Primera edición, 2000 Segunda edición, 2002

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Queda hecho el depósito que marca la ley

ISBN 970-07- 3354-8

IMPRESO EN MÉXICO

PRINTED IN MEXICO

CONTENIDO

Presentación . . . . . . .

Miguel CARBONELL

PRIMERA PARTE PARA UNA TEORÍA GENERAL DE LA CONSTITUCIÓN

Apuntes para una historia de las doctrinas constitucionales del si-glo XX ............................. .

Pedro DE VEGA

La función histórica del constitucionalismo y sus posibles trans­formaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Carlos DE CABO

La Constitución y sus normas .

Gustavo ZAGREBELSKY

Sobre el concepto de Constitución

Riccardo GUAST!Nl

La Constitución como paradigma .

Manuel ARAGÓN

Modelos e interpretación de la Constitución

Paolo COMANDUCCI

La Constitución como fuente de derecho

Francisco RUBIO LLORENTE

VIl

IX

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45 /

67

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PRIMERA PARTE PARA UNA TEORÍA GENERAL

DE LA CONSTITUCIÓN

APUNTES PARA UNA HISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES DEL SIGLO XX*

Pedro DE VEGA**

SUMARIO: l. Introducción. 11. La etapa del positMsmo jurídico. Ill. La etapa del positivismo sociológico. IV. La

etapa del positivismo jurL\prudencial.

l. INTRODUCCIÓN

En el prólogo a la Teoría general del Estado califica Kelsen la obra cien­tífica de .Jellinek como "el compendio perfecto" de la teoría del Estado de los últimos años del siglo XIX y de los primeros del siglo XX. Con Jellinek culmina, en efecto, la línea que, iniciada por Gerber y Laband, marcaría el hito más glorioso de la época del positivismo, capaz de os­curecer por sí misma y condenar al olvido y al silencio aportaciones tan importantes a la teoría del Estado como fueron las de Bornhak, Rehm, Richard Schmidt etcétera.

La Teoría general del Estado de Jellinek marca sin duda el momento en el que por primera vez en la historia el derecho público adquiere una explicación sistemática. Frente al espíritu exegético y el comentario le­galista que presidieron la mayoría de los trabajos de derecho público del siglo XX (Chauveau, Serringny, Cabantous, Ronne, Schulze, etcétera) y que llevaron a notables administrativistas franceses a reducir el derecho administrativo al comentario de las leyes administrativas y la jurispru­dencia del Consejo de Estado, y frente a la tendencia contraria de con­siderar las cuestiones de derecho público como cuestiones filosóficas, sociológicas, históricas y, en cualquier caso, metajurídicas (que aparece en las obras de Von Mohl , Bluntschli, Rosler, Von Stein, Gumplowicz,

• Publicado en La ciencia del derecho durante el siglo XX. México. UNAM. Instituto de Inves­tigaciones Jurídicas, 1998.

•• Universidad Complutense de Madrid .

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PEDRO DE VEG!\

etcétera). se presentaba la Teoria ;<eneral del Estado de .Jellinek. en los albores del siglo XX, como el prometedor horizonte que abría de fin iti­vamente el camino a una doctrina jurídica del Estado y a una vertebración lógica y sistemática del derecho constitucional.

Los esfuerzos teóricos de la Escuela Histórica, con Savigny a la ca­beza, y en general de toda la pandectística germánica, que habían permi­tido llevar a cabo la majestuosa construcción de la dogmática del derecho privado. quedaban definitivamente reflejados en la obra de .lellinek, asu­mida como referente y modelo inexorable para operar una similar elabo­ración ele una dogmática del derecho público. En Italia sería Orlando, el jurista sin duda más importante de ese país en el siglo XX, quien, en sus Criterios teóricos para la reconstrucción del derecho público. pondría claramente de manifiesto una especie de veneración reverencial por la aportación de Jellinek. A su vez, las teorías del Estado de la gran dog­mática francesa de entreguerras simbolizada en nombres tan significati­vos como Esmein. Carré de Malberg, Duguit, Hauriou, etcétera, ele una u otra suerte se reconocerían tributarias del gran jurista alemán. Hasta el punto que bien puede afirmarse que la línea del positivismo jurídico, ini­ciada por Gerber, continuada por Laband y definitivamente consagrada por Jellinek, enmarca y define la atmósfera intelectual del derecho pú­blico europeo cuando menos en el primer cuarto del siglo XX.

Ocurre, sin embargo, que esa grandiosa y esperanzadora primera cons­trucción sistemática del derecho público fue también, y aunque resulte paradójico, en cierta medida la última. Ha conocido la centuria que ahora termina convulsiones sin límite, avatares tremendos y cataclismos sufi­cientes para poner a prueba en el plano de la realidad el valor y el alcance siempre limitado de las especulaciones teóricas. Las negaciones, por un lado, de los totalitarismos marxistas y fascistas de los· supuestos estruc­turales del Estado liberal, y, por otro, las obligadas transformaciones a las que por exigencias de justicia social se vio sometida la estructura del Estado constitucional clásico determinaron que la magnífica elaboración teórica de la dogmática del derecho público mostrara por doquier sus con­tradicciones y limitaciones.

Había partido el positivismo jurídico de finales del siglo XIX de la antidialéctica creencia de la consideración de los fenómenos históricos, sociales y políticos como fenómenos naturales. Lo que en definitiva le condujo a la convicción de que de igual manera que en la ciencia natural

1 IISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITl ICION,\Ll·S 5

cabe dar leyes universales y generales. válidas para todos los tiempos y

lugares, también en el ámbito del derecho. de la política y del Estado er~ posible vertebrar un sistema de validez universal. Olvidando las corrien­tes neohegelianas que entonces operaban en Alemania. v desconociendo 1~ co~tánea polémica de las ciencias (entre ciencias d~ la naturaleza y ctenctas de la cultura) protagonizada por Rickcrt, Windelband, Dilthev, Xenopol, etcétera. prefirieron los grandes dogmáticos alemanes del der~­cho público apelar a las premisas antihegelianas de un Friedrich Julius Stahl, o del Schelling de la Filosojia de la revelación, pretendiendo desde ellas construir un sistema que al margen de la realidad y de la historia tuviera vocación de eternidad.

,Lo de .m.enos es denunciar ahora si esa construcción era la ideología mas proptcta para la defensa de los intereses de la restauración alemana de los pequeños y grandes señores (Junker), y que permitió calificar a :aul Laband como el gran jurista del autoritarismo y del Imperio. Lo que unpotta tan sólo constatar es cómo el alejamiento de la realidad y de la historia sería el que se vería luego fuertemente contestado en Alemania y en los demás países por la propia realidad y por la propia historia. Las seguridades sistemáticas iniciales del positivismo jurídico se transforma­ron así en inseguridades radicales posteriormente. Hasta el punto de que bien puede sostenerse con Rippet (Le déclin du droit) que el sialo XX es el siglo de los ocasos: el ocaso del derecho, el ocaso dei Es~ado, el ocaso de las grandes creencias y el ocaso de las ideologías (Bell).

Sería, sin embargo, en el campo del derecho püblico en el que, como ya advirtiera Rava (Crisi del diritto e crisi mondiale), "por ser el campo más vinculado e inmediato a los fenómenos y transformaciones sociales y políticas, la crisis se manifiesta en proporciones más alarmantes". Pre­tender en estas circunstancias exponer en una brevísima síntesis la h is­toria de la doctrina del derecho constitucional del siglo XX constituiría una operación históricamente incorrecta e intelectualmente imposible. Me explico.

Resultaría históricamente erróneo aspirar a reconstruir una línea argu­mental de carácter teórico que, iniciada en Jellinek, llegara hasta nuestros días, por la simplísima y elemental razón de que esa línea no existe. Aho­ra bien, no dejaría de ser igualmente arbitrario y absurdo prescindir ab­solutamente del pensamiento del positivismo y el fom1alismo jurídico como algo definitivamente periclitado. A su modo, de él se sirvieron im-

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portantes juristas de los Estados totalitarios fascistas ( H uber, Kollreutter, Liermann, H. J. Wolff. Von Kohler, Panunzio, Chiarelli. Sinagra, etcéte­ra) como, con una u otras variantes y con mayor o menor incidencia, sigue operando en muchos aspectos de la doctrina del derecho público actual. Recientemente ha puesto de relieve Baldasarre (Constitución y teoría de los valores) con acierto, estupor y extrañeza la vinculación de importantes constitucionalistas italianos de la posguerra (Mortati, Espo­sito, Crisafulli) a muchos de los supuestos y prejuicios de la vieja dog­mática elaborada en los comienzos de siglo.

El hecho de la pervivencia de esa dogmática empieza, no obstante, a entenderse cuando no se olvidan las premisas naturalistas y pretendida­mente ahistóricas en las que el positivismo aspiró a establecer toda su fundamentación. De una forma u otra, a esas premisas ha seguido aco­giéndose la teoría del derecho constitucional posterior, haciendo de sus dogmas, principios y valores categorías atemporales que evadidas del mundo y de la vida pierden toda consistencia real. Es en este sentido en el que hay que entender la afirmación de que hacer la historia de la teoría constitucional supone una operación incorrecta. No puede hacerse ni debe hacerse la historia de un pensamiento que consciente o inconscientemente comienza negando su propia historicidad.

Por otra parte, cuando la teoría del derecho constitucional, abierta y decididamente se convirtió en una doctrina que asumió los grandes com­promisos sociales, históricos y políticos que la realidad le presentaba, las experiencias y efectos obtenidos no pudieron resultar más frustrantes y lamentables. "A nueva realidad política -dijo P. de Francisci (Discorsi ai guiristi italiani)- nueva dogmática", y siguiendo su consejo, los ju­ristas del totalitarismo fascista (Costamagna en Elementi di diritto pu­bblico fas·cista, Chiarelli, Lo Stato corporativo, Volpicelli, Corporativis­mo e problemi jondamentali di teoría genera/e del diritto, 1-lohn, Der individualistische Staatsbegriff, Huber, Verfassungsrecht des Gross­deütschen Reiches, etcétera), y los juristas del totalitarismo comunista (Stucka, Pasukanis, Vysinskij. Strogovic, etcétera) no dudarían en colocar su razonamiento al servicio de exigencias políticas que terminaron ha­ciendo de la Constitución y del Estado realidades aberrantes ajenas y con­tradictorias con cualquier tipo de convivencia civilizada. Hacer la historia de esas doctrinas constitucionales equivaldría a hacer la historia de las

IHSTOR!A DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALI~S 7

negaciones más rotundas de los principios y valores que en definitiva inspiraron siempre y dieron sentido al Estado constitucional.

Preside la evolución política y constitucional del siglo XX una serie de singulares paradojas que no pueden ni deben desconocerse. A nadie se oculta que las incipientes formulaciones del derecho constitucional li­beral se han visto enriquecidas por los contenidos y valores del Estado social, al tiempo que el rico arsenal de medidas y controles del poder colocan al derecho constitucional del presente en un lugar preeminente de las ciencias jurídicas y del que cabe predicar su conversión en suprema técnica de la libertad. Negar en estas condiciones la historia, el desarrollo y el progreso del constitucionalismo equivaldría a negar una evidencia.

Ahora bien, la paradoja comienza en el momento en que esos prodi­giosos avances y conquistas de la técnica constitucional intentan expli­carse y comprenderse en la lógica integradora de un sistema. Es entonces cuando la doctrina constitucional, puesta a prueba consigo misma, co­mienza a mostrar sus debilidades y contradicciones. Las limitaciones e insuficiencias de la dogmática del derecho público de los inicios del siglo para dar razón cumplida y acabada del Estado liberal, y que determinaron su crítica y su abandono por pa1te de los grandes juristas de la primera mitad de la centuria son las mismas insuficiencias que aparecen en la dogmática de la segunda mitad, y que conducen a los juristas del presente a enfrentarse al patético dilema de ser o bien meros formuladores de téc­nicas jurídicas de un mundo histórico social cuyo sentido y finalidad úl­tima se ignoran, o bien solitarios portavoces de construcciones constitu­cionales perdidas en el individualismo y la singularidad.

No deja de ser significativo a este respecto que cuando los grandes constitucionalistas del mundo ibérico se enfrentan fll problema de tener que exponer nada más y nada menos que el concepto de Constitución, ante la imposibilidad de recurrir a corrientes colectivas o sistemas de pen­samiento lexicográficos, se vean obligados a apehr a las definiciones es­tipulativas de autores aislados elegidos al azar. De esta suerte, si el es­pañol García Pelayo (Derecho constitucional comparado) recurre a los nombres de Smend (Ve1jassung und Ve1j"assw.gsrecht), Schmitt (Teoría de la Constitución), Heller (Teoría del Estado) , Hauriou (Précis de droit constitutionnel), Santi Romano (Principii di diritto constitu:::ionale gene­rafe), Schindler (Ve1j"assungsrecht und soziale Struktur), Kaufmann (Ziir Problematik des Vo!kswsillen). Burdeau (Jraité de science po!itique): el

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portugués Gomes Canotilho (Constiluü;lío dirigente e vincular,:iio do le­gislador), desde una perspectiva histórica más cercana a nosotros, apelará por su parte a los nombres de F. Müller, ForsthotT, Hennis, Haberle, Baumlin, Luhmann, Krüger, Hesse, Burdeau y Modugno.

Se comprende de esta forma la afirmación que antes me atreví a for­mular al establecer que, si realizar una historia de la doctrina constitu­cional del siglo XX constituiría una operación históricamente incorrecta, en la medida en que se trata de una doctrina negadora de los presupuestos de la historicidad, desde el punto de vista intelectual, representa un ejer­cicio imposible e inexorablemente condenado al más estrepitoso de los fracasos. Ha conocido ciertamente el siglo XX una pléyade ilustre y nu­merosa de preclaros juristas y constitucionalistas. Res u m ir en unas breves páginas el contenido de los múltiples y diversos testimonios de grandeza conceptual indiscutible de esa pléyade de gigantes de la cultura no pasaría de ser una banalidad intelectual intolerable. Seleccionar arbitrariamente sólo una serie de nombres equivaldría a tener que silenciar a otros, y a mutilar injustamente una producción cultural cuyas repercusiones y sig­nificado auténticos no estamos aún, por proximidad histórica, en condi­ciones de :valorar debidamente.

Es en estas circunstancias en las que acaso resulte lo más coherente y, en definitiva, lo más útil, presentar la evolución de la doctrina cons­titucional del siglo que ahora termina, intentando insertar los grandes pro­blemas ante los que esa doctrina ha tenido irremediablemente que enfren­tarse en tres momentos diferentes y que, convencionalmente, como etapas culturales objetivables, podríamos calificar, en primer término, como et.a­pa del positivismo jurídico, en segundo lugar, como etapa del positivismo sociológico y. por último, como etapa del positivismo jurisprudencia(.

11. LA ETAPA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

Al hablar, en los términos convencionales en los que pretendemos ha­cerlo, de tl11a etapa del positivismo jurídico, se impone una obligada cla­rificación inicial. Ni históricamente puede constreñirse esa etapa a unos límites temporales precisos, ni conceptual y temáticamente puede restrin­girse tampoco, como ha sido lo más usual, a la línea de razonamientos que iniciada por Gerber en su Teoría del Estado y por Laband en su Derecho público de/Imperio alemán, adquiriría la culminación sistemá­tica en la Teoría general del Estado de Jellinek. Como es bien sabido, y

HISTORI/\ DE LAS DOCTRIN/\S CON STITUCIONALES 9

como antes indicábamos, muchos de los presupuestos y dogmas del po­sitivismo seguirían presentes en construcciones jurídicas posteriores que, incluso, no dudaron en proclamar contradictoriamente su antipositivismo. El dogma de la personalidad jurídica del Estado resulta a este respecto singu !armen te paradigmático (Battagl ia, El dogma de la personal idadju­rídica del Estado).

Por otra parte, que la línea iniciada brillantemente por Gerber, Laband y Jellinek, y que luego obtendría en el formalismo kelseniano la máxima y definitiva depuración conceptual, fuera la más importante, no significa en modo alguno que fuera la única. En las filas del positivismo jurídico militaron también otros insignes tratadistas que erigieron auténticos mo­numentos en la historia de la cultura jurídica y política. Baste recordar los nombres de un Félix Samio (Juristische Grundlehre), de un Berg­bohm (Jurisprudenz und Rechtsphilosophie), de un Merkel (.!uristsche Enzyklopaedie), de un Bierling (Zur Kritik der juristischen Grundbegri­ffe ), etcétera.

Tomando como punto de partida la inexorable depuración metodoló­gica de los elementos políticos, sociales, históricos y filosóficos que ha­bían condicionado hasta entonces la exposición de la teoría del Estado, aspiró el positivismo a la construcción de una teoría del Estado forjada única y exclusivamente desde el razonamiento jurídico. Para cumplir ese objetivo, fue Paul Laband (un antiguo profesor de derecho civil y derecho mercantil) quien, como buen conocedor de las categorías y los dogmas elaborados por la pandectística en la órbita del derecho privado, pretendió trasladar sin mayores esfuerzos esos mismos dogmas, en cuanto catego­rías de una teoría general del derecho, al ámbito del derecho público. La teoría privatista del negocio jurídico, por ejemplo, adquirió de esta suerte súbita e inesperadamente unas nuevas dimensiones desde las que se pa­saba a explicar en términos jurídicos, nada más y nada menos, que el patético dilema entre autoridad y libertad, entre el poder y la sumisión, sobre el que a fin de cuentas había girado desde siempre toda la historia del pensamiento político.

Ni que decir tiene que tan singular operación de taumaturgia jurídica y política exigía el reconocimiento previo de la personalidad del Estado, que pasó a ser así "la piedra miliar y el fundamento de todo el derecho público en la concepción positivista" (Battaglia).

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Lo de menos es discutir ahora los criterios justificadores de la perso­nalidad jurídica del Estado, sobre los que ya Laband polemizó con Gier­ke, y que abrieron una de las grandes discusiones teóricas que recorrieron el derecho público del siglo XX. En última instancia, y a efectos de lo que ahora nos interesa, que el Estado se conciba como una personalidad real (reate Gesamtpersonlickeit), o como un ente jurídico de ficción no pasa de ser un problema menor. Lo que imp011a es constatar tan sólo que, admitida la personalidad jurídica del Estado, el Estado, en cuanto persona jurídica, podía interpretarse ya como sujeto de derechos y debe­res capaz de entrar en relaciones jurídicas con los ciudadanos, titulares, a su vez, de obligaciones y derechos recíprocos con relación al Estado.

No se planteó Laband, o al menos no se lo planteó con el rigor y el sentido con el que lo hiciera Jellinek, la asimetría incontestable de esa pretendida relación jurídica entre dos personas (el Estado y el ciudadano) en la que una de ellas aparece en una situación de preeminencia indis­cutible. Como advirtiera Javier Conde (Introducción al derecho político)

cabe efectivamente la posibilidad de reconocer la personalidad del Estado y su titularidad de derechos y deberes, pero en ese caso habrá que reconocer también que el Estado es un poder con mando, y como mandar equivale a imponer a otro la propia voluntad, como mandar es imperiwn, en sus relacio­nes jurídicas con los ciudadanos el Estado aparecerá siempre y por necesidad como un poder superior.

El interrogante contra el que el positivismo jurídico topaba y que no podía dejar de responder no era, pues, otro que el de ¿cómo compaginar esa facultad de poder supremo que el Estado ostenta con la obligada aceptación y el debido cumplimiento por su parte de la normatividad ju­rídica que comporta siempre el buen funcionamiento de cualquier tipo de relaciones jurídicas?

Fue ésa la gran cuestión a la que decididamente se enfrentó Jellinek y en la que terminaron enmarcándose las posibilidades y los límites de toda la construcción positivista.

Aunque Jellinek admitiera la existencia de una teoría sociológica del Estado -lo que implicaba no negar la historicidad de la realidad esta­tal-, y aunque reconociera igualmente "el poder normativo de lo fácti­co" -lo que suponía proclamar la capacidad impulsora de la realidad social para promover la creación del derecho-, lo cierto es que, siguien-

IIISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONI\I.ES 11

do las premisas establecidas por Laband, y fiel a la 01iodoxia del positi­vismo jurídico, su objetivo no era otro que el de establecer y fundamentar una teoría jurídica del Estado.

Consecuente con esas premisas, su razonamiento se asentaría en tres postulados fundamentales. En primer lugar, en el de la positividad del derecho, que se traducía en el no reconocimiento de otro tipo de normas ajenas a las del derecho positivo. En segundo término, en la asignación al Estado del monopolio de la legislación, lo que equivalía a convertirlo en la única instancia capaz de declarar lo que es derecho y lo que no lo es, de donde surgiría la noción de potestad estatal (Herrschaftsgewalt), y, por último, en la consagración del dogma de la personalidad jurídica del Estado, en cuya vi1tud, por ser persona jurídica, el Estado no sólo es pensable como sujeto de derechos y obligaciones capaz de entrar en re­laciones jurídicas con los ciudadanos, sino que, además, sería a él al que habría que otorgarle aquella suprema capacidad de dominio que Bodino consagrara con el nombre de soberanía. La soberanía en cuanto expresión del máximo poder, del dominium absoluto, terminaba atribuyéndose de este modo al propio Estado en cuanto persona jurídica.

Y he aquí la cuestión: ante una persona jurídica dotada de la fuerza dominadora implícita en la idea de imperium (Herrschaji), ¿qué sentido tiene hablar de un sistema de relaciones jurídicas con los ciudadanos que forzosamente --como advirtiera Carré de Malberg- quedan relegados, por la simple naturaleza de las cosas, a la condición de súbditos? Un gran admirador de Jellinek, como fue Orlando, plantearía el problema en todo su dramatismo con las siguientes palabras:

al presuponer que el derecho condiciona la misma legitimidad del mando del Estado, y a la inversa, al ser el propio Estado el que declara, sin otra posibilidad, lo que es derecho, éste pierde efectivamente el valor de una norma superior al Estado capaz de someterlo, ya que la no observación de la norma misma por parte del Estado no sería más que una legal modificación del derecho.

Para resolver el problema, sólo se ofrecían dos posibilidades: o reco-nocer un derecho superior al Estado, con lo que Jellinek tendría que trai­cionar sus puntos de partida, dando entrada en el sistema a principios de derecho natural, o renunciar a la posibilidad de someter al Estado a las reglas del derecho como si se tratara de un pa1iicular. Sin embargo, como arguyera Orlando, haciéndose partícipe entusiasta de los planteamientos de Jellinek, en la "[ntroducción" que escribió en 1912 a la versión ita-

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liana del Sistema de derechos púbhcos subjetivos. ante ese patético dile­ma ni podía admitirse la existencia de un derecho superior y ajeno al Estado, ni podía renunciarse tampoco a la posibilidad de someter el com­portamiento estatal a la nonnatividad jurídica.

Como salida a una contradicción aparentemente insalvable es entonces cuando Jellinek formula su conocida teoría de la auto/imitación del Es­tado. El Estado, que dispone de la facultad de imperium (Herrschaji), en el ejercicio de esa sot?eranía, y de su potestad de autodeterminación, pue­de también autolimitarse. El que a sí mismo se determina, a sí mismo se limita. Con lo cual sería en esa operación suprema de autolimitación en la que el Estado acabaría encontrando su definitiva identificación y sig­nificación jurídica. "El Estado --diría Orlando- se impone a sí mismo el freno de las normas jurídicas capaces de contener la acción de la au­toridad pública de manera que sean reconocidos y respetados los intereses legítimos de los súbditos".

Es precisamente ante un Estado que, en virtud de la autolimitación, decide someterse a relaciones jurídicas en plano de igualdad con los in­dividuos, donde se abría la posibilidad de comenzar a pensar en la creación de una doctrina jurídica de los derechos fundamentales. A Jellinek debemos la noción de derechos públicos subjetivos con la que se inicia el camino para el tratamiento de éstos como facultades capaces de actuar pretensio­nes en el marco de las relaciones jurídicas entre el ciudadano y el Estado.

No hace al caso proceder al análisis de los cuatro status -status sub­jetionis (esfera de deberes), status libertatis (esfera de la libertad indivi­dual), status civitatis (derechos civiles) y status activae civitatis (dere­chos políticos)- desde los que Jellinek explica su sistema de derechos. Más importante es recordar que, adquiriendo en Jellinek la dogmática del derecho público su momento de máximo esplendor con la configuración de un sistema de derechos, sería en la formulación del gran jurista de Hei­delberg donde el positivismo jurídico iba paradójicamente a mostrar al mismo tiempo sus debilidades y limitaciones más importantes.

Por exigencias de la propia dogmática positivista, al presentarse los derechos subjetivos como meros reflejos (rejlexwirkungen) de los dere­chos objetivos proclamados y reconocidos por el Estado, la misma noción de derechos públicos subjetivos nacía definitivamente mutilada. Como simples reflejos del derecho objetivo, los derechos públicos subjetivos dejaban de ser entidades autónomas que el Estado, en cualquier caso, de-

HISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES 13

bería respetar, tal y como fueron entendidos en los procesos revolucio­narios burgueses, para convertirse en entidades dependientes de la propia voluntad estatal que no sólo aparece como instancia que los reconoce y los crea, sino que, además, pasa a ser su único garante y protector en nombre de una vacilante y poco convincente teoría de la autolimitación.

Asumido el principio de autolimitación del Estado como presupuesto inexcusable de toda la construcción positivista, y teniendo en cuenta que de igual manera que el Estado decide limitarse bien pudiera decidir lo con­trario, encontrar un criterio justificador de ese principio pasaba a ser, como el propio Jellinek reconoce en Gesetz und Verordnung, la primor­dial y básica tarea de la ciencia del derecho público. Pero es entonces cuando, abandonando los razonamientos jurídicos y apelando a los con­ceptos de autoobligación y deber de la ética kantiana, se verá obligado a situar en ellos la fundamentación última de todo el sistema. "No se puede negar --dirá Jellinek- la auto! imitación del Estado porque no se puede ne­gar la ética y el concepto de deber. Proceder de otra manera sería caer en un nihilismo que haría imposible no sólo una teoría del derecho pú­blico, sino toda ciencia de la colectividad".

Es contra esa apelación a la ética kantiana, por la introducción que implicaba de elementos metajurídicos y espúrios en un sistema fundado justamente en la pureza metodológica, contra la que se levantarían las críticas del holandés Krabbe y, sobre todo, de Kelsen.

Con Krabbe, la tensión entre poder y derecho quedaría definitivamente zanjada en la medida en que la categoría poder se subsume en la categoría derecho. Su tesis es bien simple y aparece perfectamente resumida en el título de su obra más importante: La teoría de la soberanía del derecho. "Ya no vivimos bajo el dominio --escribía Krabbe- de personas, sean éstas naturales o construidas jurídicamente, sino bajo el imperio de las normas, fuerzas espirituales en las que se refleja la idea de Estado".

Está claro que la equiparación de las ideas de poder y derecho, y el incipiente desarrollo de una concepción formalista del derecho toma en el jurista holandés una dimensión más simbólica que científica. No en vano su libro aparece cinco años antes que los Hautprobleme de Kelsen.

La gran construcción teórica del formalismo jurídico en la que el po­sitivismo adquiere su máximo esplendor es obra, como es sabido, del vienés Kelsen, el mayor jurista, sin duda, del siglo XX. No podría en­tenderse cumplidamente la obra de Kelsen olvidando la continua revisión

14 PEDRO DE VEGA

crítica que en la misma subyace de los postulados del positivismo jurí­dico de la dogmática clásica del derecho público. En este sentido, el for­malismo kelseniano representa la coronación del positivismo y, en cierta medida. el final del mismo. Si en los Hautprobleme arremete ya contra la noción del Estado-persona como supuesto medular de la vieja siste­mática, en Gott und Staat, abriría nuevos horizontes a una problemática que las teorías generales del Estado anteriores no supieron o no quisieron plantear.

No es, por lo tanto, al Kelsen de La teoría pura del derecho. ni al Kelsen de La teoría del Estado al que ahora interesa hacer referencia, sino al Kelsen que, en diálogo con otras corrientes del positivismo, pone de manifiesto las debilidades y contradicciones de éstas.

Celoso de la pureza metodológica, realiza Kelsen un esfuerzo gigan­tesco por eliminar de la teoría del derecho y del Estado toda clase de impurezas políticas, ideológicas, sociales y, en definitiva, metajurídicas. Aparece así el derecho, en cuanto normatividad positiva, como el único referente válido para el jurista. Lo que significa que los dualismos con los que había operado la teoría jurídica y política precedente, expresados en las distinciones entre derecho objetivo y derecho subjetivo, derecho público y derecho privado, Estado y derecho, etcétera, dejaban de tener sentido. Como ha escrito Recaséns Siches (El pensamientojurídico en el siglo XX): "la palabra Estado es para Kelsen la expresión personificada del orden jurídico total... Estado y derecho aparecen así como dos tér­minos que, por denotar un mismo objeto, acaban confundiéndose ... En suma, el Estado es la expresión conceptual de la unidad del orden ju­rídico".

Sobre los fundamentos de la teoría pura del derecho edificaría Kelsen una teoría del Estado estrictamente jurídica, depurada de elementos va­lorativos y cuyos problemas fundamentales terminarían girando en torno a la producción y la validez o vigencia del orden jurídico. Contra ese formalismo avalorativo, más que contra la impresionante lógica argumen­tal de su razonamiento, se levantaron las más importantes críticas y que Kelsen reconoce en el prólogo de su Teoría pura del derecho .

Algunos -escribe Kelsen- declaran con desprecio que la teoría pura no tie­ne ningún valor, pues se trataría de un vano juego de conceptos desprovistos de significación ... Otros, sin embargo, la acusan de expresar una filosofía par­ticular. Pero, ¿cuál? Para los fascistas se vincula con el liberalismo democrá-

I II STO RI A DE LAS DOCTRINAS CON STITUC IONALES 15

tico, para los liberales y socialistas abre el camino al fascismo. para los co­munistas es una ideología inspirada en el estatalismo capitalista, mientras que los partidarios del capitalismo nacionalista ven en ella la expresión de un bol­chevismo grosero ... En una palabra, no hay ninguna tendencia política de la que no haya sida acusada la Teoría Pura del Derecho. Esta es la prueba ... de que ha sabido conservar su carácter de teoría pura.

Ocurre, sin embargo, que, a pesar de la asepsia valorativa, proclamada tan solemnemente por Kelsen, la superación que su obra implicaba de los postulados del viejo positivismo no dejó por fortuna de tener impor­tantes y significativas consecuencias políticas. Sus embates a la noción de personalidad jurídica del Estado, consciente o inconscientemente, sir­vieron para desmontar los mitos de un Estado de derecho (Rechtsstaat) que, bajo la socorrida fórmula de conferir la soberanía al Estado como persona jurídica, había permitido ocultar la más absoluta negación del principio democrático, fundamento y base de toda la construcción del Es­tado constitucional. Con razón pudo ser proclamado Laband el jurista del autoritarismo y del Imperio.

Para no dejar reducida la personalidad estatal a una mera abstracción jurídica, la dogmática del derecho público conectó casi siempre la idea de personalidad estatal con la idea de pueblo. "El pueblo --<liría Jelli­nek- al adquirir unidad real en el Estado fundamenta la personalidad jurídica de éste". Ahora bien, la unidad decisoria que implicaba la idea del Estado-persona como titular del poder soberano requería consecuen­temente el entendimiento del pueblo como una unidad monolítica. Con lo cual se generaría el más escandaloso y peregrino concepto de Estado representativo, que dejaba de ser, como lo había concebido Gneist en su Der Rechtsstaat. el moderador de los intereses discordantes que se con­traponen y luchan en el seno de la sociedad, para pasar a convertirse en el Estado unificador de la idea de pueblo. Se establecía de este modo un concepto de pueblo abstracto, sin conflictos y sin luchas internas y que, por supuesto, en la realidad no existía. La resultante final no podía ser otra, como dijera Fernando de los Ríos, que la forja igualmente de un concepto de Estado categórico y no histórico, metafísico y no terrenal. Pero de igual manera que el entendimiento romántico e idealista del pue­blo chocaba con una sociedad fraccionada por múltiples tensiones, el Es­tado metafísico del positivismo se tradujo en la práctica en numerosas manifestaciones represivas y autoritarias que hacían buena la caústica

IG PEDRO DE VEGA

afirmación de Marx, pronunciada bastantes años antes, y según la cual "no era que el pueblo alemán poseyera un Estado, sino que el Estado alemán poseía a un pueblo".

No fue, por supuesto, Kelsen ajeno ni ignorante de estas contradiccio­nes históricas a las que por necesidad se veía abocada la vieja dogmática. y es a ellas a las que intenta dar respuesta en Gott und Staat, y sobre todo. en su conocido libro Esencia y valor de la democracia, con los que abre una nueva trayectoria, por extraí'ío que parezca, al pensamiento cons­titucional. La razón es muy sencilla. La formulación de la doctrina de la democracia como método implicaba el reconocimiento de la existencia de una sociedad con intereses plurales y contradictorios. En estas circuns­tancias, frente a la doctrina de la soberanía del Estado-persona, la prima­cía que Kelsen otorga al momento normativo frente al momento decisorio y que le conduce a proclamar, como hizo Krabbe, la soberanía del dere­cho, es lo que le pennitirá también proceder a la sustitución de la Staatslehre (la teoría del Estado) por la Verjassungslehre (la teoría de la Constitución).

Se había refugiado el positivismo jurídico en una teoría general del Estado abstracta e intemporal que le había permitido, por una parte, ocul­tar los grandes problemas políticos y sociales de la realidad histórica, y, por otra, prescindir de la lógica del Estado constitucional, tal y como fue planteada en los procesos revolucionarios burgueses. De alguna manera reacciona Kelsen contra ese doble abandono. Es verdad que su teoría pura del derecho y del Estado sigue presentándose en términos de abstracción y atemporalidad, y que su concepción de la democracia como método y como respeto de las reglas de juego de los distintos intereses sociales con­tinúa apareciendo como una doctrina avalorativa y neutral. Pero no lo es menos que sus rectificaciones a la lógica jurídica del positivismo clásico (con la crítica, por ejemplo, a la distinción entre ley formal y material), y la eliminación arbitraria de las identidades entre pueblo y Estado iban a permitirle convertirse en pionero y protagonista de ese singular cambio histórico que supuso el paso de la razón de Estado a la razón de Cons­titución (Miranda).

Se comprende así la afirmación que realizábamos al principio, según la cual la culminación teórica del positivismo, en ese grandioso monu­mento histórico que supone el formalismo kelseniano, iba a representar el inicio de su inexorable final. Las objeciones formuladas por Kelsen a la obra de Jellinek determinarían que la formidable expansión que ésta

HISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUC IONA LES 17

tuvo en el resto de Europa no fuera una expansión acrítica. Sa lvo casos excepcionales como los que pueden representar en Italia un Orlando (Cri­terios técnicos para la reconstrucción del derecho público) o en Francia un Carré de Malberg (Teoría general del Estado), los dogmas creados por el derecho público germánico se vieron sometidos por doquier a impor­tantes procesos de revisión crítica. Procesos que adquirieron singular rele­vancia en la época de Weimar, como ha descrito con acierto Lucas Verdú (La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar), y que marcan el tránsito de la etapa del positivismo jurídico al positivismo sociológico.

IIl. LA ETAPA DEL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO

Frente a las formulaciones del positivismo jurídico que terminaron convirtiendo al Estado en una realidad metafísica, y a la Constitución, en una entidad simbólica, los acontecimientos que condicionaron la apari­ción de la República de Weimar obligarían a unos nuevos planteamientos de la teoría política y constitucional, presididos todos ellos por el conven­cimiento y la necesidad de recuperar la realidad histórica. Lo que signi­fica que la discusión abstracta y atemporal sobre los problemas del Estado y del derecho, en general, se transformaría en la disputa y controversia permanente sobre los problemas concretos que presentaba la democracia liberal y el Estado constitucional. En esa atmósfera de tensiones ideológi­cas, la problemática jurídica cede el paso a la problemática política, y en la que, frente al positivismo jurídico, bien cabe hablar de la aparición de un positivismo sociológico que, proclamando el valor supremo de la reali­dad, relega a un segundo plano el ámbito de las consideraciones jurídicas.

A efectos de poder encuadrar mínimamente el abigarrado complejo de ap01taciones doctrinales a la teoría constitucional que se producen en ese periodo que convencionalmente llamamos ele positivismo sociológico, que se inicia con la publicación de la Constitución de Weimar en 1919, Y que terminaría con la aparición del nuevo constitucionalismo que surge tras la Segunda Guerra Mundial, acaso el único procedimiento correcto sea el de comenzar la exposición partiendo de las actitudes que inicialmente se adoptan ante la propia democracia liberal. En este sentido la línea divisoria entre un pensamiento político democrático y un pct;samiento político antidemocrático constituye un inexorable punto de partida.

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Es verdad que hablar de una doctrina constitucional de los totalitaris­mos, tanto del totalitarismo marxista como del totalitarismo fascista, constituiría una aberración intelectual en la medida en que sus concep­ciones del mundo se basan precisamente en la negación del Estado cons­titucional. Sin embargo, una mínima referencia a los mismos se hace ne­cesaria por un doble orden de razones: en primer lugar, porque -sobre todo el totalitarismo fascista- aspiró a incorporar e integrar en su seno algunos elementos y postulados elaborados en la tradición liberal, y, en segundo término, porque a las críticas que desde la óptica totalitaria se realizaron a instituciones y procesos de la concepción democrática y li­beral, respondieron a veces los juristas demócratas, dando lugar a con­troversias que generaron momentos luminosos y definitivamente clarifi­cadores de cuestiones capitales de la problemática constitucional. Es el caso, por ejemplo, de la polémica que Schmitt (La situación histórico­espiritual del actual parlamentarismo) mantuvo con Thoma (Zur ideolo­gie des Parlamentarismus und der Diktatur) sobre el significado y el al­cance de la institución parlamentaria, o la no menos memorable que el propio Schmitt (La defensa de la Constitución) sostuvo contra Kelsen (Wer sol/ der Hüter der Ve~fassung sein?) sobre quién debe ser el guar­dián de la Constitución.

El supuesto del totalitarismo marxista es, obviamente, diferente. Desde el entendimiento del Estado y del derecho como meras superestructuras e instrumentos ideológicos de dominación de las clases explotadoras, una teoría del Estado y de la Constitución dejaba de tener sentido. Por eso, ni Marx, ni Engels realizaron nunca una teoría del Estado. Lo único que hicieron fue la crítica del Estado burgués, condenado a desaparecer y verse sustituido por un tercer reino en el cual, como se decía en La crítica del programa de Gotha, " la sociedad podría escribir en su bandera: ele cada cual según sus capacidades y a cada cual según sus necesidades" .

Hasta la llegada, sin embargo, de ese tercer reino "en el que la simple administración ele las cosas sustituiría a la política y al Estado", el triunfo de la Revolución soviética obligó, a Lenin primero y a Stalin después, a construir una teoría marxista del Estado que Marx, por supuesto, no había realizado. Colocados al servicio del realismo socialista, los juristas so­viéticos inventarían sin dificultad y sin escrúpulos esa teoría. Los trabajos de un J. Stucka (Las funciones revolucionarias del derecho y del Esta­do), de un Pasakunis (La teoría general del derecho y el marxismo), de

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un Vysinskij (Problemas del Estado y del derecho en Marx), o de un Strogovic (Sobre la metodología en el derecho marxista), constituyen la expresión más fehaciente de la degradación de unas ideas del derecho y del Estado que, al margen de consideraciones políticas y de haber pasado a los archivos de la historia, por su simpleza y elementalidad, no mere­cen, como dijera Kelsen (Teoría comunista del derecho y del Estado), mayores consideraciones.

La situación es muy distinta en los totalitarismos fascistas que comien­zan reivindicando el papel del Estado y construyendo un modelo de Es­tado diferente al Estado constitucional liberal. No se trata ahora de hacer la exposición de la doctrina de ese nuevo modelo de Estado. Lo que im­porta reseñar tan sólo es el hecho, puesto de relieve por Roger Bonnard (El derecho y el Estado en la doctrina nacional socialista), de que ese nuevo Estado configurado en Alemania bien como Estado total (Rosen­berg, Totaler Staat; Forsthoff, Der totale Staat), bien como Estado au­toritario (Walz, Volkstum, Recht und Staat; Vogelin, Der autoritiire Staat), bien como simple Estado nuevo (Julius Binder, System der Rechts­philosophie), y en Italia como Estado ético (Gentile, Lafilosofia de/fas­cismo), Estado fascista (Volpicelli, Lo stato fascista) y Estado corporativo (Costamagna, Lo Stato corporativo), desde la óptica de las concepciones jurídicas y constitucionales vivió en sus comienzos en una ambigüedad incontestable.

Tanto Hitler, que llegó al poder desde un pretendido proceso de res­peto a la legalidad de la Constitución de Weimar, como Mussolini, que no rompió tampoco con el viejo Estatuto Albertino de 1848, condiciona­ron que su brutal crítica política a la democracia liberal no se tradujera en la sustitución inmediata de la institucionalización jurídico-constitucio­nal que les pem1itió el acceso al poder, lo que toleró la convivencia y, por qué no decirlo, la confusión ideológica de las doctrinas y dogmas de la teoría del Estado anterior con las que imponían las nuevas realidades políticas. Sólo a raíz de la publicación en Italia de los trabajos de Panun­zio (JI sentimento dello Stato y Teoría genera/e dello Stato) y de la apa­rición de la obra de V. Sinagra (Principii del nuovo diritto costituzionale italiano), comenzó a construirse una teoría del derecho y del Estado ade­cuadas al régimen fascista. Con la publicación de las obras de Chimienti (Diritto costituzionale fascista), Costamagna, Chiarelli (Lo Stato corpo­rativo), etcétera, la crítica que en el plano ideológico-político el fascismo

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venía realizando al Estado liberal ele derecho se transformó ya. y sin pa­liativos de ningún tipo, en crítica al proceso de conceptualización e ins­titucionalización jurídica de dicho Estado. Hablar, a partir de ese momen­to, de teoría constitucional dejaría de tener sentido.

Ahora bien. habría que recordar que lo que en Italia tardó algún tiempo en producirse, en Alemania sucedió mucho más vertiginosamente. A fin de cuentas, el grito de De Francisci "a nueva realidad política, nueva dogmática" es el que protagoniza en Alemania Reinanhard Hohn en 1934, poco después de la subida de Hitler al poder, con la publicación de Die Wandlung im Staatsrechtlichen Denken, en donde formula el pro­grama al que habría de ajustarse la nueva teoría del Estado y del derecho público. Fue ese programa, seguido con fidelidad escandalosa por nota­bles juristas alemanes -Kollreutter (Deutsches Verfassungsrecht), Jeru­salem (Der Staat), Tatarin Tarheyden (Werdendes Staatsrecht), l. Binder (Der deutsche Volksstaat), H. Krüger (Führer und Führung), etcétera­el que hicieron suyo los constitucionalistas italianos y con el que se con­denó definitivamente al silencio, en ambos países, al auténtico derecho constitucional.

El aniquilamiento del derecho constitucional por los totalitarismos fas­cistas tuvo, como es obvio, su preparación intelectual en la atmósfera cultural y política de la época de Weimar, que representa sin duda el momento más lúcido de la discusión doctrinal del constitucionalismo mo­derno, y en la que cabría distinguir tres orientaciones fundamentales .

En primer lugar, la capitaneada por Hugo Preuss, el jurista más intlu­yente de la etapa constituyente de 1919, seguida por Anschutz y Thoma (Handbuch des Deutschen Staatsrecht), y continuada incluso después de la Segunda Guerra Mundial por autores como Mangoldt (Das Bonner Grundgesetz). Nawiaski (Allgemeine Staatslehre), Zippellius (Teoría del Estado), etcétera. Se reproducen en ella parecidos planteamientos meto­dológicos y similares contenidos dogmáticos a los que utilizó la doctrina clásica del derecho público. Automarginada de las controversias doctrinales sobre los grandes temas de los tiempos de entreguerras, su pervivencia después de la Segunda Guerra Mundial sólo adquirirá relevancia, tanto en Alemania como en otros países, en la medida en que, aprovechando los elementos básicos del formalismo gradualista kelseniano, termina convirtiendo la doctrina del derecho constitucional en una teoría de las fuentes. Es lo que representa, por ejemplo, la obra de Maunz (Deutsches

IIISTORI ,\ DI: L\S DOCTRINAS CONSTI'IUCIO\: ,\U :S 21

Staatsrcchl) y, sobre todo, el Dirillo costitu::ionale de Vczio Crisafull i, probablemente el mejor constitucionalista italiano de los últimos años.

En segundo lugar, estarían aquéllos que, rechazando los argumentos del positivismo jurídico y proclamando frente a él la necesidad de operar con la realidad histórica, a la hora de enfrentarse al Estado constitucional y a su praxis política, aprovecharían la descripción de sus limitaciones y debilidades para decretar su definitiva condena. Es la postura encabezada y dirigida por Carl Schmitt quien, desde una de las más brillantes expo­siciones que jamás se han realizado de un modelo ideal de Estado cons­titucional y de democracia parlamentaria, enfrentará ese modelo ideal que nunca existió a las lacras y miserias de su funcionamiento empírico. De este modo, despreciado el Estado constitucional y sus instituciones por las contradicciones alarmantes de su praxis política, abría, fácil y dema­gógicamente, el portillo para negar su sistema de principios y proclamar una nueva concepción del Estado, basada en el decisionismo y en las formas plebiscitarias legitimadoras del Estado total del Fi.ihrer.

Se comprende así que su Teoría de la Constitución, su ensayo sobre La situación histórico-espiritual del actual parlamentarismo, su estudio sobre Legalidad y legitimidad, o su trabajo sobre Derechos derivados de la libertad y garantías institucionales de la Constitución del Reich, en el que desarrolla el concepto de garantía institucional, revistan el carácter bifronte de ser, por un lado, memorables aportaciones que no pueden ol­vidarse en ninguna historia del pensamiento constitucional, al tiempo que representan, paradójica y contradictoriamente, su crítica más desoladora.

No es ésta la ocasión más oportuna para proceder a un riguroso enjui­ciamiento del pensamiento de Carl Schmitt. Baste indicar que su crítica al Estado constitucional y la democracia parlamentaria conduce, en rea­lidad, a un razonamiento ad absurdum, en el que, a fin de cuentas, nos encontrarnos ante un pensamiento que se destruye a sí mismo.

Desde una lógica inmanente al propio proceso de conceptualización liberal, la crítica schmittiana hubiera resultado perfectamente válida y convincente. Cualquier realidad político-social muestra siempre degene­raciones y desvíos del tipo ideal conforme al cual pretende construirse. Sin embargo, una cosa es denunciar la contraposición entre modelo teórico Y realidad empírica (lo que entraría dentro de la crítica inmanente), in­tentando eliminar o, cuando menos, paliar las diferencias entre ambos, y

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otra muy distinta, condenar el modelo y sus bases legitimadoras (lo que entra dentro de la crítica trascendente).

Como es obvio, desde esta segunda óptica se desarrolla la construcción de Carl Schmitt. Ante lo que nos situamos actualmente -dirá en Lega­lidad y legitimidad- "no es ante la antítesis de gobierno y sociedad, autoridad y libertad, Estado de Derecho y Dictadura '', lo q~1e hoy destaca es: "la ficción normativista de un cerrado sistema de legalldad en peren­toria y flagrante contradicción con la legitimidad de una voluntad legíti­ma realmente existente".

Pero proclamar un juicio sobre la legitimidad de un sistema equivale a pronunciar un juicio político y no científico. Por extrañas, conf~sa~ y precarias que fueran las condiciones en que s~ desar~oll~ba la Republ!ca de Weimar, a lo que Schmitt no estaba autonzado c!e11t1ficamente era a enjuiciar la legitimidad del sistema. Establecer cuánd? en la práct~c.a ~olí­tica los desvíos de un modelo teórico rebasan los límites de la legitimidad equivale a formular juicios políticos y no cient_íficos .. Y es a_quí donde, al convertirse en trascendente la crítica de Schmltt al sistema liberal, apa­recen en toda su plenitud sus lacras y limitaciones. Lo que desde el punto de vista inmanente hay de válido y atractivo en su planteamiento resulta ahora inadmisible desde el punto de vista trascendente. Los mismos ar­gumentos que sirven a Schmitt para condenar los p~·inc_ipios I_iberales como una simple ideología, y relegar el derecho constitucional llberal al mundo de la ficción, pueden emplearse contra él entendiendo su obra científica como mera elaboración ideológica al servicio de los intereses

del Estado totalitario. Siguiendo el ejemplo de Schmitt, su _discípul_o For_sthoff, ena;bolaría

también desde la apelación a un pasado 1rreal e !lusono una teor_w_ cons­titucional que, inspirada en el radical acoplamiento entre nonnat1v1da~ Y realidad, le permitía lanzarse, como se ha dicho, a la desesperada ,b~ls ­queda del Estado perdido. Sucede, no obstante, que. c~1~0 el modellc_o Estado constitucional soñado por Forsthoff nunca exist1o, el que efecti­vamente terminaría encontrando y recuperando no podía ser otro que el Estado autoritario que aparece en su trabajo de 1933 (Der lota/e Sta~t!, o un Estado constitucional contradictorio y fantasmagórico que descnbl­ría después (Der Staat der Industriegesellschqfi), y cuya garantía se asigna a una Constitución de naturaleza igualmente fantasmal (V . Storost, Staat und Ve1jassung bei E. Forsthojj).

RODOLFO CHENA RlY AS

1-IISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUC IONALES

Hasta cierto punto, bien puede sostenerse que, del mismo modo que contenidos y métodos del positivismo clásico resistieron los embates del tiempo y en cierto sentido permanecen en el constitucionalismo actual , el positivismo sociológico de Schmitt, inspirador directo del totalitarismo de Hitler. también ha sobrevivido al irracionalismo brutal e incontrola­do del nacional-socialismo. Forsthoff no fue su único discípulo, ni el único sobreviviente, en Alemania y fuera de ella, de la Segunda Guerra Mundial.

En tercer lugar, y por último, surgirían en los momentos que siguen al cataclismo de la Primera Guerra Mundial múltiples pronunciamientos doctrinales en torno a la idea de Constitución, procedentes de las más dispares orientaciones metodológicas y ante los que resultaría muy difícil encontrar un hilo conductor común en su razonamiento. Si nos referimos a ellos en un mismo apartado, y los incluimos en lo que hemos llamado aenéricamente corrientes del positivismo sociológico, es por la doble 1::>

coincidencia que en todos se produce en dos puntos fundamentales. En primer lugar, y desde la óptica ideológico-política, en la base de

su argumentación está siempre la defensa de los valores y principios ins­piradores. de la democracia constitucional , lo que, expresado en otros tér­minos, equivale a indicar que se trata de posiciones doctrinales en cierta forma en contraposición continua con las concepciones del derecho po­lítico totalitario.

Y, en segundo lugar, desde la óptica de los planteamientos científico­constitucionales, todos coinciden en la necesidad de superar el formalis­mo positivista, integrando en la argumentación jurídica los elementos de la vida real y de la historia de los hombres, en los que únicamente puede encontrar aquélla su verdadera razón de ser y su sentido.

En este doble esquema de premisas, democraticismo político y anti­formalismo científico, podrían incluirse una serie interminable de nota­bles constitucionalistas, que forjaron la gran doctrina del derecho político del siglo XX, y cuyos postulados son los que, directa o indirectamente, siguen sirviendo de base a la teoría constitucional del presente. Cabe re­cordar, citando sólo a algunos de ellos, los nombres de Triepel, Heller, Duguit, Hauriou, Leibholz, Smend, Kaufmann, Laski, etcétera.

A la hora, sin embargo, de realizar el resumen de sus aportaciones, como indicábamos al principio, nos enfrentamos ante una tarea práctica­mente imposible. Nada tiene que ver el razonamiento de un Leibholz (Das Wesen der Reprasentation), por ejemplo, aplicando la fenomenolo-

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gía de Husserl al análisis de los fenómenos políticos para, ''superando el racionalismo y el empirismo, desde una visión intuitiva de la realidad, llegar a comprender la esencia de la misma'', con el realismo sociológico de Duguit. Sólo desde la exposición detallada de cada uno de los autores sería factible la comprensión del significado, el alcance y las limitaciones de su pensamiento. La imposibilidad de efectuar ahora tan ímproba tarea es lo que obliga a establecer forzadamente un reagrupamiento de ese abi­garrado conjunto de doctrinas, en torno a tres cuestiones fundamentales : ¿cómo interpretan el papel del Estado?, ¿cómo interpretan la función de la Constitución?, ¿cómo entienden la relación sociedad y Estado?

Desde estas perspectivas, acaso pueda establecerse un triple posicio­namiento científico que iría desde un radicalismo extremo en la valora­ción de los elementos sociales, y en el que los supuestos políticos se diluyen en un puro positivismo sociológico, hasta un radicalismo contra­rio, en el que los criterios políticos terminan primando ideológicamente sobre las consideraciones y referencias históricas y sociales. Entre ambos quedarían las posiciones más fecundas a las que haremos alusión en úl­timo lugar.

En el primer radicalismo habría que comenzar situando aquel sector del pensamiento sajón, injusta y lamentablemente olvidado, y repre­sentado por autores tan significativos como Laski (Studies in the Problem of Sovereignty; Authority in the Modern State; Democracy in Crisis) y Cole (Social Theory; Guild Socialism).

Desde la dicotomía establecida por el liberalismo clásico entre Estado y sociedad, entenderá Laski que el universo político no se centra en el Estado, sino en un "pluriverso" social cuya referencia es la idea de "cor­poración" . De ahí su crítica a la noción de soberanía. Frente a las miti­ficaciones hegelianas del Estado, que interpretan éste como conformador del orden sociaL Laski partirá de la lógica contraria: lo que existen real­mente en la sociedad son individuos con derechos y libertades que se integran en corporaciones. Al Estado le corresponderá entonces tan sólo actuar de coordinador de esos intereses de los ciudadanos y de los grupos, porque se trata de realizar simplemente una función coordinadora; el Es­tado. que no es omnipotente ni soberano, "tiene que presentar --dirá tex­tualmente Laski- un certificado moral de capacidad. Ninguna de sus decisiones es justa a priori".

HISTORI/\ DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES 25

Ese agresivo recelo hacia el poder estatal adquirirá en Cole. el más significativo representante del llamado Guild 5'ocialism, proporciones exorbitantes, hasta el punto de convertir al Estado en una instancia lla­mada a desaparecer. Con Cole, el Estado deja de ser un ente político cuya función consiste en coordinar el pluriverso social de las corporaciones, para transformarse en la gran corporación de las personas que viven en su territorio, y a la que, consecuentemente, habrá que explicar desde la lógica de la sociedad, y no desde la lógica política. Se entiende de este modo que Cole, de cuyas convicciones democráticas nadie puede dudar, tuviera que terminar hablando de "una democracia funcional", que no significa otra cosa que hablar de una democracia sin Estado.

Lo de menos es señalar ahora el acierto o desacierto de las tesis ex­puestas por Laski o por Cole. Lo que importa es constatar el sentido bi­fronte de su argumentación que, si de cara al pasado engarzaba con los presupuestos del liberalismo clásico, cara al futuro supuso la creación de la atmósfera intelectual en la que fructificarían luego las tesis del racio­nalismo crítico, simbolizadas, como se sabe, en la obra de Popper (La sociedad abierta y sus enemigos). Y ocioso es recordar que. directamente inspirada en Popper, se ha montado la más significativa teoría de la Cons­titución de nuestro más inmediato presente histórico. Me refiero, claro es, a la teoría de la Constitución de P. Haberle ( Verfassung als (jtfentli­cher Prozess; 111ateria!en zu einer Verjassungstheorie der offenen Ge­sellscha.ft).

Con menor fortuna en sus desarrollos posteriores, aunque con mayor resonancia y significación en el momento en que fueron expuestas, exis­ten otras doctrinas encuadrables dentro de ése, que hemos denominado ~ealismo sociológico a ultranza. En ellas habría que situar los diversos mtentos por recuperar el concepto de Constitución material formulado por Lassalle (¿Qué es una Constitución?) en el siglo XX, y cuyo expo­nente más significativo fue Mortati, con la publicación de su libro La Costituzione in senso materia/e, donde elabora el concepto de rénimen político, y donde se patentizan las ambigüedades de un constitucio~lalis­mo que, en pleno régimen fascista, pretendía obtener certificados de neu­tr~lidad axiológica y política. Fue Jo mismo que ocurrió con el acopla-111Jento que aspiró a realizar Santi Romano entre la teoría institucionalista (Hauriou) y la teoría fascista del Estado, al montar la doctrina del orde-

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namiento jurídico (Santi Romano, Corso di Diritto Costitu:::ionale; Ordi­namento giuridico ).

De todos modos, el gran representante del realismo sociológico fue Duguit (L 'État; Soberanía y libertad: Traité de droit constituti01mel), cuya influencia posterior, notable en otros ámbitos del derecho público (derecho internacional y. sobre todo, derecho administrativo), ha sido prácticamente nula en el campo del derecho constitucional. El hecho se explica porque, con sus furibundos ataques a la dogmática del positivismo jurídico, propicia, desde un realismo exacerbado, 1~ de~trucción de l~s propios objetos sobre Jos que opera el derecho constitucional. Su clefim­ción de la soberanía como el poder de los más fueites sobre los más débiles, y su entendimiento del Estado como la organización de los pode­rosos no podía conducirle más que a tener que negar la noción de sobe­ranía y a decretar la muerte del Estado. "Sí, dirá Dug~Iit, el Estado ha muerto, o, más bien, está en trance de morir" (oui, l'Etat est mort! ou plutót il est en train de mourir). .

En vano podría salvar desde esos presupuestos y desde el funciona­miento de la "regla de derecho" y el "principio de solidaridad" una organización social que rompía con los criterios vertebradores que his~ó­ricamente se entendieron como criterios definidores y elementos esencia­les de cualquier organización política. Nada tiene de particular que " la regla de derecho"' tal y como él la concibe, o la distinción entre derecho objetivo (generado en la sociedad) y derecho positivo (como derecho le­gal del Estado) estuvieran condenadas al más estrepitoso fracaso. Como nada tiene de particular tampoco que, ante un Estado sin ese elemento cualificador del mismo que es la soberanía, el pensamiento de Duguit se viera abocado a una especie de nihilismo intelectual. En los últimos años ele su vida, acabó siendo un apologeta del sindicalismo revolucionario.

A pesar de todo, si hemos traído a colación su nombre es porque en Duguit se patentizan mejor que en ningún otro los perversos resultados a los que, tanto en el orden teórico como en el práctico, puede conducir el radicalismo sociológico.

Frente a ese realismo sociológico, del que Duguit constituye el mejor exponente, caracterizado por el deseo de eliminar cualquier tipo de con­notaciones ideológicas en la explicación política, habría que situar el ra­dicalismo contrario, en el que los supuestos ideológicos subyacentes son de una evidencia incontestable. Protagonista de este segundo tipo de ra-

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dicalismo es Hauriou (Précis de droit constitutionnel; Études constitu­tionnelles; La souveraineté nationale; L 'institution el le droit statutaire ), el jurista francés de más prestigio y, sin duela, también de más talento del siglo XX.

No es ésta, por supuesto, la ocasión de hacer la exposición detallada del institucionalismo y, en particular, de la teoría de la institución. tal y como Hauriou la formula. De lo que se trata solamente es de poner de manifiesto el significado ideológico del institucionalismo y las implica­ciones que esa ideología iba a tener en la fo~ja de la doctrina constitucional de toda la centuria.

Para empezar, bueno será dejar muy claro desde el principio que Hau­riou es un demócrata, un defensor de la libertad y, hasta cierto punto, un entusiasta de la democracia parlamentaria. Pero, como se describió a sí mismo en los Príncipes de droit public, es también un positivista com­teano, influido por Bergson, convertido en positivista católico, que utiliza los contenidos sociales, morales y jurídicos del dogma católico, y que defiende las concepciones de derecho natural frente a la amenaza agre­siva del normativismo positivista.

Más allá, por lo tanto, del derecho positivo, entenderá el jurista galo que existe una realidad social, compuesta por ideas, creencias. valores y principios, que determinan la conducta de los hombres y que será donde se forjen las instituciones. Una institución, por lo tanto, advierte Hauriou, "es la idea de un proyecto o empresa que se hace realidad entre los hom­bres y que persiste jurídicamente en un medio social". Como entidades sociales objetivas, las instituciones pasan a ser entonces los criterios le­gitimadores del derecho, lo que iba a permitir a Hauriou enarbolar, frente a las interpretaciones voluntaristas y estatalistas de lo jurídico, propias del positivismo de un Laband y de un Jellinek, un auténtico poder nor­mativo de lo fáctico , y " una visión conservadora y tradicionalista del De­recho".

Desde esos planteamientos, nada impedía, por otra parte. seguir man­teniendo la contraposición del liberalismo decimonónico, establecida por los fisiócratas, entre sociedad y Estado. Al contrario, por ser la sociedad el lugar donde espontáneamente surgen las instituciones, la sociedad pue­de presentarse como una entidad con existencia autónoma propia. A su vez, al concebir al Estado como institución , nada impide que se le expli­que como el gran mecanismo protector de la sociedad. Con lo cual, Y es

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aquí donde reside la modernidad y actualidad del razonamiento de 1-iau­riou, la Constitución no se define como simple Constitución política del Estado, como mero instrumento de gobierno (lnstrument ()[Government). sino que habrá que concebirla, además, como Constitución social. protec­tora de los derechos y libertades de los hombres y de las instituciones que operan en el seno de la sociedad.

La, sin duda, majestuosa y sorprendente formulación de Hauriou, que representa probablemente la más acabada teoría de la Constitución de la primera mitad de la centuria, chocaba, sin embargo, con una dificultad . Al fundar la legitimidad del derecho y de la Constitución en las institu­ciones, y al admitir el carácter espontáneo de éstas, en la teoría del Estado de Hauriou no tiene cabida la doctrina "del contrato social de Rousseau. Lo q~e significa que el poder del Estado no puede fundamentar tampoco su legitimidad en el principio democrático.

Se delata de esta forma el carácter ideológico del institucionalismo que, si en Hauriou aparece suficientemente compensado por la profundi­dad e inteligencia de todas sus obras, y por la actualidad de muchos de sus planteamientos, en el resto de los institucionalistas adquiere en oca­siones caracteres esperpénticos. Antes me referí al caso de Santi Romano. Del institucionalismo de Renard (La théorie de l'institution; La philosophie de l'institution) puede prescindirse sin mayores inconvenientes, en la me­dida en que la teoría de la institución termina siendo la última construc­ción religiosa y teológica de la realidad histórica y política.

Frente al realismo suicida de Duguit y al ideologismo subyacente que impregnaba el pensamiento de Hauriou, aparecieron, como posición in­termedia en las polémicas que se desarrollaron en el seno de la República de Weimar las tesis integracionistas de un Smend (Constitución y dere­cho constitucional), o las concepciones de un Heller (Teoría del Estado), sobre la normalidad y la normatividad constitucionales. De ellos, a fin de cuentas, derivan explícitamente confesados como precedentes en unos casos, o injustamente olvidados en otros, las más importantes y valiosas concepciones de la teoría de la Constitución en el presente -Baulim (Le­bendige oder gebiindigte Demokratie?), Müller (Die Positivitdt der Grundrechte), Hesse (Escritos de derecho constitucional; Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland), Krüger (Die Ver-fassung als Programm der nationalen lntegration), etcétera-.

IIISTORIA DF LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES 29

La necesidad de integrar los elementos fácticos y normativos. esto es, la realidad histórico-política y la realidad jurídica, en un sistema unitario sobre la que fundamentó Smend su teoría de la integración, es la misma que condujo a Heller a concebir la Constitución no sólo como un con­junto de normas emanadas del Estado (normatividad), sino ademús, y jun­to a ellas, como un conjunto de elementos no normados (normalidad) que compondrían los supuestos extrajurídicos e históricos de la realidad constitucional, lo que significa que, en contraposición a la metafísica en la que el positivismo jurídico había terminado colocando a la problemática constitucional, el derecho constitucional rescataba las categorías de espa­cio y tiempo, y adquiría dimensiones concretas e históricas evidentes.

Pero significa, a su vez, que frente al positivismo sociológico de Du­guit y al irracionalismo incontrolado al que el decisionismo de Schmitt terminaba reduciendo la vida política, el derecho constitucional, como conjunto normativo que se involucra en la realidad social y política con­cretas, no tenía por qué renunciar a dar sentido histórico y a hacer valer sus proposiciones normativas. Al considerar que los valores, principios, contenidos y objetivos establecidos en las normas sólo tienen sentido y sólo pueden explicarse cuando responden a los propios valores y princi­pios que conforman la realidad social, se abría el camino para que la confrontación entre normatividad jurídica y realidad política pudiera em­pezar a resolverse

La historia del Estado constitucional es precisamente la historia de las transformaciones de esos valores, principios y exigencias que, definidos y explicitados previamente en la realidad social, se integran luego en la normativa constitucional. Lo que equivale a indicar que no son los cam­bios de la legalidad los que provocan las transformaciones sociales y po­líticas de los pueblos. sino que son las transformaciones operadas en la realidad las que determinaron siempre las grandes revisiones de la lega­lidad.

Sacrificada precisamente por la realidad política cruel de los totalita­rismos, la espléndida doctrina constitucional f01jada en la época de Wei­mar quedaría condenada al silencio. La teoría constitucional no resurgiría ele nuevo hasta que, con la terminación de la Segunda Guerra Mundial , apareciera, por un lado. el nuevo constitucionalismo de los países libe­rados del fascismo, y, por otro lado, el constitucionalismo de los Estados del Tercer Mundo que, tras el proceso de descolonización, accedieron a

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la independencia. Se abrió así la tercera y última etapa de la historia de la doctrina constitucional del siglo XX y que, convencionalmente. designá­bamos como etapa del positivismo jurisprudencia!.

IV. LA I::TAI'A DEL l'OSITIVISI'vlO JURISPRl :DI:I\~'1,\l.

En su Derecho constitucional de la posguerra. indic 1ba con acierto Carlos Ollero que el derecho constitucional que se f\.)1:ja a raíz ele la se­aunda conflacrración bélica mundial tiene asoectos 1nno\'adorcs mucho b b t

menos imp011antes que los que tuvo el derecho constitucional surgido después de la primera Gran Guerra. El hecho se expl ica por el mismo sentido de la contienda militar. La Segunda Guerra Mundial fue comba­tida en nombre de los principios democráticos y liberales contra los re­gímenes totalitarios fascistas, lo que supuso que la victoria final fuera entendida más como medio para restaurar unos sistemas constitucionales que se habían visto amenazados por las dictaduras, que como ocasión propicia para innovar a fondo en la organización constitucional ele los poderes del Estado.

Sin embargo, existen dos datos característicos del constitucional ismo surgido tras la Segunda Guerra Mundial que no pueden ignorarse. En primer lugar, como señalara Mirkine-Guetzevich (Modernas tendencias del derecho constitucional), cada vez es más acusada la tendencia. en las organizaciones constitucionales del presente, al desarrollo de técnicas y mecanismos jurídicos encaminados a racionalizar y controlar el poder. Por otro lado, y en segundo lugar, el establecimiento y la universalización ele un constitucionalismo rígido en todos los Estados asentó las bases para conferir a los preceptos constitucionales un autént ico valor normativo ( García ele Enterría, La Constitución como norma jurídica). Las Consti­tuciones dejaron así de entenderse como mero sistema simbólico ele prin­cip ios ideo lógicos y de formulaciones políticas, para pasar a -;er 111mnas jurídicas con la misma valida y eficacia que el restCl de los preceptos del ordenamiento.

~ada tiene de sorprendente que, ~n estas circunstancias, las cuestiones alusivas a la aplicación e interpretación del derecho constitucional cobren una relevancia y una sign ificación que no tuvieron en el pasado. !lasta el punto de que, tanto en Europa como en América, la doctrina jurispru­denc ia! y Jos problemas relativos a la formación de esa doctrina. se han

HISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTIT!JCIONALJ·:s 31

convertido en los centros de referencia en torno a los cuales se sitúan las cuestiones y problemas más importantes de la más reciente teoría cons­titucional. Piénsese, por ejemplo, por lo que a Estados Unidos hace refe­rencia, en los trabajos de Alexander Bickel (The Morality qj' ( 'onsenl). y en generaL en los de la llamada escuela de la explicación razonada, en la doctrina de la argumentación mediante la ponderación de intereses (Aiexander Aleinikoft~ Constitutional Law in the Age of Balancing), en el interpretivismo de Robert Bork (Styles in Constitutional Themy), o de Berger (Government by Judiciary), en el antiinterpretivismo de un Tho­mas Grey (The Constitution as Scripture). en los planteamientos de John Hart Ely (Democracy and Distrust. A Them:v of.Judicial Re1'iew), etcé­

tera. Nada habría que objetar a la relevancia y al valor asignados a la ju­

risprudencia constitucional, si no fuera porque la exclusivista y ambiciosa pretensión de reducir y concentrar en ella toda la problemática de la teo­ría constituc ional conduce realmente a la distorsión y al abandono de las cuestiones capitales del derecho público, en torno a las cuales giraron las grandes polémicas en el pasado, y que, por no haber sido resueltas defi1 ~ itivamente entonces, siguen sin resolverse en la actualidad.

Uno de estos temas capitales del derecho constitucional fue siempre el de cómo dar sentido y coherencia al principio democrático. Si el po­sitivismo jurídico clásico camufló el problema con una arbitraria asigna­ción de la soberanía al Estado, Hauriou lo haría haciendo descansar la legitimidad del sistema constitucional no en la voluntad del pueblo, sino en el abstracto e imprec ;so conjunto ele convicciones y creencias que, según él, definían el concepto de institución. Toda la historia del pensa­miento constitucional del siglo XX se presenta sometida a la patética am­bigüedad ele, por un lado. pa11ir de la proclamación solemne del principio democrático y. por otro. de no encontrar los medios para otorgarle una traducción política efectiva.

Esa ambi,,.i.iedad tomará tonalidades más dramáticas en la medida en b

que el proceso de globalización, del que como fenómeno característico de nuestro tiempo somos testigos de excepción, adquiere proporciones más alarmantes. lmpl ic.a la globalización una reducción notable de los espacios políticos. La conversión ele los hombres en ciudadanos del mun­do supone en cie11o modo que todos deJamos de ser un poco ciudadanos

32 PEDRO DE YECJ t\

del Estado, lo que significa que la relación entre el ciudadano y el poder se transforma en una relación cada vez más difu sa y distante .

En estas c ircunstancias, como único elemento clar ificador del horizon­te político en un mundo confuso y cargado de contradicciones. la Cons­titución aparece como referente inexcusable para el mantenimiento de los valores y supuestos que conforman una conYivcncia civilizada. Pero se trata de una Constitución, cuya divinización y conversión en panacea sa l­vadora de la condición de ciudadano que hace del hombre un portador de derechos (rights holder), no se compadece con el al~jamiento -ine­vitablemente amplificado por el proceso de mundialización- ele los su­puestos sociales en los que se asienta su legitimidad.

Así las cosas, la reducción de toda la problemática de la Constitución a una doctrina de la interpretación jurisprudencia! no pasa de ser una reducción injustificada y falaz. Más allá de las cuestiones jurisprudencia­les, existen otros problemas que son los que verdaderamente afectan, o deberían afectar, a la doctrina constitucional.

El primero y más significativo es el que implica ese notable giro, de­terminado por el hecho de la globalización, en vittud del cual la Consti­tución deja de ser la norma legitimada en los valores que conforman su propia realidad social y política, para pasar a convertirse en instrumento legitimador de un mundo confuso, desordenado y caótico. Desde esta perspectiva. habría que entender y explicar el verdadero sentido del fe­nómeno que se ha dado en denominar "ideoloRia de la Constitución". y no, como por ejemplo pretende Hennis cuando, para justificar su concep­ción de la "Constitución como mero instrumento de gobierno" (Í11strument of government). no ahorra imprecaciones y dicterios contra quienes hacen de la "Constitución el libro de los libros", "la fuente inagotable de con­tenidos detallados y pormenorizados", "la ideología· · del presente (Hen­nis, Verfassung und Verfassungswirklichkeit).

Olvida 1-iennis. como olvidan todos los que con unos u otros criterios operan con razonamientos formales en el entendimiento de la Const itu­ción, que no por eliminar cie sus textos con ten idos va lorativos y materi a­les la función ideológica de la Constitución desaparece . Cuando la Cons­titución se concibe como "instrumento de gobierno ·· ( Hcnn is ). como " norma fundamental , forma de gobierno y princ ipio de normación ·· ( l'vlo­dugno, // concetto de Costituzione) , como '·elemento reg ulador de l sis­tema po lítico de la sociedad" (N . Luhman n, Politi.1che h:r/msungen im

IIISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES 33

Kontext des Gesellschaftssystems), o incluso como simple ' ·mecanismo procesal" (S. T . Possony, The Procedural Constitution) , su función ideo­lógica es igualmente relevante, o incluso más, que cuando en su concep­ción se integran supuestos históricos y valorativos, como sucede en el caso de un Biiumlin para quien la Constitución " aparece como expresión de la identidad de un orden político-social concreto y de su proceso de realización" (Biiumlin, Lebendige oder gebandigte Demokratie?), de un Krüger para quien la Constitución es, ante todo, un "programa de inte­gración y de representación nacional" (Krüger. Die Ve1jassung als Pro­gramm der nationalen Integration), o, incluso, del propio Haberle para quien, siguiendo las huellas del racionalismo crítico de Popper, la Cons­titución se presenta como el "gran proceso público de la sociedad plum­lista" (P. Haberle, La libertad fundamental en el Estado constitucional).

Forma parte de la lógica de la globalización económica que, en un mundo donde el Estado todavía no ha desaparecido y continúa siendo el único referente de la actividad política, la ausencia cada vez más notoria del principio democrático como criterio justificador de su estructura. haga necesaria la apelación al principio liberal como supremo y definitivo su­puesto de legitimidad. Resulta aleccionador a este respecto que mientras los ideólogos de la globalización ofrecen visiones cada vez más reducidas de la idea democrática, hasta el punto de transformarla, siguiendo a Schumpeter, en simple procedimiento de selección de elites, o, acogién­dose al pensamiento de Popper, en un mero mecanismo de eliminación de gobernantes, no dudan, sin embargo, en proclamar las virtualidades y grandezas del principio liberal.

Nada habría que oponer al reconocimiento del valor de la libertad que históricamente apareció ya como el primer elemento configurador del constitucionalismo moderno. El problema comienza cuando pretende lle­varse a cabo la construcción de una organización política libre y se ol­vidan los imprescindibles componentes democráticos que deben concurrir a su formación. Fue el gran mérito del iusnaturalismo contractualista el haber sabido conjugar debidamente la idea democrática y la idea liberal, desde el entendimiento de que, si bien sin libertad no cabe hablar de de­mocracia, sin democracia --como supuesto estructural y político de la libertad- no cabe tampoco hablar de libertad .

Nos enfrentamos, no obstante, ahora ante una situación en la que la desvertebración democrática del Estado conduce directamente a convertir

34 PEDRO DE VEGA

a la Constitución, como gran programa político de la libertad. en el único criterio legitimador de la vida pública. Pero se trata de una Constitución que, alejada de los presupuestos históricos y de las bases sociales en los que debería de encontrar su fundamentación. tiene que buscar en sí misma y en su condición de gran programa político de la libertad la pro­pia razón de su existencia. Desde esta óptica, habría que interpretar y comprender como manifestación más significativa del Constitucionalis­mo actual la expresión "ideología de la Constitución".

No es menester recordar las múltiples consecuencias y las complejas repercusiones derivadas de los nuevos planteamientos de la problemá­tica constitucional. Baste aludir tan sólo a la tensión latente entre un de­recho constitucional concebido como derecho de las estructuras y de la organización estatal, y un derecho constitucional entendido como derecho de garantías de la libertad. Nadie ignora el frondoso des pi iegue de insti­tuciones, procedimientos y técnicas del segundo frente al estrechamiento de horizontes del primero. Lo que no acarrearía demasiadas complicacio­nes. si no fuera porque es en la esfera del derecho constitucional conce­bido como derecho de garantías donde se terminan discutiendo y plan­teando también, absurda e impropiamente, las cuestiones relativas a la legitimidad, cuyo lugar natural no puede ser otro que el del derecho cons­titucional interpretado como derecho vertebrador y organizador del Estado. No deja de ser significativo que el más penetrante de los neocontractua­listas, me refiero, claro es, a Jolm Rawls, consciente de las limitaciones de su teoría del consenso entrecruzado, acabe recurriendo a los tribunales de justicia como foros de asentamiento y de creación de lo que él deno­mina "razón pública" (Rawls, Liberalismo político).

La conversión, sin embargo, de los jueces y, en general, de los instru­mentos de garantía en mecanismos legitimadores del sistema constitu­cional, lejos de otorgar racionalidad al mundo político y social. termina convirtiéndose en la prueba más palpable de las contradicciones y las limitaciones de unas formas de organización de la vida públic<1 que aca­ban siendo víctimas de sus propios planteamientos. Hace más de un siglo advirtió ya Guizot con notable intuición histórica de los peligros que con­llevaban los intentos de judicial izar la política. Consciente de que las ga­rantías constitucionales son medidas e instrumentos correctores de com­portamientos patológicos de la vida estatal, y de que sobre ellas no cabe establecer criterio de legitimidad alguno, señalaría con acierto que,

IIISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES .15

"cuando se judicial iza la política, la política nada tiene que ganar, mien­tras que la justicia tiene todo que perder".

Resumía magistralmente de esta forma Guizot un argumento que había desarrollado Hegel en los comentarios críticos a los planes de eforato imaginados por Fichte y que, por su indiscutible actualidad. acaso con­venga recordar. Se refería Hegel a las obligadas cautelas y limitaciones con las que hay que proceder siempre cuando se habla de los órganos de garantía y de control. Partiendo de la idea de que el poder que se entrega al gobernante se convierte en un poder real cuyo control se hace prácti­camente inviable, distinguía Hegel entre el poder efectivo que se expresa en la voluntad concreta y particular del gobierno, y el poder posible y total que se manifiesta abstractamente en la idea democrática de la vo­luntad general. En la confrontación entre esas dos voluntades, la única manera de dar una dimensión práctica y real a la voluntad abstracta del pueblo, frente a la voluntad concreta del gobernante para poder contro­larle, no puede ser otra que la de establecer órganos de garantía. distintos del gobierno, y que, a su vez, aparecen como representación ele In volun­tad general. Ahora bien, al gobierno, en cuanto poder efectivo, no le re­sultará difícil imponerse a sus instancias controladoras. ''habida cuenta -concluirá Hegel- que al manifestarse éstas en voluntades particulares y privadas, como la del propio Gobierno, el Gobierno siempre podrá juz­gar con el mismo derecho que el órgano de control acerca de si es su voluntad particular. o la voluntad particular de la institución controladora, la que se ha distanciado o no de la voluntad general" .

Planteaba Hegel con visión premonitoria el gran problema que a no­sotros nos toca vivir. Por doquier asistimos al protagonismo de los órga­nos judiciales y de control. No dudan en ocasiones múltiples los gobiernos en acudir a ellos para salvar la legitimidad democrática difuminada y destrozada en el ejercicio cotidiano del poder. Al margen dejamos la cuestión de si esa apelación a la justicia por parte de los gobernantes se realiza efectivamente en nombre de los principios y las creencias demo­cráticas, o desde el entendimiento grotesco y mendaz de que por poder dirigir y controlar sus actuaciones van a encontrar en ella el último y supremo argumento justificativo de sus desmanes. Lo que importa tan sólo constatar es el hecho de que se trata de una búsqueda desesperada de legitimidades perdidas, como consecuencia de la inversión de la lógica en la construcción del Estado constitucional. y que jamás podrán satis-

36 PEDRO DE VEGA

factoriamcnte encontrarse recurriendo a los órganos judiciales y de con­troL Una breve referencia al caso específico de los Tribunales Constitu­cionales permitirá comprender sin mayores esfuerzos lo que queremos decir.

Como vigilantes y guardianes de la voluntad soberana del pueblo, ex­presada en los momentos constituyentes. aparecen por doquier en nues­tros días coronando la estructura del Estado constitucional moderno los Tribunales Constitucionales. Sucede. no obstante. que las dificultades y problemas para obtener el consenso en las sociedades plural istas deter­minan que la voluntad constituyente se exprese por lo comün en una le­gislación constitucional confusa, ambigua y polisémica. Con lo cual. a la hora de interpretar y custodiar el cumplimiento de esa voluntad por parte de los Tribunales Constitucionales, lo que realmente ocurre es que de guardianes del poder constituyente pasan a transformarse en sus sustitu­tos. Llevando el argumento a una exageración abusiva. bien pudiera afir­marse que la interpretación de la Constitución por parte de los Tribunales Constitucionales, más que un acto de interpretación, lo que efectivamente representa es un acto de auténtica creación constituciOnal. cuya única jus­tificación sólo puede encontrarse en la conversión tautológica y subrepticia de la Constitución, que obtiene su legitimidad del Poder Constituyente, en criterio definidor autónomo y apócrifo no sólo de su propia legitimi­dad, sino además de todas las legitimidades del sistema.

Por mucho que los constitucionalistas se empeñen en montar "una teoría de la Constitución y de la interpretación constitucionales constitucional­mente adecuadas" (Gomes Canotilho, Costituü;:ao dirigente e vincular;:Zío do legislador), les resultará imposible coronar con éxito sus propósitos y abandonar el razonamiento contradictorio y tautológico, mientras no se decidan a partir de la idea de que no es convirtiendo falsa e improceden­temente a la Constitución en fetiche como se construye una realidad constitucional efectiva, sino que, a la inversa, es asumiendo los valores de la realidad histórica preexistente --expresados a través de la voluntad del Poder Constituyente- como únicamente adquiere la idea ele Constitución la plenitud de su sentido.

No se necesita demasiada sagacidad para darse cuenta de que en los finales del siglo, y en la época del constitucionalismo social, al igual que sucediera en sus comienzos, que fueron los tiempos del constitucionalis­mo liberal, los desajustes y contradicciones entre los principios y supues-

1 IISTORJA DE LAS DOCTRINAS CONST!Tllt 'I ON/\U ~S 37

tos definidores del Estado y la propia realidad estatal son abismales y escandalosos. Si al Estado liberal se le acusó en su día de representar una tremenda ficción, al Estado social se le denuncia ahora de ser una fórmula perfectamente inútil (Giannini. Stato socia/e: ww no:::ione inuti!e) .

Paradójica y contradictoriamente, como con buen tino ha puesto ele manifiesto Carlos de Cabo (La crisis del Estado social), cuando el cons­titucionalismo liberal se decidió a adecuar sus estructuras a las exigencias de la realidad histórica y a otorgar coherencia a sus formulaciones teó­ricas, transformándose en constitucionalismo sociaL más que satisfacer los requerimientos y necesidades económicas y sociales que determina­ban su nacimiento. realmente produjo la culminación definitiva del viejo edificio del Estado liberal que había quedado inconcluso. La denominada crisis del Estado social terminaría coincidiendo de esta forma con el triunfo y la apoteosis del viejo Estado liberal burgués. lo que permite comprender la afirmación que antes realizábamos, al sostener que la si­tuación constitucional confusa de los principios de siglo, como la no menos nebulosa del presente. tienen su origen en causas comunes que. plantea­das y no resueltas en los comienzos de la centuria, siguen sin resolverse en sus postrimerías.

Me refiero. claro es, al que pudiéramos calificar como fenómeno de extrañamiento y heteronomía constitucional. que se expresa en la contra­posición entre lo que los alemanes han llamado la volzmtad de Constitu­ción (Wille :our Verjassung) y la voluntad del pueblo, entre la lógica de la Constitución y la lógica de fa democracia (W. Kagi). y que no hace más que poner de manifiesto el hecho de que, al igual que sucedía ha­ce cien afíos. en el constitucionalismo social el principio democrático no ha podido satisfacer cumplidamente su función histórico-política. Como consecuencia de las limitaciones y distorsiones a las que todavía siguen sometidas, las Constituciones dejan de ser en la práctica obra del pueblo Y fiel reflejo de la realidad sociaL para convertirse en creación de poderes constituyentes ocultos y misteriosos.

A diferencia, sin embargo, de lo que ocurría a comienzos de sigl o, las distorsiones del Poder Constituyente y de la realidad constituc ional revi sten en el presente dimensiones más compl ej as ~ más difíciles de di lucidar.

Para empezar. existe un dato cuya relevancia no puede desconocerse. Si un Jellinek o un Hauri ou incurrían en la contradiccic'>n de presuponer por coherenc ia teór ica el pri ncipio clemocrcí1 ico. que luego. pt)l' motivos

38 PEDRO DE VEG,\

ideológicos, ajenos a la lógica constitucionaL se veían obligados a negar y condenar en la práctica, la teoría constitucional más reciente sencilla­mente elude el problema. Resulta sintomático y revelador el hecho de que la teoría del Poder Constituyente, como máxima expresión del prin­cipio democrático, y como cuestión capital de toda la problemática cons­titucionaL se haya conve1iido en un tema menor. Ya Heller constataba con escándalo, en la época de Weimar, la situación lamentable de un derecho constitucional que se mostraba incapaz y nada tenía que decir sobre la soberanía popular. No es de extrañar que, aprovechando en nues­tro más inmediato presente la perpetuación de ese escandaloso silencio de la teoría constitucional, denunciado hace tiempo por Heller, un pro­fesional de la revolución como Antonio Negri aparezca con su libro sobre El Poder Constituyente para, en un ejercicio de brillantez poi ítica indu­dable, pero de absoluta demagogia intelectual, proceder a la condena apo­calíptica e irremediable de todo el sistema constitucional, y de todas las doctrinas constitucionales de nuestros días.

Ha gravitado sobre el derecho constitucional a lo largo de todo el siglo XX como problema capital, y nunca suficientemente resuelto, la deter­minación de las coordenadas espacio-temporales en las que, como ciencia histórica, se vio obligado a desarrollar su actividad. Fugitivo en la ma­yoría de las ocasiones del aquí y el ahora, concibió y presentó a la Cons­titución desde un falso entendimiento de la historicidad, no como res ges­tae, esto es, como creación de los ciudadanos, sino como realidad rerum gestarum procedente de inescrutables fuerzas del destino con la que los hombres se encuentran y que irremediablemente deben venerar.

La concepción de la Constitución como entidad normativa indepen­diente y autónoma, alejada de los supuestos reales en los que debería encontrar su última fundamentación, forzosamente tuvo que conducir a asignarle también una historia y una temporalidad propias, ajenas a la vida de la sociedad y de los IDmbres. Pero se trataba de una historicidad que acababa perdiéndose en un ontologismo existenciaL cuyo infructuoso final terminó siendo el mismo que el de todas las concepciones ahistóri­cas de la subjetividad, expresadas bien en el patético Da.~sein humano de Heidegger, bien en la confusa "conciencia histórica" de Jaspers, o bien en la laberíntica ''historicidad hermenéutica" de Gadamer.

No han faltado, ciertamente, los constitucionalistas que, en el noble intento de eliminar el extraíla111ienlo y la heteronomía desde el que se

IIISTORIA DE L\S DOCTRINAS COi\STITlJCION.\LE:--. 39

montaron muchas teorías de la Constitución, han insistido en la necesidad de reintegrar el pensamiento constitucional en la vida ) en la efectiva historia humana. En este sentido recordábamos antes el valor, la impor­tancia y el enorme significado de la obra de 1 leller , , de SmencL en la época de la República de Weimar. Sobre las pautas. abiertas por ellos, más recientemente, cabría mencionar los nombres de un MC!IIer, un Baumlin, un Hesse, un Haberle, etcétera, quienes, al concebir la Constitu­ción no sólo como ordenamiento jurídico del Estado (Stoats- h!ljÓ.\'SlllH~), sino como constitución de la sociedad (Gessel!sclwftsvelfasszmg), abr~n efectivamente el camino a un recto planteamiento de la temporalidad y la historicidad en el ámbito del derecho constitucional.

A este respecto habla Baumlin con pleno sentido de un derecho consti­tucional en el tiempo (Ve1jassugsrecht in der Zeit), que explica la Cons­titución no como entidad autónoma, sino como realidad jurídica determina­da y condicionada por la permanente acción creadora de la sociedad. Con idéntico criterio formulará Haberle su teoría de la interpretación, asig­nándole como objetivo fundamental "el colocar las normas constituci;­nales en el tiempo (in die Zeit)" (Haberle, Zeit und Verfás.\'llllJ;).

Ni que decir tiene que un derecho constitucional en el tiempo, que se hace y se deshace en el conjunto de tensiones que se desencadenan en la vida social, y que se configura como un Lavv in Puh/ic Action (1-Hiberle), rompe con el absolutismo del normativismo clásico. Frente a la idea de Constitución reducida a un conjunto de normas, y entendida como un dato estático, surgirá la idea de Constitución abierta, como algo no con­cluso y acabado. La Constitución perderá entonces su carácte; de norma fija e inmutable para aparecer como un proceso de rerlización en el tiem­po, sujeto a alteraciones y modificaciones continuas. Además, porque sus contenidos normativos son con frecuencia vagos, illt:Ompletos, indetermi­nados Y confusos, no susceptibles para fundamen _ar una doctrina de la ~pi icación y ejecución directa de los mismos (Hes~.e. Gnmd:::iige des T 'er­jassungsrechts der Bzmdesrepublik Deutsch/and), se hará necesario esta­blecer una adecuada teoría de la interpretación.

~-n este conte:\.to, rompiendo con los criteric1S clásicos de la interpre­taciOn establecidos por SaYigny, la ;nterpretacL'>n consti tuciona l dc:jarú de s~r para Haberle, por ~jemplo, el mecanismo ;ntelcctual que permite ave­ngu~r Y comprender la voluntad de la ley ( l"<JIWJias le¿:;is), o descubrir el sentido de la voluntad del Poder Constitt yen te ( m/w¡fus legislatoris),

-10 PEDRO DI: VEGA

para pasar a convc1tirsc en el proceso público en el t~uc .:e expresa!~ Y realizan los deseos y exigencias ·'de la sociedad plural!sta . Por eso. 111-

térpretcs de la Constitución, en cuanto partícipes p~sibles el: ese. proceso público. pueden y deben serlo todos. desde el Tnhunal ConstltliCIOnal

hasta el último ciudadano del Estado. Lo de menos es discutir y denunciar ahora si las exageraciones en el

entendimiento de la interpretación conducen a la improcedente identifi­

cación del proceso de legislación y el proceso de interpretación hasta el punto de que, por terminar cumpliendo los mismos efectos. pued~ afir­marse de ellos que son la misma cosa. Tampoco se trata ele prec1sar Y ponderar en estos momentos los riesgos que lleva aparejada un~ rel~tivi­zación extrema de la normativiclad constitucional. Junto a las lalacms } peligros derivados del positivismo nonnativista, el derecho constitL~c~onal estuvo siempre sometido a las amenazas contrarias. no menos perniCiosas y graves. del positivismo sociológico. Y qué duda cabe que la noción de Constitución abierta expone al derecho constitucional a las demoledoras consecuencias que, para su propia configuración conceptual, han deriva­

do siempre de ese segundo tipo de positivismo. En cualquier caso, de lo que interesa dejar constancia es del hecho de

que ia introducción del derecho constitucional en el tiempo obliga parale­lamente a su adecuada colocación en el espacio. El aquí y el ahora, como en otros muchos aspectos de la vida de los hombres, también son coor­

denadas inescindibles en el derecho constitucional. Resulta por ello sorprendente y extraño que los nobles y meritorios

intentos por colocar al derecho constitucional en el tiempo no se hayan visto acompañados de similares esfuerzos intelectuales por realizar suco­rrespondiente ubicación en el espacio, olvidando que desde la po!is griega hasta el Estado moderno, el referente espacial constituyó siempre el pre­supuesto inexcusable y el punto de partida de toda la especulación polí­tico-jurídica. No en vano ha podido sostenerse que la mayor grandeza

del pensamiento contractualista residió en la circunstancia. n~ .tanto de justificar democrúticamente al poder, como en el hecho de delm1r dem~­cráticamente los ámbitos en los que el poder opera. esto es. la prop1a

organización estata l. Respondiendo a la necesidad de no olvidar la importancia y el alcance

de los supuestos c~paciales. cobran la plenitud de su sentido aquellas pa­labras de Smend cunnclo escribió que: "sin un conocimiento funtbdo de

1 !ISTOR!,\ DE LAS DOCTRINAS CONSTITUCIONALES 41

lo que es el Estado, no existe a la larga una teoría jurídica del Estado que resulte operativa, ni tampoco un desarrollo satisfactorio del derecho constitucional mismo" (Smend, Constitución y derer..:ho r.:onslitucional).

Sucede, sin embargo, que el olvido lamentable en unos casos. o la abierta hostilidad y los temores hacia el Estado, en otros, se han conver­tido en una especie de constante en la teoría constitucional. Lo que de entrada permite comprender y explicar que el problema del Poder Cons­tituyente haya desaparecido del horizonte de las preocupaciones e inte­reses intelectuales del constitucionalismo presente. Las Constituciones -afirmará Haberle- no son el resultado de simples "estampidos y deto­naciones" que sudan en una "hora cero" como creación originaria de un Poder Constituyente, sino el producto de una sociedad pluralista previa­mente establecida y de los grupos que la conforman.

Ahora bien, eliminado el Poder Constituyente como máxima expresión del principio democrático y como fuerza creadora ele la organización po­lítica, el interrogante que la teoría constitucional no puede ni debe eludir es el de la fundamentación y delimitación de esa sociedad, pluralista o no, que se toma como punto de partida. Y he aquí el problema. Al su­primir la noción de Poder Constituyente, por considerarla una abstracción metafísica, y al reemplazarla, desde un pretendido realismo histórico, por la noción mítica de "la sociedad abierta", cuyos límites espaciales y cuya localización real se hacen imposibles de determinar, la teoría Constitu­cional comenzará su andadura con la proclamación casi religiosa de un auténtico acto de fe. Nadie ha podido decir todavía dónde se encuentra esa nueva arcadia de la libertad bautizada por Popper como "sociedad abierta". Frente a ella, por el contrario, lo que el mercado mundial ofrece es el hobbesiano bellum omnium contra omnes.

No deja de ser significativo que el propio Haberle, el más liberal y popperiano de todos los constitucionalistas, y cuyas convicciones demo­cráticas nadie puede poner en duda, consciente de los contornos míticos de la "sociedad abierta" y de las brutalidades que en ocasiones múltiples configuran la actividad del mercado, se vea en la necesidad de recurrir a la "solidaridad de los demócratas", o "al principio de esperanza" de

Bloch, que, si bien salvan sus creencias políticas, no por ello redimen y liberan a la teoría constitucional de la confusión y del caos.

Ha sido precisamente el abandono del principio democrático y la eli­minación de la noción de Poder Constituyente, a los que en el mejor de

PEORO DE VEGA

los casos se les da por presupuestos, lo que ha llevado a la enorme in­conaruencia de pretender construir un derecho constitucinnal en el tiem­po, ~in definir ni concretar sus dimensiones espaciales. Lo que significa que, paralelamente al proceso de mundialización económic~ al qt~e e~t~­mos asistiendo, somos también testigos de un proceso de universaiizacion de la teoría constitucional y del derecho constitucional como derecho uni­versal de la libertad. Pero se trata de un derecho que opera con la misma categoría genérica de libertad que utilizaba el iusnaturalismo _contractua­lista clásico, y que, como en tiempos pasados, se hace radicar en una hipotética e imaginaria sociedad civil (convertida ahora en sociedad uni­versal) que, como reino de la libertad, sigue contraponiéndose al Estado

como el gran símbolo de la opresión . En nombre de esa libertad y de esa hipotética sociedad civil se pro­

ducirán sin escándalo los ataques más disparatados contra el Estado, no sólo en cuanto Estado social, sino incluso en cuanto entidad poi ítica y forma inevitable de organización de la convivencia.

En la confrontación entre la lógica de la mundialización y del mercado (como lógica del cálculo y de la ganancia) y la lógica del Estado (como lógica valorativa de la política), la lógica de la mundialización no encon­trará mayores dificultades para asumir la ideología del constituc:ionalis­mo, renovada ahora bajo la forma de ideología de la Constitucilm, Y apro­vecharse en lo posible de ella. Resulta patético y aleccionador en este sentido el espectáculo que ofrece el llamado constitucionalismo fiscal, representado en la escuela americana ele Pubhc Choice (Brenn~n, B~cl:a­nan, Tullock, R. E. Wagner, etcétera), que desde el trasfondo Ideologico de un neoliberalismo evidente, para el que la Constitución sólo se entiende como garantía de la libertad absoluta de la sociedad, no dt~de sin emba:go en apelar a ella solicitando que, bien por la vía de las reformas constitu­cionales, o bien por la vía de la interpretación, se establezcan en el orde­namiento constitucional disposiciones relativas al equilibrio presupuestario, a la limitación de la presión fiscal o a la incidencia del producto interior

bruto sobre los gastos públicos. Ante este contradictorio v confuso panorama, la vuelta a Rousseau em­

pieza a ser una necesidad u-rgente para el derecho Cl:I~stitucional Y_ la_ t~o­ría de la Constitución. a fin de poder operar el definitivo rescate histonco y espacial del principio democrático.

IIISTORIA DE L/I.S DOCTRINAS CONSTITl 1CIONALES 43

No se trata, por supuesto, ahora de realizar una exposición del pensa­miento de Rousseau . De lo que se trata. simplemente. es ele recordar tres ideas constantes, contlictivas y polémicas en la dialéctica interna del ra­zonamiento rousseauniano que, habiendo debido esta r en la base del de­recho constitucional actual (acechado por el inevitable proceso ele la mundialización económica), en un ejercicio de simplificación evidente, han sido escandalosamente abandonadas. Me refiero, claro cs. a la idea de libe1tad política, a la idea de cuerpo social o Estado, y, por último, a la idea de internacionalismo o cosmopolitismo.

En primer lugar, y a diferencia del resto de los contractualistas, Rou­sseau no sacrificó el contenido del contrato a una genérica y abstracta libertad natural. Pero en contra de Hobbes y Pufendorf, no inmoló tam­poco la libertad al Leviathan, haciendo del contrato social un contrato de sumisión (Pufendorf) al poder. Lo que le condujo a tener que plantear el tema de la libertad en términos políticos. Frente a la libertad genérica, abstracta y metafísica de la mayoría de los contractualistas, la 1 ibertad con la que opera Rousseau es la libertad política. Lo de menos es discutir los aciertos o errores en el desarrollo de su concepción de la libertad política. Lo que tan sólo nos interesa constatar es el hecho de que. de­biendo ser la libertad política la que constituyera el punto de paiiida para el derecho constitucional del presente, han preferido los constitucional is­tas colocarse en la metafísica de la libertad abstracta del iusnaturalismo clásico, cuyos rendimientos teóricos y prácticos no son, como la expe­riencia se ha encargado de demostrar, demasiado esplendorosos. Hablar, por ejemplo, en el desarrollo de la doctrina de los derechos fundamenta­les de una teoría del contenido esencial de los mismos representa la ex;resión más evidente de la limitación filosófica, poi ítica y jurídica de unos planteamientos que forzosamente habrían de terminar en la inanidad o la tautología.

En segundo término, el descenso de los cielos metafísicos de la liber­tad abstracta a una libertad política situada en el mundo forzosamente tenía que conducir a la definición y determinación de los espacios en l~s que, efectivamente. pudiera realizarse. La conexión inequívoca entre li­bertad política, voluntad general y Estado, subyacente en la lógica de todo el pensamiento de Rousseau, llevaba implícito el convencimiento de que sin Estado, como espacio político del contrato, una teoría de la libertad resultaba impensable.

44 PEDRO DE VEGA

Lo que le conduciría, por último, a adoptar una poslc1on tajante con relación al cosmopolitismo y al internacionalismo. Siguiendo a Grocio, entendería Rousseau que el derecho de gentes era distinto al derecho na­tural. Frente a cualquier tipo de sublimación iusnatural ista, haciendo suya la tesis de Spinoza de que el derecho internacional era el derecho del comercio, de los negocios, de los tratados y de la guerra (Le contra/ so­cial), en el que los "tratados se suscribían para no cumplirlos", no du­daría en proclamar su desafección absoluta al internacionalismo. Porque el espacio político de la voluntad general y de la libe1tad es el Estado, la idea de un contrato social universal y de un espacio político mundiaL más "que una idea a desear --diría textualmente- es una idea a temer y a abandonar" (Rousseau, Jugement sur le projet de paix perpetuelle).

Nada tiene de pmticular que desde esas convicciones y, frente al lema "del hombre ciudadano del mundo", de los cosmopolitistas de su tiempo, Rousseau escribiera con desprecio en sus Considérations sur le gouver­nement de Pologne: "ahora ya no existen franceses, alemanes, españoles, ni tampoco ingleses. Existen sólo cosmopolitas que se encuentran en su casa dondequiera que haya dinero que robar o mujeres que seducir".

Si Rousseau supo definirse con radical contundencia ante el interna­cionalismo y el cosmopolitismo de su tiempo, no puede decirse lo mismo del derecho constitucional de nuestros días. En este sentido, la vuelta a Rousseau, cuando menos metodológicamente, se haría necesaria. Lo que el derecho constitucional en ningún caso puede hacer es seguir operando con los mismos esquemas del pasado, como si el pavoroso fenómeno de la mundialización económica no estuviera produciéndose. Para no ser su inconsciente y propiciatoria víctima, como derecho de la libertad, el de­recho constitucional no puede renunciar a plantear, en el aquí y el ahora, los tres grandes temas que, con mejor o peor fortuna, Rousseau supo afrontar con gallardía en su momento.

LA FUNCIÓN HISTÓRICA DEL C'ONSTITUCIONALISMO Y SUS POSIBLES TRANSFORMACIONES*

Carlos DE CAso••

SUMARIO: l. La Constitución como defensa frente al cam­bio. II. El cambio constitucional formal. III. El cambio constitucional no fomwl. IV. Algunas propuestas para la

"transformación constitucional".

Resulta una obviedad afirmar a estas alturas la decisiva aportación que para la construcción y perfeccionamiento de las modernas organizaciones políticas ha supuesto la aparición y desarrollo del constitucionalismo. Así, en un rápido balance histórico, habría que señalar cómo el constitu­cionalismo, hasta la primera posguerra, aparece fundamentalmente como instrumento de limitación y control del poder, cuyos límites establecen con precisión las nuevas Constituciones escritas; 1 a estos efectos, incor­poran los mecanismos políticos de origen inglés (evolucionando desde los que inicialmente configuran la monarquía limitada o constitucional hacia el parlamentarismo democrático) y las elaboraciones dogmáticas francesas: división de poderes, concepción absoluta de los derechos in­dividuales y la consagración de la soberanía nacional. a cuyos repre­sentantes corresponde la elaboración del derecho como cauce por el que debe discurrir la actividad de los gobernantes. Tras la Primera Guerra Mundial, las Constituciones garantizan el gobierno de las mayorías res­peto a las minorías; empieza a extenderse el control de constitucionalidad de las leyes;2 introducen los nuevos derechos sociales, y los mecanismos

• Publicado en Publiml"iom•s del Departamento de Derel"ho l'olítit·o, Universidad de Salamanca. IIJ7X. reproducido en Comra el ¡·mw•nw. l:'studio.\· sobre el E1tcu/o t·m¡stitul'ional y el nmstitul'io· nalismo del E.,tado .wl'ial. México, lJNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. 1 IJIJ7 .

** Universidad Complutense de Madrid. 1 Vid. por todos Biscarclli , P .. /ntrodut·t ·ifín al dt'rl'l'ho nmstitucional comparado, México, Fondo

de Cultura Económica. 1 IJ75, pp. 4] y ss. , 2 Así ocurre en las Constituciones de Irlanda de 1921 (artículo 16), de Kumanía de 192:l (articulo

IO:l), de ()recia de 1927 (artículo So.), así como en la austriaca de 1920 y checoslovaca de 1918.

45

CARLOS DE CABO

que desde el ya clásico estudio de Mirkine-Guetzevich:; se conocen como racionalización del parlamentarismo. Tras la Segunda Guerra Mundial continuarán intensificadas estas tendencias en una progresiva juridización de los procesos sociopolíticos y económicos (constitucionalización de los partidos, constitucionalismo económico, etcétera). Desde un plantea­miento sistemático, el profesor J. de Esteban ha expuesto, asimismo, la aportación del constitucionalismo a través de lo que denomina función legitimadora de las Constituciones (en la aparición de Estados o tras cam­bios políticos fundamentales), política (regulación de los temas centrales de la vida política, soberanía nacional, derechos individuales, división de poderes, cauces de acceso, transmisión y vehículos del poder, límites y controles al mismo, etcétera), organizativa, jurídica e ideológica (en el sentido de programática).4

Me ha parecido oportuno hacer esta breve referencia esquemática, que por conocida y evidente puede parecer innecesaria, pero que creo pertinente para que todo el desarrollo posterior de este trabajo, de acentuado carácter crítico, se encuadre en sus justos límites: en el reconocimiento previo del complejo y progresivo papel jugado por el constitucionalismo moderno.

La crítica va a centrarse en una función constitucional no recogida en las enumeraciones anteriores, sobre la que no abundan los análisis dete­nidos, pero que se encuentra presente y actuante desde los mismos orí­genes del constitucionalismo, en cuanto puede decirse que constituye, en buena medida, uno de sus fundamentos históricos.

En efecto, no parece arriesgado afirmar que uno de los aspectos o sec­tores de la superestructura que vienen exigidos por el asentamiento como dominante del modo de producción capitalista es, en el campo jurídico, la fórmula codificadora. Ciertamente, la imposición revolucionaria del modo de producción capitalista implicaba una serie de exigencias: la vi­gencia plena de los principios de libertad e igualdad necesarios para el desarrollo de las nuevas relaciones de producción, la nueva configuración que exigía la propiedad capitalista, así como el derecho de familia y su­cesiones,5 la unidad territorial del derecho, un nuevo nivel de seguridad

3 Mirkine-Guetzcvich. B .. Las nuevas Constiluciones del mundo. Madrid. Editorial España. 1931, prólogo.

4 Esteban, J. de, Constituciones espaiiolas y extranjeras. estudio preliminar, Madrid, Taurus. 1977, pp. 23 )' SS.

5 La codificación moderna supuso --corno seftaló Glasson- el triunfo de la propiedad romana sobre la germánica y de la familia germánica (en realidad cristiana. como afirma Castán) sobre la romana.

L:\ Fl iNCIÓN 1 IISTÓRI C'. \ DFL CONSTIT\ ·croN. \1 ISI'v!O .p

jurídica, etcétera; y todo ello imponía una reelaboración total del derecho público y privado, reelaboración que estaba. además. avalada ideológica­mente por un subyacente racionalismo iusnaturalista . No es por ello ex­traño que el primer planteamiento ele la necesidad codificadora se pro­duzca en la Asamblea Constituyente francesa de 1790,6 y que. a partir de aquí, la codificación del derecho privado o codificación propiamente dicha, y la codificación del derecho público, o constitucionalismo. mar­chen juntas.7 En el derecho privado, los códigos contribuirán a fijar y garantizar en el nivel interpersonal y concreto las relaciones capitalistas de explotación. En el derecho público, las Constituciones contribuirán a fijar y garantizar en el nivel político el dominio e interés general de la clase dominante. A la implantación universal (con el sentido sobreenten­dido en el que suele utilizarse al respecto) por primera vez en la historia de un modo de producción como dominante, el capitalista, correspondió, también por vez primera, la "unificación jurídica del mundo", lo que permitió la formación y desarrollo de la teoría general del derecho, del derecho constitucional común y general en cuanto "cuerpo de doctrina nutrido de los principios que se encuentran en la base de la inmensa ma­yoría de las Constituciones políticas" (Berthelemy-Duez). El derecho en general y la Constitución en particular devienen elementos necesarios de las nuevas exigencias del Estado en las sociedades capitalistas en cuanto, a través de ellos, se logra en buena medida lo que en otro lugar hemos llamado la "transformación ideológica de la realidad" (básicamente, "inexistencia jurídico-política de las clases") y "organización del domi­nio de clase"8 (básicamente, exclusión de las clases dominadas a través de una adecuada organización del proceso político y de la estructura del Estado).

Desde estas perspectivas, la Constitución, que tiene su origen en la circunstancia histórico-concreta apuntada, desempeña objetivamente una finalidad específica: no sólo expresa formalmente el nuevo orden, sino que contribuye a crearlo y a defenderlo. Y este último hecho tiene su casi mecánico reflejo en la tendencia de las Constituciones a perpetuarse. Sin embargo, esta relación causal no ha sido habitualmente explicitada,

6 Re~u~rdese que los tres primeros códigos modernos surgen en 1794 (el Landrccht prusiano). 1804 (Codigo francés) y 1811 (Código Civil general austriaco).

7 Vid. Pérez Serrano, N. , "Constitucionalisrno y codificación", Revista General de Legislación Y Jurisprudencia, 1953, pp. 92 y ss.

8 Vid. Cabo, C. de, La República y el Estado liberal, Madrid, Tucar. 1977.

48 CARLOS DE CA BO

y la interpretación más usual se ha quedado en la mera observación de que las Constituciones tienen, como característica '' inmanente", la de per­manecer. La idea de permanencia -se ha dicho-9 ha estado estrecha­mente vinculada a la Constitución, hasta el punto de que la estabilidad se ha considerado como un deseable atributo suyo; se la relaciona , sin más distinciones, con la pretendida inmutabilidad de las anteriores "leyes fundamentales " y aun se trata de ver en todo ello una manifestación de la "naturaleza humana' ' que tiende a la fijación de situaciones, y se re­cuerda cómo las construcciones de Platón, Polibio o Hegel tratan de de­tener la historia en sus respectivos momentos existenciales.

Pues bien, de lo que aquí se trata es de sefíalar que si las Constitucio­nes tienen un origen histórico muy concreto y se configuran de forma que sirven a la defensa y permanencia del nuevo orden frente al antiguo, de manera que, en buena medida, se definen y caracterizan por esta es­trategia defensiva frente al viejo sistema, en la actualidad, bien lejos de aquella circunstancia histórica, conservan, sin embargo, el mismo carác­ter y finalidad. De todo el "orden constitucional", se diría que, desde estas perspectivas, permanece anclado en su tiempo. Sin evolución en su ratio ni en su forma, el instrumento sigue desempeñando la misma fun­ción: la defensa frente al cambio. Y en definitiva, el mantenimiento del statu quo. Y parece obvio señalar cómo esta función, evidentemente po­sitiva en su origen en cuanto contribuyó al triunfo burgués, se ha con­vertido en un factor regresivo, por lo que cabría destacar como una pri­mera exigencia de esta hora, la de tratar de "actualizar" la función constitucional. Y éste es el objetivo al que se dirige este trabajo: tras delatar primero el papel desempeñado por la Constitución en las socie­dades capitalistas, proponer después algunas vías de superación, de ac­tualización histórica, que puedan iniciar la conversión de la Constitución en un factor democratizador y "coadyuvante" de la dinámica social. lO

l. LA CONSTITUCIÓN COMO DEFENSA FRENTE AL CAMBIO

La presentación de la Constitución desde esta perspectiva no ha sido muy frecuente. Por el contrario, la visión más generalizada de la Cons-

9 T'id. García Pelayo, ""Derecho constitucional comparado" , Rev1sta de Occidente, Madrid, 1961, pp. 128 y SS.

10 En esta lfnea se sitúan las reflexiones que se contienen en el trabajo antes citado de J. de Esteban en torno a la función "transformadora" de la Constitución con vistas a desempeñar el papel de lo que el autor llama " Constitución activa" .

LA FU:-..!C!ÓN HISTÓRI CA DEL CONST ITUCION!\L!SMO 49

titución, del régimen constitucionaL ha tendido a presentarlo de manera muy distinta. Como se sabe, uno de los medios que el sistema moderno de Constitución utilizó para asegurar el "nuevo orden", es decir, la he­gemonía de las nuevas clases dominantes, fue la nueva organización del poder, opuesta a la característica del ancien régime. No podía ser de otra manera, si se tiene en cuenta que el nuevo arbitrio no era sino la expre­sión primera del resultado de la lucha de clases con la que aparecía en la historia como dominante, de manera revolucionaria. el modo de pro­ducción capitalista. Ciertamente, la nueva organización del poder expre­saba la prevalencia de los intereses burgueses a través, en la mayoría de los casos, de la forma política republicana frente a las feudales y la forma monárquica, pues. como hemos expuesto detenidamente en otra parte y en contra de pretendidos modernismos, las monarquías absolutas no son sino el último intento de defensa del orden feudal. Pues bien, todo este fundamento histórico-concreto sufre en el tratamiento más común del tema constitucional una transformación ideológica y se presenta, abstrac­tamente desprendido de él, como una "defensa de la libertad", como una " garantía frente a los poderes absolutos", como un "sometimiento del poder al derecho", lo que ciertamente no sólo es verdad, sino que supuso -<.:omo se ha sefíalado- una conquista de inapreciable valor, pero ni es toda la verdad ni explica demasiadas cosas.

Toda la construcción burguesa del Estado de derecho tendrá en este planteamiento, en cierta manera ahistórico, y en esta previa depuración fundamentadora, su arranque inicial. Y lo cierto es que las elaboraciones posteriores y aun actuales del constitucionalismo no han ido mucho más lejos. Así, Carl Friedrich parte de un concepto funcional de la Constitución, a la que define como un procedimiento por el que la acción gubernamen­tal se somete efectivamente a un sistema de frenos; 11 en el mismo sentido Y sobre esta misma fundamentación funcional, construye Loewenstein su Teoría de la Constitución: el control del poder político ~ice- es el nú­cleo de lo que en la historia antigua y moderna de la política aparece como el constitucionalismo. Un acuerdo de la comunidad -señala- so­bre una serie de reglas fijas, que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder, se ha mostrado como el mejor medio para dominar y evitar el abuso del poder político por parte de sus detentadores. Exponer el mecanismo de esas reglas -<.:oncluye- constituye el centro

11 Friedrich, C., La democralie constilutione/le, París, PUF. 1958, pp. 66 y ss.

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de cualquier teoría de la Constitución. 12 Y ciertamente así ocurre de he­cho. La visión burguesa de la teoría de la Constitución sigue anclada en los puntos de partida: la Constitución como freno y control del poder. Se hace por ello urgente y necesario destacar también su función como freno y control del cambio social. Destacar el papel de la Constitución como sistema de seguridad de que se dotan las sociedades de clases, en cuanto que la Constitución no refleja ningún supuesto ideal de justicia, sino que representa los intereses de las distintas clases sociales según su fuerza política relativa en la forma y medida en que lo establece el compromiso entre ellas, 13 y trata, a través del sistema constitucional, de fijar este sis­tema de relaciones entre las clases, de evitar su alteración, lo que se tra­duce, en definitiva, o bien en un intento de frenar su evolución posterior, o bien de consolidar la situación de que se parte si no es inicialmente fuerte. 14 Porque no puede olvidarse que, en las sociedades de clases, la Constitución es un resultado contradictorio. Puede decirse que las con­tradicciones en las que se debate proceden básicamente de que:

l. Inicialmente expresa la ideología e intereses prevalentes y necesa­rios para el mantenimiento de la sociedad burguesa y que, con todos los "compromisos" que se quiera, responde al interés general de las clases dominantes referidos a la situación histórica concreta en que la Consti­tución surge y a los que trata de garantizar.

2. La dinámica histórica puede exigir el cambio de normas de la es­tructura política, de las condiciones y formas del poder y de la adminis­tración, a fin de adecuarlos a las nuevas formas que exige la defensa de aquellos intereses.

3. El supuesto democrático, en cuanto principio de legitimación uni­versalmente indiscutido, se encuentra incorporado a la generalidad de las Constituciones modernas, lo que, pese a todos los filtros que se establez­can, implica introducir de alguna manera la lucha de clases en el campo jurídico-político.

El sistema de contradicciones se ha resuelto mediante la configuración de los sistemas constitucionales, en torno al tema de referencia, con base en dos tipos de ingredientes de naturaleza aparentemente distinta:

12 Loewenstcin, K., Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1964, pp. 29 y ss. 13 Aja, E., ' 'Prólogo'', en Lasalle, F., ¿Qué es una Constitución?, Barcelona, Ariel, 1976, pp.

21 y SS.

14 lhidem, p. 23.

LA FUNCIÓN HISTÓRICA DEL CONSTITUCIONJ\LISMO 51

Uno formado por los supuestos que se definen por su finalidad con­servadora (superlegalidad, el contenido que habitualmente compren­de lo que genéricamente se denomina "defensa de la Constitución"', cláusulas de intangibilidad, etcétera). y otro formado por los supuestos que se definen por su pretensión de introducir el cambio (los que integran lo que en sentido amplio puede llamarse cambio constitucional).

Pocas dudas, ciertamente, puede plantear el primero respecto de su función. Tanto la superlegalidad (en cuanto instala no ya una nueva se­paración, sino una auténtica jerarquización de poderes en cuya cúspide se encuentra el nivel poder constituyente-Constitución 15 como condicio­nante de la totalidad del proceso político --especialmente en los sistemas republicanos en los que no se encuentra limitado ab initio, como en los monárquicos, por el tope mínimo a que obliga el mantenimiento de la dinastía-, al que la Constitución señala ya unos límites precisos, y por tanto el propio poder político que se encuentra igualmente limitado "por arriba" 16 y traducido todo ello, formalmente, en la rigidez consti­tucional) como los mecanismos arbitrados para la defensa de la Consti­tución (pues todos ellos, tanto los preventivos -aparte de la obligación genérica de acatar la Constitución, quizá el más importante sea el ten­dente a evitar er surgimiento de leyes anticonstitucionales- como los represivos -responsabilidades que impone la Constitución o la organiza­ción judicial o el código penal contra los atentados constitucionales- como los reparadores ~ontrol de la constitucionalidad de las leyes-, con in­dependencia de otras virtualidades, tienen un innegable efecto de defensa del statu quo) y las cláusulas de intangibilidad (manifestación última de la oposición al cambio en materias que, por la circunstancia histórico­concreta que rodea la aparición de la Constitución en la que se incluyen, suscitan temores o se advierten peligros respecto de la duración y pro­fundidad de su vigencia sociopolítica) expresan directamente el afán de permanencia y la disposición de una serie de remedios para conseguirlo. 17

15 Es a partir de Sieyes cuando el Poder Constituyente se conligura como categoría jurídica. Cfr. Sieycs, ¿Qué es el tercer Estado?. Madrid, AguiJar, 1973, pp. 69, 75, 78 y 79.

16 Vid. Fabre. Michei-Henry, Principes républicains de droit constifutionnel. París, 1967. pp. 160 y 164.

17 El supuesto más exagerado que conocemos de este afán de permanencia lo constituye el artículo 136 de la Constitución mexicana de 1917, que, integrando sólo un título (el VI), denominado "De la inviolabilidad de la Constitución", establece: "esta Constitución no perderá su fuerza y vigor aun

52 CARLOS DE CABO

Pero es que, además, un análisis más detenido del segundo revela. igualmente, a través de fórmulas distintas, una finalidad semejante. Como se sabe. la dinámica constitucional se presenta habitualmente como el medio a través del cual la Constitución se acomoda a las exigencias que impone el inevitable cambio sociohistórico. En términos reales. puede decirse que, quizá, su finalidad es cabalmente la inversa: convertirla en el medio a través del cual el cambio sociohistórico se acomode a lo es­tablecido en la Constitución. Ello se aprecia con claridad, si se examina con algún detenimiento los mecanismos que, para el cumplimiento de aquellas finalidades, adopta el sistema constitucional, es decir. tanto el cambio constitucional formal como el no formal.

11. EL CAMBIO CONSTITUCIONAL fORMAL

Pero aun el cambio constitucional previsto y sancionado formalmente está sometido a un doble filtro: por razón de la materia y por razón de la forma.

l. Por razón de la materia cabe a su vez señalar una doble Iimitnción: en primer lugar, en cuanto que la reforma de la Constitución tiene por imposición constitucional y de manera generalizable, casi hasta lo abso­luto, un contenido parcial.

En principio, el derecho positivo recoge esta exigencia de manera abs­tracta en una serie de Constituciones que, por su entidad y número, la hacen suficientemente significativa. Tal ocurre con las Constituciones de Bélgica de 183 1, las leyes fundamentales de Bonn de 1949; Países Bajos, de 1956; Noruega, de 1907; Grecia, de 1952; México, de 1917; Para­guay, de 1940, etcétera. En todas ellas o la reforma parcial se afirma expresamente, o expresamente también se prohíbe la reforma total.'s Realmente las únicas Constituciones que recogen la posibilidad de la re­forma total son la argentina de 1986 y la suiza de 1884; pero no han pasado del nivel de las proclamaciones. Porque lo cie11o es que la previsión

~uando por alguna rebelión se interrumpa su vigencia. En caso de que por ~uallluier tra~torno público se establezca un gob1erno contrano a los principios que ella sanciona. tan luego como el pueblo recobre su libertad. se restablecerá su obst:rvancia y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hub1crcn expedido serán juzgados asi los que hubieran tigurado en el Gobierno emanado de la rehel ión. como los que hubieran cooperado a ésta .. .

18 Es ?~ caso del artículo 108 de la Constitución griega de 1952. que establece en su párrafo pnmcro: no se penmte la rev1sión de la Constitución en su totalidad"'.

LA Fl 1NCI ÓN IIISTÓRICA DEL CONSTITUClONALISMO 53

suiza. la más significativa en el orden jurídico-constitucional. está con­cebida desde un cúmulo tal de desconfianzas, exige tal cantidad de acuer­dos en un caso o sucesivos requisitos y trámites en otro. que. de hecho, su significación es puramente teórica: en noventa y dos años no ha tenido aplicación práctica la posibilidad que contempla el artículo 120; se da incluso la circunstancia de que en este sistema constitucional, frecuente­mente considerado como uno de los más progresistas en el orden de la dinámica constitucional, ni siquiera la reforma parcial se ha permitido en términos absolutos, como veremos más adelante.

Probablemente, la universalidad del reconocimiento de la reforma constitucional como reforma parcial es uno de los fines ideológico-polí­ticos, y, en todo caso, es una conclusión inevitable de la construcción jurídica que distingue y en realidad divide el Poder Constituyente y el de revisión. Porque a este doble tipo de poderes debe corresponder un doble tipo de competencias: totales, podría decirse, en un caso; limitadas, en el otro. Toda la teoría del carácter limitado del poder de revisión acaso encontraría aquí su explicación última.

En segundo lugar, porque esta reforma constitucional parcial está so­metida a los llamados "límites explícitos".

Es decir, la limitación de la reforma constitucional a una reforma par­cial no es una pura 1 imitación abstracta. El reunir el requisito de ser "parcial'' no basta porque la refonna no puede recaer sobre "cualquier parte" de la Constitución. Por el contrario, el derecho positivo constitu­cional especifica y, de nuevo, restringe la libertad para la reforma. Ésta es la función de los llamados límites explícitos. Son básicamente de dos tipos:

. !nstitucionales o concretos, mediante los cuales se excluye de la posi­bJhdad de la reforma y, en consecuencia, la Constitución declara in­modificables, determinadas instituciones o aspectos muy concretos de la estructura político-constitucional: la organización federaL 19 específicos derechos de los Estados dentro de la misma,20 la integridad del territo­rio,21 las propias disposiciones constitucionales sobre la reforma22 y, so­bre todo, destaca por la hecuencia con que se admite la forma de gobier-

19 Artículo 217 de la Constitución del Brasil de 1946; artículo 6o. de la Constitución de Austra li a de 1900; artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949. . 20 Así, el articulo 5o. de la Constitución de Estados Unidos. considera inmoditicable el derecho l~ual de sufragio de los estados en el Senado: en el mismo sentido. el artículo 79.3 de la ley constitu­Cional de Bonn.

21 Artículo 89 de la Constitución francesa de 1958 referido al territorio de ultramar. 22 Articulo 129, párrafo 3o., de la Constitución del Palatinado del Rhin.

5-l CARLOS DE CABO

no. Debe señalarse, además, que es en concreto la forma republicana la que disfruta de manera predominante de la protección constitucionaF3

como corresponde a la vinculación histórica y generalizada que se ha producido entre la burguesía desde que se convirtió en _clase don:inante y la forma republicana, y que ya percibiera Marx en la c1rcunstanc1a con­creta de la Segunda República Francesa.24

Ideológicos o indeterminados, mediante los cuales se excluye igual­mente de la posibilidad de reforma, y, en consecuencia, la Constitución declara inmodificables, principios generales, aspectos genéricos e inde­terminados y hasta puras abstracciones, supuestamente contenidos en ella. Tal ocurre con el artículo 1 o. de la Ley española de Principios Fun­damentales del Movimiento de 1958, que declaraba permanentes e inal­terables los contenidos en la promulgación que le precedía, y que, como se sabe, incluía principios doctrinales, programáticos, orgánicos, etcétera; con el artículo 79 de la Ley Fundamental de Bonn, que declara inmodi­ficables, entre otros, el "orden democrático y social", así como los prin­cipios de "dignidad del pueblo" y "respeto a los derechos fundamentales que en ella se reconocen ";25 con el artículo 108 de la Constitución griega de 1952, que prohíbe expresamente la revisión de las "disposiciones fun­damentales de la Constitución", sin más especificaciones; con el artículo 112 de la Constitución noruega de 1814, que establece que "las enmien­das jamás podrán contradecir los principios que integran la presente Constitución" y únicamente se aplicarán a "disposiciones particulares no susceptibles de alterar el espíritu de la Constitución".

No vamos a plantear aquí el valor jurídico de estas, llamadas general­mente, cláusulas de intangibilidad. En cuanto se trata de cuestiones es­trictamente políticas, parece que la ciencia jurídica no puede hacer otra cosa que suministrar argumentaciones susceptibles de ser utilizadas po-

23 Constituciones francesas: se introduce en 1884, en la que se modifica el artículo 8o. de la Ley del 25 de febrero de 1875, y se mantiene en las de 1946, artículo 95, y de 1958, .artículo 89; Con~­titución italiana de 1947 artículo lo.; Constitución turca de 1950, artículo 9o., e, mcluso, la Consti­tución de Estados Unido~. En cuanto en su artículo 4o., sección 4a., se afirma que se "garantizarán" a cada estado de esta Unión una forma republicana de gobierno.

24 Marx, C., El 18 de Brumario de Luis Bonaparte, Barcelona, Ariel, 1974, pp. 22, 52, 53 Y JII, y Las luchas de clases en Francia, Buenos Aires, Claridad, 1973, pp. 54 Y ss.

25 En concreto, el artículo 79.3 declara inadmisible toda modificación de esta ley fundamental que afecte a los principios contenidos en los artículos lo. (dignidad del pueblo y r~speto a l?s de­rechos fundamentales) y 29 (en el que se consagra la república federal, democrática y social;. la soberanía del pueblo ejercida mediante elecciones y votaciones y la sumisión del Poder Legislativo al orden constitucional).

I .A fl INC IÓN I IISTÓRICA DEL CONSTITt ICIONALISMO 55

líticamente. Buena prueba de ello es el que, a través de argumentaciones absolutamente " convincentes' ' , llegan a resultados absolutamente contra­rios autores como Burdeau y Biscaretti. 26 Por eso, donde nos parece que hay que situar la cuestión es, exclusivamente, en el terreno político, y afirmar entonces su valor político, el indudable valor que estas cláusulas pueden tener como arma política susceptible de ser e~grimida ~or opcio­nes y fuerzas determinadas ante coyunturas de cambto. El rectente pro­ceso político españoL de inevitable referencia, proporciona, quizá, la comprobación más evidente.

Realmente, lo que hemos llamado límites ideológicos supone en cierto modo la implantación en el derecho positivo de la tesis fundamental de la teoría de los límites inmanentes, teoría que, generalmente aceptada, corona y completa todo el sistema de seguridad constitucional frente al cambio, desde la perspectiva del contenido del mismo. La tesis se basa en la aceptación de la existencia, dentro de la propia Constitución, de una jerarquía normativa cuyo grado superior excede del poder de revi­sión; toda Constitución, todo sistema constitucional, se afirma, tiene unos límites absolutos implícitos, determinados por el "espíritu". por la "nor­ma supuesta", sobre la que se fundamentan, que no pueden ser objeto de revisión. Quizá su primera formulación teórica se encuentra en la con­cepción de Carl Schmitt de la reforma constitucional, a la que define como "la facultad de reformar la Constitución atribuida por una norma­ción legal-constitucional", lo que, según el propio Schmitt, "significa que una o varias regulaciones pueden ser sustituidas por otras, pero sólo bajo el supuesto de que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución como un todo".27 Y su primer planteamiento práctico -como ha señalado el profesor Morodo-28 tiene lugar a consecuencia de la interpretación del artículo 76 de la Constitución de Weimar.

Prescindiendo de nuevo de las argumentaciones jurídicas a favor o en contra, y aun de su aceptación o no por la jurisprudencia constitucional --que se ha pronunciado afirmativamente en algunos casos29 y nunca la ha rechazado, llegando como máximo los tribunales a declararse incom-

26 Vid. Burdeau. B., Traité de science politique. vol. 111: Le sta/u/ du Pouvoir dans le Étal. París, Librairie Générale de Droit ct de .lurisprudence, 1950, pp. 254 y 55, y Biscarctti , Derecho constitu­cional comparado, México, 1965. pp. 282 y ss.

27 Schmitt, Carl , Teoría de la Constitución. Madrid. Revista de Derecho Privado. s. f.. p. 120. 28 Morodo, R. , "Derecho y realidad: sobre la reforma constitucional y sus límites ' '. Revista de

Ciencias Sociales, Universidad de Puerto Rico, 1966, p. 86. 29 Tribunal Constitucional Federal alemán y Tribunal Constitucional bávaro.

56 CARLOS DE C \BO

petentes- ' 0 no cabe dudar de las enormes posibilidades que enci erra para ser esgrimida como arma política. Su funcionalidad se ha demostrado incluso en un país como Suiza, donde, aun admitiendo expresamente su Constitución la reforma total sin límite explícito alguno, la doctrina de referencia, a propósito precisamente de dos iniciativas populares (la ini­ciativa Rheinau -1952- y la iniciativa Chevalier -1954-), ha obte­nido la aceptación de su tesis fundamental. Esta tesis por otra parte no ha pasado de una concreción mayor de la que encierran expresiones como " defensa del régimen " o " fórmula política' ' .31 Se mantiene así en toda su virtualidad como elemento que refuerza el sistema; especialmente, en los casos en que no se recoge por el derecho positivo, en cuanto que de la misma se deducen las dos limitaciones de la reforma constitucional, en cuanto a su contenido, que antes hemos visto: su carácter parcial y, aun dentro de éste, sus concretas posibilidades y alcance.

2. Por razón de la forma. Como se sabe, la superlegalidad constitucio­nal en el orden formal tiene una de sus manifestaciones más específicas en la necesaria "superlegalidad de la reforma", es decir, en la necesidad de una ley formalmente superior a la ordinaria.32 Ello supone la exigencia de seguir unos cauces procedimentales especialmente aptos para ser obs­truidos. En este sentido cabe destacar:

A. Se ha dicho, no sin fundamento, que la competencia para iniciar la reforma constitucional es tan decisiva, que el modo de su atribución es un indicador seguro del nivel democrático de los sistemas políticos.33 Si se acepta este supuesto, el resultado de su aplicación no ofrece conclu­siones demasiado optimistas, pues, salvo la excepción de Suiza (y, en cierto modo, Italia), la regla general es que tal competencia se atribuye de modo exclusivo al Ejecutivo y al Parlamento (que la ejercen de manera compartida), lo que se convierte en muchos casos en una prevalencia de hecho del gobierno que, con frecuencia, se encuentra con la posibilidad

30 Suprema Corte de Estados Unidos. 31 Sobre el concepto de "fórmula política", referido al tema que nos ocupa, Ljr. Lucas Verdú,

P., "La repercusión de los cambios sociales en las Constituciones rígidas .. , Boletín Informativo del Seminario de Derecho Político de la Universidad de Salamanca, mayo-octubre de 1955, en el que. a partir de Mosca. hace una útil aplicación a la problemática de referencia.

32 La Constitución de Ghana de 1960 supone un caso especítico de lo que podría llamarse super­lega.lidad parcial. en cuanto que solamente determinadas partes de la Constitución exigen un proce­d~micnto especial de reforma, procedimiento por otra parte inconcreto y con numerosas lagunas que. ciertamente, impiden que pueda incluírsela en lo que habitualmente se conoce como "régimen cons­titucional " .

33 l'id. Locwenstcin, K. , Teoría de la Constitución. p. 172.

LA FUNC IÓN III STÓRICA DEL CONSTITUCIONALI SMO 57

de actuar como si dispus iera. de un derecho de veto: y aun menos justi­ficable resulta en aque llos Sistemas donde no existe régimen parlamen­tario.

Pero t~l .v~z .más in.lportante que la competencia para proponer fa re­forma o mtc ~ a~tva stncto sensu es la competencia que resuelve la pro­puesta o de~Istón s,obre la iniciativa. Y, en este momento procesal, el supuesto . mas comun es conceder a las asambleas legislativas un papel protagomsta, lo que parece correcto desde perspectivas tanto democráti­ca~ c?t~o organizativas y funcionales. Sin embargo, esta afirmación de pnncipto hay que :e.I~tiviz~rla inmediatamente porque: en primer fugar, la toma de esa dectstOn esta rodeada de una serie de cautelas y garantías que se ~raducen en otras tantas dificultades para llegar a una resolución a~rmativ.a: aumento del quórum, mayorías reforzadas, varias lecturas, et­cetera, dtficultades que se acentúan cuando de sistemas bicamerales se trata.

Ebn segm,1do lugar, esta decisión tomada por el Legislativo necesita en un uen numero de casos el acuerdo del Ejecutivo; tal ocurre con fas Cot~stituc,iones de los Países Bajos (artículo 1 97), Suecia (artículo 81), Italia (arttculo 138), Estados Unidos (artículo 5o.), Alemania Occidental (artículo 79), Argentina (artículo 30), etcétera.

En tercer lugar, y quizá fundamentalmente, en no pocas ocasiones el Parlam~nto está coaccionado, en el sentido de que, en caso de que decida en senttdo afirmativo, deberá disolverse. Se da efectivamente una corres­pondencia entre aquellos parlamentos que protagonizan este momento de 1~ re.forma Y la disolución de los mismos como paso procedimental sub­sigUiente: tal ocurre con las Constituciones de Bélgica (artículo 131 ), Di­namarca (~apítul~ X, artículo 88), Argentina (artículo 30), Países Bajos, don.de.Ia disolucwn del Parlamento sigue a la aparente sencillez del pro­ced~mi~nto q~1e supone la ap~obación de la iniciativa mediante una ley o~dmana (arttculo 21 1 ), Grecta (Constitución de 1952, ai1ículo 1 08), et­cetera.

B. Es un hecho sobradamente conocido, y no vamos a insistir en él, que el resto de las fases procedimentales (la elaboración y adopción de ~a re~olución detínitiva sobre el nuevo texto), ciertamente las decisivas, ll1lpltcan exigencias peculiares que autorizan a hablar de " procedimientos agravad?s"; pero de tal manera concebidos que la técnica de la reforma se convierte objetivamente en una técnica para dificultar la reforma: ór-

58 ( 'ARLOS DE CABO

ganos extraordinarios (convenciones, asambleas nacionales, etcétera) ma­yorías cualificadas, aprobaciones sucesivas en la misma o distinta legis­latura, referendos o intervención de los estados miembros en el caso de estructuras federales con exigencia de peculiares mayorías3~ son sus for­mas más usuales, bien entendido que no son alternativas, sino que, por el contrario, el caso más frecuente es su coexistencia.

Pero es que, además, este mismo procedimiento para dificultar la re­forma resulta, de manera frecuente, interferido por un doble tipo de cir­cunstancias:

Por la intervención del Ejecutivo. Tal ocurre en Suiza, donde el Con­sejo Federal tiene la posibilidad de influir en el procedimiento de reforma de una doble manera: en cuanto que la Asamblea no tratará ni11gún su­puesto de revisión constitucional que no haya sido antes infonnado por el Consejo Federal, lo que le sitúa en condiciones de ejercer un veto sus­pensivo y en cuanto puede presentar proyectos a la Asamblea Federal que ésta deberá hacer suyos. El caso suizo es particularmente importante, ya que, a través de esta intervención del Ejecutivo, se desvirtúan en buena medida los presupuestos democráticos iniciales de su procedimiento de reforma, mostrado tantas veces como modelo. Asimismo, en Francia, donde la Constitución de 1958 prevé como final del procedimiento, tras lavo­tación de las cámaras, el sometimiento a referéndum, el presidente de la República puede decidir o no sobre la conveniencia de ésta, ya que se le otorga la posibilidad de eludirlo ordenando que el proyecto de revisión se someta al Parlamento reunido en el Congreso.35 Y, en igual sentido, pueden citarse los casos de Marruecos, con el papel preponderante del Consejo de Ministros en la redacción definitiva del proyecto de revi­sión,36 de Bélgica y Países Bajos, con la función atribuida en la fase final del procedimiento a la jefatura del Estado de otorgar su consentimiento

34 Nos referimos a supuestos como el de Estados Unidos o México. En Estados Unidos. es ne­cesaria la ratiticación por las tres cuartas partes de los estados o por convenciones reunidas en las tres cuartas partes de los mismos. es decir, que (como sc11ala Corwin en /,a Comtitución amaicana y su actual significado. Buenos Aires, 1942, pp. 166 y ss.) una enmienda puede ser impuesta por un número de estados que supongan una población inferior en grado notable a la mitad del país o. por el contrario, puede ser frustrada por un número de estados con menos de la vigésima parte de la población del mismo. El razonamiento es aplicable a México. donde el problema se acentúa al exigirse únicamente la mayoría de los estados. En ambos casos se trata, pues. de eludir a la po­blación, al pueblo comn totalidad.

35 Artículo 89 de la Constitución ele 1958. En este supuesto. el proyecto de revisión necesitaría la obtención de los dos tercios ele los sufragios emitidos.

36 Constitución de 1962. artículos 105, 106 y 107.

L\ FlJNCIC)N IIISTÓRICA DFL CONSTITliCIONALISMO 59

e intervenir en la fijación del texto, respectivamenteY sin contar, natu­ralmente, por lo que de excepcional pueda tener, la función auténtica­mente directora del procedimiento que desempeña el Ejecutivo en regí­menes fascistas y autoritarios de acuerdo con los principios en que se inspiran.38

Por el sometimiento a exigencias temporales de diverso tipo. Así, ocu­rre que, en Italia, las leyes de revisión constitucional adoptadas según el complicado procedimiento establecido39 están todavía y durante un pe­riodo de tres meses en una situación no consolidada, de dependencia, en cuanto durante ese tiempo puede producirse la solicitud de referéndum por parte de un quinto de los miembros de cada Cámara, de quinientos mil electores o de cinco consejeros regionales, con la única excepción de las que hubieran obtenido, en la segunda votación exigida, una mayoría de dos tercios en cada Cámara. De otra forma (pero en definitiva se trata también de una limitación), el tiempo limita también el procedimiento de revisión en el sistema noruego, al permitirse únicamente durante los tres primeros Stortings tras las elecciones (que son cada cuatro); en el mismo sentido, puede citarse la limitación establecida en la Constitución del Pa­raguay de 1940, al exigirse que el referéndum al que debe someterse la propuesta de la Asamblea Nacional deberá coincidir con las elecciones para la renovación del periodo presidencial.

Otras veces, la exigencia temporal se intercala en el procedimiento con el fin de alargarlo. Tal ocurre con los plazos exigidos entre las delibera­ciones sucesivas que deben tener lugar en la misma legislatura (es el caso de Italia, que exige un intervalo de tres meses), o las exigencias de le­gislaturas sucesivas cuya utilización más desaforada tuvo lugar, no ex­trañamente, en las Constituciones francesas de 1791, del año 11 l y de 1848. Finalmente. no es infrecuente la programación temporal de la re­forma, bien en sentido negativo (prohibición durante un periodo detenni­nado, como ocurre en Bélgica durante los periodos de Regencia; en la Constitución de Ecuador de 1929, que la prohibía durante diez años, et-

37 Constitución belga ele 1831. artículo 131 y del Reino de los Países Bajos de 1956. artículos 212 y 214 .

38 Cfr. Garófalo, P .. l'r111cipws de derecho constitucional y organi=ación política del ü·tadofas­cista italiano, Madrid, G6ngnra. 1934. pp. 35 y ss.; y su plasmación en la Constitución portuguesa de 1933, articulo 135.

39 Deberán ser adoptadas por cada C:imara en dos deliberaciones sucesivas con un intervalo no menor de tres meses y aprobadas por mayoría absoluta de los componentes de cada Cámara en segunda votación .

RODOLFO CHENA RIVAS

60 CARLOS DE CABO

cétera) o postttvo (obligación de revisarla en un tiempo determinado como en la Constitución potiuguesa de 1933, que establecía esta obliga­ción para cada diez años), aunque a veces los límites no son generales, sino que se refieren sólo a aspectos muy concretos (tal es el caso de la Constitución de Estados Unidos, en la que se prohibía la modificación en un plazo de veintiún años, de las cláusulas primera y cuarta de la sección novena del artículo 1 o., referentes, respectivamente, a la inmi­gración o importación de personas que cada estado considerara conve­niente, y al establecimiento de impuestos directos basados únicamente en el censo que la Constitución consideraba, o el de Rhodesia del Norte. cuya Constitución de 1956 incluye una prohibición de plazo para modi­ficar la proporción de la mayoría blanca, etcétera).

A la vista de todo ello, parece fundada la afirmación de que, a través de la reforma constitucional, lo que en realidad hace el sistema político es rodearse de una serie de garantías que permitan en todo momento el control del cambio; un cambio, por otra parte, dosificado, ya que esas garantías pueden convertirse en dificultades insalvables, en instrumentos que debidamente utilizados impidan la penetración de un cambio que vaya más allá de lo tolerable. Desde esta perspectiva, lo que desde cierto punto de vista se ha saludado como una conquista, porque efectivamente lo era, como fue la ampliación del contenido de las Constituciones, inclu­yendo, especialmente, a partir de la primera posguerra, regulaciones y derechos en materia económico-social, tiene una significación menos op­timista: intentar que ese sistema de garantías constitucionales se extienda lo más posible, abarcando directamente la estructura económico-social.

Se trata, en definitiva --<:omo ha señalado el profesor Tierno Gal­ván-. de que el sistema de normas que definen las condiciones y titulari­dades del poder supremo y de la administración sigan contribuyendo a la permanencia del Estado burgués y de la sociedad burguesa, por lo que

es imposible que las Constituciones burguesas tradicionales contengan ele­mentos que impliquen una transformación del propio Estado: a lo más que alcanzan es a normas transitorias de reforma que tienden no a una transfor­mación o cambio reales, sino a alteraciones cuyo objeto consiste en mantener las contradicciones típicas del Estado burgués y de la sociedad burguesa que reflejan.40

40 Tierno Galván. E., "Especificaciones de un derecho constitucional para una ti1se de transición ... Boletín Informativo de Ciencia Po/itioo, núm. 1 O, agosto de 1972, pp. 56 y 57.

LA f-'UNCIÓN IIISTÓRI CA DEL CONSTITUCIONALISMO 61

Porque, ciertamente, no cabe olvidar la funcionalidad que ello supone para el sistema .. Como se sabe . . y a diferencia de lo que . ~curre e.n las formaciones soctales correspondtentes a modos de produccton antenorcs, la superestructura de las correspondientes al modo de producción capita­lista está dotada de una cierta autonomía específica que le permite, di­ríase, una defensa más lúcida del sistema. en cuanto admite la posibilidad de hacer concesiones a las clases dominadas y de imponer determinadas limitaciones a corto plazo a concretos intereses de las clases dominantes, como la mejor fórmula para defender su interés general de clase a largo plazo. El cambio constitucional sería de esta manera la consagración for­mal de esa posibilidad en el nivel político. Y, en todo caso, su carácter de elemento fundamental para la defensa del statu qua parece indudable.

lll. EL CAMBIO CONSTlTUCIONAL NO FORMAL

Es frecuente en los estudios de derecho constitucional atribuir al cam­bio constitucional no formal un papel importante y aun decisivo. Al mar­gen de todo planteamiento teórico, inconsistente e inú.til a los efectos ~:te aquí interesan, lo cietio es que los hechos no penmten una valoracton semejante de lo que, desde Laband, el derecho público alemán ha llamado "mutación constitucional".

Quizá el sistema donde el cambio constitucional no formal ha tenido históricamente un campo de acción más amplio ha desarrollado un papel más importante y permite, por consiguiente, una perspectiva túás com­pleta, sea el inglés; y hasta tal punto que, probablemente, no pueda con­siderarse arquetípico, por exceso, es decir, porque las características del sistema inglés le proporcionan, de manera natural, una posibilidad Y fun­ción no comparables. Pese a todo, y, aun quizá por ello pued~ result~r más significativo, cabe formular al mecanismo básico de cambto consti­tucional no formal inglés, las siguientes observaciones:

a) Las convenciones inglesas no pueden ser invocadas ni ~plicadas coactivamente por los tribunales. En definitiva, no cabe constderarlas como derecho, con todo lo que ello supone.

b) Son creadas, exclusivamente, por los órganos de poder, sin que en ningún momento, en su fase de formulación o modificación, se produzca intervención alguna del pueblo. . . .

e) Prácticamente todas las convenciones son convenciones h1stoncas. No hay convenciones del siglo XX, lo que evidentemente ha puesto a

62 CARLOS DE CABO

prueba, con resultados claramente insatisfactorios, la capacidad del SIS­

tema convencional para el cambio. d) Buena parte de las convenciones han terminado en robustecimientos

autoritarios~ así ha ocurrido con todas las referentes al protagonismo par­lamentario, q11c se ha traducido en el dominio político del primer minis­tro; el mismo sentido tiene la formación del gobierno po: el pmtido ma­yoritario~ la toma de posesión del cargo de primer 1ninis!ro por su líder~ la facultad de disolver la Cámara de los Comunes, y cnnvocar nuevas elecciones a través de la Corona cuando el partido mayoritario haya sido derrotado en esa Cámara en torno a una cuestión que le parezca vital, etcétera.

e) En definitiva, debe admitirse que un sistema de cambio basado en el precedente es lo más opuesto a la dinámica acelerada de nuestro tiempo.

En Estados Unidos, el balance no es muy diferente, pues, además de serie aplicable buena parte de las observaciones anteriores, destaca el ca­rácter fuertemente conservador que tienen los tres cambios básicos que a través de la historia se han introducido al margen del procedimiento formal de la enmienda constitucional:

El control judicial ele la constitucionalidad de las leyes. El uso del derecho de veto presidencial frente a las leyes aprobadas en el Congreso. La erosión que ha sufrido el sistema federal en su funcionamiento jurídico-constitucional, a través del mecanismo de las subvenciones, que se ha transformado en una vía de sometimiento progresivo de los estados al control de la Federación.

En el continente. aunque cuantitativamente su importancia es menor. cualitativamente sus resultados y sentido no han sido diferentes. Así, en Francia, es característico el proceso de fortalecimiento del Ejecutivo en la Tercera y Cuarta Repúblicas a través de las leyes de autorización que condujeron a la atribución de una auténtica competencia legislativa al gobierno; y es igualmente notorio cómo el artículo 48 de la Constitución de Weimar, concebido originalmente para otorgar amplios poderes poli­ciales en caso de alteraciones del orden y de la seguridad públicos, fue utilizado por Hitler para decidir la suspensión de las libertades individua­les, arbitrar medidas contra los partidos políticos y establecer comisarios

LA FliNCI()N HISTÓRICA DEL CONSTITUCIONALISMO 63

del Reich en los diferentes estados a través de la ordenanza de 28 ele febrero de 193 3.

IV. ALGUNAS PROPUESTAS PAR/\ LA "TRANSrORM/\CIÓN

CONSTITUCIONAL"

Ante todo lo expuesto, ante el balance que puede parecer desolador del comp01tamiento y contribución del sistema constitucional a la diná­mica histórica, parece que la conclusión más inmediata es la de recha­zarlo como posible vía de progreso democrático, bien por inservible, bien por negativo. Sin embargo, parece que una toma de conciencia clara y previa como base para una actitud no puramente especulativa sino teóri­co-práctica, es decir, un planteamiento que sirva para la acción, pasa por el entendimiento de los siguientes supuestos:

l. La impo1tancia que el tema de la Constitución, incluso de la con­sideración formal de la Constitución, tiene para la lucha poi ítica. Porque, cie1tamente, la Constitución es, y puede ser más todavía, algo muy dis­tinto a la simple consideración lasalliana como "hoja de papel''. No solamente no cabe desconocer que forma parte integrante del orden jurí­dico, del orden estatal al que contribuye a configurar como unidad de poder y, obviamente, de la estructura política,~' sino también una fuerza política,42 un arma ideológica43 y, en definitiva, un instrumento de in­fluencia en la lucha de clases.

Asimismo, dado el enorme desarrollo actual del Estado y su creciente influencia social y económica (capitalismo monopolista de Estado), la importancia de su posible función en orden a una transformación social, que ya señalara Lenin para su época,44 alcanzan hoy un nuevo nivel, y no parece dudoso que esa "conquista del Estado" pueda verse favorecida por la previa "conquista de orden constitucional".

2. Ciertamente, a partir de lo que aquí se ha expuesto, puede afirmarse que la Constitución. el sistema constitucional, se ha mantenido anclado.

41 Cfr. García Pelayo. M .. Derecho conslilucional comparado. Madrid. Revista de Occidente. 1961. pp. 100 y 101.

42 En este sentido. Friedrich. C.. La democralie conslilutionel/e. pp. 77 y ss. ~3 Aja. E .. ·'Prólogo· ·. pp . 23 y ss. ·14 El capitalismo monopoli,ta de Estado -dice Lcnin- e' la prcparaciún material más cempkta

para el socialismo. su antesala. un pcldmio en la escalera histórica entre el cual y el peldaño llamado socialismo no hay ningún otro intermedio: Lcnin. f.o culcí,·tro(e nos amena~a ·'' oímo comba/ir/a. Obras escogidas. Moscú. Progreso. t961. pp. 18 1 y ss

64 CARLOS DE CABO

en cuanto a su función y posibilidades, prácticamente en su lugar de o ri ­gen. Y éste sería precisamente el punto de partida de In nueva actitud: promover su transformación . 1-iacer de la teoría y práctica constitucional burguesa una teoría y práctica constitucional democráticas. El objetivo, pues, de la lucha política de las fuerzas democráticas sería hacer llegnr el sistema hasta sus últimas posibilidades. ''Hasta e l fondo '', para "cum­plir la tarea con método". Porque como ha señalado Miliband_-15

lo que tiene de malo la teoría democrático-pluralista no es [sólo] su insistencia en el hecho de la competencia, sino su afirmación (y muy a menudo su pre­supuesto implícito) de que los principales intereses organizados de estas so­ciedades y, sobre todo, el capital y los trabajadores, compiten en términos más o menos iguales y, por consiguiente, ninguno de ellos es capaz de alcan­zar una ventaja decisiva y permanente en la competencia. Es aquí donde apa­rece la ideología y donde la observación se convierte en mito.

Pues bien, de lo que se trataría es de hacer posible y real esta propo­sición democrática que teóricamente mantiene el sistema, de la igualdad de la competencia entre capital y trabajo, facilitándola a través de una adecuada previsión constitucional. Y parece claro que hablar hoy de ca­pital es, indudablemente, hablar de capitalismo monopolístico. Debe tra­tarse, en definitiva, de señalar el nuevo objetivo del orden constitucional. Adecuarlo a las nuevas relaciones de producción y de clase. Hoy el papel de la Constitución, no sólo no es ya la defensa frente al viejo orden, n i siquiera la defensa genérica del orden burgués, sino la lucha frente al capital monopolístico. El tratar de organizar la múltiple confluencia ob­jetiva de intereses de las diferentes clases ante ese enemigo común, que parece hoy, en buena medida, el objetivo político fundamental de las so­ciedades del mundo capitalista, debe tener su influencia en la correspon­diente transformación constitucional. Y es precisamente esa base estruc­tural objetiva, la que da sentido a la postura que aquí se mantiene, en cuanto no supone sino la adecuación del orden constitucional a esta fase del modo y relaciones de producción .

No es posible ni_ quizá, científico, establecer a priori una especie de programa completo que recoja los aspectos específicos en que deba con­cretarse este nuevo planteamiento constitucional. Habrá, posiblemente, que rectificar en muchos casos e incorporar nuevos elementos a partir de

-15 El Estado en la sociedad capitalista, México. Siglo XXI. 1970. p. 141.

Li\ Fl .íNCIÓN IIISTÓRTCA DEL CONSTITUCIONJ\LISI\10 65

la propia dinúmica. Parece, no obstante, que lo que podría llamarse la '' lucha constitucional" no podrá ser ajena a temas como estos (y es ine­vitable pensar en la situación española):

1 . En el orden formal

a) Romper la extensión y radicalidad del principio que mantiene que, dada la complejidad de las sociedades contemporáneas y, en consecuen­cia, la tecnificación que alcanzan las funciones que desarrollar por el Estado, se impone la separación tajante entre ciudadanos determinados, especializados, únicos aptos para desarrollarla, y el conjunto de los demás. Y partir, por el contrario, del supuesto de que aquella separación respecto a tareas, como administrar justicia, mantener el orden, defender a la na­ción con las armas, etcétera, no es siempre técnicamente inevitable, y que es una exigencia democrática inexcusable la participación ciudadana en los distintos procedimientos a través de los cuales aquéllas se desarrollan.

b) Implantación de una reforma constitucional democrática, lo que im­plica no sólo flexibilizar los procedimientos para evitar el control de las minorías, sino atribuir competencias, además de a los centros tradiciona­les del gobierno, cámaras, pueblo (como totalidad), etcétera, a nuevas organizaciones cuando específicamente les afecte, lo que puede aconse­jar, de una parte, la inserción en el cambio constitucional de las organi­zaciones populares que pueda alumbrar el movimiento de masas o de las que surjan para defender a la pequeña y mediana empresa en su lucha contra los monopolios, y, de otra, a matizar los procedimientos por razón de la materia.

e) Desburocratizar y desforma] izar la "defensa de la Constitución" atribuyéndosela a instituciones democráticas formadas a partir de aque­llos nuevos elementos y organizaciones.

d) Constitucionalizar "la previsión del cambio", introduciendo en la Constitución previsiones como las de: nacionalización de empresas mo­nopolísticas, gran propiedad, banca, etcétera; la transformación del siste­ma fiscal, y la transformación del propio modo de producción, etcétera, buscando no sólo su posible efecto impulsor sino, y sobre todo, evitar el ataque político a medidas de este tipo por inconstitucionalidad .

e) La desaparición de los límites a la reforma constitucional. Todo ello con vistas a introducir elementos como los siguientes:

66 CARLOS DE CABO

2. En el contenido

a) Constitucionalización de criterios de neutralización del aparato del Estado en un doble sentido: racionalización y democratización de sus ra­mas y equilibrio entre las mismas.46

b) Constituciona 1 ización de criterios de neutralización del aparato ideológico: básicamente sistema educativo formal e informal (medios de comunicación de masas).

e) Constitucionalización de la garantía para el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre decisión de sus destinos y reconocimiento de órga­nos autónomos políticos, administrativos y culturales, regionales, así como la democratización de los municipios.

d) Planificación democrática, fundamentando el desarrollo económico en el sector público (empresa pública) y garantizándose la coordinación con el sector privado no monopolístico a través de su representación en el plan del Estado.

e) Constitucionalización de la garantía de la libertad no sólo de los partidos políticos, sino del resto de las organizaciones populares que pue­dan ir creando el desarrollo del movimiento de masas, así como de las destinadas a la defensa de la pequeña y mediana empresa en su lucha contra los monopolios. Respeto al sufragio universal, con base en el sis­tema proporcional en todos los procesos electorales.

f) Nacionalización de la banca, gran propiedad y empresas monopo­lísticas, previendo su sometimiento al control democrático y gestión de los trabajadores.

Por estos o parecidos caminos puede empezar la reducción de la an­títesis Estado-sociedad;47 y, en definitiva, por estos o parecidos caminos puede continuar su marcha "el viejo topo".

46 Sobre los desequilibrios o preponderancia en las relaciones entre las distintas ramas del Estado, vid. Miliband. El Es!ado en/a sociedad capitalista, pp. 114 y ss., y Poulantzas, N., Sobre el Es!adu capi!alista. Barcelona. Laia. 1974, pp. 140 y ss.

47 El proceso que en cierta manera se inicia en Rousseau (abstracción de la voluntad general), se acentúa en Kant (donde la voluntad general se transforma en la pura pasividad del " consenso " ) y culmina con Hegel. donde la realidad no ya se fom1aliza, sino que se identifica con la "idea", y alcanza su máxima expresión en su Filosofia del derecho, donde la oposición real entre Estado ~ sociedad se convierte en oposición puramente lógica; Marx lo denunciará básicamente .:n su Crílica a la filosofía del Es!ado de lfegcl. Sobre este tema, vid. Cerroni. Urnberto. "La crítica de Marx a la 1ilosot1a hegeliana del derecho p(Jblico ", Aiarx, el derecho y el Es!ado, Barcelona, Oikos-Tau. 1969. pp. 17J y SS.

LA CONSTITUCIÓN Y SUS NORMAS*

Gustavo ZAGREBELSKY**

SUMARIO: l. Constitución y Poder Constituyente. II. El contenido esencial de la Constitución y el problema de los límites a la modificabilidad de la Constitución. III. Los tipos de nonnas constitucionales: de eficacia directa e indirecta (de eficacia diferida, de principio y programá­tica). IV. Consideraciones de conjunto sobre el valor de

las normas constitucionales.

l. CONSTITUCIÓN Y PODER CONSTITUYENTE

La Constitución como fuente del derecho formal es el acto producido por el Poder Constituyente.

La doctrina del Poder Constituyente se remonta a la experiencia revo­lucionaria francesa, cuando los representantes del tercer estado en los "estados generales" se impusieron la tarea de "dar una constitución a Francia". El Poder Constituyente es el poder político absoluto o soberano (es decir, sin límites jurídicos) y concentrado (es decir, no repartido con otros sujetos).

La doctrina del Poder Constituyente presupone una concreta situación histórica en la que el poder político se haya hecho totalmente autónomo de cualquier interés y condicionamiento particulares, hasta el punto de poder disponerse a la obra general por excelencia: decidir sobre la Cons­titución. Ésta es la condición del poder político, a partir de la Revolución en Francia (desde el momento en que se declaró la nulidad de los "man­datos imperativos" que vinculaban a los diputados a las necesidades par-

* Publicado en Manuale di diritto t·ostitu~ionale. 11 sistema del/e f'onti , 2a. cd., Turín. UTET. 1993 (reimp .. 1998). Traducción de Manuel Fcrr~r Muño7 .. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

** Magistrado de la Corte Constitucional, Roma. Italia .

67

92 GUSTA YO ZAGREBELSKY

el proceso de unificación política, que se desarrolla a base de transaccio­nes permanentes, se haga particularmente sordo a la incidencia de los valores (de principio y programáticos) de la Constitución. Eso no contri­buye sino a subrayar aún más claramente las responsabilidades indecli­nables de la jurisprudencia y, particularmente, de la constitucional, en la obra de defensa y actualización de la Constitución: un empeño posible, con la condición de que se sustraigan a la tendencia general de la media­ción de los intereses, cuando están en juego los valores constitucionales.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN*

Riccardo GUASTINI**

SUMARIO: l. Variedmf de usos del término "Constitución". II. La Constitución como límite al poder político. III. La Constitución como conjunto de normas "fundamentales". IV. La "materia constitucional". V. Út Constitución comD "código" de la materia constitucional. VI. La Constitu­ción como fuente diferencímla. VII. La Constitución y las (otras) leyes. VIII. La Constitución como fuente: ;. en qué sentido? IX. Poder Constituyente. X. Instauración cons­titucional versus reforma de la Constitución. XI. w lo-

cución "Constitución (en sentido) material ".

l. VARIEDAD DE USOS DEL TÉRMINO "CONSTITUCIÓN"

El término "Constitución" es usado en el lenguaje jurídico (y político) con una multiplicidad de significados (cada uno de los cuales presenta muy diversos matices). ' No es el lugar para hacer un inventario completo.

• Publicado en Cuestione.~ Constitucimwle.~. Revista Mexicana tle Daeclw Comtitucimwl. Mé­xico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. núm. l . junio-diciembre de 1 YYY. Traducción de Miguel Carboncll. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

•• Universidad de Génova. . 1 Sobre el concepto (o mejor: sobre los conceptos) de Constitución. la literatura es obviamente mmensa. Cfi'., por ejemplo, Crisarulli. V., "Costituzione", l:'nciclopeditl del nnvecentn. l. Koma. 1975; De Vergoltini. G .. "Costituzionc". en Aobbio. N. y Malteue<:i N. (eds.), Dbmwrin di ¡wlitim, Turín. 1976. pp. 274 y ss. (hay traducción al castellano en la editorial Siglo XXI de Méxiw): Hur­deau, G ., Tmité de science pnlitique. IV : /.e sttltut du ¡wui'IJir dt1m l'hllt, París. 19!0. capítulo 1: Bastid, P .. L'idée de Constitutinn. París, 1Yl!5: Modugno. F .. "11 concelto di Costituzione". 1\s¡wtti " lendenze ,:e/ dirillo cnstitu:inna/e. Sc·ritli in nnort' di Cos/WJ/ino Morlllli. l. Milán. 1977. pp. ll)l) Y ss.: Id .. "Costituzionc (tcoria gcncralc)". /:'ncido¡wdifl ~iuridim. X, Koma. llJXX: Id .. A¡>¡nmti ¡wr una leoria ~enero/e del t!iritlo. Turín. llJXX. pp. 57 y''·; i'.agrcbclsky. G .. Sol'ieltl. Sta/o. Co.l'titu­~wne. 1-e:itmi di dottrinfl dl'llo Sta/o. Turín, llJXX. pp. 75 y ss.: Harhcris. M .. "Progcllo pcr la vocc 'costituzionc· di una enciclopedia" . Filo.wfia ¡wlilim. 1 Yl) l. pp. ~) 1 y ss.; Hartole. S., "Costituzionc (dottrine generali e diritto costituzionalc): .. /)i~e.l'lo, 4a. ed. (Discipline puhblicistichc). VI. Turín. 1'191: Comanducci. P .. AutJ~~i di 1/Jt'lllt' lim. Turín. 1992. pp. 155 y ss.: Comanducci. P .. "Onlinc

RI CC/\ RDO GlJASTINI

Será suficiente distinguir los cuatro significados princtpa les. que son los siguientes : a) en una primera acepción. "Constitución" denota todo orde­namiento político de tipo ' ' liberal"; b) en una segunda acepción. "Cons­titución " denota un cierto conjunto de normas jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas --en algún sentido fundamentales- que caracterizan e identifican todo ordenamiento; e) en una tercera acep1: ión. " Constitu­ción ,. denota -simplemente- un documento normatiYo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente), y d) en una cuarta ?.cepción, en fin. "Constitución ' ' denota un particular texto normativo d )tado de ciertas características " formales ' ' , o sea. de un peculiar régi men jurídico.

11. LA CONSTITUCIÓN COMO LÍMITE AL PODER POLÍTICO

Para la filosofía política, el término "Constitución" es comúnmente utilizado en su sentido originario, para denotar cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantista);2 un ordenamien­to en el que la libertad de los ciudadanos en sus relaciones con el Es­tado esté protegida mediante oportunas técnicas de división del poder político.-'

El _originario concepto liberal de Constitución fue puesto en claro por el atitculo 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen

o norn1a? Su alcuni concctti di costituzionc nel Scttccento ·· . Studi in memoria di Giovanni Tare/lo l: Saggi -~~o~ic i . Milún. 1990, pp. 173 y ss. ; Guastini , R. , Quindici lezioni di dirillo coslillóonale: 2a. ed., lunn. 1992, pp. 9 y ss.: Floridia. G. G .. ''Qu 'cst-ce que ... la Constitution? .. . ¡ viaggi di Erodoto, 18, 1992. pp. 48 y ss. ; Id., " ·costituzione ·: il nome e ic cose .. , Ana/isi e dirillo. Rice re he d1 gumspru~en=a ana/ilica. 1994. pp. 13 1 y ss.: Dogliani , M., lnlrodlóone al diril!o costillóo­na/~ . Bolonm. 1994. pp. 11 Y ss.: Furc t, F. y Halévi. R., La monarchie républicaiue, París, 1996. capttulo l.

:> Matteucci. N., "Positivismo giuridico e costituzionalismo" , Rivista /i-imestra/e J1 Dirillv e Pr~c;edura Civ_ile, 1963; Id. , Organi==a=ione del potere e liberta. Turín, 1976: Id , "Costituzionalis­mo , en Bobbto, N. y Mattcucci, N .. Di=ionario di politica. Turín, 1976. pp. 262 y ss.: Sartori . G .. ~l~mem1 d1 IP~na pofl t1ca. Oolonm, 1987. pp. l l y ss. (ha) traducc ión al castellano en Ali anza l:dttona l, Madml, 1996).

3 Sob:e el constitucionalismo liberal (y la correspondiente nocion de Constitución) : rvlcllwai n. Ch. ll.. ( onsf¡ futwnalw n. Ancient and Modem ( 194 7). BtJloni a, 1990, pp. 27 ) ss. (hay traducción al cas tellano publicada por el Centro de l'studios Consti tuc ionalc;;. Madrid. 199 1 ): Tarello. (i. Stona de/la Cldtura :e;¡um(ica mo~:ema. l. ~olonta . 1976. pp. 22 y ss . y 559 } ss .. Id.. "Le idee g1urid ichc ~e ll a Rt voluz10ne trancesc . en Casttgnonc, S (el!. ), L 'opera di Glm·01111 i Tarel/o 11etfa cultura g

111 11d11:u cvntem¡wranea, Bolont a. 1989, pp. 331 y ss.: Barbc ris. r-.L Ben¡wni11 Co11.,·~t11 1 t. Ril'l;lu~ io 11e. ~ os;ltu=wne, progresso. Oolonia, 1988, pp. <)J ) ss.; Id, Sette studi su/ /iheralismo rh·olu~ionario. l unn, 1989, pp. 21 3 y ss.: ComanJucci. P., ''Ordi nc o norma·J Su alcuni c<>ncctti Ji Costi t uz t on~ nc l Scttcccnto". pp. 173 y ss.; Flor idia. G. G .. La Costiticion,· dc1 modcmi. rurin . 1991. -

SOB RE EL CONCEPTO DE CONST ITUC IÓN 95

(1789), que estableció lo s iguiente: "' una sociedad en la que no esté ase­urada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes,

g . . , "4 no tiene ConstitucJon .

En este contexto, evidentemente, el término " Constitución " denota no ya una organización política cualquiera, sino una organización política liberal y garantista. La Constitución es concebida aquí como límite al

poder político. De esta forma, no todo Estado está provisto de Constitución: los Estados

liberales son Estados constitucionales, o sea, tienen Constitución; mien­tras que los Estados despóticos no son Estados "constitucionales' ', es decir, carecen de Constitución. En este sentido del adjetivo "constitucional " , un Estado puede llamarse constitucional, o provisto de Constitución, si, y sólo si, satisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias y conjun­tivamente suficientes): a) por un lado, que estén garantizados los dere­chos d~ los ciudadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro, que los poderes del Estado (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o de gobierno, el Poder Jurisdiccional) estén divididos y separados (o sea, que se ejerzan por órganos diversos).

Este modo de utilizar el término "Constitución" está hoy en día en desuso. No obstante, algunas expresiones todavía de uso corriente ( espe­cialmente en sede historiográfica) presuponen el concepto liberal de Constitución, y serían incomprensibles sin él. Es el caso, por ejemplo, de los términos " constitucionalismo" y "constitucionalización" ,5 de las expresiones " monarquía constitucional", "Estado constitucional" y "go­bierno constitucional" (en oposición a "monarquía absoluta", "Estado absoluto", "gobierno absoluto").

III. L A C ONSTITUCIÓN C0l'v10 CONJUNTO DE NORMAS

"FUNDAMENT !\LES "

En el campo de la teoría general del derecho, el término '·Constitu­ción" es generalmente usado para designar el conjunto de las normas

4 A propósito: Tropcr. M .. "Tre csercizi Ji intcrprctaziom: costituzionalc ... .. tnalisi e diritto .. Ri­cerche di giurispruden=a analitlcu. 1990, pp. ll)7 ) ss., Id. Pour un<' théorlí' juridique de I'Etat. París, 1994, pp. 263 y SS. ~ 3 17 SS.

5 Sobre el concepto Jc consti tuciona li zac ión, c(r. Tare! lo. G .. Storia del/a cultura giuridica mo­derna, l. pp. 22 y ss.

96 RICCARDO GUASTINI

"fundamentales" que identifican o caracterizan cualquier ordenamiento jurídico.6

La cuestión de cuáles normas deben ser consideradas como fundamen­tales es una cosa obviamente opinable, desde el momento que '·funda­mental" no denota una propiedad empírica (calificar alguna cosa como "fundamental" es, en última instancia, un juicio de valor). Normas fun­damentales de un determinado ordenamiento jurídico pueden ser consi­deradas, según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

l. Las normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamentales: la función legislativa, la función ejecutiva y la función jurisdiccional), así como la conformación de los órganos que ejercen esos poderes (por ejemplo, las normas que disciplinan la formación del órgano legislativo); o bien

2. Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciu­dadanos (por ejemplo, las eventuales normas que reconocen a Jos ciuda­danos derechos de libertad); o incluso

3. Las normas que disciplinan la "legislación" (entendida en sentido "material", como la función de crear el derecho), o sea, las normas que confieren poderes normativos, que determinan las modalidades de forma­ción de los órganos a Jos que esos. poderes son conferidos, que regulan Jos procedimientos de ejercicio de esos poderes, etcétera; 7 o en fin

4. Las normas -normalmente, si son escritas, formuladas como de­claraciones solemnes- que expresan los valores y principios que infor­man todo ef ordenamiento.

En general, puede convenirse en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llamada "forma de Es­tado"; b) las que determinan la "forma de gobierno", y e) las que dis­ciplinan la producción normativa.8

6 Cfr. , por ejemplo. Biscareni di Ruffia, P. , Diri/to costituzionale, 14a ed., Nápoles, 1986, p. 86. 7 Este punto de vista es característico en Kelsen. H., General Theory of Law and State , Cam­

bridge, Mass., 1945, especialmente pp. 124 y ss. (traducción al castellano de Eduardo Garcia Máy­nez, México, UNAM, 1989); Id., Théorie pure du droit (1960), París, 1962, especialmente pp. 299 y ss. (trad. al castellano de Roberto J. Vernengo, México, UNAM-Porrúa, 1979).

8 Así Paladín. L.. Diritto costituzionale, Padua, 1991 , p. 25. La noción (en verdad un poco con­fusa) de " forma de Estado'' se refiere en general a los diversos modos en que son organizadas las recíprocas relaciones entre los llamados elementos constitutivos del Estado (pueblo, gobierno, terri­torio): por ejemplo, democracia vs. autocracia, Estado unitario vs. Estado federal. La noción de forma de gobierno. a su ve7~ se refiere al modo en que sÓn organizadas las relaciones reciprocas entre Jos órganos constitucionales (especialmente Parlamento. gobierno, jefe de Estado): por ejemplo, gobier­no parlamentario vs. gobierno presidencial.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 97

Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesa­riamente su propia Constitución. Puede tratarse de una Constitución li­beral o iliberal. Puede tratarse de un conjunto de normas escritas o bien consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden estar o no reco­gidas en un único documento. Pero, en cualquier caso, todos los Estados están provistos de una Constitución de algún tipo.

Este concepto de Constitución es característico del positivismo jurídi­co moderno,9 y es el que habitualmente se adopta hoy en día por los estudiosos del derecho público.

Este concepto de Constitución, a diferencia del originario ("Constitu­ción" en sentido liberal), es un concepto políticamente "neutro": una Constitución es tal con independencia de su contenido político (liberal, iliberal, democrático, autocrático, etcétera).

IV. LA "MATERIA CONSTITUCIONAL"

La Constitución entendida como conjunto de normas fundamentales (en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitución en sentido "sus­tancial" o "material".10 Al concepto "material" de Constitución, enten­dido en este sentido específico, se conectan las nociones de "materia constitucional" y de "norma materialmente constitucional". 11

Se llaman materialmente constitucionales las normas "fundamenta­les" --en uno u otro sentido- de todo ordenamiento jurídico.

Se llama materia constitucional el conjunto de objetos que son disci­plinados por tales normas.

Las normas "materialmente constitucionales" pueden ser escritas o consuetudinarias. Donde existe una Constitución escrita, se esperaría que esas normas estuvieran expresamente formuladas. Sin embargo, es fre­cuente que, también ahí donde existe una Constitución escrita, muchas normas pacíficamente consideradas "materialmente constitucionales" no estén escritas en la Constitución (sino que estén escritas en leyes ordina­rias, o también que no estén de hecho escritas, quedando implícitas, en

9 Críticas en Matteucci, N., "Positivismo giuridico e costituzionalismo". 10 Cfr., por ejemplo, Romano, S., Principii di dirilto costituzionale genera/e, reimpr. de la 2a.

ed., Milán, 1947, pp. 1 y ss. En este contexto, la expresión "Constitución material" (o " sustancial' ') tiene un sentido un poco diverso de otros más difundidos sobre los que volveremos de inmediato.

11 Cfr., por ejemplo, De Vergottini, G., Diritto costituzionale compara/o, Padua, 1991, pp. 154 Y ss. (y la bibliografla citada); Cicconetti, S. M., La revisione del/a Costitu::ione, Padua, 1972, pp. 54 y SS.

98 RICCARDO GUASTINI

estado latente). De la misma forma, es frecuente que las Constituciones incluyan también normas no "materialmente constitucionales"Y

V. LA CONSTITUCIÓN COMO "CÓDIGO" DE LA MATERIA

CONSTITUCIONAL

En el lenguaje común, como también para la teoría de las fuentes. el término "Constitución" es comúnmente utilizado para designar un espe­cífico documento normativo --o sea, un texto, formulado en una lengua natural, y expresivo de normas (jurídicas)- que formula y recoge, si no todas, al menos la mayor parte de las normas materialmente constitucio­nales de un ordenamiento determinado. 13 En esta acepción, en suma, la Constitución es una suerte de "código" (si bien el término "código" no suele utilizarse en este contexto) de la materia constitucional. Al igual que es verdad que es raro que todas las normas constitucionales conte­nidas en una Constitución sean "materialmente constitucionales", también es raro que la Constitución agote toda la "materia constitucional".

El "código" constitucional, allí donde existe, es un texto que se dis­tingue de otros documentos normativos (en particular, de las "leyes" co­munes) al menos por las siguientes características.

1. En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos nor­mativos en virtud de su nombre propio: el nombre de "Constitución" (o en otros ordenamientos: "carta", "carta constitucional", "estatuto", "ley fundamental" y similares), que corresponde a veces a una peculiar for­mulación: normalmente las Constituciones o una de sus partes (especial­mente, los eventuales preámbulos) están redactadas en un lenguaje so­lemne, destinado a subrayar la importancia política del documento.

El nombre "Constitución'' -puede observarse- individualiza, en todo ordenamiento, no ya un tipo (una clase) de textos, sino un singular documento normativo. En otras palabras, desde el punto de vista sincró­nico, cualquier ordenamiento jurídico incluye -junto a una multiplicidad

12 'También lo que no esté contenido en la Constitución formal puede ser materialmente consti­tucional y .. . no todo lo que está contenido en la Constitución formal es también materialmente constitucional" (Cicconetti, S. M., La revisione de/la Costillóone, p. 4).

13 Por otro lado, el nombre ''Constitución", fatalmente, evoca los otros significados del término, a los que ya nos hemos referido. De modo que, por un lado, la ''Constitución" se presenta como fuente que recoge, si no todas. al menos algunas de las normas fundamentales del ordenamiento (en el sentido que se ha indicado); por otro lado, la existencia misma de una '·Constitución" sugiere -a veces engañosamente- que el ordenamiento de que se trata es un ordenamiento de tipo liberal.

SOBR E EL CONCEPTO DE l'ONSTITLICI< lN 'J9

de leyes. de reglamentos, etcétera- no ya también una pluralidad de Constituciones, sino una, y una sola, Constitución.

2. En segundo lugar. la Constitución se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud de su contenido característico. Como se ha dicho. es raro que todas las normas contenidas en una Constitución sean "ma­terialmente constitucionales'', y es igualmente raro que la Constitución agote la "materia constitucional''. No obstante, las Constituciones tienen en gran medida un contenido "materialmente constitucional"', en el sen­tido que se ha apuntado.

Normalmente. las Constituciones incluyen: 14 a) normas que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, regulando de esa forma las rela­ciones entre los ciudadanos y el poder político; b) normas sobre la legis­lación y, más en general, normas que confieren poderes a los órganos del Estado, regulando así la organización del poder político mismo.

Muchas Constituciones contemporáneas, además, incluyen también una multiplicidad de normas "de principio" o de normas "programáti­cas". Unas contienen los valores y principios que informan -o al menos eso se supone- todo el ordenamiento jurídico. Las otras recomiendan al legislador (y eventualmente a la administración pública) perseguir pro­gramas de reforma económica y/o social.

3. En tercer lugar, la Constitución se distingue de las otras fuentes del derecho en virtud de sus destinatarios típicos: si no todas, casi todas las normas constitucionales se refieren no ya a los ciudadanos particulares, y ni siquiera a los órganos jurisdiccionales comunes, sino a los órganos constitucionales supremos (como el jefe de Estado, las Cámaras. el go­bierno, la Corte Constitucional, etcétera).

Se observa que, cuando se emplea el vocablo "Constitución'' en el sentido de código constitucional, no puede decirse que todo Estado esté necesariamente provisto de una Constitución. Es. sin embargo. verdad que la gran mayoría de los Estados contemporáneos poseen un código constitucional. Pero ningún Estado del "antiguo régimen'' lo poseía de hecho. En nuestra época son raros o rarísimos los Estados que no lo po­seen: suele citarse el ejemplo de Gran Bretaña, cuyo derecho constitu­cional es en gran parte consuetudinario (y por tanto no codificado). De

14 Tarello, 0., Storia del/a cultura giuridica moderna. l, pp. 607 y ss. Cfr. también Kelscn, H .. General Theory qf Law and Sta/e. pp. 260 y ss .; De Vergottini. G .. Diritto costitu~ionale compara/O, pp. 153 y SS.

100 RICCARDO GUASTINI

todas formas, no existen razones lógicas que excluyan la existencia de un Estado desprovisto de código constitucional.

VI. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DIFERENCIADA

En fin, el término "Constitución" es comúnmente utilizado para referir­se a una fuente del derecho -a un documento normativo- que se dife­rencia de cualquier otra fuente por algunas características "formales".

l. En primer lugar, la Constitución se distingue de otros textos nor­mativos en virtud de su procedimiento de formación, que es diverso del de todas las demás fuentes del derecho. Muchas Constituciones, por ejemplo, son fruto de la elaboración y aprobación por parte de una Asam­blea "Constituyente" elegida para ese propósito; otras traen legitimidad de un referéndum popular; otras, sin embargo, son fruto de una decisión unilateral del soberano (Constituciones llamadas "otorgadas", es decir, dadas generosamente por el soberano a "su" pueblo), etcétera. 15

2. En segundo lugar, la Constitución se distingue algunas veces (no siempre) de otras fuentes del derecho -y, en particular, de las leyes­en virtud de un régimen jurídico especial, de una "fuerza" peculiar, que la pone "por encima" de las leyes (y de cualquier otra fuente). Gozan de un régimen jurídico especial; en este sentido, las Constituciones que no pueden ser abrogadas, derogadas o modificadas por las leyes, en las que el procedimiento de reforma constitucional es diverso del (más com­plejo que el) procedimiento legislativo ordinario. Tales Constituciones se llaman rígidas.

VIl. LA CONSTITUCIÓN Y LAS (OTRAS) LEYES

Las Constituciones (escritas) son "leyes" en sentido genérico, o sea, textos normativos: documentos que expresan normas (jurídicas). Pero ¿qué distingue a una Constitución de las demás leyes? Esta pregunta ad­mite diversas respuestas, cada una de las cuales supone un diverso con­cepto de Constitución.

l. Puede opinarse ante todo que la Constitución se distingue de las otras leyes en virtud de su función característica: la función de las Cons-

15 De Vergottini, G., Dirillo costituzionale compara/o, pp. 138 y ss.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 101

tituciones es limitar el poder político. Este punto de vista está conectado con el concepto liberal de Constitución.

2. Puede opinarse, además, que la Constitución se distingue de las otras leyes en virtud de su contenido: contenido típico de las Constitu­ciones es la distribución de los poderes en el seno del aparato estatal y la disciplina de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Este punto de vista está conectado con el concepto de Constitución como conjunto de normas "fundamentales".

3. Puede afirmarse, en fin, que la Constitución se distingue de las otras leyes en virtud no de su contenido, sino prescindiendo de él, es decir, en virtud de su "forma". ¿En qué sentido?

A. En un primer sentido (débil), "forma" denota el aspecto exterior de las Constituciones: son Constituciones todos y solamente aquellos do­cumentos normativos que tienen ese nombre (cualquiera que sea su con­tenido normativo). De este modo, las Constituciones consuetudinarias no son "verdaderas" Constituciones.

B. En un segundo sentido (fuerte), "forma" denota el régimen jurídico o la "fuerza" de algunas Constituciones: son Constituciones todos y so­lamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogados, derogados o modificados por (otras) leyes. De este modo, las Constitu­ciones flexibles no son, propiamente hablando, "Constituciones".

VIII. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE: ¿EN QUÉ SENTIDO?

En general, las Constituciones escritas --o Constituciones en sentido formal- son fuentes del derecho. 16 ¿En qué sentido? Esta tesis puede ser entendida en no menos de tres modos diversos.

l. En un primer sentido, puede decirse que la Constitución es fuente del derecho por entender, simplemente, que los enunciados constitucio­nales expresan nonnas (ya sea normas en sentido genérico, ya sea normas en fd . sen 1 o estricto, o sea mandatos), las cuales regulan --cuando me-nos 1 · ·, d 1 . - a orgamzac10n e Estado y las relaciones entre el Estado y los Ciudadanos.

16 Que 1 e . 'ó d. . a onstJtucJ n sea fuente del derecho no puede decirse de las Constituciones consuetu-

lllanas· un e . 'ó . . no · a onst1tuc1 n consuetud111ana, de hecho, es un conjunto de nom1as, y no una fuente de nnas (fuente de normas es la costumbre de la que la Constitución nace, no la Constitución misma).

r 102 RICCARDO GUJ\STJNI

Este primer modo de entender la tesis en examen es, prima .facie. ab­

solutamente obvio y no problemático. 2. En un segundo sentido, puede decirse que la Constitución es fuente

del derecho por entender que las normas constitucionales --cuando me­nos, bajo un régimen de Constitución rígida- son idóneas:

A. Para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso. de invalidez so­brevenida) normas anteriores de rango subconstitucional materialmente

incompatibles con ella. B. Para invalidar normas sucesivas de rango subconstitucional formal-

mente disconformes o materialmente incompatibles con ella. Este segundo modo de entender la tesis en cuestión es menos obvio

desde el momento en que, en Italia, la doctrina y la jurisprudencia, al menos en relación con algunas normas constitucionales, han sostenido

una opinión contraria. 17

3. En un tercer sentido, puede decirse que la Constitución es fuente del derecho por entender que las normas constitucionales son idóneas para regular directamente no sólo la organización estatal y las relacio­nes entre el Estado y los ciudadanos, sino también las relaciones entre particulares, y son, por tanto, susceptibles de aplicación jurisdiccional por parte de cualquier juez (y no solamente por parte del juez constitu­

cional).18 También este tercer modo de entender la tesis en examen no es ob­

vio, ya sea porque está en contraste con la concepción clásica de la Constitución (como límite al poder político), ya sea porque, más en general, está conectado a un cierto modo de interpretar los textos cons-

titucionales.

17 Se alude a la distinción entre normas "preceptivas'' y normas ··programáticas ' " y/o '"de prin-

cipio"'. . . . 18 Cfr. Zagrebelsky, G., Manuale di dirilto costitu;;ionale, !, re1mp. actualizada, Tunn, 1991 , P·

¡ 05: "donde la estructura de la norma constitucional es suficientemente completa para poder valer como recria para casos concretos, debe ser utilizada directamente por t~dos los sujetos d~l ordena­miento j~ridico, ya sean los jueces, la administración pública o los part1culares. La Consutuc.Jón es en suma fuente directa de posiciones subjetivas para los sujetos del ordenanuento, en todo t1po de relaciones en que puedan entrar. .. Hoy la Constitución se dirige también, directamente. a las rela­ciones entre los individuos v a las relaciones sociales. Por eso las normas constitucionales pueden ser invocadas. cuando sea posible. como reglas, por ejemplo. para las relaciones familiares, en las relaciones en las empresas. en las asociaciones y así por el estilo". (fr. también Baril.e. P .. La c_os­tittt=ione come norma giuridica; Dogliani. M., Interpreta;;ioni del/a Costitu:::ione. M!lan. 1982; Ga~­cía de Enterria, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed. , Madnd, 198) .

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 10~

IX. PODER CONSTITUYENTE

La noc1on de Poder Constituyente 19 -si es oportunamente depurada de incrustaciones ideológicas- se define. simplemente, por oposición a la de poder constituido. 20

Se llama "constituido" a todo poder "legal", es decir, conferido y regulado por normas positivas vigentes (y ejercido de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica vi­gentes.

Se llama por el contrario "constituyente" al poder de instaurar una "primera" Constitución. 21

Llamo "primera Constitución" a toda Constitución que no encuentre su fundamento de legitimidad en una Constitución precedente.22 Una pri­mera Constitución es en suma una Constitución emanada extra ordinem -fruto de una revolución- y, por tanto, privada de fundamento de va­lidez en normas (las eventuales normas sobre la producción constitucio­nal) propias del ordenamiento constitucional precedente.23

Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que, detrás de esta aparente simplicidad, la noción de Poder Constituyente es un poco problemática. Para aclarar al menos algunos de los problemas que involucra, puede ser conveniente destacar la siguiente cuestión.

19 A propósito. cfr. Carré de Malberg, R., Contribution a la théorie générale de I"État, París. 1920, 11 , pp. 483 y ss . (trad. al castellano publicada por el Fondo de Cultura Económica, México. 1998); 13urdeau. G., Traité de science politique, IV, París, 1983, capítulo 111; Mortati , C.. lstitu::ioni di diritto pubblico. Sa. ed., Padua, 1969, 1, pp. 64 y ss.; flarile. P., 'Tolere costituente", Novissimo digesto italiano. '\111. Turín, 1966; Dogliani. M. , Potere costituenle, Turín. 1986; Angiolini. V .. Costituente e costituito ne//"!talia repubblicana, Padua, 1995. pp. 74 y ss.; Carrió, G. R .. Sobre los límites dellenguqje normatim. Buenos Aires. 1973. pp. 33 y ss.; ZagrcbelsJ..)'. G .. Manuale di dirillo costituzionale, J, pp 97 y ss.

20 La distinción viene desde Sicycs, Qu 'cst-ce que le Tiers Éta' (1789). 21 Quisiera subrayar que, así entendido, el Poder Constituyentt no es, en modo alguno. el funda­

mc!lto axiológico de la Constitución. o algo por el estilo. sin<> simplemente el hecho del que la (prnnera) Constitución nace. De ello se sigue, entre otras cosa>, que el Poder Constituyente no so­brevive al nacimiento de la (primera) Constitución. sino que desaparece en ella y con ella.

22 Kelsen. H., General 7heory of Law and State. pp. 115 y ss .. e Id. , Théorie pure du dn!lt. pp. 264 y SS .

23 Con el corolario de que la primera Constituc1on 111 es válida ni es inválida en el ambito del or~enamiento que ella constituye. Sobre esto, Guastini, R .. "Sur la validité de la constitution du P0 111t de vuc du positivisme juridiquc". en Troper. 1\1. y .Jaumc. L. (cds .). /:'89 er l 'invcntwn de la constitution, Bruselas-París. 1994. .

104 RICCARDO GUASTINI

Puede convenirse en que el poder de reforma constitucional es un po­der constituido (constituido por la Constitución existente), y que el poder de instauración constitucional sea por el contrario el Poder Constituyente. Ahora bien, ¿qué distingue la reforma constitucional, es decir, la modi­ficación de la Constitución existente, de la instauración constitucional,24

es decir, de la emanación de una nueva Constitución?

X. INSTAURACIÓN CONSTITUCIONAL VERSUS REFORMA

DE LA CONSTITUCIÓN

Esta pregunta admite (por lo menos) dos respuestas interesantes: cual­quiera de ellas supone una diversa concepción de la Constitución (y de su criterio de identidad) e implica una diversa concepción del Poder Constituyente.

l. La concepción sustancial (o sustancialista). La primera respuesta suena grosso modo así: una Constitución es una totalidad coherente y conexa de valores ético-políticos. La identidad material (axiológica) de toda Constitución descansa precisamente en el conjunto de valores --D prin­cipios supremos- que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra Constitución.25

Ahora bien, una cosa es revisar la Constitución existente (en sus nor­mas de detalle) sin alterar la identidad material o axiológica; otra cuestión es modificar el "espíritu" de la Constitución existente, o sea, alterar, per­turbar o subvertir los valores ético-políticos que la caracterizan.26

Una cosa es la simple reforma constitucional, otra -aunque sea en­mascarada- es la instauración de una nueva Constitución. Una cosa es el ejercicio de un poder constituido (el poder de reforma), y otra es el ejercicio del Poder Constituyente.

24 Cfr. Romano, S., " L'instaurazione di fatto di un ordinarnento costituzionale e la sua legittima­zionc": en Id., Lo Sta/o moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milán, 1969.

25 Schmitt, C., Dottrina del/a Costitzdone (1928), Milán, 1984, pp. 109 y ss. (trad. al castellano, Alianza Editorial, Madrid, 1992).

26 "La función constituyente se caracteriza por la libertad absoluta de producción, en comparación con la cual el radio más estrecho de la función de reforma constitucional , fundándose en la Constz­tución y por ello repitiendo el propio origen de la función constituyente, no puede tener un tít~lo para sustituirse a esta sino que puede solamente actuar dentro del ámbito de acción que le ha szdo asignado ... La función constituyente inJiere la propia superi~ridad frente ~ la_ función de r~:orma no tanto por su ilimitación originaria sino más bien en cuanto mstrumento teclllco d~ expn:szon de .las elecciones y decisiones fundamentales a las que se asigna el nombre de Constztuctón en senttdo material " (Cicconetti , S. M., La revisione del/a Costituzione, pp. 229 y 231).

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 105

Reforma e instauración constitucional se distinguen, entonces, no bajo un perfil formal -por el h~cho de q~e una. adviene de forma l~gal y otra de forma ilegal, extra ordmem- smo baJO el perfil sustanc~al: es una refonna toda modificación marginal, es instauración toda alteración -aun­que legal- de la identidad axiológica de la Constitución.

De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningún caso puede la reforma constitucional ser llevada hasta modificar los principios su­premos de la Constitución existente. Tales principios son límites (lógicos) infranqueables para la reforma constituciona1.27

2. La concepción formal (o formalista). La segunda respuesta suena grosso modo así: una Constitución no es más que un conjunto de normas. Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo de conjunto) se identifica --ex­tensionalmente- por la simple enumeración de los elementos que lo componen.28

Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posibles de reforma consti­tucional: a) la introducción de una norma nueva; b) la supresión de una norma preexistente; e) la sustitución de una norma preexistente (es decir, la supresión de una norma vieja combinada con la introducción de una norma nueva).29 Pero se sigue también que, comúnmente, toda reforma constitucional comporta la modificación del conjunto preexistente, y la modificación de un conjunto da lugar a un conjunto diverso: diverso, porque son diversos los elementos que lo componen.

Desde este punto de vista, toda reforma constitucional -por más "marginal" que sea desde un punto de vista axiológico- produce una nueva Constitución. De modo que reforma constitucional e instauración constitucional son -desde un punto de vista wertfrei, avalorativo- co­sas simplemente indistinguibles bajo un perfil sustancial. No resta enton­ces más que distinguir reforma e instauración sobre la base de elementos puramente formales.

Toda modificación constitucional realizada en forma legal -por más que pueda incidir profundamente sobre la Constitución existente- es

27 Límites "lógicos'', ya que una sedicente reforma constitucional que pretendiera alterar la iden­tidad material de la Constitución se transtormaría, por eso mismo, en instauración constitucional: es decir, por definición , no podría más llamarse "reforma constitucional ' ' .

28 Bulygin, E., Norme. validita. sistemi normativi, Turín, 1995, pp. 76 y ss. , y Guastini, R., Dis­tinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Turín, 1996, pp. 246 y ss. (trad. al espaz1ol de Jordi Ferrer, Barcelona, Gedisa, 1999).

29 Alchourrón, C. E., "Conflictos de normas y revisión de sistemas normativos", en Alchourrón, C. E. y Bulygin, E., Análisis lógico y derecho, Madrid, 1991, especialmente p. 301.

106 RICCARDO GUASTINI

mera reforma. Toda modificación realizada de forma ilegal -por más marginal que pueda ser ese cambio- es instauración de una nueva Cons­titución. En suma: la modificación legal de la Constitución es ejercicio del poder constituido; mientras que su cambio ilegal es ejercicio del Poder Constituyente.

Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentido hablar de límites lógicos a la reforma constitucional.

Xf. LA LOCUCIÓN "CONSTITUCIÓN (EN SENTIDO) MATERIAL"

Para concluir este trabajo, no puede dejar de expresarse algunas pala­bras para ilustrar Jos diversos significados de la locución "Constitución (en sentido) material",30 que recorre con frecuencia el lenguaje teórico y doctrinal (y también, para ser francos, el lenguaje político vulgar).3 1 Pues bien, de modo sucinto puede decirse esto:

l. En un primer sentido, se habla de Constitución material para refe­rirse a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la "forma de Estado" y la "forma de gobierno".32

2. En un segundo sentido, se habla de Constitución material para re­ferirse al conjunto de normas sobre la legislación o, más en general, al conjunto de normas sobre las fuentes. 33

3. En un tercer sentido, la misma expresión es utilizada para designar la "decisión política fundamental del titular del Poder Constituyente".34

La "decisión política fundamental", a su vez, puede ser concebida: o como la decisión relativa a la forma de Estado,35 o como la decisión re­lativa al conjunto de los principios supremos que caracterizan a cualquier ordenamiento.36

30 Con la advertencia que el inventario que sigue es ciertamente incompleto. 31 A propósito, Mortati, C., La Costitu=ione in senso materia/e, Milán, 1940; Id, · 'Costituzione

(dottrine generali e Costituzionc dclla repubblica italiana)", Enciclopedia del diritto, Xl, Milán, 1962; Id .. lstitzdoni di dirillo pubblico, l , pp. 26 y ss. (fr. además las obras citadas en la nota l.

32 Cfr. Paladin, L .. Dirillo costitzdonale , p. 25 . Cfr. también Smend, R., Costitzdone e dirillo costitu=10nale. Milán, 1988. p. 147 (trad. al ca~tellano, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 1985).

33 Así K el sen. 11., General Theory of Law and Sta/e. pp. 124 y ss. y 258 y ss. ; Id, Théorie pure du droit, pp. 299 y ss.

34 Schmitt, C. , Dollrina del/a Costituzione, p. 41 . 35 Así parece concebirla Schmitt. C. , Dollrina del/a Costi!Lóone, pp. 41 y ss . \6 Paladin, L., Dirillo costitzóonale, p. 22.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN 107

4. En un cuarto sentido. se habla de Constitución material para refe­rirse al régimen político vigente en un EstadoY

El régimen político, a su vez, es concebido:38 o como el conjunto de Jos "fines políticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran la acción estatal";39 o bien como "el real arreglo y funcionamiento de las instituciones políticas en las varias fases históricas, al margen de cuanto prescriban las correspondientes cartas constitucionales".40

5. En un quinto sentido, en fin, la locución "Constitución material'" es utilizada como sinónimo de "Constitución viva".

A su vez, la expresión "Constitución viva" denota --con un lenguaje sugestivo- el modo en que una determinada Constitución escrita es con­cretamente interpretada y actuada en la realidad política. Por Jo que se refiere a la interpretación, es bastante obvio que cualquier texto consti­tucional es susceptible de interpretaciones no solo sincrónicamente diver­sas, sino (sobre todo) diacrónicamente cambiantes. Por lo que respecta a la actuación, habría quizá que aclarar que un texto constitucional (no di­versamente, por lo demás, de lo que sucede con cualquier otro texto nor­mativo) puede permanecer inactuado. Puede crearse un problema de "ac­tuación" constitucional, y correlativamente se abre la posibilidad de que la Constitución quede "inactuada" en, al menos, dos clases de normas.

A. Por un lado, las eventuales normas programáticas, dirigidas al le­gislador. Muchas Constituciones contemporáneas contienen normas de este tipo.

B. Por otro lado, las eventuales normas --como suele decirse- "de e~cacia diferida", es decir, todas aquellas normas que no pueden adqui­nr eficacia sin la previa creación de otras normas, las cuales son, por ello, condición necesaria de eficacia.41

A37 CJ;. .• po~ ejempl?, Barite, P., La Costituzione come norma giuridica, Florencia, 1951; Sandulli, ~M., Fo~ll del d.mtto" Novissimodigesto italiano, VII, Turín, 1961 , p. 527. · 8 Cfr. Ctcconettt , S. M ., La rev/Slone del/a Costttu=/One. p. 232.

_3 9 Así .sorrentino. F. , Le fonti del dirillo, 4a. ed., Génova, 1997, p. 29 (con importantes observa­~ones cnttcas). Este modo de utilizar la expresión en examen puede remitirse a MortatL C .. La

ostztuz10ne m senso materia/e. 40 Paladin, L., Le fonti del dirillo italiano, Bolonia, 1986, p. 127.

1 41 La falta de una norma que sea condición necesaria para la eficacia de otra norma constituye

o que se acostumbra llamar una " laguna técnica" .

LA CONSTITUCIÓN COMO PARADIGMA*

Manuel ARAGÓN ..

SUMARIO: l. Las vicisitudes históricas del concepto de Constitución. 11. Constitución y constitucionalismo. III. Las consecuencias del "constitucionalismo ". El doble sentido de la 'Juridificación " constitucional: la jurisdicción cons­titucional y la cultura jurídica constitucional. lV. Luces

y sombras de la Constitución como paradigma.

l. LAS VICISITUDES HISTÓRICAS DEL CONCEPTO

DE CONSTITUCIÓN

Como es bien conocido, 1 la idea de Constitución es mucho más antigua que su concepto. Este último no surge hasta que nace el Estado consti­tucional a finales del siglo XVIII; en cambio, desde la más remota anti­güedad, o al menos desde el mundo griego y romano, puede detectarse la idea de que existen o deben existir en toda comunidad política un con­junto de normas superiores al derecho ordinario, cuyo objeto sería pre­servar la continuidad de la forma de organización que rige en esa comu­nidad. Esa idea, presente desde luego en los periodos de esplendor de la democracia ateniense y de la república romana, resurge en la Edad Media como base de la llamada "Constitución estamental" y continúa en la Edad Moderna a través de la noción de !ex fundamentalis.

Es cierto que no existió, en modo alguno, con anterioridad al siglo XVIII, una práctica racionalizada de Estado "constitucional", pero no es

. • Publicado en El significado actual de la Constitución, México, UNAM, Instituto de Investiga­Clones Jurfdicas, 1998. ** Universidad Autónoma de Madrid .

.. 1 Sobre el desarrollo histórico de la idea y del concepto de Constitución, me remito a mi trabajo ~obre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional", Revista de Estudios Políticos,

num. 50, marzo-abril de 1986, ahora en mi libro Estudios de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polfticos y Constitucionales, 1998, pp. 85-108.

109

110 MANUEL ARAG()N

menos cierto quPe aquella idea de limitación del poder por el derecho; al menos, para asegurar la permanencia de la forma política, era postulada por sectores del pensamiento político y jurídico europeo de los siglos XVI y XVII (desde los neoescolásticos y los juristas regios del Estado absoluto europeo continental hasta el juez Coke en Gran Bretaña, sin ol­vidar los casos de aplicación de "leyes fundamentales" en Francia o el proyecto de dotar a Inglaterra de un " Instrumento de Gobierno" por Cromwell en 1653 ).

De la misma manera, igualmente se detecta en toda la historia del pen­samiento político determinadas corrientes que postulaban la necesidad de que existiera un derecho más alto que el ordinario para que la libertad quedase preservada, y que confluye en los siglos XVII y XVHT en las teorías iusnaturalistas del pacto social.

Este cuerpo de ideas que forman la doble raíz de la que el Estado constitucional iba a nutrirse se manifiesta con toda claridad en la cono­cida frase de Montesquieu, cuando, a mediados del siglo XVIII, dice que "unas constituciones tienen por objeto y fin inmediato la gloria del Es­tado y otras la libertad política de los ciudadanos". Está pensando, ob­viamente, en las Constituciones respectivas de Francia e Inglaterra.

Al margen de la suerte corrida por el constitucionalismo inglés, cuyo desarrollo histórico va a configurarlo de manera muy singular en el sen­tido de que prolongará, evolutivamente, su "Constitución antigua" libe­ralizándola y democratizándola, aunque sin abandonar su condición "prescriptiva", "flexible" y "consuetudinaria" (es decir, como se ha seña­lado, conservando su característica de "antigua" Constitución), lo propio de los demás países será que el advenimiento del Estado constitucional va a producirse de manera revolucionaria, surgiendo, pues, la Constitu­ción como una "'realidad" jurídica nueva, "moderna", "racional ". Por decirlo de otra forma, tanto en Francia como en Los Estados Unidos de América, que son los países donde nace (y a través de ellos se extenderá) el Estado constitucional, la vieja "idea" de Constitución no se convirtió en concepto de modo evolutivo, sino a través de un proceso de ruptura (independencia en un caso; revolución en otro).

La "Constitución de los modernos" (frente a la "Constitución de los antiguos ' ', parafraseando a Constant) va a presentarse como algo entera­mente nuevo: como lo que bien ha llamado García-Pelayo el concepto "racional-normativo" de Constitución. Es ahora, pues, cuando puede de-

LA CONSTITUC IÓN COMO PARi\DIGJ\1¡\ 111

irse que aparece la ""verdadera" o "genuina" Constitución (con mayúscu­~as) y su correspondiente y genuino Estado: el ""Estado constitucional" (que supone una nueva forma política histórica que viene a sustituir al anterior Estado absoluto en la Europa continental).

La Constitución producto de la Revolución francesa y de la Inde­pendencia de las colonias ingl~sas norteamericanas, tend~·á, pues, unas características formales y matenales. Desde el punto de v1sta formal , se tratará de una "norma fundamental", escrita y rígida; una '"super-ley", situada por encima del derecho ordinario. Desde el punto de vista mate­rial, será una norma que habrá de tener un determinado contenido: la aarantía de los derechos y el establecimiento de la división de poderes (artículo 16 de la Declaración francesa de Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789). Como puede apreciarse, la doble y antigua preten­sión de asegurar la estabilidad de la forma política y la libertad se funden y, así, la Constitución limitará el poder tanto para mantenerlo con una determinada estructura como para impedir que invada la autonomía in­dividual. Más aún, ambos objetivos son indisociables, dado que la estruc­tura misma ya no es fin sino medio. En realidad, ya no hay dos objetivos que la Constitución deba cumplir sino uno, puesto que sólo de una ma­nera (mediante el Estado constitucional) puede el poder organizarse para preservar la libertad . El único fin de la Constitución es, pues, la libertad (la libertad en igualdad); la división de poderes es sólo una "forma" de asegurarla.

La limitación material del poder, esto es, los derechos fundamentales, aparecen, así, desde el nacimiento mismo del Estado constitucional, como el núcleo del concepto de Constitución. La distinción entre Poder Cons­tituyente y poder constituido, la representación política, las limitaciones temporal y funcional del poder son notas características del Estado cons­titucional ; sin duda alguna, pero la más definitoria es la atribución al pueblo de la soberanía. Y como resulta que sólo un pueblo libre (compues­to por ciudadanos libres) puede ser soberano, el único modo de ""garan­tizar" dicha soberanía (hacia el interior, por supuesto, ya que hablamos de soberanía en el derecho constitucional, no en el derecho internacional) es "asegurando" los derechos fundamentales como límites frente al poder de los gobernantes y, en definitiva, frente a la capacidad normativa del legislador.

112 MANUEL ARAGÓN

Las razones por las que sólo en Los Estados Unidos de América y no en Europa este concepto de Constitución tuvo eficacia desde su primer momento (en Europa hubo que esperar hasta bien entrado el siglo XX) han sido suficientemente explicadas2 y no hace falta repetirlas aquí. Tam­poco, por las mismas razones,3 es necesario detallar la suerte que ese mismo concepto de Constitución ha tenido en el resto de los países ame­ricanos, en los que ya, desde la segunda mitad del XIX, fue abriéndose camino la idea de que la Constitución es norma jurídica superior, que divide los poderes y de la que derivan derechos para los ciudadanos. Lo único que importa subrayar es que, pese a las críticas que en los siglos XIX y XX se hicieron al concepto de Constitución, tanto procedentes de posturas "sociológicas", o más claramente "marxistas", o de las doctri­nas que dieron soporte intelectual al "fascismo", ese concepto ha resis­tido y ha vencido, sin duda alguna, en el mundo del presente.

Hoy, la única discusión intelectualmente rigurosa que sobre el concep­to de Constitución se sostiene aún en pie es la que enfrenta a los parti­darios de la Constitución como norma abierta y a los partidarios de la Constitución como sistema material de valores,4 o hablando en términos de interpretación constitucional (que viene a ser lo mismo, en el fondo, aunque con otra perspectiva) la que enfrenta a los defensores del "origi­nalismo" y el "no originalismo" en Estados Unidos5 o la que enfrentó a los partidarios del método hermenéutico clásico (representados casi ex­clusivamente por Forsthoff) y a los partidarios de los métodos "moder­nos" de interpretación (prácticamente todos los demás constitucionalistas alemanes).6 De manera muy resumida, podría decirse que. realmente,

2 Vid. , entre otros. García de Enterría, E., La Constitución como norma v el Tribunal Constitu-cional, Madrid, Civitas. 1981. ·

3 Sobre la apmición y desarrollo en el mundo latinoamericano de la revisión judicial de las leyes y de los instrumentos de protección jurisdiccional de los derechos constitucionales, puede verse: Fix-Zamudio, f-1., ''La protección jurídica de los derechos humanos en Latinoamérica, habeas corpus, amparo y ombusman", en García de Enterría, E.; Clavero Arévalo, M. et al. (dirs.). El derecho público de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, Civitas. 1997, pp. 601 y ss. Sobre Canadá, vid. Lajoie, Andrée, Jugements de Valeurs, París, Presses Univcrsitaires de France, 1997, en especial pp. 3-118.

4 Sobre ello. vid. Aragón, M. , Constitución y control del poder. Buenos Aires. Editorial Ciudad Argentina. 1995, en especial pp. 42-60. Ahí se explican los términos de la polémica y se postula la necesidad de relativizar en sentido de ese enfrentamiento teórico .

5 Vid. Wolfe. Ch., How toRead the Conslitution. Originalism. Constitutional imerpretation and .Judicial Review, Lamhan. Rowman & Littletield, 1996.

6 Vid. BockenfOrde, E. W .. "Los métodos de la interpretación constitucional. Inventario y críti­ca'' . Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993 (cd. en español). también en Staat. Verfassung, Demokratie, Frankfurt, Suhrkamp, 1991.

Ll\ CONSTITUCIÓN COMO PARADIGMA 113

aceptado hoy, sin contradictores de relieve, el significado y valor jurídico de la Constitución, la única discusión que aún sigue existiendo es la que se apoya, de un lado, en las raíces (bien sólidas y fecundas, por cierto) del pensamiento kelseniano y, de otro, en los postulados (de difícil refu­tación radical, también por cierto) de la llamada "jurisprudencia de va­

lores". Lo que ya resulta hoy un lugar común, en el pensamiento jurídico (y

político) más solvente, es que la Constitución es norma jurídica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, que garantiza la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto que deriva del pueblo, no se imponga ine­xorablemente sobre la condición libre de los propios ciudadanos. Es de­cir, la Constitución no es otra cosa que la juridificación de la democra­cia/ y así debe ser entendida.

ll. CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO

Dicho lo anterior, es cierto, sin embargo, que aún persisten acepciones de "Constitución" y, sobre todo, de "constitucionalismo" que no seco­rresponden fielmente con el significado que acabamos de señalar. Se tra­ta, sin duda, de posiciones explicables por la pura inercia histórica y por su desconexión con el movimiento más vivo y relevante que la afir­mación y expansión del Estado constitucional ha venido produciendo. Obedecen, más, al pasado que al presente. En unos casos, se trata de concepciones "políticas" de Constitución construidas mediante un aglo­merado ideológico nutrido por simplificaciones, a partes casi iguales, de viejas ideas básicas del marxismo y el fascismo ; su punto de partida es, claramente, la negación de aquello que presta su sentido más profundo a la Constitución; la fusión entre el Estado de derecho y la democracia. En otros casos, se trata de concepciones "jurídicas" de Constitución basadas en un significado exclusivamente formal de "norma fundamental" con la pretensión de dotarla de carácter neutral (y, por ello, universal); la corriente más clara en tal sentido es la representada por el normativismo kelseniano, que se sustentaba en la negación de otra proposición básica del pensamiento constitucional: la necesaria unión entre los conceptos formal y material de Constitución.

_7 Como he venido sosteniendo en diversos trabajos. Entre ellos. Constitución y democracia, Ma­dnd, Tecnos, 1989, o en "Estado y democracia", en García de Enterría, E.; Clavero Arévalo, M. et al. (dirs.), El derecho público de .finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, pp. 31-45.

11~ MANUEL ARAGÓN

Como ya se señaló más atrás, la aceptación generalizada (incluida la peculiaridad histórica del modelo constitucional británico, donde la ca­rencia de supremacía jurídica no elimina, sin embargo, la fusión entre Constitución. derecho y democracia) de la idea de Constitución como norma jurídica plenamente (es decir, jurisdiccionalmente) aplicable, do­tada de supralegalidad. que tiene por objeto garantizar, mediante el de­recho. la soberanía popular (y por ello la libertad, porque sólo un pueblo 1 ibre puede ser soberano), ha dejado a las corrientes contrarias a esa po­sición no sólo en franca minoría, sino, más aún, en clara regresión, al menos en el mundo de los Estados constitucionales (que es hoy algo más amplio que el llamado "occidental" o europeo-americano). No obstante, en la medida en que esas corrientes aún siguen teniendo cierta vigencia en algunos países y en la medida, sobre todo, en que, pese a la aceptación generalizada del sentido que hemos llamado "genuino" de Constitución, sigue existiendo en cambio cierta confusión sobre el sentido del término " constitucionalismo", quizá sea conveniente tratar de poner en claro el significado de ese término ("constitucionalismo"), tan utilizado como, a veces, mal entendido.

En sentido amplio, por constitucionalismo podría entenderse la teoría o la práctica del Estado constitucional. Pero una noción así sería escasa­mente explicativa no sólo por tautológica, sino también por imprecisa, puesto que ni Constitución ni Estado constitucional son términos comple­tamente unívocos que permitan, por mera derivación, dotar de significado al constitucionalismo. Muchos han sido los conceptos de Constitución que se han dado en los dos últimos siglos, pero no todos han transferido su significado al constitucionalismo. Y, así, carece de sentido el término si se sostiene una concepción histórica o socic;>lógica de Constitución, en cuanto que, al entenderse ésta como el modo de organización jurídico­política de cada país, el constitucionalismo no cualificaría ni, en suma, diferenciaría nada; sería una realidad o una idea predicable de todas las formas políticas del pasado, del presente e incluso del futuro.

Para una concepción positivista de Constitución, el término "constitu­cionalismo" resultaría quizá menos vacío que para las nociones histórica o sociológica, pero no por ello alcanzaría un significado riguroso. De un lado, por defecto, ya que la restricción de la noción de Constitución a la de ley fundamental sólo con costosas adaptaciones permitiría aplicarse a la realidad y la teoría del constitucionalismo inglés, siendo, como es, sin

LA CONSTITUCIÓN COMO PARADICii\1A 11.:'

duda, un constitucionalismo auténtico. De otro lado, por exceso, ya que la universalización (por vaciamiento material) del concepto de Constitu­ción en que el positivismo desemboca haría del término constitucionalis­rno una noción que, aún inservible para el pasado, sería predicable, no obstante, si n diferenciación alguna, de todas las formas adoptadas por e l Estado contemporáneo. A partir del siglo XIX, y muy especialmente en el XX, todos los Estados serían así Estados constitucionales, y el cons­titucionalismo, en consecuencia, se presentaría como un fenómeno histó­rico, pero universal. La capacidad definidora (diferenciadora) del término se reduciría a la meramente cronológica. Pero una significación tan es­casamente cualificadora sirve de poco, como es sabido, y ello explica que, habiendo sido varias las acepciones de Constitución, sólo una, la acepción liberal (y no las demás), sea la que dé sentido al término cons­titucionalismo.

Un Gobierno constitucional [ha dicho C. J. Friedrich] es aquél en que existen limitaciones efectivas al poder .. . Por consiguiente, el constitucionalismo es, a la vez, la práctica de la política conforme a unas "reglas del juego" que im­ponen limitaciones efectivas a la acción del Gobierno y de otras fuerzas po­líticas, y la teoría -explicativa y justificativa- de tal práctica.8

P. Biscaretti sei'íalará como nota característica del constitucionalismo la "limitación de la actividad gubernamental por medio del Derecho";9

N. Matteucci reconocerá como generalmente aceptado que el "constitu­cionalismo es la técnica de la libertad, o sea, que es la técnica jurídica a través de la cual se les asegura a los individuos el ejercicio de sus dere­chos individuales y, al mismo tiempo, el Estado es colocado en la posi­ción de no poderlos violar". 10 Y aquí, en esta última cita, se encuentra enunciada una de las cuestiones capitales del constitucionalismo, que no es la de su significado político (generalmente aceptado como unívoco), sino la de su significado jurídico.

De los dos tipos de Constituciones de que hablaba Montesquieu, sólo ~as que tienen por objeto la libertad de los ciudadanos serán válidas para llltegrar el término constitucionalismo. Ello implica la asunción de la te-

8 Constitutiona/ Govemment and Democracy: Theory and Practice in Europe an America, 8os­ton, 1941, p. 29.

9 Introducción al derecho constitucional comparado, ed. española. México, 1975, p. 44. 10 "Constitucionalismo' ', Di:::ionario di politica, Turín, 1976.

116 MANUEL ARAGÓN

sis, ya sostenida en el famoso mtículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. de 1789, de que ' 'toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos y determinada la separación de poderes carece de constitución''. O. en otras palabras. que sólo es Constitución auténtica la que Jellinek llamaba ''Constitución constitucio­nal''. ¿Signitica esto que el constitucionalismo es una ''ideología"? Lo sería si se sostiene que sólo ideológica es también la noción de Consti­tución de la que deriva. Ch. H. Mclhvain, en ésta como en otras muchas cuestiones sobre la materia. alerta sobre ello al repetir, insistentemente, el significado jurídico del constitucionalismo: teoría y práctica jurídicas consisten en la limitación del poder por el derecho, pero sustentada, a su vez, en una concepción del derecho que descansa radicalmente en la li­bertad.11

De la misma manera que los derechos del hombre (en frase af01tunada de Sartre) no dejaban de ser humanos porque los hubieran reconocido hace dos siglos los burgueses, el concepto liberal de Constitución no deja de ser garante de la libertad, aunque lo hubiese postulado hace dos siglos una determinada ideologia. Ha sido el concepto liberal, y hoy tendríamos que afíadir "social" y "democrático", de Constitución el único concepto jurídico verdadero, es decir, el único que ha hecho de la Constitución auténtico derecho, o lo que es igual , norma válida y eficaz. Sólo ese con­cepto de Constitución ha permitido la limitación jurídica del poder. Y no es una mera coincidencia debida al azar el hecho de que únicamente allí donde la Constitución tiene por objeto la libertad haya existido y exista el derecho constitucional, en cuanto que éste no es más que, como con agudeza se le ha llamado, "la técnica jurídica de la libertad".

No se trata (y ahí reside la cuestión capital del constitucionalismo) de un concepto ideológico de Constitución, sino de un concepto "adecuado" (o el único eficaz) de Constitución. O, en otras palabras, la Constitución "constitucional" se presenta (y la práctica lo confirma) como la única Constitución "adecuada", es decir, cualificada para realizar su cometido !imitador o garantizador (que es, no cabe duda, el objetivo por excelencia del derecho). Dicho en palabras de K. Hesse:

11 Constitucionalism, Ancient and Modern, Nueva York, 1947. Esa concepción está presente a lo largo de todo este espléndido libro.

1.:\ CUNSTIT UC IÓN COMO 1',\ RADI(if\·1,\ 117

A través de la ordenación del procedimiento de formación de unidad política, de la fundación siempre limitada de atribuciones de poder estatales. de la re­gulación procesal del ejercicio de estas atribuciones y del control de los po­deres estatales la Constitución pretende limitar el poder estatal y preservar de un abuso de ese poder. En esta su función de posibilitar y garantizar un pro­ceso político libre, de constituir, de estabilizar, de racionalizar, de limitar el poder y en todo ello de asegurar la libertad individual estriba la cualidad de Ja Constitución. 12

Por constitución entendemos [ha dicho F. Rubio Lloren te] y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están regu­ladas de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitución que la Constitución democrática. Todo lo demás es, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las "Constituciones" napoleónicas, simple despotismo de apariencia cons­titucional.¡:;

Concebida la Constitución asíl 4 y el Estado constitucional, en conse­cuencia, como forma de Estado, el constitucionalismo que fue ciertamen­te, aunque no sólo, una ideología, puede ser entendido también como un fenómeno jurídico: la teoría y la práctica jurídicas del Estado auténtica­mente constitucional, es decir, del Estado efectivamente limitado por el derecho, que es como el constitucionalismo se ha entendido generalmente en el mundo anglosajón y como, ahora, la mejor doctrina lo va enten­diendo en el mundo occidental una vez superada la perniciosa distinción, fruto de la dogmática jurídica de la segunda mitad del siglo XIX (o, peor aún, de las doctrinas "anticonstitucionales" de extrema derecha y de ex­trema izquierda), entre Constitución y derecho y entre Estado constitu­cional y Estado de derecho, que es, justamente. la raíz de donde procede la vieja querella, aún no abandonada por algunos, entre "constituciona­lismo" y "Constitución".

12 Escritos de derecho constitucional. Madrid. 1983. p. 22. 13 " La Constitución como fueme del derecho '". Laforma del poder, Madrid, 1993. p. 87. incluido

ahora en este libro. 14 Me remito. para un tratamiento extenso de esa cuestión. a rni libro ya citado Constitución Y

democracia.

IIR MANUEL ARAGÓN

111. LAS CONSECUENCIAS DEL "CONSTJTUCJONi\LJSIVlO"'.

EL DOBLE SENTIDO DE LA ''JLJRIDIFICACJ(lN "'

CONSTITUCIONAl.: LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Y LA CULTURA JURÍDICA CONSTIT!JCIONAL

Siendo el constitucionalismo teoría y práctica, estas consecuencias son también sus propias condiciones. El constitucionalismo requiere, en pri­mer lugar, la existencia de unos instrumentos jurídicos que garanticen la aplicación de la Constitución; y éstos no son otros que los propios del control judicial, bien mediante la aplicación de las normas constitucio­nales por los tribunales ordinarios o bien, también, mediante la creación de unos tribunales específicos: los tribunales constitucionales. Las Cons­tituciones precisan de garantías políticas, por supuesto, pero también, e inexorablemente, de garantías jurídicas, sólo posibles, es decir, efectivas, cuando están aseguradas por controles jurisdiccionales.

Pero el constitucionalismo requiere, en segundo lugar, una cultura constitucional y obliga a su perpetuación, pues la Constitución democrá­tica descansa, más que ninguna otra, no sólo en las garnntías políticas y jurídicas, sino, sobre todo, en las garantías sociales, esto es, en la acep­tación popular de la Constitución. Sin garantías jurídicas (de ahí su ca­rácter inexorable) no hay Constitución propiamente dicha, esto es, Cons­titución como derecho; pero, sin garantías sociales (de ahí su carácter imprescindible), no hay Constitución duradera. La educación constitucio­nal, o si se quiere, la cultura política democrática, se presenta pues como la condición necesaria para la consolidación del constitucionalismo.

Pero el constitucionalismo es también una actitud, un modo de hacer política, que obliga a los hombres públicos a aceptar las reglas del juego, a conducir las contiendas políticas por los cauces de la Constitución. Di­fícilmente podrá haber Estado constitucional sin una constitucionaliza­ción de la política y, específicamente, de la política profesional. En ese sentido el constitucionalismo no es sólo un modo de "estar" en política,

' sino, además y fundamentalmente, un modo de "hacerla".

No basta, sin embargo, con la "constitucionalización" de la política, pues siendo como es el constitucionalismo un fenómeno sobre todo jurí­dico, su consolidación y desarrollo obligan a una "constitucionalización" también de la cultura jurídica. Aunque próxima a la cultura cívica o po­lítica, la cultura jurídica no se confunde con ella, ya que goza de una

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ropia y peculiar autonomía y se circunscribe a un sector de la sociedad: PI de (os profesionales del derecho. Una cultura jurídica que esté mucho :ás apegada a la interpretación de la ley que de la Constitución, o mejor dicho, a los modos de interpretación "legal" que a los de interpretación "constitucional", que conciba los derechos más como derechos legales que como derechos fundamentales, en definitiva, una cultura jurídica "le­aalista" y no ·'constitucionalista '' es difícilmente compatible con la exis­;encia de una Constitución democrática, esto es, de una Constitución auténtica.

De ahí la necesidad de "constitucionalizar" el derecho para hacer que fa Constitución, ''como derecho", rija. No sólo "constitucionalizar" el derecho como ordenamiento (hacer que la Constitución llegue a todos los rincones del sistema normativo), sino también, y muy principalmente, al derecho como "saber", a la ciencia del derecho. No puede haber, senci­llamente, Constitución duradera sin derecho constitucional desarrollado. Ésa es una de las características más profundas del Estado constitucional y, por ello, una de sus más rigurosas exigencias.

Un Estado constitucional precisa, para su mantenimiento, una cultura jurídica constitucional que deberá presidir la elaboración y aplicación del derecho, y la teorización y la transmisión de los conocimientos jurídicos. Sin profesionales técnicamente preparados para cumplir con las exigen­cias jurídicas que la vigencia de la Constitución impone es muy difícil que la Constitución "valga", es decir, que sea una norma aceptada, respetada y apreciada por los ciudadanos, aparte de una norma eficaz. Es probable que el derecho sea un conocimiento instrumental, pero no debe olvidarse que, en él, la técnica posee notables efectos sobre la le­gitimidad.

Otra condición del constitucionalismo es, sin duda, la que se refiere a la capacidad evolutiva de las Constituciones. Sin perjuicio de que las re­formas constitucionales sean una garantía más de la perduración de una Constitución, que así podrá recurrir a los cambios para evitar las rupturas, lo cierto es que una cualidad importante del constitucionalismo reside en la capacidad que poseen los textos para adaptarse a circunstancias cam­biantes, a través de la interpretación, sin transformar la redacción origi­naria. Ello ocurre, sobre todo, como señala Hesse, 15 cuando la Constitu­ción contiene "un mesurado equilibrio" entre la "precisión" (necesaria

15 Hesse, Escritos de derecho constitucional, pp. 25 y ss.

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para la claridad de las reglas de juego y para la configuración material de su significado) y la " apertura" (el margen de indeterminación o fle­xibilidad que hace posible el pluralismo) . La política constitucional y la cultura jurídica constitucionaL ya antes aludidas, componen precisamente las dos condiciones para que exista esta otra condición evolutiva; esta continua adaptación que es capaz de hacer de una Constitución "viva" una Constitución "viviente".

Los dos instrumentos valiosos que la política constitucional y la cul­tura jurídica constitucional aportan a este empeño son, sin duda alguna, el consenso y la interpretación, factores que impulsan decididamente el moderno constitucionalismo y que habrán de ser tenidos muy en cuenta en los países que pretendan permanecer como países "constitucionales". Poner la Constitución por encima de la pugna política partid ista, como acuerdo que une y no que separa, es, pues, una de las condiciones más importantes del "constitucionalismo". Conocer y aplicar las técnicas, ciertamente complicadas (inevitablemente complicadas hay que decir) de la interpretación constitucional, como interpretación jurídica, y por ello objetiva, pero que goza de peculiaridades propias y que no se identifica exactamente con la interpretación legal, es también un requisito sustan­cial del "constitucionalismo" en cuanto que es requisito de "aplicabili­dad" de la Constitución.

Existe, finalmente, otra característica (que es más una consecuencia) del constitucionalismo que debe destacarse: el rango de fenómeno no ya puramente nacional, sino transnacional, que ha ido adquiriendo en las últimas décadas. Está asistiéndose en nuestro tiempo al proceso de "cons­titucionalización" de determinadas organizaciones internacionales, con la consiguiente creación de jurisdicciones que, por encima de los derechos internos nacionales, aplican y defienden no sólo unas peculiares "Cons­tituciones supranacionales" configuradoras de un orden "comunitario" interestatal (la ya consolidada Unión Europea, la incipiente realidad del Mercosur, etcétera), sino ese otro tipo de Constituciones "transnaciona­les", como fueron llamadas hace ya casi veinte años por M. Capelletti, 16

que son las declaraciones, pactos o convenios sobre derechos humanos, cuya vigencia ha venido asegurándose incluso mediante la existencia de unos tribunales supraestatales capaces de interpretarlos y apl icarios (el

16 En " Appunti per una fcnomcnologia della giustizia nel 'XX secolo ' '. Studi in onore di Enrico Tu/io Uebman, Milán, 1979.

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europeo de Estrasburgo y el americano ele San José de Costa Rica, por ejemplo). En tal sentido, es posible hablar hoy no sólo de la tendencia "expansiva" del constitucionalismo en el ámbito internacional, fenómeno que resulta evidente, sino de .un verdadero "constitucionalismo transna­cional", como antes se apunto.

IV. LUCES Y SOMBRAS DE LA CONSTITUCIÓN COMO PARADIGMA

La situación actual en el mundo de las ideas jurídico-constitucionales, donde el "genuino" concepto de Constitución ha desalojado a sus viejos enemigos del pasado, de tal modo que hoy ni el pensamiento conserva­dor-autoritario ni el pensamiento marxista (ambos en virtual desapari­ción) tienen validez para oponer a la Constitución democrática una "for­ma" jurídica alternativa, origina al mismo tiempo que un formidable asentamiento del "constitucionalismo'' un notable riesgo para el mismo.

En el lado positivo de esta generalizada (por asentada) aceptación del sentido genuino de Constitución, como norma jurídica fundamental que garantiza los derechos de los ciudadanos y organiza al Estado de tal for­ma que garantiza también la democracia, pueden contarse la convicción (y "aseguramiento" jurisdiccional) internacional de que hay un núcleo constitucional innegociable, como son los derechos humanos, así como la extensión vigorosa (y jurídicamente "eficaz") de una especie de dere­cho constitucional común o transnacional que presta solidez (incluso me­todológica o categorial) a la forma democrática del Estado como género al que muchos países pertenecen.

La común aceptación de conceptos, la intercambiabilidad de argumen­taciones jurídicas (válidas, de la misma manera en unos y otros Estados, en unas y otras culturas jurídicas, e incluso en unas y otras "jurisdiccio­nes" nacionales) está, en el fondo, dotando de mayor universalidad al derecho público internacional que lo que hubiera pensado a través de sus categorías puramente abstractas el más entusiasmado positivista. No deja de ser una paradoja que haya sido el concepto material-democrático (y no sólo el formal) de Constitución el que haya conseguido esta expansión 0 intercomunicación del derecho público por encima de las fronteras de los Estados.

Pero, junto con este aspecto positivo, el "triunfo" de la juridificación de la democracia tiene también sus riesgos, como ya se apuntó. Riesgos que derivan del hecho de que el acuerdo generalizado sobre los "princi-

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pios es capaz de provocar una laxitud en el cuidado de las ·'formas". La conversión de la "democracia con partidos políticos" (de indiscuti­ble "razonabilidad") en el puro "Estado de partidos políticos'' (de dis­cutible "legitimidad"), la atonía de los parlamentos, la sustitución de la democracia de "participación'' por la democracia de "consumidores", el excesivo distanciamiento de los representantes respecto de sus repre­sentados son peligros que, al menos en muchos países constitucionales, aparecen claramente en el horizonte histórico del final del siglo XX.

Quizá un modo de evitar esos riesgos y conjurar ese peligro sea el de "constitucional izar" nuevamente el "constitucionalismo", y no es un jue­go de palabras. De lo que se trata es de llevar a la conciencia política y jurídica de nuestros días la convicción de que sólo entendiendo el cons­titucionalismo como una realidad que ha de conquistarse a diario, y res­pecto de la cual (como ocurre con la democracia, cuya juridificación la Constitución pretende) no cabe pensar que esté dada para siempre. Sólo cuidando sin desmayo las formas pueden mantenerse duraderamente los principios. La Constitución se ha convertido en paradigma, es cietio, pero una mala práctica puede acabar invalidándolo.

MODELOS E INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN*

Paolo COMANDUCCI ..

SUMARIO: l. Introducción. 11. Modelos de Constitución. 111. Diversos sentidos de "interpretación constitucional".

l. INTRODUCCIÓN

Tanto en el ámbito de la filosofía del derecho como en el del derecho constitucional resulta hoy frecuente que se discuta el problema de la lla­mada "especificidad" de la interpretación constitucional respecto a las otras interpretaciones en el derecho: 1 especialmente, respecto a la inter­pretación de la ley, pero también del contrato, del acto administrativo, de la sentencia, del tratado internacional, etcétera. Comúnmente, quienes se plantean este problema conciben la Constitución como un texto, como un documento normativo, que tiene al menos una característica en común

• Se han refundido aquí: un ensayo titulado "Ordine o norma? Su alcuni concetti di Costituzione nel Settecento", Studi in memoria di Giovanni Tare/lo, vol. 1: Saggi storici, Milán, Giuffre, 1990, pp. 173-208 (vuelto a publicar como capítulo 2.6 de Comanducci, P., Assaggi di metaetica, Turín, Giapichelli, 1992); y el texto de una conferencia titulada "Interpretación de la Constitución", im­~artida el 21 de agosto de 1996 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Una Utll sugerencia (y una justa corrección) de Dogliani, M. , Jntroduzione al dirillo costituzionale, Bolonia, 11 Mulino, 1994, pp. 14-16, ha aconsejado la inserción de un cuarto modelo en la trilogía tricotómica de los modelos de Constitución, presentada en el primero de los ensayos arriba citados. Traducción del italiano de Manuel Ferrer Muí'\oz, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

•• Universidad de Génova. 1 Para la noción de "interpretación del derecho", cfr. Tarello, G., L 'interpretazione del/a legge,

~Ilán, Giuffre, 1980. Sobre la noción de "interpretación" en el ámbito jurídico, cfr., al menos, a gunos trabajos más recientes: Alexy, R., " Interpretazione giuridica", Enciclopedia del/e scienze soc~ali, Ror!la, Istituto della Enciclopedia Italiana, vol. V, pp. 64-71: Mendonca. D .. Interpretación fa aplicación del derec_ho, Almería, Univ~rsidad de Almería, 1997. Acerca de los problemas vincu-

dos a la mterpretaciOn de la Constltucion. vid .. entre otros: Ferreres Comella, V., Justtcta cons/1-~Uctonal Y democracia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997; Moreso,_ J. p' ~a Indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de EstudiOs

1°1 ~1lcos Y Constitucionales, 1998, capítulo V: Nino. C. S .. Fundamentos de demcho constitucional. 'nahsts filosófico. jurídico y politológico de la práctica constitucional. Buenos Aires. Astrea, 1992.

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