EXP. N 3330-2004-AA/TCLIMALUDESMINIO LOJAMORI

SENTENCIA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONALEn Lima, a los 11 das del mes de julio de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por losmagistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y LandaArroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular discordante delmagistrado Bardelli Lartirigoyen

I. ASUNTORecurso extraordinario interpuesto por don Ludesminio Loja Mori contra la resolucin de la Cuarta SalaCivil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 1 de abril de 2004, que declara infundada lademanda de amparo de autos.

II. ANTECEDENTESa. Demanda

Con fecha 20 de febrero de 2003, el recurrente interpone accin de amparo contra la MunicipalidadMetropolitana de Lima, la Direccin Municipal de Comercializacin y Defensa del Consumidor, y laDireccin de Fiscalizacin y Control de la Municipalidad Metropolitana de Lima, solicitando que se dejesin efecto la Resolucin de Alcalda 19854, del 30 de diciembre de 2002, que declar infundado surecurso de apelacin; y la nulidad de la Resolucin Directoral 1087, del 21 de noviembre de 2001; einfundada la nulidad del procedimiento de autorizacin municipal de funcionamiento de local comercial; yque, en consecuencia, reponindose las cosas al estado anterior, se declare la validez y vigencia de laResolucin de Alcalda 38636, del 26 de diciembre de 2001, que orden la prosecucin del trmite deautorizacin de funcionamiento de local comercial.El recurrente, en su demanda, sostiene que la Municipalidad Metropolitana de Lima, tomando como baseel Informe 177-2001-MML-DMCDC-DAME, de fecha 3 de julio de 2001, y el Informe 2081-2001-MML-OGAJ, de fecha 23 de agosto de 2001, emiti la Resolucin de Alcalda 38636, de fecha 26 dediciembre de 2001, la cual, al declarar fundado el recurso de apelacin contra la Resolucin Directoral1087, de fecha 21 de noviembre de 2001 que denegaba su peticin de autorizacin defuncionamiento, orden que continuara el trmite de la Autorizacin Municipal de Funcionamientosolicitado por el actor.Agrega el demandante que la demandada, incurriendo en abuso de autoridad y arbitrariedad, anul laResolucin de Alcalda 38636, de fecha 26 de diciembre de 2001, transgrediendo los principios delegalidad y de conservacin de los actos administrativos, toda vez que dicho acto constitua cosadecidida; adems, alega que dicha resolucin no le fue notificada.Por otro lado, aduce que la inspeccin de su local comercial por la Municipalidad se realiz sinnotificacin previa, y que esta inspeccin gener el Informe 343-2002-MML-DMCDC, de fecha 12 dediciembre de 2003, el cual opinaba a favor de la improcedencia del otorgamiento de la autorizacinmunicipal, no obstante que los actos administrativos anteriores ya haban quedado firmes.Finalmente, argumenta que la municipalidad no poda declarar la nulidad de la Resolucin de Alcalda38636, de fecha 26 de diciembre de 2001, toda vez que la aplicacin de controles posteriores,reservada para la autoridad administrativa, se aplica cuando se trata de comprobar la veracidad de la

informacin presentada por l, y que el plazo para declarar la nulidad de los actos administrativos habavencido.

b. Contestacin de la demandaCon fecha 24 de marzo de 2003, la Municipalidad Metropolitana de Lima, representada por la abogadaHilda Aurora Coronado Roque, se apersona al proceso y solicita que se declare improcedente lademanda de amparo, alegando que la Resolucin de Alcalda 38636, cuya vigencia y validez pretenden,solo autoriz el trmite de otorgamiento de Licencia de Funcionamiento, mas no la entrega de la misma.Seala que el accionante ha equivocado el petitorio, porque no se puede solicitar en va de amparo quese deje sin efecto resoluciones administrativas, por ser necesaria una etapa probatoria, mxime si laResolucin de Alcalda 19854, cuya nulidad se solicita, ha sido emitida conforme a ley, por cuanto elaccionante apel la Resolucin Directoral 1087.Refiere que el trmite rutinario para el otorgamiento de licencia de autorizacin de funcionamiento suponela verificacin por parte de la Administracin del cumplimiento de todos los requisitos, para lo cual, en elcaso de autos, se realiz la inspeccin del local bajo la forma de operativo, el mismo que nunca escomunicado a ningn administrado dado el elemento sorpresa que es concomitante a su naturaleza,contado siempre con la presencia del fiscal. Es as que, conforme se recoge en los Informes 237 y 1818-2002-MML-OGAJ, se encontr que el local comercial ubicado en el jirn Washington 1265, Cercadode Lima, estaba funcionando y que en su interior haba un grupo de menores de edad, lo que no solo fuecomprobado por los inspectores municipales, sino por el fiscal; que, adems, se comprob lamodificacin del local, lo que no concordaba con los documentos presentados en el trmite de la licencia;que el trmite de atencin a los clientes contraviene lo dispuesto en el literal f) del artculo 7 de laOrdenanza 235-MML; que los boletos de ingreso no haban sido enumerados; que el personalencargado del expendio de bebidas no contaba con carn de sanidad, infringiendo el artculo 8, literal c,de la Ordenanza 235-MML; que la ubicacin del local incumple el artculo 6 de la Ordenanza 235-MML, por encontrarse a menos de 150 metros lineales del centro de enseanza; y que existe oposicinde los vecinos, por cuanto este tipo de establecimientos comerciales los perjudica de manera directa.Finalmente, seala que la Ley 23853, Ley Orgnica de Municipalidades, en sus artculos 115 y 199,faculta a la demandada para sancionar, multar, y ordenar la clausura transitoria y definitiva de edificios oestablecimientos cuando su funcionamiento est prohibido legalmente y constituya peligro, o seancontrarios a las normas reglamentarias o produzcan olores, humos, ruidos u otros daos perjudicialespara la salud o tranquilidad del vecindario.

c. Resolucin de primera instanciaCon fecha 15 de mayo de 2003, el Trigsimo Stimo Juzgado Civil de Lima declara fundada, en parte, lademanda por afectacin al debido procedimiento, y que, en consecuencia, se deje sin efecto laResolucin de Alcalda 19854, del 30 de diciembre de 2002, debindose emitir una nueva resolucinobservando los trminos de la sentencia; e infundada en el extremo de retrotraer todo lo actuado a lavigencia de la Resolucin de Alcalda 38636.Los fundamentos fueron los siguientes:i. La cuestionada Resolucin de Alcalda 19854, de fecha 30 de diciembre de 2002, fue emitida para

resolver dos recursos de apelacin, cuyo trmite implica una apreciacin eminentemente jurdica, esdecir, sobre derecho. Sin embargo, antes de su expedicin, se orden la actualizacin deinformacin existente, lo que provoc la inclusin en el procedimiento de nuevos elementos quefueron tomados en cuenta decisivamente para la emisin del pronunciamiento. En un primermomento, por la Resolucin de Alcalda 38636 se declara haber cumplido todos los requisitos,mientras que en la Resolucin de Alcalda 19854, materia de accin, se consideran nuevos elementos

no previstos. De esta forma se ha afectado el principio de predictibilidad, al seguirse un trmite noprevisto en la norma; y el principio de doble instancia, pues los nuevos elementos obtenidos nopueden ser materia de revisin por una nueva autoridad.

ii. El procedimiento para la obtencin de la Licencia de Funcionamiento Municipal es un procedimientoeminentemente declarativo, previsto como tal, en el cual se verifica nicamente el cumplimiento delos requisitos exigidos para la expedicin de la licencia. No obstante, la cuestionada resolucin sesustent en elementos que corresponden a un proceso sancionador, en el que el accionante no tuvoposibilidad de ofrecer descargo alguno ni la posibilidad de subsanar la infraccin cometida. Lademandada alude a una entidad que ya se encuentra en funcionamiento y no al cumplimiento derequisitos preestablecidos.

iii. La Resolucin de Alcalda 38636 fue declarada nula por Resolucin de Alcalda 6604, que no esmateria de la presente demanda, por lo que no puede ampararse el petitorio en este extremo.

d. Resolucin de segunda instanciaCon fecha 1 de abril de 2004, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declarainfundado el extremo de la demanda que pretende la inaplicabilidad de la precipitada Resolucin deAlcalda.Los siguientes fundamentos:i. La Resolucin de Alcalda 6604, del 11 de marzo de 2002, que declara la nulidad de los actos

derivados de la Resolucin DirectoralMunicipal 1087, fue emitida dentro del plazo establecido en elartculo 110 del Decreto Supremo 02-94-JUS, aplicable al expediente administrativo deldemandante en virtud de la Primera Disposicin Transitoria de la Ley 27444, en atencin a haberseprescindido de las normas esenciales del procedimiento, al no existir notificacin de la Resolucin1087 a los vecinos que haban formulado oposicin a la solicitud del actor destinada a obtener laautorizacin respectiva para el funcionamiento del local ubicado en jirnWashington 1265, Lima.

ii. La Resolucin de Alcalda 6604, del 11 de marzo de 2002, fue debidamente notificada aldemandante, aprecindose del cargo que obra a fojas 63, que este se neg a recibirla.

iii. De conformidad con la Ley 23853, Ley Orgnica de Municipalidades, la demandada es competentepara agotar los mecanismos que, a su entender, permitan obtener certeza respecto al carcterprocedente de la autorizacin solicitada por cualquier administrado, lo cual, como es evidente, en elcaso de autos, comprenda la visita inspectiva cuestionada por la parte actora, la misma que estandoa su finalidad, deba ser realizada en forma intempestiva.

III. CUESTIONES PRELIMINARESA. DATOS GENERALES

1. Violacin constitucional invocadaLa presente demanda fue presentada por Ludesminio Loja Mori contra la Municipalidad Metropolitanade Lima.El acto lesivo se habra producido con la expedicin de la Resolucin de Alcalda 19854, que declarinfundado el recurso de apelacin del recurrente.

2. Petitorio constitucionalEl demandante ha alegado afectacin de los derechos constitucionales al debido proceso (artculo 139,

inciso 3), a la cosa juzgada (139, inciso 13,), al trabajo (artculo 2, inciso 15) y a la libre empresa(artculo 59).Se ha solicitado lo siguiente:- Que se deje sin efecto la Resolucin de Alcalda 19854, que declara infundado el recurso de

apelacin del recurrente.- Que se declare la nulidad de la Resolucin Directoral 1087.- Que se declare la validez y vigencia de la Resolucin de Alcalda 38636, que ordena se

prosiga con el trmite de autorizacin de funcionamiento de local comercial.

B. ANLISIS CONSTITUCIONALDE LAS NORMAS3. El parmetro para resolver

Otro tema que merece ser analizado por este Tribunal est referido a establecer un canon interpretativoconstitucional que sirva de parmetro para determinar si la actuacin municipal en el caso concreto hasido conforme o no a la Constitucin.Segn el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional,

para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar,adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, sehayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado oel ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

Por tanto, como parte del desarrollo de la Constitucin, se han dado una serie de normas que aparecencomo pertinentes dentro del presente proceso en virtud de que su aplicacin permite la vigencia de lasnormas constitucionales.

4. El reconocimiento del bloque de constitucionalidadRelacionando y armonizando la Constitucin y el ordenamiento jurdico nacional, se puede entendercomo bloque de constitucionalidad todo el conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuentapara apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control.Como ya lo ha venido sealando este Colegiado, en el fundamento 10 de la Sentencia del Expediente002-2005-PI/TC, Caso MiguelngelMufarech yms de cinco mil ciudadanos,

el Tribunal Constitucional debe analizar la presente demanda a partir de un canoninterpretativo integrado por las normas de la Constitucin, y en tanto desarrollan sucontenido, diversos tipos de normas.

Cabe hacer una diferenciacin entre las diversas normas que van a ser utilizadas en el presente caso. Talcomo se podr apreciar en las siguientes lneas, solamente tendrn valor para el caso concreto aquellasemitidas antes del 29 de marzo del 2001, fecha en que el demandante solicit ante la autoridad municipal,en va de regularizacin, la licencia definitiva para su local.

5. El reconocimiento del bloque de constitucionalidadSobre la base de lo que seala el artculo 103 de la Constitucin,

la ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvodisposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte,

se puede entender, rescatando lo que sealara la Primera Disposicin Transitoria, acpite 1, de la Ley2744, Ley de Procedimiento Administrativo General, que

los procedimientos administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley,

se regirn por la normativa anterior hasta su conclusin.Una norma legal de este tipo tendr eficacia plena si se toma en consideracin que, tal como lo desarrollael artculo 109 de la Constitucin,

la ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial.Sin embargo, tomando en consideracin la vocacin vinculante de la presente sentencia, se va a realizarun anlisis haciendo hincapi en la normatividad que resulte aplicable en la actualidad, a fin de poderilustrar cmo debe resolverse en un caso que se presente en estos momentos.

6. Las normas a ser utilizadas en la presente sentenciaA continuacin se analizarn las principales normas que se utilizarn respecto al desarrollo constitucional,y en las que no sean de aplicacin al caso concreto, por ser ilustrativas de la situacin actual, se harreferencia especial:- Sobre las competencias municipales en general, la Ley 23853, Ley Orgnica de

Municipalidades, de 1984; el Decreto Legislativo 776, de 1993; en la actualidad, la Ley 27972,Ley Orgnica de Municipalidades, del 2003.

- Sobre los procedimientos administrativos de otorgamiento de licencia, el Decreto Legislativo705, Ley de Promocin de Microempresas y Pequeas Empresas, de 1991 (aplicableespecialmente para la licencia de funcionamiento provisional); el Decreto Legislativo 720, de1992; la Ordenanza 235-MML, ordenanza que reglamenta el funcionamiento de establecimientospblicos de esparcimiento (baile, recreacin y diversin denominados salones de baile, discotecasy/o similares, cabar, grill, boite) en el Cercado de Lima, de 1999; la Ley 27268, Ley Generalde la Pequea y Microempresa, del 2000; la Ordenanza 282-MML, ordenanza que regula elotorgamiento de Licencia de Apertura de Establecimiento, Certificados de Aptitud del Local y deCalidad del Negocio, del 2000; en la actualidad, Ley 27444, Ley del ProcedimientoAdministrativo General, del 2001; la Ley 28015, Ley de promocin y formalizacin de la micro ypequea empresa, del 2003.

- Sobre la proteccin de los nios y adolescentes, Declaracin de los Derechos del Nio, de1959; la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989; la Ley 27337, Cdigo de los Niosy Adolescentes, del 2000.

- Sobre el control de la salud y salubridad, la Ordenanza 015-MML, Ordenanza para lasupresin y limitacin de los ruidos nocivos y molestos, de 1986; el Decreto Legislativo 613,Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, de 1990; la Ley 26842, Ley General deSalud, de 1997; el Decreto Supremo 007-98-SA, Reglamento sobre Vigilancia y ControlSanitario de Alimentos y Bebidas, de 1998.

Por ms cambios infraconstitucionales que hayan existido, la vigencia de la Constitucin de 1993 esigualmente reconocida, y la argumentacin presentada en la presente sentencia debe seguir siendo lamisma. Es decir, por ms que las normas hayan variado desde el 2001, el razonamiento constitucional nopuede variar porque la Constitucin no lo ha hecho.C. NORMA PROCESAL APLICABLE

7. La aplicacin inmediata del Cdigo Procesal ConstitucionalAntes de entrar al fondo del asunto, es necesario determinar cul es la norma procesal aplicable alpresente caso.Segn la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional, que rige desde el 1 dediciembre del ao 2004,

las normas procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso

a los procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: lasreglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales conprincipio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado.

Por tanto, en el presente caso, es de preferencia la utilizacin del Cdigo Procesal Constitucional porquesu aplicacin no tiene relacin alguna con los supuestos de excepcin y no termina afectando derechosdel demandante. Por tanto, se aplicarn las normas procesales de tal cdigo, al ser su empleo de carcterinmediato y ser ms convenientes para resolver los cuestionamientos existentes en el proceso en curso.D. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTERELEVANTES

8. AnlisisEn atencin a la importancia de los temas a ser tratados en la presente sentencia, se proceder a analizarsus naturalezas e implicancias desde una perspectiva general. Por tal motivo, la resolucin que se estdictando debe explicar las siguientes cuestiones: Resulta legtima la afectacin de los derechos fundamentales del demandante con relacin al

funcionamiento de la discoteca Calle Ocho? En tal supuesto, se debe analizar:- Cul es el contenido del derecho a la libertad de empresa?- El anlisis del acceso almercado es parte de la libertad de empresa?- Cmo se relaciona, desde la perspectiva constitucional, la libertad de trabajo y la libertad de

empresa? Se puede supervisar o controlar el ejercicio de la libertad de empresa en virtud de bienes jurdicos

constitucionales? Es menester de este Colegiado, por tanto, explicar:- La moral pblica como lmite de la libertad de empresa.- La salud pblica como lmite de la libertad de empresa.- La seguridad pblica como lmite de la libertad de empresa.

Cmo se integran legtimamente el ejercicio de la libertad empresarial de la discoteca Calle Ochocon la obligacin de la Municipalidad Metropolitana de Lima de garantizar la certeza en los serviciosde recreacin en la comunidad? En tal sentido,- Cmo se presentan los lmites entre tales derechos?- Cul es la competencia municipal para realizar tal ponderacin de derechos?- Bajo qu condiciones se entregar una licencia de funcionamiento?

IV. FUNDAMENTOS9. La relacin entre derechos fundamentales

La realizacin del Estado constitucional y democrtico de derecho solo es posible a partir delreconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos derechosposeen un doble carcter: son, por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, tambininstituciones objetivas valorativas, lo cualmerece toda la salvaguarda posible.En su dimensin subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de lasintervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que tambin facultan al ciudadanopara exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este deberealizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realizacin y eficacia plena de losderechos fundamentales. El carcter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementosconstitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurdico, en tanto que comportan valores materialeso instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrtica y el Estado

constitucional.Sobre esta base, es interesante partir asumiendo que

el Estado en cuanto totalidad no es una suma de elementos disgregados, sino una unidadindividual, una totalidad que se halla determinada por la concrecin de valores sustantivos ensituaciones histricas determinadas[1].

Por tanto, en la presente sentencia van a analizarse las cuestiones ms relevantes respecto a los derechosfundamentales en juego, tanto de la parte demandante como de la colectividad, estando estos ltimosprotegidos por la municipalidad.A. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA

10. Si el amparo no protege derechos vulnerados es improcedenteEl demandante, como propietario de una discoteca, al concluir la argumentacin de su pedido, llega aalegar que

siendo la accin de amparo un mecanismo de proteccin para el ciudadano, contra lasarbitrariedades preanotadas en los puntos precedentes y resultando evidentes lasafectaciones aludidas, es indiscutible la Tutela Jurisdiccional Efectiva, para que se reponganlas cosas al estado anterior del acto cuestionado, pues es de advertir de los propiosconsiderando de la resolucin de alcalda cuestionada, que se ha dictado sin sujecin anormas administrativas de carcter y cumplimiento obligatorio como los vicios preanotados,toda vez que las facultades que otorga la Ley Orgnica de Municipalidades, no pueden serejercidas de un modo absoluto y arbitrario, ajenos al Principio de Razonabilidad, pues si nose convierten en ilegtimas e injustas como en el presente caso que, con la adopcin dedecisiones facilistas, lo nico que grafican es apresuramiento y violacin de los legtimosderechos de los administrados, obligndonos a recurrir a sede Constitucional[2].

De esta forma, advierte la supuesta afectacin de derechos fundamentales de los cuales es titular, porintermedio de normas infraconstitucionales. Sin embargo, este Colegiado debe llegar a determinar lavalidez de los derechos invocados sobre la base de uno esencial, cual es la libertad de empresa, a fin deestablecer su verdadera dimensin, en la que se deben anotar los lmites a su contenido accidental.El Tribunal Constitucional aprecia la limitada argumentacin jurdica de parte del demandante respecto acmo se ha producido la supuesta afectacin de la libertad de empresa, y subsecuentemente del derechoal trabajo y del derecho al debido procedimiento administrativo, por ser elementos esenciales en laproteccin que est solicitando. La postulacin de una vulneracin no puede presumirse, sino que debedemostrarla quien la alega.En caso de no existir un verdadero derecho que proteja al recurrente, la demanda ser declaradanecesariamente improcedente, tal como se analizar ms adelante.

1. Libertad de empresa y ejercicio constitucional11. Configuracin constitucional del derecho a la libertad de empresa

La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la actividadocupacional o profesional que desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico ysatisfaccin espiritual.Ello es as, por una parte, en la medida en que la Constitucin, en su artculo 59, reconoce que

el Estado garantiza [...] la libertad de empresa, comercio e industria.De otro lado, porque la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su

vez, es una manifestacin del derecho fundamental al trabajo.Es as como este Colegiado, en la Sentencia del Expediente 0018-2003-AI/TC, Caso Ms de cinco milciudadanos, manifiesta que

la expresin empresa alude a una actividad econmica organizada para los fines de laproduccin o el cambio de bienes y servicios y entre sus elementos constitutivos se consideraa la organizacin y la direccin, a los cuales se suman los bienes, el capital y el trabajo.

12. Libertad de empresa como parte de la economa social de mercadoSobre la base de la configuracin constitucional de la libertad de empresa, es bsico sealar que en lalibertad de empresa no se encuentra

una relacin de causa a efecto, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la propiedadcuyo ejercicio se condiciona al cumplimiento de una funcin social, sino una cualificacin ovaloracin del propio ejercicio en sentido positivo o valorativo[3].

Segn est dispuesta la libertad de empresa, esta tambin est en relacin directa con la funcin socialque debe cumplir. Y asume este objetivo por ser parte de un sistema como el de la economa social demercado, arquetipo que, tal como se presenta en el pas, se exhibe como

un esquema intermedio en que el Estado tiene la facultad de intervenir con el fin de velar porla conservacin y el buen funcionamiento del mercado, as como de superar y corregir lasdesigualdades sociales existentes [...] para hacer realidad el fin ltimo de la Constitucin: laconsecucin del bienestar general[4],

siendo este tambin el fin al cual debe atenerse la libertad empresarial.Al respecto, no hay que olvidar que este Colegiado ha explicado con claridad, como parte delfundamento 16 de la Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC, Caso Ms de cinco mil ciudadanos,cul es el verdadero significado constitucional de la forma de la economa social de mercado, pues

dado el carcter social del modelo econmico establecido en la Constitucin vigente, elEstado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, lo que en modoalguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito delibertad reservado a los agentes econmicos.

13. Contenido de la libertad de empresa

Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa est determinado por cuatro tipo de libertades[5], lascuales terminan configurando el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho.- En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado significa libertad para

emprender actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia almercado, tema que ser materia de unmayor anlisis infra.

- En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre eleccin del objeto, nombre,domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas deprecios, crditos y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria, entre otros).

- En tercer lugar, est la libertad de competencia.- En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una

empresa, de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la misma cuando lo considere msoportuno.

De otro lado, la libertad de empresa est ntimamente relacionada con las libertades de comercio y deindustria. La primera consiste en la facultad de elegir la organizacin y llevar a cabo una actividad ligadaal intercambio de mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el trfico de bienes lcitos, as como dedicarse a

la prestacin de servicios al pblico no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de unaprofesin liberal. Por su parte, la libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, segnpropia determinacin, en el mbito de la actividad econmica cuyo objeto es la realizacin de unconjunto de operaciones para la obtencin y/o transformacin de uno o varios productos.

14. La libertad empresarial a travs de una discotecaPoner en funcionamiento una discoteca es una de las formas en que una persona puede ejercer suderecho a la libertad de empresa. En este punto, este Colegiado concuerda con el fundamento esgrimidopor el demandante con respecto a la discoteca Calle Ocho.En tal sentido, en la normatividad municipal (artculo cuarto de la Ordenanza 235-MML), se entiendeque una discoteca es un

establecimiento acondicionado especialmente para reuniones donde se realizan bailespblicos y espectculos en vivo, pudindose expender bebidas alcohlicas, refrescos ycomidas, abonndose o no derecho de ingreso.

Una cuestin respecto a la discoteca misma. A travs del presente amparo, por ms que se estpermitiendo analizar el pedido de licencia de funcionamiento definitiva, se va a tener que examinar cul esla actividad real que realiza la discoteca, pues esta s se ha encontrado funcionando en los ltimos aosgracias a unmandato judicial. Es ms, la presente sentencia se sustentar en la constatacin fctica de losoperativos del local de baile cuestionado, que fuera realizada tanto por la propia municipalidaddemandada, en un operativo conjunto entre la Fiscala y la Polica Nacional, como del propio MinisterioPblico.

15. Legitimidad activa para demandar en amparo y titularidad de la licencia de funcionamientoAntes de seguir avanzando en el desarrollo de este tema, se debe hacer un comentario especial acerca deun hecho que merece la atencin de este Colegiado.Segn consta en el artculo 17, acpite c, de la Ordenanza 282-MML, no es posible que exista licenciade apertura

cuando se constate que el establecimiento es conducido por persona distinta al titular,disponiendo la clausura del establecimiento.

En este punto es interesante rescatar lo que se pudo encontrar en la inspeccin realizada por lamunicipalidad a la discoteca. Segn se observa, en el tique de ingreso aparece un titular distinto al que hapresentado la presente demanda de amparo, tal como consta en la verificacin realizada por la partedemandada:

La presente inspeccin se produjo en forma annima, ingresando al establecimiento por elcual se abon el derecho correspondiente (S/. 3,00), entregndose tickets a nombre deMariela Isabel Flores Zapata con RUC 10256833714, y no a nombre del recurrente[6].

Si bien elAmparo se sustenta en el hecho de que es el demandante quien ha iniciado el procedimiento deotorgamiento de licencia en sede municipal, no es actualmente el que est ejerciendo el control de talestablecimiento. Es ms, hay que reconocer que cabe la posibilidad de ceder el uso del local para el cualest tramitando una licencia.Sin embargo, esta cuestin de admisibilidad debe ser considerada perfeccionada con la sola presentacinde los documentos que acreditan el inicio del procedimiento municipal por parte del recurrente, y suposible afectacin en tanto promotor de un trmite administrativo.

2. Libertad de empresa y libre iniciativa privada

16. Libertad de empresa y creacin de empresaComo bien se seala constitucionalmente, en el artculo 58,

la iniciativa privada es libre.Sobre esta base, y relacionndola con la estudiada libertad de empresa, el acceso al mercadoempresarial aparece como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que estafuncione sin ningn tipo de trabas.La creacin de empresas no significa que al titular del derecho no se le pueda exigir requisito alguno,pues si la naturaleza de su actividad as lo requiere, es imprescindible que se reconozca lo querazonablemente sea necesario.En este marco, tal como lo seala el artculo 195, inciso 8, de la Constitucin, es imprescindiblereconocer que las municipalidades son competentes para

regular actividades y/o servicios en materia de recreacin,y es sobre esta base en que es ejercida la libertad de empresa. Solo podr existir un verdadero derechoa la libertad de empresa si es que para abrir del rubro de recreacin, existe una previa intervencinmunicipal, segn la Constitucin le ha reconocido.

17. Libertad de empresa en el caso del funcionamiento de las discotecasLegalmente se ha establecido que las municipalidades pueden otorgar licencias a todo aquel que realiceactividades sujetas a fiscalizacin o controlmunicipal cuando cuenten con autorizacin legal expresa paraejercer dicha funcin, tal como se observa del artculo 68, inciso e, del Decreto Legislativo 776. En esesentido la demandada ha actuado de acuerdo con las atribuciones y facultades que le otorga la ley.Se reconoce que si bien las municipalidades pueden y deben supervisar las actividades econmicas y deservicios, el otorgamiento de licencias de funcionamiento tiene carcter reglado y su concesin odenegacin no queda a la discrecionalidad del ente competente, sino que se desenvuelve en estrictoexamen de legalidad (previsto en el artculo IV punto 1.1, de la Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral) y del cumplimiento de los requisitos previstos por las normas en la materia, conforme a lasdisposiciones constitucionales.Es en ese sentido que conviene considerar, en el marco de las funciones que a este Tribunal lecorresponde desempear, la posible incidencia que este tipo de establecimientos tiene en la integridadreal y efectiva de los derechos fundamentales de los vecinos, de los nios y adolescentes y de losciudadanos, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles enamparo de aquellos otros derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de proteccin por vasdistintas.

18. La proteccin de los usuarios en el otorgamiento de las licenciasLa tutela adecuada de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios implica la expedicin dedirectivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicacin de las leyes y reglamentosde conformidad con los derechos fundamentales, entre muchos otros factores a tomarse enconsideracin, tal como lo reconocido este Colegiado en el fundamento 14 de la STC 0858-2003-AA/TC, Caso Eyler Torres delguila.Es ms, sobre la base del artculo 65 de la Constitucin, este Colegiado ha credo conveniente consideraren la Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC que el

el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas; a saber:a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a sudisposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes,apropiados y fcilmente accesibles. b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su

condicin de consumidoras o usuarias.Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la informacin y a laproteccin de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los nicosque traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es deverse que en la Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que,siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadasen el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresionessucedneas.

Regresando al caso de autos, el recurrente deba cumplir cada uno de los requisitos exigidos paraotorgrsele la licencia: una solicitud, el certificado de zonificacin y el de compatibilidad de uso. Pero, esrealmente necesario analizar si se cumplieron cumpli tales requisitos? La respuesta a tal afirmacin debedarse con ciertas precauciones, pero analizndola desde un punto de vista constitucional, y noestrictamente administrativo, la misma que ser encontrada en las siguientes lneas.

19. El problema del otorgamiento de licenciaSegn lo ha expresado claramente el demandante, tras la denegatoria de la municipalidad demandada deotorgarle la licencia de funcionamiento,

la entidad edilicia [...] emiti la Resolucin de Alcalda N 38636 del 26.12.01, en la cual aldeclarar FUNDADO mi recurso de apelacin contra la Resolucin Directoral N 1087 del21.11.01, que denegaba mi peticin de Autorizacin de Funcionamiento ORDEN que seremitan los actuados a la Direccin de Comercializacin y Defensa del Consumidor, ahorademandada, a fin de que prosiga con el trmite de AutorizacinMunicipal de Funcionamiento[...] habiendo quedado consentido dicho acto administrativo y al encontrarme a la espera delotorgamiento de la Licencia respectiva, la Municipalidad demandada [...] ha procedido aANULAR LA Resolucin de Alcalda N 38636 del 26.12.01 [...] cuando ya era COSADECIDIDA, inobservando el Principio de Conservacin de dicho acto administrativo, [...]pues en todo caso de haberse omitido alguna notificacin, se poda haber ordenado que serehaga la notificacin subsanatoria, sin perjudicar al administrado[7].

Entonces, si bien para el demandante la municipalidad termina afectando claramente su derecho al debidoprocedimiento administrativo, debe establecerse en qu parte del procedimiento se encuentraactualmente, para poder determinar la procedencia o no de su pedido. Para mejor resolver, esimprescindible hacer una escisin entre lo que significa solicitar una decisin provisional y una definitiva enla Administracin.Para clarificar este tema, este Colegiado ha llegado a sealar en el fundamento 9 de la Sentencia delExpediente 2002-2003-AA/TC, Caso Lizardo Canales Motta, que existen

las licencias provisionales, que se otorgan mientras la municipalidad evala los requisitos delas normas tcnicas.

20. El trmite de una supuesta licencia provisionalEn octubre de 1997, se inicia el procedimiento para el otorgamiento de licencia provisional de localubicado en el jirn Washington 1265, tras la solicitud presentada por el recurrente, signndose comoExpediente 703062. Pese a la existencia del Certificado de Zonificacin 1688, de abril de ese ao, en elque se da la conformidad del local, tambin existe el informe de inspeccin ocular, realizado el mismomes, que desaprueba el local por el dficit en los servicios higinicos y por no cubrir la distancia exigiblea determinados hitos urbanos (200 metros).Por tanto, la Resolucin Directoral Municipal 2369 declara improcedente la licencia provisional,

disponiendo la clausura definitiva del local, sobre la base de no acreditar el certificado de compatibilidadde uso. Frente a tal decisin, el demandante interpone demanda de amparo, la misma que es resueltodefinitivamente a travs de la sentencia emitida por la Sala Transitoria Especializada en Derecho Pblicode la Coarte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente 399-97, declarndola fundado, puesconsideraba a la resolucin como abusiva porque el recurrente s contaba con certificado decompatibilidad de uso del local.Tras las opiniones favorables de los informes 444-2001-DMCDC-DAM (local se encuentra encondicin de aceptable), 574-2001-DMCDC-DAMF-MC (se present toda la documentacinrequerida), 177-2001-MML-DMCDC-DAMF (solo se requiere Certificado de Zonificacin Conforme,y no existe ubicacin de local de estudio a menos de 200 metros) y 2081-MML-OGAJ (debe reiniciarseel procedimiento), la Alcalda de Lima emite la Resolucin de Alcalda 38636, de diciembre del 2001,que declara el reinicio del trmite de licencia provisional.

21. La discutida existencia de una licencia provisional en el trmite municipal para elfuncionamiento de discotecasEn trminos generales, una licencia provisional es aquella por la cual se hace una solicitud que cumpliendolos requisitos es condicin suficiente para ser otorgada. Pero, ahora es conveniente determinar si estacategora tambin puede ser aplicada al caso del funcionamiento de las discotecas.Segn alega el propio demandante, cuando se inici el trmite de licencia de funcionamiento provisionalen 1997, estaba sujeto a la siguiente regla, segn el artculo 11 de la Ley de Promocin de MicroEmpresas y Pequeas Empresas[8]:

Con la sola presentacin de la Solicitud Simplificada de Licencia Municipal deFuncionamiento se considerar como otorgada una Licencia Municipal de FuncionamientoProvisional, con validez de doce (12) meses a partir de la fecha de presentacin de la misma,perodo dentro del cual el Municipio Distrital har las verificaciones y evaluacionescorrespondientes para otorgar o denegar la Licencia Municipal de Funcionamiento concarcter definitivo, una vez vencido dicho plazo.Slo se considerar otorgada la Licencia Municipal de Funcionamiento Provisional, cuando laactividad que se pretenda desarrollar en el correspondiente local, no contravenga lanormatividad sobre zonificacin y compatibilidad de uso[9].

Entonces, pese a que se reconoce la posibilidad del silencio administrativo positivo, se requierencondiciones bsicas para que la licencia provisional sea entregada.Similar a lo anterior, aunque no completamente coincidente, las normas municipales actualmente vigentes(artculos 28 y 29 de la Ordenanza 282-MML) declaran que

para obtener automticamente la Licencia Provisional, se requiere cumplir con: a)Zonificacin conforme. b) Solicitud Declaracin Jurada. c) Pago de los derechosrespectivos, aunque slo pueden acogerse los que cumplan con la clasificacin de pequeay microempresa, y no estn considerados en esta modalidad los establecimientos de juego,baile y recreacin, ni aquellos que expendan slo bebidas alcohlicas[10].

Sin embargo, en el caso de las discotecas se puede sostener que pueden existir licencias defuncionamiento provisionales? En toda entidad comercial cuyo giro tenga relacin directa con la vida yel respeto de la dignidad de la persona no puede considerarse vlida la existencia de una licenciaprovisional, puesto que el carcter tuitivo de derechos fundamentales demanda de la autoridadmunicipal que realice todas las inspecciones tendentes a determinar si se otorga o no una licencia.Provisionalmente, se podr autorizar el funcionamiento mientras que el trmite iniciado concluya en sedeadministrativa.Es ms, tambin se debe discutir la utilizacin de la Ley de promocin y formalizacin de la micro y

pequea empresa como marco jurdico adecuado para el otorgamiento o no de una licencia referida auna discoteca. Para ello se debe tomar en consideracin que una ley de este tipo, como lo seala elpropio artculo 1 de la actual Ley 28015,

tiene por objeto la promocin de la competitividad, formalizacin y desarrollo de las micro ypequeas empresas para incrementar el empleo sostenible, su productividad y rentabilidad, sucontribucin al Producto Bruto Interno, la ampliacin del mercado interno y lasexportaciones, y su contribucin a la recaudacin tributaria.

22. La clausura de un localDe otro lado, para que se clausure un local, la municipalidad debe realizar su actuacin sobre la base delo que ordena la ordenanza respectiva. Por eso este Colegiado ha sealado en el fundamento 5 de laSentencia del Expediente 2728-2004-AA/TC, Caso Carola Villanueva Arbieto y otro, que

en cuanto a la ordenanza cuestionada, este Tribunal considera que no vulnera ningnderecho constitucional de los demandantes, puesto que ha sido emitida en virtud de laautonoma municipal y conforme a las competencias que la Constitucin reconoce a lasmunicipalidades.

Es decir, solamente se puede ordenar la clausura de un local si se ha incurrido en alguna de las causalesde aplicacin de sancin de clausura definitiva, tal como lo prev el artculo decimocuarto de laOrdenanza 235-MML:

a) Permitir el consumo o venta de drogas. b) Permitir el ejercicio de la prostitucin. c) Noreunir las condiciones tcnicas establecidas para el funcionamiento de locales pblicos a loscuales se refiere el Artculo Sexto. d) Funcionar sin contar con Autorizacin Municipal deFuncionamiento. e) Reabrir el establecimiento que se encuentre clausurado. f) Las sealadasen el artculo Dcimo Tercero siempre que sean reiteradas.

Sin embargo, debe considerarse como vlida la emisin de una orden de clausura cuando el peticionanteque solicita una licencia provisional no cumple los requisitos exigidos, como lo realiz la MunicipalidadMetropolitana de Lima con la Resolucin Directoral 2369, de agosto de 1997. De hecho, la sancin declausura depende del otorgamiento o no de la licencia provisional.Entonces, es recin con la sentencia de segunda instancia que se termin configurando finalmente unotorgamiento judicial de la licencia provisional de la discoteca materia de la litis. En ningnmomento, laMunicipalidad Metropolitana de Lima otorg tal licencia al demandante, sino que fue un juez quien lohizo. Es as como en tal sentencia se observa que, a consecuencia de la prohibicin de la orden declausura, subsecuentemente sigue en trmite la licencia de funcionamiento provisional:

la sancin impuesta[est] revista de arbitrariedad, toda vez que carece de sustento, alhaberse acreditado que el actor s contaba con el certificado de compatibilidad de uso de sulocal[11].

23. Funcionamiento posterior a la licencia provisionalEs ms, siguiendo la argumentacin del demandante, segn se puede observar normativamente, todorecurrente cuenta, desde la fecha de la notificacin, con doce meses para funcionar y para actuar con lalicencia provisional, pues el artculo 12 de la Ley de Promocin de Micro Empresas y PequeasEmpresas, de 1991, reconoca que

en el caso de que un Municipio Distrital, una vez vencida la licencia provisional otorgada enla forma que indica el artculo precedente, considere como no procedente el otorgamiento dela Licencia Municipal definitiva, notificar de su decisin a la Microempresa o PequeaEmpresa solicitante, otorgndole simultneamente un perodo adicional de seis (06) meses

durante los cuales podr seguir funcionando en elmismo local[12].Entonces, pese a lo discutible de la frmula de la licencia de funcionamiento provisional (este tema sermateria de pronunciamiento ms adelante), en el caso concreto, el plazo transcurrido en el procedimientoadministrativo del caso concreto ha sido superado largamente (van casi siete aos, desde la sentenciajudicial, o, de igual forma, ms de tres aos, desde la Resolucin de Alcalda 38636), por ms pedidosque sigan existiendo al respecto e informes municipales que la avalen[13].Por tal motivo, el actual proceso de amparo debe versar bsicamente sobre la legitimidad o ilegitimidaden el otorgamiento de la licencia de funcionamiento definitiva, pues ella es la constitutiva del derecho a lalibertad de empresa, segn el pedido realizado por el recurrente en marzo del 2001, independientementede las supuestas afectaciones al debido procedimiento administrativo en el caso de la licencia provisional.

24. El respeto al debido procedimiento administrativoPese a lo explicado en las lneas precedentes, es imprescindible que se reconozca plenamente el debidoprocedimiento respecto al trmite iniciado por el recurrente, pero, como ya se seal, no respecto alpedido provisional, sino exclusivamente sobre el definitivo.Sobre la base de la Constitucin que seala, en su artculo 139, inciso 3, como principio de todo proceso

la observancia del debido proceso,en las normas de procedimiento administrativo (artculo IV punto 1.2, de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General) se ha venido a entender el principio del debido procedimiento, el mismo quesignifica que

los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debidoprocedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, aofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho.

Sobre la base de este derecho constitucional, se debe analizar si en el caso concreto se ha visto afectadoa travs de la negativa de seguir considerando la licencia provisional como vlida y por el nootorgamiento de la licencia definitiva. Sin embargo, deben hacerse algunas precisiones al respecto.Recapitulando, se observa que en el procedimiento de otorgamiento de licencias pretendido por eldemandante se pueden encontrar dos momentos claramente identificables. Uno referido a la licenciaprovisional, y otro referido a la definitiva. Y es justamente este ltimo el que nos interesa en la presentesentencia y sobre la cual se har referencia a lo largo de la misma.Al respecto, no debe existir duda alguna de que la importancia de una licencia de funcionamientoprovisional es importante pues permite el funcionamiento de un local en tanto la municipalidad hace losestudios, exmenes, inspecciones o cualquier acto conducente al anlisis correcto respecto a laconveniencia o no del otorgamiento de la licencia definitiva. Por tanto, no puede aceptarse que, luego deuna sentencia judicial, la Resolucin de Alcalda 38636, que simplemente seala el reinicio delprocedimiento de licencia de funcionamiento, se encuentra obligando a la autoridad municipal a otorgar lalicencia definitiva. Esta alocucin no es para nada cierta. Justamente lo nico que seala es que el trmitecomienza. No dice nada ms.Por tanto, es improcedente que en sede constitucional se solicite la nulidad de las Resoluciones deAlcalda 19854 y Directoral 1087, basndose en el efecto excesivo de la Resolucin de Alcalda 38636.Lo nico que se realiz en su momento fue la autorizacin para la terminacin de un trmite inconcluso.De esta forma, no puede sostenerse la afectacin a la supuesta cosa juzgada alegada, por no tenersustento constitucional. Justamente, sobre la prosecucin de tal trmite, este Colegiado debepronunciarse.

25. La improcedencia del amparo presentado

Como se sealara supra, si un derecho fundamental no asiste al recurrente, la demanda ser declaradanecesariamente improcedente, en virtud de que, segn el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional,

no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucionaldirecto o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos delmismo.

Es ms, es una causal de improcedencia del amparo, de acuerdo con el artculo 5, inciso 2, del CdigoProcesal Constitucional, el hecho de que

existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin delderecho constitucional amenazado o vulnerado.

Como se ha podido analizar, no puede asumirse la afectacin de un derecho fundamental como el de lalibertad de empresa, en virtud de que este derecho no puede ser reconocido al demandante, al no tenerla licencia correspondiente de parte de la autoridad municipal. Por tanto, si existen dudas acerca de laactuacin de los gobiernos locales al momento del otorgamiento o denegatoria de las licencias defuncionamiento, el afectado deber recurrir a la va contencioso-administrativa, salvo que sustente conclaridad la afectacin de un derecho fundamental.

26. Anlisis del fondo respecto al pedido de licenciaEntonces, cuando el demandante asevera que

el procedimiento administrativo mediante el cual se materializa las decisiones de laadministracin municipal, la cual como hemos anotado anteriormente, est plagado de viciosque atentan contra derechos constitucionales[14],

se debe determinar con claridad cul es la relacin entre tales vicios y el pedido de licencia definitiva.De ello se colige que la demanda de amparo ha versado exclusivamente sobre derechos supuestamenteafectados a travs del trmite de la licencia provisional.Considera este Colegiado que existe sustraccin de la materia, pues el pedido posterior de la licenciadefinitiva desdice tal argumentacin. Por lo tanto, slo se podr analizar en la presente sentencia si lanegativa de parte de la autoridad municipal de otorgarle la licencia de funcionamiento definitiva alrecurrente constituye o no una afectacin a su derecho a la libertad de empresa, en el extremo de lacreacin de empresa y acceso almercado.

27. El reconocimiento de la autoridadmunicipal en el otorgamiento de la licenciaEste Colegiado, por ms que reconoce la capacidad judicial de resolver las causas, debe solicitar a losmagistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan la autoridad municipal y su autonomafuncional, para que otorguen las licencias de funcionamientos, segn las competencias asignadasconstitucionales.Solo si es que existe un derecho fundamental vulnerado, puede intervenirse judicialmente, pero debeevitarse la amparizacin de la resolucin de problemas municipales, hecho al que contribuye el presenteCdigo Procesal Constitucional.El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de licencia se encuentra plenamentesustentada en la Constitucin (artculo 195 incisos 4 y 8), y por el principio de interpretacin decorreccin funcional, un rgano jurisdiccional no puede interponerse en las competencias de otro entecon reconocimiento constitucional. Este el fin bsico de la presente sentencia, que va a tratar de analizarel fondo del asunto, almargen de que se deba declarar improcedente.

3. Libertad de empresa y libertad de trabajo28. Conexin entre libertad de empresa y libertad de trabajo

Se ha sealado que el Estado no solo debe limitarse a garantizar el derecho de las personas de acceder aun puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, tambin, debegarantizar la libertad de empresa.Entonces, en el caso concreto, y esta lgica se aplica a muchos de los pedidos de supuestos atentadoscontra el trabajo de los accionantes, se entiende que este es vulnerado si es que no se les permite ejercersu derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estara permitiendo abrir sudiscoteca, tampoco se le estara permitiendo trabajar. A pesar de este planteamiento, a eso se refiere lanorma constitucional cuando reconoce el derecho a la libertad de trabajo?Por tanto, para este Colegiado (fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 2633-2002-AA/TC, CasoHilda Anaya Crdenas),

aunque es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujecin a ley,no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe estar sujeto al cumplimiento delas disposiciones de cada municipio, como en el presente caso, en el que para el inicio de unaactividad comercial se deber obtener previamente la licencia de funcionamiento respectiva;caso contrario, la Municipalidad tiene la facultad de clausurar el local y de sancionar.

29. Configuracin constitucional del derecho al trabajo y la libertad de trabajoTal como est previsto constitucionalmente, en el artculo 2, inciso 15, toda persona tiene derecho

a trabajar libremente, con sujecin a la ley.Es ms, sobre la base del artculo 22 de la Constitucin, se reconoce que

el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y unmedio de realizacinde la persona.

Este es el marco que ha dotado la Norma Fundamental al derecho al trabajo, y sobre el cual se deberesolver el presente proceso.

30. Contenido del derecho al trabajoAl respecto, este Colegiado ha sealado, dentro de la Sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC,Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL (fund. 12), que elcontenido esencial de este derecho implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto detrabajo; y, por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una polticaorientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccinde este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidadesdel Estado.El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvoque medie una motivacin justificada o se indemnice. Este mbito de proteccin no es sino lamanifestacin de la especial proteccin que la Constitucin confiere a los trabajadores frente a laseventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por finalizada una relacin jurdico-laboral. De ah que la Constitucin, en su artculo 27, haya sealado que

la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.31. Libertad de trabajo como parte del derecho al trabajo

Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta tambin en la libertad de trabajo(artculo 27 de la Constitucin); es decir, en el derecho que poseen todas las personas

para elegir la profesin o el oficio que deseen[15].

As, el Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger altrabajador frente al despido arbitrario, sino que, adems, debe garantizar la libertad de las personas deelegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia.En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realizaactividades econmicas por cuenta propia. Siendo as, a efectos de su proteccin,

no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuentaajena del que lo hace por cuenta propia y, por ello, sera una aberracin afirmar que es msdigno constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el independiente[16].

Entonces, para poder determinar la existencia o no de afectacin de la libertad de trabajo deldemandante tendr que determinarse previamente la vulneracin del derecho a la libertad de empresa,segn los parmetros presentados anteriormente.B. LOS LMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA

32. La autorrestriccin de la libertad de empresaPor ms que no se ha llegado a determinar especficamente la existencia de un correcto ejercicio delderecho a la libertad de empresa del demandante, y que amerita que esta demanda deba ser declaradaimprocedente, no cabe duda de que, al haber estado funcionando, la discoteca ha venido permitiendohasta el da de hoy, el ingreso de adolescentes, el poco control de su personal encargado de bebidas yalimentos, la falta de seguridad y el desorden en la comunidad. Es as como se ha ejercido ilegtimamentetal derecho, de manera cuestionable. Por tales consideraciones, este Colegiado considera pertinentedesarrollar los lmites de tal derecho, pues sobre esta base deber determinarse la validez o no de lalicencia de funcionamiento definitiva que desea le sea otorgada.Cuando el artculo 59 de la Constitucin seala que el ejercicio de la libertad de empresa

no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas,no est haciendo otra cosa que precisar los lmites dentro de los cuales este derecho es ejercido deacuerdo a ley. Claro est que estos lmites son enunciativos y no taxativos, pues la proteccin correctadebe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que seencuentra recogido en los artculos 1 y 3 de la Constitucin, y que se convierte en

un principio constitucional portador de valores sociales y de los derechos de defensa de loshombres[17].

La realizacin prctica de la dignidad del ser humano conlleva la admisin de un status activusprocessualis, al contener un efecto vinculante en tanto categora jurdico-positiva y valorativa.As, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus lmites cuando es ejercido en contra de la moral ylas buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, elejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse consujecin a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones bsicas que se derivan de la seguridad, la higiene,la salud, la moralidad o la preservacin delmedio ambiente.En el caso de locales como discotecas, su funcionamiento debe ordenarse por normas especiales. Sobreellos, en el artculo 1 de la Ordenanza 235-MML se ha expuesto que se deben

regular los aspectos tcnicos y administrativos que deben observar los establecimientos deesparcimiento y distraccin destinados a discotecas, salones de baile, boites y similares; a finde evitar que su funcionamiento altere la tranquilidad de los vecinos, ponga en riesgo la vida yla salud de los usuarios o vulnere la integridad fsica o moral de los nios y adolescentes[18].

1. Libertad de empresa y moral pblica

33. La moral pblicaLa moral es un concepto de contenido abierto que debe ser concretizado en casos especficos.Relacionada bsicamente con las buenas costumbres, su efectividad constitucional puede encontrarsereconocida bsicamente en forma de lmites, tal como aparece tambin en el caso del derecho a lalibertad religiosa (artculo 2, inciso 3, de la Constitucin):

el ejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral.Justamente, la existencia de este lmite a la libertad de empresa en el caso concreto se puede encontrarcuando los vecinos expresan una preocupacin latente y directa sobre el respeto de la moral en ladiscoteca:

corre oposicin a la entrega de licencia de apertura por los vecinos de las zonascircundantes al local Calle 8 manifestando que la actividad que realizan causa malestar a losvecinos, permitiendo el ingreso de menores de edad para consumir licor, generandoescndalos y actos reidos contra la moral y buenas costumbres, ms an si se tiene encuenta que en los alrededores funcionan centros educativos[19].

As, en una jurisprudencia de este Tribunal (fundamento 3 de la Sentencia del Expediente 0168-2002-AA/TC, Caso Carlos Hildebrando La Rosa Santos), se ha sealado que es conveniente que unaautoridad municipal haya

verificado que en el establecimiento del demandante se venan realizando actividades quecontravienen el orden pblico y las buenas costumbres, lo cualmotiv a que se dispusiera laclausura del local.

Por tanto, en el presente caso se debe analizar qu extremo de la moral pblica constitucionalmentereconocida merece intervencin de este Colegiado a fin de encontrar el verdadero confn de la libertadde empresa.

34. Moral pblica y proteccin de los nios y adolescentesComo parte de la moral pblica, se debe tener en cuenta un elemento esencial de anlisis municipal, cuales la proteccin de los nios y adolescentes que debe lograrse a travs del control del ingreso a centrosnocturnos como son las discotecas.Es ms, como parte de la tica, moral y buenas costumbres en los locales previstos en el artculo 10 dela Ordenanza 235-MML, se ha prescrito que

los propietarios, conductores y/o administradores de estos establecimientos debern: a)Mantener el orden, la moralidad y la tranquilidad dentro de sus locales y en el rea pblicacercana a sus establecimientos. Ante cualquier contravencin del orden en el interior oexterior del establecimiento debern solicitar de inmediato la intervencin de la PolicaNacional, Serenazgo y/o autoridad competente. b) Impedir actos de violencia dentro de suslocales y en el rea pblica adyacente a sus establecimientos. c) Evitar el ingreso opermanencia de menores de edad cuando las actividades del establecimiento no seanexclusivas para menores. d) No permitir la venta o consumo de drogas y el ejercicio de laprostitucin.

Es por eso que se considera necesario hacer un hincapi en el tema de nios y adolescentes a fin dedesarrollar la coherencia que debe tener la emisin de una licencia con la proteccin de este grupovulnerable de la sociedad.

35. Configuracin constitucional de la proteccin de los nios y adolescentesSe seala en la Constitucin, artculo 4, que

la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente.El fundamento constitucional de la proteccin del nio y del adolescente que la Constitucin les otorgaradica en la especial situacin en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formacin integralen tanto personas. En tal sentido, el Estado, adems de proveer las condiciones necesarias para su libredesarrollo, debe tambin velar por su seguridad y bienestar.Por tanto, en el presente caso se debe analizar si es coherente el ingreso de adolescentes (segn ladenominacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes[20]) o de nios (segn el lenguaje de laConvencin sobre los Derechos delNio[21]) a una discoteca en horarios no permitidos segn su edad.

36. El debermunicipal de proteger a los nios y adolescentesLa importancia de dicha obligacin por parte del Estado y de la sociedad en general se manifiesta demodo ms patente frente a los peligros y riesgos a los cuales estn expuestos diariamente. Por ello, elejercicio de los derechos que la Constitucin reconoce a las personas no puede poner en riesgo, enmodo alguno, la vida e integridad de los nios y adolescentes; ms an si ese peligro proviene de unaactividad que se realiza con fines de lucro.Como bien lo ha explicado el prrafo 41 de la Opinin Consultiva OC-17/2002, emitida por la CorteInteramericana de Derechos Humanos el 28 de agosto de 2002, Condicin Jurdica y DerechosHumanos delNio, la proteccin de un nio y adolescente se sustenta en el hecho de que

la mayora de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, tambinconocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en formapersonal y directa sus derechos subjetivos, as como asumir plenamente obligaciones jurdicasy realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad:carecen de sta, en gran medida, los nios.

Por tanto, es necesario reforzar que cualquier tipo de actividad econmica relacionada con la libertad deempresa no puede contravenir el inters superior del nio y del adolescente, a la cual estn obligadaslas municipalidades, segn lo dispuesto por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios yAdolescentes:

En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los[...] Gobiernos Locales [...] se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y delAdolescente y el respeto a sus derechos[22].

Es por ello que la Municipalidad Metropolitana de Lima est sujeta a la proteccin de los nios yadolescentes en cada una de las actividades en las que ella es competente.

37. Exposicin de nios y adolescentes a riesgos innecesariosDe ah que este Colegiado considere que no puede alegarse, legal ni legtimamente, el ejercicio delderecho a la libertad de empresa, cuando de dicho ejercicio se derive la exposicin de nios yadolescentes a riesgos innecesarios e injustificados que pudieran afectar su salud, integridad, libredesarrollo y su bienestar en general.Esto, sobre todo, si se toma en consideracin que, segn el artculo 25 del Cdigo de los Nios yAdolescentes,

el Estado garantiza el ejercicio de los derechos y libertades del nio y del adolescenteconsagrados en la ley, mediante la poltica, las medidas, y las acciones permanentes ysostenidas [...].

De esta manera, de acuerdo con el principio 2 de la Declaracin de los Derechos delNio, proclamadapor la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, Resolucin 1386 (XIV),

el nio gozar de una proteccin especial [...] para que pueda desarrollarse fsica, mental,moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de

libertad y dignidad[23].38. El ingreso de adolescentes a las discotecas

En la Convencin sobre los Derechos delNio (artculo 31, acpite 1) se ha reconocido claramente quelos nios y adolescentes tienen derecho

al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad.Sin embargo, de lo anterior no se concluye que los nios y adolescentes puedan ingresar libremente a lasdiscotecas, pues su desarrollo emocional no es coherente con la reunin indiscriminada con mayores deedad.Por tal razn, los establecimientos, al realizar sus actividades no deben, rigindose por lo dispuesto en elartculo 7 acpite c, de la Ordenanza 235-MML,

permitir el ingreso de menores de 18 aos de edad, excepto en aquellos localesdebidamente adecuados y exclusivos para menores desde los 14 aos.

De ello, se colige que si bien los adolescentes no pueden ingresar a una discoteca, excepcionalmente lopodrn hacer si sta se encuentra acondicionada a su edad. Es decir, el giro de la empresa debe estarrelacionada con tal fin, elemento que es inexistente en el presente caso. La solicitud de funcionamiento dela discoteca Calle Ocho no est referida a la permisin de ingreso de adolescentes, por lo que tal ingresose encuentra prohibido.

39. La presencia de adolescentes en la discotecaEn el presente caso, se pudo consignar la presencia de adolescentes en la discoteca cuya licencia essujeta a anlisis, hecho que termina atentando contra la moral y es falta de coherencia con una respetuosalibertad de empresa.Refirindose al operativo llevado a cabo el 6 de agosto del 2002, se seala que se

lleg al establecimiento siendo las 8:45 PM, motivo por el cual dentro del local se suscitalboroto en la Administracin y personal de seguridad; en cuestin de minutos pasaron mesapor mesa solicitando Documento de Identidad en salvaguarda de sus intereses por lapresencia de indocumentados y menores de edad[24].

Pero menos duda de la existencia de adolescentes dentro del local, puede encontrarse a travs del ActaFiscal, en la cual se encuentra lo siguiente:

en este acto, personal policial procede a verificar si existe menores de edad con la anuenciadel conductor del local; al trmino de esa verificacin se determina la presencia de seispersonas, aparentemente menores de edad, las mismas que son trasladadas a la Comisaradel sector como medida preventiva a efectos de ser debidamente identificadas y entregadas asus padres, tutores y/o quienes ejercen la patria potestad, siguiendo el procedimiento de ley,en procura de evitar la vulneracin de sus derechos o la puesta en peligro de los mismos; laspersonas antes sealadas son: N.P.R.K. (17), K.O.D.L.V. (17), G.M.R. (17), R.E.L. (17),A.Z.M. (17) y K.S.J. (17), quienes asienten en acompaar al personal femenino de la PolicaNacional; [...] que en la discoteca se expende sangra y cerveza[25].

Adems de este hecho, de manera previa al ingreso del operativo antes mencionado, la inspeccininopinada de la municipalidad constat lo siguiente:

El pblico era aproximadamente de 100 personas, conformado generalmente porestudiantes de las diversas academias e institutos existentes en la zona (presencia demochilas, cuadernos, entre otros).En el ingreso, el personal de seguridad no exige el documento de identidad, a pesar de que al

local ingresan muchos estudiantes[26].40. La cercana de centros educativos a la discoteca

De otro lado, partiendo del derecho de los nios y adolescentes a la educacin, gracias al artculo 28,acpite 2, de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el Estado, incluyendo los gobiernos locales,adoptar

cuantas medidas sean adecuadas para velar porque la disciplina escolar se administre demodo compatible con la dignidad humana del nio.

Por tal razn, y tambin tomando en consideracin la posibilidad de emitir ruidos molestos, es necesarioasimilar una discoteca al supuesto expresado en el artculo primero del Decreto de Alcalda 095, de1999, segn el cual

los locales en que funcionen Salones de Juego Electrnicos, Billar, Bochas, Bowling, y afinesen el Cercado de Lima, debern ubicarse a una distancia no menor de ciento cincuenta (150)metros lineales de [...] Universidades, Escuelas, Institutos y Academias.

Cuando la norma seala que deben existir ciento cincuenta metros lineales, es lgico que en este caso lapreocupacin va ms all de la existencia o no de licencia municipal para el desarrollo de las actividadeseducativas, salvo que preexista un derecho a un local de diversin.En el caso de autos, al estar la licencia de funcionamiento siendo solicitada paralelamente por elaccionante y por diversos centros educativos de la zona, parece coherente, siguiendo el valorconstitucional de la proteccin de los nios y adolescentes y su inters superior, que no sea necesariopara el anlisis del cumplimiento de la norma por parte de la discoteca, revisar si los planteles deeducacin contaban con licencia previa[27].Esta argumentacin tambin es asumida por la Municipalidad Metropolitana de Lima:

Si la Municipalidad considerara a los centros educativos que tienen licencia estararestringiendo y limitando los beneficios que otorga la Ordenanza a los nios y adolescentesusuarios, e indirectamente estara negando la existencia fsica real de centros educativos, conproblemas de formalizacin de los cuales no son responsables los alumnos y la sociedad engeneral, en todo caso de ser ese el criterio, deber definirse la permanencia de aquellosmediante el rgano de control respectivo.Por lo que de lo expuesto, debe considerarse la existencia real de 10 centros de enseanza yno de tres, almomento de calificarse la ubicacin de la discoteca[28].

Como se observa, al existir diez centros educativos cercanos a la discoteca en mencin,independientemente de su regularizacin en el tema de licencias, es preocupante que esta funcione sincontar con una licencia de funcionamiento definitiva. Si normalmente es necesaria que sta haya sidootorgada, en este caso, es especialmente delicada la situacin del local, ubicado en jirn Washington1265. Aparte del caso del Instituto EIGER, ubicado en el inmueble contiguo al de la discoteca (jirnWashington 1255), es substancialmente trascendente lo que sucede con el Instituto Superior TecnolgicoRochdale, sito en pasaje Velarde 192 (a 128,70 metros), que cuenta con licencia de funcionamientoplenamente vigente[29].

41. Certificacin de ZonificacinCoherente con lo sealado en el prrafo anterior, se seala que para poder funcionar el localmotivo de lacontroversia debe estar sometido a las nuevas reglas de zonificacin del Centro Histrico, reageogrfica en la cual cualquier planificacin debe ser congruente con las polticas municipales sobre lamateria.

Desde el 2001 (artculo 1 de la Ordenanza 201-MML), el PlanMaestro Centro de Limaes un componente de la gestin municipal diseado con el propsito de obtener mejoresniveles de calidad fsica, social y econmica para el Centro Histrico, el Cercado y su Zonade Influencia, y como medio de concertar las actividades de las diferentes direcciones ydependencias municipales hacia las metas establecidas[30].

Por lo tanto, el pedido del recurrente debe ser sometido a las reglas de zonificacin. Es as comoactualmente el establecimiento cuenta con zonificacin no conforme, toda vez que laOrdenanza N 201-MML que estableci la nueva zonificacin en el Centro Histrico deLima entr en vigencia con fecha anterior al pedido de fecha 29.03.01 en va deregularizacin del otorgamiento de su licencia definitiva[31].

Sin embargo, pese a que la propia municipalidad, en julio del 2001, emiti un equvoco informe en el quese consideraba una Zonificacin Conforme respecto a la discoteca[32], posteriormente, en agosto del2002, se rectific considerando que

el informe en mencin no est suscrito por profesional colegiado siendo meramentereferencial, elmismo omite mencionar la falta de acondicionamiento del local en el trmite dela licencia provisional en s, as como las observaciones mencionadas[33].

Justamente este Certificado de Zonificacin, adems de permitir la coherencia del desarrollo urbano en lacapital, tambin coadyuva al respeto de la moral y las personas, especialmente de nios y adolescentes,vecinos del Centro Histrico.

42. Forma de proteccin a travs de horariosUna forma adicional en que se puede proteger a los nios y adolescentes, sobre todo tomando enconsideracin la cercana con locales educativos, es a travs del control de horarios de ingresos a lasdiscotecas, en especial de la Calle Ocho.Por tanto, si existe la posibilidad de que los adolescentes saliendo de sus centros de educacin puedaningresar directamente a un establecimiento de este tipo, debe existir una norma que con claridad impidaeste hecho. Es as como, tomando en consideracin el artculo 7, acpite f, de la Ordenanza 235-MMLlas discotecas

desarrollarn sus actividades a partir de las 20:00 horas, excepto los das sbados,domingos y feriados, en los cuales podrn iniciar sus actividades desde las 15:00 horas.Cuando se trate de locales o funciones exclusivas para menores de edad desde los 14 aos,podrn desarrollar sus actividades los das viernes, sbados y feriados desde las 18:00 horashasta las 02:00 horas: Debiendo contar con la correspondiente Licencia Especial.

De lo expuesto se demuestra que en el presente caso el demandante solo podra hacer funcionar su locala partir de las ocho de la noche, cosa que no ha sucedido en la realidad.Sin embargo, la Fiscal Provincial de la Fiscala Especial de Prevencin del Delito realiz un operativo, enel que como ya se seal, se encontraron adolescentes. Pero, en qu momento del da se realiz eloperativo?

En el Cercado de Lima, siendo las dieciocho horas con veinte minutos del siete de junio deldos mil dos [...][34].

De esta manera, la municipalidad llega a concluir queel horario de atencin al pblico contraviene lo dispuesto por el literal f) del artculo Stimode la Ordenanza 235[35],

es decir, se configura una afectacin ms al derecho de los nios y adolescentes, y consiguientemente, delrespecto a la moral, en el abusivo ejercicio de la libertad de empresa por parte del demandante.

2. Libertad de empresa y salud pblica43. Doble anlisis de la salud pblica

La salud es derecho fundamental por su relacin inseparable con el derecho a la vida, y la vinculacinentre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patologa puede conducira la muerte de la persona o, en todo caso, a desmejorar su calidad de vida.El concepto acadmico de salud incluye una idea que

ya no se limita a ausencia de enfermedad, sino que abarca positivamente el desarrollonormal y funcional de los rganos fisiolgicos del ser humano, entendindose que carece desalud el que, sin estar enfermo, presenta una anomala anatomicofuncional, el mismo quetermina siendo un concepto ms amplio: la OrganizacinMundial de la Salud la ha definidoen su documento constitutivo como el estado de completo bienestar fsico, mental ysocial[36].

Analizando el caso concreto, se puede observar que la libertad de empresa pretendida por eldemandante debe verse restringida, bsicamente, en dos supuestos, los mismos que van a ser materia deestudio particular[37].De un lado, se analizar la salud fsica de los concurrentes a la discoteca. De otro, se observar la saludpsicopatolgica de los vecinos que puede verse afectada por la contaminacin acstica. Y son estostemas los que sern materia de anlisis en las siguientes lneas.

44. Configuracin constitucional del derecho a la saludComo principio esencial de nuestra Constitucin se ha establecido, en su artculo 1, que

la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de lasociedad y del Estado.

En este marco, se ha llegado a sealar, como parte del artculo 7 de la propia Constitucin, quetodos tienen derecho a la proteccin de su salud, la delmedio familiar y la de la comunidadas como el deber de contribuir a su promocin y defensa.

La salud, por tanto, puede ser entendida como el funcionamiento armnico del organismo tanto delaspecto fsico como psicolgico del ser humano[38]. Es por ello que la Constitucin reconoce comoparte del artculo 2, inciso 1, por un lado, el derecho de toda persona

a su libre desarrollo y bienestar;y, a su vez, garantiza el derecho, como parte del artculo 2, inciso 22, de la Norma Fundamental,

a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de unmedio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida,

derecho este ltimo que ser materia de desarrollo posterior. Nuestra Constitucin, pues, otorga lamisma proteccin a ambos aspectos del derecho a la salud.

45. La exigencia constitucional de saludLa persona, pues, est consagrada como un fin es s misma y, por ende, el Estado tiene la obligacin deprotegerla. Su proteccin supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derechoconstituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para elgoce de los dems derechos.En efecto, el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene enintil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos ya que el ejercicio decualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de

vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos.En tal sentido, con respecto a la salud, en tanto derecho social, se ha sealado que

la obligacin del Estado no siempre est vinculada con la transferencia de fondos hacia elbeneficiario de la prestacin, sino ms bien con el establecimiento de normas que concedanrelevancia a una situacin determinada, o bien con la organizacin de una estructura que seencargue de poner en prctica una actividad determinada[39].

El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidadorgnica funcional, tanto fsica como mental.En este marco, este Colegiado ha venido a sealar, como parte del fundamento 6 de la Sentencia delExpediente 2071-2002-AA/TC, Caso Servicios y Productos Industriales KernelUniversal S.A., que

si bien en el ordenamiento constitucional coexisten diversos derechos constitucionales, haycircunstancias que legitiman la restriccin de unos derechos en salvaguarda de otros,atendiendo a finalidades superiores del mismo ordenamiento constitucional. Bajo estaperspectiva, si el respeto a los derechos invocados en la demanda supone menoscabar losderechos a la salud y a un medio ambiente sano de los vecinos, convirtindolos enirreparables, es evidente que deben prevalecer estos ltimos, por estar vinculados al principiode proteccin al ser humano, contenido en el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per,en virtud del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el finsupremo de la sociedad y del Estado, y sin cuya vigencia careceran de sentido todos losdems derechos constitucionales. Es evidente, tambin, que el inters individual no puedeprimar sobre el inters colectivo.

De los conceptos antes vertidos, se desprende la existencia de un control municipal que debe realizarseen un doble mbito: el local donde funciona la discoteca, expendindose bebidas y comidas, y delpersonal que los manipula.

46. La higiene y salubridad en el lugar de expendio de alimentos y bebidasEs imprescindible que la discoteca haya cumplido con reglas bsicas de salubridad para que se puedancomercializar productos comestibles y bebibles, con el fin de salvaguardar el derecho de las personasque asistan a su local.Al respecto, en una norma relativa a la emisin de licencias (artculo 1 delDecreto Legislativo 720), se hallegado a sealar que

las Municipalidades slo podrn exigir a las personas naturales o jurdicas, para el desarrollode cualquier actividad econmica, la Autorizacin Municipal de Funcionamiento. Lodispuesto en el prrafo anterior no exime a las personas naturales o jurdicas de cumplir conlos objetivos de higiene y salubridad establecidos en las normas vigentes.

De su contenido se observa que todo establecimiento, inclusive una discoteca, debe tener higiene ysalubridad como condicin sine qua non para que pueda funcionar. Una exigencia de este tipo, por msde no estar previamente establecida en elmomento de la solicitud de licencia definitiva, es necesaria paraobservar el control sanitario que hoy en da debe ser requerido para todo local.Partiendo de que estos establecimientos deben respetar la higiene y salubridad para la venta ymanipulacin de alimentos y bebidas[40], se ha sealado en el artculo 6 del Reglamento sobre Vigilanciay Control Sanitario de Alimentos y Bebidas que son las municipalidades las que asumen la funcin devigilancia sanitaria de tal pretensin:

la vigilancia de los establecimientos de comercializacin, elaboracin y expendio dealimentos y bebidas [...] estn a cargo de las municipalidades.

No obstante las normas expuestas, en la inspeccin realizada por la Municipalidad se pudo constatar quelos servicios higinicos que se encontraban bajo una de las escaleras segn los planos

presentados han sido eliminados, siendo reemplazados por una cocina para uso delpreparado de alimentos rpidos[41].

Por tal razn, no parece coherente con la necesidad de sanidad en los establecimientos que comercializanalimentos y bebidas, como la Discoteca Calle Ocho, que se pueda realizar una modificacin del planopresentado para la solicitud de su licencia, variando baos por cocina. Ello atentara contra la salud delos comensales, y, por tanto, vulnerara las normas antes enunciadas.

47. La higiene y salubridad de las personas encargadas del expendio de alimentos y bebidasJuntamente con el tema del ambiente de los establecimientos, se requiere que las personas que laborancon bebidas y comidas tambin cumplan las medidas de salubridad y sanidad correspondientes.Por tanto, segn el artculo 8, inciso c, de la Ordenanza 235-MML, cada local debe

contar con personal mayor de 18 aos y que tenga el respectivo carnet de salud, as comollevar un Libro de Registro actualizado de este personal.

Una exigencia de este tipo tiene un fin esencial, tal como lo seala el artculo 94 de la Ley General deSalud:

el personal que intervenga en [...] expendio y suministro de alimentos est obligado arealizarlo en condiciones higinicas y sanitarias para evitar su contaminacin.

Sin embargo, en el caso concreto, se pudo constatar queel personal que atenda en la barra destinada al expendio de licores no contaba con surespectivo carnet de salubridad al ser preguntada por elmismo[42].

Una vez ms, se seala que el demandante no ha cumplido correctamente las normas sanitarias que lecorresponda observar. Si no se puede establecer con claridad quin manipula comida y bebidas, no sepuede asegurar el respeto de la salud de los concurrentes al local.

48. El derecho de vivir en un lugar adecuado como parte del derecho a la saludJuntamente con el control que debe realizar la Municipalidad Metropolitana de Lima del expendio debebidas y comidas en el interior de la discoteca, existe la necesidad de preservar a la sociedad de losruidos molestos que puede ocasionar un determinado establecimiento.El derecho a la tranquilidad est relacionado con la proteccin del aspecto psicolgico de la salud. Estederecho cobra especial importancia en tanto que, en la sociedad de nuestros das, la contaminacinacstica se ha convertido en uno de los factores ms psicopatgenos y una fuente de deterioropermanente de la calidad de vida de las personas. Sobre tal base, el derecho a un medio ambienteadecuado incluye

el derecho de uso ambiental del entorno. Naturalmente este uso es moderado por lanecesidad de preservar los bienes ambientales y, en ningn caso, podr acarrear laesquilmacin del medio o el agotamiento de los recursos naturales que han depreservarse[43].

La salud tambin debe ser protegida a travs de una norma como la expresada constitucionalmente atravs de la siguiente frmula: toda persona tiene derecho

a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de unambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

De esta forma, se llega a sealar en sede infraconstitucional (artculo I del Ttulo Preliminar del CdigodelMedio Ambiente y los Recursos Naturales) que

toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable,ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida [...]. Es obligacin delEstado mantener la calidad de vida de las personas a un nivel compatible con la dignidad

humana. Le corresponde prevenir y controlar la contaminacin ambiental [...] que puedainterferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad. Las personas estnobligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos propsitos.

49. Planificacinmunicipal y proteccin del ambienteSegn el artculo 96 del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, debe existir una relacindirecta entre el derecho de gozar de un medio ambiente saludable y equilibrado, en el mbito acstico,con la planificacin urbana, pues

la habilitacin y rehabilitacin de la infraestructura econmica y de servicios se planifica y seejecuta observando los planes de ordenamiento y zonificacin que sean aprobados previoestudio de la capacidad asimilativa del rea.

Es ms, sobre la base de la competencia municipal para tal planificacin, en el artculo 99 del Cdigo delMedio Ambiente y los Recursos Naturales, se ha venido a determinar que en ella

se tendr en cuenta las tendencias de expansin de las ciudades, la localizacin deaeropuertos y dems fuentes productoras de ruidos y emanaciones difcilmente controlables onocivos a la salud humana y el respeto irrestricto a las sementeras o reas de cultivoagrcola.

E, incidiendo en el tema de los locales de acceso pblico, el artculo 11, acpite a, de la Ordenanza 235-MML seala que estos deben

acondicionar debidamente la acstica de los locales garantizando la tranquilidad pblica y delos vecinos, as como la salud de los asistentes.

50. La imposibilidad de contaminacin acsticaEl Tribunal Constitucional es consciente de la necesidad de asegurar la proteccin del derecho a la saludde las personas, no solo frente a factores psicopatgenos tradicionales, sino tambin frente a los riesgosque pueden surgir de una sociedad tecnolgicamente avanzada. Por ello, no es irrazonable pensar queeste aspecto del derecho a la salud deba ser adecuadamente protegido; ms an si ella puede verseseriamente menoscabada por los nocivos efectos que se producen a consecuencia de la contaminacinacstica.De esta forma,

el sometimiento a un ruido excesivo produce en la especie humana perniciosos efectos, tantofisiolgicos como psquicos. Los primeros afectan, adems de al aparato auditivo [...], aotros rganos del cuerpo humano, como perturbaciones en el sistema nervioso central yalteracin de la reactividad del sistema neurovegetativo, perturbaciones en las funcionesrespiratoria, cardaca y circulatoria [...]. Entre los efectos psicolgicos hay que sealar [...] laproduccin de sentimientos como miedo, angustia, incomodidad, perturbaciones de lamemoria, prdidas de la concentracin, insomnio, incluso obsesiones, irritabilidad, as comoalteraciones en la atencin y el rendimiento del trabajo fsico e intelectual[44].

Una agravante de la contaminacin acstica se produce, relacion