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ANLISISYCOMENTARIOSALAREFORMAALRGIMENCONCURSALCHILENO(BOLETNN 8324-03)

Revista de Derecho Escuela de Postgrado N 4, diciembre 2013

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ANLISIS Y COMENTARIOS A LA REFORMA AL

RGIMEN CONCURSAL CHILENO(BOLETN N 8324-03)*ANALYSISANDCOMMENTSTOTHEREFORMOFTHEBANKRUPTCYSYSTEM

(BULLETINN 8324-03)TUDEETCOMMENTAIRESLARFORMEDUDROITDELAFAILLITE

(BULLETINN 8324-03)

IGNACIOARAYAPAREDES**, OCTAVIOBOFILLGENZSCH***

INTRODUCCIN

El presente trabajo analiza el Proyecto de ley deReorganizacin y Liquidacinde Activos de Empresas y Personas(nos referiremos indistintamente a l como elProyecto o la nueva ley de quiebras o concursal o RPC, por su contenido deReforma al Procedimiento Concursal)1. El Proyecto se encuentra en trmite deser promulgado despus de ser aprobado por el Congreso y remitido al Ejecutivocon fecha 29 de octubre de 2013, tras su tramitacin de casi dieciocho meses enel Congreso Nacional.

El Proyecto fue declarado uno de los anhelos y metas del gobierno del Pre-sidente Sebastin Piera, en el contexto de fomentar el emprendimiento comomotor de la economa nacional, lo que se explica en el mensaje al Senado de fecha15 de mayo de 2012.

En cuanto a sus supuestos y objetivos declarados resaltan (i) el reconocimientode que contamos con una regulacin anacrnica, que hace necesaria una legisla-cin que permita al emprendedor iniciar rpidamente nuevos negocios, sin queel proyecto fallido signifique un lastre que le impida volver a ponerse de pie, lo

* El presente comentario cont con la valiosa colaboracin de los abogados y ayudantes del Departamentode Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Francisco Palma Ulloa y

Rodrigo Saffirio Lpez, a quienes los autores agradecen enormemente.** Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Ayudante de los Departamentos deDerecho Comercial y de Derecho Penal de la Universidad de Chile. Investigador de la Escuela de Postgradode la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Correo electrnico: [email protected]

***Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso.Profesor Instructor del Departamento de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidadde Chile. Socio del Estudio Bofill Mir & lvarez Jana Abogados. Correo electrnico: [email protected]

1En adelante, nos referiremos a la actual legislacin (que ser sustituida), contenida en el Libro IV delCdigo de Comercio, como ley de quiebras o Libro IV CCom.

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que redunda en nuevos procedimientos, ms giles y eficientes; (ii) la intencinexplcita de apoyar a los emprendedores del pas, entregndoles herramientasque les facilite desprenderse de un proyecto fallido, permitiendo a los acreedoresrecuperar todo o parte de sus acreencias, y as poder iniciar uno nuevo que puedaser exitoso; (iii) la declaracin consistente en que la nueva legislacin se basa enfomentar la reorganizacin efectiva de empresas viables, es decir, permitir que unemprendimiento dotado de posibilidades de subsistir y prosperar pueda superarlas dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus acreedores y conmiras a permanecer como unidad productiva en el tiempo y, slo en segundo lugar,entregar las herramientas idneas para asegurar que aquellos emprendimientos quesimplemente carezcan de la entidad necesaria para perseverar puedan ser liquida-dos en breve tiempo, estimulando el resurgimiento del emprendedor a travs de

nuevas iniciativas, lo que genera un consecutivo legal reorganizacin-liquidacin;(iv) la incorporacin de un rgimen especial aplicable a las personas naturales quese encuentran en incapacidad de responder a sus obligaciones financieras, lo quegenera una buena propuesta relativa al sobreendeudamiento, materia tan en bogaen la legislatura europea moderna; y, (v) la intencin declarada de corregir el sitialsecundario de Chile en el plano internacional, tanto respecto de sus pares en laOrganizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) como delos vecinos de la regin, en lo que se refiere a la legislatura y a los estndares alamparo de los cuales se mide y compara el instituto concursal.

Enseguida, y en concreto, se modifican y agregan los siguientes principalesaspectos: (i) se reconoce el derecho a defensa temporneo (por oposicin a re-tardado2) del deudor cuya insolvencia se afirma; (ii) se ampla la aplicacin delos convenios a los acreedores preferentes3; (iii) la sustitucin del procedimientode quiebras y la creacin de los mecanismo de reorganizacin, derogando losconceptos de quiebra y convenios, y, junto a ello, la creacin de procedimientos,de atribuciones especiales para la Superintendencia que tienden a su robusteci-miento, junto con la asignacin de nuevas atribuciones y recursos, la instaura-cin de veedores y liquidadores por oposicin a sndicos e interventores, elfomento de judicaturas con mejores conocimientos en materias de insolvencia

2Durante mucho tiempo se discuti la forma como el deudor cuya quiebra se solicita puede presentar sudefensa para enervar la accin declarativa de insolvencia y constitutiva de bancarrota que se presentaba ensu contra. La explicacin de PUGAVIAL, Juan Esteban (2004). Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras.Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 3 Edicin, T. II, pp. 333-334, sincer los trminos y eufemismosque sobre el particular se presentaban, quien justificaba la forma como se incorpor la defensa retardadadel deudor a travs del recurso especial de reposicin una verdadera defensa ms que un recurso unavez que ya se la haba declarado insolvente y constituido en quiebra. Esa situacin procesal se pretendecorregir en la nueva ley.

3Donde la legislacin en curso slo reconoce los convenios como una mecnica de solucin concursalaplicable, o mejor dicho, oponible tan solo a los acreedores valistas.

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y su competencia preferente en tanto llegue a existir, regulados armnica ycoordinadamente al interior de lo que pretende ser un nuevo sistema concursalaplicable en Chile4; (iv) se crea la normativa de renegociacinaplicable a los deu-dores personas naturales; (v) se modifica el tratamiento de las conductas penalesasociadas a la quiebra5; y (vi) se incorpora el modelo de regulacin Uncitralparalas situaciones de insolvencia transfronteriza.

Sin duda que la reforma al sistema de soluciones concursales imperante en Chilees ambiciosa y, como toda reforma ambiciosa, la consecucin de sus objetivos, detodos ellos o de los ms relevantes, est por verse. Es ambiciosa en el fondo, puesrompe con la tradicin legislativa y de la comunidad jurdica vinculada a los ne-gocios, que asuma que la quiebra era el procedimiento basal para resolver la insol-vencia del deudor. Hoy ella, redenominada como liquidacin, pasa ser una solucin

supletoria o por defecto como se la acostumbra denominar en esos tiempos deotros mecanismos de reorganizacin que se alzan como los grandes vencedores dela reforma. Y es ambiciosa en la forma, pues, precisamente, pretende imponer uncambio legislativo con impacto en las races culturales de instituciones basales dela comunidad jurdica vinculada a los negocios, mediante la redenominacin desoluciones ancestrales. (Para lo ancestral que puede llegar a ser una solucin dederecho positivo imperante desde hace algunos siglos en la comunidad jurdicavinculada a los negocios!)6.

Para no caer en una misma tentacin ambiciosa, y hacer de ste un anlisisefectivo del Proyecto, hemos pensado abocarnos a entender como ste se enfoca encuatro apartados del derecho concursal, como son, la insolvencia en tanto supuestodel derecho concursal, el anlisis de la empresa, y sus alcances, como sujeto pasivode la quiebra, el rgimen de recursos, y los novedosos acuerdos de reorganizacinaplicables ahora a los acreedores prendarios e hipotecarios.

4Se podr discutir en torno al nuevo sistema, su adecuacin cultural, los efectos reales que conllevar, suaplicacin y el xito de la misma, pero no cabe duda que se ha presentado un nuevo sistema de regulacinde la insolvencia y de las soluciones a la misma.

5El Proyecto sigue la tendencia moderna, recogida por el Cdigo Penal alemn de trasladar las conductaspunibles al Cdigo Penal [en forma autnoma, de modo que rijan en forma independiente de la norma

de solucin concursal]. Se eliminan as las anacrnicas presunciones de quiebra fraudulenta y culpable. Yse tipifican conductas penales comunes (obviamente asociadas a procedimientos concursales) asignandopenas especficas a dichas conductas.

6El cambio semntico es explcito: la Superintendencia de Quiebras destaca en la presentacin de pro-mocin del Proyecto el hecho que a partir de la nueva ley, al antiguo fallido se le denominar deudor, alconvenio, reorganizacin; a la quiebra, liquidaciny para la persona natural habr un procedimiento espe-cial de renegociacin. Enseguida y en cuanto al procedimiento, la afirmacin es tambin explcita: Damosvuelta la antigua Ley de Quiebras: empezamos con la reorganizacin y terminamos con la liquidacin. VaseSUPERINTENDENCIADEQUIEBRAS. Presentacin del Proyecto de Ley. Disponible en: .

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1. LAINSOLVENCIAENLANUEVALEY

1.1. Consideraciones generalesEl mensaje de la nueva legislacin comenz bien, refiriendo que en los hechos y

para los efectos de nuestra legislacin actual, un escenario que genera la aplicacin dela normativa que se pretende modificar es aquel en que una persona natural o jurdicase encuentra en la incapacidad financiera de responder al pago de todas sus obligacionespara con sus acreedores y donde, adicionalmente, sus bienes considerados en conjuntotampoco alcanzan para saldar tales dbitos con el producto de su realizacin. Se an-ticipaba entonces una nueva regulacin relativa a la insolvencia de determinadospatrimonios, insolvencia que en el mbito existencia de pluralidad de acreedoresexige la presencia de una nueva solucin concursal. Se enfrentaba desde luego

el concepto de insolvencia, mismo que viene debatindose desde siempre comopresupuesto de las soluciones concursales7.Pero la regulacin propuesta se desvaneci. En definitiva, el Proyecto no se

hizo cargo del presupuesto de las soluciones concursales que impulsa, esto es, elanlisis de la insolvencia. Ms bien, nos dej con una duda ms profunda que ala que la insulsa regulacin an vigente nos tena acostumbrados. Hoy se abre laposibilidad que el legislador est refirindose tambin al mero incumplimiento,como un supuesto adicional adems de la insolvencia para la aplicacin de lassoluciones concursales que propone.

Lo que ha hecho el Proyecto es contra intuitivo. Precisamente la determinacindel supuesto de aplicacin de un instituto jurdico define el mbito de compe-

tencia, la magnitud del mismo, y por consiguiente, las mediciones econmicas yfinancieras que su aplicacin acarrea al Estado (podramos decir que el costo dela poltica pblica es directamente proporcional a la profundidad de lo pblico,definido en esa poltica pblica). Y es curioso que en el caso de un instituto que sequiere aplicar bien, concienzudamente, al cual se le agregan regulaciones productode tendencias modernas, para el cual se aaden y comprometen nuevos recursos,

7Sobre la materia puede verse innumerable literatura comparada y nacional. En general, los autores recu-rren a distintos conceptos que tienen un contenido ms financiero que jurdico pero que, al importarse eimpetrarse su uso para la caracterizacin o denegacin de un supuesto para la aplicacin de una solucinconcursal, se les pretende asignar distintos alcances. Entre ellos, los conceptos relevantemente utilizados

son la insolvencia(que s tiene una acogida positiva desde nuestro Cdigo Civil), la cesacin de pagos y elmal estado de los negocios. Desde nuestra perspectiva ese esfuerzo no vale la pena. Para nosotros lo relevantees entender la situacin del deudor, su realidad jurdico financiero, para apreciar la necesidad o no deaplicar un instituto concursal, por oposicin a un mtodo de ejecucin individual. En ese contexto, lasdistintas miradas de su patrimonio, que nos entregan diferentes estados de demostracin financiera, sontodas valiosas: el balance, el estado de resultados, el flujo de caja histrico y el proyectado. Pero esto es ne-cesario mirarlo en forma dinmica y no esttica. El anlisis sesudo de un patrimonio y su nivel de solvenciarequiere mirar las fuentes de financiamiento disponibles, el acceso al crdito, su caresta, la disponibilidadde activos exgenos y endgenos para ser entregados en garanta, sus obligaciones para con acreedoresfinancieros (no slo de pago, tambin prestaciones de hacer y no hacer, incluidos covenants). Todo ellorequiere y exige una mirada experta.

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no se haya comenzado por delimitar su mbito, sobre la base de lo que constituyeel supuesto de su aplicacin, la insolvencia. Es altamente riesgoso para el Proyec-

to, para el instituto y para el xito de la gestin de la Superintendencia, que nose haya puesto coto, y dejado en su lugar, en el que se merecen, a las potencialesacciones de cobranza disfrazadas de pretensin concursal que proliferan en nuestrostribunales. Ese es un enemigo declarado del xito de las soluciones concursales, yde l no se hicieron cargo.

El concepto de insolvenciacomo presupuesto de las soluciones concursales senos ha enseado siempre como la contracara del mero incumplimiento, donde stese preserva en el mbito de lo privado, y el inters de la accin correlativa sloredunda en quienes son parte de ella (el demandante, el demandado y los tercerosque se incorporen a ese proceso), y aqul se extiende al mbito de lo pblico, delo extenso y de lo oponible a todos quienes tengan un inters involucrado o com-prometido, sin necesidad de su apersonamiento al juicio (de all que se caractericea las soluciones concursales como de carcter colectivo, donde muchos puedenconcurrir los concursales aunque solo algunos de ellos concurran efectivamentelos concurrentes).

El Proyecto s se hace cargo de la cuestin del procedimiento para determinarla presencia de insolvencia en un patrimonio, y soluciona as las objeciones quetradicionalmente se han presentado al debate de la defensa retardada. Ese es unavance. Pero el Proyecto no innova en la cuestin de someter al juez al pobre depobreza intelectual anlisis de la eventual existencia o configuracinde causalesde quiebra o de hechos reveladores, como se ha empezado a decir desde Puga. Esoes mantenernos en lo mismo.

Pudo ser peor, y lamentablemente lo fue: Al limitarse las defensas de los deu-dores enfrentados a un proceso de liquidacin forzosa, a los supuestos reguladosen el artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, se ha puesto la lpida a laya muy difcil discusin, que con escaso xito, se ha sostenido en los tribunales dejusticia, frente a frvolas peticiones de quiebra que no eran sino acciones de cobranzadisfrazadas. Esto fue un retroceso. Lejos de imponer una barrera de entrada a lascamufladas acciones frvolas de cobranza, la limitacin de la defensa del deudory la inexistente elaboracin en torno al supuesto de las soluciones concursales hadejado un margen abierto a la mala accin de litigantes inescrupulosos.

1.2. Modificaciones en el procedimientoVamos a lo positivo: Por qu es importante el procedimiento de apertura del

concurso? Porque pone las cosas en su lugar: lleva a las partes a sostener una discu-sin acerca de la concurrencia o no de los supuestos de aplicacin de las solucionesconcursales ex antela declaracin de insolvencia (quiebra/liquidacin).

Dnde se plantea esta discusin, quines son los tribunales competentes?El Proyecto anticip la falta de conocimientos (de dominio) de los tribunales

competentes como una de las principales deficiencias del actual procedimiento

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de quiebra8. Y algo se hizo al respecto, si bien se echa de menos una judicaturaconcursal especial (es cierto, reconocemos que pueden existir otros proyectos dela judicatura a los que este anhelo deba subordinarse), se ha planteado ya la dis-cusin y la posibilidad de generar tribunales con mayor experticia en la materia,bienvenida la mocin9.

1.3. La insolvencia como una cuestin distinta del meroincumplimiento de obligaciones

Para el anecdotario, las voces insolvencia e insolvente se encuentran en unnmero limitado de ocasiones en la ley de quiebras vigente, aunque lejos de sureferencia al supuesto de aplicacin de la solucin concursal10. En la nueva leyconcursal hay una profusa utilizacin de los trminos, y paradojalmente lejos del

supuesto de aplicacin (declarado, que debi ser parte) de la misma ley11.Qu hace la nueva ley para referirse al mbito de aplicacin de la misma?

8Se afirm en la presentacin del Proyecto que Los juzgados civiles no siempre dominan la normativaconcursal. Necesitamos una nueva Ley, acorde con la realidad chilena, en lnea con las mejores prcticasinternacionales: Promover juzgados especializados.

9Se establece una preferencia a los tribunales calificados: Artculo 3: Competencia. Los ProcedimientosConcursales contemplados en esta ley sern de competencia del juzgado de letras que corresponda al domiciliodel Deudor. En las ciudades asiento de Corte la distribucin se regir por un auto acordado dictado por laCorte de Apelaciones respectiva, considerando especialmente la radicacin preferente de causas concursales en lostribunales que cuenten con la capacitacin a que se refiere el inciso siguiente. Los jueces titulares y secretarios delos juzgados de letras que conozcan preferentemente de asuntos concursales debern estar capacitados en derechoconcursal, en especial, sobre las disposiciones de esta ley y de las leyes especiales que rijan estas materias. CadaCorte de Apelaciones adoptar las medidas pertinentes para garantizar la especializacin a que se refiere la

presente disposicin. No obstante, los dems tribunales competentes estarn habilitados para conocer de asuntosconcursales en el marco de sus atribuciones si, excepcionalmente y por circunstancias derivadas del sistema dedistribucin de trabajo, ello fuere necesario.

Para los efectos de lo previsto en este artculo, la Academia Judicial coordinar la dictacin de los cursos ne-cesarios para la capacitacin en derecho concursal de jueces titulares y secretarios de los juzgados de letras dentrodel programa de perfeccionamiento de miembros del Poder Judicial establecido en la ley N 19.346, que creala Academia Judicial.

10Se utiliza en las siguientes disposiciones: Artculo 17: No podrn ser sndicos, las personas que a continuacinse expresan: 1. Las que hubieren sido declaradas en quiebra, o se encontraren en estado de notoria insolvencia;artculo 220: Se presume fraudulenta la quiebra del deudor: 12.- Si, en estado de manifiesta insolvencia,hubiere hecho donaciones cuantiosas; y artculo 237: El fallido rehabilitado en las condiciones del artculo

anterior, gozar del beneficio de competencia que acuerda al deudor insolvente el nmero 6 del artculo 1.626del Cdigo Civil, mientras no se haya sobresedo definitivamente en el caso del artculo 165 de esta ley. Comose aprecia, en ninguna de ellas se pretende referir a la insolvencia como presupuesto de la quiebra.

11Se utiliza (i) en el nuevo nombre de la Superintendencia y del Superintendente, (ii) en la referencia alos asesores econmicos de insolvencia, (iii) en tanto causal de inhabilidad de los entes fiscalizados por lamisma Superintendencia, (iv) en la quiebra transfronteriza y (v) en las modificaciones que se introducenal Cdigo Civil, a la Ley de Reorganizacin o Cierre de Micro y Pequeas Empresas en Crisis y a la LeyN 20.345 sobre instrumentos derivados, que comentaremos ms adelante. De modo que, salvo por lo quese dir para estos ltimos cuerpos legales, en la nueva ley no hay referencia alguna a la insolvencia, comosupuesto de aplicacin de la misma.

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Lejos de lo que pudo haber sido nuestro anhelo, el legislador regula el mbitode aplicacin de la solucin concursal denominada Procedimiento Concursal deLiquidacin de una Empresa Deudora a partir de las sempiternas causales de quie-bra, que, en lo bsico, son similares a las reguladas en el actual artculo 42 de la leyde quiebras12. Pero en cuanto al fondo, la ley no innova, se reitera en la idea deque la liquidacin (quiebra solicitada por uno o ms acreedores) se enfrenta conla existencia de una causal de tal13.

De hecho, la ley profundiza en la cuestin de las causales de quiebra y exigeque la demanda seale la causal invocada y sus hechos justificativosy que acompaelos siguientes antecedentes: 1) Los documentos o antecedentes escritos que acreditanla causal invocada.

Enseguida, el legislador regula el derecho a defensa del deudor sobre la base de

un procedimiento que lo llevar a escoger entre las siguientes opciones: a) Consignarfondos suficientes para el pago del crdito demandado y las costas correspondien-tes, en trminos que si al cabo del plazo judicial correlativo el deudor no pagareen el plazo fijado, el tribunal dictar la respectiva Resolucin de Liquidacin; b)Allanarse a la demanda, dictando en este caso el tribunal la respectiva Resolucinde Liquidacin; c) Acogerse expresamente al Procedimiento Concursal de Reor-ganizacin; o, d) Oponerse a la demanda de Liquidacin Forzosa, en cuyo caso laoposicin del Deudor slo podr fundarse en las causales previstas en el artculo 464del Cdigo de Procedimiento Civil, de modo que la sentencia definitiva que rechacela oposicin del Deudor ordenar su liquidacin14.

Finalmente el procedimiento concluye con la Resolucin de Liquidacin, la

que, por mandato legal, deber contener las consideraciones de hecho o de derechoque sirven de fundamento para el rechazo de las excepciones opuestas por el Deudor.Como se aprecia, el Proyecto pone una lpida a las emanaciones de buen criterio

jurdico de los tribunales que a la fecha y pese a la deficiente regulacin vigente,

12Artculo 117 RPC: mbito de aplicacin y causales. Cualquier acreedor podr demandar el inicio del Proce-dimiento Concursal de Liquidacin de una Empresa Deudora en los siguientes casos: 1) Si cesa en el pago de unaobligacin que conste en ttulo ejecutivo con el acreedor solicitante. Esta causal no podr invocarse para solicitarel inicio del Procedimiento Concursal de Liquidacin respecto de los fiadores, codeudores solidarios o subsidiarios,o avalistas de la Empresa Deudora que ha cesado en el pago de las obligaciones garantizadas por stos. 2) Siexistieren en su contra dos o ms ttulos ejecutivos vencidos, provenientes de obligaciones diversas, encontrndose

iniciadas a lo menos dos ejecuciones, y no hubiere presentado bienes suficientes para responder a la prestacinque adeude y a sus costas, dentro de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos. 3) Cuando laEmpresa Deudora o sus administradores no sean habidos, y hayan dejado cerradas sus oficinas o establecimientossin haber nombrado mandatario con facultades suficientes para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestarnuevas demandas. En este caso, el demandante podr invocar como crdito incluso aquel que se encuentre sujetoa un plazo o a una condicin suspensiva.

13Es cierto que el artculo cambia sutilmente las cosas pues redacta de una manera sutil tambin distintaa las antiguas causales o hechos reveladores, pero las modificaciones no hacen cambiar el rumbo, se tratabsicamente de lo mismo que discutimos bajo la actual legislacin.

14Artculo 120 RPC.

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en este mismo sentido se han atrevido a desafiar la existencia de quiebras frentea meros incumplimientosde los deudores.

Es posible afirmar que la nueva ley unifica los conceptos de deudor poroposicin a fallido de la antigua ley, y, de esa manera, que el cambio a deudorque utiliza hoy, no es slo semntico? En otras palabras, nos preguntamos ac sies probable que el legislador haya buscado, explcitamente, que el Proyecto noslo no se asentara en el principio que hasta ac tiene ntido arraigo doctrinario,y tmida acogida en la jurisprudencia nos referimos a que la quiebra tenga comonico supuesto a la insolvencia sino que ex profesoapuntara a que incluso el meroincumplimiento de una obligacin de parte de una Empresa Deudora sea supuestoaceptable para aplicar una solucin concursal15. No nos gusta decirlo, no compar-tiramos el criterio, pero es difcil no darle crdito cuando se lee la solucin que se

ha incorporado en la ley. Espero que este error se enmiende.Por qu nos parece as? Veamos al efecto las modificaciones que se introducenpor el Proyecto a cuerpos legales distintos de la ley de quiebras:

En el Cdigo Civil, se sustituye el N 1 del artculo 1496, relativo a la caducidad delplazo, de modo que queda as: El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirarel plazo, si no es: 1 Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal deliquidacin, o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en unprocedimiento concursal de reorganizacin, reemplazando al texto anterior del siguientetenor: 1 Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.

En la Ley de Reorganizacin o Cierre de Micro y Pequeas Empresas en Crisis, contenida enel artculo undcimo de la Ley N 20.416 que fija normas especiales para las empresasde menor tamao se modifica, en el artculo 6, la frase se encuentren en alguna de lassituaciones previstas en los nmeros 1, 2, 3 y 4 del artculo 17 de la Ley de Quiebras, con-tenida en el Libro IV del Cdigo de Comercio, por el siguiente texto: tengan la calidadde deudor de un procedimiento concursal, o se encuentren en notorio estado de insolvencia,y las que, dentro de los dos aos anteriores al inicio de un procedimiento concursal, hayanactuado como directores o administradores de la empresa deudora. Asimismo, no podrnser asesores econmicos de insolvencias, aquellos que se encuentren en alguna de las situa-ciones previstas en los nmeros 1), 2) y 3) del artculo 17 de la Ley de Reorganizacin yLiquidacin de Activos de Empresas y Personas.

En la Ley N 20.345, sobre Sistemas de Compensacin y Liquidacin de Instrumentos Fi-nancieros, se sustituy el numeral 11 del artculo 1 actual, 11. Procedimiento concursal:procedimiento judicial o administrativo incoado en virtud de una declaracin de quiebra,liquidacin forzosa o presentacin de proposiciones de convenio judicial preventivo y, engeneral, cualquier procedimiento ejecutivo patrimonial de carcter universal y colectivo queregule la administracin y, o liquidacin de los bienes de un deudor insolvente, as como el

15Empresa Deudora, como veremos, es toda persona jurdica privada, con o sin fines de lucro, y toda per-sona natural contribuyente de primera categora o del nmero 2) del artculo 42 del Decreto Ley N 824,del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la ley sobre impuesto a la renta.

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pago a los acreedores, conforme a la prelacin legal, por el siguiente: 11. ProcedimientoConcursal: procedimiento judicial o administrativo incoado en virtud de una resolucin de

liquidacin o la presentacin de proposiciones de acuerdo de reorganizacin y, en general,cualquier procedimiento ejecutivo patrimonial de carcter universal y colectivo que regulela administracin y/o liquidacin de los bienes de un deudor insolvente, as como el pagoa los acreedores, conforme a la prelacin legal.

Se observa de estas modificaciones, que el legislador ha querido que la leyconcursal nueva se refiera a los deudores en general, sea que estn afectados por unevento de mero incumplimiento, o por una situacin de insolvencia. El artculo1496 del Cdigo Civil es sintomtico: La caducidad del plazo se aplica al deudorque tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidacin, o aldeudor que se encuentre en situacin de notoria insolvencia y no tenga la calidad

de deudor en un procedimiento concursal de reorganizacin. De modo que lo quedefine a la caducidad del plazo no es (ya) la insolvencia, sino la afectacin a unconcurso o la notoria insolvencia. El primero podr estar o no afectado por noto-ria insolvencia, da igual, lo relevante es que el deudor est sometido al procedimientoconcursal, procedimiento que no reconoce ninguna barrera de entrada, ningnpresupuesto y, por lo mismo, puede aplicarse a (meros) deudores y a deudores ennotoria insolvencia. Enseguida, para hacer efectiva la caducidad de los plazos sobreun deudor no sometido a procedimiento concursal, entonces la notoria insolvenciacobra relevancia. Igual argumento se debe hacer al tenor de la modificacin a laLey de Reorganizacin o Cierre de Micro y Pequeas Empresas en Crisis, dondelos textos son muy similares.

Curiosamente la modificacin a la Ley sobre Sistemas de Compensacin yLiquidacin de Instrumentos Financieros parece llevar a la conclusin contraria,cuando declara que es un procedimiento concursal cualquier procedimiento ejecutivopatrimonial de carcter universal y colectivo que regule la administracin y/o liquidacinde los bienes de un deudor insolvente, es decir, presupone la insolvencia del deudorpara aplicar una solucin concursal. Nos parece que, lamentablemente, ste nopasa de ser un argumento esperanzador y fugaz, frente a la fortaleza del argumentoprincipal que nos lleva a pensar que el legislador ha buscado que las solucionesconcursales que se regulan para la Empresa Deudora afecten no slo a deudoresinsolventes, como debi haber ocurrido, sino tambin a meros deudores.

En los hechos, la demanda de liquidacin de una Empresa Deudora se podr

plantear sobre la base de haber sta cesado en el pago de una obligacin que consteen ttulo ejecutivo con el acreedor solicitante. Este fenmeno, que nunca ha sidoconstitutivo de insolvenciaper se, se trata, declarativamente hablando, de un meroincumplimiento de una obligacin que consta de ttulo ejecutivo. Es cierto que esteincumplimiento podr ser un indicio de una situacin de insolvencia, cuestin quedebi haber sido materia de la discusin de fondo en el contradictorio concursal,pero al legislador le da igual. Y esta indiferencia legislativa no slo se afinca en lapreservacin de este evento como una causal (concepto anacrnico por cierto) de

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liquidacin (antes de quiebra, el cambio semntico pierde toda relevancia frentea la magnitud del problema en discusin), sino que refuerza y echa por la bordatoda posibilidad de discusin, cuando se limita al deudor en sus defensas frente atal demanda. Porque, convengamos, de las opciones que presenta la ley, dos sonderechamente allanamientos al concurso, uno explcito (el allanamiento) y otroimplcito (la presentacin de reorganizacin judicial16), el tercero es el pago17y elcuarto, es presentar una defensa bajo los mismos trminos que la podra presentarel deudor compelido por la va de la ejecucin individual.

No es nuestra pretensin efectuar un estudio exegtico de cada una de lasexcepciones posibles al amparo del artculo 464 del Cdigo de ProcedimientoCivil. Por lo dems, en el estado de cosas del Proyecto el resultado del anlisis seraindiferente. Esa norma fue creada como un mecanismo para circunscribir a un

nmero determinado de defensas al ejecutado que intenta oponerse a la ejecucin,tras ser requerido de pago y ante la falta de tal pago. Esa norma obviamente noconsidera entre las defensas a una o ms que ataquen una hiptesis de negacinde insolvencia, pues no es su propsito. Se podr argumentar que entre las de-fensas existen algunas genricas que podran permitir argumentaciones en tornoa la negacin de la insolvencia. A ese respecto mi criterio es claro: esas defensasno fueron concebidas para discutir la solvencia del deudor. De manera que frentea una demanda que pide liquidacin del patrimonio del deudor, ste tendr queoponerse reclamando la inexistencia o la extincin (por decir sucintamente dosconceptos comunes para las excepciones del catlogo del artculo 464 del Cdigode Procedimiento Civil) de un crdito determinado. Un absurdo.

Este mecanismo no se condice con la modernidad del Proyecto ni con la ade-cuacin a los estndares de los pases de la OCDE.

1.4. Un vistazo a soluciones de derecho comparado

Se trata ac de comprender si la denegacin del anlisis de la insolvencia deldeudor como presupuesto para el desarrollo de un procedimiento de liquidacinconcursal es o no comparable con las tendencias de otras latitudes. Referiremos

16Que es, en las legislaciones del mundo, una confesin de parte, un allanamiento a la condicin de insolvencia

que afecta al patrimonio del deudor, de manera que, fracasada que sea la reorganizacin, el juez declarala bancarrota, la quiebra o la liquidacin, segn la denominacin que tome el procedimiento concursalresidual de realizacin de bienes.

17Lo que abre otras vetas para la discusin, pues la posibilidad de enervar una accin declarativa de insol-vencia y constitutiva del estado de quiebra que es como debera ser : (i) Permite enervar mediante unaconducta de beneficio individual pago al acreedor demandante exclusivamente una accin de interscolectivo: abrir un procedimiento de liquidacin para el beneficio de todos los acreedores y (ii) permiteenervar una accin mediante un objeto distinto de lo pedido, el actor pide apertura de concurso paraliquidar y el demandado paga, es decir, satisface una pretensin distinta a la declarada al menos en tantoaccin principal en la demanda del acreedor.

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los demostrativos casos alemn y espaol, entendiendo que ellos deben ser unreferente para nuestra solucin positiva.

1.4.1. Derecho alemn

La quiebra se declara all a instancias del deudor o de los acreedores. La peti-cin de un acreedor ser admisible cuando acredite (i) poseer un inters jurdicoen la apertura del juicio de quiebra, y (ii) su pretensin y la causa de apertura dela quiebra (Erffnungsgrund)18.

En el caso de personas jurdicas, entre otras19, son causas de apertura de laquiebra la cesacin de pagos y el sobreendeudamiento. Hay cesacin de pagoscuando el deudor no est en condiciones de hacer frente a las obligaciones de pagovencidas y, por regla general, cuando ha suspendido sus pagos20. Hay sobreen-

deudamiento cuando el patrimonio del deudor no puede cubrir las obligacionesvigentes. Ahora bien, para la valorizacin del patrimonio la regla legal supone queno basta con el valor actual que arroje el balance de modo que, si las circunstan-cias lo hacen altamente probable, debe tambin determinarse sobre la base de lacontinuidad del negocio.

Si el deudor ha solicitado la apertura del concurso, tambin la cesacin depagos inminentepasa a ser una causa de apertura de la quiebra, esto es, si resultaprevisible que no pueda llegar a hacer frente a los vencimientos de sus actualesobligaciones, en tiempo21. La inminencia de la insolvencia o anticipacin dela insolvencia, como se la ha llamado tambin se aade entonces como causala la tradicional insolvencia, lo que agrega el esfuerzo de intentar determinar unmejor momento, una mejor oportunidad, para enfrentar a un patrimonio a lassoluciones concursales.

Reconocer a la inminencia de la insolvencia como una causa de apertura dela quiebra ha constituido un salto relevante en el desarrollo del derecho concursaly habiendo sido alabado doctrinariamente desde otras capitales europeas comoun modelo de tendencia a seguir ha motivado, ms tarde, que algunas solucionespositivas sigan la misma tendencia. Lo destacable de ella es que intenta anticipar unfenmeno de mayor gravedad, la insolvencia, de manera de adelantar la adopcinde soluciones concursales que permitan, precisamente, una mejor oportunidad,y, por ende, una mayor probabilidad de rescatar el valor del patrimonio que est

18Ley Concursal alemana de 1994 (o de 1999, por su ao de entrada en vigencia), con sus modificacionesincorporadas, o, literalmente traducida, Ordenanza de Insolvencia (Insolvenzordnung o InsO) 14 Peticinde un Acreedor (Antrag eines Glubigers).

19La Ley Concursal Alemana regula distintas causas de apertura de la quiebra en algunos casos de personasdistintas de las jurdicas, simplemente hemos tomado el caso de las personas jurdicas como el caso base aanalizar en este apartado.

20Ordenanza de Insolvencia 17 Cesacin de Pagos (Zahlungsunfhigkeit).

21Ordenanza de Insolvencia 18 Cesacin de Pagos Inminente (Drohende Zahlungsunfhigkeit).

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en vas de ser insolvente. Todo ello, en el entendido que ese patrimonio tendr alluna mejor valorizacin y entregar una mejor opcin para resolver la situacin de

crdito que motiva justamente esa tendencia catastrfica.Esta causa de apertura de la quiebra se introduce como un mtodo que justifica

y le da valor, esto es, jurdicamente le da causa, a la peticin delpropio deudorparala apertura de su quiebra y para la aplicacin de la solucin concursal respectiva. Enotras palabras, en Alemania es tan relevante y necesaria la existencia de insolvenciacomo presupuesto de aplicacin de la quiebra, est tan estrechamente vinculadaa ella, son tan pares ambos conceptos de insolvencia y quiebra, que el legisladoralemn exige que se compruebe la existencia de insolvencia, como presupuestoa la declaracin de quiebra, aun cuando sea el propio deudor quien la solicite. Yen atencin a que empricamente la manifestacin de la insolvencia propiamentetal, ha probado que puede ser tarda (es decir, puede ser muy tarde para la suertedel patrimonio en crisis), que ese pas ha permitido al mismo deudor anticiparsey pedir su propia quiebra argumentando con la tendencia, con la inminencia dela insolvencia (es decir, con un estadio anterior a la insolvencia).

Como vemos, la regulacin concursal alemana no ha abandonado a la in-solvencia como presupuesto de la quiebra, ms bien ha profundizado en ella, haextendido su aplicacin, al permitir al propio deudor justificar la apertura de supropia quiebra basado en la inminencia de la misma. Lejos, muy lejos, de la apli-cacin de la quiebra frente a un mero incumplimiento. Al menos en Alemania nohan dado espacio para ello.

1.4.2. Derecho espaol

Veamos ahora qu han dicho autores espaoles acerca de la insolvencia y de suvinculacin necesaria (o no) a la quiebra. En general, convendremos que los autoresespaoles continan debatiendo acerca del contenido y alcance del concepto deinsolvencia, siempre que comentan de la aplicacin de los institutos concursales.Ello, por la misma razn que hemos venido sealando, ellos conciben siempre ala insolvencia como presupuesto de aplicacin de tales institutos.

La Ley 22/2003, Concursal Espaola, no da definicin del estado de insol-vencia, slo la describe como el estado en que se encuentra el que no puede cumplirregularmente con sus obligaciones exigibles22.

Conde Dez dice que se ha entendido por insolvencia no al puro incumplimien-

to ni a la falta transitoria de medios de pago, sino a la impotencia o incapacidad delpatrimonio del deudor para cubrir sus deudas, un estado objetivo del patrimonio quese manifiesta o exterioriza a travs de signos o sntomas23.

22El 1 de septiembre de 2004 entr en vigor la nueva Ley Concursal que actualiza la dispositiva mercantilvigente sobre procesos de quiebra y suspensin de pagos de las empresas (Ley 22/2003).

23CONDEDEZ, Ricardo (2004). Comentarios al artculo 2. En: Comentarios a la Legislacin Concursal,Madrid: Dykinson, cit. por RODRGUEZMASEDA, Juan Carlos (2004). Sobre el concepto de Insolvencia en

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Carreras Llasana24ha distinguido entre diferentes clases de insolvencia, y se-ala que si bien algunos autores hablan de insolvencia jurdica, conformada porel mero hecho de la cesacin de pagos, considera ms relevante distinguir entreinsolvencia contable, que sera la constatable en la contabilidad del adeudado , y lainsolvencia econmica, determinada despus de verificar los activos reales del deudor trasla correspondiente sustraccin del pasivo contrado. Advierte que en la contabilidadde un comerciante puede aparecer una situacin de desbalance que no equivalga,en cambio, a una situacin de insolvencia desde el punto de vista econmico: lasexigencias del plan contable obligan a valorar los activos de un comerciante, espe-cialmente tratndose de sociedades con criterios de prudencia pero que no reflejanel valor en venta de los elementos del activo, y permiten en cambio contabilizar enel activo partidas que desde el punto de vista de la realizacin tienen valor nulo.

De modo que puede ocurrir que el deudor tenga un patrimonio que, atendiendo a losvalores de mercado, cubra suficientemente el pasivo, aunque contablemente entrae undesbalance. Y tambin es posible la situacin contraria.

Esta diferencia en la visin de la insolvencia tiene gran importancia: se rescata asa las empresas que operacionalmente generan resultados positivos y por lo mismo,flujo libre de caja positivo, independientemente que por su estructura financieraestn en una situacin financiera compleja. Se reconoce as el valor econmicopositivo de una empresa que se encuentra en esa situacin, y se la libera de la cargade la solucin concursal.

A este respecto, Fernndez De La Gndara25seala que elconcepto de concursodescansa ahora exclusivamente en la insolvencia, entendida ministerio legis como

incapacidad permanente de un patrimonio para satisfacer todas las deudas que sobrel pesan. El sobreseimiento en el pago, no pasa de ser, por tanto, ms que unamera manifestacin externa de la insolvencia. Si la insolvencia es un modo de serdel patrimonio que no requiere manifestarse en incumplimientos frente a obli-gaciones vencidas lquidas y exigibles, el incumplimiento es un modo de ser deldeudor que se manifiesta en una actitud negativa frente a una deuda actual, lquiday exigible. Agrega que los redactores de la Ley Concursal, siguiendo el modeloalemn tradicional26, han optado por hacer de la insolvencia del deudor comn elpresupuesto objetivo de la declaracin de concurso. La clusula general establecida

la Nueva Ley Concursal. Exgesis del artculo 2. Reflexiones jurdicas, p. 4. Disponible en: .

24CARRERASLLASANA, Jorge (1996). La declaracin de la quiebra. Cuadernos de Derecho Judicial, N 5,pp. 357-384, cit. por RODRGUEZMASEDA(2004), pp. 5-6.

25FERNNDEZDELAGNDARA(2004). Los presupuestos de la declaracin de concurso. En Comentarios ala Ley Concursal Madrid, Pamplona: Marcial Pons, pp. 73-90.

26Lo mismo ha dicho SENENTMARTNEZ, esto es, que el proyecto de Ley concursal adoptaba el conceptode insolvencia del derecho alemn, entendido como una situacin material o de fondo, que imposibilitael cumplimiento de las obligaciones, vase SENENT MARTNEZ, Santiago (2004). La Nueva RegulacinConcursal. En La nueva regulacin concursal, Madrid: Colex.

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en la Ley Concursal Espaola acoge un concepto amplio de la insolvencia, en elque lo relevante es la imposibilidad del deudor de cumplir sus obligaciones conindependencia de la causa subyacente. A partir de ahora solo la insolvencia, concluye,entendida como incapacidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles justificael reparto del dficit y la correlativa sustitucin de las ejecuciones individuales por lascolectivas, elemento definitorio del concurso.

Como se aprecia, para el autor la insolvencia es el elemento definitorio, sin lno hay solucin concursal. Y en cuanto a qu se entiende por insolvencia, este autorrecorre el camino correcto, desde que subraya que la incapacidad de pago debetener un sentido permanente, lo que lleva a que el anlisis del patrimonio en crisisdeba ser dinmico y proyectado, para concluir realmente si hay insolvencia.

Finalmente citaremos a Pulgar Ezquerra27, por su impecable anlisis exegtico

de la norma espaola. Dice que la ley toma una posicin clara, cual es el tradicio-nal modelo alemn mantenido en la Insolvenzordnung de 1994, que sita en unasituacin econmica de fondo (insolvencia) el presupuesto objetivo del concurso. Agregaque durante la reforma de la Ley Concursal Espaola se ha debatido entre construirel concepto en torno a la impuntualidad o la imposibilidad en el cumplimientode las obligaciones. Concluye considerando que definitivamente se debe estar a unconcepto de insolvencia de fondo, que abandone cualquier relevancia generada por lailiquidez. Conozcmoslo de su impecable redaccin:

En el texto emanado de la Comisin General de Codificacin y publicado en mayode 2000, se optaba por definir la insolvencia como aquella situacin en que el deudorno puede cumplir con sus obligaciones, con independencia de la causa a que responda

esa imposibilidad, evitndose toda referencia a una situacin de activo inferior al pasivo(desbalance), tradicional en el Derecho norteamericano o al quebrantamiento del cr-dito al modo del Derecho belga. Con base en ello, se suprima todo debate en torno ala suficiencia de la falta de crdito por s sola para imposibilitar el cumplimiento de lasobligaciones, pues solo se encontrar en estado de insolvencia el deudor respecto del cualsea el activo inferior al pasivo y concurra, adems, la falta de crdito, pues el conceptose centraba en la imposibilidad de pago. Tras el dictamen se introdujeron importantesmodificaciones en el concepto legal de insolvencia, habindose vuelto, no obstante, en eltexto definitivo de la Ley, a la originaria opcin de la Comisin General de Codificacin.En este sentido el artculo 2.2 del Proyecto de Ley Concursal estableca: se encuentraen estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regular y puntualmente sus

obligaciones exigibles. Se aada, por tanto, parece que en virtud de la aceptacinpor la Comisin en el Congreso de una de las enmiendas presentadas por los gruposparlamentarios (enmienda nm. 232), a la imposibilidad en el cumplimiento de lasobligaciones la exigencia de que dicha imposibilidad deba referirse al cumplimientopuntual y regular de las obligaciones exigibles. La introduccin de los requisitos de

27PULGAREZQUERRA, Juana (2003). Derecho Concursal. Estudio sistemtico de la Ley 22/2003 y de la Ley8/2003 para la reforma concursal, p. 58, cit. RODRGUEZMASEDA(2004), pp. 1-2.

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exigibilidad de las obligaciones y regularidad en el cumplimiento, pareca concretar demanera positiva el concepto de insolvencia recogido originariamente en la reforma,

pero no aconteca lo mismo respecto a la exigencia de puntualidad en el cumplimientoque conllevaba, a mi entender, una modificacin sustancial, introduciendo un nuevocriterio de seleccin de empresas en crisis dentro del sistema. En efecto con los cambiosintroducidos en el concepto legal de insolvencia originariamente delimitado por laComisin de Codificacin, se trasladaba el centro del sistema del incumplimiento a laimpuntualidad en el cumplimiento de las obligaciones, pues se encontraba en estadode insolvencia no solo aquel deudor que no poda cumplir sus obligaciones exigiblesde modo regular sino, adems, el que cumpla regularmente sus obligaciones pero conretraso por un problema de liquidez. Este cambio conceptual anticipaba notablementeel momento de apertura del concurso, no solo en supuestos de concurso voluntario atravs de la insolvencia inminente, sino en todo caso, con independencia del carcter

voluntario o necesario del concurso, sin que ello resultare justificado desde un puntode vista de poltica jurdica. En efecto, la impuntualidad en los pagos, aunque fuerageneralizada, no puede servir como criterio determinante de una situacin econmicade fondo como la insolvencia, pues no constituye sino un hecho externo que, pors mismo, no es ms que una sospecha indiciaria de que algo va mal en la empresa,lo que justificara una invasin en la esfera privada del empresario para dilucidar qusituacin econmica de fondo existe tras dicho retraso, pero no la declaracin de unprocedimiento concursal. Ello no resultaba, adems, justificado bajo la consideracinde los principios de poltica jurdica inspiradores del concurso pues, aunque falta en lanueva Ley una programtica sobre los fines del concurso, como la contenida en el Dere-cho alemn o en el francs, sin embargo el apartado VI de la E. De M. de la nueva LeyConcursal establece acertadamente que la finalidad del concurso no es el saneamiento,

esto es, el restablecimiento del equilibrio financiero-patrimonial de las empresas, sinola satisfaccin de los intereses crediticios afectados por la crisis, por lo que no resultabajustificada la anticipacin del momento de apertura del concurso a situaciones en queel deudor puede pagar, aunque sea con retraso, pues ello podra favorecer o propiciarun saneamiento empresarial, pero no justificara el solapamiento de las ejecucionessingulares por las colectivas en que consiste todo procedimiento concursal y que solodeberan operar cuando sean insuficientes las primeras. Por ello probablemente en eltexto definitivamente aprobado de la Ley, se ha vuelto al planteamiento originariode la Comisin de Codificacin, definindose la insolvencia en el artculo 2.2 comoaquella situacin en que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligacionesexigibles, suprimindose acertadamente la referencia a la puntualidad. Sobre la basede este concepto, el centro del sistema vuelve a situarse en el incumplimiento de lasobligaciones y no en la impuntualidad, encontrndose en insolvencia eldeudor queest imposibilitado para cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y no quin nopodra proceder a dicho cumplimiento, aunque sea con retraso. Se introduce, por tanto,un concepto amplio de insolvencia actual que coloca al juez del concurso en la situacinde tener que determinar, caso por caso, si concurre una situacin de insolvencia sin quese le proporcionen criterios legales sustanciales o temporales para determinar cundo debeentenderse que el deudor est imposibilitado para cumplir sus obligaciones exigibles de modoregular, aun cuando la enumeracin de manifestaciones externas de las que tiene que

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acompaarse la insolvencia en supuestos de concurso necesario puede facilitar estadeterminacin (artculo 2.4 LC).

1.5. El origen del Proyecto y su solucin aisladade la experiencia comparada

El primer informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia28nos da las seales y los argumentos que tuvo a la vista el legislador chileno paraarribar a la norma.

El profesor Contador Rosales, en tanto asesor de la Superintendencia de Quie-bras, explic a la Comisin, en lo que concierne al tema, que: con las grandes di-ferencias que se han relatado respecto del marco jurdico vigente, cabe concluir queeste proyecto representa una iniciativa completamente nueva, que modifica varias

instituciones con el fin de hacer ms plausibles los procesos de reorganizacin.Seal que: cuando se habla de una situacin de insolvencia, como presupuesto para laquiebra o la liquidacin, y se propone que el deudor pueda defenderse acreditando quetal situacin no existe, debe tenerse presente que el proyecto descansa sobre la base decausales ms bien objetivas en beneficio de la rapidez del procedimiento que se establece.Indic que quien no est en condiciones de pagar un ttulo, hecho en que se ha fundadola peticin de liquidacin, revela claramente una situacin de insolvencia e hizo presenteque si bien podra pensarse que se trata de una falta de liquidez temporal, el proyecto sehace cargo de este supuesto posibilitando que el deudor se incorpore en un procedimientode reorganizacin. Estim que efectuar una variacin sustancial y establecer la insol-vencia como condicin o supuesto de fondo de cualquier procedimiento de liquidacin

resulta muy engorroso en cuanto a la prueba. Ello porque existen varias alternativaspara saber si existe un desequilibrio patrimonial entre el activo y el pasivo, entrelas cuales cabe mencionar la contabilidad. En algunas ocasiones, la valorizacin deactivos expresada en esta ltima no es la real, por lo que podra atenderse al valorde mercado de los activos para efectos de determinar si supera sustancialmente lasituacin del pasivo. Indic que, adems debera considerarse si se trata de activossusceptibles de ser liquidados o enajenados con rapidez, o que estn ociosos, a pesarde estar sobrevalorizados en el mbito contable. Ello implica una complejidad anivel pericial, que atenta contra la velocidad del procedimiento, sin perjuicio deque durante el tiempo intermedio, se pueden producir situaciones complicadas, yaque el deudor, mientras se defiende a travs de un prolongado examen pericial de

la situacin de insolvencia, podra dar pbulo para otras actuaciones. Hizo hincapien que las causales objetivas permiten obrar con mayor rapidez que si se tuviese quedeterminar si el deudor es o no insolvente.

28Se trata del Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia sobre los proyectos de leyrefundidos que sustituyen el rgimen concursal vigente por una ley de reorganizacin y liquidacin de activosde empresas y personas y perfeccionan el rol de la superintendencia del ramo, y que establecen la quiebracomo causal de trmino de contrato de trabajo y adecuan normas de otras leyes. BOLETN N 8324-03(REFUNDIDOCONBOLETNN 8492-13), en Segundo Trmite Constitucional y Primero Reglamentario.

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De la explicacin citada se revela que el legislador ha optado por la velocidady la facilidad, como motores de la reforma, cuando se trata de definir su mbito

de accin. Es decir, se prefiere que las Empresas Deudoras entren en una solucinconcursal para, al interior, de ellas, resolver la cuestin de sus compromisos, msque poner las cosas en su lugar; a los meros incumplidores, la ejecucin individual,a los insolventes, la solucin concursal. Lo que no aclara esta tendencia es como seevitar, en el foro, la accin de los acreedores inescrupuloso a que me he referido. Ysorprende que se vea la posibilidad de la renegociacin como una tendida de manoal deudorque, de haberse instalado el criterio correcto de establecer primero lainsolvencia para incorporar luego la solucin concursal, no habra estado enfren-tado, forzosamente, a una solucin concursal.

La contra intuitividades la que no se logra resolver: definitivamente se ha que-rido ampliar el mundo de los concursos, quitndole espacio al de las ejecuciones.En tanto poltica pblica resulta inexplicable.

1.6. Conclusin preliminar

Para concluir, no es entonces que se haya perdido la oportunidad de regular lainsolvencia, sus alcances, sus fronteras, para crear un estricto mbito de aplicacina lo concursal. Simplemente se ha prescindido de ella como supuesto del derechoconcursal.

2. ELSUJETOPASIVODELPROCEDIMIENTOCONCURSAL

2.1. Consideraciones generales sobre el sujeto pasivo

2.1.1. El sujeto pasivo en el Libro IV CCom

De acuerdo al artculo 1 inciso 2 del Libro IV CCom, el objeto del juicio dequiebras es realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jur-dica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados porla ley. El sujeto pasivo de la quiebra, entonces, es una persona natural o jurdica. Nose distingue en la citada norma respecto de los fines de la persona jurdica (con o sinfines de lucro) ni sobre si debe tratarse de personas jurdicas de derecho pblico, dederecho privado o si se incluyen ambas. No se sealan aqu tampoco como sujetospasivos del procedimiento de quiebra a entidades que no tengan personalidad jurdica(p. ej. comunidades o asociaciones o cuentas en participacin).

Pese a la aparente claridad del artculo 1 recin citado, la cuestin del sujetopasivo no es en realidad tan simple. En primer lugar, para la doctrina que puedeconsiderarse mayoritaria, procede la declaracin de quiebra de cualquier personajurdica29, excepto del Fisco y de las personas jurdicas de derecho pblico. Ellos no

29Hacemos presente que existen ciertas personas jurdicas que se encuentran de algn modo exceptuadasdel procedimiento concursal, como es el caso de los Bancos, las compaas de seguro y las empresas sumi-nistradoras de servicios bsicos.

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podran ser sujetos pasivos del citado procedimiento, pues existe a su respecto unprocedimiento especial, el Juicio de Hacienda, regulado en el Ttulo XVI del Libro

III del Cdigo de Procedimiento Civil30-31. Sobre las denominadas Empresas delFisco, total o parcialmente estatales, con personalidad jurdica y patrimonio propio,que desarrollan una actividad econmica en el mismo mbito que otras empresasprivadas (p. ej. empresas de transporte), un sector minoritario plantea otra solucin.Para Puga Vial, deben ser sujetas al rgimen general concursal, salvo que una leyexpresamente las excepte32. En el mismo sentido, Godoy Hales, recuerda que laactividad empresarial del Estado debe sujetarse al marco legal comn, en conformi-dad al artculo 19 N 21 de la Constitucin, por lo que cumplindose los requisitosde esta norma, las empresas del Estado sern sujetos pasivos de la quiebra, salvo queuna norma de qurum calificado expresamente las excluya33.

La exigencia de que se trate de una persona natural o jurdica tampoco es ab-soluta. As, pese a que en trminos generales las comunidades y otras asociacionessin personalidad jurdica no pueden ser declaradas en quiebra, el mismo Libro IVCCom establece una excepcin para el caso de las comunidades hereditarias, ques pueden ser objeto de este procedimiento, cumplindose determinados requisitos(cfr. artculo 50 Libro IV CCom).

2.1.2. El sujeto pasivo en el nuevo procedimiento concursal

El artculo 1 RPC, que establece su mbito de aplicacin dispone que Lapresente ley establece el rgimen general de los procedimientos concursales destinados areorganizar y/o liquidar los pasivos y activos de una Empresa Deudora, y a repactar los

30PUELMAACCORSI, lvaro (1985). Curso de Derecho de Quiebras. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 4Edicin, p. 32, quien seala que por estas razones, al parecer, el procedimiento de quiebra sera inaplicableal Fisco. SANDOVALLPEZ, Ricardo (2006). Derecho Comercial. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, T. IV,p. 69, ampla esta excepcin a todas las personas jurdicas de derecho pblico. Tambin participan de estatesis, GMEZBALMACEDA, Rafael y EYZAGUIRRESMART, Gonzalo (2011). El Derecho de Quiebras, Santiago:Editorial Jurdica de Chile, 2 Edicin, T. I, pp. 79-86.

31Esta exclusin tambin se relaciona con el principio Fiscus semper locuples (tambin llamado Fiscus sempersolvens). ste viene de Ulpiano, para quien fiscus semper idoneus successor sit et solvendo (el Fisco es siempresucesor idneo y solvente), vase DOMINGO, Rafael (Dir.) (2006). Principios de Derecho Global, Navarra:

Arazandi, 2 Edicin, p. 192. En el Derecho espaol, la Ley N 22/2003 (Ley Concursal), dispone en suartculo 1.3 que No podrn ser declaradas en concurso las entidades que integran la organizacin territorial

del Estado, los organismos pblicos y dems entes de derecho pblico, exclusin que de acuerdo a la doctrinaresponde a los motivos tradicionales (capacidad patrimonial tericamente ilimitada de las Administracionespblicas, carcter no ejecutable de sus bienes, etc.), aunque la solucin contraria, conocida en los EEUU,podra facilitar la solucin de las crisis financieras de algunos Municipios, debidas a sucesos extraordinarios Por otro lado, la exclusin plantea a veces dificultades de delimitacin, en relacin con algunos entespblicos, sometidos en su actuacin al Derecho privado, VICENTCHULI, Francisco (2010). Introduccinal Derecho Mercantil. Valencia: Tirant lo Blanch, T. II, pp. 1645-1646.

32PUGAVIAL(2004), T. I, pp. 234-235.

33GODOYHALES, Eduardo (2011). Comentario al artculo 41 del Libro IV del Cdigo de Comercio. En:Cdigo de Comercio Comentado, Santiago: AbeledoPerrot-LegalPublishing, T. I, pp. 526-546.

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pasivos y/o liquidar los activos de una Persona Deudora. Luego, el artculo 2 definevarios de estos conceptos. Deudor es toda Empresa Deudora o Persona Deudora,atendido el Procedimiento Concursal de que se trate y la naturaleza de la disposicina que se refiera (artculo 2 N 12 RPC). Empresa Deudora es toda persona jur-dica privada, con o sin fines de lucro, y toda persona natural contribuyente de primeracategora o del nmero 2) del artculo 42 del decreto ley N 824, del Ministerio deHacienda, de 1974, que aprueba la ley sobre impuesto a la renta(artculo 2 N 13RPC). Finalmente, Persona Deudora es toda persona natural no comprendida enla definicin de Empresa Deudora(artculo 2 N 25 RPC). Los procedimientosconcursales de la RPC, en consecuencia, tienen como sujeto pasivo ya sea a unaEmpresa Deudora o a una Persona Deudora.

La distincin entre ambas, puede verse, no se encuentra dada por el dualismo

persona natural/persona jurdica, ya que se incluyen dentro del concepto de em-presa a la totalidad de las personas jurdicas y, adems, a personas naturales quecumplan uno de los siguientes requisitos: (i) ser contribuyentes de impuesto deprimera categora; o (ii) ser contribuyentes del impuesto establecidos en el artculo42 N 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Por su parte, el concepto de PersonaDeudora se refiere exclusivamente a las personas naturales, en tanto no se trate deaquellas consideradas empresas, a las que acabamos de hacer mencin. A modode sntesis, las personas jurdicas siempre sern empresas y las personas naturalestambin lo sern si cumplen determinados requisitos (de naturaleza tributaria) y,de no ser as, se considerarn Personas Deudoras.

En relacin a lo anterior, aunque podra considerarse que la construccin de

los sujetos pasivos de los procedimientos concursales se basa sobre un conceptopropio de empresa, lo cierto es que ello no es as. Recordemos aqu, partiendo deun concepto jurdico de empresa, que entendemos por tal a aquella organizacindirigida por un empresario responsable, que es un intermediario entre productoresy consumidores, que cuenta con capital y trabajadores, en que los riesgos corren porsu cuenta y que est destinada a ejecutar, permanentemente, actos de comercio34.Cuando se trata de personas naturales, determina la RPC la calidad de deudorpor la actividad que realice, declarando empresas a aquellos contribuyentes deprimera categora o del artculo 42 N 2 de la Ley de la Renta, en tanto que lasdems no lo sern, quedando cubiertas por la denominacin residual de PersonasDeudoras35. En el caso de las personas jurdicas, simplemente se considera a todas

34VSQUEZ PALMA, Mara Fernanda (2013). Sociedades. Santiago: LegalPublishing-ThomsonReuters,p. 85.

35En este sentido, es ilustrativa la opinin de la Superintendenta de Quiebras, Josefina Montenegro, du-rante la tramitacin del proyecto de ley, en cuanto a que las personas deudoras son las personas naturalescontribuyentes del N 1 del artculo 42 de la ley sobre impuesto a la renta, es decir, los trabajadores depen-dientes, y aqullos que no siendo trabajadores dependientes, igualmente son sujetos de crdito, como lasdueas de casa, los jubilados y los estudiantes, entre otras, BOLETNN 8324-03 (REFUNDIDOCONBOLETNN 8492-13), Primer Informe de la Comisin de Economa del Senado , p. 25.

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como empresas, sea cual sea la actividad que desarrollen. Dicho de otro modo, enel caso de las personas jurdicas estaremos, porque as lo determina la RPC, anteuna Empresa Deudora, aunque en realidad el deudor no cumpla con los requisitospara ser considerado, en sentido propio, una empresa.

Analizado en trminos generales el sujeto pasivo en la RPC, formularemosdos crticas en la forma en que se regula. En primer trmino, existe una confusinconceptual con respecto a la nocin de Empresa Deudora, que se define a partirde persona jurdica y de persona natural; as, para la RPC, ser Empresa Deudorauna persona jurdica y, en determinados casos, una persona natural. Como vimos,esta identidad no es tal, pues siendo los conceptos de empresa y de persona natural/jurdica de naturaleza diversa, perfectamente puede ocurrir que ellos no coincidanrespecto de un determinado deudor. Ello es especialmente relevante considerando

la identidad absoluta que plantea la RPC entre las personas jurdicas y las empre-sas. Bien se sabe, sin embargo, que no toda persona jurdica es una empresa y queno toda empresa est organizada como una persona jurdica. En este sentido, ladoctrina reciente ha vuelto sobre el punto, reiterando que No debe confundirsela nocin de empresa, actividad organizada, con las sociedades mercantiles, en-tidades morales que tambin suelen tener una constitucin de empresa, pues elprimer concepto es ms amplio que este ltimo y lo comprende ntegramente. Dehecho, podemos indicar que la sociedad es el ropaje o revestimiento jurdico deuna empresa36. En un sentido ms preciso, que compartimos,JEQUIERLEHUEDseala que La sociedad, en efecto, constituye una forma o vehculo creado por ellegislador para organizar la actividad empresarial, pero no es la empresa misma

En otros trminos, la sociedad puede constituirse en empresario y sus socios oaccionistas pueden a la vez administrar y manejar la empresa, pero ambas esferasno son asimilables en modo alguno37.

En sntesis, la RPC establece una identidad entre empresa y persona jurdica,por lo que para efectos concursales, toda persona jurdica ser siempre empresa.Como dijimos, siguiendo a la doctrina, dicha identidad no existe o, al menos, node forma necesaria. A modo de ejemplo, es posible que una persona (natural ojurdica) no sea una empresa, por no contener los elementos que tradicionalmentese exigen para ello, como sera el caso de una sociedad annima constituida paraadministrar un edificio. Tampoco existir identidad cuando se trata de multiplici-dad de personas jurdicas que forman parte de una sola empresa, como ocurre en

los tan discutidos casos de multirut, en que existe ms de una identidad legal38,

36VSQUEZPALMA(2013), p. 86.

37JEQUIERLEHUED, Eduardo (2013). Curso de Derecho Comercial. Santiago: LegalPublishing-Thomson-Reuters, T. I, pp. 129-130.

38Cada sociedad, como persona jurdica que es, tiene su propia personalidad jurdica, con las consecuenciaslegales y tributarias que de ello se sigue.

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pero una misma identidad material, ya que en realidad todas las personas jurdicasforman parte de una misma empresa39.

En segundo lugar, consideramos que nuestro legislador perdi una valiosaoportunidad para tomar una posicin clara respecto de la aplicabilidad del proce-dimiento concursal al Fisco, a las empresas fiscales y a las dems personas jurdicasde derecho pblico. La simple mencin del artculo 2 de que la empresa deudoraes una persona jurdica privada, con o sin fines de lucro, no es suficiente para darpor zanjada esta discusin de tan larga data y cuya resolucin tendra importantesefectos prcticos. Pinsese, por ejemplo, en los casos de aquellas entidades pblicasque realizan actividades empresariales que tambin son llevadas a cabo por priva-dos, con quienes compiten (p. ej. transporte). Es correcto que se les excluya delrgimen concursal por el solo hecho de tener naturaleza pblica? Nos parece que

esta disposicin debi ser objeto de mayor discusin, pues en principio la expresinprivada obligara a no considerar como sujetos pasivos a todas aquellas personasjurdicas pblicas, sin existir suficiente fundamento para dicha exclusin delprocedimiento concursal.

2.2. Sobre la calificacin del deudor en el Derecho chileno

2.2.1. La calificacin del deudor en el Libro IV CCom

La actual regulacin concursal no limita la quiebra a los deudores que ejercenactividades comerciales40. Como ya analizamos, se exige que se trate de una per-

sona natural o jurdica (salvo las excepciones antes mencionadas), pero sta puedededicarse a cualquier actividad, tenga o no carcter mercantil, como sera el casode los sujetos que ejercen actividades exclusivamente civiles (p. ej. los agricultores);es ms, ni siquiera se exige que ellos tengan un fin de lucro41.

39Esta problemtica es especialmente relevante en el Derecho del Trabajo, pues por va de la filializacinde una empresa, se afectan los derechos de sindicalizacin y de negociacin colectiva de los trabajadores,que producto de este proceso, pasarn a ser dependientes de personas jurdicas distintas (falta de identidadlegal), aunque la empresa siga siendo la misma (igual identidad material). Sobre esto, vase UGARTECATALDO,

Jos Luis (2013). El concepto legal de empresa y el Derecho Laboral: Cmo salir del laberinto. RevistaChilena de Derecho Privado, N 20, pp. 185-213.

40La regulacin original del Cdigo de Comercio reservaba la quiebra exclusivamente a los deudores co-merciantes. Posteriormente, la Ley N 4.558 hizo extensiva la quiebra a toda clase de deudores, reservandoun tratamiento ms severo para el deudor comerciante. La Ley N 18.175, actual Libro IV CCom, vinoen mantener la aplicacin de la quiebra a todo tipo de deudores, reservando un tratamiento ms severo aaquellos que ejercen actividades comerciales, industriales, agrcolas o mineras. Vase GMEZy EYZAGUIRRE(2011), T. I, pp. 60 y ss.

41Sobre esto, vase PUGAVIAL(2004), T. I, pp. 233-234. En la jurisprudencia, vase Sentencia de la Cortede Apelaciones de Santiago, 28 de noviembre de 2002, Rol N 1253-2002, que rechaza el argumento delfallido, pues considera que su argumentacin en el sentido que las Corporaciones no pueden ser declaradasen quiebra carece de asidero legal y doctrinario, atendido el texto expreso de la ley y la historia fidedigna de la

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Si bien el procedimiento de quiebra es aplicable a todos los deudores, respectode un grupo de ellos la ley reserva un tratamiento ms severo. Se trata de los de-nominados deudores calificados. El Libro IV CCom distingue entre dos clases dedeudores, aquellos calificados y los comunes (o no calificados). Es deudor calificadoquien, de acuerdo a su artculo 41, ejerce una actividad comercial, industrial, minerao agrcola. La calificacin no se da entonces por la calidad de comerciante deldeudor, pues se incluyen actividades tpicamente civiles42-43.

2.2.2. La supresin de la calificacin del deudor

La RPC elimina la distincin entre deudores calificados y no calificados. Comovimos, se parte del concepto de deudor y desde ah se distingue entre Empresa

Deudora y Persona Deudora. Ahora bien, la existencia de dos grupos de suje-tos pasivos de los procedimientos concursales no es balad y, por supuesto, tieneefectos prcticos.

Las diferencias en el tratamiento concursal de la Empresa Deudora y la PersonaDeudora, son de menor entidad a las que existen respecto de deudores califica-dos y no calificados, a que hicimos referencia en el apartado anterior. La primeradistincin, y la ms importante, se refiere a los procedimientos concursales quesern aplicables. En este sentido se manifest expresamente la Superintendentade Quiebras durante la tramitacin de la RPC, al sealar que la consecuencia decalificar como persona deudora para los efectos de esta ley es que se someten alprocedimiento de renegociacin de las personas naturales. En tal sentido, resalt

misma, que permiten concluir que en nuestra legislacin a diferencia de otros pases no solo los comerciantespueden ser declarados en quiebra.

42Por esta razn, no se puede identificar el concepto de deudor calificado con el de deudor comercian-te.

43En la prctica, la distincin entre estos tipos de deudores es importante por diversas razones: (i) El Deu-dor calificado debe solicitar su propia quiebra en los trminos del artculo 41 Libro IV CCom. Si no lohace, o lo hace extemporneamente, su quiebra se presume culpable (cfr. artculo 219 Libro IV CCom) ypierde el derecho de pedir alimentos a la masa (cfr. artculo 60 Libro IV CCom); (ii) Existe una causal dequiebra especfica para el deudor calificado, contenida en el artculo 43 N 1 Libro IV CCom; (iii) Existendiferencias respecto de la determinacin de la fecha de la cesacin de pagos. Para el deudor no calificadoser la fecha en que se produjo el primer vencimiento de alguno de los ttulos ejecutivos que existen en sucontra (cfr. artculo 62 Libro IV CCom). Para el calificado, en tanto, la ley no establece una fecha deter-minada, existiendo libertad para determinarla por parte del tribunal, con el lmite de que no puede fijarsems all de los dos aos antes de la fecha de la declaratoria de quiebra (cfr. artculo 63 Libro IV CCom);(iv) Respecto del deudor calificado existen una serie de acciones revocatorias que no son aplicables al deudorno calificado (cfr. artculos 76 a 79 Libro IV CCom); (v) En relacin a los delitos de la quiebra (quiebrafraudulenta y quiebra culpable), ellos slo son aplicables respecto del deudor calificado. El deudor comn,por su parte, eventualmente podr ser sancionado en virtud del artculo 466 del Cdigo Penal (insolvenciapunible); y (vi) El deudor no calificado puede hacer cesin de sus bienes, posibilidad que no existe respectodel calificado (artculo 241 Libro IV CCom).

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que la diferencia entre empresa y persona indica el procedimiento al cual sersometida una y otra44.

Respecto de las Empresas Deudoras ser aplicable el Procedimiento Concursal deReorganizacin Judicial45y podrn ellas tambin celebrar Acuerdos de ReorganizacinExtrajudiciales o Simplificados46, ambos tratados en el Captulo III, Del Procedi-miento Concursal de Reorganizacin, los que no se encuentran disponibles para lasPersonas Deudoras. Por su parte, el Procedimiento Concursal de Liquidacin, quese divide en Liquidacin Voluntaria47y Liquidacin Forzosa48, se encuentra regula-do para la Empresa Deudora en el Captulo IV, Del Procedimiento Concursal deLiquidacin. En el caso de la Persona Deudora, existe un procedimiento concursalslo aplicable a ella: el Procedimiento Concursal de Liquidacin49, regulado en elCaptulo V, De los Procedimientos Concursales de la Persona Deudora. Su liqui-

dacin, ya sea voluntaria o forzosa, tambin se encuentra tratada en este Captulo.As, los artculos 273 a 281 RPC, regula la Liquidacin Voluntaria de los Bienesde la Persona Deudora50. Por su parte, los artculos 282 a 286 RPC, se refieren a laLiquidacin Forzosa de los Bienes de la Persona Deudora51.

La otra distincin dice relacin con las acciones revocatorias, reguladas en elCaptulo VI, De las Acciones Revocatorias Concursales. Estas acciones puedeninterponerse una vez que se hayan iniciado algunos de los procedimientos con-

44BOLETNN 8324-03 (REFUNDIDOCONBOLETNN 8492-13), Primer Informe de la Comisin de Economadel Senado, p. 25.

45Artculo 54 inciso 1 RPC: El Procedimiento Concursal de Reorganizacin Judicial ser aplicable sloa la Empresa Deudora, que para efectos de este Captulo se denominar indistintamente Empresa Deudora oDeudor.

46Artculo 102 RPC: Legitimacin. Toda Empresa Deudora podr celebrar un Acuerdo de ReorganizacinExtrajudicial o Simplificado con sus acreedores y someterlo a aprobacin judicial, conforme a lo establecido en el

presente Ttulo. Para los efectos de este Ttulo se denominar indistintamente Empresa Deudora o Deudor.

47Artculo 115 inciso 1 RPC: mbito de aplicacin y requisitos . La Empresa Deudora podr solicitar anteel juzgado de letras competente su Liquidacin Voluntaria.

48Artculo 117 inciso 1 RPC: mbito de aplicacin y causales. Cualquier acreedor podr demandar el iniciodel Procedimiento Concursal de Liquidacin de una Empresa Deudora.

49Artculo 260 RPC: mbito de aplicacin y requisitos. El Procedimiento Concursal de Renegociacin seraplicable slo a la Persona Deudora, que para efectos de este Captulo se denominar indistintamente Persona

Deudora o Deudor.50Artculo 273 RPC: mbito de aplicacin y requisitos. Toda Persona Deudora podr solicitar ante el tribunalcompetente la liquidacin voluntaria de sus bienes.

51Artculo 282 RPC: Causal para solicitar el inicio de un Procedimiento Concursal de Liquidacin de losbienes de una Persona Deudora. Mientras no se declare la admisibilidad de un Procedimiento Concursal deRenegociacin de una Persona Deudora, cualquier acreedor podr solicitar el inicio del Procedimiento Concursalde Liquidacin de los bienes de la Persona Deudora, siempre que existieren en contra de sta dos o ms ttulosejecutivos vencidos, provenientes de obligaciones diversas, encontrndose iniciadas a lo menos dos ejecuciones, yno se hubieren presentado dentro de los cuatro das siguientes al respectivo requerimiento, bienes suficientes pararesponder a la prestacin que adeude y a sus costas.

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cursales sealados en la RPC52-53. En particular, existen las siguientes diferenciasen su regulacin, segn sea el tipo de deudor de que se trate:

i. Respecto de los pagos anticipados, en ambos casos se seala que Todo pagoanticipado, cualquiera fuere la forma en que haya tenido lugarhace procedente laaccin revocatoria (cfr. artculos 287 N 1 y 290 N 1 RPC). Sin embargo, enel caso de la Empresa Deudora, se agrega que anticipa el pago tambin cuandodescuenta efectos de comercio o facturas a su cargo y cuando lo realiza renunciando alplazo estipulado en su favor(artculo 287 N 1 RPC).

ii. En el caso de las Personas Deudoras, se hace expresamente aplicable laaccin pauliana civil, consagrada en el artculo 2468 del Cdigo Civil. As, sedispone que Tratndose de otros actos ejecutados o de contratos celebrados a ttulooneroso, con anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal respectivo, se estar a

lo dispuesto en el artculo 2468 del Cdigo Civil, presumindose que la Persona Deu-dora conoca el mal estado de sus negocios antes del inicio del Procedimiento Concursalrespectivo(artculo 290 inciso final RPC). Aunque no se dice expresamente en lacitada norma, esta accin pauliana presenta una importante diferencia con la delartculo 2468 del Cdigo Civil, por cuanto se interpone en inters de la masa yno solamente del acreedor que la demanda (cfr. artculo 291 inciso 2 RPC). A suvez, parece ser que la falta de referencia hara inaplicable la accin pauliana civila la Empresa Deudora.

iii. Respecto de las Empresas Deudoras, se establece una causal de revocabili-dad denominada subjetiva, en virtud de la cual sern revocables todos los actosejecutados o los contratos celebrados por ella con cualquier persona, dentro delos dos aos inmediatamente anteriores al inicio del Procedimiento Concursal deReorganizacin o de Liquidacin, siempre que se acredite: (a) El conocimientodel contratante del mal estado de los negocios de la Empresa Deudora; y, (b) Queel acto o contrato causa un perjuicio a la masa o altera la posicin de igualdad quedeben tener los acreedores en el concurso54(artculo 288 RPC).

52Artculo 287 RPC: Revocabilidad objetiva. Iniciados los Procedimientos Concursales de Reorganizacin ode Liquidacin, los acreedores podrn y el Veedor o el Liquidador, en su caso, deber deducir accin revocatoriaconcursal respecto de los siguientes actos ejecutados o contratos celebrados por la Empresa Deudora dentro del aoinmediatamente anterior al inicio de estos procedimientos.

53Artculo 290 RPC: Actos o contratos revocables celebrados por la Persona Deudora. Iniciados los Procedi-mientos Concursales de Renegociacin o de Liquidacin de los Bienes la Persona Deudora, los acreedores podrndeducir accin revocatoria concursal, respecto de los siguientes actos e jecutados o contratos celebrados por la PersonaDeudora dentro del ao inmediatamente anterior al inicio de estos procedimientos.

54Artculo 288 N 2 RPC: Se entender que existe perjuicio cuando las estipulaciones contenidas en el actoo contrato se alejen de las condiciones y precios que normalmente prevalezcan en el mercado para operacionessimilares a la poca del acto o contrato. Tratndose de la venta o permuta de activos, slo se considerarn comoingresos los montos efectivamente percibidos por la Empresa Deudora producto de la transaccin a la fecha dela interposicin de la accin de revocabilidad o el valor que el tribunal asigne respecto de los bienes dados en

permuta.

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iv. Son tambin causales de revocabilidad para las Empresas Deudoras, lasreformas a los pactos o estatutos sociales, que se realicen dentro de los seis mesesinmediatamente anteriores al inicio del Procedimiento Concursal respectivo, sloen el caso que importaren la disminucin del patrimonio del deudor.

2.3. La oposicin del deudor

2.3.1. Situacin en el Libro IV CCom

En el actual procedimiento, la posibilidad de defensa del deudor previa a ladictacin de la sentencia que declara la quiebra, es muy limitada y se encuentraregulada en el artculo 45 inciso 2 Libro IV CCom, segn el cual La audienciadel deudor slo tendr carcter informativo, no dar lugar a incidente, y en ella ste

podr consignar fondos suficientes para el pago de los crditos que hubieren servido debase a la solicitud de quiebra y las costas correspondientes, en cuyo caso no proceder ladeclaracin de quiebra. El tenor de esta disposicin tiene como fundamento, pre-cisamente, la situacin anterior a la Ley N 18.175, en que el deudor aprovechabaesta instancia para presentar todo tipo de incidencias, excepciones y defensas y conello dilatar la dictacin de la sentencia de quiebra55. Sobre la justificacin de estaaparente excepcin al principio de bilateralidad, se ha dicho en la doctrina que elprocedimiento de quiebra se basara en un modelo de contradictorio postergado,en que la fase de discusin y conocimiento se reserva para el recurso especial dereposicin56.

Una cuestin especialmente difcil de resolver respecto de la citada norma, es

el alcance de las expresiones slo tendr carcter informativo y no dar lugara incidentes. Como muestra de esta complejidad, se han planteado tres tesisen la doctrina nacional. Para Gmez/Eyzaguirre, los antecedentes que expongael deudor slo pueden ser considerados por el tribunal como datos ilustrativospara mejor resolver, al apreciar la procedencia o improcedencia de la accin, in-terpretacin que relacionan con la obligacin del juez de cerciorarse por todoslos medios de la efectividad de la o las causales invocadas (cfr. artculo 45 inciso1 Libro IV CCom)57-58. Segn Puga Vial, en esta oportunidad el deudor puedepresentar sus descargos y desvirtuar la presuncin de insolvencia que constituye

55SANDOVALLPEZ(2006), T. IV, p. 71.

56PUGAVIAL(2004), T. I, pp. 253-254.

57GMEZy EYZAGUIRRE (2011), T. I, pp. 177-178. Para estos autores, la intervencin del deudor puedeasimilarse a la del deudor que se apersona al juicio ejecutivo antes de la dictacin del mandamiento deejecucin y embargo, conforme al artculo 441 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

58Se trata de la obligacin que el legislador impone al juez que conoce de la solicitud de quiebra, segn lacual El juzgado se pronunciar sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible, con audiencia del deudor,

y deber cerciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas (artculo 45inciso 1 Libro IV CCom).

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la causal o acreditar de modo irrefutable su solvencia. La prohibicin de inci-dentes, estima, significa que el juez est limitado al mrito de la audiencia y a lasmedidas oficiosas que estime adecuadas para resolver la solicitud de quiebra, nopudiendo abrir trmino probatorio o dictar resoluciones distintas a

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