E-mail: [email protected] [FN1] . Hasta el momento del descubrimiento de Urano solamente se conocían, desde la antigüedad, 6 planetas. [FN2] . Dado su origen alemán, William Herschel bautizó al nuevo planeta “Georgiun Sidus” (Estrella de Jorge) en honor al Rey Jorge II. Posteriormente, se remplazó este nombre por Urano. [FN3] . Peter Doig, A concise history of astronomy 115-116 (Londres 1950). [FN4] . Thomas Kuhn, La estructura de las revoluciones científicas 183 (México, Fondo de Cultura Económica 1985). [FN5] . Luego, la precisión de los instrumentos modernos pudo determinar que muchos de los planetas descubiertos con posterioridad a Urano, eran en realidad planetas menores o asteriodes de gran envergadura. [FN6] . Rudolph Wolf, Geschichte der astronomie

513 (Munich 1977), citado en Kuhn, supra n. 4. [FN7] . Una explicación y respuesta a éstas y otras interrogantes se puede encontrar en Kuhn, supra n. 4. [FN8] . Un ejemplo de un cambio de visión respecto de un hecho ya observado se puede encontrar en lo que llamaremos el Paradigma del Péndulo. Frente a un objeto pesado que se balancea en el extremo de una cuerda hasta quedar detenido, los aristotélicos creían que el cuerpo pesado se desplazaba por su propia naturaleza desde una posición superior hacia una inferior hasta llegar a un estado de reposo natural, el cuerpo que se balanceaba, a su entender, simplemente estaba cayendo con dificultad. Sujeto a la cuerda, sólo podía quedar en reposo en su posición más baja, luego de un movimiento tortuoso y de un tiempo considerable. Galileo, por su parte, al observar el mismo hecho, vio un péndulo, un cuerpo que lograba repetir el mismo movimiento una y otra vez, hasta el infinito. Después de ésto, Galileo observó, también, otras propiedades del péndulo y construyó muchas de las partes más importantes y originales de su nueva dinámica. Galileo Galilei, Dialogues concerning two new sciences 80-81, 162-166 (Crew & Salvio trans., Illinois, Evanston 1946). [FN9] . Humberto Maturana, La Objetividad es sólo un concepto, Diario el Mercurio, Cuerpo de Reportajes, Santiago de Chile (domingo 21 de septiembre de 2003). [FN10] . La oficina del alto comisionado para los Derechos Humanos (de la O.N.U.) sostiene en su Documento informativo No 18 (disponible en www.unhchr.ch/spanish/html/menu6/2fs18_sp.htm) que no se han encontrado respuestas definitivas ni ha resultado aceptable ninguna definición universal del término minoría. Por su parte, la Subcomisión de prevención de Discriminación y Protección de las Minorías (también de la O.N.U.) en sus períodos tercero, cuarto y quinto ensayaron una definición de minoría del siguiente tenor: El término Minoría sólo se aplica a los grupos no dominantes de una población que quieren conservar tradiciones o características étnicas, religiosas o lingüísticas estables netamente distintas a las del resto de la población. Otra aproximación al concepto de minoría se puede encontrar en el Dictamen Consultivo de la Corte Permanente de Justicia Internacional, de 31 de julio de 1930, referido a la emigración de las comunidades grecobúlgaras. [FN11] . El concepto de Minoría es relativo dado que las situaciones o condiciones, respecto de las


cuales se puede calificar como minoritaria una opción o característica, son múltiples. De esta forma, ciertos individuos frente a criterios determinados pueden formar parte de una minoría, pero frente a otros puede ser parte de la mayoría. Tal es el caso del Partido Comunista chileno que en las elecciones presidenciales del año 2000 participó de la mayoría que votó a favor de Ricardo Lagos Escobar, actual presidente de la República de Chile. No obstante, en asuntos de política económica, entre otros, constituye una opinión minoritaria. [FN12] . Sobre las causas de la creciente juridización de la vida social se sugiere consultar Eduardo Novoa Monreal, El derecho como obstáculo al Cambio Social (Bogotá, Siglo XXI 1986). [FN13] . Hugo Rojas, Cambios Sociales y Cambios Jurídicos en Chile, construyendo nuevos puentes entre la Sociología y el Derecho en la promoción del realismo jurídico latinoamericano, en 13 Berkeley La Raza L.J. 461 (2002). [FN14] . Por ejemplo, el Código Civil francés contiene reglas minuciosas sobre palomas, conejos y peces que abandonan su palomar, conejera o estanque (art. 564) y sobre la calidad de inmuebles de los molinos de viento (art. 519). Ello se reitera, aun con mayor detalle en los códigos latinoamericanos que se inspiraron en él. [FN15] . Novoa Monreal, supra n. 12, en la pág. 49. [FN16] . Sin duda hay muchas otras causas del aumento de la producción normativa, pero en este trabajo no nos ocuparemos de ellas. Por ejemplo, la alternancia de grupos políticos en el poder, o bien, los efectos tanto de los cambios sociales como los cambios tecnológicos. Dentro de estos últimos resulta interesante analizar el impacto que tendrá en la legislación el desarrollo del Proyecto Genoma Humano. Al respecto, no podemos evitar la tentación de señalar que el autor tiene la suerte de participar en el proyecto de investigación “Relevancia del derecho a la salud en el ámbito del contrato de trabajo, con especial referencia al posible conflicto entre la confidencialidad de las informaciones de salud y la obligación de informar por parte del trabajador”, desarrollado en forma conjunta por la Fundación Científica y Tecnológica de la Asociación Chilena de Seguridad y el Centro de Estudios Jurídicos Avanzados de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. [FN17] . Novoa Monreal, supra n. 12, en la pág.

55. [FN18] . Escogimos el término Ideología en razón de que ésta no indica solamente qué hacer, sino también, cómo hacerlo, esto es, incluye una praxis. [FN19] . En la Constitución chilena, estos principios se encuentran consagrados en el articulo primero. [FN20] . Al respecto, para el caso chileno vale citar, de la Constitución, el artículo 7o que señala “Los órganos de estado actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes (que normalmente se efectúa mediante un Decreto de nombramiento) dentro de sus competencias (que se encuentran delimitadas por una ley) y en la forma que prescribe la ley”, el artículo 19 No 20 que Asegura a todas la personas: La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que determine la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas” y el artículo 60 que cuenta con 20 numerales y que señala: Sólo son materias de ley: (entre otras, desde) No 5 “Las que regulen honores público a grandes servidores”, (hasta el) No 20 “Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. [FN21] . Por Cambio Social entendemos “una alteración significativa a lo largo del tiempo en los patrones de comportamiento y en la cultura, incluyendo las normas y los valores.” Richard Schaefer & Robert Lamm, Sociology 600 (Nueva York, Mc Graw-Hill 1998). [FN22] . Rodrigo Calderón Astete, Justicia, Legitimidad y Movimientos Sociales: La Democratización del Derecho (disponible en http:// www.ubiobio.cl/cps/ponencia/doc/p10.2htm). [FN23] . Señalamos que la Ley no tiene la virtud de originar por sí sola Cambios Sociales pues éstos no tienen su origen ni explicación en ningún hecho o planteamiento Monocausal. De todas formas la Ley puede ser, entre otras, una de las múltiples fuentes de los Cambios Sociales, a saber; las causas demográficas, cambios medioambientales, alteraciones en los elementos culturales, los conflictos sociales y las revoluciones, los cambios tecnológicos, etc. [FN24] . Para estos efectos entendemos el término Ley en sentido amplio, esto es, no sólo empleamos la palabra ley para designar “la manifestación de la voluntad soberana que manifestada en la forma


prescrita por la constitución manda, prohibe o permite” (Art. 1 Código Civil chileno) sino que toda producción normativa vinculante. [FN25] . Los teóricos de la sociología suelen ubicar a la Ley (tanto leyes nuevas como reformas a leyes antiguas) dentro de una categoría más amplia, en la enumeración de las fuentes que combinadas pueden producir cambios sociales. La incluyen dentro de los denominados Cambios Jurídicos. “Los Cambios Jurídicos son variaciones específicas al interior del subsistema jurídico. Los orígenes de estas variaciones pueden deberse a reacciones provocadas por entidades con acceso al subsistema (legisladores, abogados, jueces, juristas, notarios, operadores jurídicos en general) o sin acceso al subsistema (ONGs, medios de comunicación, políticos, policía, empresarios, etc.). En cambio, reformas legales (incluyendo reformas constitucionales) son los resultados normativos del ejercicio de las facultades que tienen autoridades establecida por el ordenamiento jurídico político.” Rojas, supra n. 13, en la pág. 461. [FN26] . Máximo Pacheco, Introducción al Derecho 517 (Santiago, Ed. Jurídica), citado en Id. [FN27] . Un completo análisis acerca de la Validez de la ley puede encontrarse en Agustín Squella, Derecho, Desobediencia y Justicia (Valparaíso, Edeval 1992). [FN28] . Id. en la pág. 225. [FN29] . Hans Kelsen, The Pure Theory of Law 70 (University of California Press, Berkeley 1970). [FN30] . Hans Kelsen, Una Teoría Realista y la Teoría Pura del Derecho 22, citado en Squella, supra n. 27, en la pág. 226. [FN31] . Juan Ramón Capella, El Derecho como Lenguaje 136 (Barcelona, Ariel 1968). [FN32] . Un claro ejemplo de esto se aprecia con las leyes que han tipificado como ilícita la comercialización de ciertos elementos, como lo fue durante la ley seca el alcohol, o como lo son ahora las drogas. Ocurre lo mismo con las leyes que prohiben el aborto. No obstante su prohibición, el número de abortos clandestinos aumenta año a año. [FN33] . Max Weber, Economía y Sociedad 512 (México, Fondo de cultura económica, Tomo I, 1944).

[FN34] . Sería interesante, siempre en el ámbito de la Eficacia de la Ley, evaluar si en efecto la reforma constitucional promulgada el 9 de junio de 1999 y publicada en Diario Oficial el 16 de junio de 1999, que modifica el artículo primero de la Constitución sustituyendo el vocablo “Los hombres” por “Las personas”. De tal suerte que el nuevo texto constitucional, establece: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, y modifica el artículo 19 No 2 que consagra la igualdad ante la ley, introduciendo la siguiente frase al final del inciso primero: “Los hombres y las mujeres son iguales ante la ley”, ha producido algún tipo de variación en el tema de la discriminación femenina. Nos aventuramos a señalar que no. [FN35] . Con la intención de aportar a que el lector entienda con facilidad el concepto, hemos cambiado los términos con que Capella designa los conceptos en cuestión. En efecto, Capella emplea el término Efectividad para nombrar lo que nosotros hemos entendido como Eficacia, y Eficacia para designar lo que hemos señalado como Conseguimiento de los Fines Perseguidos por la Norma. [FN36] . Capella, supra n. 31, en la pág. 105. [FN37] . El artículo primero de la ley No 19.253 dispone “El Estado valora su existencia (pueblos indigenas), por ser parte esencial de las raíces de la Nación Chilena, así como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores. Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indigenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indigenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación”. [FN38] . Encuesta CASEN disponible en http:// www.mideplan.cl/sitio/Sitio/casen/htm/casen.htm (2002) y Documento de Análisis de la VIII encuesta CASEN No 14 sobre Etnias y Pobreza en Chile, disponible en http://www.mideplan.cl/sitio/Sitio/estudios/documentos/etnias2000.pdf [FN39] . Los datos aportados por este estudio son, entre otros: Un 84% de aquéllos que se autodefinen como mapuches no habla su propia lengua, el mapudungún. Sólo un 16% la habla, ya sea mejor, igual o peor que el castellano. 1 de cada 2 mapuches dice no saber cuando se le pide que mencione dos ceremonias,


costumbres o ritos mapuches. Un 21% de ellos menciona sólo una correctamente y un 29% menciona las dos correctamente. A1 preguntar a los mapuches por la frecuencia con que realizan 7 actividades, ceremonias o costumbres mapuches, un 70% de ellos dice que no participa en ninguna de ellas. Un 17% dice participar en 1 a 3 de dichas actividades y sólo un 7% dice que participa en 4 a 7 de esas actividades. Fuente: Estudio Nacional de Opinión Pública, Julio 2002, Centro de Estudios Públicos, Radiografía de lo Mapuches disponible en www.cepchile.cl [FN40] . Tercera encuesta sobre intolerancia y discriminación realizada por la Fundación Ideas y la Universidad de Chile (disponible en www.ideas.cl). [FN41] . Eliseo Aja, Prólogo a la tercera edición española de LASALLE; Ferdinand, ¿Qué es una Constitución? (Barcelona, Ariel 1997). [FN42] . Patricio Zapata Larraín, La Interpretación de la Constitución, en 7 Revista Chilena de Derecho 161 (1990). [FN43] . Patricio Zapata Larraín, La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional 24 (Santiago, Ed. Biblioteca Americana 2002). [FN44] . Estos son los términos empleados por el Código Civil chileno (Art. 19) para describir las situaciones que autorizan a desatender el tenor literal de una ley y consultar su espíritu. [FN45] . Esto es lo que ocurrió en 1967 durante el caso Katz v. EEUU. Allí se discutió si la Cuarta Enmienda que data de 1789-1791, abarcaba las intervenciones de líneas telefónicas, ya que su texto sólo consignaba “El derecho del pueblo de estar seguro en cuanto a sus personas, casas, documentos y efectos”. En esa oportunidad la Corte Suprema falló que la norma protegía a las personas de las diversas formas de atentados contra la privacidad, incluso los que no fueron contemplados por la enmienda por no conocerse al momento de su dictamen. [FN46] . Ángela Vivanco Matínez, Curso de Derecho Constitucional 243-261 (Santiago, Ediciones UC, Tomo I). [FN47] . Zapata Larraín, supra n. 43, en la pág. 16. [FN48] . Karl Loewentein, Teoría de la Constitución 149-151 (Barcelona, Ariel 1983). [FN49] . Eduardo Soto, El recurso de protección

469 (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1982). [FN50] . Zapata Larraín, supra n. 42, en la pág. 174. [FN51] . Afortunadamente esta norma fue derogada en 1989. [FN52] . Fallo del Tribunal Constitucional Chileno sobre el Requerimiento contra Clodomiro Almeyda, de fecha 21 de diciembre de 1987, Rol No 46 (disponible en http://www.tribunalconstitucional.cl). [FN53] . Sentencia No. T-539/94 de 30 de noviembre de 1994 de la Corte Constitucional de Colombia. Se agradece a la IGLHRC, especialmente a Marcelo Ferreira por la colaboración en la recopilación de jurisprudencia. [FN54] . Id. END OF DOCUMENT




Poder en Acción *93 ¿TODO TIEMPO PASADO FUE MEJOR? LA

CONDICIÓN JURÍDICA DEL ESCLAVO A TRAVÉS DE LA MIRADA DE LOS FISCALES DE LA AUDIENCIA DE BUENOS AIRES (1785-1812)

Viviana Kluger [FNa1]

Copyright © 2003 by Viviana Kluger Los esclavos y la esclavitud han sido objeto de estudio por parte de investigadores de distintas disciplinas, como la historia social, la historia económica, la historia del derecho, la antropología y la sociología, entre otras. [FN1] *94 El objeto de este trabajo consiste en analizar la condición jurídica de los esclavos desde la perspectiva de la historia del derecho, tomando como fuente la consideración que éstos merecieron desde la mirada de quienes fueron Fiscales de la Audiencia de Buenos Aires. Para ello, comenzamos con una referencia a la llegada de los negros a Indias, para pasar luego a analizar el marco legal en el que se desenvolvieron las relaciones amo-esclavo, tanto las disposiciones de derecho castellano como de derecho indiano. Nos detenemos en algunas reflexiones acerca de lo que implicaba para los esclavos ser y vivir como una casta, para ocuparnos luego de las Audiencias indianas, el oficio de Fiscal, la Audiencia de Buenos Aires y los Fiscales virreinales rioplatenses. A partir de allí, analizamos la presencia de los esclavos ante los estrados judiciales, como víctimas y como victimarios, excluyendo, por esta vez, al esclavo como objeto de negocios jurídicos y deteniéndonos en la visión de los Fiscales acerca de su condición jurídica, expresada a través de sus vistas. Finalizamos con unas consideraciones acerca de la recepción de las Nuevas Ideas del Siglo XVIII y su consagración definitiva con la Constitución de la República Argentina de 1853. *95 I. LA LLEGADA DE LOS NEGROS A INDIAS En la Península Ibérica, durante la Edad Media, ya había esclavos de diversas naciones y razas, tanto en la parte musulmana como en la cristiana, hecho estudiado ampliamente por el historiador cubano José

Antonio Saco en su trabajo Historia de la esclavitud de la raza africana en el Nuevo Mundo y más modernamente por Charles Verlinden en L'esclavage au Moyen Age. La mayoría de estos esclavos, sin embargo, provenía de capturas en territorios musulmanes: un esclavo negro capturado a los moros constituía botín de guerra. La esclavitud se conoció en Indias desde muy temprano y fue en América donde se perpetuó esta institución. En los primeros tiempos sólo fueron esclavos los indios que Colón mandaba a España para vender. En un primer momento la Corona española permitió que se vendieran como esclavos los indios traídos por Colón, pero muy pronto los Reyes Católicos terminaron con esta iniciativa de esclavizar a los aborígenes y obtener así un beneficio económico. Por esta razón, los esclavos indios que pasaron en los primeros tiempos del descubrimiento a España se pusieron en seguida en libertad por orden de los mismos reyes. Ya en la instrucción que llevó el Gobernador Nicolás de Ovando se advirtió que los indios de la Española debían quedar libres y no sujetos a servidumbre. Por una disposición del 9 de noviembre de 1526 se declararon libres a los indios, aunque poco después existió la posibilidad de esclavizar a los mindanaos y caribes, a los cuales se acusaba de comer carne humana. [FN2] El 21 de mayo de 1542 por Real Provisión dada en Valladolid se prohibió la esclavitud de los indios, como vasallos que eran de la Corona de Castilla, norma que se reiteró en las Leyes Nuevas y luego se incorporó a la Recopilación de Leyes de Indias como ley I del título II, del libro VI. No obstante, la esclavitud de los indios se permitía en dos casos: uno, cuando los indios hacían la guerra a los españoles y persistian en su idolatría y antropofagia, lo que daba lugar a su cautiverio y venta, aunque con la limitación de que no podían ser sacados de su propio lugar, y en cualquier caso quedaban excluidas de la esclavitud las mujeres y los niños de estos indios guerreros. El otro supuesto era la adquisición por compra o trueque de los indios esclavos cautivados por otros indios en sus guerras. Prohibida la esclavitud de los indios y con el fin de asegurar la mano de obra, ya en los primeros años,


los españoles obtuvieron licencia para pasar a Indias Ilevando los esclavos precisos para su servicio personal y doméstico. Se alegaba el temperamento indolente de los indígenas y ante la imposibilidad de obtener *96 rendimientos de su trabajo, aún prestado éste libremente a cambio de jornal, comenzaron a traerse esclavos desde España y África-negros y esclavos blancos (canarios o berberiscos), para servicio doméstico y para la labor de las minas, pesquerías de perlas, labranzas y otras granjerías de los españoles. Así, los negros se hicieron presentes en la América Hispana con las exploraciones y conquistas de las primeros años. Según Okón Edet Uya “como soldados y servidores personales, los africanos desempeñaron un papel destacado en las expediciones españolas que finalmente sometieron a los indígenas amerindios y habilitaron la región a la colonización europea” y “si bien durante los primeros años fueron notorios como servidores domésticos, fue como esclavos y bajo otras formas de servicio no voluntario, que los africanos se expandieron en la mayor parte de la América Hispánica y Portuguesa en los siglos XVI y XVII”. [FN3] Cuando se prohibió esclavizar a los canarios y llevar a las Indias esclavos berberiscos, la esclavitud en Indias se convirtió en una institución privativa de la raza negra. [FN4] Prohibida la esclavitud de los indios, los únicos esclavos que existieron en la América española fueron los negros, introducidos siempre en condición servil. A partir de entonces, la piel oscura se convirtió en una marca universal de la condición de esclavo. Sin embargo, las limitaciones que habían regido antes de 1542 para hacer esclavos a los indios no existieron para los negros africanos, de manera que las mujeres fueron incluidas también en el comercio, entre otros motivos para fomentar los matrimonios. En estas circunstancias, se impuso a los que tenían licencia para pasar esclavos negros, la obligación de que la mitad fueran varones y la mitad mujeres. [FN5]

II. EL MARCO LEGAL. DERECHO CASTELLANO Y DERECHO INDIANO

Orlando Patterson, citado por Muñoz Ventura, señala que lo más destacado de la esclavitud es que se pensó como una alternativa a la muerte, y más aún, a una muerte violenta: “El esclavo era una persona socialmente muerta”. [FN6] El esclavo en las Leyes de Indias fue desde el punto de vista jurídico, el siervo de las Leyes de Partidas, en las que el esclavo ostentaba el perfil de los últimos períodos del derecho romano. [FN7]

*97 En los comienzos del derecho romano, el esclavo era una cosa sobre la cual el dueño tenía propiedad absoluta, teniendo derecho de vida y muerte sobre el mismo. Según Maynz era un ser sin derecho y capacidad de derecho, una cosa en el comercio. [FN8] Con el correr del tiempo, la evolución de las costumbres y bajo la influencia del cristianismo, se fueron mitigando los poderes del amo sobre el esclavo, suprimiéndose la facultad de matarlo y limitando el derecho a infligirle mutilaciones y heridas graves, lo que implicó el paulatino reconocimiento de ciertos derechos al esclavo. Cuando la institución de la esclavitud llegó a las Partidas, si bien era todavía “durísima”, contenía “algunos rudimentarios gérmenes de humanidad”, [FN9] por lo que conforme Petit Muñoz “el esclavo, jurídicamente, era una cosa, con supervivencias crecientes del concepto de persona”. [FN10] Para las Partidas, sieruos, son otra manera de omes, que han debdos con aquellos cuyos son, por razón de señorío que han sobre ellos, [FN11] mientras que la servidumbre es postura, e establecimiento, que fizieren antiguamente las gentes, por la qual los omes, que eran naturalmente libres, se fazen sieruos, e se meten a señorio de otro, contra razon de natura. [FN12] La misma ley se refiere al origen de la institución. El esclavo carecía de capacidad civil. Su condición no excedía a la de una cosa o a lo sumo a la de un animal. En consecuencia, siendo del entero dominio de su dueño, éste podía venderlo, donarlo, cederlo en usufructo, legarlo, prestarlo, etc. El amo hacía suyos los beneficios o productos de los esclavos, bien provinieran de su trabajo o los hubiera recibido en herencia, por suerte, por donación, etc., o bien sencillamente por parto de la esclava. Todo lo que adquiría el esclavo era para su señor, fuera mortis causa o intervivos; [FN13] no obstante esta incapacidad de adquirir para sí y poseer, se le permitía tener peculio propio con permiso del amo y con el producto de sus ganancias comprar su propia libertad. Si el amo lo ponía al frente de una tienda o negocio quedaba obligado por los tratos del esclavo. [FN14] No podía ganar cosa ajena por tiempo, pero sí en el caso de tener *98 tienda de su señor o peculio suyo; [FN15] tampoco podía ser fiador de otro, salvo que tuviere peculio propio dado por su señor. [FN16] Las Partidas reconocían los principios del derecho de guerra, la “autoventa” y el nacimiento


como hijo de sierva, como causas de esclavitud. [FN17] También se referían a las causas y modos de adquirir la libertad; [FN18] los derechos y potestades de los amos sobre las personas y ganancias de sus esclavos; limitaciones del ejercicio de tales derechos; [FN19] tratos y contratos de los esclavos; limitaciones de su capacidad civil o procesal; [FN20] delitos y otros excesos; [FN21] el matrimonio de los mismos; [FN22] condición de los hijos; [FN23] venia de las familias [FN24] y por último, el derecho de patronato. [FN25] El estado de esclavitud anulaba cualquier lazo con los antecedentes familiares patriarcales, de allí la idea de que los descendientes de esclavos carecían de padre reconocido y por lo tanto, Ilevaban el signo de la ilegitimidad. [FN26] Si bien el esclavo era una cosa, el dueño tenía una propiedad limitada a su respecto en cuanto al ius abutendi porque tenía prohibido darle muerte, es decir, destruir la cosa, o mutilarla y herirla. En este sentido, las Partidas establecían que si bien el amo tenía derecho a castigarlo con azotes y a utilizar su trabajo sin tasa ni medida, no podía hacerlo con crueldad. Si fuese el amo tan cruel con sus siervos, como si los matase de hambre o los hiriese, o los azotase tan gravemente que éstos no lo pudiesen tolerar, los siervos se podían quejar al juez y si resultase que los malos tratamientos habían tenido lugar efectivamente, el amo debía vender el esclavo a otro amo, de manera que nunca pueden volver a poder y señorío de aquél, por cuya culpa fueron vendidos. [FN27] El precio debía ser entregado a su señor. Las Partidas protegían al esclavo tanto frente a su propio amo como frente a los agravios de terceros. Frente a su propio amo porque podían cambiar de dueño *99 cuando eran objeto de malos tratos o no se los alimentaba adecuadamente, conforme lo señalado precedentemente. Frente a terceros, porque el dueño tenía la facultad de defender a su esclavo de los excesos que contra él cometieran extraños, ya que el siervo no tenía facultad para perseguir en juicio ni fuera de él sus agravios. [FN28] El Nuevo Mundo se estructuró, en principio, sobre la organización jurídica castellana debido a la naturaleza jurídica de la incorporación política de las tierras recién descubiertas a la Corona de Castilla, las que habían sido concedidas por medio de los documentos pontificios a los Reyes Católicos y a sus descendientes en el trono de Castilla. Consecuentemente, se consideró que las Indias formaban parte del territorio castellano y sus

habitantes debían ser considerados vasallos, al igual que los peninsulares de este reino; por lo que se debía trasladar el derecho castellano, en tanto las peculiares condiciones de vida de éste lo permitieran. [FN29] En la medida en la que la normativa castellana no pudo aplicarse a las nuevas situaciones, fue surgiendo el derecho indiano. [FN30] Una característica de este nuevo derecho era que se iba formando a medida que los problemas surgían o que se planteaban acuciantes en un lugar cualquiera; por lo que era, conforme García Gallo, “una legislación casuística, ocasional, que va remediando o poniendo parches allá donde la fuerza de la realidad acusa fisuras en el ordenamiento vigente.” [FN31] Este tipo de sistema se adecuaba muy bien a las cambiantes situaciones que planteaban las Indias y sus habitantes. [FN32] Las reformas se orientaban en un mismo sentido en España y en América, por lo que “el nuevo Derecho indiano tiende a aproximarse al castellano, del que antes se había distanciando”. [FN33] La legislación indiana se centró básicamente en el derecho público, y entonces, el derecho privado fue principalmente regido por el castellano. Ante la falta de una legislación específica, y a pesar de su subsidiariedad, “el derecho castellano se aplicó mucho en Indias, sobre todo en materia de derecho privado, *100 penal y procesal, en que las disposiciones indianas propiamente dichas fueron escasas”. [FN34] Podemos definir al derecho indiano como al conjunto de reglas jurídicas aplicables en Indias y que estaba integrado por: a) las normas creadas especialmente para las Indias-que se denominaba “derecho indiano propiamente tal o municipal”, b) el derecho castellano, utilizado a falta de disposiciones especiales, y c) el derecho indígena, propio de los aborígenes, y que era aplicable en la medida en que resultara adecuado a los principios morales y cristianos, analizados y contrastados, desde la perspectiva española de la época y que fue equiparado a los fueros municipales. [FN35] Por lo tanto, la regulación jurídica de la esclavitud y de la condición jurídica del esclavo en el Virreinato Río de la Plata se estructuró alrededor del tratamiento legal que éste había recibido en el derecho castellano, básicamente en las disposiciones mencionadas de las Partidas. Siguiendo las pautas del derecho castellano, en América eran esclavos los negros y sus descendientes por línea materna, siendo la madre esclava. Para Masini “ese conjunto de leyes, como muchas otras leyes medievales, revivió en América aplicado a un nuevo tipo de esclavitud


producto del capitalismo moderno”. [FN36] Entre 1492 y 1789 en América hispana no existió un cuerpo legal que estuviera referido a la condición del negro esclavo. Existieron disposiciones aisladas, Reales Órdenes o Reales Cédulas referidas, pero sin estructurar un cuerpo legal orgánico. En el mismo sentido se pronuncia Abelardo Levaggi al sostener que “en Indias, la legislación anterior al siglo XVIII trató esporádicamente de la esclavitud, que siguió sujeta en lo principal a las normas del derecho castellano.” [FN37] Sin embargo, para Concepción García Gallo, “con el aumento de los negros libres en el transcurso del tiempo la nueva legislación no mira tanto al esclavo en sí, para el cual se siguen aplicando las mismas leyes ya citadas, como al negro o mulato, por razón de su color, con independencia de su condición de libre o esclavo”. Para esta autora “la Recopilación de Indias reúne en el mismo titulo todas las disposiciones sobre mulatos y negros sin efectuar diferencia alguna entre los libres y los esclavos.” [FN38] La Recopilación estableció que los esclavos no quedaban libres por haberse casado, aún cuando sus amos hubieran consentido el casamiento; que en caso de venta de hijos de español y esclava se prefiriese como comprador al padre, si lo *101 quisiese liberar; que bajo pena de 100 azotes la primera vez, y mutilación de orejas la segunda, los negros esclavos no se sirvieran de indios ni de indias; que bajo penas severas, no portaran armas ni anduviesen de noche fuera de las casas de sus amos. [FN39] Por su parte, los libros III, VIII y IX organizaron jurídicamente el régimen general de los esclavos en las Colonias. Por una Real Cédula del 12 de octubre de 1683 se ordenó a las audiencias y gobernadores de las Indias que pusieran “muy particular cuidado en el tratamiento de los esclavos, velando mucho en ello, y en que sean adoctrinados e instruidos en los misterios de nuestra Santa Fe, y que en lo temporal tengan las asistencias convenientes, pasando al castigo de los amos, como está dispuesto por derecho, por ser materia de tanto escrúpulo el que los pobres esclavos sean maltratados y vejados”. Mediante una disposición del 19 de abril de 1710 se ordenó a los gobernadores y justicias que no consintieran que con los esclavos cometieran excesos los dueños “ni crueldades” y que “no los permitan andar desnudos” requiriendo que los arzobispos y obispos exhortaran y reprendieran “como padres de la Cristiandad dichos excesos.” [FN40]

Por una Real orden del 4 de noviembre de 1784 se ordenó que el Virrey del Perú mandara recoger de todas las cajas reales y demás oficinas de su distrito las marcas llamadas de carimbar, con que se había acostumbrado marcar los negros esclavos, aboliendo el rey su uso y derogando las disposiciones que así lo disponían. [FN41] El 31 de mayo de 1789 se dictó en Aranjuez una Real Instrucción que es la última expresión sistematizada del derecho Indiano respecto al esclavo. Se trató de la “Real Instrucción sobre la educación, trato y ocupación de los esclavos”. [FN42] Conocida como “Real Cédula de 1789 o Código Negrero Español”, tuvo como antecedentes legales el promulgado por Luis XV, rey de Francia, en 1724. Fue dictada por Carlos IV y proyectada por Antonio Porlier, Ministro de Indias, el que utilizó para su redacción un extenso expediente formado en el Consejo de Indias, constituido por diferentes extractos del Código Carolino, el Código Negro francés y las Ordenanzas de los siglos XVI y XVIII de Santo Domingo. [FN43] Esta disposición apuntó a evitar los abusos de los dueños de esclavos “poco conformes, y aún opuestos al sistema de la legislación, y demás providencias generales y particulares tomadas en el asunto” y con “el fin de remediar semejantes *102 desórdenes”. Fue dictada con carácter transitorio, hasta tanto se promulgara “el general y definitivo” para los dominios españoles en América y reguló el tema para todos los dominios de las Indias y las Islas Filipinas. Para algunos autores, los “códigos Negros españoles” jamás Ilegaron a ejecutarse, con excepción del que se dictó y se aplicó en la Luisiana española. En el caso de la Real Cédula de 1789, según María Eugenia Chaves “nunca tuvo fuerza legal, ya que se suspendieron sus efectos al poco tiempo de haber sido publicada”. [FN44] Para Chaves “el movimiento reformista de la Corona estaba animado por un espíritu a la vez normalista y paternalista. El primero le garantizaba una vigilancia estricta sobre la burocracia y la economía colonial, mientras que el segundo, se dirigía a la protección de sus súbditos más miserables y desvalidos.” Según esta autora “esta relación, de haberse entendido como caracterizada por un poder absoluto y de sujeción incondicional-“patriarcal”-, pasó a ser interpretada como un modelo de benevolencia, amor y protección, es decir como paternalismo”. [FN45] En esta Real Cédula el esclavo era considerado como un elemento de producción y una fuerza de trabajo fundamentalmente agrícola; pero al mismo


tiempo se explicitaba que era un ser humano al que debía protegerse de los abusos del amo. En ella, el medio natural de trabajo debían ser las propiedades agrícolas y rurales y “se consideraba que la presencia de los esclavos en la ciudad constituía un desperdicio de fuerza de trabajo”. [FN46] La Real Cédula trataba de la educación de los esclavos, su alimentación y vestuario, ocupación, diversiones, habitaciones y enfermería, matrimonios, obligaciones, penas, defectos y excesos de los amos y formación de la caja de multas. Para José Luis Masini “sus 14 capítulos superan cuanto pueda haberse hecho en cualquier legislación ... en que el esclavo adquiere libertad” y “no es nada más que el último peldaño en la escala de la humanización del negro esclavo que se propuso la legislación española”. [FN47] Más escéptico, Abelardo Levaggi sostiene que “no vino a modificar la condición jurídica del esclavo en la región del Plata”. [FN48] El capítulo X sancionaba a los dueños y mayordomos que infligían desmedido castigo a los esclavos, en forma pecuniaria y también con “la pena correspondiente al delito cometido, como si fuese libre el injuriado, confiscándose además el esclavo para que se venda a otro dueño, si quedare hábil para trabajar,” debiendo de lo contrario “contribuir al reo con una cuota diaria para la manutención y vestuario del *103 esclavo impedido”. [FN49] Para Concepción García Gallo, esta Real Cédula agravaba las penas previstas para los excesos de los dueños y mayordomos de esclavos: la muerte, contusión grave o mutilación de miembro quedaban penados como si fuesen delitos cometidos contra las personas libres; pero, además, disponía la confiscación del esclavo, que si quedaba hábil se vendía a otro dueño aplicando el importe a la Caja de multas, y si quedaba inútil debía ser mantenido y vestido por el dueño por el tiempo que le restara de vida, con una cuota diaria que le fijaban las justicias. La Real Cédula no regulaba la capacidad procesal de los esclavos. Sin embargo, atribuía un importante papel a los Protectores de esclavos, figura copiada de los de indios. Este funcionario debía ser preceptivamente oído al señalar la cantidad de ropa y alimento que debía darse a los esclavos; al determinar si era suficiente el peculio que daba el amo para que se mantuviera sin trabajar hasta el final de su vida al esclavo enfermo o inútil, al que abandonaba o concedía la libertad por tal motivo; en la formación y determinación de causa cuando por la gravedad de

los excesos y delitos cometidos por los esclavos era precisa la imposición de penas mayores. Además, era el Protector de esclavos quien promovía las causas criminales contra los amos y mayordomos por la comisión de excesos en la aplicación de las penas correccionales; a él correspondía seguir la causa contra los extraños que injuriaren a un esclavo, actuando de acusador si la causa era promovida por el dueño del esclavo. Debía velar por el cumplimiento exacto de los deberes por parte de los dueños y mayordomos y asegurar el buen trato a los esclavos, interviniendo además, en el nombramiento de las personas que habían de visitar las haciendas para informarse de ello. Sostiene Concepción García Gallo que:

muy pronto, al presentar el problema de la esclavitud indiana rasgos propios, empiezan a diferenciarse las normas aplicables a unos y otros esclavos, según su origen y color. Por su parte, las disposiciones de las autoridades criollas introducen una paulatina mejora en el trato que debe dispensarse a los esclavos por parte de sus amos y encargados, denotando una preocupación constante por elevar su atención religiosa y su nivel moral. Un examen de las disposiciones dictadas para ellos arroja una elevada cantidad de normas encargando su buen trato, prohibición de castigos crueles, su alimentación y vestuario decente, su instrucción religiosa, su atención moral, la guarda de las fiestas y el fomento de los *104 matrimonios para evitar los amancebamientos”. [FN50] Un juicio crítico de la Real Cédula de 1789 efectuado por María Eugenia Chaves es que:

la normativa reformista no sólo fue contraria a los intereses de los esclavos sino también a los de los amos. En primer lugar, porque su capacidad de disposición sobre el esclavo debía someterse a la vigilancia de las autoridades menores de la burocracia, quienes debían ejecutar visitas periódicas a las haciendas y reportar sobre el trato que los esclavos recibían, receptar sus quejas y aplicar las penas a los dueños infractores. Por otro lado, para los amos de esclavos urbanos estas normas eran también peligrosas ya que de ser aplicadas les privaría de una fuente de recursos económicos, en tanto una gran parte de ellos vivían del jornal de sus esclavos. Esta situación desencadenó una furiosa reacción en contra. Los propietarios esclavistas se


opusieron a la aplicación de la Normativa para el gobierno de los esclavos y lograron que la Corona suspendiera sus efectos, a pesar de que ésta habia sido ya promulgada y recibida por todos los entes de la administración de justicia en las colonias. [FN51] Para Chaves,

la normativa pretendía iniciar un cambio radical en la estructura de la esclavitud definiéndola como una realidad netamente rural. Sin embargo, para los esclavos suponía, no sólo la imposición de deberes, sino de derechos claramente definidos, los mismos que partían del reconocimiento de la humanidad del esclavo y de su capacidad de recibir injurias. El esclavo estaba, por lo tanto, facultado para acusar a su amo o a cualquier otra persona por castigos excesivos e injurias y además, tenía el derecho de ser defendido por un procurador de esclavos. La instrucción explicita que el procurador general del Cabildo debía desempeñarse también como defensor de esclavos. Antes de la Instrucción, los esclavos eran defendidos por el defensor de pobres o por el defensor de *105 menores, indistintamente. [FN52] De la conjunción de las disposiciones castellanas e indianas sobre el esclavo, podemos enunciar algunos de sus derechos:

1. Derecho a la vida

El esclavo tenía reconocido el derecho a la vida, castigándose su muerte, por lo que se garantizaba un derecho al buen trato. El fundamento de este derecho era la ley 9, título VIII, P. VII, que penaba al amo que había ocasionado intencionalmente heridas mortales al esclavo con la pena del homicida y lo dispuesto en el capítulo X de la Real Cédula del 31 de mayo de 1789. El poder del amo sobre el esclavo tenía limitaciones. Podía imponerle castigos por los delitos y faltas que cometiera, pero no matarlo ni lastimarlo causándole mutilación, sin mandamiento del juez, aunque hubiera motivo para ello. [FN53] El esclavo mal alimentado u objeto de malos tratos por parte de su amo se podía quejar ante el juez, el cual de ser cierto lo denunciado, procedería a venderlo dando el dinero al amo. [FN54] Según Levaggi “en la práctica, no parecen haberse impuesto las multas ni menos organizado la señalada caja”. [FN55]

2. El derecho a cambiar de amo por malos tratamientos

Como consecuencia de lo expresado precedentemente, se le reconocía un derecho subjetivo a cambiar de amo, sin salir de la esclavitud.

3. El derecho al matrimonio Conforme las Partidas, nadie podía impedir al siervo que contrajera matrimonio; podía celebrarlo con persona libre; y cuando ambos eran esclavos, si eran de diferentes dueños, podía cualquiera de ellos obligar a uno de éstos a comprar al otro en caso de que debieran separarse por radicarse alguno de los amos en tierra alejada de la del otro. [FN56] Por su parte, por Real Cédula del 7 de abril de 1778 se estableció que la Pragmática Sanción del 23 de marzo de 1776 que prohibia celebrar matrimonios de menores de 25 años sin el consentimiento de los *106 padres, abuelos, parientes o guardadores, no se entendiera “con Mulatos, Negros, Coyotes e individuos de castas” es decir que la libertad de matrimonio de las castas era superior a la de los blancos. Posteriormente, por Real Cédula del 27 de mayo de 1805 los negros y mulatos adquirieron la posibilidad de casarse con blancos que no fueran nobles o de linaje.

4. Derecho a formarse un peculio “liberatorio” Con este peculio podían comprar su libertad y “coartarse”. Esta acción era el derecho del esclavo de adquirir por su trabajo una forma de peculio a la que, por su finalidad, condición y efectos exclusivos podemos llamar “peculio liberatorio”.

III. SER Y VIVIR COMO CASTA A partir de las primeras disposiciones que se dictaron tanto en España como por las autoridades indianas para regular la esclavitud, se instaló una completa identificación entre los términos esclavo y negro, ya que sólo los de esta raza podían serlo en Indias. [FN57] También desde muy pronto, un constante e ininterrumpido proceso de manumisión por parte de los dueños españoles dio lugar a la existencia de una población negra de condición libre, cada vez más numerosa. [FN58] Muy pronto, el nacimiento de hijos de negros e indias y de negras y españoles, así como la facilidad que iban a encontrar los esclavos para obtener ganancias de su trabajo, gracias a lo cual adquirían su libertad, dieron lugar a la aparición de una numerosa población libre de color, que presentaba rasgos


propios y daba lugar a una legislación especifica para ellos. Para la mayoría de los autores, quienes se basan en obras de viajeros como Félix de Azara, la situación del esclavo en estas tierras estaba lejos de ser inhumana. Según Alejandro Fernández Plastino, quien toma como fuente los trabajos de Carlos Mayo, Marta Goldberg y Silvia Mallo, en el Buenos Aires virreinal los esclavos eran requeridos tanto en el ámbito urbano como en el rural, realizando múltiples actividades cuya diversidad va desde el servicio doméstico hasta el trabajo en la estancia como capataces, pasando por el de artesanos. [FN59] *107 Las castas derivadas de la raza negra fueron consideradas como infames de derecho, negándoseles la obtención de empleos y aún, la de las órdenes sagradas; no podrían poseer armas y a las mujeres les estaba prohibido poseer y portar oro, sedas, mantos y perlas. [FN60] El principio de separación étnica que fue la base de una diferenciación tributaria fracasó tempranamente dando lugar a una población creciente y dificil de clasificar. Cuando las características racionales de la población se complejizaron, el término mestizo, que designaba en principio sólo a quienes compartían parte de dos mundos: el indígena y el español, no fue suficiente para nombrar al resto de individuos de variado color cuyas raíces culturales y familiares incluían el aporte africano que llegó con la población esclava a lo largo de casi tres siglos de régimen esclavista. Es entonces que en la documentación de la administración colonial aparece el término castas como un vocablo generalizador. [FN61] El término castas fue altamente peyorativo ya que retomó las acepciones medievales negativas del vocablo, vigentes en el derecho castellano del siglo XVIII, con el objeto de aplicarlo como indicador, por un lado, de un tipo de relación sexual asimilada a la animal (promiscua, irregular, etc.) y, por otro, porque implícito en su significado estaba la idea que los hijos heredan los vicios de los padres y no sólo el aspecto fisico. Los individuos designados con este término fueron mestizos de variado color con ancestro africano (mulatos, zambos, cuarterones, etc.) y en quienes pesaba el prejuicio de la ilegitimidad, la carga de la tributación y el estigma social. Las mujeres y hombres reconocidos como de casta poseían ancestro africano y éste, en el orden

colonial hispano, era sinónimo de esclavo. El esclavo en el discurso colonial estaba definido como un sujeto carente de honor y por lo tanto, propenso a los comportamientos sexuales desbocados, a la lujuria y al vicio. Según Chaves, en regiones portuarias de los dominios españoles en América, tales como Guayaquil, las capacidades de posesión y disposición del amo sobre el esclavo fueron extremadamente flexibles y regidas por prácticas de negociación que se articularon a un tejido de relaciones de poder que excedían cualquier estructura legal. [FN62] Con el transcurso del tiempo comienza a perfilarse una diferencia entre las disposiciones que se aplicaban a los negros por su condición de esclavos, como por ejemplo, las leyes de Partidas y la Real Cédula de 1789, y las leyes que van *108 constituyendo una manifestación de los prejuicios derivados de su color y de su presunta ilegitimidad.

IV. LAS AUDIENCIAS INDIANAS [FN63] Y EL OFICIO DE FISCAL. LA AUDIENCIA DE

BUENOS AIRES Y SUS FISCALES Las audiencias eran los tribunales superiores en América y que actuaban en grado de apelación de las jurisdicciones inferiores. Estaban integradas por oidores, que eran jueces civiles y penales, y a su vez, éstos se desempeñaban individualmente como jueces de provincia, de bienes de difuntos, comisionados de los virreyes en casos especiales; y en otras tareas. [FN64] Estas cortes proveían al poder ejecutivo del distrito, de consejo, implementaban la legislación, y dependiendo del tipo de audiencia de que se tratara, poseían autoridad en la región durante la ausencia del poder ejecutivo. En los casos penales y en la mayoría de los civiles, eran tribunales de apelación dentro del territorio de su jurisdicción, constituyendo la última instancia con respecto a estas dos últimas cuestiones. Fernando el Católico y sus sucesores fundaron audiencias en las principales ciudades de las Indias, como medida dirigida a establecer un firme control sobre aquellas tierras. Poco tiempo después del descubrimiento del Nuevo Mundo, en 1511, se fundó la de Santo Domingo; en 1527 la de México; en 1567 y 1606 la de Concepción y Santiago, respectivamente, ambas en Chile, y las de Buenos Aires en 1661 y 1783. Según su ubicación, las audiencias se dividieron en virreinales, pretoriales y subordinadas, siendo las primeras las que tenían mayores competencias, por estar situadas en capitales


de virreinato. El 6 de abril de 1661 se decidió establecer una audiencia en Buenos Aires, ante la necesidad de asegurar la defensa del puerto y de combatir el contrabando que se realizaba por el puerto de esta ciudad. Comenzó a funcionar en 1663, pero al extirpar casi totalmente el contrabando y sumirse la ciudad de Buenos Aires en una pobreza total como consecuencia de la eliminación de esta práctica, se multiplicaron las súplicas para que fuera levantada la prohibición de comerciar, y *109 como consecuencia de estos pedidos, fue suprimida por Real Cédula del 31 de diciembre de 1671, la que se hizo efectiva el 26 de octubre de 1672. [FN65] Un siglo después, el adelanto de estas provincias volvió a plantear el problema, y por Real Cédula del 14 de abril de 1783 se creó nuevamente un organismo de esa naturaleza en Buenos Aires, el que comenzó a funcionar el 8 de agosto de 1785. [FN66] Era tribunal de apelación de todas las causas civiles y criminales falladas por los jueces inferiores de su distrito, que eran los alcaldes ordinarios, los asesores letrados de las intendencias, que hacía poco se habían establecido y los gobernadores político-militares de Montevideo, Misiones y Malvinas. Entendía en segunda o tercera instancia según cuál había sido el trámite dado anteriormente al litigio; y en los conflictos de competencia y recursos de fuerza interpuestos contra las decisiones de los jueces eclesiásticos. Ante este tribunal podían apelarse las resoluciones del Virrey y de los intendentes expedidas en asuntos de gobierno. Por una disposición dictada tres días después de instalada la Audiencia, el 11 de agosto de 1785, se implantaba en nuestro territorio la obligatoriedad de consultar al tribunal las causas criminales como consecuencia de las cuales se debiera aplicar penas capitales o aflictivas, en cuyo caso éstas debían concluir forzosamente en la Audiencia. [FN67] En asuntos civiles de menor cuantía, y en criminales por delitos leves o faltas, podían sentenciar dos oidores, o un oidor y un conjuez, pero en asuntos graves, el tribunal debía sesionar en pleno. [FN68] El establecimiento de la Audiencia de Buenos Aires, en opinión de Mariluz Urquijo, significó una mejora substancial en la administración de justicia en el Río de la Plata, no sólo por la acción ejercida sobre los procesos que pasaban directamente ante el mismo

tribunal, sino por la “imperiosa labor que desarrolló para mejorar y facilitar la labor de los magistrados locales y del interior”. [FN69] La segunda Audiencia de Buenos Aires sobrevivió a la Revolución de Mayo, cuando que fue reemplazada en el “Reglamento de institución y administración de *110 justicia”, dictado por el Primer Triunvirato, el 23 de enero de 1812, por la Cámara de Apelaciones. [FN70] La Recopilación de Indias recogió una ley dada el 5 de octubre de 1626 y el 22 de abril de 1632 que establecía que “Es nuestra merced y voluntad que en cada una de las reales audiencias de Lima y México hayan dos fiscales; que el más antiguo sirva la plaza, en todo lo civil, y el otro en lo criminal”. [FN71] Afirma Levaggi con gran lucidez que:

dada la práctica de nuestras audiencias, acorde con la de la mayoría de los tribunales castellanos, de no fundamentar por regla general sus sentencias, los dictámenes fiscales que generalmente las precedían-siempre en causas criminales y de la real hacienda, y cuando había un interés público en las civiles-se constituyeron en el medio principal de conocimiento, tanto por afirmación como por negación, de las razones que inspiraban a los fallos. [FN72] De conformidad con la Recopilación de Leyes de Indias y la Ordenanza 83 de la Audiencia de Buenos Aires, el Fiscal debía atender personalmente su oficio y no por apoderado, y le estaba prohibido abogar. [FN73] Las leyes de Indias encarecían especialmente al fiscal la protección de los naturales, su instrucción, conversión, buen trato y conservación. [FN74]

Sus funciones están enunciadas en las Ordenanzas 83 a 91 para el gobierno de la Audiencia. Establecieron su obligación de entender en lo que tocara a la cámara y fisco del rey, y no en otro negocio, y ver si se guardaban las provisiones y ordenanzas, mayormente las tocantes a la instrucción, conversión y buen trato de los indios; de asistir a todas las juntas hechas fuera de la audiencia ordinaria por el presidente y oidores, tanto de justicia como de real hacienda, gobierno u otra materia; defender la jurisdicción, patronato y hacienda real, y de darle cuenta al rey de cuanto convenía a su servicio. [FN75] Las vistas fiscales, para Levaggi, eran:


*111 a menudo de piezas meditadas, en las que el ministro discurre, haciendo mérito de preceptos legales y a veces de doctrinas y prácticas generalizadas, acerca de las consideraciones de hecho y de derecho expuestas por las partes en sus presentaciones, de manera tal que se constituyen en los verdaderos antecedentes de las decisiones de los tribunales, antecedentes que en la mayoría de los casos se vieron confirmados en las sentencias, que de tal modo asumieron como propias las razones de los fiscales. Y aún cuando no ocurrió así, es decir, cuando se apartaron los tribunales de los pareceres de aquéllos, la lectura de las vistas desechadas no ha dejado de ser ilustrativa como vía de aproximación al conocimiento de unos fundamentos que quedaron para siempre ocultos en el fuero interno de los magistrados. [FN76] Levaggi ha puesto de relieve lo encumbrado del oficio de Fiscal, señalado que su asiento en los reales estrados era en el mismo orden que los oidores, aunque en último lugar, y tanto en las visitas de cárcel como en todos los demás actos, “debe preferir, salvos los oidores, a los otros ministros de justicia”. [FN77]

El tratadista de derecho indiano Juan de Solórzano Pereyra, autor de la Política Indiana y Consejero de Indias, opinaba que por su dignidad y la obligación de su oficio no debía jurar de calumnia, ni ser condenado en costas y que usaba y gozaba de otros muchos privilegios, honores y preeminencias. [FN78] Para el jurista de derecho castellano Antonio Xavier Pérez y López su principal encargo consiste en dos cosas: en el conocimiento de las causas que pertenecen al príncipe o al erario, y en el patrocinio y amparo de las de la vindicta pública. En las primeras debe procurar que nada se le oculte de cuanto pueda favorecer o interesar a su instituyente y actuar con el celo de la causa propia, pero se ha de abstener de valerse de calumnias y engaños y de perseguir injustamente, bajo el pretexto del interés o de la causa fiscal. Agrega este autor que “también cuidará de saber y denunciar los delitos, perseguirlos y acusarlos, y procurar su castigo, sosteniendo y haciendo propia la demanda de los que los delatan”. [FN79] Los fiscales que actuaron durante el funcionamiento de la “segunda” Audiencia de Buenos Aires, es decir de 1785 a 1812 fueron José Márquez de la *112 Plata, Francisco Manuel de

Herrera, Manuel Genaro de Villota y Antonio Caspe y Rodríguez. José Márquez de la Plata había nacido en Sevilla, España y recibido su grado en Derecho Canónico en la Universidad de Sevilla. En 1779 fue designado Fiscal en lo Civil en la Audiencia de Chile, cargo que asumió en 1780. En 1783 fue nombrado primer Fiscal de la recientemente creada Audiencia de Buenos Aires, en la que dejó el recuerdo de su lentitud en el despacho de las causas en las que le tocó dictaminar. La Revolución de Mayo lo encontró del lado de la causa española, lo que motivó su desplazamiento. [FN80] Antonio Caspe y Rodríguez había nacido en Granada, España y se había doctorado en Jurisprudencia en la Universidad de Granada, donde ejerció como profesor en la cátedra de prima de Derecho Canónico. Fue nombrado Fiscal del Crimen de la Audiencia de Buenos Aires el 29 de abril de 1804, con un sueldo anual de $3.500. Según las opiniones recogidas en la obra de Vicente Cutolo, era “prudente, moderado y bueno”, [FN81] conducta que no impidió que debiera exiliarse en las Islas Canarias como consecuencia de la Revolución de Mayo de 1810. Unos años más tarde retornó a América como oidor de las audiencias de Chile y Lima y concluyó su carrera burocrática como miembro del Consejo de Indias. [FN82] Francisco Manuel de Herrera había nacido en Málaga, España, y también estudiado en la Universidad de Granada. El 21 de enero de 1787 fue designado Fiscal en lo Criminal, con el encargo de la Protectoduría de indios. [FN83] Su carrera continuó como Fiscal de la Audiencias de Chile y Lima y como Regente de la de Bogotá, ciudad en la que lo encontró el movimiento revolucionario que lo condenó a prisión en 1810. Por su parte, Manuel Genaro de Villota había nacido en Córdoba, España y estudiado en la Universidad de Granada, en la que se doctoró in utriusque iuris. Fue designado Fiscal del Crimen de la Audiencia de Buenos Aires el 28 de marzo de 1799, en la que también sirvió como Fiscal en lo Civil. La confirmación real recién le llegó en 1804. Tuvo activa participación en el movimiento que destituyó al Marqués de Sobremonte después de las Invasiones Inglesas. Apoyó la continuidad del gobierno del Virrey Cisneros durante la Revolución de Mayo de 1810, lo que determinó que fuera remitido junto con sus colegas a las Islas Canarias. Sin embargo su salida del Río de la Plata no implicó el abandono de su *113 carrera judicial, ya que fue


designado y se desempeñó en las Audiencias de Lima y Charcas, concluyendo su trayectoria profesional como Consejero de Indias. [FN84] De él dice Abelardo Levaggi:

La regularidad en el cumplimiento de las obligaciones caracteriza de ahí en más su labor. Consciente de su responsabilidad atiende el despacho de la fiscalía con la asiduidad necesaria para no perjudicar los intereses públicos y privados en juego. Sin valerse de procedimientos dilatorios, no deja de producir sus dictámenes cuando es menester. [FN85] Y agrega: “se sirvió del espíritu ilustrado de las leyes más recientes para impulsar la reforma de la sociedad, en la dirección querida desde las más altas esferas de la monarquía” y que “su perfil ideológico se confunde con el de la mayoría de los españoles. Pero por eso mismo es un valioso testigo del sentir y el pensar de su tiempo”. [FN86]

Una rápida revista a los datos biográficos de los Fiscales de la Audiencia de Buenos Aires, revela que todos eran oriundos del sur de España, habían obtenido sus títulos universitarios en universidades también del sur peninsular, y que se mostraron adversos a los movimientos revolucionarios que se gestaron y manifestaron en las regiones en las que les tocó dictaminar.

V. LOS ESCLAVOS ANTE LOS ESTRADOS JUDICIALES

Una de las formas de medir el ajuste entre lo prescripto y lo efectivamente cumplido, entre lo exigido y lo viable, es a través del análisis de los pleitos entablados entre quienes eran destinatarios de las normas legales. El pleito da cuenta de “una alteración del orden constituido y a la vez, al menos de un intento de recuperación de la normatividad que de una u otra manera se supone que ha sido vulnerada” ya que:

el desenvolvimiento del juicio, la constitución de las probanzas mediante testificaciones u otras formas aceptadas, develará un complejo universo de acciones y actores inter-actuante, acercándonos a las estructuras, funciones y representación del todo social en los sistemas jurídicos escritos, aunque también se *114 develará el pluralismo normativo asentado en costumbres, usos

sociales aceptados e internalizados en las sociedades al momento en el cual se produce el recurso legal interpuesto. [FN87] Los expedientes judiciales nos permiten acceder al mundo de la disfunción en el pasado, porque “ellos nos ayudan a realizar el estudio de las relaciones entre los poderes públicos y los administrados, las normas y la normalidad, la modernización de las costumbres y el asentamiento del Estado” y “también nos permiten conocer las mentalidades de los involucrados en un juicio: acusados, testigos, jueces, etc.”. Además,

estos documentos ayudan al historiador a conocer los valores sociales y morales que conllevan las formas de pensar, sentir y actuar, aclarando hasta qué punto se ha producido en los individuos la interiorización de las disposiciones culturales, cuál es el rechazo que se hace de las mismas y cuáles son los procesos de marginación. [FN88] El tema del esclavo y de la esclavitud se planteó con frecuencia ante los estrados judiciales tanto cuando los esclavos acudieron ante los funcionarios en demanda de soluciones frente a distintas situaciones problemáticas que les tocaba vivir, como cuando fueron denunciados como autores de distintos delitos.

Por lo tanto, el análisis de la consideración que los esclavos merecieron por parte de los distintos funcionarios a quienes les tocó administrar justicia, resulta un elemento muy valioso a la hora de confrontar la efectiva aplicación de la normativa emanada de la Corona, con las realidades de amos y esclavos.

A. Como testigos Los códigos hispánicos medievales prohibían a los siervos prestar testimonio, a excepción de variados casos de traición al rey o al reino en el que debían aplicárseles tormentos. [FN89] Los expedientes judiciales revelados por Fernández Plastino [FN90] dan cuenta de la presencia de los esclavos como reos en la causa y como testigos propiamente *115 dichos. A su vez, según este autor, podría ser requerido su testimonio tanto por la justicia como por los amos. En los casos en los que son requeridos como testigos, su presencia, por lo general, se debe a la ausencia de personas blancas. Los esclavos tienden a favorecer a sus amos en las declaraciones, por más que sea inculpando a otros


esclavos compañeros suyos. Si los jueces daban a los esclavos la posibilidad y la obligación de atestiguar en los procesos judiciales, era sin duda por la relevancia creciente de este sector en las postrimerias del período colonial, en lo social y en lo jurídico.

B. Los esclavos como víctimas Los expedientes judiciales dan cuenta de la presencia de esclavos demandando a sus amos por malos tratamientos. En la mayoría de las causas en que es devuelto el esclavo por absolución o luego de un tiempo de cárcel, se encarece un seguimiento de la buena conducta de ambos. [FN91] Volveremos sobre el tema al referirnos a la actuación de los Fiscales.

C. Los esclavos como victimarios De acuerdo con las leyes de Partidas, las faltas y delitos de los esclavos se castigaban con más rigor que si eran cometidos por libres. [FN92] Por su parte la Real Cédula de 1789, igualaba al esclavo con el libre desde el punto de vista penal. [FN93] Sin embargo, si bien el siervo era igual a cualquier otro hombre cuando era la víctima del homicidio, soportaba una desigualdad cuando era su autor, desigualdad que era la misma que pesaba sobre todas las personas “viles”. En este sentido se pronuncia Masini al sostener que “en las colonias españolas eran sometidos los esclavos criminales a un proceso regular que, tanto en el trámite como en las consecuencias, estaba de acuerdo con las leyes generales de la monarquía”. [FN94] *116 En los pleitos por homicidio, para Fernández Platino, es ineficaz el influjo de los amos en las determinaciones de la justicia, si bien su auto de súplica no escasea. En estos casos se observa la igualdad de las condenas en la población esclava y de color libre, porque “las sentencias sobre una y otra son indistintas, aplicándose intercaladamente las penas capitales o los prolongados años de presidio, si bien este último tipo de condena es más frecuente que la pena capital”. [FN95] En los juicios por heridas “los negros carecen de un amo que los reclame a su lado. Los negros libres se hallan desprotegidos en una sociedad racista y una justicia discriminadora.” Tal afirmación se basa en la lectura de una afirmación en un expediente judicial, en el que se manifiesta que “se halla convencido

suficientemente del mal trato que la dio, y este se comprueve mas con la prueva q.e produce la causa de su livertinage y desatención con las personas blancas”. [FN96] En las causas analizadas por Fernández Plastino, “las condenas aplicadas por la justicia contra los esclavos básicamente varían desde meses a años de presidio, azotes, o bien la absolución”. Para este autor, la tendencia general es atenuar las penas de los esclavos, si bien es muy frecuente la voluntad de castigo que pretende no dejar impune el delito, “para ejemplo de los demás”. Además, el 35 por ciento de los fallos absuelven a los reos y “si bien esta decisión es acorde a la voluntad de los amos, la Justicia requiere de éstos el pago de los costes del proceso judicial y, eventualmente, una indemnización a la vindicta pública”. Resulta interesante el análisis de este autor acerca de las presiones que debían soportar los jueces por parte de los amos a la hora de juzgar a los esclavos delincuentes, principal causa para atenuar las penas de los esclavos. La Justicia se veía en la obligación de establecer un equilibro entre la necesidad de castigar a los infractores como la ley ordenaba y el “compromiso” con los amos, en el que en la mayoría de los casos la balanza se inclinaba a favor de los amos, quizás “por la identificación y conocimiento mutuo resultante de un entorno social similar” ya que los Alcaldes conocían bien los inconvenientes que la pérdida de un criado podía ocasionar. [FN97]

VI. LA MIRADA DE LOS FISCALES ¿Cuál fue la consideración que los esclavos merecieron de estos Fiscales? ¿Cuáles fueron los valores que predominaron al momento de tener que dictaminar *117 en las causas que les llegaban en vista? A continuación analizaremos las concepciones vertidas por estos funcionarios en las causas en las que les tocó intervenir, discriminando según la posición de actor o demandado, víctima o victimario.

A. Ante los malos tratamientos En 1785 tocó dictaminar como Fiscales, en una causa por malos tratamientos, a dos funcionarios: Tomás Ignacio Palomeque [FN98] y José Márquez de la Plata. Se trataba de una denuncia entablada contra un amo que había matado a su esclavo como resultado de haberlo azotado cruelmente. El Fiscal Palomeque, a quien le tocó actuar en primer término, consideró probados los malos tratamientos a través del testimonio de domésticos


que habían declarado que el amo había azotado al negro con un látigo o vergajo inhumanamente, encerrado en un cuarto, teniéndolo atado a una escalera, y que a causa del castigo el esclavo había muerto dos días después. Las excusas del amo habían sido que el esclavo había fallecido de enfermedad; que había sido asistido por dos médicos y recibido también la confesión y la santa unción. A pesar de que el amo reconoció haberle dado unos “cincuenta azotes con un vergajo de toro o novillo en las nalgas habiéndole amarrado en un escalera según práctica y costumbre del País”, se amparó en el hecho de que “le encontró borracho, y era ladrón”. Los exámenes efectuados por los facultativos habían determinado que le muerte se debió a una gangrena que contrajo el esclavo por los azotes. Cuando la causa llegó a manos del Fiscal Palomeque, éste reconoció los “plenos poderes” del amo sobre el esclavo para castigarlo moderadamente, [FN99] aunque de su discurso se percibe la distinción entre medios humanos e inhumanos de disciplinar. Invocando la Partida 4, título 21, ley 6 sostuvo que no podía matarlo ni lastimarlo “contra la razón” sin mandamiento del juez y que el autor de ese delito merecía la pena de muerte, como cualquier otro delincuente. Apoyó sus argumentos en que “la acusación es en desagravio de la vindicta pública, escarmiento de otros, y para contener el desorden de la sevicia en los Esclavos,” para concluir con que “es necesario tratarlos con la humanidad que exige la propia naturaleza”. Su sucesor en el cargo, José Márquez de la Plata mantuvo la acusación y se hizo eco de la declaración de los testigos que afirmaron que el amo “castigó a su *118 esclavo rigurosamente por mucho tiempo, que el dicho castigo fue el día 4 de diciembre, que no volvió a trabajar, que los golpes de los azotes le llegaron hasta los riñones, y que después de desenterrado, le hallaron dos heridas contusas de bastante extensión, que se agangrenaron por falta de los auxilios de la medicina que no le suministró por ninguna caridad que usó con su esclavo”. El abandono y el incumplimiento de las obligaciones legales que tenía el amo para con el esclavo fueron valoradas por el Fiscal al afirmar que el primero puso al esclavo “en un estado tan miserable, lo abandonó, dejándolo a la inclemencia, sin facilitarle más remedio para unas heridas tan crueles como las que le hizo”, que el de una sangría. Para Márquez de la Plata los crueles e inhumanos procedimientos del amo justificaban que se lo condenara a la pena “ordinaria”, pero la Audiencia,

sin hacerse eco de la opinión del Fiscal, lo condenó a un año de presidio en Montevideo, multa de 100 pesos, destierro a España y “dar papel de venta a dos esclavos”. [FN100] Menos estricto parece haber estado el Fiscal en otro dictamen compulsado, en el que a pesar de que el amo castigador mató al esclavo “por alguna especie de opresión” que le causó el difunto, el que según lo probado en las actuaciones “era malévolo y perjudicial” y fue absuelto, el Fiscal Márquez de la Plata lo apercibió para en iguales casos “se maneje con la prudencia y moderación que le corresponde”. [FN101] En 1791 el Fiscal en lo Criminal Francisco de Herrera afirmó que los castigos a los esclavos debían ser moderados por razones de humanidad y por la “mísera constitución de aquéllos infelices”. [FN102] Por su parte, el Fiscal Manuel Genaro de Villota se mostró más humanitario con la víctima, al referirse al “excesivo e inhumano castigo que en clase de pena correccional” aplicaron los amos a una esclava. El Fiscal consideró que al haber sido lastimada con graves contusiones por disposición de su ama, ésta debía ser privada de su dominio, recibiendo en su lugar el precio de ella por una justa tasación. Villota invocó en su dictamen lo dispuesto por la ley 6, título 21, Partida 4 y el capítulo 8 de la Real Cédula 1789. En este supuesto, como en la mayoría de los analizados, el Virrey resolvió conforme el dictamen del Fiscal. [FN103] *119 En 1807 le tocó al Fiscal Antonio Caspe dictaminar en un caso similar, afirmando que el esclavo “no muda su condición pretendiendo sólo encontrar otro Amo de trato más humano”. En esa oportunidad se invocó la equidad y la justicia como justificación para conciliar los derechos del Amo y del esclavo, criterio que fue recogido por la Audiencia al resolver según lo aconsejado por el Fiscal. [FN104] En un caso también por malos tratos planteado en el mismo año y en el que también intervino Caspe, el Regidor Defensor de Pobres pidió que una esclava saliera del poder de su ama, “por título de venta a justa tasación” por su crueldad y sevicia. Por su parte, el asesor del alcalde concordó con lo afirmado por el Defensor, invocando la “inviolable y sagrada piedad con los esclavos”, derechos que están “escritos” en la naturaleza. Sin embargo, reconoció en el amo el “castigo oportuno de los delitos”, sin descuidar “la natural proporción establecida por la ley entre el crimen y la pena”, para arribar a la conclusión de que


los latigazos dados por el ama fueron suaves en relación con la gravedad de los hurtos cometidos por la esclava. En consecuencia, aconsejó absolver a la ama y restituir a su dominio a la esclava, porque era necesario el castigo

como se merece precisa y oportunamente porque de lo contrario quedará sin cerrar la puerta que ha abierto a la impunidad de delincuentes y destrucción del estado la criminosa negra María si no se deprime y sofoca, no con el silencio, sino con el castigo su escandalosa, atrevida, y tan perjudicial protesta. El dictamen del asesor aparece como demasiado “duro” para con la esclava y tolerante para con el ama. Afortunadamente para la esclava, el alcalde se apartó del dictamen de su asesor, apercibiendo a ésta a que la tratara “con más humanidad, como lo dictan la Razón, la Religión, y las Leyes ...”

Ambas partes apelaron y cuando la causa llegó a manos del Fiscal Caspe, éste opinó que debía entregarse la esclava pero con “prevención de que la trate con la debida moderación, en la inteligencia de que de no practicarlo así se procederá a su venta” y solicitó al Defensor que estuviera a la mira “para que se verifique sin la menor dilación”. La Audiencia resolvió conforme lo aconsejado por el Fiscal. [FN105]

*120 B. El esclavo delincuente Tocó al Fiscal Márquez de la Plata dictaminar en 1787 en un caso en el que un esclavo había matado a un oficial que trabajaba en la barbería de su amo. En esta oportunidad el Fiscal se mostró preocupado por castigar al reo “para mayor ejemplo y terror de otros del pueblo, cuya pública vindicta clama por el castigo de un crimen tan enorme”. Pareciera que a los ojos del funcionario era más grave el delito cometido en una ciudad como Buenos Aires, capital del Virreinato, “en que residen los tribunales, y magistrados más respetables, celosos del pronto, y ejemplar castigo de los delincuentes”. Invocando disposiciones penales vigentes en ese momento, que consideraban más grave el delito cometido por personas “viles”, se refirió a “la vil condición de esclavo, cuya clase requiere la mayor severidad de las penas”. El Fiscal dejó traslucir su inquietud acerca del aumento del número de esclavos y la amenaza que éstos representaban, al insistir en condenar al esclavo a la pena de muerte. [FN106] En el mismo sentido se pronunció su colega

Villota al mostrarse implacable con el esclavo que salió armado de la estancia de su amo “con el ánimo de extraer dos niñas para usar torpemente de ellas”. [FN107]

VII. CONSIDERACIONES FINALES Los dictámenes de los Fiscales de la Audiencia de Buenos Aires son ricos en la invocación del derecho castellano-indiano, el que es utilizado al citarse las disposiciones pertinentes de las Partidas y las de la Real Instrucción de 1789. Esta presencia de la Real Instrucción en los casos analizados contradice lo afirmado por algún autor [FN108] acerca de su no aplicación en las Indias debido a la reacción adversa que habría generado por parte de amos y esclavos. Junto a la ley como fuente del derecho, se invoca a la costumbre al aludirse a los procedimientos utilizados para castigar a los esclavos. No faltó tampoco la alusión a la “Razón, la Religión, y las Leyes”. [FN109] La compulsa llevada a cabo sobre los expedientes judiciales planteados ante la Audiencia de Buenos Aires o ante los funcionarios que administraban justicia en esa ciudad, revela que el esclavo no era pensado por la justicia ni por los sectores sociales como un objeto ni como una cosa pasiva, al estilo de la esclavitud *121 antigua, pero que no por eso dejaba de ser propiedad de otro sujeto. [FN110] En este sentido Petit Muñoz, al aludir a la condición jurídica del esclavo, sostuvo que “el esclavo era una cosa con supervivencias crecientes de persona”, lo que para Fernández Plastino, le asignó un “carácter jurídico ambivalente y cambiante”. [FN111] Según Levaggi, tanto por el escaso número de causas judiciales por malos tratamientos y por muerte de esclavos, “como por la doctrina humanitaria que fluye de sus páginas, debe admitirse como cierta esa benignidad de costumbres” para con los esclavos. [FN112] Esta opinión de Levaggi es considerada por Fernández Platino como “una mirada benevolente de la Justicia y la sociedad” para con los “esclavos felices”. [FN113] Para Levaggi, “la administración de justicia estuvo efectivamente al servicio de la integridad física de los esclavos, ya que tanto los jueces encargados de ella, como los funcionarios auxiliares, fiscales y defensores, se esforzaron, casi sin excepción, en exhortar, amenazar o reprender -según el caso- a los amos que abusaron de sus derechos de dominio, de manera que en este aspecto puede considerarse cumplida la voluntad de las leyes que


dispensaban la protección real, por medio de los tribunales de justicia, a los miembros más insignificantes de la república”. Los Fiscales, por su parte, no dudaron en autorizar la venta de los esclavos en casos de malos tratamientos. En opinión de Levaggi:

aún siendo verdadera la protección, parecen no haberse atrevido los jueces a castigar a los amos homicidas con la severidad de las penas prescriptas por la legislación, juzgando en cambio, debidamente satisfecha a la vindicta pública, con penas menores que prisión, extrañamiento y multa, y no con la pena capital que en ocasiones debía corresponderles, si, como decían las leyes, el siervo era asimilado al hombre libre. Además, sostiene que “si a los amos homicidas, por exceso de castigo, no se les solía aplicar penas mayores, en el caso inverso, esto es el del esclavo que mataba o hería a su amo, se procedía como si se tratara de un delito de los más graves, porque subvertía el orden de la sociedad, merecedor de un castigo ejemplar” salvo el caso excepcional del esclavo que atentaba contra la vida del amo o de un miembro de su familia, las penas que se le aplicaban no excedían en severidad a *122 las de los hombres libres, por lo que puede inferirse una relativa igualdad de trato ante la ley penal”. [FN114]

El análisis a partir del conflicto revela una actitud paternalista por parte de los funcionarios-defensores, alcaldes, fiscales- a quienes les tocó intervenir en los pleitos sobre esclavos. En la mayoría de los casos analizados, el pleito lo iniciaban Defensores de Pobres, Alguaciles y Alcaldes del cabildo. El accionar de los Fiscales da cuenta de las concepciones que sustentaban aquéllos a los que les tocaba dictaminar y decidir en este tipo de pleitos. Sus conductas deben entenderse a partir de sus valores y creencias, resultantes de la clase social a la que pertenecían, en la que revestían la calidad de amos y desde la que se identificaban y comprometían con sus pares. A pesar de que todos los Fiscales cuya actuación hemos analizado reclamaron un trato humanitario para los esclavos por parte de los amos, ninguno negó el derecho de estos últimos de castigar a los primeros. La actitud paternalista se ponía de manifiesto cuando los Fiscales exigían de los amos y los esclavos promesas de buen trato y de

comportamiento, y cuando se conminaban a las autoridades a estar a la mira de las conductas de actores y demandados, independientemente de quién hubiera resultado victorioso en el pleito. Es que los Fiscales se mostraban preocupados por arbitrar un procedimiento de “monitoreo” de las conductas posteriores de amos y esclavos. Aunque el expediente judicial revele una sola faceta de la realidad: el conflicto, este universo de las relaciones problemáticas de amos y esclavos, permite ahondar en la condición jurídica de los negros-los únicos esclavos del Virreinato del Río de la Plata. Fuera de este mundo de amos y esclavos litigantes, existía tal vez otro: el de los amos bondadosos y esclavos complacientes, que no se vieron en la necesidad de acercarse a los estrados judiciales para demostrar la existencia de alguna brecha entre la ley y la realidad de cada uno. ¿Podemos sostener que el lapso estudiado, que comprende el espacio temporal en el que actuó la Audiencia de Buenos Aires, fue mejor para los esclavos, que las épocas previas, durante los que no existió una justicia letrada en el Río de la Plata? Probablemente lo fue, porque coincide con el período de surgimiento de las Nuevas Ideas del siglo XVIII, que giraron alrededor de las grandes reformas políticas, la flexibilidad de la convivencia, la nivelación de las diferencias sociales, el indigenismo, la difusión de ideas revolucionarias y la más importante, el respeto hacia la libertad del hombre. Sin embargo, a pesar de miradas eventualmente más humanitarias por parte de funcionarios entre cuyas funciones estaba la de proteger a algunos de los seres *123 más vulnerables de la sociedad, éstos debieron esperar aún medio siglo más para lograr en la República Argentina la tan ansiada supresión de la esclavitud. Será recién en 1853 cuando el artículo 15 de la Constitución Nacional zanjará en principio la cuestión, al establecer que:

En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el


territorio de la República. [FNa1] . Abogada y Doctora por la Universidad de Buenos Aires; profesora en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad del Museo Social Argentino. [FN1] . D.L.Molinari, Datos para el estudio de la trata de negros en el Rio de la Plata, en Documentos para la historia argentina, T. VII (Buenos Aires 1916); Torre Revello, Origen y aplicación del Código negrero en la América Española (1788-1794), en Facultad de Filosofía y Letras, Boletín del Instituto de Investigaciones Históricas, T. XV, año XI, no 53-54 (Buenos Aires 1932); Torre Revello, La sociedad colonial. Buenos Aires entre los siglos XVI y XIX (Buenos Aires, 1970); Abelardo Levaggi, La condición jurídica del esclavo en la época hispánica, en Revista de Historia del Derecho (Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho (R.H.D.) 1, Buenos Aires 1973); Marcela Aspell de Yanzi Ferreira, La esclavitud en Buenos Aires. 1810-1853, en 17 Revista de Historia del Derecho (Buenos Aires 1989); Bernardino Bravo Lira, Poder y respeto a las personas en Iberoamérica. Siglos XVI a XX (Valparaíso 1989); Bernardino Bravo Lira, Del Código carolino al Código Civil chileno: la definición de persona, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos XIII (1989-1990); José Carmel Busaniche, La manumisión de los esclavos en la Pcia. De Santa Fe, 11 Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene (R.I.H.D.R.L.) 201 (1968); Raúl Carrancá y Trujillo, El estatuto juridico de los esclavos en las postrimerias de la colonización española, en 3 Revista de Historia de América (México 1938); Maria Susana Cipolletti, Lacrimabili status: Esclavos indígenas en el noroeste amazónico (siglos XVII-XIX), en Revista de Indias, vol. 55, no 205 (Madrid septiembre-diciembre 1995); Hernán Corral Talciani, El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 17, no 2 (Santiago de Chile, mayo-agosto 1990); Vicenta Cortés Alonso, La imagen del otro: indios, blancos y negros en el México del siglo XVI, en Revista de Indias, no 192, vol. 51, (Madrid, mayo-agosto 1991); José Rafael Fortique, Sobre los esclavos negros en Venezuela, en Boletín de la Academia Nacional de la Historia, T. 79, no 313 (Caracas, enero-marzo 1999); A. González Montes, España en América. Evangelización y defensa de la dignidad humana, en Salmanticensis, vol. 36, Fasc.2 (Salamanca, mayo-agosto 1989); Ema Isola, La esclavitud en el Uruguay desde sus comienzos hasta su extinción (1743-1852) (Montevideo 1975); G. Jiménez & A. Morella, La esclavitud indígena en Venezuela. (siglo XVI), en

BANH 185 (Caracas, 1988); Lewin Boleslao, Indios y negros en la época colonial, Especial para La Prensa de 20 de octubre de 1963; Guillermo Lohmann Villena, Notas sobre la situación socio-económica de los libertos en Lima durante el Virreinato, en HISTORIA no 22, Homenaje a Mario Góngora, (Santiago de Chile 1987); Mallo Silvia, La libertad en el discurso del Estado, de amos y esclavos. 1780-1830, copia mecanografiada; José Luis Masini, Régimen juridico de la esclavitud negra en hispanoamérica hasta 1810, (Mendoza 1958); Eugenio Petit Muñoz, Edmundo M. Narancio & José Traible Nelcis, La condición jurídica social, económica y política de los negros durante el coloniaje en la Banda Oriental, vol I. (Montevideo 1948); Josefina Pla, Hermano negro: La esclavitud en el Paraguay (Madrid 1972); Miguel A. Rosal, Diversos aspectos relacionados con la esclavitud en el Río de la Plata a través del estudio de testamentos de afroporteños, 1750-1810, en 56 Revista de Indias (Madrid); Miguel A. Rosal, Negros y pardos en Buenos Aires, 1811-1860, en A.E.A. LI 1 (Sevilla 1994); José Antonio Saco, Historia de la esclavitud de la raza africana en el nuevo mundo y en especial en los países américo hispanos (La Habana 1938); Francisco de Solano, coordinador: Estudios sobre la abolición de la esclavitud (Madrid 1986); Documentos para el estudio de los esclavos negros en Venezuela, Selección y estudio preliminar de Troconis de Veracoechea, Ermilia, BANHV no 103 (Caracas 1987); Uya Okon, Historia de la esclavitud negra en las Américas y el Caribe (Editorial Claridad, Buenos Aires 1989); Enriqueta Vila Vilar, Intelectuales españoles ante el problema esclavista, en Anuario de Estudios Americanos (A.E.A.) 43 (Sevilla 1986); Rafael Castellano Saenz Cavia, La abolición de la esclavitud en las provincias Unidas del Río de la Plata, en R.H.D. No 9 (Buenos Aires 1981); Concepción García Gallo, Sobre el ordenamiento juridico de la esclavitud en las Indias españolas, en Anuario de Historia del Derecho Español (A.H.I.D.E.) (Madrid 1980); Marianela Ponce, El ordenamiento juridico y el ejercicio del derecho de libertad de los esclavos en la provincia de Venezuela. 1730-1768, en BANHV 226 (Caracas 1994); María Esther Torino et al., Procesos en torno a la libertad de los esclavos, en VII Jornadas de Historia del Derecho Argentino (Corrientes 1978). [FN2] . Leyes 1 y 12, título 2, libro 6, Recopilación de Leyes de Indias. [FN3] . Uya Okon, supra n.1, en la pág. 159. [FN4] . García Gallo, supra n. 1.


[FN5] . Id. [FN6] . Manuel Antonio Muñoz Ventura, Memoria de título. La esclavitud: de Roma a las Indias Occidentales (disponible en Universidad Central de Chile, Facultad de Derecho, www.bon.cl/imag.pdf.memoriass.uchile). [FN7] . Petit Muñoz, supra n. 1, en la pág. 186. [FN8] . Cours de Droit Romain 113 (4e. ed., Bruxelles 1877). [FN9] . Isola, supra n. 1, en la pág. 186. [FN10] . Petit Muñoz, supra n. 1, en la pág. 186. [FN11] . Partida 4, Proemio al Título 21. [FN12] . Id. [FN13] . Partida 4, Título 21, Ley 7; Partida 6, Título 3, Ley 2, 3. [FN14] . Id. [FN15] . Partida 3, Título 29, Ley 3. [FN16] . Partida 5, Título 12, Ley 2. [FN17] . Partida 4, Título 21, Ley 1. [FN18] . Partida 4, Título 22; Partida 3, Título 28, Ley 49. [FN19] . Partida 3, Título 2; Supra n. 17. [FN20] . Supra n. 15. [FN21] . Partida 7, Título 9, Ley 14; Partida 7, Título 13, Ley 4. [FN22] . Partida 4, Título 21, Ley 2. [FN23] . Id. [FN24] . Partida 4, Título 5, Ley 1. [FN25] . Supra n. 18. [FN26] . María Eugenia Chaves, La mujer esclava y sus estrategias de libertad en el mundo hispano colonial de fines del siglo XVIII (disponible en www.hum.gu.se/ibero/publikationer/anales1/pdf_artiklar/chaves.pdf) (25/07/03).

[FN27] . Partida 4, Título 21, Ley 6. [FN28] . Partida 7, Título 9, Ley 9, Real Instrucción de 1789, cap. 11. [FN29] . “Porque siendo de una Corona los reinos de Castilla y de las Indias, las leyes y la manera de gobierno de los unos y de los otros debe ser lo más semejante y conforme que se pueda.” Diego de Encinas, Cedulario indiano (Madrid 1596). [FN30] . Nos hemos referido a este tema en nuestro trabajo, “¿Existió un derecho de familia indiano?” Revista de Derecho Procesal y Práctica Forense 222-273 (Ediciones Jurídicas Cuyo 2002). [FN31] . Alfonso García Gallo, Génesis y desarrollo del Derecho Indiano, 2 Revista del pensamiento actual 342 (1964). [FN32] . Antonio Dougnac Rodríguez, Manual de Historia del Derecho Indiano 11 (México 1994). [FN33] . García Gallo, supra n. 31. [FN34] . Dougnac Rodríguez, supra n. 32, en la pág. 16. [FN35] . Miguel Ángel González de San Segundo, Un mensaje juridico: el derecho indiano de los indígenas, en Estudios del Derecho 13 (Madrid 1995). [FN36] . Masini, supra n. 1, en la pág. 4. [FN37] . Levaggi, supra n. 1, en la pág. 87. [FN38] . García Gallo, supra n. 31. [FN39] . Libro VII. [FN40] . Juan Joseph Matraya y Ricci, Catálogo cronológico de pragmáticas, cédulas, decretos, órdenes y resoluciones reales, I.N.H.I.D. 287 (Bs. As 1979). [FN41] . Id. en la pág. 384. [FN42] . Richard Koneztke, Colección de documentos para la historia de la formación social de Hispanoamérica. 1493-1810, 643-662 (Madrid 1962). [FN43] . García Gallo, supra n. 31. [FN44] . Chaves, supra n. 26.


[FN45] . Id. [FN46] . Id. [FN47] . Masini, supra n. 1, en la pág. 4. [FN48] . Levaggi, supra n. 1, en la pág. 91. [FN49] . Petit Muñoz, supra n. 1, en las págs. 75-78. [FN50] . García Gallo, supra n. 31. [FN51] . Chaves, supra n. 26. [FN52] . Id. [FN53] . Supra n. 27. [FN54] . Id. [FN55] . Levaggi, supra n. 1, en la pág. 94. [FN56] . Partida 4, Título 4, Ley 2. [FN57] . García Gallo, supra n. 31. [FN58] . Id. [FN59] . Carlos A. Mayo, Gauchos negros: los esclavos de la estancia colonial, en Estancia y sociedad en la pampa, 1740-1820 (Editorial Biblos, Buenos Aires 1995); Marta Goldberg & Silvia Mallo, La población africana en Buenos Aires y su campaña. Formas de vida y de subsistencia, 1750-1850, en Revista de Asia y África, No 2, Facultad de Filosofía y Letras (Buenos Aires 1994); AA.VV., Revista de Historia Bonaerense, No16 (Instituto Histórico del Partido de Morón, Buenos Aires, marzo de 1998). [FN60] . Ley 7, Título 5, libro 14, Recopilación de Leyes de Indias. [FN61] . Chaves, supra n. 26. [FN62] . Id. [FN63] . Nos hemos referido a las audiencias en nuestro trabajo: Imparcialidad y transparencia: amar y administrar justicia en las reales audiencias americanas, (siglos XVI a XIX), Revista Semana Jurídica (Lexis Nexis, Chile) (disponible en www.lasemanajuridica.cl, 24 al 30 de marzo de 2003).

[FN64] . Ricardo Zorraquín Becú, La organización judicial argentina en el periodo hispánico, 22 (Editorial Perrot, Buenos Aires 1981). [FN65] . Ricardo Zorraquín Becú, Historia del Derecho Argentino 46 (Editorial Perrot, Buenos Aires 1975). [FN66] . Zorraquín Becú, supra n. 64, en la pág. 146. [FN67] . José María Mariluz Urquijo, La Real Audiencia de Buenos Aires y la Adminisración de justicia en lo criminal en el interior del Virreinato, en Primer Congreso de Historia de los Pueblos de la Provincia de Buenso Aires 271 (La Plata 1952). [FN68] . Héctor García Chuecos, La Real Audiencia de Caracas. Apuntes para su Historia, citado en López Bohórquez & Enríque Alí, La Real Audiencia de Caracas en la historiografia venezolana. Materiales para su estudio 291 (Caracas, 1986). [FN69] . Mariluz Urquijo, supra n. 67. [FN70] . Zorraquín Becú, supra n. 64, en la pág. 118. [FN71] . Ley 2, Título 18, libro 1, Recopilación de Leyes de Indias. [FN72] . Abelardo Lavaggi, Los escritos del Fiscal de la Audiencia de Buenso Aires Manuel Genaro de Villota 7 (Fundación para la Educación, la Ciencia y la Cultura -FECIC-, Buenos Aires 1981). [FN73] . Ley 2, Título 18, libro 6, Recopilación de Leyes de Indias ; Ordenanza 83 de la Audiencia de Buenos Aires. [FN74] . Id. [FN75] . Abelardo Levaggi, El Virreinato rioplatense en las vistas fiscales de José Márquez de la Plata 11 (Buenos Aires 1988). [FN76] . Levaggi, supra n. 72, en la pág. 7. [FN77] . Ley 11, Título 18, libro 2, Recopilación de Leyes de Indias; Ordenanza 84 de la Audiencia de Buenos Aires del 23 de abril de 1786. [FN78] . Juan de Solórzano Pereyra, Política Indiana, (Ediciones Atlas, Madrid 1972).


[FN79] . Antonio Xavier Pérez y López, Teatro de la legislación universal de España e Indias, por orden cronológico de sus cuerpos y decisiones no recopilados, y alfabético de sus títulos y principales materias 223-224 (Madrid, MDCCXCII). [FN80] . A. Burkholder Mark & D.S. Chandler, Biographical Dictionary of Audience Ministers in the Americas 1687-1821, 199 (Greenwood Press, Connecticut 1982). [FN81] . Vicente Cutolo, Nuevo Diccionario Biográfico Argentino (1750-1930) 189 (Editorial Elche, Buenos Aires 1969). [FN82] . Burkholder & Chandler, supra n. 78, en la pág. 77. [FN83] . Id. en la pág. 161. [FN84] . Id. en la pág, 364. [FN85] . Levaggi, supra n. 72, en las págs. 27-28. [FN86] . Id. en la pág. 65. [FN87] . Cecilia Laguna, Mujer y Justicia: Prácticas Legales y Género en Baja Edada Media y alta Modernidad, en Revista de la Facultad de Filosofia y Humanidades (Universidad de Chile, Chile, 2001). [FN88] . René Salinas Meza, La violencia interpersonal en Chile tradicional. Formas de agresión y control social en los siglos XVIII y XIX (Universidad de Santiago de Chile, Inédito). Agradezco la gentileza del autor al haberme facilitado una copia de su trabajo. [FN89] . Partida 3, Título 16, Ley 12, 13. [FN90] . Alejandro Fernández Plastino, Justicia colonial y esclavos en el Buenos Aires virreinal. (disponible en http://www.clacso.edu.ar/~ libros/aladaa/fernan.rtf). [FN91] . “sobreséase en la prosecución de la causa, y póngasele en libertad entregándosele al amo a quien se encargará cuide estrechamente sobre la conducta de su criado”; y “apercívase al amo de dho Esclavo p.a q.e en adelante conserve a su esclavo con mayor sugeción, sin permitirle concurrir a semejantes juegos, ni otros actos de estas consecuencias.”

[FN92] . Partida 7, Título 31, Ley 8. [FN93] . Real Cédula de 1789, Cap. IX. [FN94] . Masini, supra n. 1, en la pág. 22. [FN95] . Fernández Plastino, supra n. 90. [FN96] . Archivo Histórico de la Provincia de Buenos Aires, 34-2-22-36, conforme Fernández Plastino, Id. [FN97] . Id. [FN98] . Nos hemos referido a Palomeque en nuestro trabajo: “Un matrimonio prohibido en el Buenos Aires virreinal: El caso del oidor Tomás Ignacio Palomeque”, en prensa Revista de Historia del Derecho Privado No IV. (Santiago de Chile). [FN99] . “que dicho Casares por un defecto de su Esclavo que requería castigo moderado” .... [FN100] . 1785: autos criminales contra Manuel Casares, por denuncia dada de que habia muerto el 6 de diciembre un negro, su esclavo llamado Casimiro de resultas de haberlo azotado cruelmente. (Archivo Histórico de la Provincia de Buenos Aires, A.H.P.B.A. 7-1-86-6). [FN101] . 1789: Don Nicolás Luque. Causa contra él remitida en testimonio de Córdoba por muerte dada al esclavo Eugenio. Archivo General de la Nación (A.G.N.) IX37-9-2, exp. 11. [FN102] . Archivo General de la Nación IX 37-7-2, exp. 8. [FN103] . Archivo General de la Nación IX 32-5-8, exp. 2. Dictamen del 5 de marzo de 1801. [FN104] . Expediente que se sigue por representación del Procurador de Pobres en nombre de Valentín Díaz, Esclavo de Dn. Francisco Antonio Díaz por los crueles castigos que ha sufrido. 1807 Córdoba. A.G.N. IX 38-5-4, exp. 16. [FN105] . Demanda puesta por el Sr. Regidor, Defensor de Pobres contra Doña Ramona Córdova sobre el castigo que le dio a su esclava llamada María. IX-39-2-1, exp. 14. [FN106] . Causa criminal de oficio contra Mariano Ferreira, mulato esclavo del maestro barbero Ignacio López, por haber dado muerte a un oficial de la barbería de su amo, llamado José, la noche del día


24 al 25 de enero. A.H.P.B.A. Criminal Provincial 7-1-96-24. [FN107] . Levaggi, supra n. 72, en la pág. 169. [FN108] . Como por ejemplo, Chaves, supra n. 28. [FN109] . En A.G.N. IX-39-2-1, exp.14. [FN110] . Fernández Plastino, supra n. 90. [FN111] . Id. [FN112] . Levaggi, supra n.1. [FN113] . Fernández Plastino, supra n. 90. [FN114] . Levaggi, supra n. 1. END OF DOCUMENT




Mesa II: Identidades y Políticas en el Derecho y la Sociedad, Reflexiones Desde el Sur

*127 IDENTIDAD Y DIFERENCIA

(REFLEXIONES EN TORNO A LA LIBERTAD Y A LA IGUALDAD)

Eduardo A. Russo [FNa1]

Copyright © 2003 by Eduardo A. Russo

I. ¿IGUALES?

La Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano, piedra fundamental del ideario de la Revolución Francesa, reza (y en su carácter de credo laico vale la ambigüedad de esta palabra) en su primer artículo que Los hombres nacen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales -agrega-sólo pueden fundarse en la utilidad común. Similar invocación a la igualdad puede leerse en las constituciones originadas en el siglo XIX (v.gr., art. 16, Constitución Nacional de Argentina) y en las normas del llamado Derecho internacional humanitario del siglo XX (v.gr. art. 1o de la Declaración Universal de los Derechos Humanos). El texto del dogma es tan fuerte que casi nadie reparó la contraposición entre los conceptos de “libertad” e “igualdad”. [FN1] Si somos libres, no seremos “iguales” en similar medida, puesto que en el ejercicio de esa libertad iremos desarrollando personalidades distintas. Si se enfatiza esa igualdad, nuestra libertad estará circunscripta al interior de esa igualdad y, por lo tanto, será menos libre que si no lo estuviese. La fórmula, más allá de la redacción que se adopte, completa el concepto con la mención de que tal libertad y tal igualdad lo son “ante la ley”. [FN2] Lo que puede *128 interpretarse como que para la ley somos -o debemos ser considerados- libres e iguales (tesis del derecho humanitario), o que sólo somos libres e iguales en la medida en que la ley lo establece (tesis positivista de la inexistencia de derechos absolutos). El artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, quizá una de las normas positivas más avanzadas en materia de derechos humanos, se expresa en los siguientes términos: Todas las

personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. A renglón seguido, y antes de proscribir las discriminaciones de hecho y de derecho, expresa: Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente ... La redacción se inscribe, de lleno, en la primera de las tesis mencionadas en el párrafo anterior. Sin embargo, el agregado nos plantea una interrogante: ¿ser diferentes es un derecho que necesita ser reconocido y garantizado por la ley? Cuestión difícil, ya que su respuesta afirmativa nos volvería a colocar plenamente dentro de la segunda tesis, es decir, la positivista. Bastaría, entonces, que el legislador hubiese decidido omitir el comienzo del segundo párrafo (o se hubiese olvidado de incluirlo), para que tal derecho desapareciese. Pero, por otra parte, ¿se trata de un derecho que puede, a elección del titular, ser ejercido o no? En tal caso, estaríamos diciendo que la igualdad es la regla, y la diferencia una variación tolerada (reconocida y garantizada) por la ley. [FN3] De allí, a pasar a los conceptos de normalidad y excepción (o desviación), como veremos más adelante, hay sólo un paso: un paso hacia el abismo. II. IDENTIDAD Y DIFERENCIA. EL PROBLEMA

DE LOS UNIVERSALES Nuestro pensamiento busca identidades; nuestra percepción experimenta diferencias. Esta es la síntesis de todo problema filosófico (incluyendo los epistemológicos) y de todo problema lingüístico (incluyendo el del lenguaje de la filosofía). En el primer campo, se planteó, desde el origen de la filosofia occidental, el llamado “problema de los universales” y, en el segundo, las distinciones entre “lengua” y “habla” o entre “significado” y “sentido”, etc. *129 El llamado “problema de los universales” es, en una palabra, el de su existencia. Nosotros no vemos a “la humanidad”, sino, en todo caso, a éste o aquél hombre, en momentos y circunstancias diferentes. [FN4] Tres fueron las respuestas que se ofrecieron respecto de la existencia en sí de los universales. La esencialista platónica, que los ubica en un plano metafísico; la idealista de tipo kantiano, que reduce su existencia al plano conceptual de la Razón, y la convencionalista de corte epistemológico moderno, que niega la existencia de tales universales fuera de la definición convencional que proporciona cada ciencia. El “hombre en general” será así un objeto distinto para la Sociología, para la Biología, para la Psicología, para el Derecho, etc., según lo que dispongan sus respectivas definiciones estipulativas.


A estas tres posibilidades habría que agregar una cuarta, la posición abismal del nihilismo, es decir, la negación absoluta de la existencia de esos universales. En palabras del poeta Fernando Pessoa: Porque el único sentido oculto de las cosas/ es no tener ningún sentido oculto/ ... / Las cosas no tienen significación: tienen existencia/ Las cosas son el único sentido oculto de las cosas. En todos los casos se niega la realidad empírica de la identidad que permite pensar o construir los universales por encima de las diferencias de las singularidades. Pero, si no podemos pensar en aquella identidad, el concepto mismo de diferencia pierde su significado, dado que señalar que toda singularidad es diferente, no agrega nada a la idea de singularidad, pues no habría un paradigma respecto del cual afirmar la diferencia. [FN5] Diferencia que no sólo se da entre “objetos distintos”, sino de lo mismo consigo mismo (y, aquí, la palabra “mismo” también pierde su significado). Yo no soy el niño que aparece borrosamente sonriendo desde un triciclo en una vieja fotografía, ni el que se percibe en el recuadro de cuatro por cuatro pegado a un documento de identidad. ¿Soy acaso el “mismo” de esta mañana, el que era antes de leer el diario, con su carga de noticias que provocan el asombro, no por ser novedad sino por ser repetición? (Al decir de Macedonio Fernández: Es de asombrar que uno pueda ser el mismo antes de afeitarse). [FN6] ¿Y estas palabras, dicen lo mismo para mí, aquí y ahora, que para un hipotético lector en un contexto que me es desconocido? *130 Pero la ciencia, la filosofía, el discurso científico o filosófico, necesita de esas falaces identidades, para producir un texto coherente, aún a costa de ser irreal. Y lo mismo la ley. Ser iguales ante la ley no es en sí un derecho (aún cuando de ese principio surjan derechos), sino una necesidad de la ley misma para su propia existencia como tal. Para que la ley pueda ser una norma general, es decir, para que pueda ser “norma” (dado que no podría darse una norma para lo singular, lo que constituiría una contradicción en los términos) necesita de la construcción de una identidad entre objetos disímiles, respecto de los cuales pueda aplicarse una misma solución, solución jurídica, en el caso del Derecho. Ahora veremos como se “construye” esa identidad artificial, desde una visión teorética, externa al objeto mismo, lo que no se reduce a una mera cuestión de método. III. PRINCIPIO DE REALIDAD Y PRINCIPIO DE

IDENTIDAD

El “principio de identidad” (todo objeto es idéntico a sí mismo) es un subproducto del “principio de realidad”, encargado de definir, desde afuera, la naturaleza de aquello que luego se considerará como idéntico a sí mismo. La filosofía, la religión, las ciencias y las artes se han encargado de esa definición externa de lo que sería “real:” las esencias, el alma, el objeto científico definido estipulativamente, el arquetipo y los métodos para su representación. En terminología aristotélica, la substancia, que hace que el objeto sea lo que es y no otra cosa, con prescindencia de los accidentes, que pueden estar presentes o no en cada ser individual, que pueden estar presentes en algunas circunstancias y no en otras, o que pueden ser de una u otra forma. Vale decir que el principio de realidad considera, invariablemente, una serie de cualidades definitorias como lo “real”, de acuerdo a ciertas preferencias o centros de interés, y prescinde de otras entendidas como “accidentales”. Para circunscribirnos al hombre, distinta será su definición - como adelantáramos en el punto anterior- para la biología, para la psicología, para la sociología, para el derecho, etc. Las definiciones coincidirán parcialmente y se diferenciarán en otro tanto, allí donde las circunstancias “accidentales” para unos sean esenciales para otros. Esta “realidad” dibujada desde afuera, como si pudiese un ser humano ubicarse “realmente” fuera del mundo, [FN7] no pasa de ser una hipótesis dogmática de trabajo, pero si no se acepta a una definición externa, la consecuencia inevitable *131 es la caída del principio de identidad, sumergida en las profundidades del río heracliteano. Las conclusiones resultan todavía más sorprendentes: si refutamos al principio de identidad, también renunciamos - como ya dijimos- a la idea de diferencia, toda vez que ésta se define con referencia a alguna identidad de la cual se diferencia. Esta es la aporía que amenazó al pensamiento occidental desde sus orígenes en la Grecia clásica y que podemos resumir en los siguientes términos: sólo si partimos de presupuestos metafísicos, ideales o convencionales (es decir, no reales en sentido empírico) tendremos identidad y diferencias “reales”; de lo contrario, todo es diferente y, por lo mismo, nada lo es (ya que no habría una identidad respecto a la cual pudiera diferenciarse). Las palabras mismas perderían su sentido habitual, y el lenguaje su coherencia interna. No termina allí el dilema del pensamiento occidental. El principio de identidad se relaciona con el orden, y la diferencia (absoluta) con el caos. De allí resta un sólo paso, la identidad es buena y la diferencia es mala. Ser un desordenado (con las cosas o en la vida) es una


acusación habitual de padres, educadores, preceptores gobernantes, etc., lo que indica que alguien se ha apartado de la norma y de lo normal (o, lo que es lo mismo, de lo normado) sin entrar a considerar la eticidad de la norma en si. Señala Ana Messuti:

Siempre se ha acusado a la conciencia de la diferencia como causa del racismo. Sin

embargo, no es la diferencia que las distingue lo que se reprocha a las minorías religiosas,

étnicas, nacionales. Se les reprocha en el fondo que no se diferencien lo suficiente. Incluso, que no se diferencien en absoluto. No es la norma distinta que se ve en el otro la que inspira el rechazo, sino la anormalidad. El

enfermo se convierte en deforme, el extranjero en apátrida. [FN8]IV. SOBRE EL

HUMANISMO La filosofía denominada “humanismo”, heredera de la tradición judeocristiana, se desarrolló fundamentalmente en el Renacimiento y en la Ilustración. Se basaba en un ética racional que colocaba al “hombre” en el centro y por sobre toda ciencia y toda política, es decir como principio y fin de toda razón pura y toda razón práctica respectivamente. El conocimiento se presentaba así como una relación entre sujeto cognoscente y objeto cognoscible, y la valoración como una relación entre un sujeto puesto a elegir y un par de objetos en situación de ser preferido uno sobre el otro. Luego vendrán las discusiones sobre subjetivismo u *132 objetivismo (¿es el sujeto el que determina al objeto o a la inversa?), pero en cualquier caso el sujeto, soberano o receptor pasivo, era un término necesario y autónomo de la relación. La idea era atractiva: separada la ciencia y la política no sólo entre sí, sino también respecto de la religión, la unidad dada en el mundo antiguo por la divinidad aparecía restablecida en la idea de Sujeto. Los objetos del conocimiento y de las valoraciones podrán ser múltiples y hasta subjetivos, pero el Sujeto y su Razón, en su permanencia e identidad, continuaba vinculando al cosmos, para que, cortados los lazos sobrenaturales, las piezas no saltasen disparadas en un caos inimaginable. A la Ley del Creador se la reemplazó por las leyes de la lógica y del Derecho, para que el pensamiento continuase como regular y regulado (es decir, sujeto a reglas). La pregunta que debilita a esta estructura apunta a saber si para su formulación es posible utilizar el mismo esquema. Es decir, si el conocimiento es presentado por una relación entre Sujeto y Objeto, el conocimiento del conocimiento es también una relación idéntica, entre un Sujeto trascendente del conocimiento cuyo objeto es la relación antedicha. En caso afirmativo, ¿ quién es ese

sujeto?: ¿el filósofo?, ¿el científico?, ¿el Estado? Bateson ilustra esta situación en un imaginario diálogo entre un padre y su hija: Padre: ... todo el interés del juego consiste justamente en que nos metamos en embrollos, y salimos del otro lado. Si no hubiera embrollos, nuestra “partida” sería como una de Canasta o de Ajedrez, y no es así como queremos que sea. Hija: ¿Eres tú quien hace las reglas, papá? ¿Te parece justo? P.: Eso que has hecho, hija, es una triquiñuela. Y probablemente es injusta. Pero, déjame tomarla en su sentido literal. Sí, soy yo quien establece las reglas. Después de todo no quiero que nos volvamos locos. H.: Perfecto. Pero, papá, ¿tu cambias también las reglas? ¿A veces? P.: Hum, otra triquiñuela. Si, hija, yo las cambio constantemente. No todas, pero algunas de ellas. H.: ¡Me gustaría que me avisaras cada vez que las cambies! P.: Hum, sí nuevamente. Ojalá pudiera. Pero no es posible. Si fuera como el Ajedrez o la Canasta podría decirte las reglas, y podríamos, si quisiéramos, interrumpir el juego y discutir acerca de ellas. Y podríamos luego comenzar un nuevo juego con las nuevas reglas. Pero, ¿a qué reglas nos atendríamos entre las dos partidas, mientras discutimos las reglas? H.: No entiendo. P.: Sí. La cuestión es que el propósito de estas conversaciones es de descubrir las “reglas”. Es como la vida, una partida cuyo propósito es descubrir las reglas, reglas que están siempre cambiando y no es posible descubrir. H.: Pero yo no llamaría a esto una partida, papá. *133 P.: Quizá no. Yo la llamaría una partida o, en todo caso, un “juego”. Pero por cierto que no es como el ajedrez o la canasta. Se parece más a lo que hacen los gatitos o los cachorros. Quizá, no sé. H.: Papá, ¿por qué juegan los gatitos y los cachorros? P.: No lo sé, no lo sé. [FN9]


Vale decir, por lo tanto, que el problema del humanismo comienza desde su presupuesto: ¿quién define lo humano -y, a contrario, quién define lo inhumano? Lyotard plantea la cuestión en los siguientes términos:

Si los seres humanos nacieran humanos, como los gatos nacen gatos (con pocas horas

de diferencia), no sería, ni siquiera digo deseable, lo cual es otra cuestión, sino

únicamente posible educarlos. Que deba educarse a los niños es una circunstancia que

no proviene más que del hecho de que no están del todo dirigidos por la naturaleza, ni

programados. Las instituciones que constituyen la cultura reemplazan esta falta de

nacimiento. ¿Qué se llamará humano en el hombre, la miseria inicial de su infancia o su

capacidad de adquirir una “segunda” naturaleza que, gracias al lenguaje, lo hace

apto para compartir la vida común, queda para la conciencia y la razón adultas? Todo el

mundo está de acuerdo con que la segunda se basa en la primera y la supone. La cuestión

consiste sólo en saber si esta dialéctica, cualquiera sea el título con que se la adorne,

no deja ningún resto. Si fuera así, sería inexplicable, para el adulto mismo, no sólo

que tenga que luchar sin cesar para asegurar su conformidad a las instituciones e incluso para

adecuarlas con vistas a una mejor vida en conjunto, sino que el poder de criticarlas, el dolor de soportarlas y la tentación de huir de ellas persistan en algunas de sus actividades. No me refiero únicamente a los síntomas y desviaciones singulares, sino a lo que, al

menos en nuestra civilización, pasa también por lo institucional: la literatura, las artes, la

filosofia. También, aquí se trata de huellas de una indeterminación, de una infancia que

persiste hasta la edad adulta ... Esta deuda con la infancia no se salda. Pero, basta con no

olvidarla para resistir y, tal vez, para no ser injusto. La tarea de la escritura, el *134 pensamiento, la literatura, las artes es

aventurarse a dar testimonio de ello. [FN10]V. IGUALDAD, DIFERENCIA E

INDIFERENCIA Las mismas objeciones que formulamos al principio de igualdad legal podrían hacerse, hoy por hoy, a partir del derecho a la diferencia. Las sociedades contemporáneas, basadas tanto en la idea de igualdad como en la diferencia, han generado un doble camino: por un lado, universalista (dentro de ella la tan mentada “globalización”), por el otro, -

sólo en apariencia de sentido inverso - un hiperindividualismo insolidario. El paso de lo monocultural a lo multicultural no implica, por el sólo reconocimiento de las diferencias, un avance en esta materia. Al respecto dice críticamente Ariane Chebel d'Appollonia, politicóloga francesa contemporánea:

Esta estrategia biocultural, traducida a un lenguaje corriente, produce una esencialización de las culturas, que deben permanecer impermeables entre s'i para no degenerar y perder su identidad (miscifobia cultural), dado que cada cultura es la expresión visible de unos factores biológicos implícitos. Se perfila así una nueva forma de racismo ordinario, el racismo cultural, legitimado por su carácter antitotalitario (“totalitario” es todo lo que niega las diferencias) y su lucha por conservar la identidad nacional. Está muy presente en toda la propaganda frentista, sobre todo cuando se ocupa de la inmigración. En 1982, Jean-Marie Le Pen declaró: “Tenemos no ya el derecho, sino el deber de defender nuestra personalidad nacional, nosotros también tenemos nuestro derecho a la diferencia”. En 1987, en la revista Arabies, precisaba: “Me encantan los magrebies. Pero, su sitio está en el Magreb. No soy racista, sino nacional. Para que una nación sea armoniosa necesita cierta homogeneidad étnica y espiritual.” [FN11] Por ello, la autora propone un “derecho a la indiferencia” que supere tanto la “trivialización de los racismos cotidianos” cuanto a las “generalizaciones reductoras”, vale decir, ni diferenciaciones xenófobas ni igualdades simbólicas. Se trata, en suma, de romper con la dicotomía identidad - diferencia (materialización *135 de los principios de igualdad y libertad, inocua en abstracto, pero no en su utilización concreta, sobre todo si ésta se efectúa de mala fe) y componer un concepto abarcativo de ambos: identidad no es equivalente a la militarización del cuerpo de la sociedad civil y la diferencia no indica segregación y aislamiento. En suma, la propuesta tiende a elaborar un concepto dinámico de equilibrio social, alejado de la homogeneización y de la exclusión.

Para ello es importante tener presente que las normas jurídicas mencionadas en la primera parte de este trabajo son, fundamentalmente, principios hermenéuticos destinados, liminarmente, no a regular las conductas directamente, sino a la interpretación del sistema jurídico conforme a ciertas pautas ético-


políticas de naturaleza suprasistemáticas. En otras palabras, son una definición de los fines del Derecho, y de ahí, su ubicación en el más alto rango constitucional. Sin embargo, su utilización siempre entraña el peligro de su ambigüedad. Como advierte Lyotard en el trabajo ya comentado: “se puede invocar el titulo de humanidad por motivos exactamente inversos”, es decir para reforzar su identidad en la ígualdad aceptada por el sistema de que se trate, o para permitirle mediante el goce de su libertad y creatividad “aspirar a la plena humanidad, a la realización efectiva del espíritu como conciencia, conocimiento y voluntad”. En síntesis, no basta con el hallazgo de una fórmula jurídica de redacción feliz para acabar con el problema. La ambigüedad estará siempre al acecho. En ocasiones, privilegiar la identidad, en otras la diferencia y en otras, finalmente, la indiferencia, ello siempre relacionado con el más amplio ejercicio de los derechos fundamentales. Es un trabajo vivo de control sobre la aplicación de los principios jurídicos en juego. Un capítulo más de la eterna lucha de la vida por una vida mejor. [FNa1] . Profesor Titular Ordinario de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho (U.B.A.) [FN1] . Eduardo Ángel Russo, Derechos Humanos y Garantías - El derecho al mañana 51 (Ed. Eudeba, Bs. Aires 1999). [FN2] . Título de un inquietante relato de Franz Kafka, cuyo final me permito reproducir: “Todos tienden a la ley -dijo el hombre- ¿Cómo es que durante tantos años nadie excepto yo ha pedido que se lo deje entrar? El guardián se da cuenta de que el fin del hombre está cerca, y para hacerse entender por esos oídos que ya casi no funcionan, se le acerca y le ruge: -A nadie se le habría permitido el acceso por aquí, porque esta entrada estaba destinada exclusivamente para ti. Ahora voy y la cierro.” Relatos completos 174 (Ed. Losada, Bs. Aires 1996). [FN3] . No estoy intentando decir que esa haya sido la intención del legislador. Por el contrario, me consta que no fue así. En la Convención Constituyente que dictó la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires me desempeñé como Asesor General de la Presidencia y asistí a muchas de las discusiones preparatorias de los textos relacionados con los Derechos Humanos. Estoy simplemente llamando la atención sobre una cuestión en principio semántica pero fundamentalmente filosófica, que muestra que en el uso del lenguaje y contra nuestra

intención se pueden deslizar connotaciones prejuiciosas. [FN4] . Jorge Luis Borges, en su cuento Funes el memorioso dice “Pensar es olvidar diferencias, es generalizar, abstraer. En el abarrotado mundo de Funes no había sino detalles, casi inmediatos”, Ficciones 135 (Ed. Alianza, Bs. Aires 1998). [FN5] . Para un análisis crítico de las teorias filosóficas contemporáneas sobre el concepto de “diferencia” véase Gianni Vattimo, Las aventuras de la diferencia (Ed. Altaya, Barcelona 1999). [FN6] . Recordemos también al personaje de “Funes” recién citado, producto de la imaginación de Borges, quien “era incapaz de ideas generales, platónicas. No sólo le costaba comprender que el símbolo genérico perro abarcara tantos individuos dispares de diversos tamaños y diversa forma; le molestaba que el perro de las tres y catorce (visto de perfil) tuviera el mismo nombre que el perro de las tres y cuarto (visto de frente)”. Borges, supra n. 4, en la pág. 134. [FN7] . Ludwig Wittgenstein, en Investigaciones filosóficas dice: “El ideal, tal como lo pensamos, está inamoviblemente fijo. No puede salir fuera de él: siempre tienes que volver. No hay ningún afuera; afuera falta el aire” 103 (Ed. Altaya, Barcelona 1999). [FN8] . Ana Messuti, Reflexiones para un pensamiento jurídico no racista 575 en Revista de la Universidad Nacional Autónoma de México 54 (diciembre de 1998). [FN9] . Gregory Bateson, Metálogos 32-33 (Ed. Buenos Aires, Serie Crítica analítica, Barcelona 1982). [FN10] . Jean-Francois Lyotard, Lo inhumano 10-15 (Ed. Manantial, Buenos Aires 1998). [FN11] . Ariane Chebel d'Appollonia, Los racismos cotidianos 65 (Ed. Bellaterra, Barcelona 1998). END OF DOCUMENT





*137 FICCIONES DE HEMBRAS

Paula Viturro [FNa1]

Copyright © 2003 by Paula Viturro

“Tu não és mulher. Nem mesmo dentro de min evocas qualquer coisa que eu possa sentir feminina. É quando falo de ti que as palavras te chaman fêmea, e as expressões te contornam de mulher.”

Fernando Pessoa, Livro do desassossego Monique Wittig estaba convencida de que “no es posible efectuar cambios en el lenguaje sin hacer cambios paralelos en filosofía, en política y en economía, porque como las mujeres están marcadas en el lenguaje por el género, están marcadas en la sociedad como sexo”. [FN1] Consecuente, a ello dedicó toda su obra. Cuando muchas feministas recién se estaban animando a volver a pensar en su cuerpo, luego del largo ostracismo al que lo habían confinado por miedo a caer en la trampa biologicista; mientras muchas anunciaban haber descubierto el valor esencial de la diferencia tras haber abandonado las ilusiones igualitaristas; Monique ya estaba denunciando a los conceptos de “mujer”, “hombre”, “sexo” y “diferencia” como formas discursivas que dan por sentado que lo que funda cualquier sociedad es la heterosexualidad. [FN2] *138 Lesbiana, feminista, francesa, novelista, ensayista y autora de una obra de teatro. Entre sus trabajos cabe destacar Opoponax (1964), Las guerrilleras (1969), El cuerpo lesbiano (1973), La mente hétero (1978), y Nadie nace mujer (1981). [FN3] Militante fundadora del movimiento de liberación de mujeres, estuvo entre aquellas que el 26 de agosto de 1970, depositaron en el Arco del Triunfo una ofrenda floral para la mujer del soldado desconocido--evento considerado como el gesto fundador del movimiento feminista francés.--En 1972, la reencontramos en el primer grupo lesbiano constituído en París, denominado las Gouines rouges:

[FN4] Abandonó su país en 1976 y se instaló en los Estados Unidos. Falleció el 3 enero de 2003 en Tucson, Arizona, donde vivía y enseñaba. Tenía 67 años. ¿Habrá Enrique Marí conocido su obra? No lo sé, durante sus clases nunca lo escuché hablar de ella, tampoco la encuentro citada en sus libros. Sin embargo, supongo que a él, comprometido investigador de las formas sutiles e insospechadas, a través de las cuales el derecho se presenta como un discurso de verdad apolítico, quien supo advertir que ni Foucault logró dar cuenta de cómo la ley jurídica interviene en el proceso de normalización y constitución de los individuos en sujetos, [FN5] hubiera estado de acuerdo con ella en que “[n]o hay nada *139 abstracto en el poder que tienen las ciencias y las teorías, el poder de actuar en forma material y concreta sobre nuestros cuerpos y mentes, aún cuando el discurso que las produce sea abstracto.” [FN6] Supongo también que le habría prestado curiosa atención cuando afirmaba frases aparentemente incoherentes, tales como: “las lesbianas no tienen vagina” o “las lesbianas no somos mujeres”; e imagino que ambos, de haberse conocido, se hubieran mirado, de manera cómplice, al enterarse de que para el Tribunal Supremo español:

el varón operado transexualmente no pasa a ser una hembra, sino que ha de tenérsele por tal por haber dejado de ser varón ... será una ficción de hembra si se quiere, pero el derecho también tiende su protección a las ficciones [porque] sólo aceptando una ficción se hace viable en ciertos casos establecer derechos que de otra suerte carecerían de base racional o jurídica en que apoyarse. [FN7] En un mundo como el jurídico, tan saturado de legitimaciones cuyo único sustento es la obviedad, muchas preguntas parecen no tener lugar ni sentido: “¿qué es una hembra?” Los miembros del Tribunal citado no necesitaron indagar en esa cuestión.

Seguramente, más de un abogado de los que conformaban el auditorio de esa conferencia en la que Chery Chase afirmó: “la ley no define qué es un hombre, o qué es una mujer. Asume que esos términos son auto evidentes, y que todo ser humano puede ser claramente etiquetado como uno u otro”, [FN8] habrá pensado “¿y ..., cuál es el problema?”. Claro está que la base de dicha presunción legal


no es otra que la tranquilizadora anatomía y sus dogmas biologicistas, por la que tradicionalmente expresaron infinita fascinación los hombres de leyes. [FN9] Al respecto, resulta muy interesante la opinión del historiador italiano Aldo Mazzacane, quien señala que *140 el renacentista Tratado de Anatomía de Vesalio marca uno de los grandes momentos en el nacimiento del pensamiento jurídico moderno. [FN10] Probablemente, la presunción que denuncia Chase, no sea más que una derivación del viejo y oscuro dualismo ius naturalista entre persona física y persona jurídica que tanto molestaba a Kelsen, [FN11] al menos eso es lo que parece desprenderse de afirmaciones como esta: “[s]ea cual fuere la mirada que se tenga frente al problema, no se puede dejar de reconocer que el transexual es una persona.” [FN12] Por el momento, sí nos atenemos a las fundamentaciones que realizan los jueces cada vez que se enfrentan a cuerpos que no se adaptan a los estereotipos, “colmos de artificio que [una sociedad] consume enseguida como unos sentidos innatos, o sea, colmos de naturaleza,” [FN13] podemos comprobar que los viejos argumentos anatomistas siguen siendo utilizados. Veamos un ejemplo, ya en 1819 podía leerse en un tratado de derecho práctico en el que se pretendía fundamentar científicamente la imposibilidad del “hermafrodita” para ser testigo en testamento, que:

la última especie de hermafroditas, que es la más común, se encuentra en los que tienen alguna cosa de la conformación perteneciente al uno y al otro sexo, y que son incapaces para la generación como varones y como hembras. Del mismo dictamen son el conde de Buffon en su Historia Natural y el Abate Herbas en su Historia del hombre, tom. I, lib. 2 cap. 4 apoyado en muchas autoridades respetables. [FN14] *141 En septiembre de 2001, en una sentencia del Juzgado Civil y Comercial no 19 de Córdoba (Arg.) dictada en virtud de una solicitud de modificación registral del sexo, puede leerse:

Cada ser humano es si se quiere bisexual, pero un ente monosexual .... Hay, es cierto, en los individuos normales, un predominio hormonal y por antecedente una instalación genética y cromosómica que es, hasta la actualidad definitiva e irreductible, produciendo la ubicación precisa en esos polos interferentes y definidores .... Hermafrodita:

Individuo que nace con órganos genitales y reproductores de los dos sexos. La mayoría de las veces, las dos partes se encuentran atrofiadas. La cirujía es necesaria para la definición de uno de los dos sexos .... [L]as relaciones sexuales son conforme a la naturaleza--esto es, practicadas con los órganos sexuales--o no son relaciones sexuales, sino un mero remedo de ellas. [FN15] Decíamos que probablemente ese apego al biologicismo haya impulsado al Tribunal Superior español a calificar al transexual como una “ficción de hembra”, dando por descontado que “la hembra” pertenece a una realidad natural evidente e incontestable. Lo que no resulta tan evidente es cuál es el sentido en el que el concepto de “ficción” es aquí empleado.

Según Enrique Marí, lo que caracteriza a una ficción legal es la ausencia de fraude, es decir que la falsa asunción fáctica contenida en la regla general no está oculta por el engaño o la simulación, sino que es conocida, [FN16] por lo tanto “una vez instaladas las ficciones en el derecho (y lo mismo acaece en el campo de la literatura) con técnicas y dispositivos semejantes, se construye una artificialidad, en donde se tiende a vivir en el derecho en condiciones de realidad, pese a su diferencia con ella.” [FN17] Cuenta nuestro autor que, si bien para Vaihinger las ficciones científicamente valiosas surgieron en la modernidad cuando se comenzó a formular de manera *142 adecuada hipótesis en el sentido científico del término, [FN18] ya podemos encontrarlas en el viejo derecho romano. Por ejemplo, los conceptos de “fictio” y “fingere” eran utilizados para denotar una construcción por medio de la cual se asumen ciertos actos con el pleno conocimiento de la falsedad de la asunción, con el fin de crear, extender o explicar un regla general por razones de equidad. [FN19] Claro que esta operación parece requerir de un modelo original que sirva de base a la ficción, lo cual necesariamente nos remite al tema de la naturaleza. Aquí es interesante la observación que realiza Marí siguiendo a Thomas, según la cual para los romanos el concepto “natural” sólo tenía la función de señalar a la institución [FN20] utilizada como base por la ficción para poder diferenciarla de la institución generada por esta a partir de la primera, sin implicar una realidad preinstitucional. Por lo tanto, a la naturaleza “no se la colocaba como realidad última, como paradigma, sino más bien como un instrumento ofrecido por los juristas para dar cuenta de algunas


operaciones del derecho en el interior mismo del derecho civil concebido por ellos” [FN21] o, en palabras de Thomas, entre los romanos “no es admitida la superioridad normativa de la naturaleza sobre el derecho.” [FN22] De allí que este último haya sido usualmente definido como ars--sinónimo del griego technè--, es decir como técnica de desnaturalización que perseguía la eficiencia y que construía modelos en función del objetivo que se quería alcanzar “dejando en suspenso la cuestión de la verdad”. [FN23] Fueron los glosadores quienes en el medioevo modificaron esa noción de naturaleza de forma tal de poder cristianizarla, y mostrarla como una realidad intangible “ordenada conforme al plan salvífico divino”. [FN24] De ahí, que entre los siglos XIII y XIV, afimaciones desconocidas en el mundo romano comenzaran a *143 aparecer de manera frecuente como por ejemplo, aquellas que decían que ciertas interpretaciones de los juristas eran inoperantes por ser naturalmente imposibles (imposissibile secundum natura), que la verdad tiene preeminencia sobre la ficción, o que la autoridad de las leyes no puede abolir la naturaleza. [FN25] Dentro de esta concepción, fue Baldo quien explícitamente definió a la ficción como una imitación de la naturaleza, concluyendo que “la ficción tiene un lugar allí donde la verdad reside”. [FN26] Aparecen así límites impuestos por lo considerado verdadero respecto de lo falso, vg. se podía admitir el desplazamiento ficticio de una cosa corpórea, pero no la posesión sin un acto corporal; se podía convertir a un esclavo en ingenuo o libre, pero no alterar el orden de los nacimientos que distingue a los primogénitos de los segundos, se admitía la filiación ficticia ya que una persona podría haber sido hijo de otra persona, pero no que una mujer sea madre de alguien mayor que ella, etc. El caso de la adopción es especialmente ilustrativo. Respecto de ella, los romanos habían impuesto una sola restricción por la cual el adoptante no podía ser menor que el adoptado. Fueron recién los glosadores quienes encontraron esencial imponer un nuevo límite a partir del cual era necesario en lo sucesivo que el adoptante hubiera estado en condiciones de procrear. Fue así que los impotentes y los eunucos perdieron la capacidad para adoptar, que les era reconocida en los Institutos y en el Digesto. [FN27] En lo que aquí interesa, sumamente importante resulta saber que durante este período, según señala E. Marí, “bajo el nombre de ‘verdad’ quedaba designada la intangibilidad de la frontera de lo corporal, y la ley de la reproducción de los cuerpos. El giro de la verdad no obra más que en los límites de

lo que es físicamente posible, fuera del milagro”. [FN28] El relato precedente nos permite fácilmente concluir que no hace falta ir más allá en el análisis de la evolución de las ficciones en el derecho, [FN29] ya que la concepción que manejaban los glosadores en la Edad Media parece, a pesar de los siglos transcurridos, suficiente para comprender a que se refiere el fallo en cuestión. La clave para entender la actual vigencia de ficciones tan antiguas, rudimentarias y limitadas como las que acabamos de ver, parece estar dada por su utilidad. Tal como señala Enrique Marí, las ficciones nos permiten crear soluciones a las que tardaríamos muchísimo en llegar si las mismas dependieran únicamente del surgimiento de una concepción autónoma “bajo el peso de los pensamientos recibidos”. Vendrían así a asegurar “una economía de fuerzas al *144 derecho en evolución”, [FN30] la continuidad frente a nuestra incapacidad para deducir rápidamente de fenómenos nuevos, la mejor respuesta jurídica. Claro que nuestro profesor no deja de señalarnos el peligro que su uso presenta, y es que nos olvidemos que la ficción no es más que una ayuda temporaria y comencemos a considerarla una realidad, creyéndonos nuestras propias mentiras. [FN31] Esta advertencia, sumada a aquella que realizara tiempo atrás en otro de sus trabajos al afirmar que “el discurso jurídico debe comprenderse y evaluarse no sólo por lo que descarta de sí, sino por lo que atestigua con esa exclusión”, [FN32] nos lleva a preguntarnos qué es lo que se esconde detrás de la ausencia de consideración jurídica alguna acerca de lo que es un hombre o una mujer, o para usar los términos del T.S. español, un macho y una hembra. ¿Será que son hijos naturales de alguna vieja ficción ya olvidada? Si nos atenemos a lo que dice Tomas Laqueur, parecería que sí. Según este autor, la concepción biológica de los sexos es otro de los productos de la prolífica modernidad. “La cultura modelaría la naturaleza y no a la inversa”, [FN33] parece ser el lema de La construcción del sexo, una historia de la anatomía en la que su autor muestra cómo los genitales eran concebidos de una manera muy diferente tanto en la Grecia Antigua, como en la Edad Media, e incluso hasta el siglo XVIII, cuando tuvo lugar el desarrollo de una concepción que estableció a los dos sexos como instancias fisicas fijas, intransformables y dicotómicas. El interés de este autor no es negar la realidad del sexo o del diformismo sexual como proceso evolutivo, sino mostrar, sobre la base de pruebas históricas, que casi todo lo que se desea decir sobre el sexo--como quiera que se entienda éste--ya ha sido reivindicado para el


género. Por lo tanto, su objetivo es mostrar cómo hasta el siglo XVIII el sexo era convencional, a pesar de que la terminología moderna haga que tal afirmación carezca de sentido. *145 Al comienzo, señala Laqueur, lo que llamamos sexo y género estaban explícitamente vinculados en un “modelo de sexo único” dentro de un círculo de significados desde el que era imposible escapar a un supuesto sustrato biológico. Ser hombre o mujer significaba tener un rango social, un lugar en la sociedad, asumir un rol cultural, no ser orgánicamente de uno u otro de los dos sexos inconmensurables. “En otras palabras, con anterioridad al siglo XVII, el sexo era todavía una categoría sociológica y no ontológica”. [FN34] Concluye, entonces, que el sexo, tanto en el mundo de un sexo como el de dos sexos, depende de su situación y sólo puede explicarse dentro del contexto de las batallas en torno al género y el poder. Nuevamente nos encontramos frente al problema de la construcción cultural, tema largamente debatido al interior de las ciencias sociales, pero que tuvo y sigue teniendo una especial relevancia para el feminismo. De hecho, como bien señala Ian Hacking, de las discusiones en torno al concepto de género han surgido las doctrinas de la construcción social más importantes. [FN35] Las relaciones tejidas por las feministas entre los conceptos de género y sexo son múltiples, diversas, en general excluyentes entre sí y claro está, siempre presuponen algún concepto de cuerpo. Así, Elizabeth Grosz divide a quienes han hecho contribuciones relevantes en tres grupos. En primer lugar, describe a las igualitarias (entre quienes se encontrarían Simone de Beavoir, Shulamith Firestone, Mary Wollstonecraft, y otras feministas liberales, humanistas y aún, las ecofeministas) quienes se manifiestan en dos posturas. Una más negativa, para cuyas integrantes las especificidades del cuerpo femenino y sus ciclos biológicos--menstruación, embarazo, maternidad, lactancia, etc.--representan una limitación objetiva en el acceso a los derechos y privilegios patriarcales; y otra más positiva y menos crítica, que considera al cuerpo y a las experiencias femeninas como modos específicos de acceso al conocimiento del mundo. Todas de cuaquier manera, compartirían la creencia en una noción de cuerpo como biológicamente determinado, y en el dualismo mente/cuerpo. En segundo lugar, clasifica a quienes denomina como construccionistas sociales (entre las que se encuentran “probablemente la mayoría de las actuales teóricas del feminismo” tales como Juliet Mitchell, Julia Kristeva, Michèle Barrett, Nancy

Chodorow, las feministas marxistas, las feministas psicoanalíticas y las comprometidas con una noción de la construcción social de la subjetividad). Este grupo posee una actitud mucho más positiva respeto al cuerpo, al que consideran no como un obstáculo a *146 superar, sino como un objeto biológico cuya representación es política. En contraste con las primeras, las construccionistas sostienen que no es la biología per se la que determina la opresión de las mujeres, sino los modos en los que el sistema social organiza y da sentido a lo biológico. Por lo tanto, para estas feministas la distinción sexo/género sigue siendo operativa: presuponiendo al sexo como una categoría fija, intentan plantear transformaciones al nivel del género donde se juegan las creencias y los valores. [FN36] En contraste con ambos grupos, Grosz presenta un tercer grupo para cuyas integrantes, el cuerpo--entendido como un objeto cultural e histórico, “el cuerpo vivido, el cuerpo en la medida en que es representado y usado de maneras específicas en culturas concretas” [FN37] y no como algo biológicamente dado--es crucial para entender la existencia social y psíquica de la mujer (aquí se encontrarían a pesar de sus profundas diferencias teóricas, [FN38] Luce Irigaray, Hèlene Cixous, Gayatri Spivak, Jane Gallop, Moire Gatens, Vicki Kirbi, Judith Butler, Naomi Schor, la propia Grosz y Monique Wittig). Por lo tanto, una idea central de las primeras teóricas del género--y tal vez la más conocida--es que las diferencias biológicas entre los sexos no determinan el género, los atributos de género o las relaciones. En estos análisis iniciales, el género es considerado como un agregado de la fisiología, el producto contingente del mundo social. Hoy, muchos usos construccionistas van más allá de este enfoque, Hacking da como ejemplo el funcionalismo de Naomi Sherman, para quien la construcción social del género, quiere decir, en parte, que motiva imágenes en las que se sostiene que las mujeres estamos sometidas esencialmente, por nuestra propia naturaleza, a la dominación masculina. Este autor también hace su propia clasificación de las feministas. Para él Sherman es una reformista porque quiere modificar la categoría de género, en cambio a Butler, por ejemplo, le reserva la clasificación de rebelde por su insistencia en que los individuos adquieren su género por lo que hacen, por rechazar la noción de que el género sea algo construido que se agrega a la identidad sexual y por afirmar que los cuerpos masculino y femenino no son algo dado,

*147 [s]i el género es la construcción


social del sexo y sólo es posible tener acceso a este “sexo” mediante su construcción, luego, aparentemente lo que ocurre es, no sólo que el sexo es absorbido por el género, sino que el “sexo” llega a ser algo semejante a una ficción, tal vez una fantasía, retroactivamente instalada en un sitio prelingüístico al cual no hay acceso directo. [FN39] Hacking compara la postura de Butler con las observaciones de Thomas Laqueur que comentamos precedentemente, y señala que ella no está hablando de tales sistemas de conocimiento del cuerpo--los cuáles probablemente hayan dibujado algunas percepciones de nosotros mismos e influido posibles formas de actuar y vivir--. Lo que le interesa a Butler iría mucho más allá de lo que le interesa a Laqueur. Los sistemas de conocimento que él presenta asumen todos que el sexo es fisiológico, algo dado previo al pensamiento humano y por lo tanto, sólo difieren respecto a lo que es dado. Butler, en cambio, se plantea cómo adquirimos la idea de que algo es dado, cuestión que las nociones más antiguas de género no llegan a responder. “¿Cómo podrían alterarse los términos mismos que constituyen el terreno “necesario” de los cuerpos haciendo impensable e invivible otro conjunto de cuerpos, aquellos que no importan del mismo modo?”, pregunta Butler. [FN40] Así pues, ella quiere, por lo menos, revisar las primitivas nociones feministas de género, ir más allá del discurso de la construcción y llevar a cabo un *148 análisis más complejo que, tal vez, transformaría por completo la palabra “construcción”.

Monique Wittig, autora a partir de la cual va a escribir Butler, es en la clasificación de Hacking no ya una rebelde, sino una revolucionaria. Al repudiar la tradición feminista que afirma la facultad de ser mujer, propone que el conjunto entero de categorías sexuales y de género debería ser derribado. Según Wittig, la lesbiana es un agente de la revolución porque vive hasta las últimas consecuencias el rechazo a ser hombre o mujer. Como bien señala Leo Bersani, en la argumentación radical de Wittig, “hombres” y “mujeres” son creaciones políticas concebidas para dar un mandato biológico a dispositivos sociales en los que un grupo de seres humanos oprime a otro. Para ella las relaciones interpersonales son siempre construidas, y por lo tanto, la pregunta que debemos realizarnos no es qué relaciones son más naturales que otras, sino a qué intereses sirve cada

construcción. [FN41] El sustrato de este planteo es el recelo que Wittig siente por la diferencia, que instituye siempre al “otro-diferente” en una posición inferior, y que tiene como último refugio al cuerpo humano. Este último, nunca está totalmente dado, sino que también es contruido, y esta construcción es primordialemente lingüística. Así, la jerarquización sexual del cuerpo por el lenguaje es la precondición de todo el sistema de diferencias sexuales y, por lo tanto, la heterosexualidad no sólo vendría a privilegiar el deseo por el otro sexo por sobre el deseo por el mismo sexo, sino que propicia el gran mito de que existe una diferencia de sexo “verdadera”. Como conclusión, las categorías a destruir son las de “hombre” y “mujer”, ya que es dentro de esa oposición que la heterosexualidad se sostiene como natural y estigmatiza a la homosexualidad. [FN42] De ahí que Wittig--nuestra “guerrera foucautiana, mucho más guerrillera ... en su asunción de la causa de Foucault en pro de una nueva economía de los placeres corporales, de lo que nunca lo fue éste” [FN43]--diera un paso totalmente lógico y, afirmara:

*149 ¿Qué es la mujer? Pánico, alarma general para una defensa activa. Francamente, es un problema que las lesbianas no tenemos porque hemos hecho un cambio de perspectiva, y sería incorrecto decir que las lesbianas nos asociamos, hacemos el amor o vivimos con mujeres, porque el término mujer tiene sentido sólo en los sistemas de pensamiento y económico heterosexuales. Las lesbianas no somos mujeres (como no lo es ninguna mujer que no esté en relación de dependencia personal con un hombre). [FN44] A la memoria de Enrique Marí, quien legó una obra cuya lectura nos insta permanentemente a experimentar el placer del texto, “ese momento en que mi cuerpo comienza a seguir sus propias ideas--pues mi cuerpo no tiene las mismas ideas que yo,” [FN45] y a evocar esa ficción de individuo imaginada por Barthes,

que aboliría en sí mismo las barreras, las clases, las exclusiones, no por sincretismo, sino por simple desembarazo de ese viejo espectro: la contradicción lógica; que mezclaría todos los lenguajes aunque fuesen considerados incompatibles; que soportaría mudo todas las acusaciones de ilogicismo, de infidelidad; que permanecería impasible delante de la ironía socrática (obligar al otro al supremo oprobio: contradecirse) y el terror legal (¡cuántas pruebas penales fundadas en


una psicología de la unidad!). Este hombre sería la abyección de nuestra sociedad: los tribunales, la escuela, el manicomio, la conversación harían de él un extranjero: ¿quién sería capaz de soportar la contradicción sin vergüenza? Sin embargo, este contra-héroe existe: es el lector del texto en el momento en que toma su placer. En ese momento, el viejo mito bíblico cambia de sentido, la confusión de lenguas deja de ser un castigo, el sujeto accede al goce por la cohabitación de los lenguajes que trabajan conjuntamente el texto de placer en una Babel feliz. [FN46]

[FNa1] . Doctoranda y Diploma de Estudios Avanzados en Derechos Humanos y Desarrollo, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España; Maestría en Teorías Críticas del derecho y la democracia en Iberoamérica Universidad Internacional de Andalucía, Sede Iberoamericana Santa María de La Rábida, Huelva, España. En la actualidad se desempeña como docente de Teoría General del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; y como Investigadora formada en el marco del proyecto “Los hechos sociales a través de la literatura” financiado por la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad de Buenos Aires. Email: [email protected] [FN1] . Véase Monique Wittig, La marca del género, (Manuel Núñez Nava trad. 1998) (disponible en www.jornada.unam.mx/1998/oct98/981025/sem-monique.html). [FN2] . “Apenas puedo subrayar el carácter opresor que reviste a la mente hétero en su tendencia a universalizar inmediatamente todo concepto que produce como ley general y sostener que es aplicable a todas las sociedades, épocas y personas. Así hablan del intercambio de mujeres, de la diferencia entre los sexos, del orden simbólico, del inconsciente, deseo, cultura, historia, dándole un significado absoluto a todos esos conceptos que, en realidad, son sólo categorías basadas en la heterosexualidad, o sea, el pensamiento que produce la diferencia entre los sexos como dogma político y filosófico ... el concepto de la diferencia entre los sexos ontológicamente constituye a las mujeres como diferentes/otras. Los hombres no son diferentes, la gente blanca no es diferente, ni lo son los amos .... El concepto de diferencia no tiene de por sí nada ontológico. La función de la diferencia es enmascarar en todo nivel los conflictos de intereses, incluidos los ideológicos” en Monique Wittig, La mente hétero, discurso leído por la autora en Nueva York durante el Congreso Internacional sobre el

lenguaje moderno (1978). Se lo dedicó a las lesbianas de Estados Unidos. Traducción de Alejandra Sardá (disponible en www.lesbianasalavista.com.ar/LA%MENTE% 20HETERO.htm). [FN3] . L'Opoponax (Paris, Minuit 1964); L'Opoponax con posfacio de Marguerite Duras (Paris, Minuit 1983); Les Guérillères (Paris, Minuit 1969); Le Corps lesbien (Paris, Minuit 1973) (publicado en español como El cuerpo lesbiano, Valencia, Pre-textos, 1977); sus ensayos están reunidos en una compilación nortemericana con el titulo The Straight Mind and other Essays, Boston Beacon Press, 1992, la cuál recién fue traducida y editada en Francia en el 2001 (La Pensée Straight, Paris, Balland). [FN4] . Podría ser traducido como “las Tortilleras rojas”. [FN5] . “Foucault no ha sido exitoso, empero, en persuadimos de cómo la constitución del dominio de sí pudo realizarse autónomamente, en un juego de subjetividad pura, en el enfrentamiento aislado de la sexualidad con el fuero íntimo, constituyendo a éste y su controlada moral a partir de una templanza individual. La abrupta separación formulada en estos dos libros [El uso de los placeres y La voluntad de saber] por Foucault entre la moral personal, por un lado, y las reglas jurídicas y los códigos morales, por el otro, se desentiende de los elementos psicológicos y sociales externos que estructuran el marco histórico de sociabilización de los individuos. Para Foucault ni la Ley, entendida en el sentido psicoanalítico, ni la ley jurídica, tienen que ver con el proceso de normalización y constitución de los individuos en sujetos”, en Enrique Mari, El Banquete de Platón. El eros, el vino, los discursos 310 (Buenos Aires, Depto. de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UBA/Biblos 2001). [FN6] . Wittig, supra n. 1. [FN7] . La cursiva es mía. Se trata de la primera resolución dictada en la materia por la sala Ira. del Tribunal Supremo, es del 02/07/1987, Repertorio de Jurisprudencia 1987, 5045. [FN8] . Chery Chase (activista intesex creadora de la Sociedad Intersexual de Norteamérica), “¿Cómo puede incluirse la Intersexualidad en la agenda de los derechos civiles LGTB?”, Discurso, 5th Annual Sexual Orientation an the Law Conference (Mauro Cabral y Javier Leimgruber, trad., en www.isna.org).


[FN9] . “[E] l único elemento de certeza desde el punto de vista ideológico es el cromosómico” repiten cual mantra, dos veces en un mismo articulo, Nora Lloveras y Olga Orlandi en El derecho a la identidad civil del transexual 80 y nota 2 (J.A. 2001-IV, suplemento especial bioética (2da. Parte), 19/12/2001). [FN10] . Aldo Mazzacane, El jurista y la memoria, en Pasiones del jurista. Amor, memoria, melancolía, imaginación 75 y ss. (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1999). [FN11] . Conf. Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (Moisés Nilve, trad., 2da. ed., 9a reimpresión, Buenos Aires, Eudeba 1994). [FN12] . Lloveras & Orlandi, supra n. 9. [FN13] . Roland Barthes, El placer del texto y lección inaugural 138 (Siglo XXI eds., 14 ed. 2000). [FN14] . Josef Febrero, “Librería de Escribanos, Abogados y Jueces que compuso Don Josef Febrero, escribano real y del colegio de la corte, y ha reformado de nuevo en su lenguaje, estilo, método y muchas de sus doctrinas, ilustrándola y enriqueciéndola segunda vez con muchas notas y adiciones, para que se han tenido presentes las reales órdenes más modernas, el licenciado D. Josef Marcos Gutiérrez. Obra no solo necesaria a los Escribanos, Abogados y Jueces, sino también utilísima a los Procuradores, Agentes de negocios y a toda clase de personas”. Parte Primera 65-66 (5a ed., Madrid, Villapando 1819). Agradezco la cita a Laura Beck Varela. [FN15] . J.A. 2001-IV, Suplemento especial bioética 72 (2da, Parte 19/12/2001). [FN16] . “Una ficción es un arbitrario desvío de la realidad, un punto de transición para la mente, un lugar temporario de detención del pensamiento. Lo que distingue básicamente a una ficción es el expreso reconocimiento de su carácter de tal, la ausencia de cualquier reclamo de realidad. En las ficciones, el pensamiento comete errores deliberadamente. Pero se trata de un error especial: consciente, práctico y completamente fructífero”, en Enrique Marí, La teoría de las ficciones 305 (Buenos Aires, Depto. de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UBA/Eudeba 2002). [FN17] . Id. en la pág. 372. [FN18] . Acerca de la diferencia entre las

hipótesis y las ficciones, véase Id. en las págs. 306 y ss. [FN19] . “la falsa asunción, consciente e irrefutable, hecha por la ley a fin de crear, extender o explicar una regla legal.” Id. en la pág. 262. [FN20] . Formas construidas, no espontáneas de la vida social, “esos montajes hechos de palabras, las que con la condición de ser proferidas por quien tiene el poder para hacerlo, tienen la singularidad de promover la existencia de lo que ellas enuncian”, en Yan Thomas, Los artificios de las instituciones. Estudios de derecho romano 9 (Buenos Aires, Eudeba 1999). [FN21] . Marí, supra n. 16, en la pág. 265 donde se ofrece además este ejemplo: “se llamaba “natural” a la filiación legal, respecto de una filiación adoptiva que tomaba su modelo sobre ella, al deducirse de la ficción que el hijo había nacido del padre”. Véanse también, los capítulos 1 y 2 de Yan Thomas, supra n. 20. [FN22] . Thomas, supra n. 20, en las págs. 17, 99. [FN23] . Id. en la pág. 99. [FN24] . Marí, supra n. 16. Para Thomas, “[c]ristianizar el derecho romano, consistía ante todo, en domésticas un modo de representación del mundo en el que las “cosas” eran necesariamente las cosas humana y políticamente instituídas”. Thomas, supra n. 20 en la pág. 39. [FN25] . Id. en las págs. 268 y 277. [FN26] . Id. en la pág. 275. [FN27] . Thomas, supra n. 20, en la pág. 47. [FN28] . Marí, supra n. 16, en la pág. 278. [FN29] . Quienes así lo deseen, obviamente cuentan con la minuciosa obra de E. Marí citada, supra n. 16. [FN30] . Id. [FN31] . “Ahora bien, si como se ha pusto de manifisto, las ficciones y presunciones, dependen de valores, creencias e ideologías en juego, no puede existir ni un rechazo, ni una aprobación abstracta de ellas, dependiendo esta aprobación o rechazo de esas mismas creencias y valores históricos y sociales que las circundan. Las ficciones tanto pueden tener un


“pestilente aliento”, constituir “el modo más pernicioso y vil de la mentira”, colocarse no sólo en el casillero de la mendacidad (que es lo propio de ellas) sino en el de la corrupción y el engaño, como nos decía el primer Bentham, operar a favor de la clase dominante, o por el contrario ser figura veritatis, para promover reformas en pro de la equidad, la justicia y los derechos de clases y sectores desposeídos.” Id. en la pág. 390. [FN32] . Enrique Marí, ‘Moi, Pierre Riviere ...’ y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias sociales, en Papeles de Filosofia 249-290 (Buenos Aires, Biblos 1993). [FN33] . Claude Lévi-Strauss, La sexualidad femenina y el origen de la sociedad, (Sofía Giordano, trad.) en A.A.V.V., Grafías de Eros 20 (Ediciones de la école lacanniene de psychanalyse, Buenos Aires 2000). [FN34] . Thomas Laqueur, La construcción del sexo. Cuerpo y género desde los griegos hasta Freud 27-28 (Madrid, Cátedra 1994). [FN35] . Conf. Ian Hacking, ¿La construcción social de qué? 27 y ss. (Buenos Aires, Paidós 2001). [FN36] . Acerca de los modos en los que el feminismo contructivista termina por re-esencializar el cuerpo y el sexo “concebido como el lugar donde la variación cultural choca con un límite natural infranqueable” véase Beatriz Preciado, Tecnologías del sexo, en Manifiestro Contra-sexual 118-136 (Barcelona, Opera Prima 2002). [FN37] . Elizabeth Grosz, Volative Bodies: Toward a Corporeal Feminism (Theories of Representation and Difference) 15-19 (Blomington, Indiana University Press 1994). [FN38] . Diferencias, que por cierto, no son menores. De hecho Grosz califica a este grupo como el de la diferencia sexual, calificación más que discutible en el caso de Wittig, quien se manifestó abiertamente en contra de ese concepto. [FN39] . Judith Butler, Cuerpos que importan 23 (Buenos Aires, Paidós 2002). Años antes en El género en disputa. El feminismo y la subversión de la identidad 40 (Méjico, Paidós/ UNAM/ PUEG 2001) afirmó: “[s]i se impugna el carácter inmutable del sexo, quizá esta construcción llamada ‘sexo’ esté tan culturalmente construida como el género; de hecho, tal vez siempre fue género, con la consecuencia de que la distinción entre sexo y género no existe como

tal .... Como resultado, el género no es a la cultura lo que el sexo es a la naturaleza; el género también es el medio discursivo/cultural mediante el cual la ‘naturaleza sexuada’ o ‘un sexo natural’ se produce y establece como ‘prediscursivo’, previo a la cultura, una superficie políticamente neutral sobre la cual actúa la cultura”. [FN40] . Id. en la pág. 14. Más adelante (pp. 18-19) afirma: “las normas reguladoras del “sexo” obran de una manera performativa para constituir la materialidad de los cuerpos y, más específicamente, para materializar el sexo del cuerpo, para materializar la diferencia sexual en aras de consolidar el imperativo heterosexual. En este sentido, lo que contituye el carácter fijo del cuerpo, sus contornos, sus movimientos, será plenamente material, pero la materialidad deberá reconcebirse como el efecto del poder, como el efecto más productivo del poder. Y no habrá modo de interpretar el “género” como una construcción cultural que se impone sobre la superficie de la materia, entendida o bien como “el cuerpo” o bien como su sexo dado. Antes bien, una vez que se entiende el “sexo” mismo en su normatividad, la materialidad del cuerpo ya no puede concebirse independientemente de la materialidad de esa norma reguladora. El “sexo” no es pues sencillamente algo que uno tiene o una descripción estática de lo que uno es: será una de las normas mediante las cuales ese “uno” puede llegar a ser viable, esa norma que califica un cuerpo para toda la vida dentro de la esfera de la integibilidad cultural.” [FN41] . Leo Bersani, Homos 52-53 (Buenos Aires, Manantial 1998). [FN42] . “al admitir que hay una división “natural” entre mujeres y hombres, naturalizamos la historia, asumimos que “hombres” y “mujeres” siempre han existido y siempre existirán.” Monique Wittig, Nadie nace mujer (Sérgio Vitorino, trad., 1981) (disponible en www.4edu.info/LGBT/CSL_07.2_ Nadienace.htm). En La mente hétero, supra n. 2 ya había afirmado que: “Y si bien en los últimos años se ha aceptado que no existe nada a lo que se pueda llamar “naturaleza”, que todo es cultura, sigue habiendo dentro de esa cultura un núcleo de naturaleza que resiste a todo examen, una relación excluida de lo social en el análisis, una relación cuya característica es ser ineludible en la cultura así como en la naturaleza y que es la relación heterosexual”. [FN43] . Bersani, supra n. 41, en la pág. 58. [FN44] . Wittig, supra n. 2.


[FN45] . Id. en la pág. 29. [FN46] . Id. en la pág. 10. END OF DOCUMENT





*151 REGULACIONES CULTURALES Y

LUCHAS POLÍTICAS: EL CASO DEL CÓDIGO CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD DE

BUENOS AIRES

Silvia Delfino [FNa1] Guadalupe Salomón [FNa2]

Copyright © 2003 by Silvia Delfino, Guadalupe

Salomón

I. CUANDO LA LEY HABILITA NUEVAS ZONAS DE REPRESIÓN

Durante los últimos diez años hemos trabajado en la Universidad de Buenos Aires tratando de vincular luchas culturales con activismo político. A partir de 1996, desde el Área de Estudios Queer procuramos analizar la relación entre desigualdad y diferencias en la cultura argentina con el objetivo de reunir nuestros proyectos como investigadores y docentes con nuestras prácticas políticas en diferentes movimientos sociales específicos. En este punto, la relación entre desigualdades sociales y diferencias culturales fue historizada desde las luchas contra la discriminación de género, edad, etnia u orientación sexual y, en consecuencia, contra la represión policial, la pobreza, la exclusión política. Este proyecto nos permitió desarrollar diversas intervenciones en el campo de la cultura, pero también en la articulación de modos de participación ciudadana y en las discusiones sobre el diseño de políticas públicas que focalizan las diferencias culturales y sociales. Pero, entonces nuestras acciones introdujeron la pregunta por las ideologías sociales que hicieron posible durante las dictaduras del siglo XX en nuestro país no sólo la persecución y represión hasta el exterminio como plan sistemático y organizado sino su consentimiento por aceptación, omisión o supuesta ignorancia. La convocatoria de este encuentro remite no sólo a desmontar la supuesta inevitabilidad de esos procesos, que incluyen distintos países de América Latina, sino a interrogar nuestras propias prácticas en las condiciones que hicieron posible y hacen posible

todavía hoy este sentido de lo inexorable. *152 Esta presentación intenta analizar este vinculo en un debate legislativo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el que la focalización de las diferencias de género, orientación sexual y clase permitió el diseño de un Código Contravencional en 1998. Como trataremos de describir, mientras el Código Contravencional vincula géneros, orientación sexual y clase en los usos del espacio público, su capacidad de control y represión cae sobre trabajadores y trabajadoras sexuales, travestis, vendedores ambulantes y manifestantes ya que habilita a la Policía a detener y reprimir. Simultáneamente, el código se articula con operaciones ideológicas de la representación política a través de las instituciones de la sociedad civil, la opinión pública y los medios de comunicación. Para analizar y confrontar estos problemas, el Área de Estudios Queer ha planteado la noción de regulación cultural con el objetivo de especificar acciones y coaliciones políticas respecto del funcionamiento complejo de normas que tienen como propósito implantar, sanciones y tienen, en consecuencia, una naturaleza represiva. Éstas, simultáneamente, orientan una formulación ideológica que naturaliza la persecución y hasta el exterminio de aquellos sujetos o grupos que son señalados primero como peligrosos y luego castigados por el lugar que se les ha otorgado para justificar nuevos reclamos de control. La pregunta posible, entonces, es cómo interviene y nos convoca la producción de prácticas culturales queer en las luchas, no sólo en la discusión del carácter aparentemente inclusivo de la democracia, sino a partir de los antagonismos en relación con la represión de homosexuales, lesbianas, mujeres, jóvenes y pobres. En correlato, ¿cuál es el estatuto de las diferencias de género, etnia, edad u orientación sexual en los modos de dominio y en las posibilidades de plantear alternativas políticas? Esto implica la revisión del vinculo entre capitalismo y democracia y fundamentalmente de legitimación de formas crecientes de explotación y opresión en la Argentina del presente. Así, las crisis que la democracia enfrenta en la Argentina, como parte de la crisis económica, han puesto en primer plano formas de autoridad y poder que, por una parte, regulan la segmentación en el acceso al trabajo, la educación, a los bienes simbólicos. Por otra, excluyen de la participación a gran parte de la


población, restringiendo la intervención democrática a áreas cada vez más estrechas con el objetivo de sustraer las decisiones del control público y convertirlas en responsabilidad de expertos en gestión organizacional o gubernamental. El primero de los objetivos es tratar de analizar las marcas de la desigualdad de clase y de las diferencias de edad, género, etnia u orientación sexual, en el modo en que las políticas públicas producen una focalización de algunos grupos, en principio, como sujetos problemáticos y luego, como sujetos peligrosos. Lo que se designa habitualmente, en la teoría social y cultural, como “criminalización” cuando afecta a algunos grupos o sectores. Sabemos que la *153 formulación de políticas públicas actúan en relación con la opinión general en términos de las imágenes y discursos de los medios de comunicación que se basan, en gran medida, en la exposición de historias individuales que exhiben las diferencias de raza, nacionalidad, género u orientación sexual como mera tolerancia de la democracia neoconservadora. Simultáneamente, eliminan la reflexión respecto de las condiciones de pobreza, marginalidad y exclusión. A su vez, esta invisibilidad de las condiciones de la pobreza y la exclusión sostiene, como trataremos de argumentar, la impunidad de la violencia policial o judicial sobre algunos grupos cuando se reclama, como solución del problema, un mayor control institucional, más reclusión o aumentos de las penas. Resultan fundamentales las acciones de A.L.I.T.T. (Asociación de Lucha por la Identidad Travesti y Transexual) cuando su organizadora Lohana Berkins denuncia no sólo la represión y asesinato a travestis durante la democracia, sino la extorsión hacia las y los trabajadores sexuales en nuestra ciudad y en nuestro país. Esta relación entre explotación y represión sería el modo en que el capitalismo reproduce las relaciones sociales que garantizan la continuidad. En el cambio, sin embargo, la naturalización ideológica de las formas de opresión que garantizan esta continuidad son históricamente específicas. Por lo tanto, nuestro análisis debería tratar de historizar el miedo como una condición persistente de la vida, contemporánea ya que es experimentado por aquellos sectores estigmatizados por la peligrosidad que se les atribuye, pero también, por aquéllos que han producido a través de la desigualdad, las condiciones de una sociedad riesgosa y en permanente “inseguridad”. De hecho, en los últimos dos años, se puso en evidencia que la crisis de la representación en nuestro

país no tiene que ver con una condición meramente formal de la democracia. Mientras los neoconservadores suelen decir que la democracia no sirve, que las instituciones democráticas son cáscaras vacías costosas e ineficaces, nosotros hemos experimentado un uso específico de las instituciones democráticas como instrumentos de represión y control. Ahora bien, para comprender la regulación de las prácticas que una sociedad prescribe a sus miembros no es suficiente conocer los objetivos racionales que se aducen o las prohibiciones que se imponen, sino los modos simbólicos en que se formula un sentido de relación entre el sujeto y la comunidad. En el caso del Código Contravencional, se trata de la regulación de modos de subjetividad a través de la segregación del espacio público bajo el enunciado de la protección de ese espacio público. Así, la vigilancia, la censura y la sospecha funcionan como entrapment. Por un lado, el secreto como la institucionalización de un modo de violencia que en vez de ser una prerrogativa de los sujetos, en tanto privacidad, es un modo de aislamiento y control. Y por otro, la invisibilidad de la pobreza y su articulación con las diferencias de género y orientación sexual permite analizar el modo en que el autoritarismo procede en nuestro país. *154 Como sabemos, esta invisibilidad de la violencia de la represión se enlaza con la invisibilidad de la opresión económica en el caso del trabajo infantil, la prostitución de jóvenes varones y de jóvenes niñas. Basta revisar los informes de la Coordinadora contra la Represión Policial e Institucional (CORREPI) [FN1] que, desde 1983, registra prácticas sistemáticas de represión durante la democracia, para percibir que son los jóvenes y las jóvenes, las trabajadoras y trabajadores sexuales, los que están en peligro por ser blanco habitual de la persecución, el encarcelamiento y la tortura hasta el “gatillo fácil” o los “escuadrones de la muerte” integrados por policías acusados de violaciones de derechos humanos durante la última dictadura. Se trata de prácticas de fusilamiento por parte de miembros de las fuerzas de seguridad (Policía Federal, policías provinciales, Gendarmería o Servicio Penitenciario) en las cárceles, las calles, los barrios o los ámbitos familiares. De los 136 casos de muertes de jóvenes registrados por CORREPI en el 2001, 98 son muertes por gatillo fácil, 11 por tiroteos policiales en las calles, 14 muertos en cárceles o comisarías, 2 víctimas de represiones en protestas y 7 homicidios en episodios domésticos protagonizados


por policías. El informe de la CORREPI concluye: “nuestros muertos responden a una definición: jóvenes pobres, desempleados y excluidos. Sus muertes no fueron “errores” o “excesos”, sino el resultado de políticas represivas. Seguiremos insistiendo en que ninguna sociedad puede ser segura si el Estado asesina, tortura y desaparece”. [FN2] Esta persecución se da, también, a través de la represión policial de la que son víctimas a la salida de los recitales, bailes o cuando van a las canchas de fútbol y, especialmente, en las movilizaciones estudiantiles por la “criminalización de la protesta social”. También, a través de causas judiciales que aplican figuras como asociación ilícita y sedición, entre otras, para reprimir a los sectores que reclaman cambios en sus condiciones de vida. La CORREPI denuncia esta modalidad de represión consolidada a través de la actuación combinada de fuerzas represivas y el intento por eludir la responsabilidad política de los gobiernos nacionales, provinciales o de las ciudades involucradas. Este informe implica, también, un llamado de atención respecto de la represión y persecución de las agrupaciones políticas cuando, por ejemplo, el 20 de diciembre del 2001 en nuestra ciudad y en todo el país o el 26 de junio de 2002 en Avellaneda los fusilados durante la represión fueron, en su mayoría, jóvenes que respondían al perfil policial de sujeto sospechoso construido durante la última dictadura. Es en este sentido que la xenofobia, el sexismo o la *155 homofobia son procedimientos de esencialización de una identidad cultural restrictiva que procede a través de argumentos defensivos mientras profundiza los modos de segregación. Este tipo de situaciones implica un doble desafío: primero, el reconocimiento de los alcances que el vínculo entre regulaciones culturales y hegemonía tiene en la administración de los conflictos del estado, pero también el reconocimiento de la responsabilidad de las instituciones de la sociedad civil. Debido a que el neoconservadurismo, en un movimiento de incorporación y estratificación, enlazó la criminalización de algunos grupos y sectores con el reclamo de modos de autoridad capaces de ejercer la represión y exigir nuevos sacrificios y postergaciones. Segundo, la crítica a todo modo de “normalización” obligatorio que requiere la producción de políticas antidiscriminatorias no basadas en la afirmación de las diferencias, sino en la articulación de luchas compartidas. Por ejemplo, en el caso de la acción de grupos como H.I.J.O.S. o G.A.C. (Grupo de Arte Callejero) con piqueteros, desocupados, recuperadores de fábricas y colectivos de lucha por el género y la orientación sexual.

El conflicto focalizado por la producción ideológica introduce la lucha por la hegemonía no sólo como soporte de modos de autoridad concebidos como garantía de orden y previsibilidad económica sino como conducción y liderazgo en la rearticulación del dominio político. Fabricio Forastelli propone que el autoritarismo puede ser analizado como una categoría de la relación entre estado y sociedad civil, y no del estado: es decir, es una categoría ideológico-normativa y no meramente descriptiva. [FN3] Propone superar la comprensión del “autoritarismo” como mero resultado de las constricciones económicas, institucionales o de fusiones ideológicas aberrantes e investigar las formas de autorización del poder democráticas. [FN4] De este modo, el problema de producción de valor debe ser focalizado como problema de autoridad, y no como problema derivado de la distribución económica. [FN5] Esta relación entre análisis cultural y el debate de la teoría queer no supone la diferencia como atributo o como objeto, sino como crítica de los modos de regulación de la cultura. La lucha no consiste en el reclamo de reconocimiento de una diferencia en términos de comunidades homogéneas, sino en la articulación de intereses políticos entre distintos grupos y sectores. De este modo, nuestra lucha antidiscriminatoria no es una lucha por la libertad de opción de los sujetos en tanto individuos, sino una lucha acerca de la constitución de modos de autoridad. *156 Entonces, las regulaciones culturales se vinculan con la formulación de valores a través de la heterogeneidad. La fragmentación no remite a un juego de diferencias equivalentes o intercambiables, sino a la relación crítica entre materiales simbólicos y valor cultural. Fundamentalmente, a la institucionalización de saberes y prácticas que encuentran en las articulaciones históricas sobre las diferencias de lengua, género, etnia, clase o religión no sólo el intento de constituir a la sociedad como un orden objetivo real, sino el espacio de luchas que tanto interpelan cómo aspiran a transformar la relación entre los sujetos y sus condiciones de existencia. Ahora bien, esta relación entre prescripción y regulación a través de la producción de valores tanto de integración como de distinción implica, en términos políticos, el proceso de rearticulación de la hegemonía en condiciones específicas. Por eso el estado capitalista es tan sensible a los modos de protesta y descontento y dedica tanto trabajo


ideológico a establecer el límite entre la protesta “pacífica” y la protesta “violenta”. El activismo queer en nuestro país produce una crítica y prácticas orientadas a discutir tres puntos fundamentales que suelen asumirse como plataforma: a) la diferencia de géneros, orientación sexual, edad, clase y raza, como un efecto de la distribución económica; b) las interpelaciones a la heteronormalidad obligatoria desde el carácter automáticamente inclusivo de la democracia, y c) la subalternidad como experiencia cultural e histórica específica que requiere la revisión tanto de modos de autoridad como de sus crisis. En este sentido, lo queer en tanto políticas del género no asume categorías biológicas ni sociológicas, sino un conjunto de experiencias formuladas a través de exploraciones materiales concretas que vinculan, de modo agudo, memoria y acción situadas en tanto experiencia de luchas específicas compartidas. Esta concepción de lo queer permite analizar la desigualdad en el vínculo entre lo dominante y lo subalterno como una relación variable específica que no sólo excluye, sino que complejiza los modos de antagonismo. De acuerdo con esta concepción, la diferencia en la crisis de hegemonía del presente no es una diferencia en el sentido de un “particularismo de identificación positiva” (de elección de objeto u opción individual) ni una “distinción” que pueda ser analizada en términos de “comunidades interpretativas armónicas”, sino que su existencia misma es producto histórico de su articulación. *157 II. ANÁLISIS DEL DEBATE LEGISLATIVO

SOBRE LA REFORMA Y ENDURECIMIENTO DEL CÓDIGO CONTRAVENCIONAL DE LA

CIUDAD DE BUENOS AIRES [FN6] Hace algunos meses, citando a una compañera de militancia, la dirigente Lohana Berkins dijo: “Nosotras somos muertos civiles.” Con esta frase Lohana resumía la exclusión no sólo del mundo del trabajo más allá de la prostitución sino también la expulsión de la familia, la educación formal, el derecho a la identidad y a cualquier condición de salvaguarda respecto al accionar ilegítimo de las fuerzas de seguridad, encarnadas fundamentalmente por el aparato policial. Marginalización más persecución: expulsión de la participación activa de la sociedad e invisibilidad como grupo en correlato con la invisibilidad de la violencia policial o judicial o de la extensión y privatización de la función de policía que tanto restringe la circulación a determinados espacios, como produce territorios de

exclusión, guetos, por donde se puede circular sólo por pertenencia. El debate legislativo que vamos a discutir muestra que esta frase es verdadera en una dimensión social, cultural y legal. A partir del 19 y el 20 de diciembre de 2001, resultó evidente que había un número creciente de población que compartía desde hacía mucho tiempo, y comparte, esta lamentable verdad en la Argentina. En este sentido, la vigencia de la discusión sobre el Código Contravencional no es lineal, ya que permite leer a partir de su especificidad una serie de procesos represivos que desde el estado se fueron articulando a lo largo de los años posteriores a 1998. Focalizando, además, la acción policial sobre manifestantes, activistas, protestas callejeras y, en general, cualquier colectivo dispuesto a tomar el espacio público como una zona no neutral. Para poder entender la actualidad del debate es necesario situarlo y describir someramente sus términos. En 1999, Carlos Ménem estaba al final de su segunda presidencia, Fernando de la Rúa era, simultáneamente, el primer Jefe de Gobierno electo de la recientemente autonomizada Ciudad de Buenos Aires [FN7] y el candidato a presidente por la Alianza, [FN8] que se presentaba como la gran alternativa al modelo *158 menemista. Paralelamente, los medios de comunicación, fundamentalmente la televisión, venían focalizando un conflicto restringido a Palermo, barrio de clase media alta de la ciudad de Buenos Aires en el que un grupo de “vecinos” se adjudicaba la voz cantante del supuesto descontento generalizado frente al ejercicio de la prostitución, fundamentalmente por parte de las travestis, en las veredas de “su” barrio. La disputa vecinal se originó con la sanción del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires (conocido como “Código de Convivencia”) en 1998. La promulgación del código había derogado los edictos policiales que, con variaciones, habían sido un instrumento de impunidad y acción directa de la autoridad policial en Buenos Aires desde 1932. Ciertamente, la derogación de los edictos no implicaba en términos jurídicos la necesidad de su reemplazo por un código contravencional, [FN9] a pesar de que la reciente Constitución porteña lo promovía. [FN10] Sin embargo, se optó por la sanción de un código que, en cierta medida, sobrerregulaba prácticas no delictivas llamadas contravenciones. En pleno proceso de ordenamiento institucional de los tres poderes del estado porteño y en medio de la puja electoral entre la Alianza (muy fuerte en la


Ciudad de Buenos Aires) y el Gobierno Central, el debate legislativo en torno al ya sancionado Código Contravencional se extendió durante casi un año. Estuvo impulsado por Nueva Dirigencia (ND), el partido conservador liderado por Gustavo Béliz (actual Ministro de Justicia y Seguridad) y alimentado por la manifestación mediática del escándalo que travestis y prostitutas suponían para los vecinos. Sin embargo, el detonante para el tratamiento en la legislatura de estos proyectos de reforma fue un golpe que el presidente Ménem asestó a la Alianza con la firma del decreto 150, que instruía a la Policía federal para actuar por fuera del marco establecido por el Código Contravencional. Los puntos más destacados desde la perspectiva de este análisis son los que restringen el derecho de reunión en la vía pública, amplían el concepto de arma, instalan la figura de merodeo (claramente predelictual y a contrapelo del espíritu del código en este sentido) y *159 punen la oferta sexual en vía pública bajo la excusa de la “perturbación del orden y la tranquilidad públicos, u ofensa pública al pudor”. [FN11] La firma del decreto que establecía:

Encomiéndase a la Policía Federal Argentina para que proceda a prevenir e impedir determinadas conductas que deben ser evitadas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, [FN12] aceleró la puesta en discusión de un proyecto de ley enviado desde el ejecutivo porteño -y promovido por la mayoría parlamentaria de la Alianza- si cabe, más violento y coercitivo que el propio decreto de la presidencia.

El artículo 10 del proyecto de ley de reforma (promulgada finalmente como Ley 162), que modifica el artículo 71 del código, referente al ejercicio de la prostitución en la vía pública, es el eje del debate y el punto clave en el que el código como totalidad entra en crisis. El texto es breve y dice:

ART. 10: Sustitúyase el texto del artículo 71 de la Ley 42 por el siguiente: Art. 71: Ofrecer o demandar para sí u otras personas, servicios sexuales en los espacios públicos. [FN13] El mapa del debate es el siguiente: Nueva Dirigencia alentaba el endurecimiento a partir de sus compromisos ideológicos como partido conservador. El Partido Justicialista (PJ) acompañaba el despacho de la mayoría con dos estrategias básicas; por una parte, respaldar el sentido y el contenido del decreto presidencial y, por otra, atacar a la Alianza por

su inoperancia en el ejercicio del poder. Los legisladores de la Alianza (UCR y FrePaSo) estaban relativamente alineados detrás del proyecto de De la Rúa, aunque las escasas pero fuertes críticas (que apuntaban sobre todo a la modificación del artículo 71) se ubicaron en los discursos de tres miembros del bloque: Eugenio Zaffaroni, Eduardo Jozami y Facundo Suárez Lastra.

Los ejes del debate son tres. En primer lugar, y en un marco estrictamente jurídico se plantearon dos argumentos respecto a la inconstitucionalidad de la reforma en lo que hace al artículo 71. El primero, desarrollado por el legislador *160 radical Facundo Suárez Lastra se basa en el hecho de que el Código Penal de la República Argentina no considera la prostitución (ni del lado de la oferta ni del de la demanda) un delito. Sólo lo es la explotación de terceros. [FN14] El carácter federal del Código Penal prohibe que ninguna ley o código regional tenga carácter de derecho en tanto reglamentación de delitos o de derechos u obligaciones y prohibiciones sancionados en ningún cuerpo de ley nacional. Las contravenciones entonces no pueden coincidir con figuras delictuales y predelictuales [FN15] ni, mucho menos, castigar una actividad expresamente no penalizada por la ley nacional. Este es el caso de la prostitución. En segundo lugar, menciona Suárez Lastra y desarrolla Eduardo Jozami (FrePaSo), el artículo 19 [FN16] de la Constitución nacional refuerza esta lectura dada la penalización de conductas individuales que a priori no molestan a terceros. El segundo eje del debate, de corte político-institucional, es el de la autonomía de la ciudad, que el bloque mayoritario ve agredida por el decreto 150 que refuerza la jurisdiccionalidad de la policía. [FN17] El tercero se refiere específicamente a la prostitución catalogada desde el debate como “problema” en la Ciudad de Buenos Aires. Ahora bien, lo más interesante del debate, en tanto operación y productividad política, no reside en las posiciones extremas de Nueva Dirigencia que plantea cuestionamientos morales respecto de la prostitución ni en las denuncias sobre la apertura a partir de la sanción de esta ley de políticas sistemáticas de criminalización de la protesta, sino en aquéllas que sostienen los radicales y los frepasistas (el costado supuestamente más progresista de la cámara) para justificar la necesidad de la ley. *161 El diputado Bellomo (FrePaSo) y la


diputada González Gass (UCR) son los responsables de la presentación del proyecto por la mayoría. Los argumentos para plantear el debate son dos. La necesidad de reformar el Código a un año de su sanción para ajustarlo en su aplicación a las experiencias recogidas y, desde un punto de vista jurídico, en lo referido puntualmente al artículo 71, se antepone la “protección del bien jurídico de la tranquilidad pública o de los espacios públicos”. [FN18] En nuestra formulación del problema, hay un primer nivel. En un rastreo del modo en que los legisladores nombran durante el debate a los sujetos a los que está dirigida la ley de reforma puede verse que justicialistas y radicales, frepasistas y miembros de Nueva Dirigencia insisten, una y otra vez, aceptan irreflexivamente el nombre “vecinos” para referirse a aquellos sujetos a los que el endurecimiento del código tendería a proteger y atender. Una especie de legitimación y universalización de los autodenominados “Vecinos Sensibles de Palermo” en reemplazo y recorte ideológico de la categoría de ciudadano, que va desdibujándose a lo largo del debate. Frente a esta categorización, aparece una serie de palabras para nombrar a las prostitutas y las travestis que, salvo las pocas excepciones en que son incluidas como “vecinos” en relación de enemistad, son nombradas como “personas”, “gente” o “individuos” que, en caso de asociación, llegan a lo sumo a constituir grupos, en contraposición a los mentados “vecinos” que, una y otra vez, parecen formar “comunidad”. [FN19] Las preguntas que surgen de esta primera lectura, apenas recogiendo los campos semánticos en los que se polariza el debate, es ¿con qué criterio de representación se legisla? ¿Qué categoría de sujeto conforma el difuso grupo de los representados? y ¿cuál es el sujeto universal de la ley? ¿Qué significa vecino/comunidad cuando se lo enfrenta a la “gente” apenas aglutinada alrededor de una única práctica, un atributo que la define por completo, como la prostitución? La palabra ciudadano, que parecería recuperar esa generalidad, paradójicamente, es utilizada en gran medida para referirse a individuos aislados contraventores o a personas en situaciones de posible violencia:

*162 Realmente, me parece que en este tema es conveniente llamar a las cosas por su nombre y decirle al ciudadano que, cuando comete una contravención, tenga cuidado en lo sucesivo porque la próxima contravención le

puede llegar a costar una pena un poco mayor. [FN20] El detenido puede apelar la sanción dentro de las 24 horas, con lo que su caso pasaba a un juez correccional; sólo entonces, podía recurrir a un abogado. Pero, como la mayoría de los ciudadanos ignoraba que podía apelar, o se enteraba demasiado tarde, quedaba, generalmente, en comisarías a la voluntad de funcionarios policiales que muchas veces actúan con arbitrariedad. [FN21] En relación con la polarización vecinos/gente, algunos legisladores usan otra dupla, a primera vista más dúctil y adecuada para un tratamiento legislativo, que es la de mayoría/minorías. Sin embargo, vuelve a filtrarse en el debate la lógica maniquea y contradictoria: la mayoría es entendida una vez más como “vecinos”, legítimos depositarios de los beneficios de un sistema democrático representativo, mientras que las minorías (en este caso travestis y prostitutas) y sus problemáticas específicas quedan aisladas como problema. Sólo entran al mapa jurídico en tanto “sector” de categorías promedio como “habitantes de la ciudad”,

La prostitución en sí misma, como actividad, no es delito; no lo prevé el Código Penal ni lo prevé el Código Contravencional y de Faltas que sancionó esta Legislatura. Lo que estamos tratando de ordenar o legislar es la práctica de esa actividad en espacios que son de todos, no de un sector, ni de una minoría, ni de una mayoría. Los espacios públicos y la vía pública pertenecen a los tres millones de habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, y ningún sector puede hacer uso exclusivo de ellos, por más legal o ilegal que sea la actividad que pretendan ejercer. En este caso, la actividad es legal. [FN22] *163 o son subsumidas de manera simple bajo la homogeneidad inanalizada del “bien público”,

Sin duda alguna, señor presidente, el interés que debemos respetar y privilegiar es el interés público, que es un interés superior, diferente al interés de las mayorías y de las minorías. Es un interés síntesis entre los intereses particulares correspondientes a ambas. [FN23] Su realidad (“puta” como atributo) queda jurídicamente en segundo plano y la generalidad aparece, entonces, como un punto medio que es, a la vez, un punto ciego en la ley.

Pero, la zona más problemática del debate tiene


que ver con el modo en que esta contradicción en los discursos se articula y se plasma en la ley misma. El debate se traslada hacia lo que llamamos el segundo eje, el de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, en el que se juega la disputa preelectoral entre el menemismo y la Alianza. Un grupo de legisladores de distintas bancadas dicen ser conscientes, en una u otra medida, de los problemas legales y sociales que implica la sanción de la ley, pero la ratifican ante la necesidad de resolver el problema institucional planteado por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional. Caram (UCR), Zsbar (UCR), Kismer de Olmos (PJ), Ponsa Gandulfo (ND), Ibarra (FrePaSo), Chiernajowsky (FrePaSo), por ejemplo, reconocen de una u otra manera el perjuicio que para prostitutas y travestis implica esta ley. En algunos casos incluso se reconoce su difícil adaptación a la legislación de orden nacional y federal. En otros, se tienen en cuenta simplemente las desventajosas condiciones sociales que la ley convalida y empeora. En todos los casos, la contrapropuesta consiste en responsabilizar al ejecutivo del problema una vez sancionada la ley:

Ahora estamos por votar una prohibición concreta y potente al ejercicio de la prostitución en las calles y en todo espacio público de la Ciudad, a los que ofertan y a los que demandan para sí o para otras personas. Con esta redacción se terminaron los pretextos y las justificaciones para que no se cumpla la ley. A partir de ahora, ¡basta de acusaciones de ambigüedad! y, sobre todo, ¡basta de mentir! Con esto esperamos tranquilizar los ánimos de los vecinos más afectados con los que, a pesar de los enormes esfuerzos *164 realizados, no pudimos encontrar mecanismos intermedios satisfactorios. De todos modos, sabemos que estamos resolviendo sólo una parte de una cuestión que, aviesamente, se ha instalado desde la confusión por parte de las mismas personas que, por decreto, pretenden decirnos cuáles son las cosas que podemos o no podemos hacer en la Ciudad, o quiénes tienen o no cara de ladrones. Por cierto, acá queda por considerar un problema serio, que es la situación de otros vecinos de la Ciudad que, por distintas circunstancias sociales o personales pasan a ser las personas ahora más afectadas por esta modificación al Código de Convivencia. No estaría bien que no dispusiéramos, inmediatamente, mecanismos de diálogo para buscar soluciones a su problemática. En este sentido, existen propuestas en análisis en esta Legislatura.

Incluso, hay un proyecto presentado por algunas diputadas de la Alianza, entre las que se cuenta la presidenta de nuestro bloque, para el que deberíamos preocuparnos para darle sanción lo más rápidamente posible. Señor presidente: seguramente, algún trasnochado que nunca falta va a decir que, porque sabíamos que desde la Casa Rosada se venía el decreto de facto, estamos estableciendo esta modificación. Ésa será otra mentira más. El tema está y estuvo decidido desde diciembre, y sólo dificultades surgidas por la existencia de otras prioridades en el marco de esta Legislatura, nos hicieron comprometernos a tratarlo en la primera sesión ordinaria del año, que es precisamente ésta. En realidad, puede decirse que es exactamente al revés: porque, como se sabía que hoy lo íbamos a tratar en la Legislatura, desde el Gobierno Nacional se apuraron para difundir la escandalosa norma. Señor presidente: con la modificación ya producida, toda esta cuestión deberá considerarse desde otra perspectiva; perspectiva que pasa por enseñarles a los más que los que son menos, y tal vez diferentes, también tienen sus derechos; perspectiva que también pasa por trabajar juntos con esos menos para, desde el poder del Estado de la Ciudad, buscar mecanismos que posibiliten esa integración y brinden alternativas de trabajo, salud, educación, vivienda, acceso a la cultura y derecho a no ser discriminados; perspectiva que pasa también por la necesidad de buscar en el país la erradicación definitiva de la intolerancia, del autoritarismo, de *165 la falta de respeto a las leyes, de la hegemonía y de la represión como cara de un modelo de gobierno. Hoy, votamos esta modificación y, desde mañana, volveremos a ocuparnos todos para ver cómo hacemos para garantizar a esta minoría, que hoy aparece con la modificación del nuevo Código de Convivencia como la más afectada, no el derecho a prostituirse en la calle, sino el derecho más importante entre todos los derechos: el derecho a la vida en libertad, con igualdad y con justicia. [FN24] También sabemos que con la modificación del Artículo 71 no vamos a solucionar el problema de la prostitución. Instamos al Gobierno de la Ciudad a que enuncie o elabore proyectos respecto de la recuperación, con otro tipo de actividad, de quienes hoy ejercen la prostitución. Más que elaborar proyectos, van más de dos años y medio de gestión del actual Gobierno de la Ciudad, y bien se podrían


haber aplicado ya algunos programas o algunas políticas activas para recuperar a esa gente que, entiendo, no ejerce la prostitución por gusto, sino porque no encuentra fuentes alternativas de trabajo. Eso nos pone, por lo menos, en un perfil esperanzado respecto de lo que puede hacer todavía el Jefe de Gobierno en lo que le resta de mandato. Esperemos que, por lo menos, inicie el camino de recuperación de las personas que están afectadas por la norma que hoy vamos a sancionar. [FN25] Hay un tono casi religioso en estas declaraciones. Una especie de fe en el más allá de la ley.

¿Cómo puede el estado ocuparse de una minoría o de cualquier sujeto previamente rebajado y expulsado por la ley? Hay un primer paso de exclusión jurídica para luego controlar a esos sujetos a partir de planes y políticas de acción social directamente en manos del ejecutivo (complementarios del control y la represión policial a los que se entrega a los sujetos) concebidas como programas de corto plazo orientados a la segmentación y el quiebre de luchas por vigilancia. Esta perspectiva jerarquiza y legisla la diferencia que en el discurso del debate se había establecido entre los “vecinos” y esos otros sujetos excluidos social y culturalmente por la ley. *166 La estrategia legislativa en términos de política de estado supone un promedio de conflictos reasignados entre los poderes del estado, a partir de la sanción de una ley que establece un orden jerárquico de los sujetos: los difusos intereses de unos arrasan con los derechos constitucionales de otros. Los legisladores porteños muestran un uso discrecional de su carácter de representantes y expresan abiertamente una concepción “lobbista” del derecho: entregan a la policía una herramienta represiva y al ejecutivo un arma de control social y clientelismo. En el ámbito jurídico, el problema está en la confirmación de una práctica política, social y cultural. “Somos muertos civiles”, decía LB refiriéndose a las travestis. Y la ley argentina parece estar dispuesta a convalidar esta sentencia a minorías que no son otra cosa que partes de la gran mayoría de este país. Como proféticamente señala Zaffaroni, que se niega a entrar en los términos extorsivos del debate, esta mecánica legislativa abre las puertas, a partir de las bases sentadas sobre el tratamiento de la

prostitución callejera, a una persecución y criminalización de la protesta bajo el argumento del resguardo de un espacio público como lugar ideológicamente neutral. El sentido amplio “disturbio” e “inseguridad”, y la restricción que la categoría vecino supone sobre el concepto de ciudadano, abre las puertas a la represión sistemática e institucional de aquéllos que, expulsados absolutamente del sistema (y no sólo del mundo del trabajo), sólo pueden ser considerados como víctimas cuando mueren en sus casas, pero que en el momento en que salen a la calle a reclamar son estigmatizados con altos grados de peligrosidad y como avasalladores de este bien común que es el espacio público.

III. POSIBILIDADES DE LUCHAS COMPARTIDAS

Desde este análisis podemos percibir el modo en que las luchas antidiscriminatorias requieren la exploración de experiencias de clase articuladas con la diferencia de géneros, orientación sexual, edad o etnia que no se restrinjan a la defensa de opciones individuales, sino por coaliciones políticas. Es probablemente allí donde resida la historicidad más pregnante de la experiencia de la represión en la Argentina a partir del diseño de acciones compartidas en contexto de aislamiento, segregación y disociación. Dijimos al principio que la inscripción de las diferencias es, entonces, tanto específica como crítica. La identidad, por lo tanto, no puede ser concebida como un espacio de autoridad y autenticidad, sino como una relación de pertenencia a construir en términos de historia, narraciones, política. En este sentido, el Área de Estudios Queer reclama la necesidad de analizar los modos de acción de movimientos sociales al concebir el carácter no sólo normativo, sino elaborador de condiciones de cambio de las prácticas culturales. *167 Nuestro análisis ha tratado de mostrar cómo la noción de regulación cultural implica la articulación lógica y política no sólo del orden de redes económicas y el intento de controlar la sociedad, sino de la regulación de la experiencia en término de capacidad de acción política. Dicho en otros términos, el cambio del control basado en la autoridad hacia una regulación ideológica de la experiencia. Estos cambios proponen desafios a nuestro activismo: a) no hay regulaciones simples que controlen el vínculo entre represión y pobreza, sino que implica un trabajo ideológico sobre el consenso y el reclamo activo de orden por las clases medias; b) las regulaciones son específicas en distintas esferas (el trabajo, la educación, la


información), pero se relacionan a través de vínculos históricos (gays, lesbianas, travestis, jóvenes, activistas sociales, articulados a partir de acciones en común), y c) las restricciones a la capacidad de acción que se imponen algunos Organismos implican una relación explícita con esta articulación entre desigualdad y diferencia como en el caso de asociaciones de derechos humanos que no actúan ante la represión sobre jóvenes, pobres o trabajadoras y trabajadores sexuales. Las restricciones históricas implican un desafío a la demanda de derechos colectivos pero también de necesidades específicas. Por eso, lo específico no es un interés particular o individual, sino la articulación entre objetivos colectivos y luchas antagónicas históricamente específicas. Pero, entonces la pregunta acerca del valor crítico de las diferencias se formula en otra dimensión, aquélla que menciona la “futuridad” como intervención. Frente a la regularización y normalización de la diferencia como forma de criminalización, el valor crítico de las diferencias requiere una especificación de las luchas culturales y los modos de asociación para proponer una transformación política. Encuentros como éste abren no sólo la discusión, sino la posibilidad de articulación de instancias compartidas. [FNa1] . (Universidad de Buenos Aires, Área de Estudios Queer, Universidad de Entre Ríos). [FNa2] . (Universidad de Buenos Aires, Área de Estudios Queer, Universidad de Entre Ríos). [FN1] . CORREPI (Coordinadora Contra la Represión Policial e Institucional), Boletines Informativos, en http://www.derechos.org/crrepi/ (1998-2003). [FN2] . CORREPI (Coordinadora Contra la Represión Policial e Institucional), Recopilación de casos de muertes a mano de las fuerzas de seguridad (disponible en http://www.derechos.org/correpi/ [FN3] . Fabricio Forastelli, Políticas de la restitución. Identidades y luchas homosexuales en la Argentina, en Ximena Triquell & Fabricio Forastelli, Las marcas del género, configuración de la diferencia en la cultura (1999). [FN4] . Id.

[FN5] . Id. [FN6] . El debate se llevó a cabo en la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 4 de marzo de 1999. [FN7] . La Ciudad Autónoma de Buenos Aires fue denominada así, a partir de su tardía autonomización en 1996, cuando las autoridades de la ciudad dejaron de ser elegidas desde la Presidencia de la Nación (como sucedía desde 1880) y se inició el proceso de organización y desarrollo institucional de los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial). Reforma de la Constitución nacional (1994): “la ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su Jefe de Gobierno será elegido por el pueblo de la ciudad.” Const. Arg. art. 19. [FN8] . La Alianza estaba conformada, fundamentalmente, por la Unión Cívica Radical (U.C.R.) y el FrePaSo. [FN9] . Como se argumenta a lo largo del debate, el carácter federal del Código Penal de la Nación Argentina daría lugar a un ordenamiento jurídico regional exento de códigos contravencionales. [FN10] . “La primera Legislatura de la Ciudad, dentro de los tres meses de constituida, sancionará un Código Contravencional que contenga las disposiciones de fondo en la materia y las procesales de ésta y de faltas, con estricta observancia de los principios consagrados en la Constitución Nacional, los instrumentos mencionados en el inciso 22 del artículo 75 de la misma y en el presente texto. Sancionado dicho Código o vencido el plazo fijado, que es improrrogable, todas las normas contravencionales quedarán derogadas.” Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, duodécima cláusula transitoria, 5 deg. [FN11] . Argentina, Presidencia de la Nación, Decreto 150, 1999. [FN12] . Id. [FN13] . Nótese que mientras el Decreto 150 firmado por Carlos Ménem hace hincapié en la perturbación del orden y la ofensa al pudor como motivaciones para la intervención policial, el proyecto de ley enviado por de la Rúa pone lisa y llanamente la oferta y la demanda sexual en la vía pública, sin especificaciones de ninguna índole.


[FN14] . “Art. 126 - Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años, el que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o facilitare la prostitución de mayores de dieciocho años de edad mediando engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción.” “Art. 127 - Será reprimido con prisión de tres a seis años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción.” Código Penal Arg., artículos 126 y 127. [FN15] . Es precisamente por su carácter predelictual que una figura como la de “merodeo” ha quedado fuera del Código. [FN16] . “Artículo 19 - Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.” Const. Arg. art. 19. [FN17] . La Policía Federal Argentina actúa en la Ciudad de Buenos Aires, pero depende directamente del gobierno nacional. La ciudad no cuenta con una fuerza policial propia. [FN18] . Roque Bellomo, Discurso, Modificaciones al Código Contravencional, 2o sesión ordinaria 74 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 4 de marzo de 1999). [FN19] . Este planteo, sumado a la urgencia que la supuesta realidad reflejada por la televisión y la prensa escrita (fuentes citadas permanentemente por los legisladores, incluso por el mismo Suárez Lastra) presenta una contradicción: la universalidad compleja del sujeto de la ley se ve constreñida y parcializada por una urgencia dictada por una realidad simple, inmediata e inanalizada. [FN20] . Alicia Pierini, Discurso, Modificaciones al Código Contravencional, 2o sesión ordinaria 38 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 4 de marzo de 1999). [FN21] . Diputado Julio De Giovanni, Inserción solicitada, Modificaciones al Código Contravencional, 2o sesión ordinaria, Apéndice I, 3 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, 4 de marzo de 1999). [FN22] . Lucio Ponsa Gandulfo, Discurso, Modificaciones al Código Contravencional, 2o sesión ordinaria 17,18 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 4 de marzo de 1999). [FN23] . Marta Oyhanarte, Discurso, Modificaciones al Código Contravencional, 2o sesión ordinaria 16 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 4 de marzo de 1999). [FN24] . Cristian Caram, Discurso, Modificaciones al Código Contravencional, 2o sesión ordinaria 7 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 4 de marzo de 1999). [FN25] . Lucio Ponsa Gandulfo, Discurso, Modificaciones al Código Contravencional, 2o sesión ordinaria 18 (Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 4 de marzo de 1999). END OF DOCUMENT





*169 FUERZA DE LA LEY ANÁLISIS DE CASO: CÓDIGO DE CONVIVENCIA, REGULACIONES

Y SILENCIAMIENTO

Mariano López Seoane [FNa1]

Copyright © 2003 by Mariano López Seoane El problema que me interesa plantear en el marco de este Congreso de Teoría Crítica del derecho implicará preguntarse por los efectos de las normas sancionadas tras las modificaciones que sufrió el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires en marzo de 1999, pero también por las marcas que le imprimen a la ley las distintas posiciones sostenidas en el seno del debate legislativo. En este sentido, la ponencia tratará de precisar las implicancias de la producción de sentido al interior de la legislatura teniendo en cuenta entonces no sólo el texto finalmente producido, sino también los distintos argumentos que intervinieron en su confección. La centralidad de esta operación se relaciona con los efectos políticos de ciertos argumentos que al construir comunidades imaginadas producen subjetividades que son automáticamente marginalizadas. El mismo procedimiento de confección del Código Contravencional comporta un mecanismo de exclusión y sanción para ciertos sujetos que puede leerse en las intervenciones de los legisladores. Una lectura crítica de las Actas de la Segunda Sesión Ordinaria del 4 de marzo de 1999 nos permitirá explicar el funcionamiento de dicho mecanismo, a partir de un argumento que vincule las propuestas de los legisladores con sus supuestos implícitos y con los efectos de estas posiciones en términos de construcción de autoridad y sujetos merecedores de castigo. En el comienzo de su libro Hiding in the light el crítico cultural británico Dick Hebdige nos recuerda una obviedad: que en sociedades como la inglesa la juventud está presente sólo cuando produce problemas o sólo cuando es considerada como un problema en sí misma. Así, la categoría “joven” funciona activamente en el discurso policial, en editoriales o notas periodísticas preocupadas o escandalizadas y en las intervenciones de las

supuestamente progresistas ciencias sociales que se ocupan de la temática cuando los jóvenes se hacen notar a través de vestimentas extrañas, actos violentos o desafíos al orden *170 legal (o moral). Lo que señala Hebdige es justamente el carácter encubridor de los potentes reflectores del escándalo, la reificación a la que se somete a sujetos a los que se llama víctimas, el silenciamiento que arrastra esta visibilidad cargada de opacidades. Durante los debates en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires a lo largo del año 1999, la atención pública que recibieron travestis y prostitutas, sobre todo las primeras, no fue acompañada por su participación en un debate democrático que se ocuparía de normas que iban a afectar las condiciones básicas de su vida cotidiana. De hecho, la mención de prostitutas y travestis adoptó básicamente dos formas: en los discursos inscriptos en una teoría del orden y la armonía, aparecían principalmente como sujetos que atentaban contra el bien jurídico de la tranquilidad pública (esto será profundizado más adelante); en los discursos orientados por el principio asistencialista, se subrayaba el hecho de que eran víctimas de condiciones de injusticia y marginalidad que las llevaban a practicar la actividad penosa que se intentaba restringir. Como muestra de la posición asistencialista, bastan estas intervenciones:

La prostitución degrada, serviliza y subalterniza a la mujer o al hombre que la practica. La lucha contra la prostitución tiene un primer deber, que es el cuidado, dar alternativas y el salvataje, si se quiere, de sus principales victimas, que son las prostitutas, y no hacer una persecución penal. [FN1] Como es evidente, esta preocupación de carácter asistencial no permite considerar a las “víctimas” como sujetos activos; puede decirse más: el asistencialismo supone como momento previo necesario la exclusión de ciertos sujetos de las redes sociales y civiles, como demuestra lo que sigue:

Hoy votamos esta modificación y, desde mañana, volveremos a ocuparnos todos para ver cómo hacemos para garantizar a esta minoría, que hoy aparece con la modificación del código de convivencia como la más afectada, no el derecho a prostituirse en la calle, sino el derecho más importante entre todos los derechos: el derecho a la vida en libertad, con igualdad y con justicia. [FN2] En ningún momento, entonces, travestis y prostitutas son consideradas como parte del conjunto que es la ciudadanía.


*171 De hecho, la formulación del problema por parte de los legisladores volvió evidente que los contraventores no serían incluídos en el debate, a partir de su participación, sino como obstáculo a superar. El hecho de volver sobre esta evidencia tiene como objeto subrayar que el debate legislativo, en su propia forma, pero también en los términos que utiliza, produce una cosificación y una exclusión de la minoría que paralelamente menciona tener en consideración. La operación en realidad se bifurca, actúa siguiendo dos vertientes. Si, por un lado, se observa un anudarse del silenciamiento, la cosificación y la alienación de travestis y prostitutas; por otro lado, son objeto de un discurso estigmatizante que criminaliza su actividad y permite la acción represiva de la policía. Así, en los pasajes más decididamente conservadores se asocia la prostitución como problema con una serie de inconvenientes y perjuicios que todo buen ciudadano debe querer combatir. La prostitución en la vía pública aparece en una constelación negativa, zurcida a otros problemas públicos como la delincuencia, la emergencia sanitaria y el proxenetismo. [FN3]

En lo que respecta exclusivamente al tema de la prostitución, sus emergentes más característicos fueron y son: el escándalo, el exhibicionismo, el alcoholismo, la drogadicción, el proxenetismo, la trata de blancas, la violencia. Este conjunto de elementos ha configurado una auténtica cultura transgresora de la ética pública, que agravia las creencias y sentimientos de la familia porteña. [FN4] La prostitución, que es vista como energía corrosiva, como virus, es entonces asociada a un campo de caos, desorden y peligro. Las figuras de travestis y prostitutas pasan a engrosar el grupo de los “delincuentes” que perturban el orden público y amenazan la seguridad de los buenos ciudadanos. Sabemos desde los trabajos sobre criminalización de Stuart Hall y otros que los discursos sobre el orden necesitan de ese otro peligroso y acechante, que respira en la oscuridad de la gran ciudad, listo para atacarnos y amenazar nuestra seguridad fisica y nuestra propiedad. Como ya dijimos, esto es construir una zona de caos y peligrosidad alrededor de esta actividad que vuelve a los ciudadanos que participan de ella sujetos vigilables y punibles, sujetos peligrosos. La figura del peligroso es el *172 reverso necesario de toda propuesta armonizadora y

silenciadora del conflicto, es el resto que queda fuera del círculo mágico trazado por las operaciones de limpieza. También sabemos, desde los últimos trabajos de Foucault, que la construcción de perfiles de peligrosidad recorta un campo de acción para las regulaciones y el accionar represivo. Pero, por otro lado, y vuelvo asi a mi primera consideración, dicho de otra manera: el caos, la enfermedad, el crimen, el desorden son terrenos cenagosos, pero, que ofrecen una superficie ideal para la aparición de regulaciones y normas. En tanto justificativo de la represión y las leyes, Foucault considera al desorden, a lo irregular, una excrecencia de la norma que después sostiene venir a controlarlos. Como explica Judith Butler en Gender Trouble:

Foucault points out that juridical systems of power produce the subjects that subsequently come to represent. Juridical notions of power appear to regulate political life in purely negative terms-that is, through the limitation, prohibition, regulation, control and even “protection” of individuals related to that political structure through the contingent and retractable operation of choice. But the subjects regulated by such structures are, by virtue of being subjected to them, formed, defined, and reproduced in accordance with the requirements of those structures. The question of “the subject” is crucial for politics ... because juridical subjects are invariably produced through certain exclusionary subjects that do not “show” once the juridical structure of politics has been established. In effect, the law produces and then conceals the notion of “a subject before the law” in order to invoke that discursive formation as a naturalized foundational premise that subsequently legitimates that law's own regulatory hegemony. [FN5] Pero entonces, es en la misma redacción y confección de la ley, en este caso, del Código de Contravenciones, que se produce la noción de un “sujeto de la ley”, de la misma noción de lo legal, a través de la construcción de una comunidad legal y la exclusión de los sujetos que no se ajustan a las regulaciones. Esto tiene una continuidad visible en la primer trama que mencionáramos. La trama del silenciamiento, que produce cosificación y alienación de aquellos señalados como contraventores, porque justamente lo que se exige cuando se exige mayor eficacia *173 es una mayor transparencia entre la


norma y el modo en que la policía puede actuar en forma represiva.

En los escandalizados diagnósticos de los legisladores más conservadores, pero también en las descripciones más sociológicamente concientes y cautas de los supuestamente progresistas, la prostitución aparece como vicio, como enfermedad, como infección o como desgracia, pero nunca como una actividad realizada por sujetos con derechos: es un sustantivo, un tema, una cosa. Se revela aquí un efecto más evidente, pero no por eso menos terrible de la cosificación: no se considera a las travestis y prostitutas como interlocutores posibles en la redacción del Código, lo que implica una nueva y más fuerte cosificación y exclusión, que replica en el nivel práctico lo que era un deslizamiento semántico. La tematización de la prostitución, el volverla un sustantivo sin sujeto, es paralela al silenciamiento, al borramiento de los sujetos que la ejercen en tanto ciudadanos que pueden contribuir a la confección del Código que regulará sus vidas cotidianas. Pero, este silenciamiento no es extensible a toda la ciudadanía. Mientras que las prostitutas y travestis no son llamadas a debatir y son presentadas como “individuos” que producen problemas a la sociedad, son literalmente sacrificadas, las asociaciones vecinales son nombradas y aparecen como interlocutores válidos:

[P]ara llegar a este dictamen hemos escuchado los legítimos reclamos de ciudadanos de distintos barrios de la Ciudad afectados por diferentes problemáticas. Hemos tenido presente y evaluado las consideraciones que organismos de derechos humanos hicieron en las reuniones de comisiones, e hicieron llegar a los distintos diputados y diputadas de los diferentes bloques, y hemos escuchado también a personas vinculadas, desde distintas organizaciones individualmente, que se refirieron a la situación planteada por la modificación al artículo 71. [FN6] [E]sto se desprende, por lo menos en mi caso, de reclamos puntuales, no solamente de organizaciones de vecinos, sino también de familias individuales que, hasta con lágrimas en los ojos, rogaban tener un poco de tranquilidad en las puertas de sus casas. Esto es lo que fundamenta la prohibición del ejercicio de la actividad de la prostitución en el espacio público.” [FN7] *174 La acción contravencional en el supuesto del artículo 71 solo puede ser ejercida por vecinos

damnificados o Asociaciones de Vecinos de la zona, con o sin personería jurídica, con arreglo a las prescripciones de este Código. Para el supuesto previsto en el artículo 71, una vez denunciada y verificada la actividad como habitual en la zona, la autoridad preventora actúa de oficio en los lugares que le hubiere señalado al denunciar la asociación vecinal. [FN8] Se opone de esta manera la comunidad armónica de la ciudanía al accionar “criminal” de ciertos sujetos desordenados: se construye una oposición entre intereses de la “sociedad” e intereses de ciertos individuos. Los contraventores son presentados como “individuos” frente a una comunidad compacta. El silenciamiento evidenciado a partir de las citas de las distintas intervenciones se profundiza a través de una legislación que no cesa de alienar y excluir al que atenta contra la armonía del orden social. Como sostiene Hebdige en el texto ya citado, comentando la explosión de una ansiedad deseosa hacia los jóvenes punks. Tantas fotos, tantas columnas en los diarios, tantos estudios sociológicos no hacen sino producir y reproducir una oposición simple entre un “nosotros” y un “ellos”. “Nosotros” como observadores o guardianes preocupados y expectantes (vigilantes), “ellos” como objetos de nuestra pena, nuestro miedo y nuestra fascinación. Permítanme volver a revivir la atmósfera de la fecha de la sanción del Código, para que no se pierda de vista la fuerza de esta contraposición:

tenemos la posibilidad de privilegiar la paz de muchos frente a la marginación de otros, o el accionar molesto de algunos frente al deseo de tranquilidad de otros; en síntesis, la libertad de unos frente a la libertad de otros. [FN9] Los espacios públicos y la vía pública pertenecen a los tres millones de habitantes de la Ciudad de Buenos Aires y ningún sector puede hacer uso exclusivo de ellos, por más legal o ilegal que sea la actividad que pretendan ejercer. [FN10] *175 Es una petición de principios de esta ponencia el considerar que la ley finalmente sancionada no sale limpia de este recorrido. Así como las palabras utilizadas se van cargando de sentidos que no tenían antes de la discusión, el texto definitivo arrastra y contiene una violencia que es la que se descarga a palos sobre los contraventores, a quienes nunca se escuchó, a quienes se apartó, en la práctica y en el texto de la ley. De una


comunidad de ciudadanos que se caracteriza por garantizar una serie de derechos a sus componentes.

Este problema se hace visible en el modo en que es tratada la figura legal de “acción popular” mentada por un legislador de Nueva Dirigencia en el Apéndice II. A través de esta figura se procura asegurar a los vecinos un arma contra el accionar molesto de otros vecinos. El modo en que se describe el funcionamiento de este procedimiento, sin embargo, subraya la exclusión que sufren los contraventores, objetos de denuncia, apartados de la comunidad en la misma redacción de la ley, antes de contravencionar. La figura de acción popular supone que el contraventor es un extraño a la comunidad. Esa exclusión primera es condición de su funcionamiento, que reposa sobre un aunamiento de voluntades contra los señalados como peligrosos. En este sentido, considero que la apelación a la figura de acción popular, en este contexto, es la elevación del espíritu de facción a norma de derecho.

Por otra parte, es un instrumento eficiente para lograr que una violación de gran magnitud a los intereses de la comunidad cese definitivamente ya que facilita la consecución de pruebas, permite que en un solo litigio se puedan tener en cuenta diversas peticiones y que la sentencia produzca efectos sobre los integrantes del grupo que demuestren encontrarse en la misma situación. El caso que nos ocupa respecto del uso del espacio público con relación a la oferta y la demanda del sexo, deben complementarse con normas procesales eficaces y que capten la realidad actual de la ciudad. En tal sentido, existen en la Ciudad Asociaciones Vecinales “con o sin personería jurídica”, las que son representativas de los vecinos y que seguramente seguirán demostrando su interés para la solución del problema. Los vecinos de esta Ciudad deben poder denunciar a la autoridad pública ciertas conductas que pueden constituir una amenaza en su integridad fisica y su derecho de propiedad. *176 En definitiva se trata de conciliar los derechos del individuo con el interés general y particular de los vecinos. Es por esto que, debe decirse que el Código no habilita acciones de los sujetos, sino que codifica el accionar vigilante y represivo de la policía. Pero, nuestro argumento es que la propia norma y, especialmente, el procedimiento de su construcción, a través de sucesivas operaciones, (criminalización, silenciamiento,

estigmatización, alienación, cosificación) son los ejes de instauración de una violencia represiva que se ejerce contra las prostitutas y travestis, justamente porque hace literal el lugar que ocupan en el juego de la democracia: objetos de discurso, objetos de represión, objetos de compasión, asistencia o vigilancia al precio de haber sido excluidos de la ciudadanía y haber perdido la consideración de iguales por parte de los otros ciudadanos. Es reveladora la expresión de alivio de una legisladora de Nueva Dirigencia ante la inminencia de la aprobación de las modificaciones:

Hoy, como lo dije hace casi un año, después de la votación en esta sala, los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires volveremos a nuestros barrios, a nuestras casas, en paz y con tranquilidad. Desafortunadamente, a partir de esa misma noche, en la misma ciudad, las travestis y las prostitutas aprendieron a los empujones que el único descanso que se les concedía era el del calabozo.

[FNa1] . Área de Estudios Queer, Universidad de Buenos Aires. [FN1] . Legislador Suárez Lastra, Comentario, debate en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires (1999). [FN2] . Legislador Caram, Comentario, debate en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires (1999). [FN3] . En lo penal, delito que consiste en promover o facilitar la prostitución de persona mayor de 18 años, aún con el consentimiento de ella, con ánimo de lucro o para satisfacer la lasciva ajena. - Alcahuetería. lgnacio Rivera García, Diccionario de Términos Jurídicos 213 (2000). [FN4] . Legislador Datarmini, Comentario, debate en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires (1999). [FN5] . Judith Butler, Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity 2 (New York: Routledge 1990). [FN6] . Legisladora González Gass, Comentario, debate en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires (1999).


[FN7] . Posa Gandulfo, Comentario, debate en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires (1999). [FN8] . Texto definitivo de la ley. [FN9] . Legisladora Oyhanarte, Comentario, debate en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires (1999). [FN10] . Legislador Posa Gandulfo, Comentario, debate en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires (1999). END OF DOCUMENT





*177 EL DERECHO COMO DISCURSO Y COMO

JUEGO [FNa1]

Alicia E. C. Ruiz

Copyright © 2003 by Alicia E. C. Ruiz

I. INTRODUCCIÓN Reflexionar desde la teoría del derecho implica comprometerse - se quiera o no se quiera - con el diseño de la sociedad en que vivimos y en la que vivirán las generaciones que nos sucedan, si les damos la oportunidad de que así sea. Una perspectiva crítica supone exhibir los presupuestos epistemológicos desde los cuales se mira, se valora y se decide asumir las consecuencias políticas y éticas de la teoría del derecho. “¿Qué pasa -se pregunta Zizek- si las diferencias filosóficas sí importan políticamente? [FN1] Es una pregunta que deberían formularse muchos juristas, muchos profesores de derecho, muchos jueces y muchos estudiantes. Yo respondo afirmativamente a la pregunta de Zizek. Y como creo que las diferencias filosóficas tiene consecuencias políticas al interior y al exterior de una teoría, comienzo esta exposición diciéndoles a ustedes que hablo desde una postura crítica, antiesencialista, no dogmática y con un claro compromiso ético y político. Me gustaría agregar, además, que hablo haciéndome cargo de mis propias incoherencias, con las que he aprendido a convivir. Situación que conlleva una fuerte carga de angustia, pero que puede convertirse en un muy recomendable ejercicio para todos los que operamos con el derecho.

*178 II. EL DERECHO DESDE UNA TEORÍA CRÍTICA

El derecho opera, desde la especificidad de lo jurídico, en los más diversos aspectos de la vida social. Buena parte de esa intervención compete a los

jueces y a los juristas, mal que les pese a algunos y aunque muchos quieran negarlo. Los críticos oponen a un concepto reduccionista del derecho, que lo presenta como pura norma, una concepción que lo caracteriza como práctica discursiva. Práctica que es social (como todo discurso), específica (porque produce sentidos propios y diferentes a los de otros discursos), Además, expresa los niveles de acuerdo y de conflicto propios de una formación histórico - social determinada. El derecho es un discurso social, y como tal, dota de sentido a las conductas de los hombres y los convierte en sujetos. Al mismo tiempo, opera como el gran legitimador del poder, que habla, convence, seduce y se impone a través de las palabras de la ley. Ese discurso jurídico instituye, dota de autoridad, faculta a decir o a hacer. Su sentido remite al juego de las relaciones de dominación y a la situación de las fuerzas en pugna, en un cierto momento y lugar. Se trata de un discurso que, paradójicamente, al tiempo que legitima las relaciones de poder existentes, sirve para su transformación. De un discurso cargado de historicidad y de ideología, pero que no reproduce en forma mecánica la estructura de la sociedad. De un discurso que deposita en el imaginario colectivo, las ficciones y los mitos que dan sentido a los actos reales de los hombres. De un discurso que remite para su comprensión al poder y, en última instancia, a la violencia. De un discurso que incluye a la ciencia que pretende explicarlo. De un discurso que es en sí mismo dispositivo de poder. Que reserva su saber a unos pocos, y hace del secreto y la censura sus mecanismos privilegiados. El discurso del derecho es ordenado y coherente. Desde ese orden y esa coherencia genera seguridad y confianza. Es un discurso peculiar, que se presenta como autosuficiente y autorregulado en su producción, creando la impresión de que su origen y su organización sólo requieren de la razón para ser aprehendidos, y de que su modo de creación y aplicación depende exclusivamente de su forma. Es un discurso que, en una formidable construcción metonímica, exhibe uno de sus aspectos como si éste fuera la totalidad. Lo visible es la norma y, por ende, el derecho es la “ley”. Esta equívoca identificación del derecho con la ley necesita ser asumida en toda su magnitud. No es por error, ignorancia o perversidad que el sentido común y la teoría jurídica han coincidido tantas veces, en la


historia de la ciencia y de la sociedad, en esa identificación del derecho con la ley, y en la posibilidad de pensarlo separado de lo social y de lo ideológico.

*179 III. EL DERECHO COMO UN JUEGO

A. Derecho y Política Dice Kelsen que:

Todo conflicto jurídico es, por cierto, un conflicto de intereses, es decir, un conflicto de poder, toda disputa jurídica es consecuentemente una controversia política, y todo conflicto que sea caracterizado como conflicto político o de intereses o de poder puede ser resuelto como controversia jurídica. [FN2] En la teoría y en la dogmática jurídicas hay obstáculos epistemológicos e ideológicos que desdibujan la politicidad del derecho y de la justicia. Que invisibilizan las relaciones entre el derecho y la política, entre el derecho y la violencia, entre el derecho y el poder. Estas son algunas de las cuestiones de las que nos ocupamos los críticos.

B. El Juego del Derecho

El derecho/juego es actividad social en la que aparecen en proporción variable, un elemento de convención o de regularidad y un elemento de invención o de creatividad. Por desordenado que sea, tiene reglas mínimas que nunca agotan todas sus potencialidades. Ni absoluta determinación ni pura indeterminación, el sentido del juego “exige que los comportamientos del jugador se ajusten a las posibilidades objetivas del campo o del sistema. Reglas implícitas -tanto más operativas, sin duda, cuanto más estrictamente implícitas permanecen- guían al jugador experimentado, impregnan sus hábitos, determinan las jugadas y las metas” en este modelo se encuentran los instrumentos conceptuales necesarios para describir el modo de intervención del juez en el trabajo colectivo de sistematización del Derecho. La propuesta crítica consiste en dejar a un lado la noción de sistema como conjunto de elementos para priorizar los intercambios entre éstos, los que ocurren con otros sistemas o con el entorno; sustituir relaciones simples por relaciones recurrentes y renunciar a un paradigma único. Advertir que el orden no excluye al desorden sino que está junto a él,

que:

*180 lejos de ponerse término a término como nos permitiría pensar una lógica binaria - la lógica de lo falso y de lo verdadero, de lo permitido y de lo prohibido -, se complementan secretamente ... según una racionalidad cuya naturaleza aún no ha sido descrita ... racionalidad plural y gradual, que obsta las respuestas monológicas ... en los confines del derecho, de la política, de la ética, de lo económico y de lo social, se perfilan espacios de confrontación cuyo trazado movedizo acaba siendo la causa de la reorganización de los sistemas implicados. [FN3] El derecho (juego) dibuja un espacio propio. Define y atribuye al menos parcialmente, papeles determinados. Aquéllos a quienes esos papeles les son asignados, pueden elegir estilos y estrategias (aunque las posibilidades de opción no sean infinitas). En el desarrollo del juego se reconocen topoi (lugares comunes) y se respetan a las autoridades que los imponen. Actores múltiples cuyos parlamentos no están enteramente fijados participan, a través del juego, en otros juegos que se celebran en otros campos (como la familia, la economía, la política). Diversos juegos sociales que son también juegos de lenguaje y entre los que, inevitablemente, se establecen interferencias que inciden sobre el derecho al tiempo que éste lo hace sobre los demás. La transformación de las jugadas autorizadas por las reglas y de las propias reglas es permanente; pero el ritmo no es regular ni estable: a veces lento, a veces vertiginoso.

El juego del derecho es representación y estrategia; en todo momento es algo más que sí mismo. Por eso, fracasan los intentos teóricos orientados a uniformizar su funcionamiento y homogeneizar sus elementos.

C. Derecho y Violencia La vinculación estructural entre el derecho y la política no es un fenómeno de los últimos años, pese a que durante largo tiempo se la haya mantenido oculta. Otro tanto podría decirse de una dupla mucho más silenciada, a la que me referiré más adelante: la del derecho y la violencia. Desde Viena, en septiembre de 1932 Sigmund Freud le escribe a Albert Einstein: “puedo sustituir la palabra fuerza


por el término más rotundo y más duro de violencia. Derecho y violencia *181 son hoy, para nosotros, antagónicos pero no es dificil demostrar que el primero surgió de la segunda.” [FN4] El núcleo más duro y dificil para analizar desde una perspectiva crítica podría formularse en la siguiente pregunta: ¿hay derecho cuando éste no se diferencia ni de la violencia, ni de la política? Es cierto que nunca habrá garantías de que se pueda evitar la solución violenta de los conflictos sociales “de intereses o de valores”. Pero, la circunstancia de que el derecho haya sido originalmente violencia bruta, y que no pueda renunciar al apoyo de la violencia no implica que sean lo mismo. En algún sentido, toda la historia del derecho, y particularmente, desde la modernidad, exhibe la tensión irresoluble entre derecho, violencia y política. Y todas las escuelas de derecho se organizan a partir de reconocer o eludir este extraño triángulo. Los críticos nos alineamos con quienes no niegan la complejidad de problema, y aún así, intentamos, desde la teoría, reivindicar la especificidad de lo jurídico.

IV. EL JUEGO DE LAS IDENTIDADES El derecho “narra” (dice) lo que se debe hacer y no se debe hacer, decir y pensar. Prescribe y ordena en una secuencia, en un relato. He aquí su intervención visible, desembozada, “a cara descubierta”. En tanto, orden impuesto habilita, en cierta medida, formas de resistencia. Paralelamente, juega sin que lo advirtamos, naturalizando relaciones y vínculos. Así quedan “marcados” los modos en que calificamos nuestras conductas, y las conductas de los que nos rodean, sin que nos hayamos planteado opciones ni elegido unas “razones” mejores que otras para adoptarlos. Esta es su “cara más temible”, su costado oscuro; porque resulta muy dificil oponerse a una presencia que casi no percibimos. El derecho instituye sujetos y define identidades. Interviene en nuestras vidas cuando nos promete, cuando nos otorga, cuando nos reconoce, cuando nos niega, cuando nos crea expectativas, cuando nos provoca frustraciones. Y, en todo momento, contribuye a dibujar el horizonte del mundo que habitamos, a través de ese relato que “crea” hechos jurídicamente relevantes en la relación con normas ordenadas sistémicamente. Tanto una ley como un caso judicial son todo menos una descripción neutral de problemas

acaecidos en la realidad. Un proceso es, siempre, una “reconstrucción” de informes, testimonios, confesiones, dictámenes, reunidos en *182 un expediente. En esa reconstrucción intervienen otros discursos sociales bajo la forma específica que viene dada por “el colador conceptual de la dogmática jurídica”, y sin duda, por la teoría del derecho desde la que también se piensan y se imaginan soluciones. Como dice Enrique Marí:

¿Con que categorías conceptuales hay que dar cuenta de la presencia en el campo de producción semántico del derecho de otros discursos que, no obstante ser distintos en su origen, forma y función, lo determinan y fijan las condiciones de su aparición material? ¿Cuál es el principio de control de la producción del discurso jurídico que hace que estos otros discursos, después de haber intervenido como trama o como urdimbre en el período de su constitución, desaparezcan del producto final formado o se releguen a una esfera evanescente y secundaria de mera “auxiliaridad”? ¿Cuál es la regla de formación del discurso jurídico que al mismo tiempo entrelaza y criba otros discursos, los incorpora y expulsa a la vez de su dominio, los aplica y debilita, los integra y frustra, organiza su campo semántico con ellos y los desconoce acto seguido para lograr la identidad de su especificidad? [FN5] La complejidad del mundo hace que el orden jurídico y sus categorías fundantes sean cada vez más inaprehensibles. Pensar el derecho para la multiculturalidad, que ya no puede ser negada, importa revisar las piezas centrales del montaje jurídico.

Nos conmueve la proximidad de lo distinto, de lo que no es “igual”, del “otro” y de los “otros”, cuya presencia no es transitoria y fugaz, sino que se instala entre nosotros y nos interroga acerca de quienes somos. El “extraño” puede llegar de afuera, huyendo de la persecución política, de la guerra civil, del hambre, de la muerte, del desastre ecológico. Pero, también pudo nacer aquí y convertirse en un paria, empujado hacia los bordes de una sociedad en la cual se consolida un dualismo excluyente. La multiculturalidad ya no es únicamente la consecuencia de la migración o de la existencia de minorías nacionales. La exclusión social que se prolonga ahondándose, también produce extrañamiento y desaparición de toda posibilidad de “reconocerse” en muchos de los demás. *183 La discusión en torno a si la sociedad


multicultural es o no deseable, ño modifica, sin embargo, la circunstancia de que, querámoslo o no, existe y existirá. No es una sociedad fácil, acarrea muchos problemas y “somete a dura prueba, tanto a las instituciones como a los individuos, en su capacidad de integrar lo dispar.” [FN6] La interculturalidad, la segregación, la asimilación son respuestas normativas situadas en un plano normativo. Ese plano no es el de los hechos, sino el de los ideales, valores, principios. [FN7] El discurso del derecho interviene en el conflicto, tanto como el de la política y más que cualquier otro discurso social. Las políticas sociales, las de inmigración, de género, de ciudadanía; el aumento o la disminución de los niveles de protección en el trabajo, en la salud, en la educación, en las prácticas religiosas afectan el grado de integración o de discriminación entre grupos o individuos. Esas políticas se concretan y se aplican mediante instrumentos jurídicos que implican la primacía de unos valores y de algunos modelos de organización y de relaciones sociales sobre otros, pero no de cualquiera.

La “identidad” es la gran cuestión en un mundo multicultural y fragmentado, donde abundan las diferencias y las desigualdades, y donde, cada día, emergen nuevas reivindicaciones de minorías étnicas, nacionales, sociales, de género, individuales y colectivas, cargadas de conflictividad. Y son muchas las veces en que el reclamo, la propuesta, la exigencia se expresan juridicamente. [FN8] Un primer dato es el carácter histórico y social de las identidades. “No hay ningún cambio histórico importante, en el que la identidad de todas las fuerzas intervinientes no sea transformada.” [FN9] [FNa2]

*184 La constitución de una identidad supone un juego con otras identidades. En ese juego todas ellas se resignifican. Ninguna esta garantizada en lo que “es”, no es permanente ni invariable. Si aparecen nuevas identidades, las que ya están dadas se transforman, aún cuando resistan para preservarse “sin mácula”. Si algunas desaparecen o son destruidas, la supervivencia de las demás se ve, cuanto menos, amenazada. Ahora bien, en ese proceso, algo se deja fuera, algo no se incorpora, algo se excluye de donde la afirmación de una diferencia es condición de existencia de toda identidad. Lo excluido, el “exterior

constitutivo” de cualquier identidad individual o colectiva, son los otros, ya se trate de grupos, comunidades, actores sociales, clases. No hay, pues, identidades autopoéticas. El otro, algún otro u otros (reales o imaginarios) están siempre presentes, como antagonistas, y lo están en su exclusión. En el mismo sentido, Derrida apunta que, construir una identidad implica la exclusión de algo y el establecimiento de una cierta jerarquía entre los polos resultantes. En otros términos, en la formación de una identidad siempre algo se deja fuera, algo no se incorpora, y lo excluido pasa a ser el exterior. De ahí que Laclau sostenga que la identidad está siempre dislocada. A partir de esta conceptualización resulta más clara la primacía de lo político en la forma según la cual las identidades se organizan. “Esta noción -que alimenta una pluralidad de movimientos estratégicos que, como la concibe Derrida, son posibles gracias a indecidibles tales como “suplemento”, “trazo”, “diferencia”, etc.- indica que toda identidad se construye a través de parejas de diferencias jerarquizadas: por ejemplo, entre forma y materia, entre esencia y accidente, entre negro y blanco, entre hombre y mujer. La idea de “exterior constitutivo” de Laclau, ocupa un lugar decisivo en mi argumento, pues, al indicar que la condición de existencia de toda identidad es la afirmación de una diferencia, la determinación de un “otro” que le servirá de “exterior”, permite comprender la permanencia del antagonismo y sus condiciones de emergencia.” Afirmar una diferencia no implica necesariamente percibir al otro como un enemigo. Sin embargo, toda diferencia conlleva -como posibilidad-, que el diferente se convierta en antagonista, es decir, que sea visualizado como una amenaza, un peligro o una negación de nuestra identidad. Éste es el momento en el que, como dice Mouffe, [FN10] una relación del tipo nosotros / ellos pasa a ser una relación del tipo amigo / enemigo, y se ingresa en el terreno de lo político. Lo que el antagonismo expresa “no es mi identidad sino la imposibilidad de constituirla; la fuerza que me antagoniza niega mi identidad en el sentido estricto del *185 término”, [FN11] lo que hace del enfrentamiento antagónico la forma de construcción, reconstrucción o deconstrucción de identidades sociales. El poder, entonces, está presente en la constitución de toda identidad, la cual es, en sí misma, un acto de poder, de modo que sin poder no habría identidad (ni identidades). La afirmación parcial de cada identidad depende de su capacidad de


reprimir aquello que la amenaza (poder contra poder). El poder no es, entonces, externo a dos identidades constituidas, sino que las integra y define.

El poder impuesto sobre uno/a es el poder que estimula la propia emergencia, y no parece que haya ningún modo de escapar a esta ambivalencia. De hecho no parece que haya ningún ser sin esta ambivalencia, lo cual quiere decir que la reduplicación ficticia necesaria para convertirse en yo excluye la posibilidad de una identidad rigurosa. Por último, no éxiste ambivalencia sin una pérdida que sea también un veredicto de sociabilidad y que deje huella de su vuelta en la escena de su propia emergencia. [FN12] No hay identidad social o individual, pues, que se sitúe más allá del cruce de la política con el poder. Dicho de otro modo, no hay identidad social o individual que no esté apresada por la contingencia.

V. CONCLUSIÓN

El discurso jurídico, envuelto en su cercanía con el poder, la violencia y la política integra el reino de la contingencia, en el cual (en los cuales) somos iguales o distintos. ¿A quiénes? A unos quienes que son éstos y no aquéllos, de los que formamos parte. O, de los que estamos excluidos, no porque esas inclusiones o exclusiones correspondan a un “orden natural de las cosas”, sino por los juegos de la hegemonía en las que el derecho interviene de manera peculiar y altamente eficaz. [FNa1] . Ponencia presentada el 15 de agosto de 2003 en el Quinto Coloquio Internacional de Derecho Internacional y Derecho Comparado: construyendo redes de pensamiento crítico, presentado por Latina and Latino Critical Legal Theory, Inc. (Latcrit); celebrado en la Facultad de Derecho de la UBA. [FN1] . Judith Butler, Ernesto Laclau & Slavoj Zizek, Contingencia, hegemonía, universalidad (Fondo de Cultura Económico, Buenos Aires 2003). [FN2] . Paula Viturro, Por un derecho torcido, en Ideas y Derecho (Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho 2001). [FN3] . Michel Van de Kerkove & Francois Ost, El sistema jurídico entre el orden y el desorden (Madrid, Universidad Complutense de Madrid 1998). [FN4] . Eligio Resta, La enemistad, la humanidad, las guerras, en ¿Por qué la guerra? (Madrid,

Editorial Minúscula 2001). [FN5] . Enrique Marí, Moi, Pierre Riviere ... y el mito de la uniformidad semántica en las ciencias jurídicas y sociales, en Papeles de Filosofia (Buenos Aires, Editorial Biblos 1993). [FN6] . Daniel Cohn- Bendit & Thomas Schmid, Ciudadanos de Babel (Madrid, Editorial Talaea 1996). [FN7] . Javier De Lucas, El desafio de las fronteras, en Temas de hoy (Madrid 1996). [FN8] . Alicia, E.C. Ruiz, Identidad Trabajo y Democracia, en Contextos, 1 Revista Crítica de Derecho Social (Buenos Aires 1997). [FN9] . Ernesto Laclau, Sujeto de la política y política del sujeto, en Emancipación y diferencia (Ariel, Buenos Aires 1996). [FNa2] . En la cuestión de la identidad, sigo el enfoque que propone Ernesto Laclau, quien se pregunta por el lugar del sujeto, del lenguaje y de la ideología en la producción del orden social. Los textos que he tomado en cuenta son: Ernesto Laclau & Chantal Mouffe, Hegemonía y estrategia socialista (Siglo XXI, Madrid 1987); Ernesto Laclau, Nuevas reflexiones sobre la revolución de nuestro tiempo (Nueva Visión, Buenos Aires 1990); Ernesto Laclau, Poder y representación, en Sociedad (Buenos Aires 1994) y Ernesto Laclau, Deconstrucción, pragmatismo y hegemonía, en Ágora (Buenos Aires 1997). [FN10] . Chantal Mouffe, La política y los límites del liberalismo, en El retorno de lo político (Paidós, Madrid 1999). [FN11] . Id. [FN12] . Judith Butler, Mecanismos psíquicos del poder. Teorías sobre la sujeción (Ediciones Cátedra, Madrid 2001). END OF DOCUMENT






*187 NOTAS ACERCA DE LA TEORÍA CRÍTICA

DEL DERECHO

Carlos María Cárcova [FNa1]

Copyright © 2003 by Carlos María Cárcova

I. PRELIMINAR METÓDICO Como es conocido, fue Thomas Khun quien introdujo en el campo epistemológico la noción de “paradigma”, aplicada, en principio, a las “ciencias duras” como la fisica, la biología, etc. Mediante dicha noción aludía a un conjunto entramado de conocimientos, prácticas científicas, criterios estandarizados de aceptabilidad de los enunciados y concepciones acerca de los fundamentos propios de una determinada rama del saber, compartidos por la comunidad científica concernida, durante una cierta época más o menos prolongada. Precisamente, el cambio o ruptura de un paradigma solía implicar, desde su punto de vista, un progreso o un avance en esa rama del saber, pues ciertos enunciados considerados hasta entonces aceptables, habían sido refutados por una experiencia negativa. Y, en la concepción de Khun, como mucho antes en la de Bachelard, el conocimiento solo avanza a partir de rupturas, de revoluciones, de la sustitución de una red de conocimientos por otra más adecuada, esto es, con mayor fuerza explicativa o con mayor capacidad predictiva o con ambas cosas a la vez. Los logros científicos de las últimas décadas del siglo que acaba de abandonarnos, pusieron en zona de turbulencia la estabilidad de muchos paradigmas de las ciencias duras. De modo que, éstas devinieron tan falibles y provisorias como las “blandas”, designación algo despectiva con la que solía aludirse a las ciencias sociales, también llamadas humanas, del espíritu, culturales, etc., según épocas y lugares. De este modo, el empleo del término “paradigma” se ha generalizado y es frecuente su uso, por ejemplo en las ciencias jurídicas, en las que la literatura especializada suele hacer referencias al paradigma iusnaturalista, positivista, egológico, realista, crítico, analítico, sistémico, etc. Sin embargo, la noción pierde aquí la relativa precisión originaria y se torna

aún más vaga. Alude, en la mayor parte de los casos, a un conjunto de principios, a ciertos criterios metódicos y/o epistémicos, a la existencia o *188 inexistencia de valores. En verdad, no se precisa mucho más que eso para caracterizar, en trazos gruesos, una cierta concepción doctrinaria. Sin embargo, los positivistas vernáculos suelen incurrir en este respecto en equívocos teóricos y excesos retóricos, autopresentándose como los únicos que exhiben un pensamiento completo y sistemático, susceptible de ser considerado una “auténtica” teoría del derecho. Resulta necesario rebatir este argumento. Muy por el contrario, es el carácter reductivo y, por lo tanto, insuficiente de esa concepción que sólo considera la dimensión normativa del fenómeno jurídico, dejando “afuera”, esto es, declarando impertinentes, sus dimensiones éticas, políticas, teleológicas, etc., lo que facilita el áurea de sistematicidad de la que es portadora. Los análisis finos de algunos de sus representantes más lúcidos, hace ya tiempo, han puesto en crisis esa equívoca convicción. [FN1] Por otra parte, más allá de que existan muchos iusnaturalismos, ¿ cómo restar importancia a una concepción que arranca con los presocráticos, atraviesa la antigüedad y la larga Edad Media y constituye el núcleo político-filosófico de la Modernidad? ¿Cómo ignorar el carácter sistemático de una vastísima obra como la de Luhmann, que concibe y explicita una Teoría General del Sistema Social y luego formula desarrollos específicos para cada uno de los principales subsistemas: la economía, la educación, el derecho, etc.? El aporte que una determinada concepción hace a la construcción de una Teoría General (en este caso la del Derecho) se define, en realidad, por su carácter innovativo, por su capacidad para poner en escena, esto es, para develar, nuevas problemáticas y, consecuentemente, para elaborar respuestas alternativas. Su talante más o menos sistemático, remite a una cuestión más crucial de naturaleza epistemológica: ¿Cómo se conoce? ¿Existe una sóla epistemología (monismo) o cada rama del saber crea y desarrolla sus propios protocolos de corroboración o admisibilidad de los enunciados que la estructuran (pluralismo)? Este también es un debate que separa aguas en la teoría jurídica. Nosotros asumimos una concepción pluralista, sobre la que más adelante volveremos. Baste aquí alertar al eventual lector, acerca de la falacia de autoridad que esconden ciertos argumentos. Una cosa


es la coherencia que debe exigirse a cualquier concepción teórica que aspire a ocupar un lugar en el universo del conocimiento y, otra muy distinta, exigirle que se despliegue a la manera de una axiomática. El modelo axiomático (un núcleo de enunciados básicos declarados verdaderos y alguna regla de inferencia que permita deducir nuevos enunciados a partir de los iniciales), ha resultado exitoso aplicado al conocimiento formal como la geometría o la lógica y bastante inservible, en cambio, aplicado al conocimiento de la interacción humana. *189 Por tales razones, la denominada “Teoría Crítica del Derecho” se piensa a sí misma como un conjunto de problemáticas consistentemente enlazadas, pero “abiertas”. Comprender el fenómeno de la juridicidad implica dar cuenta de una parte de la interacción humana que, para tornarse progresivamente más inteligible, exige tener presente, a la manera de un horizonte de sentido, al resto de la interacción humana. Y, como de ese “resto” se ocupan otras disciplinas, como la ética, la sociología, la antropología, la economía, etc., la teoría jurídica lejos de cerrarse en un “universo propio”, sin por ello perder su especificidad, debe recorrer el camino de la multi y transdisciplinariedad. No existen, pues, textos canónicos de la Crítica Jurídica, ni manuales en los que puedan encontrarse sus “n” (ene) verdades fundamentales. El lector interesado hallará textos, ensayos, libros o artículos, generalmente polémicos y escasamente pedagógicos, ocupados de cuestiones que, superficialmente consideradas, aparecen como extrañas al pensamiento ordinario de los juristas. Por ejemplo, la relación entre el derecho y el poder. El sentido común jurídico, parece indicar que ese no es un tema de los juristas, quienes no se ocupan de esas cosas, sino de unas técnicas específicas, de instituciones y normas, de pleitos, de códigos, de procedimientos, etc. Sin embargo, el sentido común, como es sabido, es el menos común de los sentidos. El sentido común, no es más que un modo de aprehender la realidad, impuesto por un conjunto de ideas y prácticas dominantes en un momento y lugar determinados. Su propósito fundamental como el de la ideología en general, consiste en “naturalizar” lo contingente; en hacer de la contingencia - por ejemplo, la que refiere al modo en que el poder social se encuentra distribuido - un dato natural, esto es, incuestionable y permanente, como la mismísima rotación de la tierra. Pero, a poco que se reflexione, ¿ qué son esas técnicas, esas normas, esas instituciones, esos procedimientos, sino el mecanismo a través del cual,

cierta cuota de poder social se materializa y se legitima?; ¿qué son los juristas, sino quienes tienen a su cargo la implementación de tal mecanismo? Si esta consideración fuera acertada, la relación entre el derecho y el poder no debería ser ajena a la reflexión de la teoría jurídica. En los apartados que siguen propondré algunos ejes que, a mi juicio, son comunes y caracterizan las preocupaciones generales de los autores que han formulado aportes desde la perspectiva crítica.

*190 II. ALGUNOS RASGOS COMUNES Es posible ubicar la aparición de la Crítica Jurídica como un movimiento teórico de nuevo tipo en el campo del derecho, entre los finales de los sesenta y principios de los setenta. Sus manifestaciones eran heterogéneas pero, claramente, compartían algunos núcleos fundamentales de carácter conceptual. Consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos vigentes, el iusnaturalismo en sus distintas versiones y el iuspositivismo, también en sus distintas versiones. Ese agotamiento, radicaba en la imposibilidad de ambos modelos de superar los respectivos reduccionismos que cada uno de ellos representaba; el de carácter ontologista, en el caso del iusnaturalismo y el de carácter normativista, en el del positivismo. Tales reduccionismos impedían a cualquiera de dichas concepciones, dar cuenta de la complejidad epocal de lo social y, correlativamente de la complejidad del derecho. Al focalizar su atención de manera exclusiva y excluyente en alguna de las dimensiones de un fenómeno multívoco, resultaban fatalmente insuficientes para entenderlo en aquella complejidad y en su consecuente diversidad. El derecho de la modernidad tardía es, al mismo tiempo: una tecnología elaborada por siglos, un discurso justificatorio portador de criterios axiológicos, un modo de transformar poder político en práctica social, un mecanismo a través del cual se limita el ejercicio arbitrario de la autoridad y se consagran garantías recíprocas incluidas en el pacto de convivencia, una ideología práctica, un saber estilizado, etc. Ninguna posición reductiva, por importante que sea el dato específico sobre el que haga hincapié, podría mostrarse adecuada, al perder de vista la variedad de fenómenos que constituían el objeto de su reflexión. Con la sutileza que le es propia, Norberto Bobbio, sin duda uno de los grandes juristas y politólogos del siglo XX, comprendiendo estos límites, ensayó una inteligente defensa del positivismo, con el que


siempre se identificó, aunque desde una perspectiva muy heterodoxa que, como él mismo sostenía con frecuencia, lo acercaba al pensamiento crítico. [FN2] Así, distinguió entre un positivismo que denominó “ideológico”, versión extrema, dogmática y ortodoxa; *191 de un positivismo “metodológico”, más abierto y flexible, cuya identidad fundamental consistía en concebir al derecho como un dato de la realidad, como una creación práctica e histórica de la evolución social. Naturalmente, desde entonces, ningún positivista se asumió a sí mismo como ideológico. Sin embargo, unos y otros compartían ciertos presupuestos epistemológicos que la Crítica Jurídica cuestionaba radicalmente. Por una parte, la clara asunción de un modelo de tipo explicativista, importado de las llamadas ciencias duras, como único modo de conocer. La física era la más desarrollada de las ciencias fácticas, por lo tanto, había que aplicar al conocimiento de lo social ese modelo, básicamente, el método hipotético deductivo y, al mismo tiempo, los notorios desarrollos en el campo del conocimiento formal de las lógicas modales. Algunas de estas ideas ya estaban presentes en el nacimiento del positivismo. Recuérdense las recomendaciones de A. Compte, el “padre” de la sociologia, en su ya emblemática obra, no por casualidad bautizada Física Social: “hay que tratar a los hechos como si fueran cosas”. El problema consiste en que los hechos a los que se refieren las ciencias sociales en general y el derecho en particular, son conducta humana y ésta es dificil de tratar como una cosa, escasamente pesable o medible. La asunción de un punto de vista explicativista, implica una concepción monista del conocimiento, para la que hay sólo un modo de conocer, predominantemente el de la física (fisicalismo), al tiempo que un único enlace entre las proposiciones, el de naturaleza causal (causalismo). En el campo del derecho, la asunción de estas premisas epistémicas por parte de los autores más representativos, la más de las veces implícita más que explícitamente, condujo a dicotomías fundantes, entre ser y deber ser, derecho y moral, derecho y política, etc., que la Teoría Crítica, también ha rechazado decididamente. Tales dicotomías, presentes de manera especial en la Teoría Pura del Derecho de H. Kelsen, pero con leves variantes, presentes también en la obra de otros filósofos positivistas o de la llamada corriente analítica, no sólo han sido objetadas por los Críticos, también por las escuelas y autores más representativos de la actualidad, v.g.: los comunitaristas (Walzer, Taylor, Buchanan, Sanders, etc.) y otros como Rawls, Dworkin, Habermas, Luhmann, etc. Al contrario, todas estas concepciones, por distintos caminos y sobre la base de también

distintos presupuestos, intentan mostrar la co-implicación recíproca de estas polaridades: facticidad y validez, derecho y moral, política y derecho. Al hacerlo, no están renunciando a formular descripciones científicas de su objeto, están rechazando una descripción que fue dominante durante varias décadas, pero que se muestra hoy esclerosada e insatisfactoria. Naturalmente, para concretar su propósito deben cuestionar y desplazar los puntos de partida metódicos del positivismo y optar por otros. En algunos de estos pensadores, una suerte de neo-aristotelismo; en otros un elaborado neo-kantismo; en otros un macizo esfuerzo innovativo (autopoiesis sistémica); en el caso de la Teoría Crítica, en mi opinión, predomina un modelo *192 metódico de tipo dialéctico-comprensivo. La dialéctica en su tránsito de Hegel a Marx y la comprensión, en la tradición que arranca con Dilthey y pasa por autores como Weber, Schutz, Winch, Wittgenstein, Gadamer, Ricoeur, Davidson, etc. Ello sin perjuicio además, de otras notorias influencias que han dejado su marca: la Escuela de Frankfürt, Bachelard, el estructuralismo marxista, Foucault, Derrida, etc. Esos puntos de partida ponen en crisis la llamada “filosofia de la conciencia” y su propósito de explicar los fenómenos de funcionamiento y legitimación de lo social, a través del criterio de la elección racional (rational choice). Heredera del utilitarismo, esta concepción intenta describir la interacción social mediante el cálculo racional que los sujetos realizarían en cada caso, procurando la optimización de sus beneficios. De este modo, la sociedad es vista como el resultado deliberado y consciente de la actividad de sujetos incondicionados, actuando según la lógica de la relación costo-resultado. Para las filosofías críticas, en cambio, no son los sujetos los que constituyen la sociedad, sino que es ésta la que constituye a los sujetos, determinándolos a través de complejos procesos de socialización, que le otorgan identidad y reconocimiento dentro del grupo y que, al unísono, le inculcan valores, comportamientos, visiones del mundo, etc. Se trata de una concepción que se distingue de la antropología etno y antropocéntrica de cuño liberal, para inclinarse por una visión estructural-sistémica de lo social y de sus diversas manifestaciones, entre ellas, las de naturaleza jurídica. Por esa razón, privilegian un análisis funcional del derecho que, según la conocida clasificación de Bobbio, se ocupa de sus fines sociales, por sobre un análisis estructural, que se ocupa sólo de su carácter más o menos sistemático, o sea, de las propiedades lógicas del discurso normativo (completitud, consistencia, decibilidad).


Para terminar este apartado, debe subrayarse el valor y la importancia que la Crítica Jurídica ha atribuido al fenómeno de la “ideología” en la Teoría del Derecho. Esto es, en términos muy latos, al conjunto de representaciones sociales que son producto de las relaciones de poder establecidas y con frecuencia funcional para su histórica reproducción. He tratado en otros textos la relación entre derecho e ideología y a ellos remito al lector interesado. [FN3]

*193 III. DISTINTAS CORRIENTES DE LA CRÍTICA JURÍDICA

En Europa, tres han sido las líneas más representativas de la Crítica Jurídica. Por una parte, el movimiento liderado en Francia por Michel Miaille e integrado por un importante y destacado número de juristas preponderantemente dogmáticos, esto es, especializados en algún área particular del derecho, entre ellos, Antoine Jeammaud, M. Jeantin, J. Michael, Ph. Dujardin, J.J. Gleizal, G. De la Pradelle, D. Rondil, etc. Su intento fue el de desarrollar una teoría juridica desde la perspectiva del materialismo histórico. Probablemente la ortodoxia de la propuesta constituyó su propio límite. Sin embargo, muchos aportes de innegable importancia son hoy la herencia del movimiento, sobre todo en relación con el derecho público y el rol del Estado en las sociedades de este fin de siglo. Por otro lado, en Italia la corriente del “Uso Alternativo del Derecho”, en la que militaron autores de la talla de Barcellona, Ferrajoli, Senese, Accatatis y muchos otros. Tuvieron una marcada influencia en Alemania y en España y postularon una interpretación alternativa de las normas jurídicas, a partir de las anfractuosidades, vacíos y lagunas semánticas del discurso del derecho, de suerte que dejara de ser un instrumento de justificación de la opresión política y social y pasara a ser un instrumento capaz de servir los intereses históricos de los desposeídos, de los discriminados, de los desfavorecidos. Sus elaboraciones doctrinales tuvieron una gran influencia en el pensamiento de los jueces progresistas y fueron determinantes en el surgimiento de la sindicalización judicial en muchos países y en el diseño de programas de acción para agrupaciones tales como “Magistratura Democrática” de Italia o “Jueces para la Democracia”, de España. Por último, debe mencionarse al movimiento de los Critical Legal Studies, de origen anglosajón. Éste posee manifestaciones importantes en Inglaterra (Peter Fitzpatrick y Bernard Jackson, entre otros) y en EE.UU. (Duncan Kennedy, Robert Unger, Alan

Hunt, etc.). Entre estos autores ha predominado una concepción “deconstructivista” no solo por la influencia del pensamiento derridiano, sino también por el declarado propósito de exhibir los límites ideológicos del derecho aplicado, su generalizado modo de operar como mecanismo de reproducción del poder y de la dominación social. Algunos, sin embargo, no rechazan la posibilidad de basar en la crítica de los paradigmas tradicionales un modelo reconstructivista que permita dar cuenta del derecho de la postmodernidad. (Unger). En cualquier caso, todas estas corrientes han pasado, paulatinamente, de la denuncia y la crítica radical, a planteos teóricos más elaborados que han *194 contribuido a renovar, de manera considerable, el debate doctrinal. [FN4] La influencia italiana y francesa ha tenido mayor fuerza en países como México, Brasil y Argentina. La influencia anglosajona parece predominante en paises como Perú y Colombia. De todos modos, América Latina posee un perfil propio y movimientos de juristas críticos de relevancia, que vienen desplegando temáticas originales y análisis de considerable profundidad.

IV. FACTORES QUE EXPLICAN LA EMERGENCIA DE TEORÍAS ALTERNATIVAS

EN AMÉRICA LATINA Vuelvo aquí sobre algunas ideas que sobre el mismo asunto he desarrollado de manera más extensa en un trabajo anterior, mencionado ya en la nota 3. Como se recordará, en la década del sesenta la denominada “Alianza para el Progreso” fue un plan político y económico de EE.UU., de inspiración kennedysta, destinado a reformular las bases de sustentación de la hegemonía norteamericana en el subcontinente. Propendía a una reorganización de la dependencia, basada en una mayor integración mediante la implementación de las denominadas políticas desarrollistas, representadas en el Cono Sur por Kutbichek en Brasil y Frondizi en la Argentina. En los papeles, se trataba de un pequeño plan Marshall para América Latina, que supondría considerables inversiones acompañadas, al mismo tiempo, por una vigorosa modernización de las estructuras políticas atadas, pese a las enfáticas declaraciones democráticas y republicanas de nuestras formalmente actualizadas constituciones, a las formas más primitivas del clientelismo, el caudillismo o el coronelismo. Más allá de las inversiones reales, de las que hubo pocas en la región, una importante cantidad de


dinero se destinaría al financiamiento de investigaciones sobre cuestiones relativas al funcionamiento del Estado, sistemas políticos, organización judicial, acceso del justiciable a la jurisdicción, sistemas informales de resolución de conflictos, etc. Dichas investigaciones, ligadas en general a las concepciones desarrollistas, que daban fuerte impulso a los estudios empíricos refereridos al funcionamiento material de las instituciones, atrajeron a muchos jóvenes juristas interesados en explorar el papel del derecho en el cambio social. Los estudios de derecho tradicionales, en los que predominaban las visiones formalistas y los modelos especulativos, no constituían un marco adecuado para esos emprendimientos, *195 razón por la cual muchos de ellos fueron a la búsqueda de otros marcos disciplinarios (la sociología o la antropología jurídicas, la teoría política); otros, comenzaron a explorar la formulación de paradigmas jurídicos que permitieran reflexionar acerca de las dimensiones sociales del derecho, ausentes, como ya se ha dicho en las concepciones jurídicas habituales. A inicios de los setenta, otro episodio produjo un fuerte impacto en el universo conceptual de juristas y científicos políticos, en especial de quienes adscribían al marxismo. La Unidad Popular, el frente político de Salvador Allende, triunfa electoralmente en Chile y se propone nada menos que instaurar el socialismo por la vía democrática. Surge así la problemática llamada de la “transición pacífica al socialismo” que exige revisar, con urgencia, las categorías tradicionales que bajo la inspiración de Stuchka, Vichinsky o Pashukanis, reducían el derecho a mero “reflejo” de las relaciones de producción o a “expresión de voluntad” de la clase dominante. Se hacía preciso ahora responder al desafío histórico, y entender y teorizar la capacidad que la instancia jurídica poseyera, para funcionar como agente de transformación. A esta demanda fáctica se sumaban los profundos cambios que en la teoría marxista, en particular, y en el pensamiento de izquierda, en general, se verificaban en la época, sobre la base de la relectura de la obra gramsciana y la influencia de autores como Althusser, Poulantzas, Colletti y otros, en el plano conceptual, tanto como la emergencia del “eurocomunismo”, en el plano de la realidad histórica inmediata. El tradicional desdén hacía el estudio del derecho en estas corrientes, vino a ser reemplazado por un creciente interés teórico que, a no dudarlo, ejerció, en esa década, notoria influencia en el

subcontinente americano. Por fin, este sesgo que intentamos describir en relación con los estudios teóricos del derecho, se profundiza, pocos años después, de manera dramática. El proceso chileno es abortado en el '73 por el golpe pinochetista; el gobierno constitucional en la Argentina, de efímera duración, es derrocado por los militares que encabeza Videla, en 1976. Uruguay sigue la misma suerte. Brasil es gobernada desde 1964 por las fuerzas armadas. Se inicia en la región un período signado por la represión, el terrorismo de estado, la desaparición forzada de personas y la violación sistemática y descarnada de los más elementales derechos humanos. Se comprende entonces, al precio más alto, el valor de las instituciones democráticas y la importancia estratégica de la defensa de los derechos humanos. Democracia y derechos humanos son las nuevas categorías de la acción política y resulta necesario teorizarlas. Digo, pues, que la articulación de todos estos factores que históricamente se suceden en la región, explica también la aparición y desarrollo de nuevos modelos de pensamiento jurídico y social, de prácticas jurídicas alternativas, de *196 revalorización de la democracia y la participación ciudadana y de juristas que, afirmando las ideas del garantismo, necesariamente ligado al valor de la legalidad, no por ello reifican la norma, ni soslayan el debate acerca de la justicia. No ya de la justicia de los dioses, ni de la justicia de las intuiciones esencialistas, sino de una justicia humana falible, pero también perfectible; histórica y contingente, exenta de sujetos privilegiados que la edicten y producto dialógico de la tolerancia y el reconocimiento recíproco de los sexos, las razas y las ideologías.

V. LA TEORÍA CRÍTICA EN LA ARGENTINA En 1975 se celebró en la Universidad de Belgrano, en Buenos Aires, un Congreso Internacional de Filosofia Jurídica, en el cual fueron presentados los primeros papeles que expresarían a esta corriente, que surgía más o menos en la misma época que “Critique du Droit” y que contaba entre sus inspiradores a Enrique Marí, Alicia Ruiz, Ricardo Entelman y al autor de estas líneas, entre otros. En la base de su preocupación se hallaba una clave epistemológica. Procuraban poner en juego


categorías teóricas que permitieran dar cuenta de los anclajes del derecho con las formas históricas de la socialidad, para lo cual, ciertamente, carecían de utilidad las que provenían de las teorías tradicionales. Sostenían la necesidad de hacer pertinente el aporte de una teoría de la ideología que se hiciera cargo de los niveles del imaginario social y su articulación múltiple con el mundo de las normas, las prácticas institucionalizadas, el saber de los juristas y las representaciones de los súbditos. Impugnaban la pretensión hegemónica y el reduccionismo de las corrientes normativistas que implicaban un puro juego de disposición y organización metodológica de lo jurídico, con su secuela de preterición y olvido de lo social. Para ello se basaron en categorías provenientes del materialismo, pero en un contexto heterodoxo que, en su misma base epistemológica, se nutría de una tradición francesa distinta y a veces distante del marxismo, como era el caso de la representada por autores como Bachelard, Canguilhem o Foucault. Ciertamente, el conocimiento de “Critique du Droit” fue importante e influyente pero, a diferencia de la corriente francesa, la argentina intentó de inicio un camino más ecléctico. Permeaba la idea de que, para dar cuenta de la especificidad de lo jurídico, era menester comprender también la totalidad estructurada que lo contenía, es decir, la totalidad social. Para ello, se necesitaba constituir un saber que se desplegara como lugar de intersección de múltiples conocimientos: históricos, antropológicos, políticos, económicos, psicoanalíticos, lingüísticos, etc. Por ello, en los trabajos que se fueron desarrollando, se encuentran categorías provenientes de muchas de esas disciplinas, enlazadas en un intento de síntesis productiva. No *197 mediante un ingenuo recurso de mera adición, sino siguiendo la propuesta de Canguilhem: “trabajar un concepto es hacer variar su extensión y comprensión, generalizarlo por la incorporación de rasgos de excepción, exportarlo fuera de su región de origen, tomarlo como modelo, en síntesis, conferirle por transformaciones regladas, la función de una forma”. [FN5] Procuraban, además, generar una teoría crítica en un doble sentido; por un lado, exhibiendo los límites de las concepciones aceptadas, es decir, crítica de la teoría; por el otro, no sólo describiendo un determinado campo objetivo, sino también, en la tradición de las filosofías críticas, coadyuvando a su transformación; en esto, teoría crítica.

Estos señalamientos, según creo, permiten tener una idea de las preocupaciones iniciales. Para desarrollos más específicos y exhaustivos remito al lector interesado al prólogo del libro El Discurso Jurídico y al ensayo incluido en él Aportes a la formación de una epistemología jurídica, ambos de Ricardo Entelman. [FN6] Me parece pertinente, teniendo en cuenta los límites de este trabajo, reseñar, muy sintéticamente por cierto, algunas de las problemáticas que el aporte de la teoría crítica en la Argentina, ha puesto en escena, en la convicción de que ellas abren un camino teóricamente productivo. El derecho ha sido pensado como una práctica social específica que expresa y condensa los niveles de conflicto social en una formación histórica determinada. Esa práctica, es una práctica discursiva en el sentido que la lingüística atribuye a esta expresión, esto es, en el sentido de un proceso social de producción de sentidos.

Diversos aspectos del discurso jurídico han sido tematizados, como por ejemplo, el que refiere a su homogeneidad. Mari ha sostenido que en él: “no hay uniformidad semántica. Su modo de constitución es un proceso no continuo. Una decisión judicial (tomada como discurso-tipo, aún cuando no existan razones para no extender el análisis a otras unidades de discurso como las normas, por ejemplo) tiene un proceso de formación, descomposición y recomposición en el cual intervienen otros discursos que, diferentes por su origen y función se entrecruzan con él. Entre el proceso de formación y el producto final formado, hay una ruptura, una distancia, una brecha. Este resultado no es *198 una operación deductiva que descubre significados ya presentes en la norma como esencia. Tampoco es una “creación” judicial que pueda ser interpretada como decisión individual. En todo caso la decisión refleja la relación de fuerzas de los discursos en pugna. [FN7] En muchas ocasiones -como lo muestra la descripción de Foucault en el caso Pierre Riviere, que sirve de base a la investigación de Marí- un discurso ausente es el condicionante que define el modo de constitución y el sentido del discurso del derecho, pudiendo provenir de demandas del subsistema económico (modo de organización del sistema productivo) o político (razón de estado) o moral, etc.


“El discurso jurídico debe, pues, comprenderse y evaluarse no sólo por lo que descarta de sí, sino por lo que atestigua con esa exclusión”. (“El mito de la uniformidad semántica del derecho”) [FN8] Este planteo cuestiona la simplificación reductiva del positivismo e instala nuevas dimensiones para ciertos temas tradicionales de la jusfilosofía. Respecto de las reglas de formación y estructura del discurso jurídico ha sostenido Entelman:

El discurso jurídico se hace cargo de ser el discurso del poder, pero no porque tiene que vérselas con las normas que atribuyen los Poderes o con las menciones normativas de los hombres transformados en sujetos de derecho, sino porque es el discurso cuyo propio proceso de producción consiste en la expresión de los lugares de la trama del poder establecido en y por las prácticas sociales ... Las reglas de producción del discurso jurídico son reglas de designación. Ellas individualizan a quienes están en condiciones de “decir” el derecho. La norma fundamental (Kelsen) o la regla de reconocimiento (Hart) definen las expresiones que integran válidamente el derecho pero no por su estructura sintáctica o su referencia semántica, sino por vía de la designación de quienes pueden emitirlas ... En el discurso juridico se muestra lo que se muestra y se dice lo que se dice para ocultar lo que se quiere ocultar y callar lo que se quiere callar. Las ficciones y los mitos no están allí sino para hacer funcionales determinadas formas de organización del poder social. *199 El discurso juridico reconoce distintos niveles, el primero corresponde al producto de los órganos autorizados para “hablar”: normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos. Este nivel es autosuficiente en su producción y su reproducción. Consagratorio de figuras y ficciones y autoresguardado a través de la palabra delegada, en su reproducción y en su comunicación. El segundo nivel del discurso jurídico está integrado por las teorías, doctrinas, opiniones que resultan de la práctica teórica de los juristas y por las alusiones de uso y manipulación del primer nivel o sea por la práctica de los abogados, escribanos y “operadores en general”. Finalmente, el tercer nivel es donde se juega el imaginario de una formación social. Es el discurso que producen los usuarios, los súbditos, los

destinatarios del derecho, en un juego de creencias, de desplazamientos y de ficciones. Estos niveles constituyen una totalidad de sentido en un proceso de intertextualidad que registra el efecto de unos en relación con los otros.” [FN9] El discurso jurídico se articula con ficciones y mitos. Una de sus ficciones fundantes es la noción de “sujeto”. Dice Alicia Ruiz:

La estructura del derecho moderno se organiza y se sostiene en torno a la categoría de “sujeto”. Discutir esta noción, desmontarla, supone someter a revisión todo el discurso jurídico. El sujeto de derecho, libre y autónomo, es una categoría histórica propia de una forma peculiar de lo social y de la política de una cierta organización de lo simbólico y de un peculiar imaginario social. Ese sujeto libre para actuar y con autonomía de voluntad para decidir, corresponde a una manera de conceptualizar al hombre y a su naturaleza. El hombre, lo humano, no son realidades dadas que preexistan al discurso que los alude. En el derecho siempre hay un hombre interpelado como si su constitución como tal (como hombre) fuera precedente a ese derecho. Sin embargo, la complejidad de la cuestión reside, *200 justamente, en explicar cómo el derecho interpela al sujeto que de mismo tiempo constituye. Cuando la ley nos nombra como “padre” u “homicida”, “comerciante”, “mayor de edad”, “fallido”, “deudor”, “acreedor”, en cada una de esas maneras de mencionarnos pareciera que nosotros, cada uno de nosotros, existe ya como sujeto. En este supuesto reside la estructura ficcional que mantiene la integridad del discurso. Es como si en el origen hubiese un sujeto al cual calificar, permitir, prohibir y fuera por esto que la ley puede aludirlo, otorgarle un lugar en el campo de la legitimidad o excluirlo de él. Si en el discurso jurídico la regla de formación básica es una regla de atribución de la palabra, la distribución, extensión y características de esa autorización se corresponde con algún diseño de lo humano, y con una forma definida de mentar los actos que ejecuta: lo ilícito, lo lícito, la libertad, la responsabilidad, la imputación, lo doloso, lo culposo, la ubicación de la sanción en la red de conceptos básicos, la distinción entre lo público y lo privado, el papel reconocido a la violencia, los mecanismos admitidos par obtener consenso, la direccionalidad de la represión. En este


sentido, todo derecho consagra un cierto humanismo, aún el más bárbaro en sus prácticas y aberrante en sus principios. Desde la institución jurídica, los hombres toman conciencia de sí, se ven siendo como dicen que son las palabras con las que se les alude. Uno aprende que la ley existe al mismo tiempo que queda definitivamente marcado por su ingreso al mundo de lo jurídico. Y al mismo tiempo, los hombres no inventan el derecho después de estar constituidos como sujetos, como no hacen la historia sin ser parte de esa historia. [FN10] Este discurso jurídico tiene una función paradojal que se explica en la doble articulación del derecho con la ideología y con el poder. En un trabajo de hace unos años, sostuve:

El derecho es una práctica de los hombres que se expresa en un discurso que es más que palabras, es también comportamientos, símbolos, conocimientos. Es lo que la ley *201 manda pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. Y es un discurso constitutivo, en tanto asigna significados a hechos y palabras. Esta compleja operación social dista de ser neutral, está impregnada de politicidad y adquiere dirección según las formas de la distribución efectiva del poder en la sociedad. Es un discurso ideológico en la medida en que produce y reproduce una representanción imaginaria de los hombres respecto de sí mismos y de sus relaciones con los demás. Los estatuye como libres e iguales, escamoteando sus diferencias efectivas; declara las normas conocidas por todos, disimulando la existencia de u saber monopolizado por los juristas y un efecto de desconocimiento por ellos mismos producido. Es decir, es ideológico en la medida en que oculta el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos con la finalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonía social. Este ocultamiento es a la vez productor de consenso, pues el derecho ordena pero convence, impone pero persuade, amenaza y disciplina. Hecha mano al par represión-ideología. No es sólo violencia monopolizada es también discurso normalizador y disciplinario. Pero a la vez que cumple un rol formalizador y reproductor de las relaciones establecidas, también cumple un rol en la remoción y transformación de tales relaciones.

Posee a la vez, una función conservadora y renovadora. Ello es así, porque como discurso ideológico elude, pero también alude. Al ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el espacio de una confrontación. Cuando promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala además, un lugar para el reclamo por la igualdad. Por el otro lado, como discurso que instituye órganos, consagra prerrogativas y constituye a los sujetos, sacraliza y reconduce el poder. Pero el poder no es un instrumento o una cosa que unos posean y de la cual los otros carezcan. Es una relación, una situación estratégica en el seno de una sociedad determinada, como dice Foucault. Donde hay poder, hay resistencia, y la resistencia es interior a la relación de poder. No hay poder sin dominador, pero tampoco hay poder sin dominado y esta relación es cambiante, dialéctica, histórica. El papel del derecho depende, pues, de una relación de fuerzas en el marco del conflicto social. En manos de grupos dominantes constituye un *202 mecanismo de preservación y reconducción de sus intereses y finalidades, en manos de grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestación política, por lo tanto, de cambio social. La problemática de los derechos humanos, tan conspicua en este momento, puede proporcionar un ejemplo de lo expresado. Las declaraciones de derechos y garantías consagradas por las legislaciones modernas, las más de las veces con alcance puramente formales, pudieron ser miradas por esto mismo, con cierto escepticismo. Miradas sólo como recurso legitimante y tranquilizador que prometía lo que precisamente no otorgaba. Sin embargo, en momentos de grave crisis, en que los niveles de conflicto se acentúan, ese discurso meramente ideológico se transforma en una formidable herramienta de lucha, de denuncia y de resistencia a la opresión. Este aspecto paradojal del derecho y una concepción relacionista del poder son un punto de partida para nuevas investigaciones en torno al análisis funcional del derecho. [FN11] Las citas que he propuesto precedentemente, muestran tractos del desarrollo de las problemáticas a las que aludiera al inicio de este apartado.

El derecho como práctica social discursiva; la estructura, funciones y niveles del discurso; su discontinuidad semántica y las operaciones de poder que están en la base de su presunta uniformidad; el


derecho y su articulación con lo ilusorio en la constitución de categorías estratégicas como la del “sujeto”; su articulación con la ideología y el poder como relación, que permiten definir su doble, paradojal función. Nuevas problemáticas se han sumado a las anteriores, en trabajos actuales no sólo producidos por los primeros representantes de las corrientes críticas en nuestro país, sino también por un extenso número de jóvenes discípulos o secuaces (en el buen sentido, de seguidores), que ya ocupan posiciones académicas destacadas y cuentan con una importante producción teórica. [FN12] Sin embargo, excedería el propósito de estas notas hacer un recuento de todas ellas, baste señalar que han abarcado cuestiones, tales como las epistemológicas, el multi-culturalismo, las de género y ciudadanía, la relación derecho/literatura o el tema de la complejidad del sistema social y su multivocidad comunicacional, la opacidad del discurso del derecho, etc.

*203 VI. LA TEORÍA CRÍTICA Y SUS INTERLOCUTORES CARACTERIZADOS

Actualmente las teorías éticas, políticas, sociales y jurídicas, han abandonado los compartimientos estancos y se interceptan en un productivo espacio de elaboración transdisciplinal. Por eso, no debe sorprender que los juristas se ocupen de la economía o de la literatura o del psicoanálisis o del tiempo (Posner, Dworkin, Legendre, Ost), a la vez que economistas, antropólogos o psicoanalistas se ocupen del derecho. Para terminar estas notas mencionaré a algunos de los pensadores contemporáneos -por lo dicho, no necesariamente juristas- con los que la Crítica Jurídica dialoga con mayor frecuencia, para enriquecerse, para transformarse o para polemizar. El listado es, claro está, personal y subjetivo, al tiempo que necesariamente incompleto. Sin embargo, creo que da cuenta de un campo problemático significativo para aquella corriente, que contribuye a caracterizarla y definirla. Dialoga con Habermas, cuando éste reconduce la negatividad del ataque post estructuralista, hacia una crítica constructivista de la “democracia realmente existente”. Con Foaucault, cuando, al contrario de Habermas, busca no las respuestas universales, sino la contingencia que ha hecho de nosotros lo que somos, para encontrar también la posibilidad de no ser lo que somos.

Con Vattimo, cuando nos define como una sociedad de comunicación, comunicación que obsta a la unificación producida por los grandes relatos y nos devuelve diferencia, pluralidad, multiculturalidad y, con ello, complejidad y riesgo pero, al mismo tiempo, oportunidad. Con Rorty, cuando percibe que la verdad no se descubre sino que se fabrica al interior de juegos del lenguaje, en el seno de una sociedad democrática y tolerante. Con Laclau, cuando subraya el carácter contingente y precario de toda objetividad y, en consecuencia, la historicidad del ser y el carácter discursivo de la verdad, como condiciones de la emancipación. Con Luhmann, cuando aporta su refinado aparato analítico y devela el carácter azarozo de la evolución social en el proceso de su diferenciación funcional, marcada por la complejidad, la paradojalidad y la autología del sistema y de los subsistemas sociales. Como se advierte, relaciones plurales y no siempre consistentes, porque la teoría crítica privilegia las turbulencias de la razón dialógica, a la reductiva serenidad de la razón monológica.

*204 VII. CONSIDERACIONES FINALES La Teoría Crítica es aun, según he tratado de mostrar, un proyecto inconcluso y en desarrollo. Ninguno de sus seguidores, está demasiado convencido de que sea posible y ni siquiera deseable, que ella alcance una constitución definitiva. Más allá de las tareas de sistematización, de desagregación, de pormenorización que aún demanda, su cristalización teórica, ¿no resultaría contradictoria con su talante crítico y abierto? Quizás alcance con el reconocimiento, el espacio y la consideración que ya posee en los trabajos e investigaciones de juristas teóricos y dogmáticos, aunque no sea más que para discutir o rechazar sus conclusiones. Con ello, habrá aportado a la constitución de un discurso de saber que, por su propia naturaleza, no puede ser sino vivo y controversial. He pretendido en estas notas, describir en forma breve y esquemática, el desarrollo de los estudios teóricos críticos acerca del derecho, abarcando temas muy diversos, cada uno de los cuales merecerían muchas más páginas. Expreso de antemano mis


disculpas por las muchas omisiones en las que, seguramente he incurrido y de las que resultaré responsable. Solo puedo alegar en mi defensa que ellas fueron inocentes. Por otra parte, como dijera ya en otro texto de similares características, al llevar a cabo la tarea, he tenido que reconstruir una historia y, carente de conocimientos específicos, me asalta la duda de si habré sido fiel a los hechos o si ciertos efectos que he enlazado a ciertas causas, no son sólo un resultado construido ex post facto. Si así fuera deberá atribuirse no a una actitud deliberada, sino a la fuerza con que el presente determina la aprehensión del pasado. [FNa1] . Abogado y Doctor en la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Catedrático de Filosofía del Derecho y Director del Instituto de Investigaciones de la Facultad de Derecho U.B.A. Su email es gioja @derecho.uba.ar [FN1] . Ricardo Guibourg, Derecho, sistema y realidad (Edit. Astrea, Bs.As. 1986). [FN2] . Afirmaba que un jurista no podía renunciar a la crítica y que su responsabilidad no se agotaba en la tarea de decir cómo era el derecho, sino en postular, además, cómo debía ser. Véase La función promocional del derecho en Contribuciones a la Teoría del Derecho (Fernando Torres Editor, Madrid 1980). Es también significativo en este respecto su ensayo Kelsen y el poder, publicado en castellano en Crítica Jurídica, revista de doctrina de la Univ. Autónoma de Puebla. Allí, luego de un sutil análisis de la idea de Norma Fundamental, propone reconocer que como fundamento de todo acto originario de poder, debe identificarse no la existencia de una hipótesis gnoseológica, sino una fáctica relación de fuerzas, capaz de respaldarlo mediante violencia actual o potencial. [FN3] . Carlos María Cárcova, La Idea de Ideología en la Teoría Pura del Derecho, (Ed. Cooperadora, Buenos Aires 1972); Derecho y marxismo, en Derecho, Política y Magistratura (Ed. Biblos, Buenos Aires 1996) y La Opacidad del Derecho (Ed. Trotta, Madrid 1998). [FN4] . Me he ocupado con mayor detenimiento de las perspectivas críticas en Italia y Francia en Teorias Jurídicas Alternativas en Id. Para ampliaciones acerca de los Criticals Legal Studies véase Juan Pérez Lledós, El movimiento Critical Legal Studies (Tecnos, Madrid 1996); Mark Tushnet,

Critical Legal Studies: A Political History, en 100 Yale L.J. (1991). [FN5] . George Canghileim, Lo normal y lo patológico (Buenos Aires, Siglo XXI 1971). [FN6] . Ricardo Entelman, Aportes a la formación de una epistemología jurídica, en Enrique E. Mari, El discurso jurídico (AA.VV., Hachette, Buenos Aires 1982). [FN7] . Id. [FN8] . Id. [FN9] . Ricardo Entelman, Discurso normativo y organización del poder, en Materiales para una Teoría Crítica del Derecho (AA.VV. Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1991). [FN10] . Alicia E.C. Ruiz, La ilusión de lo jurídico, en Id. [FN11] . Carlos María Cárcova, Las funciones del derecho, en Cárcova, supra n. 3. [FN12] . Con el riesgo asumido de incurrir en involuntarias omisiones corresponde citar entre otros los trabajos de Claudio Martyniuk, Christian Courtis, Diego Duquelsky, Jorge Douglas Price, Patricia Servatto, Lucia Assef, etc. END OF DOCUMENT




Mesa III: Familia, Comunidad y Nación: Comparativas Y. Recuentos

*207 LA “FAMILIA” COMO PROCESO: EL

CRUCE DE LO JURÍDICO CON LO SOCIAL, POLÍTICO Y CULTURAL

Verónica Spaventa [FNa1]

Copyright © 2003 by Verónica Spaventa

“No hay ninguna naturaleza, sólo existen los efectos de la naturaleza: la desnaturalización o la naturalización”

Jacques Derrida, Dar (el) tiempo Como la familia forma parte de nuestra primera e inédita experiencia, y está asociada a lo más íntimo y privado, fácilmente se escapa su carácter histórico, político, social y cultural, quedando anclada en el campo de la naturalidad. Desde hace tiempo, en las sociedades occidentales modernas como la nuestra, la familia es sinónimo de familia nuclear en la que sexualidad, procreación y convivencia “legitimas” coinciden en el espacio de lo “privado” del ámbito doméstico. [FN1] Pero, no cualquier sexualidad ni convivencia cotidiana o domesticidad compartida, sino sólo aquélla que es protagonizada por la pareja heterosexual unida en matrimonio y sus hijos. En el modelo tradicional, la organización familiar está constituida por “un matrimonio legal, permanente, sexualmente exclusivo, entre un hombre y una mujer, con hijos, donde el hombre es principal proveedor y autoridad fundamental.” [FN2] *208 Este modelo se construyó en occidente como propio de la naturaleza humana y este proceso de “naturalización” del que fue y es objeto la familia nuclear, permitió ocultar--básicamente--dos fenómenos: la estructuración jerárquica y patriarcal de ese esquema, por un lado, y la existencia de otros tipos de organización familiar y/o su “patologización”, por otro. El proceso de “desnaturalización” de la familia--a través del cual va perdiendo progresivamente el monopolio de la sexualidad y procreación legitima,

como así también del cuidado de los niños--[FN3] derivó, en un primer momento, en un profundo rechazo hacia este constructo social.

Asimilada a una instancia colonizadora, parecía transmitir todos los vicios de una opresión patriarcal: prohibía a las mujeres el goce de su cuerpo, a los niños el de un autoerotismo sin trabas y a los marginales el derecho a desplegar sus fantasmas y prácticas perversas. Edipo era visto en esos dias, junto con Freud, Melanie Klein y Lacan, como el cómplice de un capitalismo burgués del cual era preciso liberarse so pena de volver a caer bajo el yugo del conservadurismo. El antiedipismo hacia furor, apoyado, por otra parte, en la gran tradición de los utopistas o libertarios que, de Platón a Campanella, habían soñado con una posible abolición de la familia. [FN4] La singularidad de un destino, aunque fuera el de la “anormalidad”, aparecia reivindicable frente a la opresión familiar.

Paralelamente, hacia su interior, la estructura jerárquica y patriarcal del modelo nuclear tradicional cede dando lugar a organizaciones más horizontales y participativas, en las que las mujeres y los niños también adquieren un espacio y voz propias. [FN5] Las crisis económicas, el desempleo, la incorporación de la mujer al *209 mercado de trabajo, la democratización de la estructura familiar, la redefinición de lugares y roles con relación a las tareas domésticas, como así también, respecto de la paternidad y maternidad son sólo algunos de los factores que han incidido en esta “revolución familiar”. [FN6] La otra cara de la crisis del modelo tradicional es el reconocimiento de otras formas de familia: madres o padres solteros, separados o divorciados que se hacen cargo de sus hijos luego de la ruptura del vinculo (familias monoparentales); [FN7] *210 parejas (hetero u homosexuales) que se forman tras un divorcio o separación donde es habitual la convivencia con hijos de uno, del otro y/o de ambos (familias “reconstruidas” o “ensambladas”); [FN8] uniones homosexuales con o sin hijos (familias homoparentales). Aquel fervor antiedípico descrito por Roudinesco, es sustituido por la reivindicación del acceso igualitario a derechos en materia de prácticas sexuales--para las mujeres, los niños, los homosexuales--que tiene como contrapartida, ya no la proclamación de una ruptura con el orden


establecido, sino una fuerte voluntad de integración a una norma de antaño considerada opresora, origen de estigmatizaciones y persecuciones. Esta nueva reivindicación desestabiliza el “orden” familiar.

[E]l gran deseo de normatividad de las antiguas minorías perseguidas siembra el desorden en la sociedad. Todos temen, en efecto, que no sea otra cosa que el signo de una decadencia de los valores tradicionales de la familia, la escuela, la nación, la patria y sobre todo la paternidad, el padre, la ley del padre y la autoridad en todas sus formas. En consecuencia, lo que perturba a los conservadores de todos los pelajes ya no es la impugnación del modelo familiar sino, al contrario, la voluntad de someterse a él. Excluidos de la familia, los homosexuales de antaño eran al menos reconocibles, identificables, y se los marcaba y estigmatizaba. Integrados, son más peligrosos por ser menos visibles. Sin orden paterno, sin ley simbólica, la familia mutilada de las sociedades posindustriales se vería, dicen, pervertida en su función misma de célula básica de la sociedad. Quedaría librada al hedonismo, la ideología de la “falta de tabúes”. Monoparental, homoparental, recompuesta, deconstruida, clonada, generada artificialmente, atacada desde adentro por presuntos negadores de la diferencia de los sexos, ya no sería capaz de transmitir sus propios valores. En consecuencia, el Occidente judeocristiano y, más aún, la democracia republicana estarían bajo la amenaza de la descomposición. [FN9] *211 Este carácter desestabilizador de lo perverso [FN10] es contenido a través del discurso juridico en tanto discurso del orden. [FN11]

A nivel de los operadores del derecho, [FN12] para la doctrina--que se repite en las aulas de las Escuelas de Derecho y que es una recurrente fuente que utilizan los jueces al dictar sus sentencias--la familia está formada por “el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. La familia normal. La que la moral prohija y la ley ampara es la que se estructura sobre el matrimonio.” [FN13] *212 “[C]omprende a los esposos y los hijos que viven en un mismo hogar.” [FN14] Abarca “a los cónyuges marido y mujer y a los hijos que conviven con ellos y se encuentran bajo su patria potestad.” [FN15] Y cuyo desmembramiento y disolución se produce con “la separación de cuerpos y el divorcio vincular.” [FN16]

En el plano de las normas de derecho positivo, en Argentina actualmente no está legislada la problemática vinculada a la utilización de las técnicas de fertilización médicamente asistida. [FN17] Frente al vacío legal, la doctrina argentina se manifiesta, casi en forma unánime, por la negativa a reconocer que una mujer, independientemente de su estado civil, recurra a ellas. [FN18] Durante los años 1991 y 1993, tres de los varios proyectos presentados en ese momento en el Congreso de la Nación, [FN19] admitían el uso de estas técnicas a mujeres solas, como así también, el empleo de gametos donados por terceros anónimos (fecundación heteróloga) y--uno de ellos--incluso permitía la fecundación post-mortem con esperma del marido muerto. Todas estas propuestas legislativas, aunque especialmente la primera, fueron objeto de fuertes críticas en el ámbito de la doctrina nacional, la que finalmente se impuso. En efecto, ninguno de los proyectos con estado parlamentario a la fecha permiten, bajo ninguna circunstancia, que las mujeres solas accedan a la maternidad por esta vía. [FN20] *213 El fundamento que invocan, tanto la doctrina como nuestros legisladores en dichos proyectos--y que es frecuentemente utilizado como sustento de los sistemas juridicos restrictivos del derecho comparado--se construye a partir de la siguiente premisa: “[n]o se le puede negar ab initio al niño el derecho a ser concebido, gestado, alumbrado y criado dentro de un modelo adecuado y saludable de familia, con roles bien diferenciados de padre y madre;” “[e]xiste una obligación médica de respetar el derecho “a tener una familia”;” [FN21] “la fecundación artificial de mujeres ... no tiene en cuenta el derecho del niño a tener un padre y una madre, a nacer dentro de un grupo familiar “pleno”; desconoce el valor que la familia tiene como “célula básica de la sociedad”; genera desde la concepción misma grupos familiares “incompletos” o “atípicos”.” [FN22] Desde el campo de la jurisprudencia, la mirada no se modifica: el “orden” familiar--que presupone la heterosexualidad y la complementariedad (desigual) entre los sexos--que se construye-preserva es aquel cuyo mantenimiento tanto preocupa a la doctrina nacional. El juez Vázquez, miembro de la máxima instancia judicial argentina, al rechazar un planteo de inconstitucionalidad del art. 230 del Código Civil que impide a los cónyuges toda renuncia a pedir el divorcio vincular al juez competente bajo pena de nulidad, dijo:


si se admitiera la renuncia anticipada a la facultad de pedir el divorcio vincular sobre la base de una afectación a la libertad religiosa o de conciencia, debería también admitirse, por ejemplo, a quien no posee ningún prurito (deseo) contrario por profesar una religión que no lo prohiba, la posibilidad de escapar a un sistema de matrimonio monogámico como es el vigente en nuestro país, aceptado además por todas las legislaciones de la civilización occidental moderna; o, por ejemplo, a quien en el ámbito de su más intima y respetable decisión eligió no ser heterosexual, obtener un matrimonio con persona del mismo sexo; o a quien así lo desee, porque considera que su “personal” concepción del matrimonio no lo impide, renunciar anticipadamente al deber de fidelidad. [FN23] *214 El Tribunal de Familia de la provincia de Formosa al entregar un niño en adopción a una mujer soltera [FN24] argumentó:

[s]i bien la normativa legal vigente autoriza la adopción por parte de mujeres solteras; la tendencia debe ser integrar al niño a un hogar con las figuras parentales. Exceptuándose--en el caso--teniendo en cuenta los óptimos informes de la adoptante, el amor que le profesa al hijo y la intencionalidad de la madre biológica para que la adopción recaiga en la presentante, con los reparos apuntados a conceder la adopción--en general--a mujeres solteras, aunque esto no implique de manera alguna un menoscabo a las condiciones morales de la adoptante. [FN25] Pero, esta resistencia a legitimar estos nuevos vínculos familiares--con los efectos simbólicos que dicha legitimación produce--no opaca el rol constitutivo de las leyes en la vida familiar. Como sostiene Frances Olsen, el Estado define y *215 redefine constantemente la familia, proceso que es siempre dinámico, contingente e ideológico y que se produce en el cruce de lo jurídico con lo social, lo político y lo cultural. [FN26]

Entonces, si la familia no es una agrupación natural sino una práctica social, es decir, convencional que varia entre las diversas culturas y a lo largo del tiempo, donde la ley desempeña una importante función constitutiva, es pertinente preguntarnos, como lo hace Jean Cohen, “si hay acaso en la naturaleza de la relación protegida algo que merezca ser resguardado.” [FN27] O bien, si es posible dar cabida legal a otros modos de vida familiar que están excluidos, proscriptos,

estigmatizados y reprimidos por una cultura que, como dice Marta Lamas citando a François Laplantine, insta a “renunciamientos y represiones globales y desmesurados.” [FN28] Afirmar que el discurso jurídico es formativo no equivale a decir--como sostiene Judith Butler en relación con los cuerpos--que origina, causa o compone exhaustivamente aquello que concede; antes bien, significa que no hay ninguna referencia a una familia “pura” que no sea al mismo tiempo una formación adicional de esa “familia”. [FN29] Pero, en un discurso como el jurídico, saturado--como señala Paula Viturro-- de legitimaciones exclusivamente sustentadas en la obviedad, preguntas tales como ¿qué es una familia? parecen no tener espacio ni inteligibilidad. Los operadores jurídicos no necesitan indagar sobre esa cuestión, “colmos de artificio que [una sociedad] consume enseguida como unos sentidos innatos, o sea, colmos de naturaleza.” [FN30] En ese contexto, por cierto desolador, preguntas como la que se formula con sagacidad Judith Butler--“¿[d]ecimos que las familias que no se aproximan a la norma, pero reflejan la norma de alguna manera aparentemente *216 derivativa, son copias baratas, o aceptamos que la identidad de la norma es desarticulada precisamente a través de la complejidad de su puesta en escena?” [FN31]--parecen estar ausentes de los problemas acerca de los cuales los operadores del derecho se ocupan. Sin embargo, aparece seductor el desafio de despojar al discurso jurídico de miradas esencialistas y de narrativas hegemónicas, de imaginar y diseñar nuevas formas de normativizar las relaciones familiares en las que las estructuras opresivas no sobrevivan a los agentes de la opresión. Tal vez de estas páginas surja una nueva posibilidad: “el mal (para seguir usando el término de Genet) no como un crimen contra el bien socialmente definido, sino como un rechazo de todo el teatro del bien, esto es, una especie de dépassement metatransgresor del campo de la posibilidad misma de transgresión.” [FN32] [FNa1] . Abogada, Universidad de Buenos Aires, Argentina. [FN1] . Hoy, el límite entre lo público y lo privado y el alcance de cada uno de esos conceptos han sido redefinidos a partir de los estudios de género. La temática es desarrollada por Jean L.Cohen, Para pensar de nuevo la privacidad: la autonomía, la


identidad y la controversia sobre el aborto, en Debate Feminista vol. 19 (abril de 1999); María Luisa Femenías, Lecturas sobre contractualismo: Pateman y la escena primitiva, en Alicia E. C. Ruiz, Identidad femenina y discurso jurídico (Biblos, Buenos Aires, 2000); Marta Lamas, Cuerpo: diferencia sexual y género, en Debate Feminista vol. 10 (septiembre de 1994); por citar solo algunos trabajos. [FN2] . Rosa N. Geldstein, Familias con liderazgo femenino en sectores populares de Buenos Aires, en Catalina H. Wainerman, Vivir en Familia (Unicef/Losada, Buenos Aires 1994). La cuestión del rol de “proveedor” del hogar asignado históricamente al varón en las familias occidentales fue objeto de una investigación desarrollada desde la sociología jurídica por Sofia Harari y Gabriela Pastorino, que fue publicada en: Haydée Birgin, (comp.), El Derecho en el Género y el Género en el Derecho (Biblos 2000). [FN3] . Aunque frente a esta segunda cuestión los obstáculos culturales sean todavía más fuertes que aquellos que se levantan contra la primera. En efecto, las uniones civiles homosexuales tienen un mayor grado de aceptación social en relación con la adopción de niños por parejas de gays o lesbianas. [FN4] . Elisabeth Roudinesco, La familia en desorden 8 (Fondo de Cultura Económica 2003). [FN5] . Aunque, por ejemplo, los ataques hacia las leyes de salud sexual y procreación responsable, fundados en la supuesta afectación del régimen de patria potestad del Código Civil, dan cuenta de las resistencias que todavía hoy genera el reconocimiento de cierto ámbito de autonomía a niños y adolescentes al interior de las familias. También ejemplifica aquella resistencia a democratizar las relaciones familiares del modelo nuclear tradicional el fallo “D. de P. V., A. c/ O., C. H. s/ Impugnación de Paternidad”, sentencia del 10 de noviembre de 1999, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina declaró la constitucionalidad del art. 259 del Código Civil que le niega a la mujer legitimación para impugnar la paternidad de su marido. Al respecto, puede verse Verónica Spaventa, Notas sobre el derecho a la identidad y la igualdad de la mujer, en Juan Antonio Travieso, Colección de Análisis Jurisprudencia (Fondo Editorial La Ley 2002). [FN6] . Aunque todavía sea una revolución que se quedó a mitad de camino porque el ingreso de la mujer al mercado de trabajo no implicó en la mayoría

de los casos una modificación en la distribución de los roles de género. Esto es, en general no perdió su condición de responsable de las tareas del hogar y del cuidado de los hijos. Al respecto, pueden consultarse dos investigaciones del CENEP a cargo de Catalina Wainerman publicadas en el libro de su autoría Familia, trabajo y género. Un mundo de nuevas relaciones (Fondo de Cultura Económica-Unicef, Buenos Aires 2003). Por otro lado, recién el pasado 12 de diciembre de 2002 la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionó la Ley 1004 de Uniones Civiles que posibilita la inscripción en un registro de las uniones formadas por dos personas independientemente de su sexo u orientación sexual, norma cuyos efectos son muy limitados dado que--en razón del régimen federal que adopta el Estado Argentino, conf. art. I de la Constitución Nacional--la legislación civil (que incluye las cuestiones relativas al matrimonio, la herencia y la adopción, entre otras) es competencia del Congreso de la Nación. En el derecho comparado son pocos los países que tienen una regulación semejante: Dinamarca (1989), Suecia (ley de 1987, modificada en 1994), Hungría (1996), Holanda y Noruega (1997), Francia y Canadá (1999), España (región de Cataluña: 1998, Aragón: 1999 y Navarra: 2000). [FN7] . Para un estudio estadístico sobre las familias monoparentales remito a Marisol B. Burgués & Verónica Spaventa, Algunos avances del proyecto de investigación hogares a cargo de madres solas, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, no 20 (LexisNexis/Abeledo Perrot, Buenos Aires 2002). Para un análisis respecto de algunas problemáticas vinculadas con la monoparentalidad Carolina Bonaparte, Marisa Herrera & Verónica Spaventa, Ponencia, Una mirada socio-juridica sobre la familia monoparenta”, VII Jornadas Nacionales de Historia de las Mujeres y II Congreso Iberoamericano de Estudios de Género, Salta 2003. El término “monoparentalidad”--que presupone una matriz heterosexual, dado que el elemento que en principio lo define es la “ausencia” del otro progenitor (sea el padre en el caso de las familias monoparentales encabezadas por una mujer, que son la mayoría, sea la madre en el supuesto de las sostenidas por un varón)--suele invisibilizar a las madres y padres homosexuales. En efecto, el recurso a la “monoparentalidad”, especialmente en los casos de adopción y/o fertilización asistida, se presenta como “la” estrategia que permite acceder a la maternidad/paternidad en contextos de legislaciones que se resisten a reconocer el derecho a fundar una familia homosexual. El concepto de “matriz heterosexual” es desarrollado por Judith Butler. Al


respecto, puede consultarse El género en disputa (Paidós/UNAM, México 2001) y Cuerpos que importan (Paidós, Buenos Aires 2002). [FN8] . Este tema puede ampliarse con la lectura de Cecilia Grosman & Irene Martínez Alcorta, Familias Ensambladas (Editorial Universidad, Buenos Aires 2000). [FN9] . Roudinesco, supra n. 4, en la pág. 10. La cita de Prayones que trae Barbero a colación de una nota de su autoría al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Sejean, Juan Bautista c/ Zacs de Sejean, Ana Maria s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2.393”, sentencia del 27/11/1986, es paradigmática: “la historia demuestra que el divorcio es una institución que surge en épocas anormales. Los hebreos, los griegos y los romanos--pueblos que sucumbieron--tuvieron el divorcio cuando llegaron a la decadencia”. Cf. Omar U. Barbero, ¿Son inconstitucionales los compromisos irrevocables y los vínculos indisolubles? 902 (LL, 1987-B, 898). [FN10] . Como sostiene Jonathan Dollimore “lo perverso ‘no [es] una libido unitaria y presocial, o una plenitud original, sino una entidad transgresora inseparable de una dinámica intrínseca al proceso social’. Esta dinámica ‘genera inestabilidades dentro de las normas represivas”’, citado en: Leo Bersani, Homos 91 (Manantial, Buenos Aires 1998). [FN11] . La formación de corte netamente positivista de los operadores del derecho permite que el carácter ideológico del discurso jurídico sea en la mayoría de los casos ignorado. Para profundizar acerca del carácter ideológico del derecho puede consultarse Alicia E.C. Ruiz, Aspectos ideológicos del discurso jurídico (desde una teoria critica del derecho), en AAVV, Materiales para una teoria critica del derecho (Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1991); Enrique E. Marí, Papeles de Filosofia (Editorial Biblos, Buenos Aires 1993); Carlos M. Cárcova, Derecho, política y magistratura (Biblos, Buenos Aires 1996) y del mismo autor La opacidad del derecho (Trotta, Madrid 1998). [FN12] . Desde una perspectiva crítica, el derecho es una práctica o discurso social en el que es posible diferenciar tres niveles (división que es puramente analítica y no implica afirmar la autonomía de ninguno de ellos respecto de los otros). “El primero de ellos, sobre el que pivotean los dos restantes, está constituido por el discurso producido por los órganos sociales, por los representantes de las instituciones, es decir, por aquellos a los que el mismo discurso autoriza a decir ciertas cosas bajo la aplicación de ciertas reglas precisas y específicas de formación del

discurso. Normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias. El segundo nivel del discurso jurídico estará integrado por las teorías, doctrinas, discusiones, en definitiva por el producto de la práctica teórica de los juristas y las alusiones de uso y manipulación del primer nivel. Finalmente, el tercer nivel del discurso jurídico, será efecto prácticamente especular respecto a los anteriores. El lugar del discurso jurídico donde se almacenarán las creencias producidas por las ficciones, las imaginerías de seguridad, construidas por los mitos; donde tendrán su enclave las apelaciones míticas, los conjuros rituales que prometerán la paz y ahuyentarán la violencia. Este es el nivel del discurso juridico donde se juega el imaginario. Es el discurso que producen los usuarios, los súbditos, los destinatarios, los desconocedores absolutos, presumidos de conocer puntualmente el contenido de los otros dos niveles”. Cf. Ricardo Entelman, Discurso normativo y organización del poder. La distribución del poder a través de la distribución de la palabra, en AA.VV., Materiales para una teoría critica del derecho (Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1991). [FN13] . Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo I (Cuarta Edición, Buenos Aires). [FN14] . Eduardo B. Busso, Código Civil Anotado, Tomo II (Buenos Aires 1945). [FN15] . Eduardo Zannoni, Derecho de Familia, Tomo I (Astrea, 2da. Ed., Buenos Aires 1989). [FN16] . Julio López del Carril, El discurso peyorativo y su influencia en la conservación de la tenencia o guarda de los hijos (LL, 1990-A-69). [FN17] . En el derecho comparado, los países europeos que han legislado sobre el tema han adoptado mayoritariamente una solución restrictiva. Entre ellos se encuentran: Alemania, Hungría, Turquía, Polonia, Noruega (ordenamientos que exclusivamente reconocen como destinatarios de estas técnicas a los matrimonios), Francia, Suecia y Austria (países que las amplían, respecto de los anteriores, a las parejas de hecho). Tan sólo España, Gran Bretaña y Dinamarca permiten--además--que las mujeres cualquiera sea su estado civil accedan a la maternidad a través de la fertilización médicamente asistida. Más restrictiva aún es la regulación de la fecundación post-mortem, admitida sólo en Gran Bretaña y España. [FN18] . Forman parte de esta corriente: Liliana A. Matozzo de Romualdi, Pedro Hooft, Delia Iñigo,


Graciela Medina, Eduardo Zannoni, por citar algunos. Incluso Jorge Mazzinghi restringe la utilización de las técnicas a los matrimonios. Una posición radicalmente diferente sostienen Nelly Minyersky, Santos Cifuentes, Gloria H. Arson de Glinberg y Pedro F. Silva Ruiz. [FN19] . Suscriptos por los legisladores Storani-Laferrière; Natale-Antelo y Cafiero. [FN20] . Para profundizar la temática puede verse Verónica Spaventa, La procreación asistida como forma de acceso a la ‘monoparentalidad’, trabajo preparado en el marco del Proyecto UBACyT correspondiente a la programación científica 2001-2002--prorrogado por la Universidad de Buenos Aires hasta el 2003--cuya directora es la Dra. Cecilia P. Grosman sobre Hogares a cargo de madres solas (hogares monoparentales), Buenos Aires, 2002. [FN21] . Liliana A. Matozzo de Romualdi, ¿Por qué “no al proyecto Laferriere-Storani de regulación de la fecundación asistida”? (ED, 163-985). [FN22] . Pedro F. Hooft, Bioética y Derechos Humanos 39 (Depalma, Buenos Aires 1999). [FN23] . Considerando 17, voto juez Vázquez, “S., V.E. y F., M.I.”, sentencia del 5/2/1998, LL, 1998-C, 644. [FN24] . La legislación vigente acepta la adopción unipersonal por parte de un hombre o una mujer (arts. 312 y 315 del Código Civil). Sin embargo, la práctica judicial da cuenta de una resistencia a otorgar adopciones de este tipo que ciertamente legitiman familias mono u homoparentales, puesto que la “madre sola” frecuentemente invisibiliza a la “madre lesbiana”, aunque en el caso de estas últimas la adopción, de acuerdo a la normativa referida, no la obtendría la pareja sino solo uno de sus integrantes. Por otra parte, los jueces no suelen poner demasiadas trabas a las parejas “bien constituidas”--ni tienen muy en cuenta el derecho de los chicos a conocer a sus padres, a ser cuidados por ellos y a preservar, en la medida de lo posible, los vínculos con sus familias biológicas (arts. 7, inc. 1, y 8, inc. 1, CDN)--al momento de otorgar niños en adopción plena, aún cuando hubiere pedido de restitución por parte de la madre o del padre biológicos; tendencia que es abandonada cuando las peticionantes son mujeres solas. Asimismo, estas adopciones--generalmente--se disponen desatendiendo la situación en la que la mayoría de esas madres biológicas (que en tantísimos casos luego se presentan solicitando la restitución del niño entregado) se encuentran al

momento de “¿decidir?” la entrega de un hijo en adopción. “¿Decisión?” que opera--habitualmente--como la única alternativa posible frente a un Estado ausente. Adicionalmente, es común que estas mujeres sean rotuladas como “malas madres” o “madres abandónicas”, pues no cumplieron con el mandato “natural” (culturalmente asignado) al abandonar a sus hijos en lugar de cuidar de ellos. Es decir, este grupo es doblemente “castigado”: primero con la situación de marginación y exclusión económica, segundo con la “estigmatización”. Todas estas cuestiones son analizadas con mayor profundidad en Bonaparte, et al., supra n. 7, ponencia presentada en las “IV Jornadas de Adopción y Fertilización Asistida”, convocadas por el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, la Asociación Argentina de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores y Familia, la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y la Asociación de Psicólogos de Buenos Aires, realizadas en la Ciudad de Buenos Aires durante los dias 25 y 26 de abril de 2003. [FN25] . Sentencia del 1/12/93, publicada en www.eldial.com [FN26] . Al respecto ver Frances E. Olsen, El mito de la intervención del Estado en la familia, en Alda Facio & Lorena Fries, (ed.) Género y Derecho (Lomo Ediciones, Santiago de Chile 1999). [FN27] . Cohen, supra n. 1. [FN28] . Lamas, supra n. 1. [FN29] . “[S]i el género es algo construido, no lo es necesariamente por un “yo” o un “nosotros” que exista antes que la construcción, en ningún momento sentido espacial o temporal del término “antes”. En realidad, no está muy claro que pueda haber un “yo” o un “nosotros” que no haya sido sometido, que no esté sujeto al género, si por “generalización” se entiende, entre otras cosas, las relaciones diferenciadoras mediante las cuales los sujetos hablantes cobran vida. Sujeto al género pero subjetivado por el género, el “yo” no está ni antes ni después del proceso de esta generalización, sino que sólo emerge dentro (y como la matriz) de las relaciones de género mismas.” Butler, supra n. 7, en la pág. 25. [FN30] . Roland Barthes, El placer del texto y lección inaugural 138 (Méjico, Siglo XXI editores, 14 ed. 2000), citado en Paula Viturro, Ficciones de hembra 4, en Claudio Martyniuk & Roberto Bergalli, (com.), Filosofia, Política, Derecho. Homenaje a Enrique Mari (Prometeo, Buenos Aires), en prensa.


[FN31] . Judith Butler, El grito de Antígona 106 (El Roure Editorial S.A., Barcelona 2001). [FN32] . Bersani, supra n. 10, en la pág. 182. END OF DOCUMENT





*217 INCLUSIÓN SOCIOCULTURAL Y

EXPANSIÓN DEL DERECHO

Paula Miguel [FNa1]

Copyright © 2003 by Paula Miguel Pensar en el Derecho no sólo es pensar en la normativa que prescribe una ley, sino también, es pensar en los procesos sociales, económicos y políticos que le dan origen. Así, con el correr del tiempo y las transformaciones de la historia, las leyes van variando a través de sucesivas enmiendas, muchas quedan en desuso y aparecen otras nuevas. Es interesante observar los procesos que acompañan estos cambios. Lo que propongo en la presente exposición es realizar una reflexión crítica sobre algunos elementos clave del pensamiento político occidental, puntualizando la relación entre moral, familia, política, Derecho y Estado, junto con la distinción entre los conceptos de sujeto, persona y ciudadano, aplicando estas construcciones teóricas a un caso particular de la actualidad: la sanción de la ley de unión civil en la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. Partiendo de la idea de familia como base constitutiva del Estado moderno, se tratará esta ley como elemento que introduce una modificación en este concepto al proponer una nueva forma de unión entre personas. El propósito es tomar este caso particular como disparador para reflexionar sobre la expansión de la idea de universal en el derecho, la aparición y reconocimiento de nuevos sujetos de derecho y la inclusión de minorías en el Estado de Derecho. Entendiendo que cuando hablamos de familia nos referimos a una construcción ideal, determinada históricamente, y que abarca distintos aspectos tales como las concepciones de género, la asignación de los roles sociales, la vida cultural de una comunidad, las figuras femenina y masculina, la maternidad, la moral, etc. De esta manera, podemos distinguir diferentes tipos ideales de familia adecuados a las diferentes sociedades y que varían incluso al interior de las mismas según los diferentes grupos sociales.

De acuerdo con esto es válido preguntarse por el modelo de familia que sostiene el mundo occidental de la modernidad capitalista y su funcionalidad para con un determinado tipo de relaciones sociales, económicas y políticas y su especificidad en el caso argentino. Esta idea de familia puede resumirse más o menos como un “grupo organizado de personas originado en el matrimonio, que incluye a padres e hijos *218 y, a veces, a otras personas relacionadas o no por lazos sanguíneos” (esta es al menos una definición que podemos encontrar en cualquier diccionario). [FN1] Y ¿qué se quiere decir con “matrimonio”? Siguiendo mi diccionario, se trata de “una institución social por la que un hombre y una mujer se unen para constituir una familia,” [FN2] salvando la tautología, podemos agregar que se trata de un “contrato bilateral resguardado por la ley entre dos personas de distinto sexo, encaminado a establecer una comunidad de vida” [FN3] o bien es el “sacramento instituido para establecer la unión permanente entre hombre y mujer”. Ahora bien, ¿qué ocurre con estos conceptos cuando se abre la posibilidad de unión entre personas de un mismo sexo? ¿Qué ocurre cuando aparece la posibilidad de formas alternativas de familia, [FN4] ya no sólo de hecho, sino tomando cuerpo público en la forma de ley? En este sentido, creo que cobra fundamental relevancia el caso de la reciente sanción de la “Ley de unión civil” por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires; que, si bien no tiene alcance más allá de los límites de la ciudad, es un antecedente importante desde el momento en que regula por ley, y no deja librado al azar de los hechos, la unión entre personas de un mismo sexo. El Estado, en su carácter de “cosa pública”, toma cartas en un asunto que hasta el momento formaba parte del mundo privado, de una elección personal, etc. Históricamente, la construcción de la idea de familia adscribió al modelo dicotómico masculino-femenino basado en las diferencias biológicas entre los sexos y que excluía otras formas de sexualidad. Esta familia se encuentra en la base del desarrollo del Estado-Nación, tal como plantea Hegel, se trata del momento de identificación primaria con un universal que contiene al individuo. Este modelo definía una esfera de acción para el hombre diferencial de la que reservaba a la mujer. Siendo el rol masculino el que se ocupa de procurar los bienes necesarios para la reproducción del núcleo familiar, mientras que la mujer es la entidad que hace a la reproducción


biológica de la familia y el mantenimiento de la institución familiar, a través de la educación de los hijos. Como la mujer está “naturalmente” preparada para desempeñar las tareas que refiere al cuidado de los hijos, su esfera de acción está fuertemente ligada al ámbito doméstico, al mundo privado. Por consiguiente, su participación en la vida pública fue por mucho tiempo casi inexistente y su igualdad con respecto al hombre una mera cuestión de formas. En este sentido sigo a Carole Pateman, cuando piensa la familia a partir de la diferenciación que existe, no sólo entre lo masculino y lo femenino, sino también *219 entre mundo público y mundo privado. En su enfoque, las divisiones de género son correlativas con la dicotomía público/privado y es esta situación la que contribuye y hace a la reproducción del sistema patriarcal en el liberalismo capitalista. Por más que el liberalismo enarbole la bandera de la igualdad, sabemos que esta igualdad no abarca a todas las personas, es una igualdad que se plantea para todos aquéllos que están dentro del ámbito público, para aquéllos que desde un principio tienen derechos, para quienes son ciudadanos. La subordinación de la mujer se basa, entonces, en una concepción que se deriva de su naturaleza y esto no sólo se da en lo público, sino también en lo privado, ya que es el hombre el que sigue teniendo el poder, tanto dentro como fuera del hogar y por esto, el patriarcalismo perdura dentro del liberalismo. El liberalismo moderno incorpora un elemento arcaico al reproducir dentro de sí la vida patriarcal ya que esto resulta funcional a su reproducción como sistema, en tanto la mujer como reproductora del hogar no recibe salario alguno, pero, sin embargo, contribuye grandemente a la reproducción de la mano de obra. “El hecho de que el patriarcalismo es una parte esencial, constitutiva, de la teoría y la práctica del liberalismo queda así oscurecido por la dicotomía, aparentemente impersonal y universal, entre lo público y lo privado en la propia sociedad civil.” [FN5] De lo anterior, queda claro que las concepciones sobre los roles diferenciados entre mujeres y hombres fueron centrales para el desarrollo de la sociedad capitalista. Ahora bien, la forma en que se recrea el imaginario femenino/masculino varía históricamente. Las leyes sobre el matrimonio y sus cambios pueden servir como indicador histórico de la forma en que se vive el mundo masculino/femenino y las representaciones que cada una de las partes de este binomio hacen del otro, de sí mismos y de su exterior constitutivo, entendiendo como tal otras combinaciones sexuales.

Lo que quiero decir con esto es que, a mi entender, en la modernidad, ya a partir de Kant, se construye un modelo de sujeto universal, sujeto de derecho, (hombre, mayor de edad, ciudadano) que va a experimentar múltiples variaciones, sobre todo durante el siglo XX. A partir de los trabajos de Marx, Freud y Nietzsche, el sujeto comienza a alejarse de las ideas que lo constituyeron en la modernidad; ese sujeto universal y monolítico que era centro del mundo se ve desplazado en su omnipotencia, la razón ya no es garantía de la soberanía de su conciencia. Aparece un nuevo sujeto menos racional, escindido en múltiples aspectos. Retomando los planteos de Foucault, el “ser sujeto” no es algo intrínseco al hombre, no se trata de una esencia original que constituiría su naturaleza. El *220 sujeto mismo, como concepto, está construido discursivamente en un momento histórico determinado. Es una función construida socialmente, “se trata de quitarle al sujeto ... su papel de fundamento originario, y de analizarlo como una función variable y compleja del discurso.” [FN6] Que atraviesa a la vez lo social y lo individual. Es decir, los sujetos son portadores de discursos no solo verbales, sino también visibles que pueden estar ligados a las actitudes o a la gestualidad en el plano del cuerpo, y que muchas veces están inscriptos en el propio cuerpo y que muchas veces también son portados a nivel inconsciente. [FN7] La política de la identidad y la lucha por los derechos de las minorías, en las últimas décadas del siglo XX, aparecen como ligadas a la fragmentación del sujeto y la multiplicación de identidades diferenciales que buscan un espacio de representación en la sociedad. Estos cambios se producen desde la subjetividad particular, es decir de la persona, a partir del momento en que busca representación pública en tanto ciudadano, sujeto de derecho. Como mencionaba anteriormente, esto ocurre cuando el sujeto de la modernidad pierde su racionalidad absoluta, garantía de su acción, se escinde en su unidad y a partir de ahí puede ser entendido como multiplicidad. El sujeto se constituye, entonces, en medio de luchas por el poder, por el poder del discurso, y es esto lo que va a limitar su capacidad de “actuar libremente”, sobre todo en cuanto porta discursos a nivel inconsciente. Así, no existe ni subjetividad, pero tampoco, objeto absoluto. Esto implica que debe ser revisada la relación entre lo universal y lo particular.


Es necesario conservar un grado de universalismo; es en función de los principios universales que comparte la comunidad que deben ser planteadas las identidades y no como mera diferencia. Lo universal, entonces, es parte de la identidad por lo menos como ausencia, como carencia emergente de lo particular en un contexto determinado. En nuestro caso, al universal de unión femenino/masculino sostenido por la ley, se suman particulares que hasta este momento no existían. En virtud de esta concepción, siguiendo a Laclau “lo universal es el símbolo de una plenitud ausente, y lo particular solo existe en el movimiento contradictorio de afirmar una identidad diferencial y, al mismo tiempo, de anularla a través de su inclusión en un medio no-diferencial.” [FN8] El universal abre un espacio discursivo para que el conjunto de identidades particulares puedan negociar sus intereses. Hay aquí una relación dialógica entre *221 las diferencias que aceptan discutir sobre esa base común, que posibilita la aparición de equivalencias en un lugar donde, de otra forma, habría sólo choques diferenciales. Todo esto plantea consecuencias políticas. La construcción de identidades debe tener en cuenta el aspecto de negociación con el otro como parte constitutiva de la propia identidad, para intentar lograr el acuerdo a través de la negociación y que sea posible lograr un balance en las relaciones de poder entre los distintos grupos. Pero, no podemos pensar que la simple inclusión en este universal anula las diferencias, que hay un pleno reconocimiento de igualdad. Hay distintas formas de acción posible para quienes emprendan reivindicaciones particulares para que el proceso democrático pueda ser ampliado y expandido. En esto comparto la postura de Mouffe [FN9] con respecto a la democracia radical, en el sentido de que los valores clásicos de la democracia liberal, como libertad e igualdad, pueden ser tomados como universales. Pero críticamente, no como elementos dados, teniendo en cuenta las reivindicaciones de grupos particulares para que la democracia pueda ser ampliada en un sentido más pluralista. En esta constitución de universales se plantea bajo la forma de un “significante vacío”, que a su vez está ligado con la idea de hegemonía. Este término alude a la existencia de significantes dentro de una sociedad determinada cuyo significado no tiene una forma clara, sino que sintetiza distintas luchas de poder que se producen al interior de tal sociedad, en una media universal que sirve como referente, parámetro y garantía de dichas luchas. Lo hegemónico se plantea en tanto un contenido

particular, pasa a tener un papel universal como significante vacío, aunque haga referencia en ausencia. Es un significante vacío en ese sentido, es el significante de una ausencia, aquello que la sociedad debe lograr o por lo que debe luchar, en este sentido lo hegemónico tiene un lugar ambiguo y cambiante. No se trata de un poder ejercido de arriba hacia abajo unidireccionalmente, de una dominación pura, sino que se trata de un poder de alguna manera consensuado, en el que los diferentes grupos negocian su propia interpretación (particular) de ese universal, que puede no ser la hegemónica. Pero, puede contribuir a que esa interpretación hegemónica varíe y se amplíen los horizontes de ese universal, la forma hegemónica en cuanto poder genera su propia resistencia que le es inmanente. Por otra parte, este universal se constituye positivamente frente a un otro, un enemigo, que queda completamente fuera de las concepciones de esa sociedad, que queda fuera de su sistema, y más aún, que inherente y potencialmente puede ponerla en peligro, por lo que se define en una relación puramente antagónica. Este exterior constitutivo, tal como lo llama Laclau, permite que las diferencias *222 entre las distintas identidades particulares puedan ser minimizadas para tomar posición contra ese otro enemigo bajo una idea común, universal, pero a la vez teñida por esas tendencias particulares que luchan por imponer su interpretación de tal universal. Así, la idea de conflicto es central para la constitución de toda identidad, ya que ese otro es parte constitutiva de la identidad propia en tanto constituye a definirla. Podría decirse que se es lo que no se es, y sin ese no-ser no podría constituirse el ser como tal. Se trata en este planteo de lograr una expresión de lo particular y lo fragmentario, pero sin caer en un relativismo absoluto, para lo que es necesario una relación permanente con lo universal que articule y redefina constantemente ese particular, y viceversa. En suma, la condición de posibilidad de una política de identidades diferentes, sólo es posible mediante una relación entre universal y particular, sin esta articulación la diversidad no se concibe en un camino plural y productivo. Zizek [FN10] le da un papel más importante a la ideología en la constitución de ese universal como elemento distorsionador del componente utópico (positivo) del universal. Así, plantea una lucha ideológica y política por la hegemonia para lograr apropiarse de esos universales y hacerlos aparecer


como desprovistos de su carácter político, en última instancia, su carácter conflictivo. El sistema económico capitalista se plantea como una condición objetiva de existencia para el género humano, de manera tal que es imposible el debate político a su respecto; de esta forma, este elemento político y conflictivo, busca otras formas para manifestarse. Mientras no pueda darse un verdadero debate en torno a lo económico no será posible hablar auténticamente de una política de identidad en un sentido pluralista y progresista. Más aún, se corre el riesgo de caer en una ficción de multiculturalismo y aceptación de la pluralidad de identidades que, en el marco del capitalismo global, se presenta como una forma de racismo autorreferencial, donde se respeta al otro, pero, como una entidad cerrada y hasta exótica. La existencia de múltiples identidades o de diferentes estilos de vida no conduce a nada si se quedan en las meras reivindicaciones particulares y aceptaciones de la diferencia donde lo único que se produce es una identificación del individuo con un aspecto concreto de su vida que se extrapola como politico, omitiendo el debate político en torno a una situación más global, que en última instancia es la situación capitalista que se propone como inamovible. Aquí, la universalidad real plantea, en realidad, un choque concreto según dos formas, la que plantea el proceso de globalización y la que se adecuaba con el *223 principio del Estado-Nación, y el modelo de familia del que hablábamos anteriormente. La manifestación de los individuos en un espacio público y político como arena de lucha para sus intereses es una característica del Estado-Nación, por lo que cuanto más avance el proceso de capitalismo global, más reducido se verá este espacio de expresión. En este punto, siguiendo a Foucault, podemos pensar la sociedad moderna, el Estado-Nación, como una sociedad disciplinaria, donde los dispositivos disciplinarios se encuentran en todos los espacios sociales, principalmente en la familia, la escuela, la fábrica, el ejército y la prisión. Donde se desarrollan tecnologías de poder que, aplicadas sobre el cuerpo, lograrán que la disciplina sea posible y que las conductas humanas sean más previsibles. Ahora bien, toda esta gran maquinaria disciplinaria, si bien tiende a autoreproducirse, debe ser financiada, mantenida, etc. y es el Estado moderno el que va a encargarse de ello, de unificar y estandarizar los dispositivos disciplinarios, de propiciar su expansión, y esto, evidentemente, requiere un gasto.

Durante las últimas décadas viene experimentándose un achicamiento del Estado, que reduce su avance, su participación, sobre las distintas instituciones sociales, además de reducir también el gasto financiero. La crisis del petróleo de los '70s es reconocida como una de las causas que pusieron fin al Estado de Bienestar o Providencia. La manutención de esa forma de Estado sólo era posible en Occidente por la extracción de energía barata del resto del mundo. [FN11] Ante el aumento del costo energético, el Estado procede a realizar una desinversión, ya no puede darse el lujo de mantener sus grandes instituciones y aparatos, debe ahorrar incluso en la forma de ejercer el poder. Entonces, el poder irá abandonando paulatinamente su forma disciplinaria, que resulta onerosa, al tener una base de universalidad, el orden interior del Estado era garantizado por la disciplina que se ejercía exhaustiva, constante e ilimitadamente sobre cada uno de los individuos. Identificamos tres aspectos de esta situación post disciplinaria: la identificación y localización de “zonas vulnerables”, donde el Estado no debe ceder y debe controlar. El relajamiento de la vigilancia cotidiana, una especie de aumento de la tolerancia, ya que es más barato permitir que aumente un poco el margen de la irregularidad. Por último, la aparición de un sistema de información general, que más que vigilar a cada uno permita detectar situaciones de peligro, o intolerables, donde el poder debe actuar. Así el mantenimiento del orden interior es posible, mientras que el aparente repliegue del Estado, lo deja al margen de la responsabilidad en los aspectos económicos y sociales, que se tornan cada vez más conflictivos. *224 Aparecen entonces formas de control diferentes de la disciplina, la cual planteaba al individuo algo así como un camino lineal a recorrer constituido por etapas sucesivas. Deleuze llama a esta nueva situación sociedad de control, plantea que el individuo, en vez de ser moldeado por la disciplina, es modulado por esta nueva forma de control que cambia permanentemente, que le llega al individuo como una especie de onda expansiva que lo atraviesa en un momento, pero que rápidamente lo deja atrás. [FN12] La formación permanente, la empresa y el control continuo; van a reemplazar a los dispositivos disciplinarios que eran la familia, la escuela, la fábrica, entre otros. La ventaja es que esto resulta más económico en cuanto ya no requiere una arquitectura especial, el control trasciende la espacialidad que era vital para la vigilancia disciplinaria. Con estos cambios que se producen en


el Estado en el contexto neoliberal de las últimas décadas, el modelo de familia del que hablábamos deja de ser tan central para su reproducción y, por esto mismo, comienza a aceptar formal o informalmente nuevas formas de unión y de familia, dentro de las cuales las uniones dentro de un mismo sexo son una opción entre otras. Regula estas uniones en la ley, reconociéndolas en su universal justamente porque dejan de ser peligrosas para su reproducción. Hoy, tal vez no importa tanto que tipo de familia tenemos, sino la relación de trabajo. Es conflictiva, no tanto la orientación sexual como tal, como podría ocurrir en el caso del Estado moderno, donde en la unión entre personas y la familia lo central era reproducir biológica y socialmente individuos, sino como exclusión, como marginalidad. Por eso se intenta una reinserción, una inclusión en la sociedad, (aunque mas no sea en la forma) a través del aparato de la ley, pero que desde el momento que incluye estas uniones desde la diferencia no las reconoce en un verdadero plano de igualdad. Es evidente que estas modificaciones planteadas hablan de una modificación de la sociedad disciplinaria, no puede decirse que hoy se viva en una sociedad disciplinaria “pura”, pero tampoco podemos afirmar que se haya pasado completamente a un nuevo modelo social. Los dispositivos disciplinarios, aunque en decadencia, siguen regulando gran parte de la vida social. Es como si lo post disciplinario tuviera la necesidad de remitir a ello, desde el individuo mismo que debe autorregularse, autodisciplinarse para mantenerse incluido en su mundo social. Esto redunda en una mayor economía en el ejercicio del poder y en una dualización de la sociedad, entre incluidos y excluidos, o más bien, entre la sociedad y su afuera de marginalidad, en cuya frontera se encuentran aquellos vulnerables, en riesgo, por los que todavía y hasta cierto punto se debe velar. [FNa1] . Licenciada en Sociología - Universidad de Buenos Aires - Argentina. [FN1] . Diccionario Salvat. [FN2] . Id. [FN3] . Id. [FN4] . Ya la ley reconoce otras formas de familia que no necesariamente se basan en el matrimonio, tal como la unión de hecho, pero siempre entre personas de distinto sexo.

[FN5] . Carol Pateman, Críticas feministas a la dicotomía público/privado, en C. Castells, Perspectivas feministas en teoría política 37 (Barcelona, Paidós 1996). [FN6] . Michel Foucault, ¿Qué es un autor? 42 (Universidad Autónoma de Tlaxcala, México 1985). [FN7] . El sujeto, en tanto que función discursiva, como portador de discurso, es la estructura misma, que anida en el individuo y actúa estructurando prácticas y reproduciéndose. Se podría trazar aquí un paralelo con el concepto de habitus que propone Bourdieu. [FN8] . Ernesto Laclau, Emancipación y diferencia (Ariel, Buenos Aires 1996). [FN9] . Chantal Mouffe, El retorno de lo politico. Comunidad, ciudadanía, democracia radical (Paidós, 1999). [FN10] . F. Jameson & S. Zizek, Estudios culturale. Reflexiones sobre el multiculturalismo (Paidós, 1998). [FN11] . Ver, Nuevo orden interior y control social, en Michel Foucault, Saber y Verdad (La Piqueta, Madrid 1991). [FN12] . Gilles Deleuze, Conversaciones 1972-1990 (Pre-Textos 1995). END OF DOCUMENT





*225 EL CANA COMO ENTENDIDO. “EL

ESTADO” Y LA CULTURA ÍNTIMA DE LOS VARONES HOMOSEXUALES EN ARGENTINA,

1983-1996

Horacio Federico Sívori [FNa1]

Copyright © 2003 by Horacio Federico Sívori

Lo que queremos como comunidad frecuentemente no es lo que deseamos.

Lane, 1999:272.

I. HOMOSEXUALIDAD Y ESPACIOS PÚBLICOS: LA POLITIZACIÓN DE LA

INTIMIDAD Un recorrido no demasiado exhaustivo por los espacios de sociabilidad homosexual de Buenos Aires, Río de Janeiro o de cualquier otra metrópolis occidental es suficiente para llamar la atención sobre la diversidad de lugares y estilos de asociación existentes. Aunque se acostumbra englobarlos bajo el término “ambiente gay”, cada espacio conserva y reproduce atributos que lo diferencian del resto. Durante las últimas décadas, con el amparo del Estado democrático, se expandió rápidamente un mercado de bares, discotecas y teatros, clubes y boutiques gay, si bien ya existían en América Latina, desde la más temprana urbanización de sus sociedades nacionales, circuitos de “levante” en lugares públicos, determinadas calles, pasajes, parques, playas, plazas y baldíos adoptados como refugio para encuentros más o menos clandestinos. [FN1] No obstante, aparte de los establecimientos designados como exclusivamente gay, “para gays y simpatizantes”, como se dice en Brasil, o gay-friendly (donde los gays son *226 bienvenidos), el yiro [FN2] y levante más discreto continúan también siendo practicados en bares, restaurantes, discotecas, cines, parques y estaciones y particularmente, en los sanitarios masculinos de esos locales, frecuentados por quienes participan de estas redes sin identificarse como homosexuales con más asiduidad que los lugares exclusivamente gays. Se suman al listado también algunos lugares privados no necesariamente

identificados públicamente como gay; ciertos locales de exhibición de películas condicionadas (porno), saunas y hoteles están diseñados específicamente para albergar encuentros homoeróticos. Todos los lugares mencionados detentan las marcas de redes de relación social que son perdurables a través del tiempo. Una observación más demorada de su uso los revela, más que como meros espacios físicos, como procesos de reproducción social, que involucran no sólo capacidades materiales y sociales, sino también los significados construidos por sus usuarios y las agencias externas a que se ven sometidos. [FN3] Algo que esos sitios tienen de común y distintivo es que su funcionamiento está montado sobre la posibilidad, asociada con el fenómeno urbano, de desarrollar una vida privada individual, separada no sólo de la esfera pública, sino también de los lazos “tradicionales” de la familia y de la comunidad. [FN4] Con la expansión de la democracia, las posibilidades de congregación e identificación grupal y la emergencia concomitante de un movimiento político de afirmación han conducido no sólo a que un número creciente de hombres (y mujeres) homosexuales organicen sus vidas personales alrededor de su homosexualidad, sino también a que creen sus propias instituciones civiles. [FN5] A partir de la ampliación de la base identitaria homosexual durante las últimas décadas del Siglo XX, [FN6] fueron constituidas instituciones gays y lésbicas que proyectaron una “comunidad imaginada”, en el sentido dado por Benedict Anderson a las comunidades nacionales: ficciones posibilitadas por la tecnología de la prensa, evaluables más por la creatividad con que son imaginadas, que por la *227 verdad o falsedad de su construcción. [FN7] Sin embargo, tanto desde el punto de vista de la sociedad, como desde el del individuo, la conducta, el deseo o el amor homoerótico no determinan necesariamente una identidad homosexual. Así como muchas personas que tienen relaciones sexuales con miembros del mismo sexo no se definen como diferentes de las demás, del mismo modo, las sociedades no tienen “homosexuales” naturalmente. [FN8] La homosexualidad, como es entendida hoy en Occidente, como una dimensión de la personalidad, motivo de estigmatización, discriminación y exclusión, pero también de afirmación y celebración, fue “inventada” o “apareció” a partir del Siglo XIX, inicialmente como codificación médica y jurídica. [FN9] Así como es rechazada por amplios sectores de la sociedad, [FN10] la identidad homosexual es


frecuentemente repudiada también por quienes tienen conductas o deseos homoeróticos. No todos los que frecuentan los sitios de encuentro homosexual o los “hombres que tienen sexo con hombres” se identifican autónomamente como homosexuales o “asumen” públicamente una identidad homosexual. En un espacio caracterizado por tal fragmentación, las interacciones se caracterizan no sólo por adoptar patrones segmentarios, sino también por cierta ambigüedad y ausencia de coherencia -que sería un error sociológico juzgar como carencia. En un plano pragmático, la inestabilidad de las categorías sexuales y los modos contradictorios con que la homosexualidad es comprendida y organizada se debe a los variables tipos de situaciones que tornan una trayectoria homosexual materialmente viable, definidos principalmente por la posibilidad de establecer contactos sexuales. No existe correspondencia entre prácticas sexuales, identidades y las categorías disponibles para su descripción, pues ambas son irreducibles a tipos de individuos o discursos de época. Es como resultado de procesos desarrollados en sitios especificos que se dan las condiciones para determinada práctica, determinada identificación o modo de nombrar. Varios estudios políticos recientes sobre la homosexualidad en la Argentina evalúan la politización de la “minoría sexual” y sus posibilidades de organización como movimiento social, enfatizando, aunque con diferentes matices, el grado y las dificultades para la publicidad o “visibilización” de la homosexualidad y de los *228 y las gays, lesbianas, bisexuales, travestis y transexuales en la esfera pública. [FN11] Esas versiones adoptan la metáfora de la “salida del armario” (coming out), tropo canónico del movimiento homosexual, que avizora el ideal utópico de abolir la distinción público/privado, lo cual liberaría a los disidentes sexuales del prejuicio social que los condena al silencio y los inhibe de una ciudadanía plena. [FN12] Aún compartiendo ese proyecto político, considero que en el análisis se está operando un deslizamiento conceptual problemático, al fusionar no sólo la carrera de determinados sujetos, sino también diversos contextos sociales y horizontes ideológicos y prácticos empíricamente diferenciados, interpretando las acciones según el sentido de un ideal dado. Ordenar el análisis de los estilos de vida homosexuales existentes según la escala valorativa del proceso civilizador es caer en los dos tipos de desvío que Norbert Elias asigna a muchas investigaciones históricas: [FN13] el de la valoración heterónoma (evaluar la realidad según los ideales del investigador) y el de reducir la complejidad del

fenómeno a la interpretación preconcebida de un sujeto históricamente situado. A modo de relativización, de lo que pretendo dar cuenta en este trabajo es, como precisa Elias, “de la dimensión real del campo de decisiones ... [y] de la red de dependencias [del] hombre individual”, [FN14] “desencantar” esas realidades para producir un conocimiento comparable. Para comprender la complejidad de la sociabilidad homosexual desde un punto de vista comparativo, examinaré la especificidad de un sitio en particular, el circuito de yiro y levante homosexual en un parque público. Como aparece situado en la constelación de los diversos espacios de interacción homosexual viril en una ciudad argentina de porte medio, Rosario, 300 kilómetros al norte de Buenos Aires, durante los primeros años de la década de 1990. Estaba reconfigurándose, por esa época, el ambiente gay citadino; la expansión y consolidación de una red de locales privados de entretenimiento (bares y discotecas) acompasaba una tendencia a ver el yiro y al levante callejero como una opción moralmente corrupta. [FN15] Esas prácticas pasaron a ser asociadas más intensamente con la prostitución (de travestis y de taxi boys), con la actividad de los “tapados” y, en general, con un estatus de clase subordinado. El movimiento homosexual rosarino era apenas incipiente, habiendo pasado por experiencias *229 organizativas relativamente efímeras. Entretanto, se asistía, en la TV y la prensa nacional de Buenos Aires, a una intensa exposición de imágenes públicas de la homosexualidad, que mediatizaba una disputa hegemónica entre el discurso moralizador del mainstream conservador y la disidencia sexual representada por activistas de la Comunidad Homosexual Argentina, que se había convertido recientemente en la primera organización gay argentina con estatuto legal.

II. ROSARIO, 1992. SEXO ENTRE VARONES, POLICÍA Y ESPACIO PÚBLICO

No pasa nada -anuncia resignado cuando me acerco a saludarlo. Alude a que hay poca gente, “poco yiro”. Le pregunto qué pasa cuando “pasa algo”.

- Y ... Vos te vas por el alambrado del hipódromo, por allá atrás. El problema es cuando estás vestido así, “de civil”. Hay que ponerse el uniforme. Si uno está vestido de gimnasia, está corriendo. Por lo menos tenés la excusa de que estás haciendo otra cosa. Porque la cana a veces se coloca allá por el caminito.


Jaime (músico, 30 años) Parque Independencia, Rosario, mayo de 1992

No dejó de sorprenderme, cuando hice trabajo de campo en el circuito de yiro de Rosario, la recurrencia y elaboración con que el control policial era mencionado en las conversaciones entre sus frecuentadores. [FN16] Frente al peligro de ser atrapado in fraganti, la actitud de conversación servía a veces para encubrir otras actividades no consideradas lícitas, como el merodeo o el sexo en un lugar *230 público. El comentario acerca de la proximidad de agentes policiales también servía de advertencia para el novato o el distraído. Pero, fuera de esos usos más pragmáticos, lo que más me sorprendía era la frecuencia con que la presencia policial aparecía en el contenido de las conversaciones, cómo era el tema escogido, por ejemplo, para iniciar un contacto verbal entre desconocidos y ocupaba las rondas de charla entre los frecuentadores habituales. El comentario de episodios de acoso policial, la advertencia sobre áreas “peligrosas”, la cotación de la “coima” (soborno) para no ser llevado a la comisaría, una minuciosa exégesis de la conducta de los policías y la discusión acerca de la legalidad o ilegalidad del control policial eran las temáticas recurrentes, casi exclusivas, de las conversaciones durante el “tiempo muerto”, cuando el yiro “estaba flojo” y “no pasaba nada”. Podría decirse que la presencia policial y su tematización eran elementos integrales de la práctica cotidiana de quienes participaban de la interacción homosexual en espacios públicos. El merodeo y el “sexo público” entre varones fueron reportados y descritos en variados contextos históricos y espacios nacionales, a partir del célebre trabajo de Laud Humphreys sobre el sexo entre hombres en las áreas de descanso de las autopistas suburbanas norteamericanas a fines de la década de 1960. [FN17] En la Argentina, las redes informales de homosexuales ya habían surgido en el espacio urbano local antes de la vuelta del siglo XX. [FN18] La sociabilidad homosexual se caracterizaba por el uso estratégico del secreto y un código restringido que al mismo tiempo protegía y viabilizaba la comunicación y la circulación por un circuito de calles, esquinas, plazas, paseos y teatros, en búsqueda de encuentros - eróticos, amistosos o ambos- entre varones. Con variados estilos de socializar su homosexualidad, los llamados “entendidos” y “las locas”, que podían asumir una fachada estereotípicamente masculina o presentarse como “amanerados” e inclusive travestirse, cargando con el estigma de la afeminación, resistieron las investidas

de regímenes represores todo a lo largo del Siglo XX, expresando ya sea un interés, ya una identidad, y asociándose en redes más o menos secretas, no obstante ya territorializadas -por lo tanto, en cierto grado publicizadas- en burdeles, garçonnières, salas teatrales, cines, circuitos de merodeo y tertulias. Rosario, en la década de 1990, no es un caso aislado de preocupación oficial por la moralidad pública. No resulta extraño reencontrar la intervención policial tematizada en relatos etnográficos de la cotidianeidad homosexual en variadas *231 partes del globo, [FN19] en relatos literarios del Buenos Aires de los años 50 y 60 [FN20] o, recientemente (años 1998 a 2001) en las conversaciones y relatos de frecuentadores de sitios similares en Buenos Aires y en Rio de Janeiro. Lo que llama la atención retrospectivamente es cómo el Estado, a través de la hegemonía del control sobre el uso del espacio público y en la producción misma de ese espacio, está involucrado en los actos más íntimos y banales de los individuos (varones) homosexuales. [FN21] En una perspectiva comparativa, se hace útil señalar cómo esa relación es atravesada por mediaciones que son múltiples y no se agotan en la figura del Estado como principio regulador unificado. En este trabajo, estudiaré cómo la presencia del Estado es elaborada en las prácticas del merodeo, de la conversación y del sexo entre hombres en lugares públicos, a través del relato de la participación policial en la vida cotidiana homosexual. Es sugerente, en este sentido, la propuesta de Akhil Gupta, [FN22] de estudiar el Estado etnográficamente, analizando tanto las prácticas cotidianas de las burocracias locales, como la construcción discursiva del Estado en la cultura pública. Gupta llama la atención sobre la distinción entre lo que él llama “cultura pública” y el concepto habermasiano de “esfera pública”, y discute el alcance de las nociones de sociedad civil y de Estado como entidades monolíticas. [FN23] Cabe señalar, que la diferencia aludida no remite solamente a diferentes unidades de estudio, como puede intuirse al comparar el circuito callejero con el comercial, la vida doméstica y la vida pública, sino que hay también implicaciones a ser exploradas en las conexiones entre las diversas escalas de relación de individuos y grupos con el Estado, en una diversidad de espacios públicos. Así como hablamos de una cultura pública, podemos referirnos a nuestra unidad de análisis como la *232 “cultura íntima” de un determinado espacio social. [FN24] La idea de lo público y lo íntimo como modos de comprender un espacio de relación nos ayuda a enfatizar que ambas


nociones aluden a un juego de escalas y no a unidades sociales de contornos nítidamente diferenciados per se o plenamente objetivables. [FN25] “El Estado” no tiene existencia empírica más allá de las objetivaciones y reificaciones del mismo que múltiples agentes producen en su interacción cotidiana. Esas relaciones concretas, las “prácticas estatales”, resultan centrales para la definición, siempre situacional, de las fronteras entre lo público y lo íntimo, entre lo público y lo privado y entre lo que es concebido como lícito e ilícito en cada compartimento de ese orden traducido a dimensiones espaciales. Las prácticas territorializadas del levante y del “sexo público” entre hombres son especialmente sensibles a lo que es construido como una presencia permanente de la policía y de individuos identificados como “canas” [FN26] en los espacios apropiados para la sociabilidad homosexual. Los espacios de interacción homosexual se conforman demarcando áreas más o menos íntimas, en relación con su visibilidad, y más o menos privadas, con relación al acceso a recursos materiales y al mercado. El Estado como fiscalizador (“naturalizador”, del griego physikós: relativo a la naturaleza) es una presencia constitutiva -entre otras- de la intimidad en el cotidiano homosexual. Examinaré las narrativas acerca de la intervención policial en el circuito rosarino en 1992 y analizaré algunas de las imágenes producidas y movilizadas en esos relatos, referidas tanto a lo público y a lo íntimo en el espacio urbano, como a “la” sociedad, “la” policía, “los” policías, “el” ambiente gay y “la” homosexualidad. Aparte de los grados de “ilegalismo” [FN27] de las prácticas estatales de control y represión de la actividad homosexual, me interesa reconstruir el inventario de agencias imaginadas con relación a esas prácticas, que implica un abanico de posibilidades que se abren o cierran, mediadas por la participación ambivalente de individuos ambiguamente identificados con el control estatal. *233 La ley argentina, que tempranamente adoptó el código napoleónico, no penaliza los actos homosexuales, en tanto sean consentidos por partes plenamente capaces y sean consumados en la intimidad de un espacio privado, o sea, que no afecten el orden público. Sin embargo, los espacios de encuentro y de socialización homosexuales siempre han estado sujetos al control policial. La sospecha de que los homosexuales, dada su marginalidad, participaban de otras ilegalidades (“vagancia”, uso de tóxicos, “subversión” política) legitimó, tanto durante dictaduras militares como en

períodos democráticos, prácticas de detención y acoso. Figuras como el “escándalo en la vía pública” y el travestismo eran hasta muy recientemente codificadas como contravenciones menores (no criminales) o “faltas”, en general pasibles de multa. En muchos distritos, las faltas estaban sujetas a juicio sumario a cargo de la autoridad policial, como era el caso en la antiguamente llamada Capital Federal, hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la mayor concentración de población del país, hasta un cambio de código acontecido en 1997. El control de la actividad homosexual tuvo un lugar de singular privilegio en una agenda policial desarrollada en el límite de la formalidad y de la legalidad, que llegó a los extremos del secuestro, la tortura y la desaparición de personas, no sólo durante la última dictadura militar, sino también durante el presente período democrático, como lo relatan Sebreli, Perlongher, Rapisardi y Modarelli y se ve reflejado en los informes anuales de la Comunidad Homosexual Argentina, de Amnesty International y en acciones de alerta de la Gay and Lesbian Human Rights Commission. No obstante, las prácticas más frecuentes fueron y son la extorsión de una “coima”, como pago de una especie de “peaje” por la circulación en zonas de ligue y la detención por algunas horas bajo el pretexto de la “averiguación de antecedentes” penales, autorizada por los códigos de procedimientos policiales de muchas provincias y de la Ciudad de Buenos Aires y a menudo legitimada por la no portación de documentos que acrediten la identidad del detenido. Las personas travestis que realizan trabajo sexual (no penalizado por la ley) son hoy día las víctimas principales de este acoso, como instrumento de presión para que su lucro sea compartido con las arcas policiales. Los varones gays son víctimas ocasionales de ese tipo de control y también de otros. Los agentes, de servicio, uniformados o “de civil” y también fuera de servicio, como así también “canas truchos” (falsos policías), se ofrecen como “carnada”, merodeando, dando a entender un interés sexual para generar una oportunidad de extorsión. Diversas situaciones de abuso policial han sido denunciadas públicamente y desafiadas por acciones jurídicas y políticas por parte del movimiento homosexual. [FN28] *234 Entretanto, en esta investigación me interesa otra dimensión de esa interacción en tanto politización de la intimidad. Comprender el abuso policial sólo en términos jurídicos, como violación de derechos ciudadanos nos brinda un una visión bastante restringida de la construcción social de la minoría, que privilegia determinados agentes y contextos: las instancias estatales formalizadas de marco burocrático legal, por un lado, y la


“comunidad homosexual” representada a través de un modelo burocrático de organización, por otro. En las páginas que siguen, exploraré algunos otros modos de tematizar la intervención policial, reconstruidos a base de la observación por medio de la participación y entrevistas informales con frecuentadores del circuito callejero. Hice trabajo de campo en Rosario (aproximadamente 1.000.000 de habitantes, por aquella época) entre mayo y agosto de 1992, beneficiándome de haber conocido anteriormente algunos espacios y personas del ambiente gay. [FN29] Los enunciados de mis informantes durante mis observaciones y entrevistas informales contienen referencias saturadas por los sobreentendidos y el interés de la charla entre “entendidos”. [FN30] A través de las marcas indexicales que sitúan al “yo” del enunciador y de las performances sociales actualizadas en los relatos es posible descubrir percepciones acerca de la proximidad y la distancia social y entrever las relaciones que estructuran el espacio social en cuestión. En este trabajo me interesa explorar el proceso social propio del circuito homosexual viril callejero, en sus posibles relaciones con el agitado y amplificado debate acerca de las imágenes públicas de la homosexualidad y sobre los proyectos del movimiento homosexual que se estaba gestando en la prensa nacional. Mientras en esa esfera el activismo denunciaba públicamente graves situaciones de discriminación y reclamaba el reconocimiento de derechos, en el espacio más íntimo de la sociabilidad cotidiana, los puntos de vista de los frecuentadores de los espacios de interacción homosexual se confrontaban con los problemas del contacto con un público concreto e inmediato y con dimensiones del poder de policía del Estado que implicaban otro tipo de mediaciones. Propongo contrastar dos dimensiones de una relación, que en este caso se da entre varios agentes y en sitios diferentes. Por un lado, entre los frecuentadores de *235 lugares públicos y los agentes de policía y, por otro, entre los activistas homosexuales y el aparato jurídico del Estado en la prensa nacional. [FN31] Ese contraste puede servir para iluminar las complejas relaciones que existen entre los diferentes “públicos” involucrados en las disputas contemporáneas que, con foco en las llamadas “minorías sexuales”, refieren a nociones de una “buena sociedad” y de una “buena comunidad”. Argumentaré que las jerarquías sociales puestas en juego en la performance concreta de identidades sexuales, la multiplicidad de espacios, de agentes mediadores, de públicos involucrados y de sentidos y valores asociados a la intimidad y a la

publicidad requieren la concepción no de una esfera pública -como imagina el ideal utópico moderno de un diálogo entre iguales y como denota el recorte de la diversidad sexual como cuestión de ciudadanía y de derechos humanos,- [FN32] sino de varios espacios públicos compleja y conflictivamente relacionados. [FN33] Durante el período citado poca actividad asociativa y acciones concretas del activismo homosexual local. En el circuito comercial de entretenimiento, dos discotecas y dos bares se disputaban una clientela fija, tratándose de un área consolidada y en expansión. Pasé tres meses frecuentando esos espacios y los circuitos de yiro de la ciudad: la “tetera” [FN34] y los terrenos baldíos linderos con una estación de trenes en vías de ser clausurada (circuito diurno), las calles adyacentes a la estación de ómnibus de larga distancia (contacto entre automovilistas y peatones), la zona comercial del centro de la ciudad y el Parque Independencia (circuito nocturno). Las características topográficas del parque y de los terrenos ferroviarios, a diferencia de la calle, permitían realizar actos sexuales en el lugar y desarrollar en ellos una sociabilidad característica, con rondas de charla y amigos *236 que se encontraban diariamente, que traían novedades e inclusive una merienda para compartir. Quienes concurrían a las tertulias improvisadas en el Parque Independencia eran conocidos como “las locas del parque”. Era frecuente el “loqueo” por parte de un grupo más acotado de frecuentadores, cuya compañía era evitada por los demás, por considerar su actitud demasiado ostensiva. “Esas locas”, con sus gritos y carcajadas, eran criticadas, acusadas de espantar a los participantes más discretos y de provocar incomodidad a los demás transeúntes, facilitando con ello la intervención policial. Los muchachos con quienes conversé, participantes más o menos frecuentes del grupo mencionado estaban todos alfabetizados, muchos habían completado el ciclo de enseñanza secundaria y algunos eran estudiantes o graduados universitarios. Todos veían cotidianamente programas de televisión y con frecuencia comentaban noticias aparecidas en los periódicos locales. Conocían la acción de las organizaciones homosexuales, pero si bien, como en tantas situaciones cotidianas, se hablaba de “derechos” y de “justicia”, el lenguaje utilizado para referirse a la negociación de los espacios homosexuales no era uno especificamente jurídico, que aludiera a “derechos constitucionales”, a la “ciudadanía” o a alguna instancia de la burocracia estatal. Tanto para la regulación interna, consuetudinaria, del espacio de yiro como en la


convivencia cotidiana con el control policial y con otras interferencias de la sociedad más amplia, el recurso valorativo privilegiado era la apelación a una ética especifica del yiro, una serie de normativas prácticas de carácter moralizador, compartidas por los frecuentadores del circuito. Los tropos más frecuentemente movilizados en esas evaluaciones eran los de la discreción y la decencia. Una conducta discreta, más preciada, indicaba masculinidad y distinción de clase. La “mariconería” y el escándalo eran vinculados al descontrol y a la carencia de capital social y cultural. Ser decente implicaba “ir de frente”, ser consecuente con sus propios actos, particularmente en lo que hace a las pulsiones homosexuales. En ese invierno “había más yiro” en el parque que en temporadas anteriores, según mis interlocutores, y eso parecía tener que ver, también según su relato, con un recrudecimiento del control y de la represión policial en los baños y en la zona de la estación de trenes. Hubo el verano anterior, en el norte del país, un brote epidémico de cólera. Una fuerte campaña de la Secretaría de Salud Pública de la Municipalidad en radio, televisión y en la prensa local advertía a la población sobre los peligros del agua contaminada y la importancia de la higiene doméstica. Durante el verano habían sido clausurados varios baños públicos de plazas y parques de la ciudad, entre ellos el del Parque Urquiza y otro recientemente inaugurado en la terminal de ómnibus suburbanos de la Plaza Sarmiento, ambos parte del circuito de yiro y usados como teteras. Fue este uno de los primeros eventos que me fueran relatados en relación con “la vida gay en Rosario” en las rondas de charla. El cólera había sido, al parecer de algunos de mis informantes, *237 un pretexto. El objetivo encubierto era cerrar las teteras, como parte de una campaña de “remoralización” encarada por el Intendente Héctor Caballero, que había sido elegido, de acuerdo al relato corriente, gracias al discurso “moralista” del Partido Socialista Popular (P.S.P.). La remoralización del discurso de Caballero consistía -al menos explícitamente-en “acabar con la corrupción [política]”, pero no era dificil para mis interlocutores establecer la conexión con la moral sexual. Poco tiempo antes, el Senador Guillermo Estevez Boero, Presidente del P.S.P., había lanzado una campaña contra la pornografía y era común entre la izquierda intelectual referirse a los cuadros de ese partido como “puritanos”, “mormones” de la política. [FN35] El deslizamiento en la interpretación de mis interlocutores no sólo era posibilitado por la polisemia del término moral (moral política, moral sexual), sino que venía pautado por la asociación entre corrupción política y “promiscuidad sexual”

que se atribuía al “entorno” del entonces Presidente de la República, Carlos Ménem -relato que era amplificado en los medios masivos de nivel nacional y manipulado por el discurso del P.S.P. como partido de oposición. [FN36] Otra campaña pública -ésta concretamente “contra los gays”- fue lanzada en esa época por una asociación local “de bien público”, la Liga de la Decencia. Junto con agrupaciones afines de Buenos Aires, ligadas a la Iglesia Católica, solicitaron a la Secretaría de Comunicaciones y luego demandaron ante la Justicia que se censurase Zona de Riesgo II, una teleserie de ficción producida y difundida por una cadena de televisión nacional con alto rating, cuyos protagonistas eran, en la ficción, una pareja gay. Las entidades civiles demandantes consideraban al drama televisivo un “atentado a la moral”. Tanto la Secretaría de Comunicaciones como el Juez de turno rechazaron el pedido, pero el asunto alcanzó una visibilidad inusitada en medios periodísticos, [FN37] produciendo un efecto no deseado por quienes lanzaron la campaña: el programa continuó aumentando su audiencia. La controversia sirvió para instalar la homosexualidad como temática legítima de la esfera pública. Desde inicios del Siglo XX, la prensa escrita expuso, apelando al escándalo, historias de homosexuales. Textos científicos y literarios colocaban la homosexualidad bajo el signo de la degeneración que amenazaba a la nación *238 como proyecto moral. [FN38] Sólo a partir de la década de 1960 comenzaron a ser proyectadas voces abiertamente homosexuales valoradas positivamente en el campo literario. En 1969 se forma la primera agrupación política homosexual, durante el preludio del breve período democrático al cual sucedería una década de violencia política, silencio y terror (1973-1983). [FN39] La “apertura democrática” inaugurada en 1983 generó la reemergencia de la temática en la esfera pública: dio nueva fuerza al movimiento identitario, con una significativa presencia en los medios. Noticias, comentarios, reportajes, talk shows, series de ficción y hasta bandas, canciones y anuncios comerciales comenzaron a incorporar y discutir, ya sea afirmativamente, como resistencia o de modo ambiguo, cuestiones de “orientación sexual”, “identidad de género” y los “estilos de vida” de gays, lesbianas, travestis.

A. Situación 1: El parque como hogar. La fiesta familiar

Así como la noción de una “política de la identidad sexual” y la defensa de derechos


legitimaban la representación de los homosexuales a través de asociaciones como el Movimiento de Liberación Homosexual (M.L.H.), que existió en Rosario durante la década de 1980, la misma publicidad hacía plausibles “campañas oficiales” contra la sociabilidad gay. La actividad de la Liga de la Decencia hacía evidente esa conexión. Entretanto, mis interlocutores en la rueda de charla también se referían frecuentemente a lo oficial y a lo público de otro modo y, particularmente, a través de otros agentes mediadores. El siguiente extracto de mi diario de campo se refiere, con tono jocoso, a cómo se construye la relación con el “control municipal” del Parque Independencia, una de las principales zonas de yiro, levante y sexo entre hombres de la ciudad: [FN40]

Parece que el sexo en el parque había decaído últimamente, porque el parque está “más cuidado”. Comentan que “antes” todo era mucho más oscuro, y que incluso había más vegetación; que cortaron las ramas bajas de los árboles. Uno de los muchachos comenta, en tono de broma, refiriéndose al intendente Caballero: - Parece que le dijeron a *239 la gorda caballera que los gays hacían mucho escándalo en el parque y mandó a cortar todo el yuyal. Y otro: - Antes [al indagar surge que este “antes” podía ser el verano pasado] vos venias y ahí había un grupo de cinco, ahí un grupo de cuatro, en cada arbolito había una fiesta [se refiere a sexo entre más de dos personas]. Recuerdan la “edad de oro” de “la catedral sumergida” [como llamaban al baño público subterráneo clausurado a fines de los 80, a pocos metros de donde estamos parados charlando]: José: - Ahí vos venías y te quedabas. Era todo una fiesta. Si el cuidador [municipal] no estaba, era que se lo estaban culeando o estaba chupando pija. Gerardo cuenta: - siempre estaba uno más marica, de pantalón ajustado, que no tenía ni pelo ni dientes. Yo llegaba siempre del ministerio y decía “ahí viene la doctora”. [FN41] El Intendente (el burócrata, el político) es parodiado como una “mujer torpe” (la gorda caballera), que interviene en una situación sin conocerla directamente (le dijeron) y, basado en información proveniente de fuentes tendenciosas (que los gays hacían mucho escándalo), perturbaba un funcionamiento que sólo se torna potencialmente disruptivo a partir de su intervención. Protegida por “los yuyos” y “las ramas bajas de los árboles”, la “fiesta” es intima y resulta inofensiva. Se torna

pública, un “escándalo”, en cuanto alguien, con un interés espurio, avisa (“le dice”). La intervención oficial respondiendo al aviso (el intendente que manda a cortar el yuyal y las ramas bajas de los árboles e iluminar la zona), también es vista como una acción interesada, una toma de partido. El trabajo de la memoria en el relato nostálgico evoca un “antes de la intervención” (del cierre de la tetera, de la llegada de la iluminación, de la limpieza de la vegetación) inocente, de intimidad y de eficaz regulación autónoma, a través del cual se expresaba - se expresa, en el presente de la enunciación- cierta solidaridad comunitaria (donde el “cuidador” estatal participaba de la fiesta) unida a un orden jerárquico (una “marica” pobre que siempre estaba y una “doctora” que llegaba del ministerio). El relato evoca una imagen hostil de la sociedad organizada - lejos de la idealización de la esfera pública como espacio de debate en pie de igualdad entre ciudadanos libres, democráticamente representados. Como contrapunto, la sociabilidad *240 homosexual se presenta por intermedio de recursos que evocan la autenticidad familiar de una vida comunitaria.

1. La cana

Otra campaña, que no parecía responder a ninguna coyuntura particular, pues era permanente, era la de “la policía”. Por medio de la presencia ostensiva de móviles y de agentes uniformados que recorrían el parque a pie y desalentaban el yiro. A esa “presión” se sumaba, según los relatos de mis interlocutores, la estrategia de “canas de civil”, que se aproximaban sigilosamente y sorprendían a los frecuentadores in fraganti, durante el acto sexual, o que se ofrecían como “carnada”. Daban a entender que estaban yirando, para luego atrapar a quien se aproximase y llevarlo a la comisaría o extorsionarlo para que contribuyera con las arcas policiales o con el bolsillo del propio agente, a cambio de su libertad. La imagen del “cana” involucrado reconstruida a partir de los relatos, bastante nítida, da cuenta de un arquetipo. Las narrativas indagan las posibles motivaciones de este “cana entendido” y explican la ilegitimidad de su práctica. A su vez, tanto la racionalidad atribuida a la acción policial como la reconstrucción de la víctima responden también a cómo el enunciador entendido se representa a sí mismo. Los relatos aluden a un horizonte de valor completamente saturado por marcas de relaciones de clase y de género.


B. Situación 2: “La joda” en Rosario Norte

[La estación] Rosario Norte está difícil por la cana. [FN42] Han hecho estragos por la zona atrás de la estación. Sin embrago, José aclara: - Los de Prefectura [policía náutica que controla esa zona, sobre las barrancas del Río Paraná] están en la joda. Una vez me dijeron - ¿Vamo' a tomá' mate o a culeá'? [FN43] Eran cinco y nosotros éramos tres. José no termina de contar la historia, pero aclara que él no aceptó la invitación [que, con “los de prefectura”, para un homosexual, hubiera significado ser penetrado]. Luego, con tono indignado, José le comenta a Gerardo el final de una historia cuyo inicio habían presenciado juntos: - Al *241 rubiecito al final se lo culearon. Me cuentan que se trata de un chico joven [menos de 25, que es la edad de José] a quien los de la guardia de Policía Federal de la Estación Rosario Norte - le sacaron guita y después lo violaron en el destacamento que tienen dentro de la estación. Dice que esto se lo contó uno de los de “la federal” con quien siempre charla [dando a entender que a él no lo maltratan]. Aparece con nitidez en el fragmento un tema que, doblemente especificado, organiza el relato de la intervención policial: “la cana” como predadora económica y como predadora sexual. La conducta policial es explicada por esas dos motivaciones, las cuales componen la ética que da sustento, según mis interlocutores, tanto a la política de la institución en general como la de sus miembros en particular. Más adelante veremos cómo el interés sexual es tematizado de modo particular, profundizando sus implicaciones con relación a las inclinaciones de ciertos policías. Por ahora me interesa apuntar la “solidaridad entendida” (homosexual) que se sugiere al decir que “los de prefectura están en la joda”, es decir, que participan en el juego, que mantienen -si bien asumiendo un papel restringido- relaciones que son, al fin, para un entendido, homosexuales. Esa solidaridad no es universal; incluye a Juan y Gerardo, pero no al “rubiecito”. Juan y Gerardo dialogan con los de prefectura, el rubiecito es violado.

La estructura proposicional y el contenido de la narración aluden, retóricamente, a la situación del narrador entendido, sujeto de la enunciación. El estuprado es alguien más joven y delicado, un “rubiecito”, mientras que José tiene piel morena y Gerardo tiene 40 años de edad. Esas características

personales y haber sido víctima del robo y del estupro colocan al referente, protagonista de la historia narrada, en una posición doblemente subordinada, por su juventud y por su delicadeza. El rubiecito es disminuido al lugar de víctima a causa de su subordinación y feminizado por obra del estupro, en cuanto el narrador y su interlocutor cultivan, ambos, en estilo estereotípicamente masculino y el primero dialoga fluidamente con los de prefectura y los de la federal. Al ser invitado a tener relaciones sexuales con los primeros, él pudo negarse, por no aceptar ser penetrado por ellos y uno de los últimos le contó, en confianza, la historia de la violación. La víctima homosexual no es en este caso construida como “un entendido” -que conoce, entiende. Cae en la trampa, precisamente, por no entender; a diferencia del sujeto de la enunciación, que comparte códigos masculinos con los canas.

*242 C. Situación 3: La segunda prisión En el cuento Las Dos Prisiones de Víctor, Oscar Hermes Villordo [FN44] tematiza la victimización del homosexual en su relación con el policía que actúa como “chongo” (hombre que tiene sexo con hombres, pero recusa la preferencia por esas prácticas y la identidad homosexual). [FN45] Víctor, preso por homosexual, es visitado durante la noche en su celda individual por un hombre desconocido, muy masculino. El homosexual cautivo satisface sexualmente al visitante, practicándole sexo oral. Ese acto y todas las marcas contextuales apuntan a una posición estereotipadamente femenina por parte de Víctor. A continuación, el visitante es inmediatamente retirado de la celda.

Su soledad, desde ese momento, fue muy grande. Confinado en la celda, arrinconado por el remordimiento, sufrió el abandono de su condición. Ni siquiera tuvo el consuelo de llorar porque algo oscuro le indicaba que las lágrimas no lo desahogarían -no lo redimirían- de la pena de ser homosexual y de haber sucumbido a la tentación. [FN46] En el epílogo, el protagonista se reencuentra con el vistante misterioso, que resulta haber sido el comisario de turno. No falta un comentario pedagógico, a modo de moraleja:

No podía pensar, no entraba en sus cálculos, que había sido arrastrado por otro igual, o parecido, hacia la felacio que lo preocupaba y lo afligía. La culpa era suya. [FN47] Se establece una estrecha relación entre la culpa-soledad de Víctor y su ignorancia-que lo distinguiría de quien, en


algún registro, pudiera entender. Expresando una distancia similar a la que establecen José y Gerardo con respecto a la posición del rubiecito, aunque desde una posición diferente con relación al victimario, el narrador plantea, apelando a la complicidad del lector, un extrañamiento condescendiente con respecto a la posición de la victima, a su “segunda prisión”.

*243 D. Situación 4: Un tipo “sospechoso”

El siguiente fragmento se refiere a la única conversación que tuve con Leonel (34), que conocí en el principal punto de encuentro del parque, una tarde a fines de julio, cuando no había otros frecuentadores presentes. El contacto comenzó como un levante, pero enseguida se transformó en una charla de entendidos. Su relato acerca de una situación traumática pasada con la policía fue espontáneo:

Nos miramos de lejos y le sonrío, estableciendo algo de confianza y dando a entender que mi interés no es sexual. Nos vamos acercando los dos. Nos saludamos y enseguida me cuenta, comenzando así la charla, que estaba con miedo porque una vez lo llevó la cana: Él “lo marcaba” [FN48] desde el claro del medio y el tipo “se pajeaba” [FN49] contra los arbustos. Se acercó y el tipo le preguntó: ¿Qué te gusta hacer? [aludiendo a sus preferencias en cuanto a los roles sexuales] El tipo le parecía “sospechoso”, por lo cual, - en vez de decirle “cualquier cosa” o “de todo”, vos viste, le dije “nada”. Se alejó, pero el tipo, “pelando” la credencial, lo increpa: - Policía, acompáñeme. El relato continúa ya en la comisaría: - Me revisaron de arriba abajo. Por suerte tenia nada más que treinta lucas encima [3 dólares]. Había ido a pagar el alquiler y estaba de vuelta. Si me agarraban a la ida me pelaban. Lo dejaron ir con el compromiso de que dos dias después, cuando estuvieran de guardia los mismos, les llevara un millón y medio [150 dólares] Yo había juntado, con el cagazo que tenía, pero un amigo me dijo que un par de años atrás le había pasado igual, que no me podían hacer nada hasta que me encuentren. Me tomaron todos los datos, todos falsos. Lo único que les di, como un boludo, que pueden usar, es el teléfono de mi vieja. Llamaron un par de veces pidiendo mi dirección, pero yo a mi vieja le tengo prohibido que se la dé a nadie de Rosario. *244 En este relato, a diferencia

de los anteriores, la víctima es el narrador mismo. Por una parte, se destacan los recursos personales -en este caso, su capital social- y comunitarios movilizados para minimizar el costo de ser detenido: la experiencia del amigo, los datos falsos, el silencio de la madre. Pero me interesa más llamar la atención sobre un detalle que, al ser construido como banal y presentado lacónicamente en la conversación, como sobreentendido, está saturado de sentido: Leonel introduce en su relato la opción de responder “nada” a la pregunta del tipo “sospechoso”, aclarando cuáles son las demás alternativas, “cualquier cosa” o “de todo”; y agrega, dirigiéndose a mí, con complicidad, - vos sabés. Entre entendidos, queda claro que la “sospecha” alude a la posibilidad de que el tipo “sea cana”, esté ofreciendo sexo por dinero o ambas cosas. Todas esas alternativas entrañan grados de peligro físico y moral. Si la pregunta hubiera venido de alguien no sospechoso, hubiese respondido “cualquier cosa” o “de todo”, indicando disponibilidad y ausencia de prejuicios en relación con los papeles sexuales. Eso, entre nosotros, era sobreentendido -yo, como entendido, “sabía”. Pero, para alguien de quien se sospecha que actúa por intereses espurios, que en este caso tienen que ver con la predación, la respuesta es “nada”. El predador es construido como extraño, usuario ilegítimo del código del yiro, de quien hay que cuidarse, porque puede incluso recurrir a la violencia si su trampa fracasa.

E. Situación 5: “Tendrían que asumirse”

En el extracto siguiente, de principios de agosto de 1992, los comentarios de mi interlocutor son inducidos por mi participación en la escena. Yo había concluido, con razonable certeza, que uno de los muchachos que estaba merodeando “era cana”. Desde la acera perimetral del parque lo había visto pasar varias veces, circulando alrededor de la zona “de yiro”, manejando un Ford Falcon bastante antiguo, pintado de negro, sin placa de registro, que imaginé resabio del arquetípico Falcon verde, símbolo de la represión parapolicial de los años ‘70 y principios de los ‘80. Cuando entré en la zona, él ya estaba allí; alto y corpulento, pero no gordo, representaba unos treinta años de edad. El cabello negro corto, el bigote recortado y la piel oscura respondían al tipo físico frecuente asociado a los bajos rangos policiales y militares argentinos. Desde mi puesto de observador comprobé que el pantalón de gabardina azul marino y el anorak del mismo color que vestía podrían formar


parte del uniforme de la Policía Provincial o de “la Federal”. [FN50] El supuesto cana se colocó junto a los arbustos a la sombra de una *245 arboleda lindera, como para orinar, pero se quedó mirándome, sin esbozar gesto alguno. Simulé falta de interés o pudor, mirando en otra dirección, pero me quedé en mi puesto, unos veinte metros en dirección a la avenida que bordea el parque, bajo la iluminación de la senda principal que lo atraviesa. Percibí la presencia de otro hombre, sentado en un banco, equidistante del presunto cana y de mí, mirándonos a ambos. De entre treinta y cinco y cuarenta años de edad, con barba recortada, piel más clara y de mi estatura (1,75 m), de complexión delgada, calvo, vestido con ropas claras, cuidadosamente arregladas y combinadas, llevaba una pequeña mochila escolar sobre sus espaldas. La combinación de esos detalles, en ese lugar, respondía al estereotipo del varón gay. En aquel momento interpreté que hasta ese momento ninguno había notado la presencia del otro. Sin embargo, luego reconstruí que ya había habido algún contacto entre ellos. Quien yo había identificado como gay se alejó, volviendo en dirección a la avenida y estableciendo contacto visual conmigo mientras pasaba. Lo seguí, con la intención de comentar la presencia de quien yo ya había designado como policía. Habiendo establecido confianza con la mirada, después de caminar unos cien metros a lo largo de una larga fuente, iniciamos la conversación:

H: - ¿Ese tipo será cana? I: - A mi me dan bronca los manejos que tiene la gente. Porque si tiene onda, que se la banque y venga de frente. Y si no hay onda, que se deje de joder. Si el tipo se bultea y a vos te gusta, bien. Pero si a otro no le va, que no siga jodiendo. Me yiraba ahí, yo me voy, y el tipo me sigue ... Si el tipo es horrible, la dignidad es la misma, pero si uno no quiere saber nada con él, que no te siga jodiendo. [breve silencio] Para mi que éstos [los canas que yiran] tienen onda pero no se la bancan. Como los que te piden para el colectivo. A mí me contaron de un rubio de la Federal de Rosario Norte. A los tipos les gusta y no se la bancan, entonces hacen como que te tienen que levantar por obligación. Yo, si me yira uno, me gustaría decirle, “vení, vamos para allá”, y pasar por la puerta del destacamento de ellos y decirle a los otros, “miren lo que está haciendo un agente de ustedes”. Porque lo que hacen es muy jodido. Si tienen onda tendrían que asumirse y ofrecerse, hasta *246 por unos mangos, a hacerte de campana por si viene

alguna parejita [“hétero”] O cuidar que un tipo de cincuenta no se meta con uno de catorce. En este fragmento también, el significado y la evaluación de la conducta policial fueron codificados con base en el sobreentendido de que mi interlocutor y yo compartíamos las reglas implícitas que componen la ética del levante entre hombres. El “bulteo” (tocarse la zona de los genitales, más o menos ostensivamente, por encima del pantalón, mientras se establece contacto visual con el destinatario de la seña) constituye una prueba irrefutable de interés (real o simulado) en el intercambio sexual. Mi interlocutor relató que el tercero involucrado en la interacción (que yo había designado como cana), al insistir frente a su negativa explícita, había violado la etiqueta del yiro, la frontera del contacto consensuado, lo cual lo tornaba un intruso. La exégesis que produce con respecto a la motivación sexual de los policías “interesados” en el levante homosexual no es una invención personal, sino que expresa un dato del sentido común del ambiente entendido: se dice frecuentemente que los policías que se entrometen en el yiro son homosexuales reprimidos, gays no asumidos. El mismo argumento se aplica en general a todo varón que recurre a excusas que disimulen su interés sexual, como el pedir una pequeña suma de dinero a cambio: “los que te piden para el colectivo [ómnibus]”.

III. CONCLUSIÓN

La construcción discursiva de los canas como intrusos, participantes espurios del levante, y de los homosexuales en algunos casos como víctimas del abuso policial, pero en otros como expertos negociadores, moviliza no sólo imágenes públicas del espacio urbano y de la sociedad, sino también vivencias más íntimas de y acerca de los sujetos del relato. El peligro de la publicidad para la intimidad homosexual asume un valor critico para la definición de la “buena comunidad” en diferentes escalas: como buenos homosexuales en el código-territorio segmentado del ambiente gay, [FN51] como buenos ciudadanos para la vida civil -la sociabilidad *247 más pública- y como buenos hijos, esposos y padres de familia - inclusive como padres y cónyuges gay, según las formas de alianza y filiación que hoy pretendemos legalizar. La violación, por parte de los policías y de algunos homosexuales, de la intimidad que, desde el punto de vista imaginado de la comunidad, debería ser resguardada, es evaluada como desvío. Como operación discursiva, esa


evaluación es también instrumental a la construcción de la comunidad y a cómo la pertenencia a la misma, esa “intimidad cultural”, puede ser concebida, no en el nivel abstracto del proyecto utópico, sino más bien como el horizonte vivido del día a día con las relaciones más próximas. [FN52] El ejemplo de cómo “el Estado” es mediado, en el espacio del yiro y el sexo callejero, desde el punto de vista de los “entendidos”, por la participación ambigua y ambivalente de “la cana”, nos advierte sobre el error de concebir al Estado y a la sociedad civil como entidades monolíticas e imaginar a “la comunidad homosexual” como un ente intrínsecamente solidario del movimiento político. Lo que propongo incorporar, desde una perspectiva etnográfica, introduciendo, como contrapunto, la experiencia y punto de vista de actores que transitan espacios públicos, pero que se sitúan en la periferia de la esfera pública, es la percepción sociológica de la existencia de una multiplicidad de sitios de reproducción social de la sociabilidad homosexual, más allá de la normativa que emana de los discursos de época. La comprensión de la politización de la esfera íntima puede verse tan comprometida por perspectivas normativas que refuerzan la segregación de lo íntimo como absolutamente privado, como por las que idealizan su fusión. En ese sentido son sugerentes, como casos complementarios, la política de discreción (don't ask, don't tell) de las fuerzas armadas de los EE.UU. y las campañas de exposición forzada de la homosexualidad de personalidades públicas acusadas de *248 homofobia, por parte de grupos militantes gays y lésbicos. El desarrollo del ámbito de la vida privada, como proceso histórico, más que aislar eficientemente lo que sucede “puertas adentro”, intensificó su regulación y potenció el grado de significación social de su publicidad. [FN53] Lo que los individuos quieren o pueden hacer en su intimidad es intrínsecamente político, pues sus cuerpos, sus conductas, sus deseos y sus personalidades están sujetos a ser representados públicamente de diversas maneras. Sin embargo, desde sus manifestaciones más íntimas, asociadas en el pensamiento moderno con la idea de comunidad, hasta las más públicas, ligadas a la constitución de la sociedad, [FN54] el deseo y la acción no son reducibles a ningún dispositivo de representación. Por lo tanto, tanto la aspiración de tornar la diferencia sexual algo completamente público y visible, como la de segregar la conducta sexual como un aspecto privado, escindido de la personalidad pública -cada una de esas aspiraciones-expresa la soberanía de un principio. Sin poner en cuestión su valor, desde una

perspectiva situada, para un proyecto político, lo que propongo, para el análisis sociológico, es ver esos principios y aspiraciones como hechos sociales, comparables y no más dignos de atención que los construidos en otras esferas sociales. Los principios y aspiraciones que emanan de la esfera íntima de las relaciones entre entendidos en espacios públicos de interacción homosexual ejercen efectos tan concretos sobre la concepción de una comunidad homosexual como los del activismo político organizado. Aunque dentro de los límites del presente trabajo no haya sido posible completar una historia detallada de la homosexualidad en el Argentina ni ofrecer un cuadro exhaustivo de los diferentes sitios constelados en el ambiente gay contemporáneo, espero haber iluminado las solidaridades y disputas que, desde los puntos de vista de los individuos que participan del circuito homosexual callejero, informan y median las concepciones vigentes de la división entre el espacio íntimo y el espacio público. Las nociones del “Estado”, de la sociedad y de la comunidad homosexual viabilizadas y los agentes que las mediaron en las interacciones examinadas indican la necesidad de un concepto de espacio público organizado, más que como diálogo horizontal entre una comunidad de individuos libres, como una serie de arenas sometidas a las tensiones de una compleja red de jerarquías, desigualdades y violentas disputas hegemónicas. [FNa1] . Candidato doctoral, Programa de Postgrado en Antropología Social/ Universidad Federal de Rio de Janeiro - Museo Nacional. hfsí[email protected] [FN1] . James Green, Além do Carnaval: A Homossexualidade Masculina no Brasil do Século XX (São Paulo: UNESP 1999); Juan José Sebreli, La Historia Secreta de la Homosexualidad en la Argentina, en Escritos sobre Escritos, Ciudades sobre Ciudades 275-370 (Buenos Aires: Sudamericana 1997). [FN2] . A lo largo del presente trabajo adoptaré el uso gay de voces rioplatenses. Yiro, del lunfardo porteño “yirar”: circular, andar sin un fin preciso, pero también merodear, andar al acecho, en general con fines sexuales. El habla gay rioplatense actual restringe su uso para denotar, exclusivamente, el fin sexual: andar al acecho en busca de encuentros eróticos o amorosos. En su forma transitiva, “yirar a alguien”, equivale a seducir a un desconocido en un lugar público.


[FN3] . John Hollister, A Highway Rest Area as a Socially Reproducible Sites, en William Leap, Ed., Public Sex, Gay Space (New York: Columbia University Press 1999). [FN4] . Richard Sennet, El Declive del Hombre Público, (Barcelona: Península 1978). [FN5] . Barry Adam, JanWillem Duyvendak & André Krouwel, The Global Emergence of Gay and Lesbian Politics. National Imprints of a Worldwide Movement (Philadelphia: Temple University Press 1999). [FN6] . El movimiento gay-lésbico tiene antecedentes tan antiguos como la codificación científica de la homosexualidad, en el Siglo XIX. [FN7] . Benedict Anderson, Imaged Communities: Reflections on the Origin and Spread of Nationalism (London: Verso 1983). [FN8] . Stephen Brown, Democracy and Sexual Difference: The Lesbian and Gay Movement in Argentina (1999), en Adam et al., supra n. 5, en la pág. 110-132. [FN9] . Michel Foucault, Historia de la Sexualidad. I-La voluntad de saber (México: Siglo XXI [1976] 1977); Jorge Salessi, Médicos, Maleantes, y Maricas (Rosario: Beatriz Viterbo Ed. 1995). [FN10] . Ana Lía Kornblit, Mario Pecheny & Jorge Vujosevich, Gays y Lesbianas. Formación de la Identidad y Derechos Humanos (Buenos Aires: La Colmena 1998). [FN11] . Id.; Sebreli, supra n. 1; Brown, supra n. 8. [FN12] . Christopher Lane, Living Well is the Best Reveng: Outing, Privacy and Psychoanalysis (1999), en William Leap, Public Sex, Gay Space (New York: Columbia University Press 1999). [FN13] . Norbert Elias, La Sociedad Cortesana (México: Siglo XXI [1969] 1982). [FN14] . Id. en la pág. 46. [FN15] . Horacio Sívori, Rehearsing Moralities at the Margins: Contexts of Gay Interaction in a Provincial City of Argentina (Dissertação de Mestrado, New York University 1994).

[FN16] . Aunque menos frecuente y menos ostensiva que otrora, la razzia, instrumento del terrorismo de Estado durante los años de la dictadura militar (1976-83) y otros “procedimientos” (detenciones más o menos indiscriminadas en la calle, por “averiguación de antecedentes penales”) continuaban siendo practicados en discotecas y bares gay y en los circuitos de yiro homosexual, tanto en Buenos Aires como en las ciudades del interior, por años después de la restauración de las garantías constitucionales. No obstante, denuncias de organizaciones de derechos humanos durante todo el período, el abuso policial, particular, en contra de los homosexuales y travestis no se tornaría tema de debate en la esfera pública hasta ser colocado en la agenda de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en 1997-98. [FN17] . Laud Humphreys, Tearoom Trade: Impersonal Sex in Public Places (Hawthorn, N.Y.: Aldine de Gruyter [1970] 1975). [FN18] . Daniel Bao, Invertidos Sexuales, Tortilleras y Maricas Machos: The Construction of Homoxesuality in Buenos Aires, Argentina, 1900-1950, en Journal of Homosexuality 24 (3/4), 183-219 (1993); Salessi, supra n. 9; Sebreli, supra n. 1. [FN19] . En Leap, supra n. 12, encontramos una variedad de relatos, de Moore sobre Brisbane (Australia), de Nardi sobre Los Angeles, de Murray sobre pequeñas ciudades en el sur de California y en Arizona y sobre Tailandia, de Hollister sobre Binghamton, New York, de Aronson sobre Hanoi, Vietnam, y de Higgins sobre el Montréal previo a Stonewall. Green, supra n. 1, se refiere al Río de Janeiro de los años 40 y Néstor Perlongher, O Negócio do Michê: A prostituiçao viril (1987) al São Paulo de los 80. [FN20] . Carlos Correas, Rodolfo Carrera: Un problema moral (1984), en Los Reportajes de Félix Chaneton; Sebreli, supra n. 1. [FN21] . Repito aquí la formulación de Akhil Gupta, Blurred boundaries: the discourse of corruption, the culture of politics, and the imagined state 375-402 (1995), a propósito de la relevancia del “discurso de la corrupción” en la India contemporánea. [FN22] . Id. [FN23] . Jürger Habermas, La Transformación Estructural de la Esfera Pública, Historia y crítica de


la opinión pública ([1961] 1986); Craig Calhoun, Habermas and the Public Sphere (1992); Jodi Dean, Cybersalons and Civil Society: Rethinking thePublic Sphere in Transnational Tecnoculture. Public Culture 13(2), 243-265 (2001). [FN24] . Claudio Lomnitz-Adler, Exits from the Labyrinth (1992); Michael Herzfeld, Cultural Intimacy: Social Poetics in the Nation State (1997). [FN25] . Federico Neiburg, Intimidad Social y Esfera Pública: Política y Cultura en el Espacio Nacional Argentino, 1946-1955 (Mimeo). [FN26] . En el registro coloquial, “cana” significa agente policial, miembro de cualquiera de las fuerzas distritales (provincial, federal o de fronteras) o de los servicios de inteligencia y seguridad estatal; también expresa la sospecha, característica de la memoria de una sociedad militarizada, de que una persona está formal o informalmente ligada a las fuerzas de seguridad (como “parapolicial” o “paramilitar”). [FN27] . Según Foucault, el dispositivo policial-carcelario no “controla” la ilegalidad, sino que la crea: sus prácticas “se desplazan en la medida en que nunca alcanzan su objetivo”. Entretanto, “el corte entre su delincuencia y otras ilegalidades” suscitan luchas y provocan reacciones. Vigilar y Castigar 250 (México: Siglo XXI 1975). [FN28] . Disponible en http://www.cha.org/derechoshumanos/denuncias [FN29] . La investigación de campo fue conducida en 1992 durante mi maestría en la Universidad de Nueva York (NYU), bajo la orientación de Claudio Lomnitz y Connie Sutton, con financiamiento de la NYU y de la Fundación Tinker. La temática desarrollada en el presente trabajo no fue explorada en la tesis de maestría (Sívori, supra n. 15). Este trabajo se beneficia de los comentarios de Federico Neiburg y de Ricardo Benzaquen, en cuyos seminarios tuve la oportunidad de desarrollar el marco interpretativo. Los errores y omisiones corren por mi cuenta. [FN30] . Aunque su uso ha caducado en el ambiente gay porteño, he escogido el término “entendido” porque condensa, en la jerga homosexual, la referencia a “quien conoce” (acerca de la homosexualidad) y “quien pertenece” (al ambiente homosexual). [FN31] . Debo señalar que los lugares de relación referidos no resultan mutuamente excluyentes. Los

activistas no se relacionan con el Estado solamente a través de la prensa. Existen otros espacios de relación más o menos oficial y también espacios menos formales. De hecho, por un lado, los activistas son también víctimas -a veces incluso selectivamente- del abuso policial y, por otro lado, la confrontación política implica también modos específicos de intimidad. [FN32] . Habermas, supra n. 23, La Teoría de la Acción Comunicativa, II Tomos (Madrid: Taurus 1989 y 1990). [FN33] . Dean, supra n. 23. [FN34] . Préstamo de la voz inglesa “tearoom”, cuyo significado literal es “salón de té”, que es el sentido dado por los entendidos a la tetera como espacio. Homófono de “T-room”, toilet room, que designa, en la jerga homosexual viril tanto anglo como hispanohablante, a los baños públicos que, en parques, plazas, estaciones, shoppings, bares, confiterías y pizzerías, son apropiados como lugares de ligue homosexual y para relaciones sexuales rápidas, que generalmente no comprometen la identidad de los participantes. Humphreys, supra n. 17; Peter Nardi, Reclaiming the Importance of Laud Humphrey's Tearoom Trade: Hollister; Flavio Rapisardi & Alejandro Mondarelli, Fiestas, Baños y Exilios: Los gays porteños en la última dictadura (2001). [FN35] . El eslogan de la campaña versaba, cacofónicamente, “contra el manipuleo de lo erótico”, prestándose a innumerables humoradas, inclusive en la prensa y medios audiovisuales. [FN36] . La misma asociación era recurrente en la cobertura periodística (simpatizante) de las denuncias y reclamos del movimiento homosexual. Sus argumentaciones explotaban, retóricamente, la paradoja entre la “insolvencia moral” del gobierno y la pretensión de regular la moral sexual de los ciudadanos. [FN37] . Malele Penchansky, El “riesgo” asumido: Una miniserie argentina se asoma al mundo gay, en Noticias 20/9, 78-81(1992). La serie tuvo 13 capítulos entre julio y septiembre. [FN38] . Salessi, supra n. 9. [FN39] . Rapisardi & Modarelli, supra n. 34. [FN40] . En los registros de campo, la letra normal corresponde a mis comentarios ampliados, los


comentarios entre corchetes son aclaraciones contextuales y las cursivas corresponden a citas aproximadamente textuales. Los nombres y profesiones (cuando corresponde) son ficticios. [FN41] . Jueves, 23 de julio, alrededor de las 9 de la noche, en un claro iluminado de la parte exterior del parque, donde Gerardo (40), José (25), Hernán (24) y dos o tres grupos más de entre tres a cinco muchachos se quedan conversando “entre yiro y yiro”. [FN42] . Los terrenos e instalaciones del ferrocarril se encontraban bajo jurisdicción de la Policía Federal. [FN43] . El mate es una infusión muy popular en Argentina, su consumo acompasa momentos de ocio. Culear es, literalmente, practicar el sexo anal. La proposición puede traducirse a español standard como “¿nos quedamos charlando, de brazos cruzados, o nos divertimos juntos, teniendo relaciones sexuales?” [FN44] . Oscar Hermes Villordo, Las dos prisiones de Víctor, en Brizuela 237-252 (2000). [FN45] . Horacio Sívori, Locas. chongos y gays. Autoría y autoridad de género en el habla homosexual rioplatense, en VI Congreso Argentino de Antropología Social (Mar de Plata 2000). [FN46] . Id. [FN47] . Id. en la pág. 247, el subrayado es mío. [FN48] . “Marcar”: establecer contacto visual. [FN49] . “Pajearse” o “hacerse la paja”: masturbarse. [FN50] . En territorios provinciales, la Policía Federal sólo actúa oficialmente en asuntos de contrabando, terrorismo y de tráfico de estupefacientes. El Parque independencia estaba bajo la jurisdicción del la Policía Provincial. La Brigada de Moralidad de esta última realizaba redadas diarias en la zona, tanto de modo encubierto (agentes de civil y coches sin identificación) como ostensivo (agentes uniformados y móviles policiales). [FN51] . Como lo había observado Néstor Perlongher unos años antes en São Paulo, los desplazamientos territoriales de estas redes no acontecen apenas en el espacio fisico, delimitando las fronteras de la interacción, sino que abarcan “el

propio espacio del código”. La “deriva homosexual” pone en movimiento toda la serie de atributos sociales que harían a la construcción de identidades, al punto de inducirnos a dudar de la utilidad analítica de ese constructo: “no interesará tanto la identidad, construida representativamente por y para el sujeto individual, sino los lugares (las intersecciones) del código que se actualizan en cada contacto.” Perlongher, supra n. 19, en las págs. 143-144. [FN52] . Aunque quede fuera del alcance del presente trabajo, el análisis de los discursos oficiales (y “oficiosos”) acerca de la intervención policial estatal en la vida cotidiana homosexual, bajo la forma de reglamentaciones, controles y represión las prácticas de merodeo, levante y sexo entre hombres en espacios públicos, es relevante también para la discusión de la cultura íntima homosexual, en relación con la constitución de diversas esferas públicas y con el Estado. Los sugerentes análisis de Jacob Aronson, Homosex in Hanoi? Sex in the Public Sphere and Public Sex, en Leap, supra n. 19; Tan Beng Hui, Conferencia, Transgressing Sexual Boundaries in Malaysia, en Queer Games? (1998) y de Ross Higgins, Bath, Bushes, and Belonging: Public Sex and Gay Community in Pre Stonewall Montrél, en Leap, supra n. 19, se refieren al control de la sociabilidad homosexual como evento espectacular, como escena ejemplar tecnológicamente amplificada a través de campañas públicas en medios de comunicación, de control policial ostensivo y de intervenciones judiciales y sanitarias, donde se pone en juego la producción de la nación como comunidad moral. [FN53] . Phillippe Ariès, Reflexões sobre a história da homossexualidade, en Phillippe Ariès & A. Bèjin, Sexualidades Occidentais (1985); Sennet, supra n. 4. [FN54] . Ferdinand Tönnies, La Comunidad y la Sociedad (1979) explica la transición del mundo tradicional al mundo moderno a través de la oposición idealizada entre “comunidad” y “sociedad”. END OF DOCUMENT





*249 LA PARTICIPACIÓN ELECTORAL DE LOS

INMIGRANTES: COMPARACIÓN DE LEYES PROVINCIALES EN LA ARGENTINA

María Cristina Campagna [FNa1]

Ismael Rosales

Copyright © 2003 by María Cristina Campagna, Ismael Rosales

I. INTRODUCCIÓN

En el proceso de creciente democratización a fines de los '80, en América Latina, se renueva la cuestión de la ciudadanía. Pues, junto con el fin de los totalitarismos se instala el concepto de la democracia de las mayorías y, por tanto, la reflexión sobre los mecanismos deliberativo-representativos que favorecen la participación electoral como uno de los derechos esenciales de los individuos que en ella habitan. Además, en el contexto internacional, el fin de la guerra fría trajo nuevos aires a la presencia del pluripartidismo, los derechos de las minorías, en especial los derechos de los extranjeros, de los inmigrantes. La movilidad actual de poblaciones adquiere dimensiones extraordinarias con respecto al pasado. La novedad de las migraciones en la actualidad es cada vez más mutable e imprevisible en las regiones más pobres y también, se da un aumento del costo social de la inmigración para los países de llegada. La búsqueda de trabajo, de oportunidades, de vivir en paz o en libertad, según los casos, son fuertes motivos para emigrar. Además, adquiere esta movilidad una fuerte incidencia en lo económico-social tanto en los países de llegada como en los países de origen. *250 Los inmigrantes aportan dinero a sus parientes en sus países de origen en concepto de ayuda. Así, estos países de fuerte emigración adquieren un gran potencial económico en sus economías.

El fenómeno de la inmigración trajo la discusión sobre los derechos de los extranjeros que si bien el trato varía de país a país, los derechos sociales y civiles son una norma en la inmigración contemporánea, pero lo que se cuestiona es la extensión limitada de los derechos políticos. Aunque ciertos países han otorgado ciertas formas de derechos políticos como Alemania “donde la ley sobre la asociación de los extranjeros hace extensivas todas las libertades civiles a los extranjeros y permite a los no-ciudadanos unirse a organizaciones sociales y culturales.” [FN1] La exclusión de los extranjeros de la participación política es una forma de segregación que los mantiene en condición de desventaja frente a la mayoría de los habitantes de un país. Esta cuestión de la inclusión de los derechos políticos, una vez incluidos los derechos sociales y civiles invierten la evolución de los derechos que planteó Marshall. Ya que este autor planteó que de los derechos de los ciudadanos se expresaron primero los civiles, luego los sociales y más tarde los políticos. En el caso de los inmigrantes tienen una secuencia distinta: en los países de llegada adquieren los derechos civiles y sociales, y sólo en algunos países los derechos políticos limitados. Para Marshall, los derechos políticos preceden y son instrumento para alcanzar los derechos sociales y en el siglo XX los derechos sociales se volvieron menos exclusivos que los derechos políticos. La cuestión de los derechos políticos de los extranjeros se ha convertido en parte de los derechos humanos, pues el debate se refuerza con el debilitamiento del Estado-nación, donde las fronteras se convierten en límites Esto permite reformular la identidad de las personas fuera de los límites de la Nación. Acordamos con Martinello al

considerar la posibilidad de desarrollar la ciudadanía más allá del estado/nacional

implica pensar cómo reconciliar la ciudadanía común con la diversidad cultural. Cómo

reconciliar universalismo y particularismo en vez de considerarlos como dos sistemas de valoración y legitimación irreconciliables.

[FN2]*251 II. LA PARTICIPACIÓN ELECTORAL DE LOS INMIGRANTES EN

ARGENTINA La relación entre participación electoral e


inmigrante estuvo presente en la Argentina desde la segunda mitad del siglo XIX, con distintos niveles de integración e intereses. Si bien el recorte de nuestro trabajo es la participación electoral, no podemos dejar de mencionar el concepto de participación política. Resulta mucho más amplio que la participación electoral, ya que desde los albores de nuestra República los inmigrantes de distinto origen intervinieron con actos políticos, como miembros de asociaciones voluntarias. A lo largo de toda nuestra historia formaron parte de discusiones, contribuyeron económicamente en partidos políticos, expresaron opiniones políticas en periódicos y participaron en actos de protesta. Uno de los aspectos del tema en estudio deriva de la participación de los inmigrantes en los procesos electorales en nuestro país, su intervención en cuestiones políticas, el derecho a ser elector y a ser electo. La participación de extranjeros en los procesos electorales locales, municipios, ha sido y es un importante factor que contribuye en el arraigo al país de acogida.

A. Apuntes de historia argentina en torno a los derechos de los extranjeros

Nuestro país, desde sus orígenes, padece duramente el problema de la escasez de población en relación con la superficie territorial. De ahí, la idea central de tratar de desarrollar una política que facilitara el flujo inmigratorio, como quedara reflejado en la Constitución Argentina de 1853. En este orden de ideas, corresponde tener presente los principios contenidos sobre esta materia, en los proyectos ante la Convención Constituyente de 1853, de Juan Bautista Alberdi (1810-1884) y Pedro de Angelis (1754-1859). Pedro de Angelis en su proyecto de Constitución previó que debía atraerse a la población extranjera por leyes liberales y generosas, y además, incitarla a colonizar los puntos desamparados de la República. Juan Bautista Alberdi dedicó un capítulo, el tercero, (artículos 21 al 23 de su proyecto) con el título Derecho político diferido a los extranjeros que planea concederles los más amplios derechos civiles y comerciales, igualó a los de los nativos, y facilidades especiales para obtener la naturalización. No podían ser alterados en la concesión de las garantías y derechos, no se exigía la reciprocidad con el país de origen.

*252 Las ideas de Alberdi están expuestas en Las Bases: “gobernar es poblar”, donde sostuvo que “sin nueva población es imposible el nuevo régimen ... nueva y mejor población”. [FN3] En sus Páginas Explicativas [FN4] sostuvo que “poblar es civilizar”, en las que mencionando los países cuyo aporte inmigratorio consideraba más positivo para el nuestro, no nombraba ni a España, ni a Italia. Tampoco admitió que las provincias pudieran intervenir en cuestiones de inmigración, facultad que reservó al Congreso Nacional. Al contrario de lo soñado por Alberdi, Sarmiento y otros, el mayor flujo inmigratorio estuvo compuesto por los sectores más empobrecidos de Italia y España. En la Constitución de 1853 se incorporaron dos aspectos de relevancia: los municipios y la ampliación a las provincias de aspectos vinculados con la inmigración. En el orden nacional se previó que el gobierno federal fomentaría la inmigración europea y se le otorga al Congreso Nacional “promover la inmigración.” Domingo Faustino Sarmiento (1811- 1888) importante estadista del siglo XIX que alcanzó el cargo de Presidente de la República Argentina (1868-1874), llevó a cabo una importante obra para modernizar la Argentina. Coincidiendo con Alberdi en la necesidad de un fuerte incremento poblacional proveniente de la inmigración. Alentó la inmigración y llegó a contratar hombres de ciencia, mujeres maestras y enfermeras extranjeras. Además, sostenía ante la presencia ciudadana de los inmigrantes que a través de la educación, aquéllos alcanzarían la plenitud del ejercicio electoral. En la Ley 1532, promulgada el 16 de octubre de 1884, que trata la organización de los territorios nacionales, con numerosas modificaciones y complementarias, fue prevista la participación de extranjeros en los Concejos Municipales. El artículo 27 dispuso que las elecciones debían practicarse con arreglo a un padrón en los que podían inscribirse “todos los habitantes domiciliados en la sección respectiva, mayores de dieciocho años, expresando la nacionalidad, estado, profesión y si saben leer y escribir”. [FN5] Pero para intervenir en la elección de la Legislatura debía formarse un registro en el que solamente podían inscribirse los “ciudadanos”. El impacto de la inmigración europea sobre el sistema político argentino fue objeto de diversos estudios, ya que la Argentina, como sostiene Torcuato Di Tella, ocupa el primer puesto en el


ranking mundial en cuanto a la proporción de *253 extranjeros que albergó durante largas décadas de su formación de país moderno (1880-1930) y aún sustenta consecuencias sociales y políticas de ello. [FN6] Esta posición se contrapone a la tesis de Germani que sostiene, como Sarmiento, que los extranjeros perjudicaron al sistema político argentino al no tomar la ciudadanía [FN7]; pero, según Di Tella es un error limitar el concepto de participación política al acto electoral, pues los extranjeros tuvieron activa participación política a través de huelgas, la protesta o en los sectores altos la acción cooperativa en defensa de sus intereses. [FN8] Otras formas de participación política que como mencionamos se están dando en otros países como Alemania o Francia, fueron exitosas en Argentina. A través del mutualismo, por ejemplo, las colectividades de inmigrantes de europeos, solidariamente protegieron la salud y sus culturas con su acción sostenida en el tiempo. Las diferentes colectividades construyeron así hospitales y sociedades de socorros mutuos. Aún superviven en nuestro país, muchas de ellas con más de un siglo de formación. Otra cuestión ligada a la participación electoral de los extranjeros es la participación de los connacionales en el extranjero. Estas formas anudadas de participación política, tampoco están extendidas en todas las regiones. Por razones similares apuntadas anteriomente, como la incidencia económica de los inmigrantes en sus países de origen, permite la concientización de parte de estas comunidades de participar políticamente en la orientación que se imponga en los países de salida. Argentina también fue y es sensible a esta cuestión y sus ciudadanos que no residen en su territorio pueden participar en las elecciones de sus recambios tanto presidenciales como legislativos a nivel nacional.

B. Las Legislaciones de la Argentina y la participación electoral de extranjeros

1. La legislación de la Provincia de Buenos Aires En la Provincia de Buenos Aires, la Ley Orgánica de Municipalidades del año 1920 posibilitó a los extranjeros la representación política como electores de autoridades municipales, imponiendo condiciones como una determinada renta y saber leer y escribir, pagar impuestos, etc. Estos notables defendieron a través de *254 sus bancas los intereses de las asociaciones de sus países de origen, radicadas en las

comunas. En la provincia más fuerte económica, política y poblacional del país, la de Buenos Aires, está prevista la participación de los inmigrantes en el Concejo Deliberante. El número de la totalidad de sus miembros no puede exceder la tercera parte. Para ser electores en la provincia de Buenos Aires los extranjeros deben:

• ser mayores de edad

• saber leer y escribir en idioma nacional

• ser vecino del distrito con dos años de domicilio

• inscribirse en un Registro Especial

• pagar anualmente impuestos fiscales y/o municipales que en conjunto no sean menores a 200 pesos.

Para ser elegidos concejales en la provincia de Buenos Aires, los extranjeros debían tener, además de los requisitos anteriores, la exigencia de cinco años de residencia en la comuna. Casi un siglo después, en 1996, en la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires se promulga la Ley 11700 conocida como Ley Mercuri, que habilita a los extranjeros con residencia permanente, a votar no obligatoriamente en todos los comicios que se realicen para elegir Gobernador, Vicegobernador, Legisladores Provinciales, Intendentes Municipales, Concejales, Consejeros escolares y Diputados Constituyentes, así como pronunciarse en todo tipo de consulta popular y en los plebiscitos contemplados en el artículo 206 inciso (b) de la Constitución de la Provincia. Para participar electoralmente, los inmigrantes tienen que:

• tener Documento Nacional de Identidad para extranjeros

• registrarse en el Padrón Electoral ante el Registro Civil para ser habilitados a emitir su voto.

• ser mayores de 18 años

• saber leer y escribir en idioma


nacional

• tener dos años de residencia inmediata en el territorio de la Provincia de Buenos Aires

Para ser inscriptos en el Registro de Extranjeros se deberá acreditar ante la Delegación de la Dirección Provincial del Registro de las Personas correspondiente a su domicilio:

• el pago de impuestos nacionales, provinciales y/o cualquier tributo municipal, mediante la exhibición del respectivo recibo

Esta ampliación de la participación electoral está directamente ligado a la importancia numérica de la inmigración, en la actualidad, de países limitrofes en el conurbano bonaerense y al proceso de integración que está indisolublemente unido a concretas acciones que supongan el arraigo y refuercen el grado de pertenencia, ya *255 que este proceso es pluridimensional e interactivo. La decisión voluntaria de incorporación al Padrón Electoral marca el grado de inserción al país de acogida, igualándolos políticamente a los nativos con el otorgamiento de un tipo de ciudadanía local-territorial. 2. La Legislación de la Provincia de Jujuy En el otro extremo del potencial, la provincia de Jujuy una de las más pequeñas y pobres de la Argentina, en su Constitución acepta la participación de los electores extranjeros en las elecciones comunales. Las condiciones que deben conjugarse para ser electores son: [FN9]


• estar inscriptos en el padrón electoral del Municipio

• ser contribuyentes

• tener un mínimo de 2 años de residencia

La redacción de este artículo y la del artículo 184 inciso 4, daría la posibilidad a los extranjeros de ser concejales. 3. La Legislación de la Provincia de Chubut En cuanto a provincia de Chubut, su Constitución

es una de las más exigentes para fijar las condiciones que deben cumplir los extranjeros para tener el derecho de ser electores en los órganos municipales. Las condiciones que deben cumplir son: [FN10]

• estar inscriptos en el Registro Municipal

• la edad que determine la ley electoral

• saber leer y escribir en el idioma nacional

• ejercer actividad lícita

• tener tres años de residencia inmediata en el Municipio

• tener alguna de las siguientes condiciones: ser contribuyente, tener cónyuge o hijos argentinos, ocupar cargo directivo en asociación reconocida.

Las siguientes provincias tienen características especiales; una situada al norte: Chaco, que fue el primer Territorio Nacional provincializado, la otra en el extremo austral, el último Territorio Nacional en tener el “status” jurídico de provincia: Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. *256 4. La Legislación de la Provincia del Chaco La Constitución del Chaco prevé la participación, en las elecciones municipales, de los extranjeros con las siguientes condiciones: [FN11]

• ser mayor de 18 años

• tener dos años de residencia inmediata en el Municipio

• saber leer y escribir

• conocer el idioma nacional

Establece, además, que el registro especial de extranjeros en cuanto a la forma y época de su preparación debe ser establecido por ley. Asimismo, les fue otorgado el derecho de asociarse libremente en partidos políticos y de participar en su organización y funcionamiento. [FN12] 5. La Legislación de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur


En cuanto a la Constitución de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, una de las más minuciosas en la materia que nos ocupa, establece la siguiente clasificación:

• Municipios que se constituyan con una población estable mínima de dos mil habitantes. [FN13] • Municipios de una población mínima de diez mil habitantes se les reconoce autonomía institucional. [FN14] A los municipios con autonomía institucional se les reconoce la posibilidad de considerar el otorgamiento a los extranjeros, el derecho electoral activo en forma voluntaria y, si correspondiere, confeccionar un padrón especial a ese efecto.

Además, considera que es exclusivo de los ciudadanos argentinos el derecho electoral pasivo. [FN15] Establece así una distinción con los extranjeros en cuanto a las posibilidades electorales. 6. La Legislación de la Provincia de Corrientes En la Provincia de Corrientes se establece que el cuerpo electoral de los municipios está formado por los electores inscriptos en los registros cívicos que *257 correspondan a la jurisdicción territorial del Municipio y por los extranjeros de ambos sexos que cumplan las siguientes condiciones:


• dos años de residencia inmediata en el Municipio

• saber leer y escribir en el idioma nacional

• se encuentren inscriptos en un registro especial

7. La Legislación de la Provincia de Mendoza En cuanto a la Constitución de la Provincia de Mendoza, en la sección VII determina que: “serán “electores” en las elecciones municipales, los extranjeros que se hayan comprendidos en las condiciones que establece la ley del régimen electoral.” [FN16] Además, proclama que serán elegibles los ciudadanos y extranjeros mayores de edad, del municipio respectivo y que sean electores. Aunque, establece la limitación que no podrá haber más de dos extranjeros en los Concejos municipales. [FN17]

La Ley 2551 del Régimen Electoral de la Provincia de Mendoza determina que las condiciones que deben cumplir los extranjeros para ser electores: [FN18]


• dos años de residencia inmediata en el Municipio

• acreditar mediante la libreta cívica municipal expedida por la correspondiente comuna.

En el caso que la Comuna se encuentre imposibilitada de expedir tales documentos, el interesado deberá acreditar su identidad con alguno de los siguientes documentos:

• Cédula de Identidad expedida por la Policía de cualquier provincia Argentina o por la Policía federal.

• Pasaporte debidamente visado.

Para la inscripción de electores extranjeros, deberán concurrir a las oficinas municipales acreditando el pago de la tasa o derecho, con el recibo correspondiente y el certificado de residencia de dos años expedido por cualquier autoridad provincial. En la Ley 1079 de la Ley Orgánica de las Municipalidades de Mendoza en su artículo 38 promulga el voto obligatorio para los extranjeros, en igualdad de condiciones que los nativos. *258 8. La Legislación de la Provincia de Misiones La Constitución de la Provincia de Misiones dispone que serán electores los extranjeros de ambos sexos, que estén inscriptos en el Padrón provincial cuando se ajusten a las siguientes condiciones: [FN19]

• tener más de 18 años

• saber leer y escribir en idioma nacional

• ejercer actividad lícita

• tener tres años de residencia permanente en el municipio

• cumplir además con algunas de estas


condiciones:

1. ser contribuyente directo

2. tener cónyuge o hijo argentino En el artículo 165 dispone que todos los electores del municipio tendrán los derechos de iniciativa, referéndum y destitución. Los extranjeros dispondrán de un Carnet de Elector Extranjero que confeccionarán los Juzgados de Paz de cada jurisdicción para presentar ante las autoridades del acto electoral. 9. La Legislación de la Provincia de Neuquén La Constitución de esta provincia determina el sufragio universal, directo, secreto y obligatorio tanto para todos los argentinos con ciudadanía natural o legal como para los extranjeros inscriptos en el Padrón Electoral. Los extranjeros pueden ser electores y elegibles en los cargos municipales. [FN20] Las condiciones para ser electores:


• dos años de residencia inmediata en el Municipio correspondiente

10. La Legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece en el artículo 62 el sufragio libre, igual, secreto, universal, obligatorio y no acumulativo a los extranjeros residentes en igualdad de condiciones que los ciudadanos argentinos empadronados en el distrito. En el artículo 65 determina que el electorado puede ser consultado mediante referéndum obligatorio y vinculante destinado a la sanción, reforma o derogación de una norma de alcance general. *259 La Ley 334 [FN21] crea un Registro de Electoras y Electores Extranjeros de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires que estará a cargo del Tribunal Electoral de la Ciudad. [FN22] En el artículo 2 determina los requisitos que deberán cumplir los extranjeros/as para estar habilitados para votar:

• tener calidad de “residente permanente” en el país en los términos de la legislación de migraciones

• Poseer Documento Nacional de Identidad de Extranjera o Extranjero

• Acreditar tres años de residencia en la Ciudad de Buenos Aires y tener registrado en el Documento Nacional de Identidad de Extranjera o Extranjero su último domicilio real en la ciudad

• no estar incursos en las inhabilidades que establece el Código Electoral Nacional.

III. ESTABLECIENDO SEMEJANZAS Y

DIFERENCIAS EN LAS LEGISLACIONES ARGENTINAS

A partir del recorrido por las legislaciones de las provincias y de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires, se pueden examinar las siguientes particularidades: a) En las legislaciones más recientes (Provincia de Buenos Aires y Ciudad Autónoma de Buenos Aires) que se promulgaron a fines del siglo XX ya contemplan la inclusión de los derechos políticos en forma plena. Entienden la ciudadanía extendida a todos los habitantes con requisitos equiparables a nativos, naturalizados y extranjeros. La obligatoriedad de voto que promulga la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el artículo 5 permite que mediante declaración jurada el extranjero puede solicitar estar excluido de tal compromiso. b) En la mayoría de las legislaciones de las provincias argentinas donde existe la posibilidad electoral de los extranjeros no sólo son electores sino también elegibles. Aunque presentan limitación en la cantidad de extranjeros para incorporarse a los respectivos Concejos Deliberantes. c) Los requisitos comunes son: la mayoría de edad, saber leer y escribir en idioma nacional y tiempo de residencia que varía de dos a tres años. d) En la totalidad de las legislaciones se establece un Registro Especial para los electores extranjeros. e) Poseer Documento Nacional de Identidad de Extranjeros o bien Carnet que acredite tal condición, y se establezca el domicilio real. *260 f) La obligatoriedad de voto se instituye en


Mendoza, Neuquén y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aunque en esta última, el artículo 5 permite que mediante declaración jurada, el extranjero puede solicitar estar excluido de tal compromiso. g) En el resto de los territorios provinciales se ejerce el derecho político pasivo, es decir, no imprimen obligatoriedad a la participación electoral a los extranjeros.

IV. CONCLUSIÓN Podemos afirmar que: 1) En la Argentina se instrumentaron desde la formación de la República, mecanismos que facilitaron la participación electoral de los extranjeros, una expansión de la ciudadanía como forma de inclusión social de los inmigrantes. 2) La ciudadanía en la actualidad, está perdiendo su carácter exclusivamente nacional, ya que traspasa las fronteras nacionales y los individuos tiene multiplicidad de diferentes documentos que acreditan su identidad. En Argentina por ejemplo, se da que un ciudadano paraguayo posea su documento de identidad de extranjero o cabe la posibilidad que ese mismo individuo posea la carta de ciudadanía europea, alcanzada por el origen de sus abuelos. 3) Una de las carácterísticas del mundo global es la internalización de la economía. Las organizaciones supranacionales como la Unión Europea obligan a un repensar los alcances de la soberanía contemporánea. Que las naciones cierren la posibilidad de participación política electoral a los inmigrantes entra en cuestionamiento frente a la movilidad territorial del trabajo. Excluyen a esos trabajadores de baja condición, al impedírsele participar activamente de los procesos políticos de los países donde viven y aportan a sus economías, de manera activa. 4) En la actualidad existe un fuerte debate en la ciencia política, sobre la cuestión de participación política de inmigrantes, que está vinculado al concepto de ciudadanía ampliada, con la cual están limitados los rasgos de la segregación que estos actores soportan en los países centrales. 5) La problemática de nuestro trabajo se inserta en reflexionar sobre la situación de los inmigrantes en la Argentina, que desde los comienzos de su historia han gozado de los derechos políticos. Este sirve de modelo para los investigadores europeos que intentan proponer a sus gobiernos, formas de

participación política para los extranjeros. 6) Las particularidades de la Argentina, tradicional país de inmigración, en el principio europea, más tarde latinoamericana y en la actualidad se incorporan inmigrantes asiáticos, le permiten enarbolar las banderas de la integración y el respeto multicultural. [FNa1] . Licenciada y Profesora Universitaria en Filosofia. Doctoranda en Ciencia Política, tesis en elaboración “La participación política de los inmigrantes en la provincia de Bs.As.” Autora de numerosos artículos y coautora de varios libros entre ellos: Lógica, argumentación y retórica, Teoría del Estado; Teoría y práctica en la Educación Superior. Profesora Becaria (Intercampus) y con posterioridad profesora invitada en la Universidad de Murcia (España). Investigadora del CEMLA (Centro de Estudios Migratorios de Latinoamericanos y del IDCSO (Instituto de Investigación de Ciencias Sociales de la Universidad del Salvador). Coordinadora de tesis y tesinas en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad del Salvador. [FN1] . Leticia Calderón Chelius, Seminario, Migración y derechos políticos trasnacionales: el proceso de extensión del voto en el exterior, en La Migración Internacional entra en un Nuevo Milenio (Asociación Internacional de Sociología, Buenos Aires 2, 3 y 4 de noviembre de 2000). [FN2] . Marco Martinello, Migration, citizenship and etno -national identities in the European Union (Anthony Rowe Ltd., Chippenham, Wiltshire, Eds. 1995). [FN3] . Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina (Buenos Aires, EUDEBA 1970). [FN4] . Juan Bautista Alberdi, Páginas Explicativas (París 1873). [FN5] . Ley 1532, promulgada el 16 de octrubre de 1884, art. 27. [FN6] . Torcuato Di Tella, El impacto migratorio sobre el sistema político argentino, en Después de Germani (Editorial Paidós 1992). [FN7] . Gino Germani, Politica y sociedad en una época de transición. De la sociedad tradicional a la sociedad moderna (Editorial Paidós 1965).


[FN8] . Di Tella, supra n. 6. [FN9] . Constitución de la Provincia Jujuy art. 187 (1886). [FN10] . Constitución de la Provincia de Chubut (1994). [FN11] . Constitución de la Provincia del Chaco. [FN12] . Id. arts. 89-92. [FN13] . Constitución de Tierra de Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur art. 169. [FN14] . Id. art. 170. [FN15] . Id. art. 175, inciso (6). [FN16] . Constitución de la Provincia de Mendoza, § VII. [FN17] . Id. [FN18] . Artículo 88, Ley 2551, Régimen Electoral de la Provincia de Mendoza. [FN19] . Constitución de la Provincia de Misiones art. 164. [FN20] . Constitución de la Provincia de Neuquén art. 66. [FN21] . Ley 334, 3 de febrero de 2000. [FN22] . Id. art. 1. END OF DOCUMENT





*261 SILENCIOS Y SUSURROS: LA CUESTIÓN

DE LA ANTICONCEPCIÓN Y EL ABORTO

María Alicia Gutiérrez [FNa1]

Copyright © 2003 by María Alicia Gutiérrez “En la tragedia - dirá Eduardo Grüner, [FN1] - la dependencia indefensa del hombre respecto de un poder sobrenatural arbitrario, adquiere un nuevo acento de desesperación, un énfasis amargo en la futilidad de los propósitos humanos. Desde entonces la fuente de nuestro terror es interna, algo que reforzara con creces (usando el elemento de la confesión) la cultura judeo cristiana.” [FN2] Debido al proceso de interiorización de la “amenaza espectral”, los antropólogos hablan de un pasaje de la cultura de la vergüenza a la cultura de la culpa. Es justamente entre la preeminencia de la racionalidad desgarrada y las sensaciones que configuran la subjetividad, entre el silencio y la no asunción pública de una decisión de orden privado, lo que sitúa a las mujeres en un punto de profunda conflictividad a la hora de decidir sobre su propio cuerpo. Pero también, es por ese sentimiento de la culpa y el registro individuación jurídica - subjetivación de la culpa -confesión (o denuncia), contrato entre los diversos actores (mujeres y personal de salud) que se emite un profundo silencio social que hace posible el avance de aquellos sectores o grupos que usan ese sentimiento como un tema de vergüenza colectiva (básicamente la Iglesia Católica y los sectores conservadores).

I. EL ORDEN SOCIAL Y LA VIOLENCIA La violencia, constitutiva del orden social y de la política, está presente en el mito fundacional de la juricidad y el Estado. Desde Rómulo y Remo hasta los contractualistas (Hobbes, Locke, Rousseau, entre otros) se hace posible, a través de un contrato social, la renegación de ese origen violento del poder. [FN3] Esa *262 condición permite la constitución de sociedades democráticas cuyo supuesto básico es el

respeto por el Otro, el diferente y la articulación de consensos para sostener el orden social. Al mismo tiempo, las democracias producen un efecto renegatorio de ese mismo origen violento fetichizando las desigualdades y las diferencias bajo el rótulo igualitario de la ciudadanía. Dicho orden social, en el caso de la región latinoamericana, tiene un origen violento. Desde las guerras de la independencia hasta la instauración de regímenes dictatoriales, cuyo orden político estaba centrado en el ejercicio del poder por vía del terror. La desaparición forzada de personas instaura un punto de no retorno del ejercicio legitimado de la violencia sobre los cuerpos, dado que, según Max Weber, el Estado es el único que puede hacer uso legítimo de la violencia y esto es fundante del orden social. Si el Estado es instaurado como fundante del orden social, las demandas que se articulan hacia el Estado configuran un modo de la acción política. Es en ese marco que adquiere sentido la demanda por los derechos humanos y es en el contexto de la renegación de la violencia fundacional que se instaura una “ilusión” de consensos democráticos para decidir el destino de los países de la región y sobre todo las condiciones de vida de su población. Es en la consideración de “el orden tutelar” [FN4] propio de la organización de los países de la región, donde la cuestión de la “ciudadanía inclusiva” (con respeto por las diferencias) y el debate sobre los derechos sexuales y reproductivos deben ser reflexionados y establecidas sus estrategias para que sean efectivos para las mujeres. Y es también, en el marco de los modelos neoliberales impuestos en la región, que comportan una profunda escisión entre exclusión/inclusión donde la lucha por los derechos sexuales y reproductivos adquieren un nuevo significado. La demanda por los derechos sexuales y reproductivos sugieren, como bien refieren Sonia Correa y Rosalind Petchesky, [FN5] condiciones habilitantes para ser ejercidos. En los países de la región, esto implica una lucha política descentrada del sujeto mujer para situarlo en el concepto de ciudadano/a que involucra luchas por demandas económicas y sociales que no son posibles para el conjunto de la ciudadanía “igual” en condiciones de crisis extrema. Esto sugiere, como lo refiere *263 Rebecca Cook [FN6] el criterio de inescindibilidad de los derechos: no existen de primer y segundo


orden, sino que todos ellos deben ser conseguidos, como derechos humanos, en un mismo proceso de ciudadanización. En el caso argentino, a partir de la crisis institucional de diciembre del 2001, que reorganizó la demanda y la protesta social en múltiples manifestaciones, las luchas por los derechos sexuales y reproductivos como las demandas por el aborto no punible parecen tener una significativa amplificación desde que se incluyen en el conjunto de las luchas de resistencia alternativa a la partidocracia liberal. Muchas veces se ha explicitado que entre derechos iguales o equivalentes decide la violencia. Esto es muy claro en la situación del aborto cuando se contrapone el derecho del por nacer al derecho de la madre: la imposibilidad de formular consensos queda de manifiesto cuando se interpela en igual nivel (interpelación moral) a sujetos de derechos claramente diferenciales. La controversia pública sobre el aborto (como muchas otras cuestiones económicas y sociales) desfetichiza esa supuesta “ilusión” de igualdad y universalidad: ni todos somos iguales, ni la distribución de la riqueza es equitativa, ni a todos/as nos cabe la misma posibilidad de ser titulares de derechos mas allá del espíritu de la letra escrita. Lo controversial del debate sobre el aborto remite a un cuestionamiento radical del modo en que es pensado el orden social y el poder dado que pone en escena la problemática de la discusión moral (y religiosa) y su deslizamiento hacia lo jurídico, [FN7] interpela al orden patriarcal, remite a la inequidad de género, desnuda las problemáticas de la salud pública; reformula la dimensión de lo público y lo privado en términos de Hanna Arendt; explicita la escisión placer/reproduccción, pone entre paréntesis el modelo de familia hegemónico, redefine la libertad de las mujeres para decidir sobre su destino y elecciones y sobre todo, revierte la lógica de una sexualidad normativa y “natural”. Estas luchas han obligado a reformular la categoría de ciudadanía no sólo para las mujeres sino también para los varones.

II. DEL CONTROL DE LOS CUERPOS A LA “LIBERTAD DE DECIDIR”

El orden patriarcal (también presente en la formulación de los derechos humanos) se asienta en la idea que es la lógica masculina la que establece y rige la *264 norma del orden social. Ya en Aristóteles estaba presente la formulación que de la categoría de ciudadanos, y por lo tanto, participante pleno de la bondad y la racionalidad, gozaban sólo

los hombres, quienes ejercían la administración de la cosa pública. Las mujeres, entre otros, eran personas naturalmente gobernables y por lo tanto, lejos de la racionalidad que la condición de ciudadano implicaba. El espacio de lo privado reservado a los sentimientos, las relaciones de parentesco y los “iguales” donde no se confronta con “los otros” que define lo propio del espacio público. Dichas escisiones se sustentan en tres mitos entrelazados: la mujer madre, la pasividad erótica femenina y el amor romántico. La anticoncepción por un lado y el aborto, en el caso extremo de la renegación ponen en suspenso el mito de la mujer madre cuestionando de raíz el mito fundacional y patriarcal del orden social. La crítica feminista apunta a rescatar para la mujer el espacio de la privacidad, pero que al ser gestora de la misma no implique quedar privada del reconocimiento, que es propio del ámbito público. De allí la importancia de demitificar el espacio privado de la familia, mostrando tanto las relaciones de poder que la sostienen - de allí el famoso slogan “lo personal es político” de las feministas radicales o “desprivatizando lo privado” - como el trabajo social (producción/reproducción) no reconocido que allí se realiza. El constructo género/s atraviesa sustantivamente las relaciones sociales y permiten tener una aproximación crítica para visualizar las diferencias que se articulan con el devenir histórico social a través de prácticas, discursos y representaciones. En ese contexto, se inscriben las revulsivas demandas por la igualdad de género, los importantes debates entre el feminismo de la igualdad y el feminismo de la diferencia y las luchas por soltar las amarras de la agobiante “sociedad patriarcal”. La demanda por el aborto legal fue paradigmática en esa lucha en tanto rompía (o creía romper) las cadenas con las tradicionales concepciones acerca del lugar de la mujer en el mundo y con la reproducción como su única posibilidad de realización. O sea, rompía con el estigma de un destino ineluctable. En América Latina, esa lucha no se expresó en la legalización del aborto. A un período de luchas radicales sobrevino un tiempo de retrocesos y silencios que adoptó diferentes formas de acuerdo a cada sociedad. En varios países de la región a fines de la década del 60 y la década del 70 del siglo pasado se produjeron dictaduras militares, donde bajo la consigna “el silencio es salud” obturaban cualquier posibilidad de debate sobre estos temas. Más bien, en el caso


argentino, existieron políticas públicas restrictivas sobre anticoncepción prevaleciendo la impronta de la Iglesia Católica en estrecha alianza con los gobiernos de turno. Con la ola democratizadora de los años 80, aparecieron nuevas demandas, entre ellas, el reclamo por los derechos sexuales y reproductivos. Sin lugar a *265 dudas, en un período de pérdidas de derechos como el trabajo, implicaron la posibilidad de demandar por mejores condiciones en el proceso reproductivo. Pareciera que esta referencia a la demanda por derechos en el proceso de reproducción de las mujeres las reinstala, al menos en el terreno discursivo, en su lugar tradicional: la maternidad. Sin embargo, a la demanda por los derechos reproductivos, se adiciona el derecho a una sexualidad libre de coerción y violencia. Esto implica que hombres y mujeres, en tanto sujetos sexuados, soliciten condiciones habilitantes para ejercer la sexualidad en contextos donde se respeten y protejan los derechos sociales, políticos y económicos. Ser gay, lesbiana, travesti o transexual en un contexto represivo, autoritario, discriminatorio e inequitativo es de una implicancia sustantivamente diferente a serlo en un espacio de tolerancia, libertad y equidad. Será en el seno del feminismo donde aparecerá el debate sobre la conjunción derechos sexuales y reproductivos o la separación de los mismos. La disyunción permite admitir un derecho disociado de la reproducción, reivindicando las clásicas demandas del feminismo de los años 70. Las luchas por la legalización del aborto asumieron el carácter de defensa de la vida de las mujeres, para las que - dadas las condiciones en que se lo practicaban - podía significar la muerte, la enfermedad crónica y la sanción legal. Los movimientos por la legalización del aborto estuvieron asociados permanentemente a la legalización de la anticoncepción, ya que el aborto era uno de los métodos más utilizados para regular la fecundidad. “Anticonceptivos para no abortar, aborto legal para no morir” sintetiza la asociación indisoluble de la demanda y la lucha. El control de la fecundidad era considerado, por las pioneras feministas, un bien moral - la libertad y la responsabilidad de elegir - del que las mujeres no podían ser privadas y al que debían tener acceso sin poner su vida en riesgo y salud en peligro. Desde el comienzo se postuló que el estado no sólo no podía interferir su libertad, sino que debía garantizar las condiciones para ejercerla.

La idea de las “políticas corporales”, en las cuales el aborto y la violencia ocuparon un lugar significativo, se tradujeron en acciones políticas concretas. La firma de la CEDAW en 1979 y las conferencias internacionales (Derechos Humanos, Viena, 1993; Población y Desarrolo en Cairo, 1994; de la Mujer, Beijing, 1995), refuerzan el derecho a la integridad del cuerpo, que implicaba, entre otras cosas, el acceso a servicios de anticoncepción. Si bien en los países desarrollados la legalización implicó un enorme avance, aún hoy persisten en algunos países con retroceso y con grandes dificultades la cuestión del acceso. [FN8] *266 Entre tanto, en América Latina, excepto Cuba y Puerto Rico, el aborto aún es ilegal. Las estrategias que se están llevando a cabo se desarrollan, mayoritariamente, en dos direcciones: por un lado, evitar los intentos de una mayor penalización y, por el otro, discutir la posibilidad de ampliar los casos de excepción. Más bien, y al amparo de las Plataformas de Acción de las conferencias anteriormente mencionadas, las luchas se centraron en tratar de lograr legislaciones que favorecieran el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, con escasa consideración por la grave problemática del aborto ilegal. Por ello, aunque el término derechos reproductivos es relativamente reciente, sus bases ideológicas se encuentran en los conceptos de integridad corporal y autodeterminación sexual, característicos del feminismo de la segunda ola. Ello significa demandar, no sólo el acceso a la libertad de decidir sobre la fecundidad, sino también los medios que posibiliten su cumplimiento. Se produce una modificación de las significaciones políticas de la reproducción, desplazándose del aborto legal a la de “anticonceptivos para no abortar”. Se ingresa así, en el ámbito del derecho y el ejercicio de la ciudadanía. Por ello, según Ávila y Gouveia “los derechos reproductivos son una invención de las mujeres participando como sujetos de la construcción de principios democráticos”, [FN9] incluyendo a la libertad de elección dentro del campo más amplio de la participación ciudadana, entendida no sólo como garantías legales y beneficios del Estado, sino también como espacio de transformaciones de las relaciones sociales y de género. Rosalind Petchesky plantea que las feministas transformaron el discurso del aborto en un “concepto mucho más amplio que denota el derecho humano de las mujeres a la autodeterminación sobre su propia fertilidad, maternidad y los usos de sus cuerpos: métodos seguros y servicios de buena calidad.”


[FN10] Paralelamente, desde mediados de los ochenta, la crítica a la noción occidental de individualismo, ligada a menudo al concepto de derechos, ha aportado nuevos aires al debate feminista. Algunas de las críticas son su lenguaje indeterminado, su sesgo individualista, su presunción de universalidad y su dicotomización de los espacios público y privado. Los/as defensores/as del término derecho sostienen, por su parte, su significación en la capacidad de tomar decisiones autónomas, de asumir responsabilidades y de cubrir necesidades colectivas e individuales. El ejercicio de un derecho no es exclusivamente una decisión individual aislada, sino que existen ciertos factores que condicionan *267 dicho ejercicio, tales como la situación socioeconómica, las legitimaciones sociales, culturales e institucionales acerca de la reproducción. [FN11] En ese marco se presenta un revisión conceptual de un tema clave para cualquier política y lenguaje de los derechos, donde el movimiento de mujeres no queda excluido: la ciudadanía. El actual debate sobre ciudadanía muestra una irreductible tensión entre la racionalidad técnica - intrumental, financiera, militar y de mercado, que se sostiene en la construcción de un orden represivo y excluyente, y una racionalidad que, considerando la necesidad de los sujetos colectivos de plantear su autonomía frente a la lógica sistémica, permita poner en evidencia esa lógica que se sostiene en la perpetuación de las condiciones de desigualdad y exclusión. Esto conlleva una revalorización de los movimientos sociales y una posibilidad de plantear nuevas formas de la política. En ese marco las reivindicaciones “particulares”, como el derecho al aborto deben transversalizar las acción política global bajo serios riesgos de quedar, si no, dentro de una ciudadanía vaciada de contenido. Condiciones tan básicas, como la libertad de decidir sobre el propio cuerpo, pero no únicamente sobre cuerpos “reproductores” sino, fundamentalmente, sobre cuerpos “sexualizados”. Libertad básica que se expresa en el lema: “disfrutar de una sexualidad libre de coerción y/o violencia.” Las dimensiones de la reproducción y la sexualidad exigen una rearticulación y reelaboración. No pueden ser vistas como dos campos separados y autónomos sino como la redifinición de la bipolaridad público/privado.

III. EL ABORTO: ACTORES EN ESCENA El aborto “deshace” lo hecho, elimina la concepción, los métodos anticonceptivos la evitan. El aborto es el derecho a decidir sobre el propio cuerpo

en total libertad implicando mucho más que el hecho de interrumpir un proceso de gestación: implica recuperar el cuerpo de las mujeres para su autonomía. Siguiendo a Cohen:

forzar a una mujer a soportar un embarazo no deseado es imponerle por la fuerza una identidad: la identidad de mujer embarazada y de madre. Innegablemente, es la integridad corporal de las mujeres, en el sentido físico, tanto como el emocional, lo *268 que se pone en juego a través de la penalización del aborto. Pero también, se hace peligrar su integridad personal. [FN12] Esto es lo que ha llevado a Susana Chiarotti, y otros, a definir como

embarazo forzado al que la mujer considera como un peligro a su integridad, salud e incluso su vida, por diversos motivos. Las causas más comunes son: falta de información adecuada y/o difícil acceso a métodos anticonceptivos, fallas de los mismos, violación, incesto, relaciones forzadas y precariedad socioeconómica. [FN13] Las mujeres, actoras principales en la decisión, portan en su cuerpo las marcas indelebles de una situación en las que se ven privadas de las condiciones habilitantes para tomar sus decisiones con la mayor libertad posible. También son las mujeres, quienes en muy variadas condiciones objetivas y subjetivas, deben tomar la decisión.

Sin embargo, y coincidiendo con Checa y Rosenberg:

el hecho de que la gestación y el aborto se realicen en el cuerpo de las mujeres y de que ellas deban ser las primeras protagonistas de lo que puede llamarse la epopeya de la maternidad (en la que siempre debe haber una heroína, y cuyo final es la gloria o la tragedia), o de la comedia costumbrista de la anticoncepción (en la que la acción transcurre en una tensión permanente por discernir el alcance y la significación de los hábitos propios y ajenos y, de esa manera, des-dramatizarlos) no autoriza a limitar el enfoque a este protagonismo, simplificando la complejidad de los vínculos que permiten o impiden que un embarazo llegue a término. [FN14] *269 Nuevamente la dimensión de la tragedia, internalizando la culpa, coloca a las mujeres en una situación, en la cual el mandato de la procreación es transgredido. Por


lo tanto, la realización de un aborto - es vivido como sanción y castigo.

Por otro lado, un punto crítico de inflexión - al decir de Chaneton y Oberti - [FN15] para una política de mujeres en cuanto a derechos sexuales es la parte que le toca a la institución médica en la brecha que parece extenderse entre el derecho, los recursos jurídicos y la experiencia sociocultural. Las mujeres, por un lado, y el equipo de salud, por el otro, son dos actores cruciales a la hora de decidir las estrategias a desplegar respecto de la anticoncepción y el aborto. Dos actores cruzados por los fantasmas y los espectros internalizados de la tragedia, donde el orden jurídico restrictivo, la culpa, la vergüenza y la confesión/denuncia juegan un papel crucial en una interacción marcadamente desigual y jerarquizada. En ese punto del manto de silencio, la culpa y la vergüenza también están involucrados los médicos/as y el conjunto del equipo de salud quienes intervienen directamente con sus consideraciones morales, éticas, religiosas, discriminatorias y portadoras de la reproducción del orden social y de género. Los profesionales de la salud deben operar en el caso argentino en un marco restrictivo. El aborto es ilegal en Argentina. Está tipificado en el Código Penal como un “delito contra la vida” y está penalizado con prisión tanto para quien lo realiza como para la mujer que lo consiente: a) de 1 a 4 años de reclusión par quien lo cause con consentimiento de la mujer. b) un máximo de 15 años si es realizado sin consentimiento de la mujer y causare la muerte de la mujer. c) prisión de 1 a 4 años para la mujer, si ella se causa su propio aborto o lo consiente. A su vez, el art. 86 del Código Penal tiene dos excepciones que autoriza a la realización de un aborto: “riesgo de vida para la madre y si no puede ser evitado por otros medios” (sin especificar qué significado alcanza esa expresión) y “si el embarazo proviene de una violación o atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” requiriéndose el consentimiento de su representante legal. [FN16] *270 Existe controversia sobre la significación del art. 86, lo que abriría el debate sobre la interpretación de la cláusula dando lugar a una interpretación jurídica que permitiría la

despenalización del aborto en todos los casos de embarazo causados por violación.

La magnitud de la incidencia del aborto en la Argentina es sumamente preocupante desde el punto de vista de la salud pública y de los derechos humanos. En 1997, el Comité de la CEDAW recomendó revisar la legislación referida al aborto. El Estado no respondió apropiadamente a esta recomendación. Tampoco se lograron avances en la aplicación del Plan de Acción de la Conferencia de El Cairo y de su revisión (Cairo+5) en el sentido de capacitar y adecuar los servicios de salud para atender las complicaciones del aborto en los países donde no fuese una práctica legal. [FN17] Desde el año 1983, se presentaron 12 proyectos en ambas Cámaras del Poder Legislativo. Dos de ellos derogaban las figuras de aborto no punible y cinco mejoraban su redacción, tres legalizaban el aborto, uno lo despenalizaba y otro incorporaba al Código Penal la protección de la persona por nacer. Ninguno tuvo curso.

En la práctica, hay una prohibición casi absoluta del aborto porque, por un lado, la comunidad médica exige autorización judicial para practicarlo en los hospitales públicos y, por otro, los jueces consideran que no deben pronunciarse antes de que el aborto se realice sino limitarse a considerar no punibles aquellos casos que, una vez realizados llegan a los tribunales. En un estudio realizado por CEDES [FN18] a la comunidad médica quedó demostrado que:

al igual que en diversos estudios nacionales e internacionales, frente a la anticoncepción y el aborto, circulan dentro de los discursos y las prácticas de los profesionales de la salud un conjunto de ideas, valores, prejuicios, temores y dudas que atentan contra su responsabilidad profesional para atender *271 adecuadamente a las mujeres (culpa, privatización de las decisiones, etc.) [FN19] En las condiciones de restricción legal, en las complicaciones postaborto que llegan al hospital público, los médicos establecen claras estrategias (en algunos casos protocolizadas en otros no). Primero, se trata de “rescatar” el embarazo - la maternidad como un deseo indiscutido de las mujeres se pone en juego en la concepción médica -. En segundo lugar, si el aborto está en curso y no existe posibilidad de retención


del embarazo se opera de acuerdo a las reglas establecidas. En estos procedimientos no entra en consideración la decisión de la mujer, la pregunta acerca de las motivaciones (subjetivas o materiales) que llevaron a tomar tal decisión. La búsqueda de la “confesión” (cuando aparece el interés por parte de los profesionales) está simbolizada en las mujeres en el miedo a la “denuncia”. La “denuncia”, como lo refiere Susana Rostagnol, [FN20] funciona como un operador simbólico porque rara vez se realiza, que inhibe a las mujeres a hablar de su angustiante situación. El fantasma de la denuncia funciona como una fuerte restricción para el acceso rápido al hospital público en caso de complicaciones. El miedo, la culpa y la vergüenza operan como elementos que influyen sustantivamente en la sensación de violencia institucional en la que son asistidas las mujeres.

Según Ramos:

en el servicio de salud se coagulan la normatividad jurídica: las mujeres ocultan al médico la “verdad”, eluden la confesión frente a la ley restrictiva que el médico/a representa y éste siente así vulnerado su rol profesional. La necesidad de confesión coloca a mujeres y médicos/as en una compleja negociación afectiva y simbólica, que implica tiempo y supone que hay alguien que acusa y alguien que se defiende. [FN21] Sin embargo, “silencios públicos, virtudes privadas”, el estudio muestra que en la soledad (ante una encuesta anónima y autoadministrada) los médicos/as no piensan ni sienten lo mismo que actúan en su práctica profesional. En una *272 entrevista realizada a una médica residente de un hospital público de la Ciudad de Buenos Aires, planteaba que:

la legalidad cortaría el circuito del negocio de la clandestinidad y habría una mejor atención en los hospitales públicos. La ilegalidad predispone a situaciones de más riesgo. Cuando me enfrento a la situación en general me da bronca porque yo estoy aquí para traer vida (en el Servicio de Obstetricia) pero no soy moralista, habrá que ver las razones que llevaron a tomar esa decisión, yo la atiendo y trato de resolver el problema. Algunas mujeres muy angustiadas cuentan sus problemas ... es una tarea difícil, porque hacer un legrado no es nada agradable ... hay días que tenemos más abortos que partos. Estas

referencias son más que elocuentes de las sensaciones que el equipo de salud vivencia cotidianamente y el impacto en la subjetividad que la situación provoca.

Por otro lado, aparece estrechamente ligado el uso del aborto, en muchos casos, por desconocimiento, por falta de acceso, como método anticonceptivo, sobre todo desde el uso de misoprostol, que evita la utilización de maniobras para lograrlo. El lema del movimiento de mujeres “anticonceptivos para no abortar, aborto legal para no morir” también parece ser parte del imaginario de los equipos de salud. Según el estudio de CEDES, citado anteriormente,

el aborto está cruzado por las mismas determinaciones que la anticoncepción (cuestiones religiosas, científicas, éticas, culturales y políticas). Si bien es claro que la condición de punibilidad afecta directamente la tarea profesional. En buena medida por la demanda de legislación que los proteja pero también por el desconocimiento de los procedimientos que si están permitidos legalmente. Es muy escasa la conciencia profesional respecto a los derechos de las mujeres, dado el escaso registro de aquellas consideraciones que van más alla del “riesgo de vida o de la salud de la madre”, sino aquéllas que colocan a la mujer en la categoría de tal y de ciudadana con libertad para decidir sobre su propio cuerpo. [FN22] *273 Entre tanto, ¿qué pasa con el conjunto de la población?

Un estudio realizado en el año 2000, con muestra de 600 casos y otro realizado en el año 2001, con muestra de 1500 casos muestran guarismos similares:

el 30% de la gente lo aprueba sin condiciones, el 47% en situaciones especiales y el 23% lo rechaza totalmente. La oposición es mayor en la población de nivel bajo (53%) entre los que tienen menor nivel educativo (50%) y entre los que profesan la religión católica (88%). Lo que es innegable es que la práctica abortiva existe. Se calculan alrededor de 450.000 a 500.000 abortos anuales. [FN23] Parece evidente que los “silencios públicos y los susurros privados” impiden poner en el escenario público la verdad, por todos conocidas, de una práctica consuetudinaria y con enormes riesgos para la vida y la salud de


las mujeres, especialmente las de escasos recursos.

En este sentido la violencia, la culpa, la vergüenza y la confesión son constitutivas del orden social y de ello es altamente responsable el ethos cultural que constituye la Iglesia Católica. Es interesante reflexionar acerca de una débil autocrítica de la iglesia católica argentina, reconociendo que muchos de sus integrantes han violado, durante la dictadura militar, el derecho a la vida. Aquí se pondría en cuestionamiento su argumento fundamental contra la legalización del aborto: la sacralidad de la vida. En el conexto argentino pareciera que sólo pueden instalarse los derechos sexuales y reproductivos en su verdadera dimensión, muy especialmente la problemática del aborto y la anticoncepción, como parte de la lucha global que logre romper con el orden patriarcal y coloque en su verdadera dimensión la condición de posibilidad de hombres y mujeres de ser partícipes de una genuina democracia. El movimiento de mujeres mucho ha transitado y contínua haciéndolo por caminos que conducen a ese logro social. [FNa1] . Universidad de Buenos Aires - Argentina, Foro por los Derechos Reproductivos. [FN1] . Eduardo Grüner, La tragedia, o el fundamento perdido de lo político, en Boron Atilio & Álvaro de Vita, Teoría y Filosofía Política. La recuperación de los clásicos en el debate latinoamericano (Buenos Aires, CLASCO 2002). [FN2] . Id. [FN3] . Eduardo Grüner, Las formas de la espada. Miserias de la teoría política de la violencia (Buenos Aires, Colihue 1997). [FN4] . Guillermo Nugent, El orden tutelar. Para entender el conflicto entre sexualidad y políticas públicas en América Latina (Lima, Mimeo 2002). [FN5] . Sonia Correa & Rosalind Petchesky, Reproductive and Sexual Rights: A Feminist Perspective, en G. Sen, A. Germain & C.C. Lincoln, Population Policies Reconsidered. Health, Empowerment and Rights (Boston, Harvard University Press 1994). [FN6] . M. Rodríguez, La situación legal de los

derechos sexuales y reproductivos en Argentina, en Foro por los Derechos Reproductivos, Nuestros cuerpos, nuestras vidas. Propuestas para la promoción de los derechos sexuales y reroductivos (Buenos Aires 1997). [FN7] . F. Fernández Buey, Ética y Filosofía política (Barcelona, Ediciones Bellaterra 2000). [FN8] . Foro por los derechos Reproductivos y Women's Health Project, Estrategias para el acceso al aborto legal y seguro. Un estudio de once casos (Buenos Aires 2002). [FN9] . M.B. Ávila & T. Gouveia, Notas sobre direitos reprodutivos e direitos sexuais, en R. Parker & M.R. Barbosa, Sexualidades Brasileiras (Río de Janeiro, Relumé-Dumará Editores 1996). [FN10] . Rosalind Petchesky, Power and Pleasure Go Together-Brazen Proposals for a New Millenium (Londres, Reproductive Health Matters, 10, 1997). [FN11] . T. Durán & M.A. Gutiérrez, Tras las huellas de un porvenir incierto: del aborto a los derechos sexuales y reproductivos, en AEPA, CEDES, CENEP, Avances en la investigación social en salud reproductiva y sexualidad (Buenos Aires 1998). [FN12] . Jean L. Cohen, Para pensar de nuevo la privacidad, la autonomía, la identidad y la controversia sobre el aborto, en 19 Debate Feminista (México 1999). [FN13] . Susana Chiarotti, M. Jurado García & G. Schuster, El embarazo forzado y el aborto terapéutico en el marco de los derechos humanos, en Foro por los Derechos Reproductivos, Aborto No Punible (Buenos Aires 1997). [FN14] . S. Checa & M. Rosenberg, Aborto Hospitalizado. Una cuestión de derechos reproductivos, un problema de salud pública (Buenos Aires, El Cielo por Asalto Editorial 1996). [FN15] . J. Chaneton & A. Oberti, Historia de Ana, en Foro por los Derechos Reproductivos, Aborto No Punible (Buenos Aires 1997). [FN16] . Código Penal, Libro Segundo, Título I, Capítulo I. [FN17] . CELS; CLADEM; FEIM; ISPM, Derechos Humanos de las Mujeres: Asignaturas Pendientes del Estado Argentino. Contrainforme.


Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer (CEFDAW) (Buenos Aires 2002). [FN18] . El estudio se realizó en 15 hospitales públicos que administra el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en catorce hospitales generales y materno infantiles de seis partidos seleccionados de la provincia de Buenos Aires. [FN19] . S. Ramos, M. Gogna, M. Petracci & D. Szulik, Los médicos frente a la anticoncepción y el aborto ¿Una transición ideológica? (CEDES, Buenos Aires 2001). [FN20] . Susana Rostagnol, La denuncia en la atención de complicaciones postaborto, en Seminario Monitoreo de las Complicaciones Postaborto, Foro por los Derechos Reproductivos (Buenos Aires 2003). [FN21] . Ramos, supra n. 19. [FN22] . Supra n. 18. [FN23] . Instituto Social y Político de la Mujer (2000, 2001). END OF DOCUMENT





Mesa IV: Soy Cuyano: Grupo Experimental de Pensamiento Experimental

*277 SOY CUYANO (GRUPO EXPERIMENTAL

DE PENSAMIENTO EXPERIMENTAL) “LA COMUNIDAD”

Pablo Rodríguez, Diego Ferreiro, Gustavo Simona, Alejandro Marambio, Gonzalo Aguirre, Gabriela

Veronelli, Diego Urribarri, Federico Winer

Copyright © 2003 by Pablo Rodríguez, Diego Ferreiro, Gustavo Simona, Alejandro Marambio,

Gonzalo Aguirre, Gabriela Veronelli, Diego Urribarri, Federico Winer

I. LA COMUNIDAD INCANDESCENTE La cuestión de la comunidad está de moda por distintas razones que quizás venga al caso citar aquí, pero quizás no. En la filosofía política que secreta el Primer Mundo está en boga el comunitarismo; aquí, desde el lejano diciembre de 2001, la cuestión comunitaria, de la reconstrucción bajo otra constelación de lo que los sociólogos llaman pomposamente “el lazo social”, se puso en el tope de la lista de un supuestamente nuevo tiempo político. La palabra “comunidad” sirve para decir todo y para decir nada. Las minorías de cualquier clase suelen agruparse y pensarse a sí mismas como comunidad, y la policía misma nos anuncia, desde las puertas traseras de sus patrulleros, desde sus afiches y sus placas en las comisarías, que está “al servicio de la comunidad”. Pareciera ser que tenemos muchas, muchísimas ganas de formar una comunidad, de ser una comunidad, de habitar una comunidad. Pero para formarla, para serla, para habitarla, cabría antes preguntarse cómo la imaginamos, quiénes deberíamos ser nosotros siendo “en comunidad”, qué pensamos acerca de nuestro interior y nuestro exterior, de nuestra condición de individuo y de sociedad. Empecemos, entonces, por afirmar con Jean-Luc Nancy que la comunidad es una condición, no es un valor. No es algo hacia lo que tenemos que tender, sino algo que está ahí, ya dado, como ya se ha escuchado aquí. Pensar que nos espera la comunidad en el futuro es haberla deseado en el pasado. La

utopía se mezcla aquí con el mito: algo nos desligó, tenemos que religarnos. Esto es lo que anima en definitiva la clásica oposición comunidad-sociedad. En su reciente Communitas, el italiano Roberto Esposito encuentra en la etimología del término “comunidad” su parentesco con “inmunidad”. Luego de la etimología, una breve ojeada a la filosofia política le entrega la primera evidencia: *278 en el principio fue el miedo de todos a todos, Hobbes y su inmunización del terrible estado de naturaleza, el hecho de que la sociedad, lo social, se funda solamente excluyendo la posibilidad de la comunidad. El contractualismo es, por lo menos, sincero respecto de este punto: antes de la sociedad no hubo comunidad, había nada, y la sociedad es lo que es porque primero se protege de su costado hostil, que Hobbes hace residir en la comunidad. Con esta atención sobre la ficción instituyente del contrato social, Esposito nos dice que la noción de “inmunización” debería ser tomada tan en serio para explicar la modernidad como las de “secularización”, “legitimación” y “racionalización”. La sociedad es lo que es porque ante todo se inmunizó del “don de muerte” de la comunidad. Y que se haya inmunizado implica para los sujetos políticos modernos que aceptarán con gusto las “pirámides del sacrificio” “que se derivan del contrato social. Dice Esposito: “La vida es sacrificada a su conservación. En esta coincidencia de conservación y sacrificabilidad de la vida, la inmunización moderna alcanza el ápice de su propia potencia destructiva.” [FN1] Y como el sacrificio nunca es suficiente, como el enemigo está en nosotros en la forma del hombre-lobo, la comunidad vista desde la sociedad sólo puede derivar en un asunto reaccionario paralelo al imaginar esta comunidad en el pasado que debe retornar. Para que la comunidad se mantenga, siempre hay que sacrificar a algunos. Esto es la sociedad: no simplemente la negación de la comunidad por el hecho de que los vínculos entre los sujetos serán “de conveniencia”, regulados por pactos preexistentes y a existir, sino más bien la idea de que la comunidad existe gracias a que algunos son marginados, discriminados, exterminados. Esto es lo que pone de relieve Zygmunt Bauman en su también reciente libro Comunidad. Y sin embargo, habiéndose esforzado tanto en diseccionar el sentido corriente del término comunidad, termina cayendo en su propia trampa y confunde los tantos hasta fundir sociedad con comunidad. La comunidad sería para Bauman el resultado de “la búsqueda de seguridad en un mundo hostil”, y el paisaje de sus

http://www.westlaw.com/Find/Default.wl?rs=dfa1.0&vr=2.0&DocName=0280940401&FindType=h


reflexiones es el derrumbe del Estado de Bienestar y el final de fiesta que supone, aquí, allá y en todas partes, los últimos estertores del neoliberalismo. O sea, que la comunidad en sus términos supondría inmunización respecto de la caída del papá-Estado. Y esto se parece más a la sociedad que a la comunidad. Bauman supone que, como el Estado de Bienestar y sus sucedáneos en todo el mundo garantizaba una vida confortable a grandes masas de población, en definitiva constituía una suerte de comunidad. Al desaparecer tal Estado, desaparece la comunidad y esas grandes masas comienzan a añorarla. Y sea cierto o no, el asunto es que el mismo Bauman termina teniendo nostalgia por ese Estado, como si se hubiera olvidado de que fue el resultado de un contrato, que el *279 contrato fue el resultado del miedo y que ningún beneficio social puede reparar el hecho de que todas nuestras fuerzas y nuestros deseos fueron imantados por el Estado todopoderoso. Tenemos algún problema, debemos reclamar al Estado. Esto está en las antípodas de toda idea que valga la pena sobre la comunidad. Bauman también aclara: “La identidad brota en el cementerio de las comunidades, pero florece gracias a la promesa de la resurrección de los muertos”. [FN2] Y ahí sí toca un asunto central, porque efectivamente al par individuo-sociedad se le ha querido oponer con frecuencia el par identidad-comunidad. El problema de esta oposición es que al distribuir posiciones fijas enfrentadas termina por asemejarse demasiado a la idea de la comunidad en clave de sociedad, esto es, la asociación de los semejantes animados por la exclusión de lo distinto. Una identidad eterna e inmutable siempre se opone a las identidades cambiantes y casi siempre supone que algo las amenaza. En esta metafísica del miedo, la comunidad sería el resultado de mantener la identidad a costa de la de los demás. En este sentido, el campo de lo políticamente correcto se merece una autocrítica: echarle la culpa al capitalismo por amenazar identidades no nos priva de pensar que el capitalismo también construye identidades, y que la característica principal de estas identidades es constituirse a partir de la amenaza. En este juego de espejos la situación no se rompe, o más bien, las energías se reconducen gracias a la astucia del contrato social: la identidad amenazada pedirá reconocimiento al Estado que siempre encuentra una nueva identidad contra la cual recortar todas las que se van incorporando al panteón de las diferencias culturales. Como se han cansado de decir Jameson, Zizek y el propio Bauman, el multiculturalismo es la lógica cultural del capitalismo tardío. Y esto no es un juicio en su contra. Nadie quiere hacer aquí un juicio contra nadie ni se pretende semejante arrogancia.

Simplemente, tenemos que llegar a pensar esto, arriesgarnos a perder categorías y marcadores que nos ordenan el mundo, si queremos llegar a desarrollar otra forma de ser sujetos que trascienda el par identidad-comunidad. ¿Por dónde comenzaría la transformación? Nancy escribe en el prólogo a Communitas que la comunidad correspondería al ser-en-común, que a su vez no corresponde ni a la identidad ni al estatuto de lo colectivo, porque en definitiva esto supone que los distintos sujetos se funden en un sujeto hipostasiado, un super-Sujeto, que sería lo colectivo. Tampoco cabría pensar lo comunitario desde el punto de vista de lo público y lo privado, que habita en el espacio del Estado moderno. No hay sujeto como identidad única e inmutable, no hay público ni privado pero tampoco colectivo, sino más bien algo mutuo. Lo mutuo es lo que se comparte, pero no entre sujetos que deciden compartir. Lo mutuo es el espacio donde ya no hay sujetos clásicos, un “entre” inclasificable. *280 Si hemos de creer a la conocida bióloga feminista norteamericana Donna Haraway, la inmunología está ya ofreciéndonos imágenes de este otro mundo que no está proyectado ni al futuro ni desde el pasado. La noción de inmunidad que Esposito contrapone a la comunidad es, también, la clave para pensar un interior y un exterior. Un cuerpo tiene un sistema inmunológico que traza esos límites del mismo modo en que lo hace la policía cuando dice estar “al servicio de la comunidad”. Pues bien, dice Haraway, la importancia para la biología actual de las enfermedades asociadas al sistema inmunológico y los descubrimientos de los últimos años muestran que es cada vez más difícil distinguir para el cuerpo cuál es el interior y cuál el exterior, desde dónde viene el ataque, de qué hay que defenderse. Y esto no corresponde a una estricta obediencia a esa ley que prescribe para las humanísticas las citas de autoridad apoyadas en ciencias naturales o exactas como forma de exorcizar su irreductible complejo de inferioridad. No: Haraway deriva de esto todo un pensamiento acerca de las “subjetividades híbridas”, aquellas que renuncian a la unidad y que pueden conformar un nuevo agente político, no unificado ni aglutinante, que deje de nostalgiar y empiece a re-emplazarse en este mundo. La multitud de la que hablan Virno y Hardt y Negri en Imperio bien podría presentarnos un atisbo de definición positiva de la comunidad. Hay en ellos una cierta idea romántica de un pasado que fue reprimido, sobre todo en Imperio, cuando Hardt y Negri afirman que la multitud fue un tipo de sujeto


político que la modernidad dejó de lado para optar por la trascendencia del contrato social, y cuando ven encarnada con tanta rapidez esa multitud en la actualidad. Pero esto no es teoría aséptica ni mucho menos un tribunal de consistencia conceptual. Si hay algún romanticismo, por lo menos no es nostalgioso, como el de Bauman. La multitud, como la comunidad, no está tomada en el sentido corriente. No significa “gran cantidad de individuos juntos”. No significa masa. Significa lo contrario de “pueblo”. Frente a una identidad fija dada, por ejemplo, por una nación, la multitud se constituye en subjetividades híbridas que más que pedirle protección al ultrasujeto estatal se sustrae a él, defecciona, deserta. Asume que debe retirar el deseo que hasta ahora se había dejado al Estado, más bien a la sociedad, para su mejor gestión. Puede parecer obvio que el momento histórico de la multitud siga al Estado de Bienestar: a la máxima gestión del deseo, se responde con su estallido en mil pedazos. Y con ese estallido se pierde el sujeto, se diluye el pueblo, se vacía de sentido la nación, y el Leviatán vuelve al planeta de la ficción capitalista de la que nunca debió haber salido. No hay más unidades sino desgarros. “No nos acomuna un lleno, sino un vacío, una carencia, una caída”, escribe Esposito. [FN3] Y el único que comprendió este *281 desgarro sin lamentos, sin metafísicas vacías acerca de la falta que habita en no pocas fantasías lacanianas, fue Bataille. Dice Bataille a través de Esposito: “la presencia del otro ... se revela plenamente sólo si el otro, por su parte, se asoma también él al borde de su nada, o si cae en ella (si muere). La comunicación sólo se establece entre dos seres puestos en juego: desgarrados, suspendidos, inclinados ambos hacia su nada.” [FN4] Esto nos permite ver otro síntoma del cambio de frente: tanto alardeo sobre la comunicación en los últimos años no vendría al caso si no fuera un suplemento de identidad para sujetos que están amenazados por su fragmentación. Según Esposito, Bataille es el exacto reverso de Hobbes, porque si en éste hay “una concepción del hombre como ser naturalmente carencial y tendiente, por lo tanto, a compensar esta debilidad inicial con una prótesis, o protección, artificial”, en Bataille hay “una teoría de la sobreabundancia energética, universal y específicamente humana, destinada al consumo improductivo y a la dilapidación ilimitada”. [FN5] Diluir el pacto, romper el contrato, implica pensar qué somos o devenimos en este universo y qué suponemos que es “relacionarse con los demás”. Por lo pronto, a los demás ya no les tememos, no hace

falta pactar nada. Si no pactamos, si nos apoyamos en lo mutuo, es porque ante todo nos relacionamos para perdernos, como dice Bataille. Podemos salir heridos, pero no nos importa porque ya no consideramos que tengamos algo, que cada paso de nuestra vida es dado para acumular. En este sentido, la comunidad no es un proyecto de estabilidad futura que parte de las fisuras de la sociedad presente, sino apenas un instante de entrega, al que seguirán otros millones de instantes de entrega, a cada uno de los cuales les corresponderá configuraciones distintas, ni individuales ni sociales, ni identitarias ni estrictamente “subjetivas”, intensas hasta lo incandescente, para las cuales quizás ni siquiera haya palabras. Y si las hay, y si las habrá, entonces la construcción misma de la comunidad como problema se autodestruirá en cinco segundos y todo esto no pasará de ser un -esperemos--bonito recuerdo.

*282 II. LA COMUNIDAD MOLECULAR Hay algunos conceptos que sirven para motorizar una reflexión sobre un tema en particular. Pueden ser preguntas que surgen abiertas, ingenuas, casi inofensivas y a medida que avanza la indagación se van volviendo más precisas. Esa ingenuidad esconde la noción de Comunidad, de comunicación, comunión, intercambio, flujo de información. Vocablo novedoso, redefinido y sobredefinido, publicitado, vendido, caracterizado, desenfrenado e icono de la inmaterialidad en los últimos tiempos, la información es. No quisiera entrometerme aquí en las luchas internas de las definiciones y reglamentaciones (lim-guages) por las que información transcurre por ser razón de convergencia de amplios campos del saber, de vastas estancias intelectuales anegadas. Temo salir lastimado. Qué de esos campos que, alambrados de púas por medio (Ind Arg) dividen los vacunos forniterráqueos, reservándose para sí la crueldad de dejarles intuir a los citos animales que más allá del alambre hay un verde prometido y hasta, tal vez, un desierto de cotillón. La gaya natural de las fisicas, en toda su plástica rigidez matemática, incluye a información relacionándola con entropía, S, un simpático y terrible concepto presentado por el segundo principio de la termodinámica. Esta forma de energía, menos nombrada pero más efectiva en ámbitos académicos, se cementa con información por el accionar del “Demonio de Maxwell”, un personaje ciertamente demoníaco que llegó a fines del siglo XIX vistiendo corbata a tono de época. Bastó que se ubicara en el límite que separa dos compartimentos y hacer lo único que sabía hacer. Abrió la tranquera.


A dos termos conteniendo gases a la misma temperatura, Maxwell los conectó con una pequeña compuerta operada por este personaje. El juego reside en que, si bien la temperatura es la misma, es sólo un promedio de las velocidades de las moléculas que componen el gas. Cada molécula individual tiene una velocidad propia, cambiante, pero mayor o menor que la media y, menos vale aclarar, nunca la media. “Las medias son para los zapatos”, comenta el tío Vallejos. Si el demonio opera la compuerta de forma que deja pasar sólo las moléculas rápidas en una dirección y las lentas en la contraria, al tiempo tendremos un termo caliente y otro frío. Haciendo el juego con agua podríamos preparar cimarrón y tereré a partir de agua fresca, dejando satisfechos, tal vez, los gustos pero no el segundo principio antes nombrado, pues el demonio habría logrado disminuir la entropía del sistema de termos sin hacer ningún aporte energético. Hasta hoy nunca nadie perteneciente a la comunidad histórica de los H. sapiens® ha observado que algo como lo descripto suceda. El segundo principio se cumple tanto como se cumplen el primero y el tercero, y esta no es ni será la excepción. El demonio es ficticio y asunto resuelto. No. *283 Leo Szilard apunta que para poder separar las moléculas, para ordenarlas según su velocidad, el demonio tiene que realizar al menos tres tareas: medir la velocidad de la molécula en cuestión, compararla con la velocidad promedio (mediante un cómputo sencillo, si, pero que implica una función cognitiva) y abrir o no la compuerta; vale decir, es necesario que de alguna manera obtenga y procese información sobre las moléculas con las que opera, proceso que realiza mediante algún programa que el demonio previamente conoce y ejecuta. La lengua de las cuentas, eficaz herramienta que permite hasta contener infinitos, muestra que la energía mínima que tendría que utilizar el demonio para realizar estas tareas es exactamente igual a la que podría almacenarse en la diferencia de temperatura de los termos. Si no hay una fuente de energía externa que permita al demonio computar, el mate será tibio y lavado. La entropía del sistema efectivamente disminuye, pero esto no contradice el segundo principio, ya que éste sólo se aplica a sistemas cerrados, que no reciben energía externa, como sólo, por definición, el universo mismo. El demonio de Maxwell representó la idea fundamental que permitió conjurar en términos físicos medibles el equivalente energético de información. Wellcome to the Jungle. Los análogos biológicos de los demonios no existen, pero que los hay los hay, por doquier y,

según Loewenstein y Schneider, son las proteínas. Todas las transformaciones químicas que realizan los bichos vivos (y todos sabemos a qué nos referimos con vivos), pueden ocurrir en tiempos razonables porque son aceleradas por proteínas. Cada proteína elige una molécula química particular entre un conjunto incontable de diferentes, y opera químicamente sobre ellas, actuando como expertos cebadores duales. Como ocurre con el demonio, de alguna manera las proteínas deben obtener, procesar y ejecutar información. “Es en la naturaleza y en el origen de la coherencia de información donde reside un elain vital”, concluye H.M. Andrade en la cima de su fase vitalista de Radiografías, cuando no encuentra como satisfacer el origen y la posibilidad de manipular información que muchas moléculas biológicas (mayoritariamente las proteínas) presentan. Esto es más increíble aún si se considera el fuerte ruido molecular que existe a temperatura ambiente (temperatura a la que funcionan las proteínas), que impediría una forma de procesamiento de información como las que hacen las computadoras comunes que, por otro lado, son claramente no-vivas. La explosión de la biología molecular del siglo XX dejó montañas de cenizas muertas, pero que cobijan en su interior brasas candentes que algunos movimientos sísmicos hacen aflorar. Al parecer, parte de la información proteica está codificada en otra molécula mucho más conocida, refritada, aburrida y digital: el ADN. No es mi intención tratar aquí tampoco cuestiones relacionadas con el determinismo “ADN-genoma-principio regidor-Dios”, ya que las concepciones facistas y sectarias más publicitadas gozan de un sorprendente prestigio, y no quisiera tener que ofender; sólo recalcar que desde el punto de *284 vista del demonio-proteína los genes son como las vacas. Está en la posibilidad de las relaciones demonio-demonio, demonio-vaca, la constitución de una “Comunidad Molecular” que escapa a La Mettrie y la bête-machine. A diferencia del demonio de Maxwell, que juega en solitario con sus dos termos, los demonios-proteína pueden hacer malabares químicos en forma conjunta. Los demonios-proteína se comunican entre sí, regulan mutuamente sus actividades, pueden operar unos sobre otros y actuar como un conjunto emergente con características que exceden ampliamente a las de los elementos separados. Supongamos que el demonio Z actúa sobre la conversión química de A en B. Otro demonio, Y, la de B en C; el demonio X la de C en D, etc. Podría parecer que los demonios tienen solo nombres triviales y efectos sencillos, hasta que preguntamos


acerca de lo que ocurre en el demonio-“N”, siendo que A, B, C pueden también actuar como demonios. Circularización, autorreferencia, aceleración infinita, estado de emergencia. Una comunidad de demonios de este tipo se autosustenta, toma energía del entorno y se reproduce. “¿Es una emergencia? Llame al 911” sugieren desde [email protected]. ¿Se puede indagar en la comunidad molecular, siendo que esta misma se deshace, se deshilacha, cuando estudiamos sólo los componentes aislados? ¿O debemos estudiarlos como conjuntos, sin hacer caso a las particularidades que cada demonio presenta? Esta dicotomía de análisis que pudo no ser tal. Teniendo cuidado de no abrazar un relativismo futil, se puede plantear que las mismas comunidades moleculares pueden a su vez comportarse como demonios de Maxwell, como demonios de segundo orden, “demonio-2”, digamos. Las propiedades emergentes de la comunidad de demonios-1 constituyen un demonio-2, de modo que si las características generales de los demonios son las mismas, las indagaciones sobre unos u otros rinden los mismos resultados. Si así fuera, lo que se aplica a los demonios-1 es aplicable a la comunidad de demonios, el demonio-2: obtención y manejo de información coherente en un sistema termodinámicamente abierto. La comunidad molecular podría verse como un sistema que no puede permanecer sólo como comunidad cerrada sin que exista una afluencia energética externa, pues al hacerlo dejaría de fluir informáticamente y eso llevaría a que se desintegre en sus partes constituyentes: simples demonios-1. Una comunidad molecular entonces, debe comer energía, y por tanto debe relacionarse con el entorno próximo, de forma análoga a lo que hace un demonio individual. Hay aquí cierta reminiscencia al mundo en un grano de arroz, mas esto no debe llevar a confusiones pues, como recuerda Lea Sanz “La simpatía es mucha, pero la paella es chica”. Siguiendo esta línea argumental expansionista, se puede plantear que las relaciones que los demonios-2 necesitan establecer con el entorno pueden llevar a que se establezcan relaciones con otros demonios-2 que, de autorreferirse, cerrarían un ciclo de orden superior formando una comunidad de demonios-2: un emergente demonio-3. Este proceso puede continuarse con *285 cuantas Demoniushkas (Mamushkas de demonios) se deseen, pero debe tenerse en cuenta que la probabilidad de formación de cada orden superior decae en forma exponencial con el orden demoníaco. Un punto interesante deslizado desde la paradoja de Gibbs es cómo, en primer lugar, puede tener lugar la formación de una comunidad molecular de

demonios-1. Podría pensarse que si lo hacen es porque tienen un fin común, un objetivo, un plan por el cual se comportan individualmente para actuar en forma coherente y constituir un demonio-2. Es decir, los demonios-1 tendrían en su misma concepción la idea fija de interactuar con otros demonios-1 que, de autorreferirse, se realizarían como demonio-2. Este argumento determinista queda literalmente destrozado por los trabajos de Prigogine y, más recientemente, por Kauffman. Estos muestran que, habiendo suficiente cantidad de demonios-1, la formación de un demonio-2 es una consecuencia inevitable ya que constituye un estado de mínima energía para el conjunto de demonios todo. Aún con demonios-1 completamente ciegos e inconcientes, la misma pereza energética propia los lleva a formar una comunidad molecular autosustentada, sin tener “ni la más remota idea” de lo que están haciendo. Para que esto sea posible, la actividad propia de cada demonio debe afinarse al tono de la comunidad molecular que forman, pues sólo en conjunto pueden alcanzar el estado de mínima energía, un estado de emergencia molecular. Es la afinación dada por el intercambio infomático la que lleva a la realización de los demonios en el sentido más Mastropiérico de la palabra, cuando logran “trascender yendo más allá de los hechos hasta lograr cierto tipo de equilibrio”. En este estado de demonios comunicados en afinación conjunta espontánea, se encuentran a sí mismos en comunión, en comunidad, visitando un lugar común, un lugar estrictamente molecular.

III. JERARQUIZACIÓN COMUNITARIA Comunidad es relación. Hay que repetirse despacio estas palabras. Su impronta debe ser el giro permanente, el movimiento. Nuestro mayor peligro es entender, entender demasiado rápido; cancelar la pregunta antes de que esta tenga su tiempo. Nuestro mayor peligro es el miedo y nadie busca tan pronto el entendimiento como él. Nos han enseñado que la comunidad es la respuesta y que en la pregunta el hombre se devora mutuamente, en un espacio indiferenciado cuya música es el aullido. Nos han enseñado que relación es intercambio y nos han despedazado, mutilado para que éste sea posible. En la sociedad de intercambio un sujeto da sabiendo lo que da y sabiendo también lo que a su vez le será dado. ¿Y cómo saber qué nos será dado a cambio si no es porque de antemano es conocida nuestra donación? Vivimos como artesanos de la homogeneización, para poder así decirnos que tenemos comunidad. Lo *286 homogéneo es un compendio de órdenes que dicen lo que tiene que dar y lo que le será dado. Y empiezan a rabiar los metales de la cocina cuando, habiendo obedecido a la orden


de donar se nos escamotea la retribución y el espejo nos devuelve la desnudez de nuestros muñones. Sólo quedan las cirugías, ardiendo de visibilidad, cuando cae el disimulo anestésico que llamamos nuestro Bien ¿Cómo es posible que a tantos nos suceda lo mismo? La comunidad es relación y la lentitud del rumiante nos permite agregar una nueva incógnita a la proposición: relación de heterogéneos. La comunidad es el imposible de la sociedad y del sujeto, quienes entienden que la relación es un trabajo de invención y descubrimiento de puntos de homogeneidad. Pero hablar de estos puntos es dar cuenta de la heterogeneidad misma, pues sin ésta construir lo homogéneo resultaría un sinsentido. Sin embargo, lo heterogéneo se encuentra así fundado negativamente, se lo trata como si él mismo pidiera su estabilización. La utopía, entendida como organización perfecta de las sociedades, es la máxima prueba de este afán. La falta de homogeneidad pide entonces jerarquías. Pero éstas arrastran el fundamento negativo de la heterogeneidad. Por ello, no se ubican en el modo de la relación. No es la relación lo que se jerarquiza, sino los sujetos sociales ubicados ficticiamente en sus extremos. El ojo sutil tal vez capte que tenemos nuevamente un problema con el bien, pues en tanto la jerarquía da cuenta de la posición antitética de los sujetos, debe presuponer de manera positiva la relación entre ellos, incluso antes de la relación misma. Estas son nuestras jerarquías, trascendentes a la relación (pues su anterioridad no es cronológica) o, como le gusta hablar a nuestra modernidad científica: funcionales, útiles al encuentro. Pero claro, al encuentro previsto. No interesa aquí negar su capacidad de funcionamiento, al contrario, decimos que funcionan por doquier, al día de hoy. Nos dicen ante quien reír, ante quien callar, donde y cuando es justa la indignación. Sencillamente, nos ordenan. ¿ Cómo vivir, sino?- nos diremos una y otra vez, ocultando siempre la pregunta por la vida. La visibilidad, de muchos modos, ha sido tema de estas jornadas y es el ojo nietzscheano el que nos pone de frente al problema señalando que vemos “... antítesis allí donde únicamente existen grados y una compleja sutileza de gradaciones”. [FN6] La antítesis es del orden de la previsión, de lo pre-visto. La gradación no es un nuevo derecho a la visibilidad, no es una apertura de la dualidad que la encierra, es una nueva lógica de la relación, una nueva estructura de la jerarquía o lo que es lo mismo, una nueva noción del mando y la obediencia. Gradación es comunidad. Comunidad es dosis. Alquimia. Y aquí faltan las palabras. Farragosas cuando se

tratan de dar cuenta de la solución, son parcas a la hora de plantear el problema. Ya hemos dicho que a *287 comunidad se oponen sujeto, individuo, sociedad. También nosotros necesitamos de la oposición y lo negativo como borrador primero de nuevos umbrales. Pero ya cansa también la crítica, incluso nos hemos dado cuenta de que termina por reconstituir el lugar de sus ataques. La caducidad está en la punta de nuestras lenguas y, sin embargo, no podemos todavía soltarla, dejarla ir. Todavía se trata de una percepción demasiado consciente y no es nuestra consciencia la que hace las cosas. Nuestra inconsciencia tampoco. Y cuando percibimos su descomposición, sepamos que el olor asciende de nuestros propios cuerpos o juguemos por enésima vez al sujeto impoluto, inodoro que señala siempre un exterior con su nariz. Esta es la lógica del juicio y el juicio es lo contrario de la comunidad. Si la comunidad es relación, ¿cómo puede un tercero dar cuenta de ella? Los grados no se dan entre dos polos. Releer la cita: “únicamente” dice Nietzche, hay grados y gradaciones. Faltan los polos, falta la dialéctica en la comunidad. En clave spinozista: la comunidad es esencia en acto y lo que se pone en juego, en relación, son fuerzas o potencias heterogéneas dadas en el encuentro. Mejor, que son el encuentro. Explica Gilles Deleuze: “La esencia en acto no puede ... determinarse en la existencia sino como esfuerzo, o sea en continua comparación con otras potencias que siempre pueden prevalecer.” (Spinoza: Filosofia práctica). La obediencia, por lo tanto, se da en la comunidad como obediencia de sí. La fuerza, en la comunidad, manda (se jerarquiza) cuando se obedece a si misma, cuando se da su propia signo, su propia ley, y no reacciona ya a un símbolo exterior. Los símbolos no declaran, es la exclamación de Zaratustra, hacen señas (De la virtud dadivosa) que esperan (y esperar es previsión) obediencia. Cuando la fuerza se da su propia ley, cuando se obedece a si misma, hace lo contrario del sujeto: no se preserva, puesto que se da. Don sin intercambio posible. Y ¿cómo sabe la fuerza, la heterogeneidad, lo que puede dar? Conociéndose, preguntándose sobre sí de manera permanente. Y esta es la pregunta por la comunidad, porque, ya lo sabemos, las fuerzas sólo se dan en relación. La archifamosa frase de Spinoza, “no sabemos lo que puede un cuerpo”, no refiere una preservación del cuerpo sino, al contrario, su agotamiento, para conocer la medida de su donación. El sujeto es conservador, no donador, por eso intenta siempre prever la medida del intercambio. Pero el sujeto ya no nos importa. La comunidad no tiene un rostro que conservar, que delinear, que identificar; sino máscaras perpetuas que donar, que agotar. “[Y]o


amo a los que no quieren preservarse a sí mismos. -dice Zaratustra- A quienes se hunden en su ocaso los amo con todo mi amor: pues pasan al otro lado.” (De las viejas y nuevas tablas) Y si la comunidad es lo dado, aún cuando aparezca hoy mutilado, ese otro lado es aquí y es ahora, y por ello es también mañana.

*288 IV. COMUNIDAD AFORÍSTICA Comunidades de iguales, comunidades reciprocas, comunidades xenófobas, comunidades de quienes no tienen comunidad, comunidades científicas, comunidades en diferencia, comunidades diferidas. El sol sigue quemando cuerpos y el viento esparciendo cenizas, pero el contexto ha cambiado. Ya nadie se siente avergonzado si plantea que han caído los grandes relatos que formaban parte de nuestro “mundo-en-común”. Tampoco podrá sentirse un iluminado. Las experiencias a nuestro alrededor, nuestras experiencias interiores, el deseo de experimentar se acumulan en una suerte de relato otro, de un meta-relato que no tiene comunidad asignable. Las grandes estructuras han quedado presas de sus propias edificaciones. La verdad se desploma simulando estar desvanecida, pero mantiene un ojo abierto a la espera de volver al centro de la escena de la que fue desalojada por quienes antes ocupaban el lugar de acólitos. La comunidad también tiene su genealogía. Vivir en común presentaba marcadas diferencias en épocas pasadas. En primer lugar se mantenía la necesidad de homogeneizar toda una comunidad bajo un mismo sistema de gobierno, unos criterios en común y una búsqueda/aspiración de que todos los seres humanos alcanzaran el rango de normales. Normalizar (disciplinar y luego controlar) era el objetivo para esa economía política del cuerpo, y mediante el recorte de lo distinto y los programas de defensa social se ha logrado parte importante de ese objetivo. Mas la racionalidad que era la base de ese programa no tardó en mostrar su cara oculta, su faz irracional puramente represiva. Digo, detrás de toda racionalidad, incluso la más técnica, pululan miles de deseos y creencias ficticias, de pura invención. No obstante lo señalado precedentemente, sería ingenuo creer que se han desmantelado las estrategias de dominación y represión y las tareas y empeños de homogeneización. Los Estados nación siguen apoyados en la ilusión de completitud y legitimidad y sus discursos no apelan a la diferencia sino a lo que

los ciudadanos tienen en común. Las redes económicas también se trazan desde lo común, desde los deseos que dominan el mercado. Claro que los deseos del mercado tienen similares niveles de disciplinamiento y control que el Estado moderno (aunque con métodos, a veces, algo más sutiles). Prueba de esto son las campañas de mercadeo sobre determinados productos que se transforman en imprescindibles para la vida en común. En este estado de la construcción de la realidad, existe una situación de fractura que divide casi en forma tajante los incluidos y los excluidos del cuerpo social. Vale decir, dentro de aquello que ingeniosamente (o ingenuamente, la diferencia en este punto es baladí) se ha llamado mundo globalizado conviven enormes conglomerados de cuerpos, que están dentro de esta noción en un sentido puramente estadístico. *289 Inmersos en esta “abstracción vacía” coexisten un sinnúmero de tribus que a la vez se construyen desde la mirada estatal como hombres refugiados. Son estos seres, quienes están lanzados en un nomadismo inevitable, aquellos que pueden permitirse transitar las sensaciones de una comunidad aforística. Son éstos quienes han sido expulsados de la lógica de los bienes materiales y las garantías estatales. Una aclaración: no se trata aquí de la exclusión de aquellos que viven por debajo de la línea de la pobreza ni tampoco nomadismo implica referencia a aquellos que recorren la inmensidad del mundo vagando sin residencia fija. Es otra la lógica que aquí se despliega. No debe ser confundida con las “simplezas” de una problemática económica ni con categorías de tiempo y espacio kantianas. Más bien hay que aproximarse a cierto tono propuesto por Georges Bataille en sus obras. Una comunidad, en esas dimensiones, requiere de un pensamiento y de un estilo que devenga intempestivo y por ello es que se la puede señalar ajustadamente como ingresando en la zona difusa que representa la noción de aforismo. Dirá Miguel Morey que la falta de sistematicidad en la obra de Nietzsche es una cuestión de estilo. Los aforismos no permiten engordar conceptos sino que, rozando lo poético, hacen proliferar metáforas. Las metáforas que no generan conceptos apropiables sino que se ajustan a la contingencia no son estatales ni se manejan con la lógica del mercado. Es por ello que estas comunidades sin asignación fija necesitan poner en práctica las definiciones intempestivas, contingentes y, claro, sumamente estéticas puesto que están lanzadas a hacer de sus vidas una obra de arte. Estas comunidades se encuentran obligadas a producir


constantes mecanismos de ruptura frente a la concepción moderna de lo que representa lo social. Sin embargo es dificil poder establecer las coordenadas donde pueden hallarse este tipo de comunidades. De hecho me aventuro a imaginar que hoy tan sólo se cuenta con un magma en ebullición que permitirá desarrollar esta clase de uniones entre seres. La negación a la construcción de estas comunidades se descubre en el propio espíritu del capitalismo y en la discreta representación democrática. Por más de que algunas fuerzas cristalizadas en forma de seres racionales se hallen en situación de exclusión y se actúe sobre ellas en los términos del refugiado, también el discurso, el marketing, los incluye (he aquí su relación puramente estadística). Esto hace que sean dificiles de eliminar los presupuestos gnoseológicos de igualdad y de búsqueda de creación de una aldea global. A esta altura diría que son pocos quienes se arriesgan a pensar y vivir a contrapelo por más de que sean permanentemente lanzados a ello, puesto que ya a nadie conmueve la heroicidad del personaje Robinson Crusoe. Aunque creo que esta comunidad sin reglas mnemotécnicas es la única alternativa posible para desprenderse de las fuerzas reactivas que se generan en la búsqueda de respuestas totalitarias de la existencia. *290 Tal vez un mundo subterráneo está tejiendo hoy sus redes, a partir de la crisis del pensamiento actual, creando sus propias “soluciones” para un mundo moderno, muy moderno. Expresó alguna vez Giorgio Colli:

Debemos iniciar una tendencia opuesta a la seguida por Nietzsche. Ocultar la verdad a la mayoría. Reunir a unos cuantos con esta astucia: decirnos entre nosotros la verdad, poner los medios para seducir a la mayoría. No poner todo al descubierto como hacia Nietzsche. No despertar sospechas y persecuciones. Contentémonos con el misterio que agudiza la curiosidad. ¿Será que tal vez haya quienes se han dado cuenta que deben dejar de despertar sospechas y persecuciones?

V. LECTURA, SENSACIÓN, HOSPITALIDAD O

DE LA COMUNIDAD

A

Empecemos con una pregunta: ¿Qué es la lectura? Contestemos rápidamente: Una sensación. “Sensación” siguiendo el sentido griego de “aisthesis” que formula José Luis Pardo en su libro Las formas de la exterioridad. Así, no hay sujeto u objeto de la sensación. Más bien, una sensación produce su órgano percibiente y, este órgano, automáticamente, genera una imagen de esa sensación (un eidolon, un eidos, una idea). A esa imagen, por diversos devenires político-conceptuales que no vienen aquí al caso, solemos llamarla “objeto” y, a ese órgano, “sujeto”. Ahora bien, ni este “sujeto” ni este “objeto” existirían si no hubiera existido esa fuerza que afectó otra fuerza hasta el punto de transformarla en dispositivo de percepción. Así, llamaremos “sensación” al afecto que hace, genera percepción. Es decir, a aquel afecto que genera una imagen de sí. Lo que llamamos “realidad” entonces, es un conjunto de percepciones, de imágenes de afecciones olvidadas. Los llamados “objetos”, los hipotéticos “yoes” son imágenes de fuerzas, reflejos de una sensación olvidada, que se quiere olvidar. Apliquemos este esquema a la pregunta por la lectura. Se dirá que la lectura genera un Autor y un Lector provisorios, así como la sensación genera un Sujeto y un Objeto también provisorios. Siguiendo a Maurice Blanchot, podría decirse que la lectura da lugar (residencia en tanto distancia pura emergente) agonísticamente, infinitamente, a un autor y a un lector provisorios. Siendo el “lector” el dispositivo perceptor y el “autor” la imagen de la lectura. Así, lo que llamamos *291 “lo-que-quiso-decir-el-autor”, no es otra cosa que “lo-que-puede-decir-el-lector” que ha sido olvidado, que se ha querido olvidar. Blanchot viene a recordarnos que sin lectura no hay autor ni lector, que estos aparecen “reteniéndose juntos fuera de si mismos en la unidad inquieta de su común pertenencia.” [FN7] De lo dicho anteriormente se deriva que bajo la égida del Estado de Derecho moderno (o del actual Capitalismo Mundial Integrado), no se percibe ni se lee nada. El Derecho en tanto que ordena, distrubuye y vectoriza las fuerzas constituye un buen Dios para movimientos geológicos. Así, se hablará de derechos del hombre, de derechos de autor, de derechos del consumidor/lector, de derechos sociales, subjetivos, objetivos. Muy poco, casi nada, quedará de sensación o lectura, eso que el Derecho prefiere llamar “laguna”


o “abuso” del Derecho. El pensamiento comunitario dista mucho, entonces, de los planteamientos conocidos como “comunitaristas” de Taylor, y otros. Este pensamiento (y no planteamiento) se basa en la diferencia y en la idea de sensación y de lectura antes expuesta. La “comunidad inconfesable” de la que habla Blanchot en el libro homónimo, podría definirse análogamente a “lectura”: sin comunidad, no hay ni Uno ni Otro. La comunidad no es una forma de vivir juntos, no es el conjunto de los individuos ni una supra-individualidad. Estas son dos definiciones posibles de sociedad. Pero el ser comunitario no implica asociación ni pacto ni acuerdo alguno. El ser comunitario se da (como la sensación o la lectura), y sólo al darse deja aparecer singularidades perceptoras que pueden percibir una imagen de la comunidad. Así, esta comunidad es siempre provisoria (comunidad de recienvenidos, diría Macedonio Fernández), depende de una imagen, de una cierta afinidad electiva a la hora de imaginarse. Pues lo que llamamos “comunidad” no es otra cosa que la imagen de la percepción. Nadie percibe ni es percibido. La comunidad es pura percepción, pura lectura, pura diferencia, y no habría tiempo para reconocerlo, para declararlo, para confesarlo. Esto es lo inconfesable de la comunidad: que no tiene tiempo para serlo y, mientras tanto, mientras se le acaba el tiempo, lo es. Por eso toda comunidad es ritmo y, en tanto que ritmo, repetición, y, en tanto que repetición, diferente, agonística. Se puede decir, entonces, en voz baja, casi inconfesablemente, que toda comunidad es a muerte, que toda comunidad está determinada por su indeterminación. La manera más rápida de comprender esto es pensar en la “comunidad de los amantes”. No me refiero con esto a la conyugalidad o a la extra-conyugalidad. Me refiero a lo que Simmel llamaría “aventura”. No es una comunidad para sobrevivir, para procrear o conseguir alimento. Es una comunidad para vivir/morir. Dice Blanchot que toda comunidad de amantes quiere destruir la sociedad. Me atrevería a objetar ese *292 “quiere”, aunque no mucho. Diría que a toda comunidad le importa muy poco de la sociedad y, si la destruye, eso ocurriría más allá de sus intenciones (que, por otro lado, no tiene), por la deriva de su propia indiferencia diferente. Y es que toda comunidad se basa en la fuerza del comienzo que constantemente emerge de la oscuridad indiferenciada, en tanto que la sociedad pretende ser el comienzo de algo. En cuanto comienza algo, la comunidad deja de existir. De allí que, de nuevo, sea inconfesable. No puede confesarse a sí misma. No

hay nada que confesar. Si lo hubiera, se estaría aceptando la existencia de un secreto. Y sólo con el secreto empiezan las sociedades. Las sociedades se secretan. Toda sociedad es secreta. La comunidad, en cambio, no tiene nada que ocultar. Está aquí, a la vista de todos (parafraseando a Nietzsche: “el que tenga ojos que vea”). No se trata de un modo más justo de vida, ni más equitativo, ni más seguro, ni nada. Todos esos son parámetros societales. Se trata de justo un modo de vida, se trata justo de una vida que se trata, que se intenta. Por supuesto, no somos lo suficientemente crueles como para intentarlo. Hete aquí el envite puramente político del pensamiento experimental de la comunidad, del pensamiento comunitario de la experimentación, de la experimentación comunitaria del pensamiento. Ya no se trata de dialogar, sino de conversar. Así como para morir hay que vivir, “para callarse hay que hablar”. [FN8] Ahora bien, ¿con qué clase de palabras? La respuesta la da el mismo Blanchot en dos textos de El diálogo inconcluso: “Hablar, no es ver” y “El suplicante”. Concentrémonos en el segundo. Blanchot señala que el suplicante ha sido siempre el extranjero y que, en tanto tal, necesita hablar, suplicar. El suplicante habla o muere. No se trata ya del hablar representativo, que ilustra lo que vemos, sino de un habla política (logos) que da vida. Ahora bien, si este es el tipo de palabras que precisa una comunidad, entonces habría que postular una “comunidad de suplicantes” o una “comunidad de extranjeros”. Esta comunidad, entonces, sería eminentemente sensacional, en tanto estaría conformada por aquellos que no tienen nada en común, que no tienen comunidad. Así, arribamos de nuevo a nuestras anteriores conclusiones: la comunidad no se tiene, se da y, en ese darse, capta y constituye ciertas singularidades (no ya individualidades, identidades).

B Lo hasta aquí apuntado nos asoma a abismos varios. Por lo pronto, deberemos repensar la idea de adentro y de afuera, de interioridad y exterioridad. ¿Qué tipo de hospitalidad genera la comunidad? ¿Y qué tipo de hostilidad? ¿Podemos hablar de hostilidad y hospitalidad absolutas? ¿Cómo diferenciar aquí al hostes del *293 hospes, al hóstil del huésped?, máxime teniendo en cuenta que no habría anfitrión alguno para intentar esa diferenciación. En su libro Las leyes de la hospitalidad Pierre Klossowski encara estas cuestiones desde un punto de vista inclasicable, desde un punto de vista que, uno se animaría a decir, es la vista misma.


Klossowski asume la existencia de leyes de la hospitalidad, asume la existencia de un adentro claramente delimitado y de un afuera claramente exterior y amenzante para el adentro. Ahora bien, dentro de esta asunción que realiza el personaje Octave, este reconoce fisuras que tratará de subsanar sin poner en tela de juicio la ley. En efecto, Octave percibe que su esposa Roberte no le pertenece del todo, que la conyugalidad, que el pacto de derecho que los hizo el uno para el otro no se cumple del todo. Hay una faceta que no posee Octave de Roberte. Justamente la faceta en la que Roberte, de ocupación censora por cierto, lo traiciona, deja de pertenecerle. Digamos que Octave quiere poseer los imposeíble de Roberte. Y para ello se sirve de la ley, en este caso de las leyes de la hospitalidad, a las que lleva hasta ese extremo donde toda ley se muestra como una orden fracasada. Octave enclava sus pensamientos en esa zona donde los limites de difuminan. Veamos: La hospitalidad tiene dos alternativas que emanan de una misma predisposición: la aceptación del invitado, del extranjero, su tolerancia. La primera alternativa es reglar lo más absolutamente posible las eventualidades del extranjero en casa. En el caso ideal, la casa tendrá reservada una dependencia apartada para él, con la cantidad mínima indispensable de cruces del invitado con la cotidianeidad ordenada de la interioridad conyugal. La segunda alternativa, implica la recepción amorfa del extranjero. Una especie de “a ver qué pasa cuando llegue”. Esta alternativa implica aceptar el riesgo que supone la llegada de otra fuerza al marco ya regulado y estabilizado de fuerzas del hogar (rotura del botón del WC, pérdida de objetos, problemas para dormir, etc.) En el intersticio de estas alternativas redacta Octave sus “leyes de la hospitalidad”. Digamos anticipadamente, que Octave intenta regular la imposibilidad de toda regulación. En efecto, si la ley necesita un orden, ordena un espacio cerrado donde aplicarse, toda ley de hospitalidad pone en juego todo el dispositivo de leyes, en tanto regula la apertura del espacio cerrado que se había ordenado con respecto a todo afuera. Así, de entrada, una ley de hospitalidad reconoce la abertura, la fisura de todo orden cerrado. No habría posibilidad de plantearla siquiera (de hecho, toda legislación sobre inmigración parece ser más bien una variante del derecho de guerra). Por eso, todo extranjero, en tanto queda por fuera de la ley, es potencialmente un enemigo ... Y debe morir ... A no ser que hable, que suplique, que pueda suplicar, que pueda crear un espacio

(literario) para que se reconozca su exterioridad sin reducirla a la identidad interior que lo amenaza. Así, el extranjero deja de ser enemigo y *294 deviene-huésped (de hostis a hostes). Ahora bien, queda claro que este espacio no puede venir desde adentro, que es un espacio comunitario, no societal, de manera tal que el huésped no deja de ser amenazante, ni tampoco los anfitriones dejan de ser potenciales huéspedes. En ese espacio todas las regulaciones del derecho se vuelven locas y se intercambian. Y en este punto surge claramente la extrañeza, lo desaforado del libro de Klossowski: Octave intenta hacer surgir ese espacio desde adentro, pretende regular la imposibilidad aceptándola. Octave instituye el riesgo como parte fundamental de las leyes de la hospitalidad. Octave intenta recuperar la fuerza del comienzo para ese algo que ya ha comenzado con Roberte. Así, necesita inevitablemente de la fuerza del recienvenido. Octave intenta regular el esparcimiento de esa fuerza por ese algo (hogar, felicidad conyugal) que languidece ineluctablemente sin ese invitado al que espera y fomenta (muy distinto a las políticas hospitalarias del primer mundo que pretenden no necesitar la fuerza vital de los inmigrantes). Así, Octave, por ley de hospitalidad, habrá de entregar sin hacerlo, claro, pues estaría prohibido, a Roberte al invitado. Y el invitado, también por esa ley, no podrá rehusar. Pero tampoco aceptar. Digamos que Octave ordena que advengan las composiciones de fuerzas. A riesgo de destruir (Destruktion) todo exterior e interior, y a condición de tal destrucción, Octave ordena una suelta de las fuerzas que ordenaban su interioridad, con la esperanza de poseer absolutamente a Roberte, a su interioridad. En el ámbito provisorio abierto por el extranjero, los roles fijos se movilizan y, así, Octave puede devenir-extranjero, y el invitado puede devenir-anfitrión, y Roberte puede devenir la anfitriona-que-traiciona, lo eternamente femenino, no ya la mujer, la esposa, sino aquello que traiciona todo intento de encasillamiento. Esa es la jugada casi mística de Octave: encasillar esa traición, ese desencasillamiento. Por supuesto, que no se trata aquí ya de infidelidades o faltas al pacto. El Derecho ya no tiene nada que hacer aquí. Como en el caso de Masoch que entrega por contrato su “yo” a su, ahora ama, Fanny de Pistor; Octave renuncia por contrato a su orden, con el objeto de capturar aquello que escapa a todo orden.


Abriendo la distinción de Afuera y Adentro desde adentro, Octave formula la paradoja y la miseria de nuestra occidentalidad humanística: el miedo nos puede lanzar a la aventura en haras de captar eso que de siniestro (Unheimlich) tiene toda interioridad y que tanto miedo nos da. Ahí cerca late, entonces, un devenir-fascista, un devenir-terror. Pero también, y en contrapartida, late un devenir-comunitario, un devenir-imperceptible que consiste en una valorización del miedo, en un devenir-valor del miedo. Se trata, simplemente, de animarse a lo informe, a la khora (jora), de recuperar el amor por la crueldad del ser. En definitiva, se trata, como siempre, de amar o no la vida, de poder, siempre *295 provisoriamente, consisitir (darle consistencia) al Afuera, a lo Abierto que no podemos dejar de ser. Sensación, lectura, hospitalidad (como también habla/conversación) son condiciones posibles para acceder a la comunidad que, en tanto tal, es pensamiento, y al pensamiento que, en tanto tal, es comunitario.

VI. COMUNIDAD DE LENGUAS La dialéctica amo-esclavo es el pasado. El presente es la epistemología del pensamiento (del) entre, la gnoseología (del) borde. Qué es entenderse, qué es acordar, qué es crear comunidad, son caras de una pregunta a la que cuidadosamente no daremos respuesta. No llegaremos aquí a ningún acuerdo. No sellaremos. Todo lo contrario. Abriremos. Abriremos la cuestión del acuerdo poniéndolo en movimiento. Entonces la cuestión será por el cómo: cómo pasa el acuerdo. Y, en tanto el acuerdo tiene siempre algo “de palabra”, la traducción será el proceso que nos permita explorar este pasaje. Se trata, entonces, de considerar las ideas de traducción que han movido acuerdos en el pasado y las presentes alternativas desde un pensamiento crítico que se pone en el entre, se queda en el entre. No llega a ni sale de conclusiones: zona, zona de traducción. Dejar de lado la ambiciosa certeza clarividente es el movimiento inicial de una traducción que avanza a tientas, arriesgada y creativa. Y en cuestión de acuerdos y comunidades la certeza a descartar es aquella de (marcar) la igualdad, la equivencia, la síntesis. En menos palabras, de llegar a la conclusión, o a alguna parte. Del pasado dialéctico podemos decir, in a nut-shell, sobre su movimiento por negación, sobre su monolingüismo. El entender resulta de un falso

acuerdo entre lenguas, falso en tanto la univocidad de la traducción, la unilateralidad de quién traduce, cómo, por qué y para quién. El traductor dialéctico concibe las lenguas como espacios vacíos. Gramáticas codificables y recodificables con una trasparencia que requiere vaciar las lenguas de su gente que las habla, de sus conflictivos acentos que dan fuerza creativa. Sólo silenciadas las lenguas pueden ser puras y detenibles en diccionarios y sistemas de reglas. Sólo amordazadas las lenguas pueder ser traducibles cuando el pasaje sigue el mapa canónico de la traducción, trazado a partir de un principio fundamental que asegura que pueden encontrarse y producirse equivalentes naturales para todas las palabras en todas las lenguas. (Es destacable que la práctica ejemplificatoria dentro de esta teoría es la traducción de la Biblia.) Lenguas silenciadas, muertas en letras aran el terreno para la traducción dialectiva del pasado, que avanza por colonización de espacio-lengua. *296 Durante el “largo siglo XVI” la colonización lingüística fue un pilar esencial de este proceso dialéctico de colonización/negación del Otro. Para el espacio latinoamericano los dos nombres de la traducción dialéctica son Bernardo de Aldrete y Elio Antonio de Nebrija. El primero, interesado en la conquista territorial, manifestó la necesidad de imponer la lengua de los colonizadores en los colonizados. El segundo, advocado a la civilización, pero más obsesionado con la unicidad y pureza del Castellano, dio prioridad a la escritura como método para controlar la voz. Para Nebrija una lengua, la Castellana, destinada a unificar un imperio y civilizar a su población no podía quedar abierta a variaciones ni heterogeneidades, y así se dedica a reglamentar la “Gramática Castellana” que luego sería impuesta en todo imperio colonial, tanto enseñándo Castellano a los colonizados como escribiendo, alfabetizando, las gramáticas de las lenguas Amerindias. Vemos entonces la condición fundamental de la traducción renacentista operando como estrategia de control, gobierno y colonización del Otro. Detrás de este proyecto yace el modelo evolucionista de la escritura, dictaminando la superioridad de la alfabética que justifica la necesidad de la letra para domesticar la voz y de la gramática para controlar el habla. Alfabetizar es civilizar: La falsedad del acuerdo queda velada como positiva emanicipación racional. La traducción dialéctica del pasado continuó su marcha evolucionista hacia el norte. Hacia el siglo XVIII la jerarquización entre lenguas con centro en Sevilla se va mudando hacia Amsterdam; y ya


desactualizada la cuestión “civilización o barbarie” de las lenguas, la superioridad pasa a ser dictada y encabezada, ahora, por las lenguas del conocimiento: el francés, el alemán y el inglés. El español ibérico queda en el pasado, subordinado a hacer sólo literatura, y el latinoamericano doblemente subordinado, bastardo de una lengua secundaria. La traducción dialéctica avanza por movimiento de negación, acuerda con el otro silenciándolo, produciéndolo como no-existente; ahí recide su monolingüismo. Es una idea de lengua la que habla y escribe y traduce. Una idea de lengua la que anhela alcanzar la síntesis de un lenguaje universal. En el artículo A Critique of Lazy Reason: Against the Waste of Experience, Boaventura de Sousa Santos dice de esta idea, que no se esfuerza en su arrogancia de sentirse “todo” e incondicionalmente libre, y libre por ende de probar su libertad. Que no se esfuerza, por atender otras ideas clamándose como la única, y que de hacerlo las vuelve materia bruta a ser escrita. Que no se esfuerza a pensar el futuro porque del futuro todo se sabe cuando éste es concebido linear, automática e infinitamente. No se esfuerza. La pereza por y para entender lo Otro inventa máquinas que lo hacen todo, todo menos entender. Crea un mundo en el que lo Otro simplemente no existe, y ¡listo! Y la cuestión del acuerdo no puede tener solución más acorde con esta pereza. Preestablecemos que nos ponemos todos de acuerdo ¡y ya! Presuponiendo la *297 certeza de que nos entendemos se resuelve todo conflicto. Podremos tener distintos puntos de vista pero al fin y al cabo vemos lo mismo: la viabilidad de una síntesis. Nos propusimos el riesgo y la enorme dificultad de rechazar la necesidad de certezas. Sin la certeza de llegar a un acuerdo nos quedamos en el entre. Ojo, si nos importa entendernos. No nos dejamos llevar por la tentación de crear texto basándonos en el menor común denominador de la lengua; pero negamos, rechazamos la obviedad de que nos vamos a enteder. No partimos ni cerramos el acuerdo para planear la meta. El conflicto, la tensión, la opacidad no son “problemas a resolver por un razonamiento clarificador”. No pensamos ni nos entendemos así. Si pudieramos llegar a hablar de algo así como identidad será una muy otra, pero nos estamos en el entre. Expresar es hacer exterior algo que se lleva dentro, una intimidad que presiona, ¿cómo pensar, o mejor, cómo limitar entonces, la lengua a un objetivo sistema de reglas aplicable universalmente? ¿Cómo desear siquiera ese objetivo de transparencia? De

ninguna manera, no way! Y esto no se trata del relativismo de la inconmensurabilidad de las lenguas, que esquiva el problema del entenderse, minimizándolo. Entenderse es una cuestión vital. Pero no hay que entenderse - no hay antes o después de entenderse. En el espacio del entre la posibilidad de entederse requiere fuerza, vitalidad, viveza creativa; porque éste no es el espacio-público vacío/muerto de las lenguas a la Habermas; sino el espacio vivo en el que todos expresamos. Este es espacio-no-conquistable como deseo. El deseo por entenderse es el deseo por lo Otro. Una actitud hacia el Otro, dispuestos a, deseosos de afirmarlo y abrirnos a la compleja expresión de su íntima existencia. El deseo por conocer al Otro enriquece de complejidad de la noción de encuentro. No asumimos sentires/sentidos dentro de un mundo de sentir/sentido, pero entre mundos. Acá la diferencia incluye dispersión, no la niega. Por ello la traducción no se basa en equivalencias entre palabras, sino en conecciones que viven resistiendo la reducción del sentir a un monosentido dominante. Hay acá lugar para la expectación. No se trata acercarnos como si fuéramos tábulas rasas, o como si nos recreásemos completamente en cada nuevo encuentro. En el encuentro late la tensión de nuestras historias. Alguna expectación es necesaria. Pero expectar es distinto de presuponer. Expectar un sentir/sentido deja lugar para redireccionar, para traducir en este nuevo y complejo pasaje, donde es claro que la historia no tiene por qué petrificar sentido. La posibilidad de algo como un acuerdo, algo como un “completo conocer”, es utópica. Seguimos deseando la utopía; pero no la de la síntesis, no la de la lengua pura, la de la lengua de Dios a la Benjamín. *298 De la traducción dialéctica del pasado dijimos sobre movimiento por negación y su monolingüismo: un monólogo violento que no constituye comunicación y por ende no puede crear comunidad sino presuponerla. De la epistemología del pensamiento del entre decimos su movimiento por afirmación y su plurilingüismo: diálogos tensos y conflictivos en los que nada se resuelve. No se desea resolver, echar luz, reducir con transparencias muertas. Se desea la opacidad viva, vital para entenderse. La epistemología del pensamiento del entre es una actitud límite, liminal. Disponerse al Otro arriesgándose a la incerteza del borde. No está en juego una frontera geográfica. No se trata de territorialidades lingüísticas marcadas por lenguas-espacio-nación. La traducción del entre no pasa por


una habilidad de saber muchos idiomas. Aprender un idioma nación y creer que con ello ya podemos entender-conocer algo, es negar al Otro. Esa es la habilidad del traductor dialéctico. La habilidad del traductor liminal es ni siquiera estar seguro de poder entenderse con un coterráneo de la lengua, con alguien que habla su “mismo” idioma. Y es una habilidad porque la capacidad de desembarazarse de certezas requiere mucho trabajo contra los entranamientos académicos que nos han formado. No tener certezas para proyectar una comunidad. Proponerse más bien que la comunidad se hace, se da, nos la damos y sólo puede ser presente. El presente de afirmar al otro sin la violencia de saberlo.

VII. COMUNIDAD E IDENTIDAD Es en formas variadas, en diferentes tiempos verbales. Ilumina diferentes potencias o posibilidades sujetadas a los individuos sociales que accionan en comunidad. Y que deberan, en algun sentido lograr negar su lugar/acción social para establecer comunidad. Esta, expande la identidad, redetermina el espacio posible, expansión de y por la ex - presión. Destiñe los limites, genera modos en que lo propio puede resultar ageno o apropiado, a la vez que puede hacer ver algo propio en un espacio que no es uno, que está fuera de uno. Pero por lo visto y al ser visto, multiplica y despliga potencias, posibilidades, lados, cristales, tonos, permite forma y espacios de ficción, etc. La comunidad construye identidad en una narrativa colectiva. Y la memoria particular al narrativizarla en la clave comunitaria presentes permite futuros que dan sentido a la acción. Esta narrativa es matería y tecnología de la construcción de la identidad. Y todo se mueve. Es poderoso y afectable como el universo en el bolsillos de un gigantes. Y como la costa frente a un tsunami. Y el tsunami frente a fiordos y acantilados, playas y ciudades. *299 Según Dona Haraway:

repetidamente nos rehistorizamos a nosotros mismos contando una historia; nos reubicamos en el momento histórico presente reconfigurando nuestras identidades relacionalmente, entendiendo que la identidad es siempre una categoría racional y que no existe tal cosa como un sujeto que pre-existe a

los encuentros que lo constituyen. La identidad es un efecto de esos encuentros, identidad es ese conjunto de efectos que se desarrollan a partir de la colisión de historias. No es una abstracción. Es un especie de sedimentación extraordinariamente compleja, y rehistorizamos nuestras identidades todo el tiempo a través de muy elaboradas prácticas de narración de historias. Y esas mismas prácticas narrativas son modos de interrogar y llegar a los tipos de encuentros, los momentos históricos, los momentos claves de la transición para nosotros, tanto individual como colectivamente. [FN9] Parafraseando a Frith podemos decir que “la comunidad nos da una experiencia real de lo que podría ser ideal”, es vivencia (en presente) del ethos identitario del individuo en la comunidad. Lo que se es, es lo que se debe ser, aun en clave de futuro se es sólo para lo futuro, en el que no será lo que se es, será otra la ecualización de fuerzas, caras, lados, modos, ficciones.

La identidad es un sustrato ficcional que se hace acto y materia, que adquiere formas y esteticas, Reafirmada en la acción/ vivencia ficcional. En el espacio, no sólo en tiempo ... en acto, fuerza en movimiento. La comunidad permite la afirmación (de fe) que cambia el foco del lente, el plano, la composición y da cuenta de novedades viejas así como de nuevos paisajes, signos y fuerzas (“El olor que emerge de propio cuerpo”). Lo insolvente de la lógica pretérita y lo constitudinal que es en lo que se ve. Pero avisora y profetiza otras. El presente es desde otro lugar, desde el que se renarrativiza el pasado y se dimensionan otros futuros. Pareciera la luz al atravesar y recorrer diferente el espacio nos modifica la dimensión, la persepción. Y somos nosotros mismos (visibles en cuanto iluminados) reflejados desde otro ángulo e intensidad lumínica, otro plano de cine y foto. En cuanto la trama argumental sobre la que desarrollamos nuestras narrativas, ésta determina el foco, el plano. Distinguiendo escenas y configurando contextos. Lo presente se muestra como boceto o imagen previa de un futuro ya perceptible *300 como fuerza que afecta; que limitan como un compresor de audio el imaginario de expansión del deseo, lo que da marco a las formas que se tomaran. Limita, maraca, comprime.


La comunidad premite más, más que la costura por el limite de sus componentes. El efecto del credo permite vivir otras percepciones de los límites y fuerzas propias y ajenas en la acción de comunidad. Permite emerger algunas fuerzas antes atenuadas por otros territorios. Así como en la interpelación identitaria que nos plantea la música se nos ofrece en diferentes niveles (o frecuencias) de interpelación; rechazo o apropiación. Los individuos en la comunidad se despliegan y ofrecen en su propia simultaneidad de fuerzas. Que compondrán en su choque con las restantes fuerzas el espacio comunitario donde recorren mutantes las fuerzas de la comunidad y sus integrantes. Estableciendo diferentes diferentes posibilidades de comunicación. Los signos y la narración de lo que estas fuerzas generan son vividos, experimentados sin prisa pero vertiginosamente en su iluminación, en su andar siendo comunidad los individuos. Buscan en los elementos que traeran nuevas narraciones que vivir. Inventarán y resignificarán signos y señales. La comunidad no es una manera de expresar sino de vivir las expresiones. De liberar. Y para sostener el imaginario sobre sí misma debe ser acto, acción. Para romper la ilusión o afirmar la identidad del ser y pronunciar el camino hasta que el camino se acaba y se imagina algún nuevo recorrido de las semillas del anterior.

VIII. LA COMUNIDAD COMO PURA EXPERIMENTALIDAD DE PODER

Hay algunos conceptos que sirven para motorizar una reflexión sobre un tema en particular. Pueden ser preguntas que surgen abiertas, ingenuas, casi inofensivas y a medida que avanza la indagación se van volviendo más precisas. Van pasando de los sugestivo a lo penetrante, a lo certero. “Comienzan como bolsas, terminan como flechas” [FN10], dice el filósofo Andrade. Esa ingenuidad esconde la noción de Comunidad. Esta insinuación escrita que se presenta es una ficción sobre la comunidad. No se trata sobre “esta” o “aquella” comunidad, ni sobre el interior, exterior arriba o abajo de una comunidad. Sólo se refiere a Comunidad. Una comunidad posible, una comunidad experimental. Dispensen las articulaciones obvias que están aquí *301 vertidas, obvien por favor toda adjetivación. Lo escrito no nos pertenece, quizás es propiedad de todos, quizás sólo de algunos, no lo

sabemos. Sólo se pide permanecer en el texto, permanecer en el quizás. La comunidad que se ofrece en esta ficción nace imperfecta, nace de lo imperfecto y sólo se realiza en su imperfección. La propuesta es aquí es que esa es la comunidad posible y no una comunidad de “lo posible”, pues lo posible posibilita tanto que se convierte en imposible. Quedamos cegados por la posibilidad de lo ideal. La comunidad idealizada es como horizonte de sentido que no da sentido, una comunidad deseada que se va desvaneciendo en el camino a su realización, agua que se escurre entre los dedos mientras se van acercando a la boca. La forma de la comunidad que tortura es ese desvanecimiento. “Corremos hacia las cadenas creyendo de esa manera asegurar nuestra libertad”. [FN11] El problema al que nos enfrentamos es que la comunidad anhelada se nos desintegra y nuestra búsqueda de lo posible queda presa de la paradoja nietzscheana: Quedar postrados ante un ídolo que nosotros mismo hemos creado. Y el ídolo del que estamos a merced es la trampa de la existencia de hechos morales y no de la mera existencia de interpretaciones morales de los hechos. La comunidad anhelada seria pues una comunidad moral, que no es más que la zanahoria que tenemos atada al frente de nuestras sociedades. La comunidad anhelada que entendemos no es la comunidad como tal sino que lo que tenemos ante nosotros es la sociedad utópica, y toda la tradición político literaria occidental de las sociedades ideales. [FN12] La utopía, pese a la aparente contradicción, “acepta el problema básico tal como es: satisfacciones limitadas expuestas a carencias ilimitadas. La *302 preocupación del utópico es contener los problemas sociales a los que pueden conducir los problemas colectivos”. [FN13] La utopía es una operación de valores, un conjunto de tácticas para mantener el orden social y su perfección ante las deficiencias, por no decir su hostilidad, de la naturaleza y el capricho del hombre. El método del utópico consiste en organizar la sociedad y sus instituciones de tal manera que contengan los efectos de la dificultad. Peter Sloterdijk, lliamémoslo neo-cínico filosofo alemán, destaca de la utopía la función autohipnótica que ha tenido para el individuo moderno a través de la cual el individuo (y sobre todo el grupo moderno), reencuentran una fuerza motivadora universal. Partimos, dice, del principio de que necesitamos


suponer que en términos teóricos tiene que haber algo mejor para hacer contra nuestra realidad que lo que hacemos. Menciona como ejemplo el nacimiento y muerte de la utopía de autocomprensión [FN14] del inconsciente como lugar al que podemos “descender para encontrar nuestros deseos escondidos que puedan liberar un flujo de energías productivas que nos lleven hacia un porvenir más claro”. Como ha dicho alguna vez el doctor Marambio, “nuestro problema no es tanto el deseo, como la pereza”. Si la utopía consiste en la imposición de principios estructurantes que fuerzan una supuesta naturalidad del hombre para contrarrestar una sociedad que no puede consigo misma, la comunidad es, en cambio, el lugar donde se experimenta el surgimiento de conexiones (aquellos guiños, intuiciones, latidos que mencionáramos) que dan lugar posteriormente a metáforas de verdad, de verdades. Es un lugar distinto de una sociedad y su estructuración hipnotizante. Comunidad como ficción y sopa primigenia de metáforas que crecen y construyen juicios y estructuras morales. Caldo de cultivo y experimentación de futuros “presentes”. Lo que ocurre es que cuando se reproducen como estructuras morales y se masifican (se repiten) van a constituir la muerte misma de la comunidad. Lo que es está bien y lo que esta mal tiene entonces un encausamiento espacio temporal en la comunidad. De ahí el traslado del poder, de ahí las variaciones de las jerarquías, de los méritos, de la autoridad. Por ello una comunidad construye poder al ser poder. La comunidad es poder moviéndose sin fuga, es puro motor. Para aproximarnos a este movimiento de poder en la comunidad, tenemos que formular aquella pregunta inocente que preanunciábamos al comienzo ¿Tiene el poder que es la Comunidad poder sobre si mismo? Tiene que tenerlo dado que es precisamente a partir de esa capacidad eventual de neutralizarse es que el poder tiene siempre pretensión acumulativa. Y esta acumulación pretende ser *303 exponencial. La construcción exponencial de todo poder en una comunidad es una lucha frente al miedo de sucumbir frente a sí misma. Como yo tengo tanto poder como yo mismo debo acumular más poder para eventualmente tener capacidad de vencerme. Sólo así supero el miedo paralizante frente a un yo sobredimensionado. Sobre esta lógica, sólo puede entenderse que construyendo y siendo poder es propio de la comunidad el movimiento, nunca el estancamiento. El estancamiento es la normalización. Toda

comunidad sostiene de manera transitoria principios de autoridad, pero es característico de ella precisamente la movilidad de dichos principios (bien se podría objetar que en realidad no son principios sino tan solo autoridad en movimiento). Mas allá de clivajes de referencia a la pertenencia o un ellos-nosotros identitario (Ej.: tensión definitoria “amigo-enemigo” en Carl Schmitt), la autoridad en la comunidad puede estar legitimada tanto en el tiempo de pertenencia (el primero), en la utilidad (el más útil para una tarea que se requiera), en comunidades anteriores aceptadas (quién previamente ejerciera algún rol destacado o respetado), o en la idealización comunitaria (quién es el que mejor dirige a esta comunidad en su transito a ser mejor comunidad). Pero lo característico será la movilidad de la autoridad. En cuanto se estanque, se procede a la normalización. Si deja de moverse, se podrá prever y se normará. Frente a la Sociedad regimentada y culposa, la comunidad no racionaliza sino que dilata cualquier racionalización innecesaria pues, por su propia evanescencia teme quedar disciplinarizada. La racionalización siempre tiene algo de disciplinaria y va modulando la propia subjetividad que la crea. La noción de comunidad experimental, de comunidad de poder en movimiento diluye la distinción entre lo público y lo privado al utilizar el concepto (y valga la redundancia) de utilización, en vez del de posesión, al servicio de la comunidad a su propio servicio. Para la idea de “comunidad de utilización” sólo tenemos que retrotraernos a la comunidad de guardianes de la República de Platón. Allí, los guardianes filósofos no poseen nada, sólo utilizan lo que necesitan y esto les es provisto por la comunidad. De allí, pasando por Moro y toda la tradición a la que hemos hecho referencia. La comunidad que nos atrae, aquella que impone por su posibilidad, no se funda por pacto, contrato o acuerdo alguno (en sentido hobbesiano-lockeano) sino que encuentra en el devenir su acto constitutivo. Este acto constitutivo no es identificable ni es posible situarlo temporalmente ya que no es más que una imagen, una sensación, una vibración. Nuestra comunidad “es” sólo mientras va “siendo”. Por que la comunidad muere inmediatamente con la normalización, se deshace en lo normal, es desintegrada por la norma. Comunidad experimental propositiva es, para nosotros, siempre excepción. No


puede soportar que la regla *304 del instante sea explicitada, escrita, positivada (aquellas reglas de hecho, un guiño de ojos, una ironía compartida, una sensación ritualizada, una confianza intuitiva, una afinación). Cuando la comunidad formula y acuerda, acepta el imperio de un afuera Social - Estatal. No una exterioridad que la define sino un afuera que despersonaliza y expropia las diferencias que la constituyen. Por más que esta diferencia pueda eventualmente ser reapropiada hay siempre fuga de poder. La comunidad ya esta herida, se desangra. Comienza a ocurrir que la comunidad se teme a sí misma, teme el poder que ha generado y que se esta fugando, un poder que es una imagen de sí misma pero que se encuentra por fuera de ella y le compite. El mismo poder que la comunidad desarrolla para mantenerse comunidad ahora lo tiene replicado en términos de sociedad, de derecho, de normas, de código. Esta resumida en términos estatales. Las cosas tienen un estado y ese estado DEBE ser conocido. Un derecho que o bien dicta igualarse o dicta jerarquizarse. Por todo ello la comunidad experimental es anormal, es siempre dinámica, varia, cambia, se confunde consigo misma y así se reproduce constantemente. Si el poder puede ser entendido (tal como es entendido en términos tradicionales) como una capacidad, entonces el poder de la comunidad experimental es la capacidad que tiene de modificarse constantemente para poder conservarse comunidad. Y esta ficción se va convirtiendo en la búsqueda de un isopo. Un isopo gigante que nos ayude limpiarnos los oídos para escuchar el sonido de la comunidad experimental, de la comunidad de poder, de la comunidad de potencias. No hay que verla hay que escucharla, mas que comprenderla hay que sentirla. Comunidad de escucha o sociedad de dictados; Comunidad de lenguas o sociedad de diccionarios; Comunidad de identidades o sociedad de jerarquías; Comunidad electiva o sociedad impositiva; Comunidad aforística, hospitalaria, molecular, experimental o sociedad de ciegos. Y así, una transición hacia un final de esta ficción posible, una ayuda, se encuentra en la novela Ensayo sobre la ceguera, de José Saramago donde reproduce com sórdida potencia y desde sus detalles más perfectos el nacimiento y la muerte de una comunidad.

Y esta comunidad nace de una sociedad de personas que luchan por no dejar de ser personas. Personas que se van quedando ciegas y son recluidas en un viejo manicomio. Ciegos que contagian una ceguera blanca, lechosa. Una epidemia de ceguera que es tratada oficialmente, normalmente. La autoridad de las personas encierra a los ciegos, quienes dejan de ser personas De ese encierro, de esa imperfección nace la Comunidad. El doble encierro (de cada ciego dentro de su ceguera y de todos los ciegos en un manicomio) en un momento estalla. La *305 comunidad de ciegos poco a poco va encerrando a la sociedad de las personas. La autoridad se revierte. Ahora no hay más sociedad de las personas, sólo hay ciegos. La ceguera blanca es la autoridad. La autoridad libera a la comunidad, pero esta liberación la va desintegrando hasta matarla. Ahora no hay más comunidad de ciegos, hay sociedad de ciegos, de ciegos que ven. Hay regreso a la normalidad. Muerte de la comunidad. [FN15] Y ese es quizás el problema moderno. Que somos una sociedad de ciegos que ven. Que lo que pretendemos esconder se nos aparece multiplicado. Que buscamos una comunidad como anhelo y nos encontramos con una sociedad imposible, que con toda lógica se desintegra. Pero ese problema podemos transformarlo en un quizás que implique una posibilidad, precisamente la posibilidad de la comunidad posible. De una comunidad como pura experimentalidad de poder. [FN1] . Roberto Esposito, Communitas 43. [FN2] . Zygmunt Bauman, Comunidad 22. [FN3] . Esposito, supra n. 1, en la pág. 160. [FN4] . Id. en la pág. 198. [FN5] . Id. en la pág. 201. [FN6] . Más allá del Bien y del Mal, aforismo 24. [FN7] . Maurice Blanchot, Leer, en El espacio literario 288. [FN8] . La comunidad inconfesable 73. [FN9] . Bhavnani y Haraway 21 (1994). [FN10] . H.M. Andrade, Radiografías de la luz 58 (Ed. Arenas, Buenos Aires).


[FN11] . Jean Jacques Rousseau, Contrato Social. [FN12] . A modo de ilustración y para diferenciar una ficción de otra, podemos distinguir en el libro Utopía y la Sociedad Ideal: estudio de la literatura utópica inglesa de los siglos 16 y 17 de J. C. Davis, 5 tipos de Sociedades ideales: Milenaria, La República Moral Perfecta, Cucaña, Arcadia y Utopía. - El Milenarismo, por ejemplo, en donde se invoca un deus ex machina, alguna fuerza o agencia de fuera del sistema que altere el funcionamiento de una sociedad. - La República Moral Perfecta, supone un cambio previo en la naturaleza del hombre y, por lo tanto en sus necesidades, que hace que los deseos se limiten a las satisfacciones que existan. - En Cucaña ocurre lo opuesto, desaparece toda escasez material y los apetitos ilimitados de los hombres son satisfechos, mas bien de manera privada que en comunidad. - Con Arcadia aparece la idea de una especie de armonía entre los deseos de los hombres y las satisfacciones, tanto materiales como sociales. - Utopía puede distinguirse de estas cuatro sociedades ideales por medio de sus diversos enfoques al eterno problema colectivo: la reconciliación de satisfacciones limitadas y deseos humanos ilimitados dentro de un marco social. [FN13] . Id. [FN14] . Se solicita no hacer lugar a la regresión al infinito que de aquí se podría derivar. [FN15] . Es interesante destacar que en la novela de Saramago es la caca el elemento que en de alguna manera se convierte en el personaje principal. Las heces, el estiércol, los desperdicios, aquéllo que escondemos y para lo que tenemos desarrollados sistemas para no verlo. Inodoros, tuberías, pozos, tratamientos lo ocultan. En la novela Ensayo sobre la Ceguera, donde estamos imposibilitados físicamente de verlo (o sea, no tenemos la necesidad de ocultarlo), este elemento-personaje se hace presente. Más presente que nunca. END OF DOCUMENT

38 Rev.jur.Uipr.1

Documents

Transcript of 38 Rev.jur.Uipr.1