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ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE D ER ECHO Y LA DEHOCP-ACIA

impedirlo. La cuestión de que se logre la representación democrá­tica queda por tanto abierta y, de modo especial, se convierte en un problema peliagudo cuando hay que tomar decisiorÍés que afec­tan de un modo incisivo a los individuos Q a los grupos .

Si en una democracia faltan personas o grupos con el valor suficiente para estar a la altura del desafío de la acción represen­tativa y de las correspondientes consultas al pueblo; si no las hay en el Parlamento, en el Gobierno y en los partidos políticos, enton­ces la democracia degenera rápidamente en formas de autoservicio político, o --en el supuesto de decisiones difíciles- entra en una situación agónica, y no habrá modo de detener o enderezar. esto institucionalmente. Esta labilidad de la democracia pertenece a su propia naturaleza; es algo que nunca se podrá eliminar ni por

_.debates ni por ¡nedidas organizatorias mientras sigamos pisando suelo democrático. Un pueblo que organiza y establece su vida política democráticamente tiene que tener la fuerza y la disposición adecuadas para perseverar. La democracia, vista así, es una forma de Estado ambiciosa, incluso probablemente difícil; su condición de existencia es que existan unos amplios cimientos de cultura política.

158

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EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO. UN CONCEPTO LÍMITE ' · ·

DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

; ; .. �' '.) .: '. Me interesa analizar el tema 'a lo largo de cuatro pasos sucesivos . El primero se refiere al problema y al concepto del poder consti­tuyente; el segundo, al del titular (el sujeto) del poder constituyen­te; el tercero se centra en el análisis de la actuación y las formas de acción del poder constituyente del pueblo, y finalmente el cuarto paso plantea la pregunta por las posibles limitaciones jurídicas de este poder constituyente .

l. EL PROBLEMA Y EL CONCEPTO DEL PODER CONSTITUYENTE 11. La Constitución --entendida aquí y en lo sucesivo como C.ons- ! titué16n jurídica- se concibe hoy como el orden jurídico funda- ; . mental del Estado o, más aun, como el orden jurídico fundamental de la comunidad, al que se atribuye un rango especial, frente a las leyes y al resto de las fuentes del derecho, y un efecto de irradia­ción sobre todas las ramas del ordenamiento jurídico1• Ahora bien, ¿de dónde le viene a la Constitución Gurídi�a) esa mayor validez y esa eficacia? Pues desde luego ella no está simplemente ahí, por sí misma, como un fenómeno originario que no se remite ya nada más.

l. Entre otros, vid. W. Kagi, Die Verfassung als rechtliche Grnndordnung des Staates, 1945; fd., Die Verfassung als rechtliche Grnndordnung des Gemeinwesens; K. Hesse, Grundzüge des Verfass11ngsrechts der B11ndesrep11blik De11tschland, "1985, p. 10.

En este punto y en los siguientes solo se aportarán notas para las indicaciones que resulten necesarias .

e 159

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ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMO C R A C IA

La Constitución --<:orno se pone de manifiesto echando un' , . .. , simple vistazo a la historia con;;tituCional- surge más bien dentro de un proceso histórico político determinado, se ve ·sostenida y configurada por determinadas fuerzas, y en su caso puede ser tam- ·1 '-

"

bién invalidada2 por ellas. Tanto su pretensión de validez como su cualidad jurídica especial no derivan del mero factum de su naci-miento, sino de una ·magnitud que la precede y que aparece como un poder o autoridad especial. De��(!_ l�. Re_volución francesa a esa magnitud se la denomina poder constituyente (pouvoir consti- , ... Ji"­,tuant)3. La pregunta por el poder constituyente, que es la

.�ue ha �V'

�_c�p_ar.nos ahora, conti�ne, pues, en sí _mis�a �a �u.estJon del \.(_, _

_

origen y la razón de la validez de la Const1tuc1on ¡und1ca. 12- ..¡� Es esta una cuesti�n de natur�lez� �urídico-const�tucio�al, pues- �

to que deriva de la misma Const1tuc10n; pero al mismo tiempo es.� . algo más. En la medida en que se remite al fun�amentoLa laJ.l.:!e.i:.za _¡..._ �� y a la legitimación dtlª-UIµe deri'@J!L<;:�11��i!l1�i_ó!l.._s�jJasa el á�-bito del derecho positivo yj�eme (aquf por lo tanto de la Consti-tución jurídica existente) del que ella parte. Ahora bien, y pese a todo: esta cuestión mantiene su significado jurídico-constitucional. También el fundamento del derecho pertenece al derecho, como ha señalado acertadamente W. Henke�.

Ningún ordenamiento jurídico vigente se sustrae a la necesidad de f�rÍdamentarse y fogltimarse a partir de datos prejurídicos; de otra forma perdería su fuerza y su pretensión de vigencia. La remi­sión del derecho al derecho puede hacerse, sin duda, dentro del ordenamiento jurídico, por ejemplo entre reglamento y ley, o entre ley y Constitución; pero esta remisión no cabe ya para el escalón superior del ordenamiento jurídico5• La vinculación del derecho a

2. Vid. sobre este aspecto H. von Wedel, Das Ver{ahren der demokratischen Ver{assungsgebung, 1976, pp. 85 ss., referido a los momentos constituyentes de

. 1848/1849, 1918/1919, 1948/1949. 3. Sobre el desarrollo de la teoría del pouvoir constituant antes y durante la

Revolución francesa, vid. la obra fundamental de Egon Zweig, Die Lehre vom Pouvoir Constituant. Ein Beitrag zum Staatsrecht der Franzosischen Revolution, 1905.

4. W. Henke, en Der Staat 7 (1968), p. 171; pero vid., también, W. Henke, en Der Staat 19 (1980), p. 181.

5. Esta afirmación ni siquiera ha sido discutida por H. Kelsen, precisamente porq1te este mantiene de forma consecuente su normativismo orientado desde una perspectiva positivista. Cf. H. Kelsen, Hauptproblemt der Staatsrechtslehre'

. 21923,

pp. 9-1 O: -�-�ap,rdinariam�ntu.igr¡¡&!_rivo _q�Ja_P.�g�!:lta E.º�_cl_c_om1e11zo .Y el final, por l_� g�l)�!_s__y _la _des_rr_ucc!ón del deber ser solo puede responderse en la medida eri que se_sale -�e� _rn_

undo del deber ser y se entra en el del ser; Y que la

160

EL PODEll. CONSTITUYENTE DEL PUEBLO ·

datos prejurídicos, el problema pe! missing link entrenoi:_p�ivida� y (..1cticidad, se da en el <:_¡¡sg_deJa. Constitución deTonT!;t }��_fud_i� bTe. l 1ene en ella, y justamente en ella; s-u posición sistemáticá:

2._(;omo cuestión límite del Derecho constitucional, la pregunta por el poder constituyente puede plantearse desde distintas perspec­tivas. Si se atiende a un punto de vista genético, la cuestión gira en torño ·ál origen histórico-'político de la Constitución, a su aparición y a las fuerzas que participaron en ella. Desde el punto de vista de la teoría del derecho lo que se plantea es la:fü:�g�11-!l1.P.Or _i;I. Í1J_ndámen­to normativo de la validez de 1a"CoñStitución, del 9..!:1-.���v:iJa..Fe• tensión de tal validez. Si esta pregunta va más allá del terreno formal; eñtQQf!!iié:Pasa a-Uña ¡:ierspectiva l'ropia de lafilosoffaael afrecho, 1 �ªL.se.interesa1)6i.é.1Juii.4<i.ül�nro _de Ti(va'!�9�!_f!�r:.1.11.a.�i-�'!.-4�Já Constitución. Y si la Constitución se entiende, como ocurre hoy día, CO;;(; cl or�l}juIJ9j�Q__f_ll_!ld�deJa-éomurudad, lapr�ggntá se ���� �:a� esti<?nar e!fu1_1élamerit() j�rídléoJmaféfial)_d�l.Clerec /

En una dirección semejante, aunque no igual, la teoría de la Constitución se ocupa del tema de la ir.stancia y de la fuerza sub­yacente que presta a la Constitución su legitimación (democrática) y su legitimidad. Pero, finalmente, la pregunta p_uede s�J¡:i_r1t�ad_a

/ .fo- . también desde el punto de vista de la dogmática constitucional, y · . ·(' ., ' �ntonces 1o qüe interesa es la posibiliªa_4_de]íf�!�_ñCl��:ii!tEe una �� �' ·· ,

reforma ordinaria de la Constitución, que se realiza a través del Jr<fl" · " (t. ·. : poaeraefefó�IT;a previsi:o�e�Ta_propia Constitución, y una refor- � ""€.r:i �a fun9;ill)e,ntal que altera el núcleo esencial de la Constitución o . '1.il))-Y':.- '.; que i�-��u2?Ja_��roga. Aquí se indagará esta posibilidad de diferen- \,J,O\'�: e.,�­ciar entre ambas desde el punto de vista de que este último supues- I'""'f /,. . V< to ya no corresponde al poder de reforma, sino que está reservado �-cM /, (

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solo al legislador constituyente (al pouvoir constituant). . � , � Para un análisis que se oriente desde la perspectiva del Derecho y!·¡...l<' del Estado, que es el que me interesa ahora, tienen relevancia las ' ,J,.v - . .}J : cuestiones que se plantean la teoría de la Const:tución y la dogmá- WJ' , ; tica constitucional sobre el poder constit uyente. En el terreno del Derecho del Estado el concepto del pod.u.,i;.Q¡füituyente se presen-ta, por un lado1 coiio_r_eJ�r!_do_:iJaJe_giti.mªs::iQ.o,__¡:¡Ja_ justifü:ación

misma pregunta planteada en relación con el ser obli¡:a. a entrar en el. inundo del ileber ser. De ello resulta claramente que la cuestión ¡:.:j ·de la gé"iieslS y la destruc-ciOñ<ICrdeber ser no se asienta únicamente en el plano _de la observación dirigida ya solo al campo del deber ser, dentro del método de conocimiento normativo·;·

(.! 161

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ESTUDIOS SOBRE El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

de la vaj,!_4,!_z;��m�EY�.-�!:- la Cons.��c:ión -más allá de la expli­c.ación de su ª.Parición- y, R�r el otro, como un .concepto diftmá­t1_�9 const:uctivo, cuyo oO¡e,,vo consiste en e�rnfülizar...e.s.fi dez.

Vara ra teoría y para la dogmática constitucionales no basta una definición del poder constituyente como la norma fundamental pre­supuesta, que hay que asumir con carácter de hipótesis para explicar el hecho de la validez normativa de la Constitución, como se insinúa en el normativismo de Kelsen6• Pues en ella solo se formula la pre­gunta por la legitimación, y la respuesta queda sin embargo en el aire .

Tampoco es suficiente ver en el poder constituyente sólo un fundamento normativo ideal, por ejemplo de tipo iusnaturalista, que en cada caso es necesario asumir, y que presta o retira a la Constitución su vinculatividad normativa. El poder constituyente se reduciría aquí a un punto de anclaje ideal normativo para la Cons­titución, y con ello quedaría a un lado por principio la conexión entre lo fáctico y la legitimación 1normativa, que es de lo que se trata en este concepto. El concepto se apaJ:.taría _ _9.�_l� __ esfera de lo político, a la que no obstante pertenece d<:_J<>E!TIª_n_ec:e_Ú-;:ra: J:::.;:¡ Constitución no obtiene su firmeza normativa y su fuerza regula­�ora de una norma jurídica superior a ella o de una sanción espe� .._

cial, que no entra dentro de lo posible, sino de una idea de orden¡ ·

que se hace firme normativamente a través de una decisión de la yoluntad política, sustentada por el pueblo o por los grupos y fuerzas determinantes en la sociedad .

La fuerza que hace surgir y que legitima a la Constitución tiene que · repres-eífrarse por lo tanto, o al menos también, como una magnitud política7• Las ideas de justicia y de lo recto, las ideas propias de un orden político, solo cobran fuerza configuradora y legitimadora para Ja vida en común de los hombres cuando son mantenidas por hombres o grupos de hombres como una convic­ción viva, y se integran en una fuerza o en una magnitud política iue· las sostiene. El poder constituyente -<:orno concepto de la . teoría y la dogmática constitucionales- no puede así ser definido ¡ como una norma fundamental hipotética, ni tampoco únicamente como una norma fundamental de Derecho natural. Tiene que en­tenderse también como una magni rud política real que-fundamenta

,. la validez normativa de la Constitución. Como tal no puede existir

� · 6. H. Kelsen, Reine &chtslehre, 21960, pp. 203 s . 7. Asf lo ve acertadamente -bajo el punto de vista del poder constituyente

del pueblo- R. Eckern, Das Grundrecht der Kriegsdienstverweigerung aus Gewis­sensgründen als Grenzproblem des &chts, 1986, pp. 222-224 .

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,i)

EL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO ,

dentro o sobre la base de la Constitución, por ejemplo, c.omo un «Órgano» �rea?o p�r la .Constitu�ión, sino que tiene. que preceder <'. la Const1tuc1ón y a los pouvoirs constitués normados y limitados por ella. �s precisamente e.sta posición previa y superior frente a los pouvoirs constitués lo que constituye el . carácter específico .del poder constituyente. .

-3. Una vez realizadas estas necesarias delimitaciones y estas

aclaraciones previas, se puede intentar ofrecer una definición del pode� constituyente: e�e�s_!ituyer�EC: es aquella .fu�rza y autondad (política) capaz ��_c_rs:l1r,_9e .. _sus_tentar y de cancelar Ja Co_?sti��ión en su p�ete_11sió_Il._Q()JJIJativa de valiclez8• No es idén­tico al po(fe_i:_;��lec_@o ��l. E��-�<;>, s_ �n_o qué io p��ede.- Pero, cu�ndo se _ITiamfiesta, mffuye sc_>bre éT.y_9_iiij3: tajnbien dentro de éf según la_for.fl_!a _qu�J� _corr�sponda para actu;�. :

. . . -�. . . . IL EL TITULAR (SUJETO) DEL PODER CONSTITUYENTE

1. La �er� pregunta por el titular o el sujeto del poder constitu� ¿; yente 1mpl1ca que puede haber una diversidad de titulares. Y, no i...'.f-:' ·,,, ' ' ·

obsta?te, esto plantea ya a.quí un probl�ma. El concepto de poder.·�� "'.,f ::,:.1:·�'. � · · . ] c_onstituyente es, por su ongen y contemdo, un concepto democrá" v�1,_;..:�(- ""·' .- J _uco y revolucionario, que solo tiene su lugar en conexión con una "· .

-:

�°.ría de la Constitución democrática. Fue desarrollado por prime-ra vez en 1788-1789 por el abate Sieyes. Su intern::ión era la de oponer al dominio del monarca y de las instituciones de la monar-quía, basadas en el derecho y la tradición, el poder político de decisión originario y no vinculado de la nación como la fuerza que crea la Constitución9•

_,y.r�� . . �.�{ , 8. Esta definición se diferencia de la

, q�e_ofrecL_C,_��hmirt, Vufas5ungslehre;

•.V. � · 19?0,_y. ?5, en la me_?1�.�_en q_ue_ no s:_��1r� __ al as¡Jec_ro de la roma de decisiones

,_v1- ��

; polliícas, sino que auenae raiñliien aros asRectos de '

.ª.J>.�9cluc.c::i9n, e1 .manrcnimien­

,): º. ¡,t' to o }a supera:�ón de -�ª-e�ete_ns1�� n�rm_aa_ya _de,

_v�hde�, El poder constituyente se

. T J.._, concibe as( como un concepto reíendo a la lcgmmac16n. Otras defin iciones en \pi"' U. Steiner, Verfassun?!Jebun? und ver{ais1mggebende Gewalt des Volkes, 1966, • pp .

8� s., 91; D. M�rsw1ek, Die verfassunggebende Gewalt nach dem Gnmdgesetz fiir die Bundesrepublik Deutschland, 1978, pp. 163 s. Cf. también K. Stern, Das Staats­recht de� Bundesrepublik Deutschland 1, 1977, apdo. 512, pp. 120 ss., así como -escépnc? frente al concepto en general- K. Hesse, Gmndzüge des Verfassungs­rechts .. ., cit., pp. 16 s.

9. K. Loewenstein, Volk und Parlament nach der Sta�tstheorie der (ranz6si-schen Nationalversammltmg von 1789, 1922, pp. 49 ss. .;_.

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ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

. . �\ �/r- Al definir el contenido del ouvoir constituant, el ab�te Si�es 1_,A·rJ. V (él mismo teólogo) .transfirió a pue o eter_mmad::>s arnbutos .41! ' ; .,¡.. \ , ;JI-" Di�· tal y com? se habían des_l!rroll<1®-�Ja t��l��a cristia�a:

O- w <.!; potútas cons1ifuens, norma normans, creatzo ex nlTillo. El sentido

• • • • • • • • • • • • • • • • • e • • • • • .. !\!"}'

'(;:,,· deesta transposición de conceptos teológicos a categorías políticas -un caso de «teología política» por excelencia10- es claro: _al pueblo, entendido como un sujeto humano, se le debe reconocer pleno poder de disposición sobre la configuración del o:den po_

lí­tico y social, debe considerársele como su creador en senado estnc­to 11. El orden social y político ya no se determina de acuerdo con una ordenación divina de la naturaleza y del mundo, sino que los hombres, desde su voluntad y su decisión soberana, toman en sus manos su propio destino y la misma ordenación del mundo.

Un co oder constitu ente así eº'ter¡di.d.o e_ra :;i.lgo_ incompatible con el poder qµe_corEe�po_� ía._a lbs monarca�.!, Yª. que su posidón de dominio, incluso al sostener su soberanía hacia el exterior, se movía en un nexo de fundamentación completamente distinto. No obstante, en la época gll_(!_ sigue a}81,S:,_ enJa confron­tación ent� monarquía y soberanía del pueblo como dos principios políticos formales� UmDi:fnJqs monafcas pretení:fíe-ron asü.iñir el poder constituyente. Ahora bien, este hecho sólo da fe de hasta qué punto 1os riuevos· principios de ordenación que sur�ier?n e? la Revolución francesa se habían convertido ya en algo md1scut1ble. La posición del monarca ya no se podía defender_ �e for�a p�au­sible más que adoptando los conceptos y las pos1c10nes ¡und1cas fundamentales desarrolladas a partir del principio de la soberanía

1 12 y b' . del pueblo e intentando reclamarlas para e monarca . o ¡euva-mente esto no podía resultar.

El monarca, cuya posición reposaba sobre una instauración con-' figurada jurídicamente, esto es, sobre una institución monárquica basada en un orden determinado de sucesión, no puede ser conce­bido también como el origen y la fuente, como aquello que no tiene forma y sin embargo da forma al orden jurídico y político, tal y como ocurre con la Constitución. Un poder constitutivo del monarca como este no se puede fundamentar en el marco de un orden del mundo legitimado por Dios, en el que el monarca y su

10. C. Schmitt, Politische Theo/ogie, '1934, pp. 49 ss. .U. C. Schmirr, Die Diktatur, 21928, pp. 142 s.; E. W. Bockenf6rde, •Ürgan, Organismus, Organisarion, polirischer Kfüper Vil-IX•, en Geschichtliche Grundbe-griff e IV, pp. 567-569. . . 12. Dicho sea esto como desarrollo de las cons1derac1ones que expone C. Schmitt en las pp. 80 s. de su obra citada supra en nota 8.

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El PODER CONSTITUYENTE DEL PUE&LO

familia podían aparecer como legitimados de forma sacral, es decir, como representante'. o delegados de la voluntad( Ómnipotente de Dios. Para una ordenación secular del Estado esto ya rÍo es posible; En su Teoría del Estado Hermano Heller habla de la «dificultad insuperable que se plantea, en el marco de una concepción inma­nente de lo universal, al querer atribuir el poder constituyen'te por la gracia de Dios a una familia,,13•

2. De acuerdo con todo ello, a la hora de señalar quién es el titular {síl)eto) del poder constituyente, solo puede entrar eh éon­sideración el pueblo. El poder constituyente es conceprualmente poaercónsrituyente dél pueblo. Pero ¿qué significa púeblo en este contexto?

El concepto de pueblo no se agota en el de la ciudadanía activa (de los legitimados para participar en las elecciones), por mucho que esta mantenga su rdevancia. Tampoco se identifica con el significado de pueblo en un sentido natural o étnico: como un grupo de hombres vinculados por uñ lenguaje, una procedencia o una cultura comunes. Con el término de pueblo se asocia más bien la idea del pueblo en sentido político, de la nación, esto es, de un· grupo de hombres que se delimita y se reúne políticamente, que 'es -'"· consciente de sí mismo como magnitud política· y que entra en la historia actuando como tal. Este pueblo en sentido político puede, pero no tiene que ser al mismo tiempo un pueblo en sentido na-tural. Suiza es el ejemplo más claro de ello14•

También puede ser titular del poder constituyente un determi­nado grupo o un estrato social que exista en el pueblo. Pero esto solo puede ocurrir cuando al mismo le es posible pres'eÍital:se "C:on éxito como representante del pueblo político y, con ello; obtener reconocimiento. En tal caso está en lugar del pueblo, el cual se mantiene como auténtico titular del pouvoir constituánt. Esta ·era fo posición del Tercer Estado (la burguesía) en la RevoluaÓ� fr!iri­cesa 15 •

En la teoría política del marxismo-len�11��m.o -�I poder constitu- t1 C(A Y yrntecoi:responde aI 'E'Cüleianaª-o� El ·proletariado, que ha pasado por la alienación extrema, encarna la voluntad real y verdadera �e

13. H. HeUer, Staatslehre, 11971, p. 278 . 14. A ello corresponde la distinción entre nación-estado y nación-cultural, tan

usual en la bibliografía. 15. As! fue pollriCameme postulado y al mismo tiempo desarrollado en el panfleto de E. Sieyes, Q11'est-ce que le tiers état?, que apareció a comienzos de 1789 (al principio de forma anónima) y que actuó como detonante de la situación; · ·

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(.

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ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

los hombres, ya no enajenada por un condicionamiento clasista, Y es en esa medida representante del ¡;iurblo en su conjunto.!6• Por su �

parte é1 'proletariado tiene su unidaa de acción en el Partido Co� munista, que constituye su vanguardia y, por lo tanto, en el mo­mento de consumar la acción político-práctica, le corresponde a este el ejercicio del poder constituyente.

3. ª1?.2.2�_c_oris�ituyente del puebl�mo coocepto del l&­recho del Estado y del Derecho __ Constiru�i()11'1l1 <:l�-s�111p�_ñ_'1_ S.!1J'.apel no solo en Francia, sino. también en el de_S<l!�!JQ_�<?l!�_!_itu�i.Q.nal a lem�ri: Se -apela. a-ér por- prímera-vez- erl el movim ienro constitu­clOnaf del año 1848. La exigencia y la convocatoria de elecciones para el Parlamento de la Paulskirche se realiza para elegir una «Asamblea Nacional (alemana) constituyente», y la Asamblea Na­cional elegida apela al poder constituyente de la nación, que asume para sí17• La Constitución de Weimar proclama en su Pre�!!l��l(). el poder cori'stituyente d<:l.P_uebk>3J�.!!.1All_f9mg�su,_�utén.t_ico funda-

' mento («EI pueblo alemán ( ... ] se ha dado esta Constitución») . --i::¡¡ Ley Fundamental apela a este poder constituyente de un modo aún más claro: lo aduce de forma expresa en el Preámbulo refiriéndose a su propia fundamentación y legitimación, y de un modo indirecto también en el artículo 146, cuando se refiere al término de su vigencia por medio de una decisión del pueblo ale­mán en su conjunto18• Con ello se están reconociendo los concep-

16. Una justificación para ello puede encontrarse en K. Marx, La ideología a!e111a11a, 1.' Parre; se formula polfrica y programáticamente en el Manifiesto del Parti:fo Comunista. La indicación de la posición del Partido Comunista como van-guardi:i del proletariado, también en esta misma obra. .

17. Tanto las resoluciones del Parlamento de 31 de marzo y 1-4 de abril, como la resolución federal del 7 de abril de 1848 hablan de la •asamblea nacional (ale­mana) constituyente•: cf. E. R. Huber (ed.), Dokume11te i:ur deutsche11 Verfass11ngs­geschichte 1, 1961, pp. 171, 174. Y la promulgación de la Constitución del f!e11t· sebes Reich de 28 de marzo 1849 comicm.a con esta frase: •La asamblea nacional alemana constituyente ha decidido ... • (ibid., p. 304).

¡ 8. En el preámbulo se dice: •[ ... ) el pueblo alemán de los Estados [ ... ], en virt11d de su potestad constituyente y con el fin de establecer una nueva ordenación del Estado en esta etapa transitoria, se ha dado a sí mismo esta Ley Fundamental de b República Federal de Alemania• [N. del T.: El Preámbulo ha sido modificado posteriormente por el Tratado de Unión de 31 de agosto de 1991, ampliando la refere-ncia del poder constituyente y de la vigencia de la Constitución a •todo el pueblo alemán•]. El arúculo 146: •Esta Ley Fundamental dejará de regir el día en que entre en vigor una Constitución que haya sido libremente aprobada .por el pueblo alemán• [N. del T.: La nueva redacción dada a este precepto de la Ley Fundamental en base al artículo 4 del Tratado de Unión es la siguiente: •La presente

166

El PODER CONSTITUY ENTE DE L PUEBL O

tos de pode��c:_.()_r:i�tituyente y de pueblo, en cuanto titµlar nec.esario del poder constituyente, como magnitudes propias del Derecho del Estado. Y si" ediamos un vistazo a las constitucionés de los Estados, la referencia al poder constituyente del pueblo aparece bajo formas distintas. Algunas Constituciones, como la de Baden-Würrtemberg, apelan a él de forma expresa, otras, de acuerdo con su objeto, se remiten al pueblo del Estado correspondiente19• Es digno de men� ción aquí el Preámbulo de la Constitución de Hessen, en el que se habla de que «Hessen» se ha dado la siguiente Constitución. Aque­llas constituciones que contienen solo un estatuto orgánico se con­sideran a sf mismas como una ley ordinaria y renuncian a señalar una fundamentación más amplia de su legitimación.·

III. LA ACCIÓN ·Y-LAS FORMAS- DE ACTUACIÓN DEL PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO.

Al prestar atención al tercero de los temas que planteábamos; el de la acción y las formas de actuación del poder constituyente del púeblo, se pone en seguida de manifiesto un problema fundamental del con­cepto del poder constituyente: el de que�-l�;za lo �ace apare-e:;�� como un concepto límite del Derecho conmtuc10nal . ·

l. Como pouvoir co11stitua11t que precede a la Constitución ju­rídica, eT poder constituyente del pueblo no puede ser regulado jurídiCamente por la Constitucióil misma ni, en consecuencia, pue­den establecerse de un modo fijo sus formas de manifestación. Tieñeymanrieñé- siempre un carácter originario, inmediato e inclu­so elemental; y de acuerdo con ello, es él mismo quien es capaz de buscar y crear sus propias formas de manifestarse -precisamente como magnitud política-. Pero, entonces, ¿es posible utilizar en general el poder constituyente del pueblo como una magnitud y un

Ley Fundamental, que se aplicaiá a todo el pueblo alemán �na vez consumadas la unidad y la libertad de Alemania, dejará de regir el día en que entre en vigor una Constitución que haya sido aprobada libremente por el pueblo alemán•].

19. Constitución del lAnd Baden-Württemberg de ll.11.53, Preámbulo; Cons­tiruci6n del Estado libre de Bayern, Preámbulo (•el pueblo bávaro se ha dado [ . .. ] la siguiente Constirución democrática•); Constitución del Estado Nordrhein-Westfa­len, Preámbulo (.los hombre y mujeres del Estado Nordrhein-Westfalen se han dado esta Constitución-); Constitución de Rheinland-Pfalz, Declaración inicial (•el pue­blo de Rheinland-Pfalz se ha dado a sf mismo esta Constitución»). 20. Así la Constitución de la ciudad libre y hanseática de Hamburgo, la Cons­titución provisional de Niedersachsen y el Estatuto del Estado de Schleswig-Hol­stein .

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ESTUDIOS S OBRE El ESTA.DO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA.

tá as norma�t�iv�a�n�1� e� n�te::.....i�(.jf.j-".� ........... '-7'""'-"""'"""'":��;::.z......;,;;;.;;....;.;;.;--.--.. entO�e sjlendarsc al poder constituyente?

Esta solución puede ofrecerse como un modo de proteger la Constitución jurídica frente a los imponderables de lo político -y así lo sostiene expresamente M. Kriele21-. Pero, desde el punto de vista del Derecho del Estado, esta solución reposa sobre un artificio y una ficción jurídica. Sy_ara que la Constitución y sus pretensio­nes de validez puedan legitinrnrse, es necesario (también) que el poaef nmst!ruyente_jJff:Ruel:�.l9.,ªctú_e_ <;:omo _una magnitud y una fuerza polfuca reales, entonces no puede ser reducido jurídicamen­teaTa" riada ühá vez que ha actuado; es y sigue estando presente «:orno e-sa magnimd y esa fuerzá. ·

·

Es una idea sorprendente la de pensar que la legitimación ne­cesaria de la Constitución -reconociendo expresamente que es necesaria- pueda reducirse a un único momento, al de su génesis (revolucionaria), y que a partir de ahí la Constitución pueda valer en cierto modo como algo autónomo, con independencia de la persistencia de esta legitimación22• Si a la Constitución le faltara el que sus decisiones fundamentales se vieran sostenidas de forma permanente y renovada por las convicciones jurídicas y políticas vivas en una comunidad concreta unificada como Estado, la Cons­titución misma entraría inevitablemente en un proceso de erosión: su normatividad se desvanecería entre convicciones políticas cons­titucionales contradictorias que desean un orden distinto, o bien se vería abandonada a una apatía general.

¿cuál es realmente el problema que está planteado aquí? El problema reside básicamente en que el poder constituyente del pueblo como magnitud y como fuerza política elemental persevere, en lo posible, en lo que manifestó y decidió en un determinado momento, y que esto ocurra sin que pierda con ello su condición de magnitud y fuerza política. Formulada en el contexto del Dere­cho del Estado, la cuestión que se plantea es la de cómo es posible

21. M Kriele, Eín(übrung in die Staatslebre, 2198 1, apdo. 66, pp. 260 ss.

22. Críticamente sobre ello, vid. también H. Quaritsch, •Der forschreitende

Verfassungsstaat•: Der Staat 17 (1978), pp. 427 s .

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El PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO . �t"-'

\ "lP' r que la Constitución jurídica, sin desvincularse de su legitimación i ur· .}.\', .;or el poder constituyente, pueda no obstante proteger el funda­j ._1. Jf' < J1"111en-C() y la I'ersis�ncia de su validez frente a la� .oscilaciones de un·

' . 'r;v .?

b'P ?der no vinculad? _normativa1?1�nte, de un. poder q�� puede ma-� .J.,.' \ ,; mfestarse y se mamfiesta en acc10nes y emoc10nes poliucas elemen-.¡<.. ' i,.._yvJ 'tales, o incluso simplemente en una «vida» que fluye sin cesar. uJ"J �

. S! no se quiere rehuir el problema, hay que asumir que este

ob¡et1vo no puede alcanzarse nunca de forma absoluta. Si el poc,te! constituyente d!I pdeblo �l!J'QUÍ..mi�.mQJ:i_fo�r�.?...ddegitimar la Constir11c:_i_ó_1:!.� ic� -y se puede apelar a él para ello-, enton­ces ,hi!Y que reconocer que tiene tambi_4_J?.._Ja fuerza de cancelár e�ta legitimación, ya sea por completo de forma abru ta eliminación

onmtuc1 n , ya sea�!.1'3.E.t_<:_�Y sucesiv�J}�ep�e (vaciamiento Constltución):Tn-este. sentido hay que reconocérque la

política es el destino de todos nosotros23, y de un modo especial en una época democrática.

���J,lo .. sibk,J�.�2�.�Qi_LQJnper la.imb.Ji�_gci.9n de. un c(;m­ceptoJím��<:z_fun_dam�ntal del Derecho del Estado c<¿12._li:>..J?.9J[�i_cg_. Lo que sf se puede lograr, y lo que representa un cometido importan­te del Derecho del Estado, es lo siguiente: gue las acciones del poder constituyente del pueblo, que no cabe excluir nunca, pileaan ser h­�itad�s-�e __ aJgii_n modo y, mediante d1spos1c10nes adecuadas, seTogre qu-esus manifestaciones, cuando aparecen, desemboquen eñproce-dimíel-ii:os preparados a tal efecto, que sean encaú.za-das a ti:avés de ellos y que, hac1endose valer a través de estos cauces, tengan también abierta de este modo la posibilidad de su actualización. Interesa, pues, ahora prestar una atención más detallada a esta cuestión. ·

¿, '' ¿_ .,;.,':..'<¡;'¿ "2. f�:.'.:_logr� el o_�jetivo de lirrü�!' . ..J_capaliza¡:_�l pQ.q�rE()ns_:

< /� t1t�b'l'd

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e�!...�_p:_e!ender 9es��f!���arlc_» hay diferentes vías y . IJ)" pos1 1 1 a es:

. ·. ("'( f, �.• í/, ""rv a)_ �.3...4�.esm� es la de distinguir y del��02!.'!'.oir

.¡Vf- c;:_nst1tuant de 1_?._�_p_o_Ul)()J!§_.E_onsfttues. Esta d1stinc16n representa unapiézacHsíca del trabajo jurídico conceptual sobre el Derecho del Estado democrático24• Desde el momento en que los poderes regulados, y en esa medida limitados, por la Constitución -inclu-

23. En este sentido también W. Henke, en Der Staat 19 (1980), pp. 208 S5' 24. C. Schmitt, •Die legale Weltrevolution•: Der Staat 17 (1978), pp. 321 ss .

(p. 33 7); K. Stern Das Staatsrecbt der Brmdesrepublik Deutschland, cit., apdo. 513 b, pp. 125 ss.; y desde un punto de vista histórico para la época de la Revolución francesa, K. Loewenstein, Vo/k und Parlament . . ., cit., pp. 278 ss.

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ESTUD I O S S OB l\ E El ESTADO DE DERECHO Y LA DEMOCRACIA

yendo aquí al poder legislativo y al poder de reforma de la Cons­titución- son delimitados por el poder constituyente del pueblo y por la r sbberanfa del pueblo incorpdr°3.da en él, y en la medida en que con ello se excluye su acceso al núcleo y al conjunto de la Constitución, se consiguen tres cosas:

1) se refuerza la validez normativa de la Constitución, puesto que todos los poderes constituidos, esto es, los portadores concre­tos del poder político condensado en las funciones del Estado, se ven sometidos a la Constitución;

2) se reconoce la necesidad y la existencia de un poder legiti­mador supremo (como magnitud política real); y

/ 3 ) finalmente, se restringe l a ca acida �!.a. magnitud poi�-)' l; tic�ara intervenir en cua qmer mom�_l]!()_.Sobre la Constitución

1 ,,.,..1jJ.- jurídica legitimada P()�_�_l,_ror ej.<:!!!P]()Lbajo el_ropaje de la reforma r-' t •• ,o!' ,) legal de_I�:(2ongít11.ciQ_n_ Q.. del quebrantamie?to constitu�ion�I. · V' t� •Y ' Las acc10nes que afectan de modo sustancial a la ConStlt\l_<:I_cS_!l_�e - �l...,.: ·/� Vt;_f} �_:_sta J().E�;:¡_Eed\ls::iciªs_a,_situaciones_�)f'.traordinarias, _Y neces1-Ji ' tan de una' especial _energfa paraJ1ac_erse valer frente a la vida cons-

titucioiliiI orga11iz_¡¡gb.._vi11�\.llll.4.��l__d_erecfío y a los procedimientos. -D)Uña segu·;;da vía consiste en el desarrollo y en la práctica de

aquellos procedimientos democráticos que sirven para una más pre-cisa articulación, preparación o realización de las decisiones del titu-lar del poder constituyente. Las manifestaciones del pouvoir cons­titttant, especialmente cuando se plantean en conexión con una transformación profunda de la Constitución o con una derogación de la Constitución vigente hasta el momento, tienen un carácter ele­mental. Normalmente solo tienen un signific�d_()_1:1_11fr_os:o_cuando se plantean de modo negativo, pero c��<;l_oip()r_ �l_ccrnt�a_:io, _asumc:n/ una formulación positiva, su se11tido c11Jed'.l_,_!!!;Íg[;Íj:I�Ja mera indi­qción ae una determinada dirección�.2..1!1�Jgo_�Lf1:1:so y_dependien-re de plant�_?@Lei:iE()�_ previ()S. Por ello la clave está en sacar lo antes posible estas manifestaciones de su indeterminación y en traducirlas a formulaciones determinadas y a un orden realizable. Y esto puede llevarse a cabo mediante acciones previas y preparatorias, o median-te una acción posterior, en su fase de ejecución. Pero en ambos casos hace falta el procedimiento adecuado.

· La praxis de los Estados democráticos, orientada según el modelo de la época de la Revolución francesa, ha configurado diferentes procedimientos para ello. Y C. Schmitt los ha descrito con detalle en su teoría de la Constitución25•

25. C. Schmitt, Verfassungslehre, cit., pp. 84-87 .

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E l PODER CON S T I TUY ENTE DE L PUE B LO

l. Primer proE_edimiento;_6,_trav�§ _de_ una Asamblea Nacional constituyente, que se configura mediante elecc_iones der,10cráticas y que deciae por sl mlsm��-2._�cí':li�.Pr;l�ulga_, la regu!aci_c)_�_:f(! la norma constitucional --en ejecución mas detallada de dec1s10nes fu;:;-damentales ya -tomadas-. En este supuesto no se incluye una confirmación o una decisión por el pueblo, entendido este como los ciudadanos legitimados para votar. · ·

'

De esta forma surgió la Constitu'ción de Weiínar en el año 1919. Fue acordada y puesta en vigor por la Asamblea Nacional de Weimar, elegida de acuerdo con los principios de un derecho de sufragio general e igual. En la etapa revolucionaria previa (noviem­bre/diciembre de 1918) se habían ya tomado las decisiones fun­damentales: se había excluido la Monarquía y se había acordado la

- forma de una República democrática; se había dejado de lado la forma del Estado unitario, e igualmente --con la misma convoca­toria de las elecciones para la Asamblea Nacional- se había recha­zado la fórmula del sistema de consejos, inclinándose a favór de una democracia parlamentaria. La Asamblea Nacional desarrolló en concreto estas decisiones . .

2. Segundo procedimiento;_§e .c..or¡voca� o se elige de,mocrática­mente, una asamblea, una Convención como se denomma en este caso, para elaborar un proyecto de_Co!lc�Ítuc:i_<?_11,_¡_d !�:c_to cons­titucional se somete como ro uesta ar ueb1o men CiecJ�()r_sí mismo sobre su a gpc;ión_o_ r:e<:,hazo .

· -- Las Constituciones de los Estados del sur de Alemania (Baviera, Württemberg-Baden, Hessen, Rheinland-Pfalz), así como las de Bremen y Nordrhein-Westfalen, se elaboraron y decidieron por la Dieta de cada Estado, que tenía al mismo tiempo el carácter de una convención a la que correspondía la tarea de redactar un proyecto de Constitución, y luego fueron aprobadas mediante votación po­pular. Cuando se formó el Estado de Baden-Württemberg en el año 1952, reuniendo a los anteriores Estados de Baden, Württemberg­Baden y Württemberg-Hohenzollern, ya no se 5ometió a la apro­bación del pueblo. La representación del pueblo elegida para la elaboración de la Constitución asumió la posición de una asamblea constituyente. .

3. Tercer procedimiento: �otación g�n�r-ªLdel _pu�blo sobre una propuesta_ para la reforma fundamental o la nueva elaboración de la Constitución jurídica, que E.�E��- cie. algu_!!_()_ �-e los_ órg<IlJQS �el Estado o de uilñlirñero-CfetefmlnaQ_o de ciuE2.4.'!!10.,s con legitima­ción electwal (la deñoíiiin.a.da iniciativa. popular) .

-Este procedimiento se recoge en las prescripciones que la Cor¡s�

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E S T U D I O S S O B R E E L E S T A D O D E D E R E C H O Y l A D E M O C R A C I A

titución federal suiza dedica a s u revisión total (arts. 1 19 ss.) . La revisión toLí no está sometida a-ningunaómitación en cuantó a las materias o contenidos, sino solo a reglas de procedimiento, y por lo tanto abierta a la actuación del pouvoir constituant a través del referéndum constitucional. Cosa distinta es la posibilidad de las iniciativas populares de reforma constitucional, con la consiguiente votación popular, que conocen algunas Constituciones de los Esta­dos de la República Federal, como ocurre por ejemplo en las de Baviera (arts. 74, 75. 1 ) y Baden-Württemberg (arts. 60. 1 y 64 III). Estas iniciativas populares se refieren siempre y únicamente a refor­mas de la ley constitucional, y se mantienen por lo tanto en el marco de un pouvoir constitué sometido a la Constitución26•

4. Cuar�rocedimiento: Votación ge�era.1 del �c::.Q!.�-�.�-r.e un nuevo orden y una regulación de la Consntuc16n que se .i:!.�':1t�� de modo unilateral y que, propuesta por regla general por los ocupan­tes del poder delGobierno,enrrmertos au<Iüsaeñ cuañto a su le-galidad.

------ ·- · ··· · ·· ----- - - - · - · · - · -· ···· · - · ...

Este procedimiento, que se aproxima o equipara a la legitima­ción plebiscitaria de un Estado imperial,se utilizó especialmente en los plebiscitos napoleónicos de los años 1 799, 1 8 02, 1 8 04, 1 8 1 5, así como en los plebiscitos de Napoleón III de 1 8 5 1 y 1852. Suele plan­tearse especialmente en el caso de gobiernos o regímenes revolucio­narios, que quieren que el pueblo legitime los hechos llevados a cabo, o incluso para los actos revolucionarios de gobiernos legales, cuando se quiere superar así la ilegalidad inicial de estos. En la Francia de la V República el general De Gaulle, como jefe del Estado, sometió a confirmación mediante un plebiscito la renuncia a la provincia de Argelia como parte de Francia, acordada por él en el Tratado de Evian, y que era inadmisible según la Constitución27 •

e) Junto a estos diversos modos de preparar las manifestaciones del pouvoir constituant o de reconducirlas a una ordenación rea­lizable, existe aún una tercera vfa para mantener abierta la capaci­dad de acción del pouvoir constituant sin renunciar, al mismo tiempo, a limitarlo y canalizarlo. Esta posibilidad consiste en asu-

26. As! resulta expresamente del aráculo 75, 1, 2 de la Constitución de Baviera y del articulo 64, 1, 2 de la Constitución de Baden-Wümemberg, según los cuales las reformas constitucionales, incluso las que proceden de una iniciativa popular, no puedén ir en contra de la •concepción fundamental democrática• o, en otras pala· bras, en contra de •los principios del Estado democrático y social de derecho•.

27. Referéndum de 8 de abril 1 962, cf. P. Gaxotte, Histoire des franfais, París, 1 972, p. 801. Según el articulo. 69.4 de la Constitución francesa de 1958 no cabe iniciar ni llevar a cabo un procedimiento de reforma de la Constitución que afecte a la •integridad del territorio del Estado•.

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E L P O D E R C O N S T I T U Y E N T E D E L P U E B L O

mir qqe e l pueblo no organizado pueda ejercer s u influencia .en._el m1rco de la Const1tuCTón�--Enla medida en que ejerce las pAsibili� dades que se le hayan abierto de este modo, el pueblo «vive» la Constitución y renueva su legitimación en un consenso a·ctualizado.

�" � � · Tales posibilidades están dadas, P-ºLl!.!!JagQ, _ _ a , través . de.· Ja �;/' �arantía de la libertad de opini�!_l_(·P.

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... sa y d7_:.el1ry.ión: y_·.¿.,;'": co11_e!!_�l_p�e�lo noorgan1pdo se pueae art_icylar.,_ �rnpqµ(! !o

� . .,,-Y ''haga ___ d(!_g_n_!1]�d.Q___9_i_(ti�Q:. Se realizan también, por <;>_t��)��. a � ;;.¡;.. través de las elecciones, consultas y deciswnes populares .�.i:i Jas _que

¡J' <) seOa:npara laCiuaa<Jaillaadlva�-esfri es, p�a el pueblo organizado; t pó��l!!ª�,<:Iés N!(dicas de ii:i{lµir e i�te�enir. Siempre que el pueblo

se pone en acción como una magnitud organizada bajo la forma de la ciudadanía activa, en esa acción participa de algún modo y está

-· presente el pueblo no organizado del pouvoir constituant .. Es evi­dente que en la realidad política del Estado se puede estableéer jurídicamente una diferencia entre el pueblo como órgano y . el pueblo como soberano; pero ambos no pueden separarse como si fueran dos magnitudes reales distintas. Los dos son en último ex­tremo el mismo «puebJo,,21 •

3 . Volvamos ahora nuestra atención a la Ley Fundamental y a las Constituciones de los Estados, en lo que se refiere a la acción y las formas de actuación del poder constituyente del pueblo . .

a) La Ley Fundamental ha acogido conscientemente la distin­ción entre pouvoir constituant y pouvoir constitué. Ha configurado el poder de reforma de la Constitución en el artículo 79.3 como una competencia limitada, en el sentido de un pouvoir constitué que está s0metido a la Constitución, y ha abierto un campo de acción expreso para el pou1.1Óir constituant, aunque solo para el supuesto del artículo 146, esto es, para el caso de la elaboración de una Constitución para el conjunto de Alemania;

Qe esta forma, y tomando pie en la experienciª _ _9e_._<;_Q.l!]Q_ se eliminó_por vía legal la Constitu.�i_ón de Weim�.!L�a_ 1.0'_I:.1;1.i:!s!�in..<:!1-tal ha optado con toda claridad por lirñítar Y_.5:�n�l�zar_eLp.oder éonst_1j_U.}'.(!,Ilt_e....deLp.ucl2Jg. Si se considera a la Ley Fundamental misma como legitimada por el poder constituyente del pueblo ale­mán, como lo hace el Preámbulo, entonces se puede argumentar que el pouvoir constituant ha dado con ello su asentimiento a su

28. K. Stern, en Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., apdo. 5, !, 3b, considera que en todo caso opera •el mismo pueblo•, pero piensa que puede aclarar y resolver el problema en un sentido constructivista.

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E S T UDIOS SO B R E EL E S T A D O DE DERECHO Y LA D EMOCRAC I A

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permanente limitación2�. Per:o, sin duda, esta limitación ma,ntiene la naturalew de una autovinculación y por lo tanto, dado que el pouvoir constituant no está sometido a la Constitución sino que antes bien la legitima y l e presta su fundamento, no puede consi-: derarse como una vinculación jurídica que se le impone. Ahora¡ bien, y pese a todo, esta limitación no carece por entero de signi-í ficación. Pues con ella l a Constitución pone a disposición de los; poderes constituidos· una serie de argumentos efectivos cara a su confrontación con las manifestaciones del pouvoir constituant. El listón que tienen que superar las acciones del pouvoir constituant se ha elevado claramente más que nunca30 •

· La Ley Fundamen�<!LllQ __ �� . !'ie.��º-.!11�.s_(l1:1.<: .a�rix:._apenas la pu�ta _� las po�bi!ic!�des indire_g_�sJk_rnfüJi{�srnc:i9.1..1A.eL.Pl1��lo .no organízado, ha hecho apenas _ efectiva la posibilidad· jiü:ídiCá de influir ara la ciudadanía activa, or e'em lo, a través de la le i -lación popular o el referéndum constituciona , entre otras, para.�í vincularlo a la Constitución en una dirección kgitimadora. En esa medida, y como consecuencia de la decidida configuración repre­sentativa de la democracia, solo le queda su participación en las elecciones que se celebran cada cuatro años. Además, en la articu­lación de su voluntad política el pueblo corno magnitud y como fuerza política no organizada está referido al instrumento de la opinión pública --ciertamente difusa-, cuyas posibilidades de for­mación y de acción se encuentran garantizadas expresamente en la Constitución. Per

.

o si pensamos en otras formas de manifestación, ) en formas más elementales que el pouvoir constituant tantea cuan­do se vuelve activo y se hace presente políticamente, entonces hay que reconocer que no existen procedimientos que lo canalicen. Y para la Ley Fundamental esto puede representar un serio problema.

b) Las Constituciones de los Estados son menos tímidas en lo que se refiere a las posibilidades jurídicas de acción del pueblo organizado, admitiendo también que se incorpore a ellas el pueblo no organizado. Algunas prescriben que toda reforma constitucional tiene que ser aceptada a través de una decisión popular31 y, más allá

29. Críticamente sobre ello D. Murswiek, Die verfass1mggebende Gewalt nach dem Gmndgesetz . ... cit., pp. 1 80 ss. JO. Vid. D. Murswiek, op. cit., pp. 226 ss.; Th. Maunz y G. Dürig, Comen­tario al anfculo 79, núm. marg. 30, en Maunz y Dürig, Grundgesetz.

3 l . En este sentido la Constitución del Estado libre de Baviera (arr. 75.2), la Constitución de la ciudad hanseática y libre de Bremen (are. 1 25.3, excepto en d caso de que la ciudadanía haya asentido de forma unánime a la reforma constiru­cional), la Constitución del Estado de Hessen (are. 123.2) .

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EL P O D ER CONST I T U Y E N T E DEL PU EBLO

de esto, la mayoría de las Constituciones de los Estados conoce la iniciativa popular legislatin y, en parte también, la iniciLíva para

, , f!'eformas constituci�n�les32• · • • ,

. . . . ;. �· ! ,,. <_ , En estos E_roce�1�_1e.nt�s de leg1sl�ci�n popular aparee.e c�n ex- t7:' ,,¡Jj-, i¡,v'-: .. J· . - f''J ·� tr�dªci_Ja con.�ó� en�rU;lu.cc1o�es .. cie:l_�µ<!_blo. orgariiza- y r> ' }1..

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do..!. que es un Ó_!Sª!:10._C,<?E�ttuc10nal (pouvo1r const1tué) y está sujeto "' t;fµ}J; , ...,, ·

1 � (Y ¿f" ' '. . a _la C_c_:>_i:_�t,itudón .. '. J )as

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�ñffesta�.Íone-S del (pÚebfo) DO Or.gaf;izado /�

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· X�� ,__ .._ l.f"J..¡) qu� es; e� tttular_d,el.P?uvoir const1tuanf y soberano. En cuanto órga- . · :V ¡;, ¡;,·; :.�

rJ- ... no ¡undtco conmtuc10nal, el pueblo solo puede moverse en el mar- -r-<- 1 <' \""' 1.. · co y dentro de los límites de la Constitución. Y, de acuerdo con ello J/»\1 , J:''-' ' j sus iniciativas están sujetás a la verificación y al control de su consti� � r0 · ry 1 V.\ ! tucionalidad . Ahora bien, el que una decisión tomada de modo vin- j-, l"J" ' i culante por el pueblo pudiera ser luego declarada nula e inconstitu-! · cional por un tribunal 9ue juzga en nombre dél pueblo, e s algo que � plantea problemas teóncos y político-prácticos de difícil soluciónll. f Esto� problemas surgen precisamente porque, en una decisión 0 , f!1�111festación de la voluntad en la que se a_pela alyuebl� (9;g�-Í do) co�o ciudad�nía acti��s1emllre --como-he�o"S;���aj_��Q - · :�¡;_ t t,:�-�.l!.ego y esta presente _j pue lo como soberano. · ·

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ción 'urídica. a es:e �g9k.mil pa.s.¡¡.p9r:_�erificar ra __ �ons- . "f,µJ..) �, . t muc1onalidad de la leg1s ac1ó". p���

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l C()�..Q.N Síón �a� re�ones deJos.Lana'q;'.4• Esta venf1cac1ón no �/" .

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pue o mismo, sino de los órganos constitucionales competentes , A

') ' """ \ ' 3 2. Asl las Constituciones citadas en la nota 3 1 (Baviera, arr. 74; Bremen, art. 123; Hessen, art.

_124) asl como las Constituciones de Baden-Wiirtremberg (art .

5 9 .2), de Nordrhem-Westfalen (art. 68), de Rheinland-Pfalz (art. 1 09) y del Sarre (arr. 99).

33. En su famosa decisión de 16 de noviembre 1962 el Conseil Constitutioniiel f�ancés se ha declarado incompente para entrar a juzgar sobre leyes que son exp.resión �1recta de la voluntad soberana del pueblo ( •expression directe de la souveraincré na-1101�ale•). C f. L. Favoreu y L Philip, Les grandes décisions du Co11Seil Constilutiomrel Pans� 2 1979, pp. 176-1 85 . La cuestión que dio pie para esta declaración fue la intro'. ducc1ón, por De Gaullc_: y mediante un plebiscito directo, de la elección del Jefe del Estado por el pueblo, ignorando las prescripciones sobre la reforma corisritucional (a�r. 59. 1-3). Sobre ello, �·id. H. W. Ehrmann, •Verfassungsgerichrsbarkeir im Frank­mch der Fünfren Republik-: Der Staat 20 (198 1), p. 373 (376 ss.) .

34. Vid., por ejemplo, articulo 7 1 . 1 de la Ley electoral de Baviera de 6 de marzo 1 974 (GVB/, p. B3); apdo. 3, 2 de la Ley sobre iniciativa y decisión popular de He�se� de 16 'de mayo 1 950 (GVBL, p. 1 03); apdo. 1 de la Ley sobre el proced1m1enro de las decisiones e iniciativas populares de Nordrhein-Wesfalen de 3 de agosto 1 9 5 1 (GSNW, p. 60).

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E S T UD I OS SO BRE El EST A D O DE D E � ECHO Y LA DEMOCRACIA

para ello o bien, en el caso de las iniciativas populares, de un determinado núm<;>rr> de ciudadanos o -de grupv de ciudadanos. Vincular su acción a la Constitución y controlarla desde esta no arroja ningún problema que afecte al pueblo como soberano. De este modo se puede lograr que solo se planteen al pueblo como órgano del Estado (y como soberano presente también en él) pro- � puestas constitucionales para que responda y decida. Pero rara ello \ . .-/'-

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es imprescindible una verificación un enºuiciamient Y.los .. �o • fo)# y:_W • ·

e a propuesta que vaya a ormularse al_J?.1,1el:Jlo. '1� � t,.).t I V . LA LIMITACIÓN JURfDICA D E L P O D E R CONSTITUYENTE

1 . S i se toma como punto de partida el sentido originario que tiene el concepto del pouvoir constituant en una Constitución democrá­tica y para una teoría de la Constitución democráti.ca, entonces. no puede señalarse para é l ningún l ímite jurídico prev10. La Consrnu­c�iQka surge_x_s.i�_kzfil!I!-ª...QP.Llln acto ?:ig���cl<l pode_r constituyente, no es algo prey10 a est� Tamb1en la 1

.�ea de la

. so­

beranía del titu1ar del poder constituyente y la traslac1on de atnbu­tos divinos a él, a las que hemos aludido, excluyen toda vinculación jurídica previa para el pouvoir constituant.

No obstante, en esta teoría delpouvoir constituant no hay cabida

� )A· u" ·t·-'

para' algo aSi como una magnitud o una fuerza arbitraria, incluso c�- (' / pricnosa. Y ello por dos razones. Una de ellas, porque el p�uvorr · . '· .-1_, ,:k co11stituant, como su propio nombre indica, está determin

da o por

1_,, w:;·; voluntad de Constitución. Y «Constitución» significa or enación, , }' org:mización i'urídica del póder político del Estado. Significa tam.

- 1 bién, con ello, su articulación y limitación, pues ambas son algo m- J. manente a toda ordenación jurídica, con independencia de la forma ¡j o el modo en que se configure esta ordenación. !Jn_p.oder absoluto, y ·

· , ,� que quiera seguir siendo absoluto, no cabe en una Constitución35, De · es'ta forma, en el concepto mismo del poder constituyente está ya incluida y presupuesta una cierta medida de constitucionalidad, y esta representa una delimitación frente al ejercicio arbitrario del po� der o frente al dominio puro y duro de la arbitrariedad .

La otra razón puede salir a la luz evocando la referencia de

n. Significativamente en la Alemania que siguió a 1 9 3 3 no se intentó, ni era posible, incorporar el poder del Fiihrer que Hitler asumió en una Consrirución, ni se inrentó elaborar una .Constitución• para este Fiihrerstaat. E. R. Huber, en su Verfassungsrecht des Gro{Jdmtschen Reiches, 21 939, p. 230, describe el poder del Führer como •abarcante y total; [ .. . ] libre e independiente, exclusivo e ilimirado• .

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El PODER CON STITU Y E N T E D EL PU E B L O

Sieyes a' la Nación. como titular del poder constituyente. Con ese.:' concepto no se pensaba en la voluntad natural de una población empírica, sino en la conciencia conjunta del pueblo que se. ha vuel­to consciente de sí mismo como sujeto político. La Nadón.en este sentido se configura como voluntad política desde concepciones y convicciones culturales, éticas y espirituales. !::a «vol1:111:tad _ d�Ja Nación» no se entendía eomo la inerá adición de voluntades par� iiculares de muchos (tiolonté de tous), sino conici una voluntad éomún (volonté générale) en el sentido de Róusseau, e.n la que se expresaban los principios reconocidos para la configuración y Ja_ �irección de la vida pública36•

2� . Ah9r'! bien, la experiencia, entre tanto, de . situaciól1es de. degeneración de la soberanía, o incluso de casos de degradación. ,de. los soberanos democráticos, y, junto a ello, la disminución .de la confianza en unas concepciones fundamentales comunes e indubita- l · bles, han hecho que en el momento presente - -sobre todo a partir . . )-</'> ' " de 19�5- se

. pl�ntee el

. interroga

.· n. te d� si no h

.abrá qu

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_te� C 0J�lpOñer VJnCUlaCIO�eS .ª1. p0UV0/Y COnStltUa11f reCUff!en

_do a r' U- V \.¿_

pnnc1p1os elementales de ¡ust1c1a o a un Derecho natural. Las vmcu- ·t> h. laciones y límites que se postulan así para el poder constituyente se entienden, bien como obligaciones jurídicas i mpuestas, desde fuera,

. 1 en virtud de un derecho suprapositivo, bien como limitación interna . 9 de esa libertad del pouvoir constituant en sí mismo omniabarcante. . . , i:JAJ-elJ'' Hoy es sobre todo el reconocimiento de los derecho?_ h�ll!anos lo P;,:.- � _;, que se postula como vinculación jurídica impueora o como limita-. ¡'VI ¡.;.;. \'tí /\ éión interna del pouvoir constituant37• Pero no cabe entrar aquí 3: .Jv . ..,,.,,,,,cv discutir la cuestión de una vinculación del pouvoir constituant al ivV " Derecho internacional, que representa un problema especial. : . . . .. ,

En una de sus primeras sentencias el Tribunal Constitudonal Federal afirma que no es posible imponer limitaciones desde f1.,1era · ·� i a una asamblea constituyente que está en posesión del · pouvoir . . _ .:, ,.·. � , '°'"Wuant; p<rn S<ñala también qu< "" " <ncu<ntrn vincul•do a \'" ·¿ '-"',,.:1:

. «los rinci ios ·urídicos su ra ositivos ue receden a todo d.c:re- si-"""�""""" cho escrito» (Bve , , 14 [61]) . Y �n una sentencia algo poste- ,-.;v f''. ,,/" rior (Bve?GE 3 , 225 [232 s.]), al aludir a este nexo de fundamen.� ·I"

3 6. Sobre el significado normativo de la vo/011té générale de Rousséau;· -vid. l. Ferscher, Rousseaus politische Philosophie, 1 960, pp. 1 1 1 ss..

·

3 7. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts . . ., cir., pp, 262 s.; Th. Mau11.z y G. Dürig, Grundgesetz, cir., núm. marg. 26; en sentido crfrico B.-0 .. Bryde, ' Coc mentaría al artículo 79, núm. marg. 24-27, en l. V. Münch (ed.); Gr:mdgesetz-Kom·: mentar III, '1983. · ' ·: · • ! ' · : :·; 0 1 r,;. :.n

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E S T U D I O S S O B R E E l E S Tll D O D E D E R E C H O Y l ll D EM O CRllC l l\

ración, se dice que por .el

. . hecho de «que efale:slador de la Le;

F�al¡haya. intro!:tu.s;ido err sus de� a "'i fm:id�menta� norma��- se _car_a_q�riza�QID.QS.up.ral�� ello no quiere decir quéplerdan su carácter específico, esto es, su naturaleza supralegal. Y esto quiere decir que estarían a disposición del legislador cons­tituyente sólo en su configuración específic�, esto es, s?lo .e? tanto en cuanto este no rebasara los «límites últimos de la ¡usticia». En otra sentencia del año 1959 (Bver{GE 1 0, 59 [81] ) el Tribunal asume una posición de confirmación y de reserva al mismo tie�po, pues rechaza que la verificación jurídico-constitucional pueda onen­tarse por concepciones iusnaturalistas, debido a que tal comproba­ción se excluye ya «por la pluralidad de teorías del Derecho natural que aparece tan pronto como se abandona el ámbito de los prin-cipios jurídicos fundamentales».

· , . En estas tesis queda poco claro qué tipo de derecho y que ttpo de validez jurídica se mienta al referirse a e5os principios jurídicos suprapositivos y al carácter vinculante que se postula para ellos. En real idad, aquf se mantiene oculto lo ue constitu e el verdadero problema.' ues una va 1 ez ¡un 1ca, entendida en el sentid� de una obligación existente que . pued'.1_.exigirse juríd.J�. y __ pro�_ecl1.111ef1t?l­menre, presup9ne�ii�suíe . FOrma �t� __ d.eL__?r�c:nami�E�º)ll!Í.clico po_iliiy.o • ..en_este caso de I¡¡ .Co_ns.�itl!s:i..Qf}__y_ig_e,�t�. Y, por �u parte, esta solo surge y se legitima por el titular del poder constituyente .

Si, por el contrario, la validez jurídica se entiende solo en.el �en­tido 'de uná'.apefáción al titular del poder constituyente y, cons1gu1e�­Íemente, su exigi bi lidad jurídica depende de que este haya respondi­do a ella, entonces la validez jurídica concreta depende de nuevo de su reconocimiento y de su plasmación positiva por el titular del po­der constituyente mismo. Si falta este reconocimiento y su positiva­ciÓn ei resült�do puede traducirse en un defecto de legitimidad del acto

,del poder constituyente, e incluso en que se ponga en cuestión

también la vinculatividad de la Constitución que ha surgido de este modo, pero ello no contribuye ni a dar validez ni a convertir en dere­cho exigible los principios jurídicos corresp?n� ientes..

, Con su tesis de que el titular del pouvo1r const1tuant no esta spmetido a ninguna vinculación externa, sino únicamente a «prin- ,1o;;r cipios jurídicos suprapositivos», el Tribunal Constitucional Fede::l-� 1 ha ofrecido quizá una formulación del problema y de su soluc101\:!)' más clara de lo que él mismo pretendía. Los rinci íos jurídicos s���i.tiY_os ... ..si...se.JQ.�. toma en serio��-��- i��-n �-��t� d�I derecho positivo�.sino . . ¡;u:.e�:i.s;im�_l)_te_pr�:p_o_s1�1y_<:>S+Jl!e.c,e��-c�echo p2_s_i�_"'._o_yJ�. pr_e_s_tan _ _la legiti�a.ción .. necesaria: Hermann

' . I . I'\ v'V? (\M-"" ''°' ¡\� & ). ('JL<- . �J 1 78

" � ""' E L POD ER CON S TI T U YE N T E D E L P U E B LO

,./--"" Heller habla· acertadamente de estos e!.lncipios jurfdicós como prin.:-·•· J-'' · ( '" t-0 cil2!.gs éticos del derecho y como n"ormatil'.idad�e.�1rnhg_íQ�s31•

\' )J.# Son ellos los que · prestan a los principios jurídicos positivos la f' ' fuerza de una obligación ética, o se la niegan.: Qg_uegueñ<\ ¡zarte �'V de ellos tiene para Heller una nattiraleza apriorista, P.l!I,() __ c;_��ge��!3.l . � ,.J"p9seen un q_ijc_t�E _ _Y!!.lcufrª.Q_a,LcgnJext.o�c.uhui;:al.,_y_ en .esa .. med1da :�/,' son algo que puede cambiar históri

.camente. Tienep su luga(:E..J.� .

� .,,..if ,, conciencia ética y moral de la sociedad (de los ciudadanos). Y a IY.j� · ..P \{.par�i: de ah! aci:uan como fuentes y como ori

,entación d�I d�recho �� pos1t1vo, pero sm ser por eso parte de éL • · · · . · . . . · ' . . : . . '

, • . .. • : • l .' . ' . i .' : .. . . · ' . 1 .. ' ' • > '

· 3 . Desde estas consideraciones se impo!J.!1'1 S()�pecha de que la cuestión de la vinculación sustantiv.a. d�l..R.9.4�LC..Qlli!iiu.Y.�!1.te_, que

- ha de imr_edir la arbitrariedad del PQ11..Y..9k.fQ?J�tituJ!.!!J.._e��á- mal p�a cuando se fo�_o�<i_p.!J!g_UI1tª.J?.O.ci� vi11_c11lación necesaria a un derecho preexistente39• Una pregunta de este tipo seria quf;á pOSibleeñ- �I marco de �na concepción y de una inter­pretación del mundo que tuviera pretensiones de vinculatividad, y que concibiera a Dios como fundamento y fuente del derecho, ya sea de forma inmediata, porque ha sido otorgado y revelado por Él, ya sea de forma mediata, a través de una «naturaleza» creada por Dios y dotada de un te/os racional propio. Una vez que se ha abandonado l a vinculatividad de esta concepción e interpretación del mundo -y este es el caso siempre que se le atribuye al pueblo, como parte de su condición soberana, el concepto del poder cons-tituyente-, Y'.1 no puede hace_rse valer un d�recho qu� preceda al poder constituyente, que lo vincule con caracter prev10. .

Pero la pregunta está mal planteada también por otra razón: en ella se presupone que la voluntad del titular del poder constituyente es en principio enteramente libre y no tiene atadura al;:;una, que por así decirlo está normativamente vacía, que solo se la puede determi­nar normativamente en un sentido material y que solo se la puede vincular a un deber ser jurídico aportándolo desde fuera. A este plan­teamiento le subyace la escisión entre ser y deber ser propia del dua­lismo metodológico que deriva de los postulados neokamianos, pero que no atina con la realidad de la vida humana y de la vida en común . La voluntad y las concepciones del pouvoir constituant en una situa-ción concreta no tienen en modo alguno mero carácter fáctico, no

38. H. HeUer, Staatslehre, cic., pp. 255 ss., p. 222. . 39. Las siguientes consideraciones pueden entenderse también como respuest�

a la visión del problema que propone W. Henke en Der Staat 19 (1980); pp. 204' 2 1 1 . Cf. también H. Heller, op. cit. , pp. 277 s. ' '. '. . ....

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E S T U D I O S S O B RE El ESTADO DE DERE C HO Y LA DEMOCRA C I A

_están vacías de ética y mo�al; antes bien, se encuentran determinadas rai:nb�ér_i p�r

. ideas_ espirituales sobre el orden, por c,rncepciones y

pnnc1�10s ettcos y morales, por impulsos políticos que están presen­tes y vivos en el pueblo o en la Nación�º.

Ningún derecho suprapositivo, ninguna concepción política sobre el orden, se convierte en algo concreto y operativo mientras alguna fuerza política e histórica no l a hace suya, la defiende y Ja mantiene como concepción y convicción propias, y la traslada así a la realidad política e histórica. �- qµe importa pues es_ que, :_uando el pueblo entra en acción como poder constituyente, haya . / �n él una conciencia jurídica viva, existan ideas operativas sobre el P- : . l.L , orden y una voluntad ético-política de configuración o dicho más irAI'-� � , ¡. . ' ' \,..,- "" -f breve�en_re, 9ue sea portador de u� «�spíritu» que pueda articular- / ·u:, - 1..;.. ¡ s�_en_

ms�1tu�1ones, reglas y proced1m1entos y que se configure de t\'I . , !

h�cho as1. S1 no ocurre esto, entonces ningún postulado, por múy t1 VJ/ j b�en fondado q�e esté, podrá establecer �a

.validez o la vigencia de ¡ algo que no esta en el pueblo o en la nación como espíritu propio.

Cómo conseguir que un «espíritu» así se haga actual en un pueblo y se mantenga vivo en él, eso es ya una cuestión diferente 1 y que desborda los límites de un análisis realizado desde la perspec- i t�va d�l Derecho del Estado. P�ra I

.ograr que exista ese «espíritu» ha 1 sido sm duda un factor esencial, )Unto a otros, el reconocimiento

de la idea de un orden divino del mundo, del que no se puede disponer y en el que el derecho tiene su fundamento. Pero entre-

¡' tanto e.n.. el mundo moderno esta concepción se ha abandonado, y ha sido sustituida por un pluralismo de concepciones diversas den-tro del cual ninguna puede pretender una vinculatividad exclusiva. En una situación semejante resulta decisivo el recurso a la herencia cultural y espiritual incorporada en la Nación. Y, ciertamente, esta herencia puede mantenerse a lo largo de las generaciones y puede convertirse en un suelo firme, pero también puede disolverse y desaparecer. El recurso a valores, o a valoraciones fundamentales que hoy es tan frecuente, no contribuye en nada a la estabilización '. Pues los «valores» son una categoría propia de aquello que vale; s�ñalan, en forma muy abstracta, la existencia de un consenso pre-vio o posrulado, pero no pueden fundamentarlo desde sí mism054• .

40, Por lo que se refiere a la voluntad popular en general, vid. E. Kaufmann, ·Zur Problemacik des Volkswillens• [193 1], en fd., Gesammelte Schri(ten 111, 1960, p. 272.

4 1 . E. W. Bockenfiirde, ·Rcmerkungen zum Verhalmis von Staat und Religion bei Hegd•, en Der Staat 21 (1 982), p. 4 8 1 (503), ahora en fd., Recbt, Staat, Frei­beit, 1 99 1 , p. 1 1 5 ( 124 1 s.).

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NOTAS SOBRE EL CONCEPTO. DE «CAMBIO CONSTITUCIONAL»

l. PLURALIDAD DE SIGNIFICADOS

Y CONCEPTO DOGMÁTICO-CON.STITUCIONAL

Normalmente, cuando se habla de cambio constitucional el término se utiliza con significados diversos, lo que en general supone que están en juego diferentes conceptos del cambio constitucional. Ahora bien, si se pretende explicar este concepto en el marco de la dogmática del Derecho constitucional, no es posible elegir arbi­trariamente alguno de estos significados, pues el concepto se mueve dentro de un marco de referencia determinado .

1 . En la discusión científica, en la que ha participado también el homenajeado1, el término de cambio constitucional puede enten� derse, en primer lugar, como cambio de la situación constitucional en la que se encuentra una comunidad política. Se trata entonces de que con el tiempo -a través de circunstancias o desarrollos po­líticos, jurídicos o económico-sociales- esta situación ha experi­mentado variaciones o incluso cambios profundos. El punto de referencia de este uso del concepto de cambio constirucional es un concepto científico-social de Constitución, en el sentido en que C. Schmitt habla de «la situación global de un orden o de una unidad política»2• Para esta siruación global la Constitución jurídica

l. P. Lerche, •Sriller Verfassungswandel als aktuelles Politikum•, en Festgabe

(ür Tb. Maunz 70. Geb11rtstag, 1971, pp. 285 ss. [El presente artículo forma parre

de un volumen de homenaje a este autor. N. d. T.) 2. C. Schmirt, Ver(ass1mgslebre, 1928 ('1988}, p. 4.

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