28708540 Derecho Procesal Penal

RODRIGO VALENZUELA NÚÑEZ

ABOGADO

DERECHO PROCESAL PENAL .

Concepto.

Es el conjunto de actividades y formas mediante la cual los órganos competentes preestablecidos en la ley, observando ciertos requisitos, provee a la realización, mediante juzgamiento, de la ley penal en un caso concreto.

Evolución histórica.

Es una de las ultimas ramas en nacer y, por ende, en desarrollarse, por varias razones:

El propio Derecho Penal tarda en desarrollarse. Como dice Florian " los romanos tan sabios en el Derecho Civil, y los juristas de la Edad Media, no supieron elevar al Derecho Penal al sitial y nivel filosófico necesario.". Solo Beccaria, movido mas por el sentimiento que por el sentido rigurosamente científico, toca el tema del delito y de las penas, seguido luego por un gran numero de pensadores.

La venganza y la composición, verdaderos tratados de paz, eran los únicos medios de solucionar los litigios, lo que impide el desarrollo de un proceso penal.

El delito primitivamente era equiparado al daño, eran sinónimos, en consecuencia en todos los tiempos primitivos existía una unidad de acción civil y penal. No hay diferencia en el cumplimiento de una acción civil y un delito, y por ende hay un solo medio para restablecer el derecho, de orden privado.

En Egipto, por ejemplo, se consideraba delito la violación de un contrato, con lo que se confundía la acción penal y civil.

En las leyes Brahamánicas era delito la infracción de todo derecho.

Solo con la evolución jurídica se comienza a ver en los delitos, especialmente en aquellos mas graves, no solo una ofensa o un daño a la víctima, sino que también una ofensa a la sociedad toda, al orden moral. Ya no basto la indemnización, también era necesario una sanción punitiva personal, ya no basto la transacción, y la venganza ya había sido dejada de lado. Ya en las Leyes Mosaicas se decía que " no se recibirá precio de aquel que es reo de sangre, sino que el mismo morirá.".

En nuestro país existió la transacción en materia penal, durante la vigencia de la legislación hispana, las Siete Partidas. Solo en 1831 en el gobierno de J.J.Prieto se dictó una ley que prohibe la transacción en materia penal, circunscribiéndola solo a lo civil.

Esto trajo como consecuencia el nacimiento de una nueva acción, pública y punitiva, que impulsa el desarrollo del proceso penal.

Situación actual.

Considerando el campo de acción del estado en la prevención de la criminalidad, encontramos tres fases:

1. Fase legislativa, en que se describe el delito y se señalan las penas. Se trata de una conminación abstracta, puesto que la ley penal solo se va a aplicar cuando en la realidad acaezca el delito descrito.

1

http://www.rodrigovalenzuela.8k.com/



ABOGADO

2. Fase jurisdiccional, en que la función del estado se desenvuelve en el sentido de determinar la existencia de un delito siempre que el hecho descrito en la ley exista, y sea demostrada su realidad, formula enseguida una inculpación frente a un sujeto de ser responsable de ese hecho, para terminar ordenando la aplicación de la ley penal en el caso concreto. Este momento responde a la exigencia de que el derecho penal sea aplicado por los órganos jurisdiccionales competentes.

3. Ejecución de la pena, es la pena indicada en la etapa anterior, el estado la ejecuta.

De todo esto resulta que cometido el delito surge para el estado el derecho a sancionar, a penar al culpable, y surge en el delincuente el deber de soportar esa sanción.

El delincuente tiene derecho a que el estado no lo castigue con una pena mayor o distinta a aquella que señala el legislador.

Este conjunto de derechos y deberes constituye una relación procesal penal.

Es distinta esta relación a la que se produce en materia civil, allí es una relación secundaria y eventual, desde el punto de vista del derecho subjetivo, pues el derecho subjetivo civil puede aplicarse sin necesidad de proceso, el proceso para componer el litigio es solo secundario, pueden las partes llegar a un acuerdo solas. En cambio en materia penal la relación es necesaria, sin proceso no se puede aplicar una pena.

Esta naturaleza necesaria de la relación jurídica procesal trae consigo la necesidad de que exista un órgano publico capaz de iniciar, de dar el impulso para el inicio de la acción penal, este es el Ministerio Publico. En nuestro país el Ministerio Publico se encuentra circunscrito a la 2ª instancia.

La pena solo debe aplicarse en cuanto un delito exista y este determinado el delincuente.

La pena social exige que el estado o la saciedad que obra no provoque necesariamente una sentencia condenatoria, sino que una sentencia justa, por tanto en el proceso penal no siempre hay conflictos, no hay contienda de intereses, y esto nos lleva a otra característica, nos lleva a que al inculpado se le otorgue la más amplia garantía de defensa, garantía por la que puede hacer valer todos los medios a su alcance para evitar una sanción injusta, y esta misma necesidad nos lleva a otra característica, la necesidad o el deber de que el juez co¡Error! Marcador no definido.mplete o complemente la actuación del ministerio publico y de las propias partes. Debe procurar que entre la verdad formal ( sentencia ) y la verdad real no haya distancia.

Por ello el juez debe tener el deber de obrar de oficio. Así el art.109 dice que el juez debe investigar con igual celo no solo las circunstancias que agravan la responsabilidad, sino también aquellas que la atenúan e incluso que la eximen.

Esto lleva a que el juez traiga de oficio testigos (189), agregue documentos (170), nombre peritos (221), agregue cualquier medio de prueba (213, 213 bis), no hay limite en materia penal, puede incluso traer pruebas después del termino probatorio (449)

Asimismo la confesión del reo no sirve, es inidonea para acreditar el delito, y para acreditar la participación debe reunir ciertas condiciones (481).

La apreciación de la prueba es distinta, es mas abierta y mas restringida. Por ejemplo, dos testigos en materia civil constituyen plena prueba, en materia penal pueden serlo; una presunción en materia civil puede constituir plena prueba, en materia penal nunca.

Prima la verdad sobre la certeza como principio, lo encontramos en el recurso de revisión que no tiene tiempo.

La finalidad es un resultado objetivo tendiente a la verdad, vale decir, tendiente a la condena

2




ABOGADO

del culpable y a la absolución del inocente.

El proceso penal.

Características.

- No disponibilidad, con su consecuencia la obligatoriedad.

- Desigualdad.

- Inmutabilidad.

- Actuación especial del Ministerio Publico.

- Poder oficioso del juez.

- El proceso penal es tanto jurídico como ético.

1. - No disponibilidad:

En materia civil son las partes las que fijan al juez los limites de su competencia, en materia penal las partes no fijan limite alguno, es el hecho en si el que fija sus propios limites.

La obligatoriedad. En derecho privado la voluntad de las partes es soberana, puesto que no es necesario iniciar un proceso para llegar a la solución de un conflicto. En cambio en la relación penal las partes no pueden evitar el litigio. Dos principios:

- Nemo judex sine legem.. La persona llamada a conocer de un delito debe estar habilitada por ley. En Chile solo los jueces.

- Nula pena sine juditio.. No hay posibilidad de pena sin que previamente haya existido un proceso.

2. - Desigualdad:

Sabemos que en el derecho civil la igualdad de las partes es uno de los principios formativos del proceso. En cambio en el proceso penal existe una situación diametralmente opuesta.

El sujeto de él es, entre otros, el procesado, y respecto de el estado tiene un derecho incluso sobre su persona, pudiendo encarcelarlo preventivamente. Así desde este ángulo no hay igualdad alguna entre el fiscal y el sujeto encarcelado.

3. - Inmutabilidad:

Las partes no tienen la facultad de detener el proceso, salvo una excepción, en los delitos de acción penal privada el perdón del ofendido pone fin al proceso, pero es una excepción. No se extingue por desistimiento, ni por su renuncia.

Al Ministerio Público le esta prohibido renunciar a la acción. Iniciado el proceso penal no se detiene hasta la dictación de la sentencia.

4. - Actuación especialísima del Ministerio Publico.

El Ministerio Publico, los fiscales, son los representantes de la sociedad, por tanto a ellos les corresponde impulsar el proceso penal, la acción.

Como representantes de la sociedad pueden obrar a favor y en contra del procesado. No puede concebirse que la sociedad quiera el castigo del inocente o el perdón del culpable.

5. - El juez normalmente tiene el deber de obrar de oficio. Incluso puede iniciarse un proceso penal con la sola iniciativa del juez. En la búsqueda de la verdad son indispensables las

3




ABOGADO

facultades oficiosas.

6. - El proceso penal, además de su carácter jurídico, tiene un acentuado carácter ético. Florian dice "el proceso civil esta regido por criterios jurídicos puros exclusivamente con abstracción de las cualidades de la persona. Se prescinde de criterios discrecionales, se prescinde de criterios de equidad o de ética.

En el proceso penal el juez debe juzgar siempre a un hombre, y, por ende, debe inspirarse en criterios ético - jurídicos.

Pensemos en el margen que se le da al juez para aplicar la sanción. Toda pena fluctúa entre un mínimo y un máximo, para fijar su exacta medida el juez al imponerla en el caso concreto debe inspirarse en, o mirar, la equidad, debe dejársele a su conciencia ética, moral, no se juzga a intereses sino que a seres humanos.

Sistemas procesales penales.

El criterio fundamental para distinguir las dos formas históricas del proceso penal, depende del mecanismo como actúan en las tres funciones principales del proceso:

Acusación; si se atribuye a un individuo un delito debe haber alguien que lo impute.

Defensa; si el objeto del proceso penal es una relación jurídica, el acusado tendrá derecho a defenderse, a rebatir esa acusación.

Decisión; Es la función eminentemente practica y que define la relación del derecho penal, quien tiene la razón.

Si cada una de estas funciones se encuentran encomendadas a sujetos distintos, estamos frente al sistema acusatorio, donde hay un acusador un defensor y un juez, constituye un proceso entre partes.

En cambio si estas tres funciones están entregadas a un sujeto, o al menos dos de ellas, estamos frente al sistema inquisitorio. En este sistema el juez tiene a su cargo todas las funciones, originándose un proceso unilateral en que el funcionario desempeña toda clase de actividades. El sistema moderno es una mezcla, un sistema mixto.

1.- Sistema acusatorio.

Es el primero que se desarrolla históricamente, y ello se explica puesto que en el delito y en la pena prevalecía el interés privado, no había otra forma de regular un proceso mientras se confunde lo civil con lo penal, el delito con el daño, es obvio que no puede iniciarse ninguna causa sino a instancia de la parte interesada.

Es un proceso que requiere libertades políticas, especialmente que prevalezca la soberanía popular, que el pueblo intervenga en esta "cosa publica".

El elemento básico de este sistema es que nadie puede ser arrastrado a juicio sin acusación que un soberano sostenga en su contra ante un juez competente.

En una primera época solo podía acusar el ofendido o su cónyuge. Mas adelante, cuando en el delito se comienza a ver una ofensa a la sociedad, se permite que cualquier ciudadano pueda deducir acusación. De aquí nace la distinción que se mantiene hasta nuestros días entre:

Delitos ofensivos a la sociedad toda, susceptibles de acusación publica, de acción penal publica.

4




ABOGADO

Aquellos en que el ofendido es solo un ciudadano, la víctima, solo lesiona un interés privado, y en ello se motiva el que el impulso, la acusación, solo pueda provenir del ofendido o su cónyuge.

En nuestro país la regla general es la acusación penal publica, con excepciones como la injuria.

Características.

1. - El juez no es un representante del pueblo ni del estado, ni ha sido elegido por el pueblo, el juez es el pueblo mismo, o a lo menos una parte de él, si es muy numeroso, elegido al azar. En el derecho anglosajón se infiltra esta idea en el juicio de los pares (nobles juzgan a nobles).

2. - El juez no funda su sentencia, se limita a pronunciar un monosílabo, culpable o inocente (jurado). Tiene esto una doble explicación:

Una razón de carácter político, el pueblo como juez es soberano, no debe rendir cuentas a nadie.

Una razón de carácter técnico, el que el fundar una sentencia implica efectuar razonamientos mas o menos complicados sobre los hechos. el derecho, la doctrina, la ley, y al pueblo no se le puede exigir una cultura técnico-jurídica adecuada para hacerlo.

3.- Derivado del hecho que el juez es soberano, sus sentencias son inapelables, solo procede una especie de recurso de casación que puede realizarse si no se han observado las reglas de ritualidad y si la ley no ha sido aplicada.

4.- El juez permanece inactivo, es un verdadero duelo entre acusador y acusado, el juez no tiene poderes discrecionales ni siquiera de iniciativa propia para generar medios de prueba. El juicio genera siempre una relación contradictoria entre acusado y acusador, lo que uno afirma y otro niega.

5.- La contradicción es necesaria y fundamental, sin ella el proceso no puede continuar, si desaparece el acusador no hay posibilidad de dictar sentencia, o el propio acusador que se desiste puede ser castigado. Si el acusado confiesa simplemente, se le condena sin debate alguno entre los jueces, el jurado se retira.

6.- Se juzga mas bien por el aspecto material de las pruebas.

7.- Los actos son públicos.

8.- El proceso es oral.

Carrara agrega como características:

9.- Plena publicidad.

10.- Libertad del acusado hasta el pronunciamiento de la sentencia, se requiere de igualdad para el debate.

Ni aun el sistema acusatorio mas puro se ha librado de algún elemento del inquisitorio, puesto que cuando se ignora quien es el culpable de un hecho deberá realizarse una labor de investigación previa, que es inquisitoria.

Carrara dice que este sistema representa la máxima garantía para el acusado, pero deja en grave peligro la tutela del derecho y solo es posible admitirlo en un pueblo eminentemente educado en las virtudes cívicas.

5




ABOGADO

2.- Sistema inquisitorio.

Es el inverso del anterior:

a) - El juzgador es un técnico, un funcionario nombrado por autoridades publicas, un representante del estado superior a las partes. Su nombramiento se debe a su capacidad técnica.

b) - El proceso mismo es una verdadera encuesta técnica tendiente a descubrir la verdad, por lo cual, aun cuando el ofendido se desista, el proceso de investigación debe continuarse.

c) - El juez no es un espectador sino que tiene iniciativa propia y poderes discrecionales para investigar. Importancia fundamental tiene en este proceso la confesión, el juez no llega a la condena si no ha obtenido la confesión, y por eso se usaba cualquier medio para obtenerla, incluso el tormento.

d) - Aquí no hay conflicto entre partes, es un proceso técnico

e) - La sentencia es apelable.

f) - Todos los actos son escritos.

g) - Todos los actos son secretos.

Carrara agrega:

h) - El concurso secreto del denunciante que informa sobre el delito.

i) - La encarcelación preventiva del acusado y su absoluta segregación.

Ventajas e inconvenientes.

Pone fin al derecho penal privado, el delito no es el daño particular sufrido por el individuo, sino un hecho ofensivo a la sociedad toda. Ello reafirma la potestad punitiva del estado.

El juez no es un ciudadano cualquiera, tiene que ser un técnico.

Algunos autores agregan como ventaja el sistema escrito sobre el oral, el profesor Tapia no esta de acuerdo.

El defecto sustancial es el que reúne en una sola persona al juez y el acusador. Creen algunos autores que para paliar este defecto es que se crea el ministerio publico.

El secreto tan absoluto es evidentemente un defecto.

3.- Sistemas mixtos.

Tienen su origen en la revolución francesa. Transforma el sistema inquisitorio, el que, principalmente por la acusación secreta, era defectuoso. La asamblea constituyente le dio al proceso una nueva forma, dividiéndolo en dos partes:

- Una secreta, fase que comprende la instrucción.- Una oral, publica, correspondiente mas o menos al sistema inquisitorio.Esta nueva forma de procedimiento adquiere realidad legislativa en el código de instrucción criminal, de 1808. Se extiende a Prusia en 1846 y de ahí a casi todos los países civilizados.

6




ABOGADO

Características.

No es posible precisar con exactitud sus características, las que dependen de la mayor o menor prevalencia de uno u otro sistema.

En realidad se trata de dos procesos distintos, uno inquisitorio, y uno con ciertas características del acusatorio.

El sistema mixto presupone la existencia de un oficial especializado, capacitado, que tenga el poder y el deber de denunciar los delitos, y de sostener ante la justicia su prosecución.

El Ministerio Publico se creo no solo para iniciar, sino también para impulsar, sostener la acción penal. Como representante de la sociedad debe ser imparcial, y en consecuencia indiferente al resultado final.

-1er período; Instrucción:

1. + Escrita.

2. + Secreta.

3. + Encarcelación preventiva, por tanto, segregación de su medio del inculpado.

4. + Dirección de la investigación por el juez, con mayor o menor intervención, o incluso subordinación, del Ministerio Publico.

5. + Intervalos no precisados entre un acto y otro.

6. + Trámites no preordenados.

7. + Decisión secreta y sin defensa, o solo con defensa escrita, en lo relacionado con sus posibles peticiones de excarcelación o con el envío del proceso al juicio.

Este período termina con el decreto de envío a juicio.

-2º período; Acusación (parecido):

1. + Nace la publicidad.

2. + Se debe emitir por el ministerio publico el libelo de acusación en contra del inculpado.

3. + Comienza a prepararse el juicio publico.

4. + Se le da comunicación al acusado y a su defensa de todos los actos de la instrucción.

5. + Se da noticia de las pruebas de las cuales se valdrá la acusación en este juicio propiamente tal, y se señalan las pruebas que la defensa hará valer en el juicio.

6. + Prácticamente se repite por completo, en audiencias verbales, la 1ªfase, sino los escritos no tienen valor. Se recuerda a la ratificación de los testigos en el plenario.

7. + En esta audiencia publica el acusador debe reproducir y sostener su acusación. El acusado debe formular sus descargos, y el defensor debe exponer las razones.

8. + La sentencia debe ser leída en público.

Ventajas del sistema.

7




ABOGADO

1. - La publicidad del proceso, en la segunda parte, representa una garantía para el acusado, agrada al fin político del juicio al reafirmar en el pueblo la fe en la justicia al presenciar todos sus actos abiertamente, "dificultando la aparición de lo falso bajo apariencia de verdad", según dice Carrara.

2. - Evita la sorpresa, como dice Carrara "la mayor enemiga de la verdad".

Nuestro Código de Procedimiento Penal sigue en términos generales este sistema mixto, con dos etapas muy marcadas, la una el sumario, secreta, normalmente con encarcelamiento, en que el juez dirige la investigación, y termina con una resolución que "declara cerrado el sumario", y comienza la segunda etapa, que es el verdadero juicio, que comienza con una acusación, prosigue con una defensa, luego viene el período probatorio para enseguida dictar una sentencia.

En nuestro país el DFL 426 del 26 de Febrero de 1927, suprimió a los promotores fiscales, y el Ministerio Publico se mantuvo prácticamente solo en la 2ª instancia, traspasando muchas de las facultades de éste al juez, de lo que se da la incongruencia en Chile que el juez es el que acusa.

Acciones penales y civiles.

De acuerdo con el art.10 del CPP se concede acción penal para impetrar la averiguación de todo hecho punible, y sancionar en su caso el delito que resulta probado. Agrega el mismo articulo que en el proceso penal se pueden deducir también las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos del hecho punible, como son la restitución de la cosa o su valor, y la indemnización de perjuicios.

El hecho punible como todo fenómeno natural produce efectos, efectos que pueden ser de orden jurídico o material.

Los efectos jurídicos son los que se refieren a la violación misma de la ley, y que puede producir mayor o menor alarma según los casos.

El segundo efecto es el material, el homicidio produce daño en la persona, las lesiones producen un daño, al igual que el hurto, estafa etc.

La acción tiende a reparar esta seria de efectos, por tanto será acción penal cuando persiga la averiguación del hecho y el castigo del culpable, y será acción civil cuando persigue la reparación de los daños patrimoniales que traiga consigo el hecho punible. La acción penal es necesaria, la acción civil es facultativa.

1.- Acción penal.

Si observamos un proceso veremos que en el se manifiesta la exigencia de una actividad destinada a incoharlo, destinada a pedir la aplicación de la ley penal en el caso concreto, y esta exigencia es la que hace surgir la acción penal, la que puede definirse como el poder jurídico de promover la decisión del órgano jurisdiccional acerca de una determinada relación jurídica penal. Paralelamente a este poder la acción penal consiste también en la actividad que se realiza después de iniciado, para lograr su avance, su fin, hasta la meta, cual es la decisión final. Es un poder autónomo. independiente del poder de sancionar. Esto ultimo, el derecho a castigar, lo tiene solo el estado.

Características:

8




ABOGADO

1. - Publica, a pesar que también hay una privada.2. - Necesaria.3. - Obligatoria para ciertos funcionarios, en general facultativa.4. - Irrevocable, o inmutable respecto del proceso penal.5. – Indivisible. Pública: por varias razones:

+ Se hace valer un derecho público, se hace valer el derecho a que el estado aplique la ley penal.

+ Se ejercita a nombre de la sociedad.

+ Promueve la actividad de un órgano publico, del órgano jurisdiccional. El órgano por excelencia es el Ministerio Publico, el particular es solo un órgano secundario, no tiene el deber de promover la acción penal, y promovido no tiene el deber de impulsarla. El art.11 dice que la acción penal publica se ejercita a nombre de la sociedad.

Necesaria: desde 2 puntos de vista:

+ Cada vez que se tiene noticia de un delito, el Ministerio Publico o el juez, de oficio debe necesariamente promover la acción penal, ello porque a la violación de la ley penal debe corresponder necesariamente una sanción.

+ Es la única forma de que el derecho penal pueda aplicarse, sin acción penal no hay posibilidad de aplicar el proceso penal, y sin éste no se puede aplicar una pena.

- Facultativo en general: El art.83 inc.1º dice que todo el que tenga conocimiento de un hecho punible puede denunciarlo, pero hay ciertos funcionarios para quienes el ejercicio de la acción penal es obligatorio.

Irrevocable o inmutable: Florian dice que una vez iniciado el ejercicio de la acción penal, el órgano actor no tiene facultad para desistirse. Iniciado el proceso penal este no tiene mas fin que la sentencia, la acción penal solo se agota con la sentencia.

El art.21 prohibe al Ministerio Publico renunciar de antemano a la acción penal publica, y conforme al art.23 la acción penal publica no se extingue por la renuncia del ofendido. Si bien el art.30 permite desistirse al actor de la acción penal publica esto no produce efectos procesales.

Indivisible: Es propio de la acción penal publica y excepcional en la privada, quiere decir que el interesado no puede limitar la acción solo a determinados sujetos liberando a otros. En razón al interés social envuelto en la acción penal nadie puede escapar a la pena si ha intervenido en un hecho punible.

Clasificación de la acción penal.

Siguiendo la nomenclatura del código se divide en acción penal publica acción penal privada y acción penal mixta. Unas y otras dependen de la naturaleza del delito.

Acción penal pública.

Es aquella que nace de los delitos perseguibles de oficio, se ejercita en el solo interés de la sociedad, obligatoriamente por ciertos funcionarios y facultativamente por cualquier persona capaz de aparecer en juicio, siempre que no le este prohibido su ejercicio. art.15

9




ABOGADO

Para ejercerla facultativamente se requieren 2 requisitos:

- Capaz: sabemos que la capacidad es la regla general, y que el incapaz debe actuar a través de sus representantes legales. Respecto del hijo de familia sabemos que no puede comparecer como actor sino representado por su padre o autorizado por él, pudiendo suplirlo la justicia.

Para deducir una acción civil por el hijo deberá estar representado o autorizado por el padre. Existe autorización supletoria de la justicia.

Para dirigir una acción penal contra el hijo no se requiere intervención paterna, pero el padre esta obligado a suministrar los auxilios para su defensa. 258, 259 y 260 CC.

La primera exigencia es tener capacidad de ejercicio.

- No estar afecto a un prohibición legal. De acuerdo al mensaje del CPP se trata de precauciones necesarias para que el ejercicio de la acción penal no se convierta en el instrumento de odios y venganzas. Estas prohibiciones la ley las clasifica en:

+ Absolutas. 16

* El que ha sido o es civil o criminalmente responsable del acto que se persigue.

* El procesado o condenado por un delito de igual o mayor gravedad de que se trata.

* El que ha perjurado o recibido pago por acusar, en el mismo juicio, a otro distinto.

Los dos últimos tienen una excepción, lógica, en delitos en contra de ellos mismos o sus ascendientes, descendientes y hermanos.

La prohibición, según el mensaje, obedece a que se trata de personas que han dado prueba de mala fe, y aquellas cuya abyección por razón de sus estados o delitos no podría merecer la confianza de la ley.

+Relativas. 17

Son 2 grupos de personas que no pueden deducir acción penal entre si:

*Cónyuges, a no ser por delitos cometidos por el uno en contra del otro, o el delito de bigamia.

*Parientes legítimos o naturales en toda la línea recta, o en la colateral hasta el 4º grado de consanguinidad o hasta el 2º de afinidad, salvo los delitos cometidos entre si sobre su persona, cónyuges e hijos.

La razón de esta norma esta en el riesgo, para no atacar los vínculos de parentesco y evitar así las disensiones familiares.

Deducción obligatoria de la acción penal.

La ley contempla tres grupos de personas, primordialmente funcionarios públicos, para quienes el ejercicio de la acción penal es obligatorio. Estos son:

Ministerio Público. (fiscales, en 2ª instancia) 23

Juez, de oficio. 24. Cada vez que se trate de delitos perseguibles de oficio los tribunales están obligados a actuar, el art.105 entrega al juez el deber de iniciar de oficio un juicio penal cada vez que de cualquier manera ha llegado a su conocimiento la perpetración de un crimen

10




ABOGADO

o simple delito perseguible de oficio.

Carabineros, investigaciones y gendarmería, tienen el deber de denunciar cualquier delito de acción penal publica que presencien o lleguen a su noticia. Aquí también estar las FFAA por los delitos de que tengan noticia en el ejercicio de sus funciones.

Se agrega a los empleados públicos respecto de los crímenes y simples delitos de que tomen conocimiento en el ejercicio de su cargo, especialmente los que noten en la conducta ministerial de sus subalternos. 84 Nº2

Los jefes de estación, de puertos, aeropuertos, capitanes de aeronaves comerciales o naves mercantes que naveguen en alta mar o mar territorial chileno, conductores de buces, trenes y cualquier otro medio de transporte, sobre los delitos cometidos durante el viaje o en el recinto de la estación, aeropuerto, etc., a bordo del medio de transporte.

Los directores de establecimientos asistenciales, en especial médicos, odontólogos, químicos, y en general de aquellas ramas relacionadas con la conservación y mantenimiento de la salud, los auxiliares de ellos, tienen el deber de denunciar los delitos que noten en un cadáver o en una persona.

En todos estos casos basta que una persona haga la denuncia para que los otros queden eximidos. Ley 19.204.

Si no hacen la denuncia de acuerdo al art.86 incurren en una sanción penal, en la pena señalada en el art.494 CP, y ello salvo que su actuación sea considerada como encubridora.

Acción penal privada.

Es la que solo puede ejercitarse por la parte agraviada en los delitos que no pueden perseguirse de oficio.

Desde luego la expresión no es adecuada, y no lo es pues la acción penal. como ya dijimos, es siempre publica, y este carácter de publico de la acción penal no se opone al que en ciertas acciones, en ciertos delitos perseguibles a instancia de parte, se necesite una querella.

Esta especie no altera la naturaleza de la acción penal

Otros autores dicen que solo por comodidad de lenguaje se ha bautizado a ciertos delitos como de acción penal privada, lo que es un error de conceptos y de contradicción en los términos.

En nuestra legislación la acción penal no ha perdido su carácter de publica, por varios motivos:

A la tramitación de un delito de acción penal privada se le aplican las normas especiales que señala el código, pero en forma supletoria se le aplicaran las normas de los delitos de acción penal publica. 571

En estos delitos también debe oírse al Ministerio Público antes de la dictación de la sentencia, salvo los delitos de injuria y calumnia, Y como este Ministerio Publico es representante de la sociedad, es evidente que la ley ha entendido que en los casos de estos delitos también está interesado un interés social, y por ello hay que oír a estos funcionarios. 583

En estos delitos procede el trámite de la consulta, lo mismo que en los delitos de acción penal publica, y este trámite tiene por finalidad salvaguardar un interés publico.

La razón de estos delitos, contemplados en el art.18, según Ballesteros, es que se ha dejado al

11




ABOGADO

cuidado del ofendido estos delitos por las siguientes razones:

1. No es tan vivo el interés de la sociedad en perseguirlos y castigarlos.

2. Estos delitos hieren, ofenden, casi exclusivamente a la víctima.

3. Casi exclusivamente el ofendido es el que puede proporcionar los datos necesarios para perseguir estos delitos.

4. De esta forma se resguarda el honor de la familia del ofendido, quien puede en ocasiones recibir un doble agravio, si hubiera de comprobarse en un proceso publico la existencia del delito conocido, por ejemplo el adulterio.

Se trata de evitar el estrépito del foro, esto es que el juicio sea conocido de todo el mundo.

Titulares de la acción penal privada.

La regla general es que sean perseguidos solo a instancia del ofendido o de sus representantes legales, son solo algunos de los delitos contemplados en el art.18:

1.- Retardo o denegación a los particulares de la prestación que debe otorgarles un funcionario publico en conformidad a la leyes y reglamentos. Nº1

2.- Comunicación fraudulenta de secretos de fabrica en que el sujeto esta o estaba contratado. Nº2

3.- Matrimonio del menor sin la autorización de la persona que según la ley debía otorgarla, celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. Nº6

4.- Provocación a duelo y el denuesto o publico descrédito del que no lo acepte. Nº7

5.- Injuria liviana, de obra o palabra, no siendo por escrito y con publicidad. Nº9, 496 Nº11 CP

Casos de excepción:

+Estupro, puede ser también perseguido por los padres y abuelos aun cuando no representen al ofendido. Nº3

+Injuria y calumnia contra personas privadas, puede además ser perseguido por el cónyuge, los hijos, nietos, padres, abuelos, hermanos legítimos, hijos y padres naturales del ofendido que se encuentre moral o físicamente impedido. Si el ofendido a fallecido, se agregan a estas personas los herederos. Nº8

Condición procesal para el ejercicio de la acción penal privada.

El proceso penal puede iniciarse de 4 formas:

- Oficio.

- Requerimiento del Ministerio Publico.

- Denuncia. se pone en conocimiento de la justicia o de la policía el hecho punible.

- Querella, representa mas o menos a la demanda en el juicio civil, por escrito y con requisitos, el que se querella pasa a ser parte del proceso.

La acción penal publica puede iniciarse por cualquiera.

12




ABOGADO

La acción penal privada solo puede iniciarse por querella.

Naturaleza jurídica de la querella.

Algunos han sostenido que es un elemento del delito, pues el delito no existe si la querella no existe.

Para otros es una condición objetiva de punibilidad.

Para otros es simplemente una exigencia de procedencia.

Al parecer es evidente que no es lo primero, pues no resulta congruente el dejar a la sola voluntad del individuo el que una conducta se a calificada de delito. Existe un hecho, y para ser delito tendrá que además querellarse, quedando al arbitrio del ofendido que el hecho sea delito.

En la condición objetiva de punibilidad pasa lo mismo, no puede la sola voluntad del individuo darle el carácter de punible a un hecho.

Lo que parece mas correcto es que la querella es una institución procesal, nada tiene que ver con el derecho sustantivo, es solo una condición de procedibilidad, de procedencia.

Característica esencial de la acción penal privada es su disponibilidad, que se encuentra desde que nace el proceso, desde la iniciación como durante todo el impulso del proceso, e incluso con la muerte del proceso, su terminación.

Acción penal mixta.

La poseen ciertos delitos que facultan exclusivamente a la persona ofendida y a otros que señala la ley para requerir de un tribunal el inicio de un proceso, pero que, una vez iniciado, a él solo se le puede poner termino en conformidad a las normas de la acción penal publica.

Estos delitos son:

Violación y rapto, estos delitos requieren en su iniciación de un impulso, no es necesaria la querella, basta la denuncia, pudiendo hacerse también por querella.

Iniciado el proceso, art.19, este no se suspenderá sino por las mismas causas que deben suspenderse los juicios que se inicien de oficio, y además por el matrimonio del ofensor con la ofendida.

Puede denunciar una violación la ofendida, los padres, los abuelos, los guardadores, aquellos que tuvieren su tuición o cuidado, pero si la ofendida no pudiere hacerlo a causa de su edad o estado moral y no tuviere ninguna de las personas antes nombradas, o si estos también estuvieren imposibilitados para presentar la denuncia, o implicados, la ley autoriza al Ministerio Publico para denunciar el hecho, y además para deducir la acción civil de que habla el CP.

Esto es muy excepcional, pues normalmente la acción civil solo la interpone el afectado.

De acuerdo al DFL 426, del año 1927, al suprimirse al Ministerio Publico en 1ª instancia y otorgar determinadas facultades de estos funcionarios a los jueces, podrá el juez actuar de oficio, entre otros casos, cuando el Ministerio Publico podía denunciar un hecho.

De esta forma el juez puede iniciar de oficio un proceso por violación o rapto.

13




ABOGADO

Calumnia e injuria en contra de empleados públicos en su carácter de tales. Según la ley el empleado publico tiene derecho a perseguir la responsabilidad penal por calumnia o injuria en el ejercicio de sus funciones, según las normas del estatuto administrativo, ley 18.884. Así los funcionarios públicos tienen derecho a que la institución a la que pertenecen persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que injurien o calumnien a un empleado. El jefe superior de la institución es quien debe hacer la denuncia. Si el afectado es este jefe superior la denuncia la hace el ministro de la cartera respectiva, y en todos los casos a solicitud escrita del afectado.

Si el afectado no se rige por el estatuto administrativo debe hacerse la denuncia por el ministerio publico, actuando aun en primera instancia.

Calumnia e injuria en contra de los agentes diplomáticos extranjeros acreditados ante el gobierno de la nación.

Tienen derecho a ejercer esta acción aun cuando las injurias sean en su calidad de personas naturales.

El afectado debe requerir al Ministerio Publico para que éste haga la denuncia, pudiendo actuar en 1ª instancia el fiscal.

En los tres casos, iniciado el juicio sigue de acuerdo a las reglas del juicio ordinario de acción penal pública.

Acciones en leyes especiales.

+ La ley 4.702, sobre compraventa de bienes muebles a plazo.

Contempla diversos delitos en sus arts.33, 34, 35 y el 36 dice que las acciones que nacen de esos delitos no podrán ser ejercidas por el Ministerio Publico ni por otra persona que no fuera el afectado o su representante legal.

+ Código Tributario, art.162, los juicios criminales por delitos tributarios solo podrán iniciarse por querella o denuncia del SII o por el Consejo de Defensa del Estado a requerimiento del director del SII.

El 163 letra B ordena al juez sumariante proceder de oficio en las medidas que sigan a la iniciación.

+ DL 211, art.32, los procesos criminales solo podrán iniciarse por querella o denuncia del fiscal nacional, por si o por delegado, y en todo caso por requerimiento al fiscal por parte de la comisión resolutiva.

+ Código Penal, art.315, contempla varios delitos, todos los cuales solo pueden ser perseguidos previa querella o denuncia del Ministerio Publico, o del director regional del SNS, o un delegado de este último, siempre que no se hubiere causado muerte o lesiones graves; en lo demás se regirá por las normas de los delitos de acción penal publica.

+ Ley 12.927, Seguridad Interior del Estado, señala una serie de delitos que se iniciaran por requerimiento del Ministro del Interior, o intendentes, o persona o autoridad afectada, en su caso.

Esta misma ley en su art.27 letra Ñ establece la posibilidad de que el Ministro del Interior o intendente se desista, lo que extingue la acción penal y la pena.

14




ABOGADO

Extinción de la acción penal, instituciones relacionadas.

- Abandono de la acción penal.

- Renuncia de la acción penal.

- Desistimiento de la acción penal.

- Transacción de la acción penal.

- Suspensión de la acción penal.

- Divisibilidad de la acción penal.

- Muerte del querellante o titular de la acción.

Abandono de la acción penal.

Hay que distinguir:

- Acción penal privada. Puede ocurrir en dos momentos procesales, antes o durante el proceso.

+Antes del proceso, art.12, si se ejercita solo la acción civil proveniente de un hecho punible no pesquisable de oficio, se considerara, por este solo hecho, extinguida la acción penal privada.

Ballesteros dice que debe presumirse de derecho que el que opta por deducir por separado la acción civil ha abandonado la penal.

Se sostiene que no puede dejarse al arbitrio del actor el arrastrar de una jurisdicción a otra, o tener que responder ante dos jurisdicciones distintas a la vez.

+ Durante el proceso. 587. Es una falta de impulso, cuando ni el querellante ni el querellado dan impulso por a lo menos 30 días, el tribunal de oficio o a petición de parte debe declarar abandonado el procedimiento.

Lo mismo sucede si el querellante fallece o se incapacita, entonces los herederos o representantes tendrán un plazo de 60 días para realizar gestiones que den curso progresivo a los autos.

El efecto del abandono es el mismo del sobreseimiento definitivo.

- Acción penal publica. Hay un sistema de abandono, en el 425.

El sumario termina con una resolución que lo declara cerrado. Luego viene un libelo que se llama acusación fiscal. Si hay querellante o acción civil se les notifica de esta acusación de oficio, Y estas partes tienen un plazo de 10 días para acusar, adherirse a la acusación, o adherirse a la cuestión civil.

Si el querellante o actor civil omite alguno de estos actos dentro del plazo, se estaría abandonando la acción, pues el único efecto es que el querellante desaparece del proceso, al igual que el actor civil.

15




ABOGADO

Renuncia de la acción penal.

Es un acto procesal siempre anterior al proceso, siempre se refiere a derechos que aun no se han hecho valer. (art.27 renuncia de antemano del Ministerio Publico, y art.35 relativo al desistimiento)

Según los arts.28 y 29 se puede renunciar siempre. Como excepción al Ministerio Publico le está prohibida la renuncia expresa o tácita. 27

Los efectos de la renuncia dependen del tipo de acción penal:

+Acción penal publica: No se extingue por la renuncia. 28. La renuncia solo afecta al renunciante y a sus herederos.

+Acción penal privada, mixta y acción civil: La acción se extingue por la renuncia, afectando al actor, al denunciante o a sus sucesores. 28 incs.2º y 3º, 29.

Desistimiento de la Acción penal.

Es la manifestación expresa de la voluntad de no proseguir la acción entablada, opera después de iniciado el proceso penal.

Puede desistirse el querellante particular, sea acción penal publica o privada. El Ministerio Publico no puede desistirse pero puede pedir el sobreseimiento o la absolución.

El efecto es dejar a salvo el derecho del querellado para que este ejecute contra el querellante la acción civil o penal por la posible querella o acusación calumniosa, y los perjuicios, pero le esta vedada esta acción si el querellado acepto el desistimiento.

Solo afecta al que se desiste y a sus sucesores.

Si se trata de la acción penal publica o mixta, la acción sigue adelante, y a falta de querellante particular el Ministerio Publico se transforma en parte principal, sin perjuicio de que la parte desistida pueda presentarse a declarar cuando el juez lo solicite.

Con la desaparición de los promotores fiscales como parte principal el juez se ve obligado a actuar de oficio.

Hoy en día el 26 bis faculta a los Fiscales de Corte de Apelaciones para intervenir en 1ª instancia, en los juicios de acción penal publica que estimen necesario hacerlo, y el Fiscal de la Corte Suprema puede ordenar a los Fiscales de Corte de Apelaciones que actúen en determinados procesos en 1ª instancia.

Cada vez que un ministro de Corte de Apelaciones actúe como tribunal especial, el fiscal actuando ante ese tribunal puede desistirse.

Para el desistimiento de la acción penal privada debe oírse al querellado, pudiendo aceptar el desistimiento o bien oponerse a él. Si acepta el desistimiento se produce el sobreseimiento definitivo, debiendo condenarse en costas al querellante. Las multas no se devuelven. Si el querellado se opone el juicio sigue adelante.

Transacción de la acción penal.

Es la antigua institución de la composición. Al igual que en el desistimiento se produce el efecto de la no devolución de las multas ya pagadas. 30

16




ABOGADO

El art.30 solo permite la transacción respecto de la acción penal privada.

Suspensión de la acción penal. 37

La acción penal publica se suspende, conforme a las reglas del derecho internacional, en tres oportunidades:

1.-Cuando la persona es entregada a Chile vía extradición, si la convención diplomática que regula esta extradición tiene limites a ella.

2.- Cuando el individuo es entregado a los tribunales chilenos por extradición y se trata de procesarlo además por un delito distinto del que fue motivo de la extradición.

3.- Arrestado a bordo de un buque que ha hecho arribada forzosa, amparado por una bandera amiga o neutral. Se exceptúa el caso del individuo que, a pesar de ser amparado por esa bandera, su país esta en hostilidad con la república o si se trata de perseguirlo por un delito contra la seguridad interior o exterior del estado.

Divisibilidad de la acción penal.

Dividir importa la posibilidad de dirigirla solo contra uno o algunos del total de los responsables. Lo que se hace es perdonar a aquellos en contra de quienes no se dirige.

Hay un interés publico en que ningún responsable escape de la sanción, por esto en los delitos de acción publica nunca hay posibilidad de dividir.

En cambio en los delitos de acción privada el interés social o no existe o es demasiado atenuado, y por esa razón, teóricamente, la acción penal aquí es divisible, solo se dirige contra algunos excluyendo a algunos responsables.

Muerte del titular de la acción penal.

El titular puede ser el juez, Ministerio Publico, querellante o denunciante.

Si muere el juez no importa para la acción penal pues la ley provee el reemplazo.

Si muere el fiscal no tiene importancia pues el titular es el órgano y no la persona, y la ley provee el reemplazo del fiscal fallecido.

Si muere el denunciante tampoco tiene trascendencia, pues el denunciante no tiene interés en continuar la acción, el solo la puso en ejercicio, ni siquiera es parte.

Si muere el querellante, el si es parte, pasa algo similar que si muere el demandante en un juicio civil. El CPP lo reglamenta en dos partes distintas:

+Acción penal privada, referida al abandono, existiendo el plazo de 60 días para los herederos del querellante muerto para continuar el procedimiento, si no lo hace se produce el abandono.

+Acción penal pública. Art.38 procesalmente no pasa nada, el proceso continua, pero los herederos se hacen responsables de los perjuicios causados al querellado.

2.- Acción civil.

17




ABOGADO

El art.2314 CC. Cometido un delito o cuasidelito que ha cometido daño esta sujeto a indemnización . El art.24 CP. Toda sentencia condenatoria en materia penal lleva envuelta la obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por parte de los responsables. Agrega el 48 del CP que si los bienes del culpable no son suficientes para satisfacer las responsabilidades civiles, establece un orden de prelación para satisfacerlas:

- Costas procesales y personales.

- Gastos del juicio. (no comprendidos en las costas)

- Daños y perjuicios. (indemnización y reparación)

- Multas.

Este orden en la practica se ve alterado por el art.49, pues si el condenado no tuviere bienes suficientes para pagar la multa sufre, por vía de sustitución y apremio, una pena de reclusión.

El art.10 inc.2º y 3º CPP permite deducir en el juicio penal todas las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, la restitución de la cosa o indemnización.

Lo único que se requiere es que la respectiva acción civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho punible objeto de la acción penal.

Naturaleza jurídica.

La reparación civil de un hecho punible se ha considerado normalmente como una cuestión privada que se deja entregada a la sola iniciativa, petición, del interesado.

Esto se critica por diversas razones:

1.- Nadie contrata voluntariamente con un insolvente, pero el individuo puede ser víctima de un delito cometido por un insolvente, y a pesar que en este hecho su voluntad para nada ha intervenido, la ley trata este asunto igual que la demanda que voluntariamente contrata un individuo. No se protege en forma distinta.

2.- La acción civil nace de un hecho punible, y el hecho punible es una cuestión que pertenece al derecho publico, por tanto como esta cuestión civil es accesoria al hecho punible debería seguir la misma suerte que la principal.

3.- Rafael Montecinos señala que son irritantes las conclusiones a las que se puede llegar con el sistema en rigor. Un estafador sustrae millones de pesos y los esconde, cumple la pena y luego queda apto para gozar de la comodidad para gozar del dinero sustraído. En cambio un hombre que jamas delinquió deberá sufrir la miseria de la pobreza.

Sin embargo en nuestro país la acción civil es solo una consecuencia facultativa del hecho punible. El perjudicado puede ejercerla o no, pues solo atiende a su interés particular. Sin embargo podemos encontrar una tenue tendencia a revertir esta situación, en 3 disposiciones:

Violación, estupro y rapto. Hay una situación en que el Ministerio Publico puede efectuar la denuncia y se le permite a la vez deducir la acción civil. 370 CP Art.19 inc.2º CPP Art.380 CPP (Medidas para asegurar responsabilidad pecuniaria). Cuando el juez dicta el auto de procesamiento debe a la vez ordenar embargar bienes del procesado suficientes para responder de las obligaciones pecuniarias. Art.381 CPP. Permite lo mismo respecto de bienes del inculpado ( a quien se atribuye un hecho penal).

18




ABOGADO

Características de la acción civil.

1.- Es patrimonial, en razón de que se hace valer un derecho patrimonial, ello derivado precisamente del menoscabo del patrimonio, y no pierde este carácter ni aun cuando se trate de la indemnización del daño moral, ni tampoco cuando la indemnización no se traduce en dinero, ni tampoco cuando se trata de una mera tentativa, pues en este ultimo caso la indemnización tiene por objeto reparar el riesgo corrido por el bien jurídico protegido. Las demás características son consecuencias de esta.

2.- De libre disponibilidad, se puede renunciar, desistir, transar, transmitir, transferir.

3.- Es contingente, su ejercicio depende solo de la voluntad del perjudicado, si el titular desea o no interponerla.

4.- Es privada, porque ella se refiere a un interés particular, que el perjudicado puede hacer valer o no. En el CPP de México y en el de Perú la acción civil puede ejercerse por el Ministerio Publico y el juez puede pronunciarse de oficio sobre ella.

Objeto de la acción civil.

1.- La restitución de la cosa o de su valor.

2.- La restitución de los instrumentos y de los efectos del delito.

3.- Las reparaciones pecuniarias a que se refiere el CP.

4.- Las demás indemnizaciones de perjuicios.

1- Restitución de la cosa o de su valor. Acción restitutoria.

Arts.10, 114, 115 CPP, 31 CP, 171, 172 COT.

El tribunal competente es el juez que conoce del proceso criminal, y la razón se encuentra en la naturaleza de las especies cuya restitución se impetra, y especialmente en el rol que ellas cumplen en el proceso penal. Estos roles permiten determinar el hecho e incluso el delincuente, son pruebas que juegan en la investigación, así el único que se puede pronunciar sobre su devolución es el juez del crimen.

Respecto a la forma de hacer la restitución debemos distinguir dos situaciones:

1. - Especial: si se trata de la cosa hurtada, robada o estafada, todas estas cosas deben ser devueltas a su dueño bastando que se acredite en cualquier estado del juicio que le pertenecen, y que se efectúe la valuación de las mismas. Hecho esto el juez debe ordenar devolverlas. Art.115.

2. - General: El resto de los instrumentos, armas, efectos, que parecieran estar destinados a la comisión, o con los que se cometió el delito.

En el proceso penal el juez tiene la obligación de recoger todos estos efectos y de hacerlos guardar. Estas especies recogidas, ante la reclamación de las partes o de un 3º para su devolución se tramita en cuaderno separado según las reglas de los incidentes.

La sentencia declara únicamente el derecho del reclamante sobre esos objetos, y no los devuelve de inmediato, sino que, por regla general, cuando termine el juicio penal, o antes si el juez estima que no son necesarios para la investigación.

19




ABOGADO

2- Restitución de los instrumentos y efectos del delito.

Debe tenerse presente el 31 del CP referido al comiso, por eso toda sentencia condenatoria en materia penal lleva consigo la perdida de los efectos e instrumentos.

3 - Reparaciones pecuniarias a que se refiere el CP.

Hay tres tipos de delitos que señala el CP a que agrega una responsabilidad pecuniaria:

370 Violación, estupro y rapto. La obligación es de dotar a la víctima y proporcionar alimentos a la prole que resulte del delito. Puede entablarlo el Ministerio Publico si se le autoriza.

389 Matrimonios ilegales. El contrayente doloso debe dotar según sus posibilidades a la mujer que hubiera procedido de buena fe si el matrimonio no llega a celebrarse validamente.

410 Lesiones y homicidio, salvo el infanticidio. El delincuente debe ser obligado a suministrar alimentos a la familia del occiso, en caso de lesiones debe estar obligado a pagar la curación y si ha quedado demente o imposibilitado para el trabajo a dar alimentos a su familia. En todos los demás casos se debe pagar alimentos a la víctima y a su familia mientras dure la imposibilidad par el trabajo.

La comisión dejo expresa constancia de que estas no son penas.

4- Demás indemnizaciones de perjuicios.

El pago del lucro cesante y del daño emergente. El antiguo art.10 decía que el objeto de la acción civil era la restitución de la cosa e indemnización de perjuicios.

Actualmente, luego de la ley 18.857 habla de "efectos del hecho punible", como son "entre otros" la restitución e indemnización de daño emergente y lucro cesante.

De esto resulta que antes de la dictación de esta ley los tribunales rechazaban toda acción civil que no tuviera por exclusivo fin la restitución o indemnización del daño emergente y lucro cesante.

Hoy en día se estima que esos dos objetos no llenan por entero la finalidad indemnizatoria, puesto que no se trataría de una reparación total, de una reparación que deje a la víctima en la misma situación que antes del daño.

Procedimiento de la indemnización de perjuicios.

Debemos distinguir si se deduce en el proceso penal o separadamente en un proceso civil.

Si se sigue el 2º camino el tribunal competente se determina según las reglas generales del juicio civil.

Si se sigue el 1er camino, el art.10 señala que puede deducirse con arreglo a las prescripciones de este código, y este código permite al perjudicado civil intervenir tanto en el sumario como en el plenario.

- En el sumario, el art.104 permite al actor civil pedir que se practiquen todas aquellas diligencias que estime convenientes para la averiguación de los hechos. Además le permite solicitar actos directamente relacionados con su acción civil, como son el embargo de bienes

20




ABOGADO

del procesado o de los 3ºs civilmente responsables, y en su caso o conjuntamente, cualquier medida precautoria. Son en realidad medidas prejudiciales precautorias, pero todavía no se ha deducido acción civil.

- En el plenario, son tres situaciones.

1. Si es el propio querellante el afectado se le da traslado por 10 días de la acusación, y en estos 10 días debe hacer valer su acción penal y la acción civil, o bien hacer valer su acción civil como demanda civil. 254

2. Si no es querellante es simplemente actor civil, se le da traslado de la acusación teniendo el plazo de 10 días fatales para deducir su acción civil como demanda civil.

3. Si nunca se ha hecho presente es un ofendido civil, puede igual deducir su acción civil como demanda civil.

Efectos de la deducción separada de las acciones.

1. - Si se trata de la acción penal privada y el ofendido deduce solo la acción civil, la penal se entiende abandonada. art.12

2. - Si la existencia del delito es el fundamento preciso de la sentencia civil, o tiene influencia notoria en ella, el proceso civil se puede paralizar hasta que se dicte la sentencia en el juicio criminal, con la condición de que para poder impetrar este derecho es necesario que el proceso penal haya pasado a plenario.

3. - Si para el juzgamiento criminal se requiere la resolución previa de una cuestión civil, de aquellas que debe conocer otro tribunal, el juicio criminal no se adelantara sino para realizar aquella diligencia necesaria para precisar los hechos. Luego el proceso penal se paraliza en espera de la resolución de la cuestión civil. (cuestión prejudicial civil)

Si el acusado hubiere sido condenado en el juicio criminal no puede ponerse en duda en el civil la existencia del hecho que constituye el delito, ni sostenerse la inculpabilidad del condenado.

Prescripción de la acción civil.

El antiguo art.41 del CPP decae que la prescripción de la acción civil se regia por el 2332 del CC. Se podían producir situaciones de injusticia pues el 2332 dice que la acción civil prescribe en 4 años desde el acto (hecho punible), y podía suceder que se iniciaba el proceso penal y el sumario duraba mas de 4 años. Si pasaba esto al perjudicado civil la estaba vedado deducir la demanda civil en el proceso penal, pues la acción ya estaba prescrita.

La ley 18.857 agrego al 41 que la prescripción además se rige por lo dispuesto en el 103 bis y 450 bis.

El 103 bis dice que el ejercicio de la acción civil durante el sumario, debidamente cursada interrumpe la prescripción (cursada es que se haga parte civil, por ejemplo pidiendo medida precautoria o de embargo).

Si el actor civil no deduce luego la demanda civil en el plenario continuara la prescripción como no interrumpida.

Si deducida la acción civil cae en un vicio formal, ineptitud del libelo, al dictarse sentencia en el proceso penal se rechaza la demanda civil por una cuestión formal, una vez vencidos los 4 años. Si lo vuelve a intentar podrían oponerle excepción de cosa juzgada y, obviamente, la de

21




ABOGADO

prescripción.

El 450 bis da la posibilidad de que si la demanda se rechaza por un vicio formal se puede renovar la acción entendiéndose suspendida la prescripción desde que se constituye en parte o interpuso la demanda

Sujeto pasivo de las acciones.

1.- Acción penal. 39

El art.39 dice que la acción penal no puede dirigirse sino contra los personalmente responsables del delito o cuasidelito, solo puede hacerse efectiva en personas naturales, por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto.

Requisitos:

Ser persona natural: El art.39 descarta la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a pesas que en doctrina se discute este punto, puesto que se dice que una persona jurídica bien puede tener responsabilidad penal y sufrir una pena de multa o muerte (cancelación de la personalidad jurídica).

Estar vivo: Si fallece el imputado no puede haber proceso penal. El derecho penal tiene por objeto aplicar sanciones, y como la responsabilidad penal no se puede trasmitir no se justifica un proceso penal en que no se pueda aplicar una sanción. El 93 del CP señala como causal de extinción de la responsabilidad penal la muerte del procesado, y como consecuencia en el proceso se debe sobreseer definitivamente.

Estar presente en el juicio: Si no estuviere presente se le estaría privando de su defensa, se estaría incluso vulnerando la garantía constitucional que asegura el derecho a la defensa jurídica. Por eso el CPP le dedica todo un titulo al ausente. En un proceso penal el ausente debe ser declarado rebelde, y si esta ausencia se produce en el sumario se le debe declarar rebelde, y si se le inculpa por un delito que merece pena corporal se le sobresee temporalmente. Si la pena imputada no es personal se continua adelante y lo representa el abogado y procurador de turno. Si la rebeldía se produce en el plenario, debemos distinguir 2 épocas:

+Si se ausenta antes de la notificación de la certificación del termino del probatorio, se suspende.

+Si se ausenta después de la notificación de la certificación, se continua contra el abogado y procurador de turno.

Tener capacidad penal: Debe ser imputable, no puede carecer de las facultades de querer y de conocer, y esta faltan cuando no se ha alcanzado el grado de madurez físico o psíquico, o cuando la voluntad esta anulada o gravemente perturbada.

Reunir en su caso los requisitos de procesabilidad: cada vez que se imputa un delito a un sujeto que goza de fuero se precisa primero obtener permiso para someterlo a juicio, así existen los procedimientos de desafuero para los parlamentarios o las querellas de capítulos para los jueces.

2.- Acción civil. 40

Contra los responsables del hecho punible, los 3ºs civilmente responsables, y los herederos de unos y otros.

22




ABOGADO

Las influencias procesales.

Son las interrelaciones entre el litigio civil y el penal que se producen como consecuencia de la interposición ante distintas jurisdicciones de la acción civil y la penal, que derivan de una misma situación fáctica o hecho punible.

Nuestra legislación reconoce y regula estas influencias en el CPC, el CPP y el COT.

Influencia del proceso penal en el civil.

Debemos distinguir dos aspectos:

Influencia del proceso penal en la tramitación del proceso civil.

De acuerdo con lo que dispone el inc. 2º del art.5 del CPP cuando la acción civil se ejercita separadamente de la acción penal, la civil podrá quedar en suspenso desde que el procedimiento criminal pase a estado de plenario, y se observará lo dispuesto en el art.167 del CPC.

Las reglas que señala el art. 167 del CPC, para que pueda operar la suspención, son:

Que la sentencia del proceso criminal haya de ser el fundamento preciso de la sentencia que se pronuncia en el proceso civil o tenga en ella influencia notoria.

Que el proceso penal haya sido elevado a plenario.

Que se haga constar en el proceso civil la circunstancia de haberse elevado a plenario el proceso penal.

Si se formula oposición a la paralización del proceso civil, se tramitará ella en forma incidental y en ramo separado, sin detenerse, entre tanto el procedimiento civil.

Influencia del proceso penal en el juzgamiento del proceso civil.

Para determinar la eficacia de la sentencia penal en el proceso civil, hay que distinguir según se trate de sentencias condenatorias o de sentencias absolutorias:

+Sentencias condenatorias. La regla es absoluta, producen siempre cosa juzgada en materia civil.

Si el procesado es condenado en el proceso penal, puede invocarse esa sentencia en el proceso civil, sin que sea necesario, para los efectos de regular las indemnizaciones o reparaciones, acreditar la existencia del delito; ni es licito al juez tomar en consideración pruebas ni alegaciones que tiendan a acreditar la no existencia del hecho punible o la inculpabilidad del condenado. Art.13 CPP, 178 y 180 CPC.

+Sentencias absolutorias. Por regla general, la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo, no produce cosa juzgada en materia civil, esto es, salvo excepciones, podrán rendirse pruebas o alegaciones tendientes a acreditar el hecho punible y la responsabilidad del demandado, no obstante la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo dictados por la justicia del crimen. Art.179 CPC.

Por excepción, como señala el art. 179 CPC, las sentencias absolutorias o sobreseimiento definitivo producen cosa juzgada en el proceso civil si se funda en alguna de las

23




ABOGADO

circunstancias siguientes:

La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso; falta el hecho punible.

No existir relación alguna entre el hecho pesquisado y la persona acusada, sin perjuicio de que pueda corresponderle responsabilidad civil como tercero civilmente responsable; el imputado es inocente.

No existir en autos indicio alguno en contra del acusado.; existe el hecho y existe el acusado, pero no es posible hacer efectiva su responsabilidad, porque no hay pruebas que acrediten la participación del acusado.

Sin embargo, ni aun en estos casos producirá cosa juzgada la sentencia penal o el sobreseimiento, cuando ellos son pronunciados en el proceso penal por el delito de apropiación indebida, seguido contra cualquiera persona que haya recibido valores por un título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos. Art. 179 inc. Final CPC y 470 Nº1 CP

Influencia del proceso civil en el penal.

Ambas jurisdicciones pueden vincularse solamente a través de dos oportunidades:

1. - Cuando la acción civil se deduce separadamente de la penal.

2. - A través de las cuestiones prejudiciales civiles, cuando su conocimiento corresponde a la judicatura civil, es decir cuando en el proceso penal se introducen aquellas cuestiones prejudiciales civiles llamadas excluyentes de la jurisdicción penal.

En ambos casos la influencia es distinta:

Influencia del proceso civil incoado para la decisión de la acción civil sobre el proceso penal.

En el supuesto obvio de que la acción civil se promovió y se fallo primero que la penal, la regla de influencia es absoluta; el proceso civil no tiene influencia sobre el proceso penal. Art. 14 CPP

No obstante esto, si se ejercita la acción civil que proviene de un delito de acción penal privada, “se considerará extinguida por ese hecho la acción penal “(art.12). En este caso la acción civil mata la acción penal privada.

Influencia del proceso civil incoado para la decisión de una cuestión prejudicial civil sobre el proceso penal.

Las cuestiones prejudiciales civiles forman toda una importante institución de nuestro derecho procesal penal. Su teoría debe construirse con tres preceptos legales que se refieren a ella: 173 y 174 COT y art.4 CPP.

Estas cuestiones prejudiciales civiles son aquellas que deben ser excluidas del conocimiento del juez del crimen. Son hechos de carácter civil, de cuyo previo conocimiento depende el curso de la acción penal, porque la resolución que previamente recaiga sobre ellos debe juzgar por anticipado los hechos que miran el fondo del proceso.

Hay diversos sistemas propuestos por la doctrina y aceptados por las legislaciones para el ordenamiento de las cuestiones prejudiciales civiles.

La ley chilena adoptó el sistema llamado de la prejudicialidad civil limitada y obligatoria, el cual determina que el juez del crimen debe someter a la jurisdicción civil solamente aquellas

24




ABOGADO

cuestiones prejudiciales civiles respecto de las cuales la ley lo ordena expresamente, siendo competente para resolverlas él por regla general.

Influencia de las cuestiones prejudiciales civiles sobre el proceso penal.

Dentro del sistema adoptado por nuestra legislación procesal, estas cuestiones se dividen en:

a) - excluyentes de la jurisdicción penal: las que suspenden el proceso penal mientras esta pendiente su decisión ante el correspondiente tribunal civil.

b) - No excluyentes de la jurisdicción penal: las que no suspenden el procedimiento penal, no obstante hallarse pendiente su decisión ante el propio juez de la causa en lo criminal.

Son de las primeras todas aquellas cuestiones prejudiciales civiles que el COT remite a la decisión del juez civil correspondiente y que están indicadas taxativamente en los incs. 2º y 3º del art.173 y 174.

Son de las segundas las que el juez del crimen es llamado a conocer, por regla general art.173 inc.1º COT, llamadas cuestiones civiles previas.

Disposiciones legales que regulan la exclusión de la jurisdicción penal.

En primer termino, la regla general está contenida en el inc.1º del art.4 del CPP., cuando expresa que “se paralizara enseguida hasta que sea fallada la cuestión civil”.

En segundo lugar, según el art. 174 del COT, respecto de las cuestiones prejudiciales civiles que en esa disposición se establecen, cuando ellas aparecen revestidas de fundamento plausible (excepciones de carácter civil concernientes al dominio o a otro derecho real sobre inmuebles). Según la historia del establecimiento de la ley, estas excepciones aparecen revestidas de fundamento plausible cuando se fundan en documentos auténticos.

En que momento debe paralizarse el procedimiento penal.

Lo señala claramente el art.40 inc.1º, cuando se hayan practicado aquellas diligencias del sumario necesarias a la comprobación de los hechos, esto es, en el momento mismo en que haya quedado legalmente comprobado en el proceso un hecho que presente los caracteres de delito y la participación que en este hecho haya tenido el inculpado.

La ley le impide al juez del crimen que haga, enseguida, uso de ninguna de las facultades de que lo ha dotado para asegurar la persona del delincuente, es decir, implícitamente impide que el juez del crimen detenga al inculpado y, mucho menos, que lo someta a proceso, reduciéndolo a prisión.

En cuanto a la duración de la paralización, esta durara hasta que sea fallada la cuestión civil. Art.4 inc.1º.

Partes en el proceso penal.

La pregunta es si hay partes en el proceso penal. En el sentido del derecho procesal civil, en que cada una actúa para defender un derecho particular, y que por tanto esta en oposición a otra, no existe parte en el proceso penal.

25




ABOGADO

Si pensamos que por medio de la demanda se hace valer una pretensión, esto es, la autoreclamación de un derecho desconocido, debe entrar en conflicto con la otra parte. El conflicto es esencial en el proceso civil.

Este conflicto, controversia, no se da en el proceso penal. Por ejemplo una de las partes participantes, el Ministerio Publico, puede estar en total acuerdo con el acusado, puede incluso pedir su absolución o el sobreseimiento, por tanto no hay conflicto en el derecho penal.

Florian dice que el concepto de parte en materia procesal penal debe construirse partiendo de 2 elementos:

- Uno de derecho sustantivo.

- Otro formal.

Relación sustancial de derecho penal.

Ejecutado un hecho punible se produce una relación jurídica penal entre el responsable y el estado, este ultimo es el titular del derecho de sancionar. Como consecuencia de esta relación la sociedad entera, ofendida, tiene el poder jurídico de defenderse, y el representante de la sociedad es el Ministerio Publico.

Cada uno de los miembros de la sociedad tiene, a su vez, el derecho de exigir al estado que éste haga uso de ese deber de sancionar.

El propio perjudicado tiene derecho a obtener el resarcimiento de todo perjuicio patrimonial que la conducta del inculpado le halla causado.

Sin embargo estas tres relaciones substanciales, no por ello los sujetos son partes. Por el solo hecho del delito ni la parte ofendida ni el ofensor son partes. Necesitamos que alguno de estos titulares se coloque en la posición procesal necesaria para hacer valer sus derechos. La ley en cada caso señala los actos necesarios que la persona que tiene los atributos primordiales, debe cumplir.

En nuestra legislación:

El art.10 inc.1º dice que se concederá acción penal para impetrar la averiguación de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte probado. No hay duda que de esta disposición resulta que cometido un hecho punible la ley le da atributos al ofendido, le da un poder que es una acción para que se averigüe y se sancione.

El inc.2 y 3º se refiere a la misma relación pero en su aspecto civil, le permite también tener una acción derivada del actuar de los individuos.

Relación formal de derecho penal.

Con estos meros elementos substanciales nadie es parte, se requiere el cumplimiento de requisitos.

Ministerio Publico, 356.

Para actuar como parte principal en los delitos de acción penal publica. El art.23 señala la obligación de los oficiales del Ministerio Publico de ejercer la acción penal publica, y el art.30 señala que si el querellante particular se desiste, el Ministerio Publico se constituirá en parte principal. Además el 124 permite al Ministerio Publico impetrar medios probatorios.

26




ABOGADO

De todo esto resulta que el Ministerio Publico es también parte formal, y basta para ello que se inicie un proceso penal, no necesita hacer nada mas.

Querellante particular.

El art.15 dice que la acción penal publica puede ser ejercida por cualquier persona que no tenga una prohibición. El art.93 señala que toda persona capaz de aparecer en juicio puede querellarse, y que , respecto de los delitos del art.18, solo pueden ejercerla las personas allí indicadas.

Así al querellante particular, según el 104, se le permite impetrar las diligencias necesarias para averiguar los hechos.

Formalmente este querellante puede luego transformarse en acusador.

Imputado, para pasar a ser parte debe llamarse procesado.

El actor civil, art.10.

Tiene la facultad para deducir una demanda dentro del proceso penal conducente a indemnizarla.

El 104 le permite intervenir en lo penal, pidiendo diligencias para esclarecer los hechos.

El 380, en lo propiamente civil, le permite solicitar el embargo de bienes para garantizar el éxito de su futura demanda. El 383 se refiere a las medidas precautorias.

Asimismo debe en el plenario comunicársele la acusación para que demande civilmente y se inserte esta demanda en la acusación.

El 3º civilmente responsable. 172 COT.

El tribunal que conoce del proceso penal tiene facultades para resolver acerca de la responsabilidad civil que puede recaer sobre 3ºs a consecuencia de un delito. El 398 permite impetrar medidas cautelares en contra de sus bienes.

Se la debe dar traslado de las demandas civiles que se deduzcan en su contra.

En resumen:

En materia civil basta, para ser parte, que se deduzca una pretensión en su contra. La pretensión no es mas que una autoatribución de un derecho, suficiente para ser parte.

En materia penal para ser parte activa es necesario que se de a lo menos en apariencia un hecho punible y que:

1.- Referido al Ministerio Publico, se inicie un proceso, de cualquier forma, quienquiera sea el que lo inicie.

2.- Para ser querellante particular, se realice un acto procesal cual es la interposición de la querella.

3.- Para ser inculpado, haber participado en el hecho punible, además en el proceso penal debe estar acreditado el hecho punible, asimismo deben existir presunciones fundadas de la participación del sujeto en el hecho, y además que se dicte una resolución formal, el auto de procesamiento.

4.- Para ser actor civil, no basta que demande haciendo valer una pretensión, sino que es menester que esa pretensión tenga su origen en el hecho punible, en la misma conducta que se investiga con motivo del hecho punible.

27




ABOGADO

Sujetos procesales.

En todo proceso penal existe una serie de personajes que no son partes, nunca pueden llegar a serlo, pero que tienen importancia:

Sujetos procesales esenciales:

+El Ministerio Publico.

+El procesado.

+El juez.

Carrara dice que el juez es sujeto procesal puesto que, entre el acusador que afirma y el acusado que niega, nos encontraríamos con un problema perpetuamente indefinido. En consecuencia es necesario que exista un 3º imparcial que solucione ese problema en el sentido de la culpabilidad o de la inocencia, para que lo solucione.

Sujetos procesales accesorios:

+Querellante particular.

+Actor civil.

+3º civilmente responsable. (demandante civil)

Puede perfectamente haber un proceso penal sin ninguno de estos personajes, pero si llegan a existir son partes, por su importancia.

Sujetos procesales cooperadores:

+Testigos.

+Interpretes.

+Peritos.

+Policía.

+Etc.

Sujetos procesales interesados:

+Ofendido.

+Denunciante.

+Denunciado.

+Querellado o inculpado.

Ninguno de estos es parte, el ofendido, si es civil, debe deducir la demanda, el denunciado será puesto en antecedentes de la existencia de un hecho punible, el querellado, el inculpado o denunciado es el acusado, pero mientras no se dicte la resolución que lo somete a proceso no es parte.

Pese a no ser parte, una persona imputada de un delito debe tener derecho a defenderse, incluso antes de ser sometido a todas las consecuencias que trae el auto de procesamiento. Por esto la ley 18.857 agrego al titulo 3º un párrafo llamado "derechos del inculpado".

28




ABOGADO

El art.67 señala los derechos que puede ejercer, en general aquellos necesarios para su defensa:

1.- Designar abogado y procurador.

2.- Presentar pruebas para desvirtuar los cargos.

3.- Rendir información sumaria de testigos para probar su conducta anterior sin necesidad de ofrecerla o anunciarla.

4.- Pedir que se active la investigación.

5.-Solicitar conocimiento del sumario.

6.- Solicitar reposición de la orden de detención librada en su contra.

7.- Apelar de la resolución que niegue lugar al sobreseimiento, o solo sobresea temporalmente.

8.- Intervenir ante los tribunales superiores cuando fuere necesario.

En el proceso penal no existen los 3ºs coadyuvantes. En materia civil para que exista un 3º es menester que exista un interés que se exprese en un derecho comprometido. En el proceso penal no tiene ningún derecho comprometido, la finalidad del proceso penal es establecer la certeza sobre la culpabilidad o inocencia del individuo.

El art.21 inc.2º reserva la acción penal al ofendido, y así señala que si concurren ofendidos con personas que no lo son deben ser preferidos los primeros, excluyendo de la querella a los que no son personalmente ofendidos, pero les permite su intervención una vez que los primeros hayan fallecido o se hayan desistido.

Principios formativos

del proceso penal .

No basta para formarse un concepto del proceso penal el mero análisis exegético de la ley procesal penal, sino que se hace necesario encontrar en ella y extraer de la doctrina aquellos

principios que informan todo el proceso penal. Estos son:

Legalidad.

El art.42 del CPP, en la parte pertinente, dice que a nadie se le aplicara pena sino en virtud de sentencia dictada por tribunal establecido por la ley, fundado en un proceso previo legalmente tramitado. No es mas que un reflejo del art.19 Nº3 de la constitución.

Es una aplicación del aforismo "nula pena sine juditio".

Este mandato se dirige en forma especial al juez, en el art.500, al señalar los requisitos de la sentencia definitiva, pues debe dar las razones legales o doctrinarias que sirven para calificar el delito y establecer la responsabilidad o irresponsabilidad en su caso.

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", aprobado por DS 5.873 del Ministerio de RREE, de 5 de Enero de 1991, consagra esta misma idea casi en los mismos términos, en su art.9º.

29




ABOGADO

Defensa de los derechos humanos.

Era necesaria una forma de reacción a los abusos del sistema inquisitorio, en que el delincuente era tratado con la misma ferocidad que el delito cometido, en que su personalidad estaba totalmente abatida por el Estado, en que se llego a decir "con tal que el reo no se salve no importa que sea castigado el justo y el inocente".

En contra de esta etapa surge la escuela clásica del derecho penal, en que se afirman los derechos del hombre contra la tiranía del abuso estatal. Sostenía Carrara que el proceso penal es protector de la libertad humana.

En este orden de cosas, en nuestra legislación, el art.42 bis dice que no se puede citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva o arraigar a ningún habitante de la república sino en los casos y en las formas señaladas en la constitución.

Se agrega que, por lo mismo, deben reunir esos requisitos las diligencias de allanamiento y el registro de comunicaciones o documentos privados.

El Pacto de San José de Costa Rica contiene estas disposiciones en sus art.5 Nº2, Nº3 y Nº4.

Presunción de inocencia . (Estado de inocencia)

El art.42 comienza diciendo que "a nadie se le considerara culpable" sino en virtud de sentencia dictada en conformidad a la ley.

Este principio se introdujo en nuestra ley en forma expresa por la ley 18.857, pues hasta ese momento no se le consideraba como tal sino que resultaba de una mera concepción lógica. Se decía que si el proceso penal es necesario, en el sentido de ser la única forma que pueden cobrar vida las normas penales y en consecuencia aplicar una pena, para llegar a hacerlo es necesario que la persona sea declarado culpable, y por tanto como no se puede aplicar pena sin sentencia, no era posible considerar culpable al individuo hasta que se hubiera dictado sentencia.

Actualmente se señala en forma expresa.

La importancia de esta norma es que el imputado no precisa de probar su inocencia, sino que esta se presume y es menester probar lo contrario, su culpabilidad.

El Pacto de San José de Costa Rica en su art.8 Nº2 dice que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia.

Asimismo el art.19 Nº3 de la constitución impide presumir de derecho la responsabilidad penal.

Se ha dicho que es indiscutible que dentro del orden normal en que se desarrollan las relaciones humanas es posible permitir la presunción de inocencia semejante a la presunción de buena fe del 707 CC. Pero este criterio resulta inaplicable desde el momento en que la conducta del hombre se extravía y comienza a resbalarse en el ámbito del derecho penal.

No resulta compatible que en el proceso penal a la vez exista una presunción de inocencia de un individuo confeso o sorprendido infraganti, y las sospechas fundadas necesarias para someter e proceso aun individuo, o bien con presunciones fundadas de culpabilidad necesarias para someterlo a proceso.

Se dice que esta presunción de inocencia protege a todos los sujetos de quienes no se ha sospechado la comisión de un delito, pero quien sea sospechoso deja de ser protegido por esa presunción.

30




ABOGADO

Alfredo Vélez señala que las presunciones son deducciones o conjeturas que se basan en la experiencia común, suministrando datos respecto de los cuales indirectamente podemos llegar a conocer un hecho. Agrega que es indudable que respecto de un inculpado no exista tal presunción, pues la experiencia enseña que en la mayoría de los casos el procesado o el acusado es culpable.

De acuerdo a esta presunción no podría concebirse ningún acto de coacción en contra de la persona o los bienes del inculpado, y precisamente la detención, el procesamiento, se basan, por el contrario, en presunciones mas o menos fuertes de culpabilidad.

Así la presunción de inocencia tomada literalmente resulta un absurdo.

No debe considerarse como una presunción legal, sino como un estado jurídico de inocencia.

Certeza moral condenatoria.

El art.456 bis dice que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legales, la convicción de la comisión del hecho punible, y que en el ha tenido el procesado una participación culpable y penada por la ley.

Esta disposición señala el principio de apreciación legal de la prueba, pero mitigado. Es legal pues el juez solo puede formarse su convicción de acuerdo a los medios señalados en la ley. Este sistema produce un debilitamiento en la responsabilidad del juez en el acto de valorar, pues lo desvía del acto de convicción hacia aquello que lo obliga la ley.

Esto lleva al absurdo del juez como mero aplicador de la ley, pudiendo cometer una injusticia sustrayéndose a toda responsabilidad moral.

Junto a este sistema legal, la ley ha establecido la certeza moral, la convicción moral, absolutamente imprescindible para condenar, por mucho que en apariencia se den las normas procesales, si internamente el juez no esta convencido de ello, de acuerdo a este principio del código, debe absolver sin otro fundamento.

Conflicto de intereses .

A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, aquí el conflicto de intereses no es intersubjetivo. El conflicto no nace entre sujetos determinados, sino que por un lado está el cuerpo social todo y por otro, la persona del inculpado. Incluso puede perfectamente no estar determinada la persona contra quien se dirige la acción penal y nunca llegar a determinarse.

El conflicto no nace con la comisión del delito penal sino que el sustrato del conflicto es la noticia criminis. Hechos o circunstancias que a primera vista revisten caracteres de delito, que sólo en la sentencia el juez determinará si existe o no delito y cual es su pena.

Relación procesal.

En materia procesal civil no hay proceso sin una relación procesal validamente trabada. En el proceso penal la situación es totalmente opuesta. Para el nacimiento del proceso penal no se requiere una relación procesal, ya que, por ejemplo, quien denuncia una notitia criminis sólo pone en conocimiento de la justicia dichos hechos, pero puede o no constituirse en parte. Si se mantiene como denunciante no se convertirá en parte jamás.

Debe destacarse, asimismo, que el inculpado no es parte del proceso penal, pues sólo se

31




ABOGADO

convertirá en tal cuando lo sometan a proceso. Y puede suceder perfectamente que en la etapa sumarial no existan partes y sólo exista un elemento subjetivo: el tribunal.

En cambio, en la etapa del plenario siempre y necesariamente existe relación procesal, toda vez que no hay plenario sin procesado. La relación procesal se traba a lo menos entre el tribunal y el procesado.

Empero, también esta relación procesal puede ser bastante compleja como consecuencia de la acumulación de causas penales, y surgir entonces pluralidad de querellantes, pluralidad de procesados, pluralidad de demandantes civiles y de demandados civiles.

Carga procesal.

Durante el sumario, y derivado del principio de la oficialidad, son escasas las cargas procesales que pesan sobre las partes. Los requerimientos de conducta que pesan sobre el tribunal no son, estrictamente hablando, cargas procesales sino obligaciones funcionarias.

En cambio, durante el plenario la situación se invierte, pues se dan un gran numero de cargas procesales, cuyo incumplimiento trae consecuencias perjudiciales para la parte infractora: Por ejemplo, si el querellante no deduce acusación particular dentro de cierto plazo fatal, se le tiene por abandonada su acción.

En cuanto a las cargas procesales, éstas son mas rigurosas tratándose del querellante, pues a su respecto existen muchos plazos fatales.

Impulso procesal.

Mediante este principio formativo el legislador desea que el proceso avance para que pueda llegarse a su término. Esta institución va unida a la preclusión, que es el conjunto de mecanismos que impiden el retroceso del procedimiento, cerrando definitivamente cada etapa o estadio procesal.

+Durante el sumario, el impulso procesal radica fundamentalmente en el juez instructor. Casi no se aplica el principio preclusivo, ya que dentro del sumario no es posible distinguir etapas o estadios, pues esta regido por el principio consecutivo discrecional.

+Durante el plenario, el impulso procesal reside preferentemente en las partes, pero no exclusivamente en ellas. Estas deben cumplir las cargas que la ley les señala. En esta etapa se aplica el principio de la preclusión, pues se distinguen claramente diversas etapas o estadios, que se cierran irrevocablemente.

Naturaleza de la acción penal.

Diversos procesalistas, siguiendo a Couture, dicen que la acción procesal es una forma que reviste el derecho de petición consagrado en la CPE. Esta doctrina que es aplicable a la acción penal, no se aplica a nuestro derecho procesal penal. El órgano jurisdiccional puede o debe iniciar el proceso penal en determinados casos: no es lógico pensar que exista una petición a si mismo. La acción penal no es otra cosa que la expresión del ius puniendi del Estado, derecho de castigar que tiene todo estado soberano para imponer una pena.

Efecto de cosa juzgada.

La cosa juzgada es el efecto de inimpugnabilidad e irrevocabilidad que adquieren ciertas y

32




ABOGADO

determinadas resoluciones judiciales una vez firme o ejecutoriada. Este efecto se aplica plenamente en el proceso civil, pues se va tras la verdad suficiente.

En materia procesal se va tras la verdad material, y por tanto es necesario distinguir:

+La sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo producen pleno efecto de cosa juzgada. Esa persona no puede volver a ser juzgada por los mismos hechos aunque se encuentren indicios de su responsabilidad. Es una aplicación del principio pro reo.

+Las sentencia condenatorias no producen cosa juzgada. Ellas son siempre revisables por medio del recurso de revisión, que no tiene plazo para su interposición. Así, entonces, las sentencias condenatorias nunca adquieren el carácter de firme, toda vez que pueden impugnarse cuando concurran las causales que justifican el recurso de revisión. 658 CPP.

La competencia.

En materia procesal civil todo lo actuado ante tribunal incompetente carece de valor una vez declarada la incompetencia. Aún mas, frente a la incompetencia absoluta, el tribunal puede y debe declararse de oficio incompetente.

En materia procesal penal rigen también las reglas de la competencia pero en ciertas y determinadas circunstancias, el juez absoluta o relativamente incompetente, puede y debe iniciar las primeras diligencias del sumario.

La prueba.

En materia procesal penal también rige el sistema legal de prueba, pero sólo en tres aspectos:

1.- Cuales son los medios de prueba.

2.- Cuales son las reglas de admisibilidad.

3.- Cual es la forma de producirla.

Pero respecto de la forma de apreciar o ponderar la prueba, ha ido abriéndose paso en nuestra legislación el sistema de la apreciación de la prueba en conciencia; por ejemplo en el delito de robo, hurto, incendio, usura, etc.

Actos procesales penales.

Reglas comunes a todo procedimiento penal.

Normas generales.

En lo que no se oponga a lo establecido en el CPP y leyes especiales, es aplicable el libro I del CPC. art.43

Normas especiales.

Actuaciones procesales:

Actuación procesal es un acto jurídico procesal que se traduce en una actividad material.

33




ABOGADO

1. - En materia penal no hay horas ni días inhábiles, ni se suspenden los términos por interposición de días feriados. Así el feriado judicial no es aplicable en materia penal. Art.44

Excepciones: Plazos de días concedidos a la partes, sea para deducir algún recurso o para hacer valer algún derecho, que vence en día feriado. Esta plazo se entiende ampliado hasta las 24 hrs. del siguiente día hábil.

Allanamiento, solo puede practicarse entre las 7 y las 21 hrs, con las siguientes contracepciones, es decir a cualquier hora en: (Art.156)

+Casas de juego.

+Casas de prostíbulo.

+Casa habitada por persona sujeta a la vigilancia de la autoridad.

+Lugares a que tenga libre acceso el publico, como hoteles o cafés.

+Cualquier lugar o casa cerrada tratándose de delito flagrante.

+Cualquier hora y cualquier lugar si urge realizar la acción, previo decreto fundado probando la urgencia.

2- El juramento. Art.53 bis. En materia penal tiene un tratamiento distinto al que tiene en materia civil. En materia civil el juramento de los testigos, de los peritos, del que absuelve posesiones, es ineludible.

En materia penal cada vez que se exija juramento se autoriza que se cambie por una promesa, con las mismas formalidades, y cuya violación produce los mismos efectos que si se tratara de un juramento.

3.- Los plazos. El CPP no dice expresamente que los plazos sean fatales, pero así lo son, por aplicación del 64 CPC, que se aplica por no existir norma contraria, por ende todo plazo de días del CPP, salvo que sea para una actuación del tribunal, es fatal.

Excepción a esto es el art.447. Señala que el penalmente acusado tiene un plazo para contestar la acusación de 6 a 10 días según sea el caso, pero este plazo no puede ser fatal, pues conforme al 448 la contestación del acusado constituye un trámite esencial que no puede darse por evacuado en rebeldía. De acuerdo a esto no puede ser fatal.

Los plazos, según el 45, son improrrogables. Loa plazos pueden abrirse de nuevo cuando se pruebe la existencia de una causa que haya hecho imposible dictar la resolución o practicar la actuación por un motivo independiente de su voluntad. Se refiere, según la comisión redactora, a todos los casos de fuerza mayor.

4.- La comparecencia. Art.4º del CPC, aplicable aquí. Toda persona que comparece a su propio nombre debe hacerlo en la forma que determine la ley. La ley 18.120 exige mandato y patrocinio.

Excepción a esto es el caso del denunciante, quien puede comparecer sin necesidad de abogado, procurador o patrocinante. Ley 18.120 art.1º y 2º.

No es necesaria la intervención de representante legal para que los incapaces presten declaración, sea como inculpados o como testigos, ni para ser procesado, o realzar cualquier actuación, todo ello si perjuicio de la responsabilidad civil, donde se aplica el CPC.

De acuerdo al art.7º del CPC hay una facultad de la naturaleza que no se puede eximir, la

34




ABOGADO

delegación de mandato, y en el CPP hay otra, la autorización al apoderado para deducir acción civil, que se entiende incorporada pero se puede eliminar.

Notificaciones:

Se otorga un plazo a los ministros de fe para practicar las notificaciones, como también para llevar adelante cualquier diligencia que se le encomiende:

+Si debe practicarse dentro de la ciudad asiento del tribunal, a mas tardar al día siguiente. Art.46

+Fuera de la ciudad, a mas tardar dentro del 3º día. art.46

No existe una primera notificación para que se produzca la relación procesal. Aquí la relación procesal se produce por el solo hecho de ordenar instruir sumario (Ministerio Publico), presentarse la querella (querellante), o sometimiento a proceso (sujeto pasivo).

Se notifican personalmente:

1.- Al Ministerio Publico se le notifican personalmente todas las resoluciones.

2.- La acusación se notifica personalmente o por cédula a la parte querellante o a los actores civiles. Será por cédula al domicilio señalado por el notificado, si no hay domicilio se hará personalmente.

3.- Al mandatario del acusado y del querellado civil se le notifica personalmente o por cédula el traslado de la acusación, de oficio, la acusación del querellante, la adhesión a la acusación o la demanda civil. 432 bis inc.2º

4.- Se notifica personalmente o por medio de un oficio, al encargado de una casa de detención, la resolución que somete a proceso al inculpado o que ordena su libertad.

Se notifican en persona: (solo puede notificarse al individuo, a él, no a su representante):

1.- Todas las resoluciones que afectan al procesado preso.

2.- La resolución que somete a proceso al inculpado o lo manda a poner en libertad.

3.- La resolución que decreta o deniega la libertad provisional y que fija la cuantía de la caución. Tiene importancia, pues es la única oportunidad en que se puede apelar de esta resolución.

4.- Tanto la sentencia definitiva de 1ª instancia como el cúmplase de la de 2ª instancia. 505

En la sesión 29 la comisión revisora señalo que no puede notificarse a una persona presa por el estado diario o por cédula.

El ministro de fe, al practicar la notificación debe cumplir ciertos deberes:

Cuando notifica la resolución que otorga o deniega la libertad provisional y fija el monto de la caución, debe interrogar a la persona sobre si se conforma o apela sobre el monto de la caución o la negativa a la libertad, dejando constancia de la respuesta en el acta.

Tratándose de la notificación de la sentencia definitiva de 1ª instancia, tiene el deber de leérsela y después de ello tiene debe decirle que tiene el derecho de apelar, dejando constancia de todo esto, y además dejando constancia de si el sentenciado apela o se reserva el derecho para apelar. El 505 inc.2º señala que no puede conformarse con la sentencia en este acto.

35




ABOGADO

Todo notificado tiene derecho a recibir copia de la resolución. 79 inc.2º

Es hábil para notificar a los testigos cualquier lugar en que sea habido. 196

Resoluciones:

Respecto de los plazos:

+Si es una mera providencia debe dictarse el mismo día en que se presento la solicitud.

+Los autos deben dictarse a mas tardar al día siguiente.

+Las sentencias deben dictarse dentro de los 5 días siguientes de aquel en que la causa queda en estado de fallo. Si el proceso consta de mas de 100 fojas se aumentara el plazo a razón de un día por cada 25 fojas sin poder ser mas de 15 días en total.

El art.51 señala que los secretarios deben proveer por si solos las solicitudes de mera tramitación que no requieran conocimiento de los antecedentes.

También deben, los secretarios, despachar las ordenes de citación a testigos o al inculpado, las ordenes de investigación dirigidas a Carabineros o Investigaciones, los cúmplase de los exhortos, las ordenes para el cumplimiento de los exhortos a menos que contenga una orden de prisión o detención, y los oficios enviados para solicitar datos o antecedentes.

Todo esto lo firmara por si solo sin autorización de otro funcionario, solo antepone "por el juez".

Rebeldías:

La rebeldía es la omisión o tardanza en responder o en comparecer al juicio, en el plazo de citación que el tribunal le haya fijado.

Los plazos fatales se extinguen por si solos, en cambio los no fatales requieren de un acto procesal para su extinción. Se requiere que se acuse rebeldía.

En materia procesal civil, antes de la ley 18.705 era necesario acusar la rebeldía a petición de parte. Esto mismo ocurría en materia penal, con una diferencia, como no existen las partes podía ocurrir que una actuación quedara siempre pendiente, sin que a ninguna parte le interesara acusar la rebeldía. Muchas veces, en materia penal, la única parte puede ser el propio procesado, y si se trataba de una omisión no se le podía pedir a él que acusara su propia rebeldía. El art.51 actual dice que la rebeldía de trámites deberá ser declarada por el juez, de oficio o a petición de parte.

Firma de las resoluciones:

Lo normal es que toda resolución judicial sea firmada por el juez con su firma completa.

En el proceso penal esto es lo anormal. Lo normal aquí es que el juez use una media firma, y cada juez debe, dentro de los 15 días siguientes a aquel en que se hace cargo de su judicatura, remitir, a la Corte de Apelaciones correspondiente, un facsímil con su media firma.

Excepcionalmente debe ir la firma completa:

+Orden de detención.

36




ABOGADO

+Auto acusatorio.

+Sobreseimiento.

+Sentencias.

Incidentes especiales :

Privilegio de pobreza: 64

Todo inculpado o procesado que se encuentre privado de libertad se presume pobre para todos los efectos legales, sin perjuicio de que puede pagar su defensa en forma particular, a su costa, encomendándole su defensa a un particular.

Cuestiones de competencia:

Si se suscita una cuestión de competencia entre dos o mas tribunales, sea para conocer o no conocer la causa, todos los tribunales, mientras no se dirima, están obligados a practicar dentro de su territorio las primeras diligencias de instrucción del sumario, y, además, aquel en cuyo territorio jurisdiccional están los detenidos deben pronunciarse sobre la libertad provisional.

Las primeras diligencias del sumario son:

+Dar protección al inculpado.

+Consignar las pruebas del delito que pueden desaparecer.

+Recoger y poner en custodia todos aquellos elementos que contribuyen a precisar el hecho punible y la participación de los individuos delincuentes.

+Ordenar el arraigo de los inculpados.

+Puede ordenar la detención de los inculpados.

Para realizar esto, el juez puede interrogar al inculpado y testigos, realizar careos y reconocimientos.

Si se presenta una querella ante un tribunal que se entiende competente, si bien el juez la rechaza por incompetencia, este juez no debe dejar de promover estas medidas.

Si el juez tiene conocimiento de la perpetración del delito, aun cuando no sea el competente, debe practicar las medidas del sumario dentro de su territorio jurisdiccional, sin perjuicio de dar inmediato aviso al tribunal que correspondiera el conocimiento de la causa. arts.6 y 7

Estas normas se refieren tanto a la incompetencia absoluta como a la relativa. El art,6 antiguo se refería a los recintos policiales o militares, esto fue eliminado, actualmente estas medidas pueden realizarse allí.

Una vez dirimida la cuestión todos los antecedentes deben ser puestos a disposición del juez competente, al igual que los procesados o detenidos.

Todo lo obrado ante un juez incompetente es valido sin precisar de ratificación. 48 inc.2º

Reo:

La ley 19.047, a la que la ley 19.114. agrego un inciso, dice que se reemplaza la expresión "reo" por las voces "procesado" o "auto de procesamiento", pero la ley 19.158 del 31 de Agosto de 1992 dice que eso sucede cuando esas expresiones se refieren al inculpado contra

37




ABOGADO

quien se hubiere dictado auto de procesamiento y no hubiere sido sobreseído, absuelto o condenado.

Esta sustitución se aplica solo a los casos particulares, cuando un individuo esta sometido a proceso, pero en forma genérica se puede utilizar la voz "reo".

Procedimientos penales.

Clasificación.

La ley contempla varias clases. Estos pueden ser generales o especiales.

Generales:

Se pueden subclasificar, atendiendo a la naturaleza de la infracción, en:

+Ordinario por crimen o simple delito de acción publica. (Libro II)

+Ordinario por crimen o simple delito de acción privada. (Libro III titulo II)

+Faltas. (Libro III titulo I)

Tanto al de acción privada como al de faltas se le aplican en forma supletoria las normas del Libro I, así lo dicen los art.550 y 571.

Especiales:

Se subdividen en:

*Procedimientos previos o ante juicios:

+Desafuero de diputados y senadores.

+Desafuero de intendentes y gobernadores.

+Querella de capítulos.

+Extradición activa.

+Extradición pasiva.

*Procedimientos especiales propiamente tales:

Procedimientos militares en tiempo de paz.

Procedimientos militares en tiempo de guerra.

Procedimiento de la ley de seguridad interior del Estado

Procedimiento de la ley de alcoholes.

Otros que señalen distintas leyes.

Procedimiento ordinario de

acción penal pública.

Puede comenzar por:

Denuncia: No es mas que un acto jurídico por el cual una persona pone en conocimiento de la justicia o de sus agentes el hecho de haberse cometido un delito, y por lo regular agrega

38




ABOGADO

el nombre de los delincuentes.

Querella: Aquel acto mediante el cual los particulares ponen en movimiento la acción penal publica, con la intención de figurar como parte en el proceso.

Requerimiento del Ministerio Publico.

De oficio: Cada vez que el juez por cualquier medio tenga conocimiento de la perpetración de un delito de acción penal publica tiene el deber de actuar de oficio, a través del auto cabeza de proceso.

La primera resolución es la orden de instruir sumario. Esto implica que comenzamos una etapa secreta, escrita, generalmente sin plazo fijo pues no hay actos preordenados.

La primera finalidad es averiguar la existencia del hecho punible, y junto con ello determinar a los responsables. Para ello puede valerse de todos los medios probatorios, y cualquier medio apto para producir fe, no hay numero limitado de medios probatorios en el sumario. 113 bis.

Para determinar el hecho punible no le sirve la confesión del inculpado, en cambio para determinar la participación si le sirve, es la única limitación.

La primera declaración del inculpado es la declaración indagatoria.

El juez debe asegurar la persona del delincuente, lo que puede hacer a través de:

1.- La citación, en delitos de menor gravedad.

2.- La detención, puede privarlo de libertad por un breve espacio de tiempo. Puede detenerlo cada vez que surge un hecho con caracteres de delito y haya fundadas sospechas de su responsabilidad.

3.- El sometimiento a proceso, pasa a formar parte del proceso, una vez acreditado el hecho punible (274), y además las sospechas se han transformado en presunciones fundadas de participación. Esta ultima resolución produce un cambio, la detención pasa a ser prisión preventiva, que no tiene un lapso determinado.

4.- El arraigo, es una prohibición de salir del territorio nacional.

En el sumario además el juez tiene que tomar las medidas destinadas a asegurar la responsabilidad pecuniaria del inculpado y de 3ros, pudiendo decretar el embargo de bienes u otra medida precautoria

Cumplida toda la fase se cierra el sumario, y se termina esta fase que se discute si es procesal, pre-procesal u otra cosa.

Cerrado el sumario el juez puede sobreseer o en su oportunidad acusar. El sobreseimiento puede ser temporal o definitivo.

- El temporal es solo una suspensión del procedimiento, normalmente se decreta cuando los antecedentes reunidos no son suficientes para demostrar la existencia del hecho punible o la participación culpable de una persona. Es temporal pues cuando se presenten nuevos antecedentes para acreditar una u otra cosa se debe reabrir. También se sobresee temporalmente si el acusado esta rebelde, o bien si se ha fugado. Se suspende también si se suscita una cuestión civil que debe resolver otro tribunal.

- El definitivo equivale al termino del sumario, cuando el hecho no ha existido, o bien si el hecho no es constitutivo de delito, o cuando aparece claramente establecida la inocencia del inculpado, o sobreviene un hecho que pone fin la responsabilidad penal.

Si no ocurre ninguna situación especial, y dentro del sumario se sometió a proceso a una persona, el juez tiene un plazo de 15 días a contar del cierre del sumario para acusarlo.

39




ABOGADO

La acusación es una resolución fundada en que el juez debe narrar el hecho que constituye el delito y hacerlo cargar a quien estaba procesado. De estos cargos se da traslado en primer termino a las partes activas, al acusador o querellante, y a los actores civiles que hallan intervenido en el acto.

Si solo es uno el notificado, el plazo es de 6 días fatales para adherirse a la acusación o deducir otra por su parte, y conjuntamente con ello interponer la demanda civil. Si son varias se amplia el plazo a 10 días comunes. Si no las deduce se entiende abandonada la acción civil y penal.

De la acusación y demanda civil, o de la adhesión, se da traslado al acusado y al 3ro civilmente responsable, para que estos se defiendan. El plazo es de 6 o 10 días según las reglas anteriores.

El procesado puede oponer los llamados "artículos de previo y especial pronunciamiento", y en subsidio contestar la acusación.

Los artículos de especial y previo pronunciamiento no son mas que excepciones dilatorias, como la litis pendencia, incompetencia del tribunal, falta de personería del acusador, etc., o bien excepciones perentorias, como la prescripción de la acción penal, perdón del ofendido, amnistía e indulto, o bien una excepción mixta que puede ser perentoria o dilatoria, que es la falta de autorización para procesarlo.

Se tramitan como incidentes, y si son acogidas se sobresee la causa, en especial las perentorias. En caso de rechazo se da lugar a la contestación subsidiaria. Es trámite esencial, por ende no se puede evacuar en rebeldía.

Si el procesado ofrece prueba o no renuncia a ella, el juez debe recibir la causa a prueba, con un plazo de 20 días que termina con la certificación del secretario de su vencimiento, certificado que debe ser notificado.

Surge entonces un plazo de 6 días al juez para el estudio del proceso, debiendo señalar si hay alguna omisión y si es necesario establecer algún punto dudoso, y si es así puede dictar las resoluciones tendientes a salvar esa omisión o aclarar esas dudas. Es un verdadero 3er período en que el juez recobra todas sus facultades oficiosas. 499.

Terminado todo esto puede dictar sentencia.

Inicio del proceso.

1.- Inicio por denuncia:

Concepto:

Es el acto procesal consistente en una declaración de conocimiento emitido por una persona determinada, en virtud de la cual proporciona al titular del órgano jurisdiccional la noticia de la existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito.

El denunciante queda al margen del proceso penal, no tiene carga alguna, no contrae otra responsabilidad que la de responder por el posible delito que puede cometer a consecuencia de esta denuncia.

Evolución histórica:

En una primera época en que existía el sistema inquisitorio, no se conoce la denuncia como la concebimos hoy en día.

40




ABOGADO

En la época del imperio Romano en materia de delitos políticos se desligó la denuncia de la acusación, haciéndose impersonal, escrita y secreta.

Así, con este nuevo sistema, comienza a decaer la función del acusador, pues permaneciendo el denunciante en secreto escapaba a la pena de calumnia a que estaba sujeto aquel. Así los acusadores fueron transformándose en denunciantes, naciendo el sistema inquisitorio.

Solo en el siglo XVIII con Beccaria se comienza a combatir el vicio de la acusación incógnita, se critica pues se trataba de " un golpe tirado a mansalva, detrás de la pared, en que el agredido queda con la curiosidad de saber quien lo ha agredido"(Filangeri). Quienes la defienden sostienen que es único medio de poner en conocimiento de la autoridad un delito de que se ha sido víctima sin temer la venganza del reo. No aceptarlo es construir un país de ciegos y sordos voluntarios.

Se coloca en conocimiento un hecho y, como dice el 82, el nombre de los responsables.

Ante quien se interpone:

- Ante el tribunal competente.

- Ante cualquier tribunal con competencia en lo penal.

- Ante la policía, sea carabineros o investigaciones.

Los dos últimos están obligados a recibirla y transmitirla al tribunal que sea competente.

Quien puede hacer la denuncia:

De acuerdo al mensaje del código no se impone como deber sino a ciertos funcionarios públicos, y así se hizo pues se siguió el sistema austríaco, diferente del sistema español en que era obligatorio para todo ciudadano.

En nuestro país la denuncia la puede hacer cualquier persona que tenga conocimiento de un delito.

Requisitos:

- Capacidad para aparecer (comparecer) en juicio.

- No debe tener prohibido su ejercicio. Arts 16 y 17

El art.88 señala que no pueden ser denunciantes aquellos a quienes les esta prohibida su interposición, pero el proceso que se instruya a consecuencia de esta denuncia no es nulo.

El art.84 señala quienes están obligados a hacer la denuncia. El plazo para hacerlo es, según el 85 dentro de las 24 hrs. siguientes al momento en que tengan conocimiento del hecho.

Este plazo se estableció a petición de un comisionado, pues se dijo que sin un plazo era igual que no establecerlo.

Clasificación:

- Privada o cívica. Corresponde en forma facultativa a cualquier individuo.

- Publico. La ley obliga a ciertos funcionarios a hacerla.

Naturaleza jurídica:

41




ABOGADO

La denuncia no tiene otra significación jurídica que ser la causa de la pesquisa de oficio. Al estado es a quien corresponde la función de perseguir al delincuente, fin que por su naturaleza no corresponde a los particulares, sin embargo el Estado otorga a los particulares la facultad de perseguir a los delincuentes, con lo que los transforma en sujetos cooperadores de su función estatal.

El art.86 señala la sanción al funcionario publico que no denuncia, haciendo referencia al 494 del CP, es decir una falta, con prisión de 21 a 60 días o multa. Esta sanción la debe imponer el propio juez que conoce de la causa principal, siguiendo el procedimiento de las faltas.

Si esta omisión de denuncia pudiere considerarse un encubrimiento se le procesara junto a los demás responsables.

Si la omisión la realiza alguien con fuero militar debe el juez limitarse a dar información al juzgado militar correspondiente.

Objeto de la denuncia:

Es el hecho que reviste los caracteres de delito, es un hecho pesquisable de oficio, sea de acción penal publica o mixta.

Contenido de la denuncia:

- Debe consistir en una narración circunstanciada del hecho punible, del delito.

- La designación de los que lo hallan cometido en cuanto le consten al denunciante.

- Testigos que hayan presenciado o hayan tenido noticias del hecho.

La ley 19.067 para los delitos de hurto y robo agrego que el funcionario de carabineros que reciba la denuncia debe requerir al denunciante acerca de la preexistencia de la cosa substraída, e indicar dos personas que conozcan los hechos. Deberá asimismo hacer un calculo estimativo de lo substraído. Se busca con esto facilitar su pesquisa. Art. 83

En otros delitos, como las lesiones, ordena la ley 19.067 a la policía hacer una serie de investigaciones previas en caso de aborto, robo, hurto y delitos contemplados en la ley 19.366 (Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas), como describir lesiones, armas, y todo debe describirse en la denuncia, para luego presentarse al tribunal.

Formalidades de la denuncia:

1.- Verbal. Se extiende en un acta por el funcionario, en presencia del denunciante, el que lo firmara si puede y sabe, sino lo firma un 3ro a ruego del denunciante; y llevara también la firma del funcionario que levanta el acta.

2.- Escrito. Firmada por el denunciante, y, si no puede o sabe, por un 3ro a ruego del denunciante.

Actitud del tribunal receptor:

El art. 91 señala que el tribunal de inmediato debe proceder a dictar las ordenes correspondientes para probar la existencia del hecho y la responsabilidad de los individuos.

En cuatro situaciones el juez puede desestimarla y no darle curso:(92)

42




ABOGADO

1.- Cuando el hecho no es constitutivo de delito.

2.- Cuando la denuncia es manifiestamente falsa. Si el juez lo desestima indebidamente incurre en responsabilidad.

3.-La denuncia hecha por personas desconocidas. Son los vagos, señalándose el 305 del CP.

4.-Cuando sea una delación. En el proyecto de Lira se decía que una de las formas de comenzar el proceso penal era por delación, definiéndola como la manifestación del delito y del delincuente hecha por una persona que ocultando su nombre solo lo confía al tribunal bajo sigilo.

Uno de los comisionados pidió la supresión de esta forma, pues se sostenía que todos los códigos modernos lo desestimaban, tal vez por considerar ruin el ejercicio de este derecho.

A pesar que Ballesteros, Silva y el propio presidente de la república defendieron su mantenimiento, argumentando, entre otras cosas, que constituye una de las pocas formas en que el individuo que tenga temor a la venganza pueda dar a conocer el delito, se elimino.

Valdés señala que es fácil sobrepasar este problema permitiendo que se reserve el nombre del denunciante si este lo solicita.

En estos dos últimos casos la denuncia deberá acogerse de todas maneras si se dan datos precisos que hacen verosímil que el hecho denunciado se ha cometido. Sin embargo el juez debe practicar una investigación previa, verificando en el mayor secreto los datos, procurando no comprometer la reputación de las personas inculpadas.

La ley 19.172 "Del arrepentimiento eficaz" y la ley 19.183 agregan otras situaciones. La primera en su art.5º señala que el juez debe disponer, entre otras medidas de, todas las que estime necesarias para quienes se acojan a los arts. 1º al 4º. Así quedan sujetos a una rebaja de la pena, libertad vigilada, o eximido de responsabilidad penal, las personas que abandonen las asociaciones ilícitas y delaten, entregando información que sirva de prueba para impedir o prevenir la perpetración o consumación de delitos terroristas, e individualizar o detener a los culpables, o ayudar a desactivar la institución.

Además puede pedir autorización para que cambie de nombre, proporcionándosele nueva documentación tanto a él como a su familia.

La ley 19.366 sobre Tráfico de Estupefacientes dispone una situación similar para la protección de denunciantes y testigos.

De estas medidas se deja constancia en un libro secreto que el secretario del tribunal guardara bajo custodia.

Toda persona que cambie de nombre en el futuro solo puede usar el nuevo. La ley 19.172 sólo rige durante 4 años desde su fecha de publicación, o sea, hasta el 26 de Octubre de 1996, según señala en su art.6º.

Responsabilidad del denunciante: 87

No cabe otra responsabilidad que por los delitos que hubieren podido cometer por medio o a través de la denuncia. Es la llamada denuncia calumniosa, art.211 del CP.

El denunciante publico se encuentra en una situación distinta. Cuando se trata de la querella el art.101 dice que se tiene responsabilidad por la querella calumniosa, excluyendo un grupo de funcionarios:

a) - Oficiales del Ministerio Publico.

43




ABOGADO

b) - Representantes del Consejo de Defensa del Estado.

c) - Representantes de las Municipalidades.

d) - Representantes de la Contraloría.

e) - Representantes de los servicios fiscales, semi fiscales, y de la administración autónoma.

Si quedan excluidos de la querella calumniosa con mayor razón están excluidos de la denuncia calumniosa. Los no señalados si pueden incurrir en ambos delitos.

Consecuencias jurídicas de la denuncia:

1.- - Se da inicio al proceso penal.

2.- - El denunciante no adquiere otra responsabilidad que la de ser veraz.

3.- - No esta sujeto a la carga de aportar pruebas.

4.- - No puede solicitar diligencias.

5.- - No puede impugnar resoluciones.

6.- - Es en el fondo un extraño al proceso.

7.- - De acuerdo al 96 del CP se suspende la prescripción desde que el procedimiento se dirige en contra del delincuente. La duda es si se requiere que se inicie el proceso o que sea sometido a proceso el inculpado. El profesor Tapia estima que basta que se inicia el proceso penal, no desde que se somete a proceso, así la denuncia importa que se suspenda la prescripción.

2.- Inicio por querella:

Concepto:

Es la manifestación de voluntad en orden a poner en ejercicio la acción penal publica, y único medio de hacerlo respecto de la acción penal privada, con la intención de mantener la acción, sostenerla a lo largo del proceso en que se figura como parte.

Evolución histórica:

En la primera etapa del proceso acusatorio, querella y acusación se mezclan. Con el advenimiento del derecho canónico, sin perjuicio de que se da a todos los delitos el carácter de publico, había algunos delitos sujetos en vía absoluta a la acción publica, y otros sujetos a la condición de una querella previa. Esto es el sistema que adoptan posteriormente casi todas las legislaciones.

Así, la querella restringida en un comienzo solo a los delitos de acción penal privada, llego a comprender a todos los delitos.


Los arts. 15 y 93 señalan que el querellante ejerce la acción penal publica. Sin embargo, algo que es tal claro y terminante en la ley, doctrinalmente es discutido.

44




ABOGADO

Sabemos que el carácter de publico de una acción esta determinado por el derecho que se hace valer.

En este caso se trata del derecho a la aplicación de una pena, un derecho publico que tiene por solo titular al Estado. Un ciudadano cualquiera no puede arrogarse el derecho a aplicar una pena. En estas condiciones la acción que entabla el querellante no puede ser penal publica puesto que no es titular del derecho a castigar, ni tampoco actúa a nombre del Estado ni de la sociedad, su acción sería mas bien personal.

Asimismo una de las características de la acción penal publica es que es irrevocable y necesaria, sin embargo el querellante puede revocarla, y su intervención es facultativa, no necesaria. Así, desde este punto de vista, tampoco puede decirse que su acción sea penal y publica.

Don Manuel Ballesteros dice que "a la sociedad le conviene que haya el mayor numero de personas posible en actitud de coadyuvar a la justicia para el castigo de los que infrinjan las leyes, en consecuencia el verdadero rol es el de coadyuvar al Estado en uno de sus fines.

Sujeto activo:

Puede ser cualquier persona que cumpla con dos requisitos:

- Capaz de aparecer en juicio.

- No le esté prohibido su ejercicio. Ni prohibición absoluta ni relativa.

Objeto de la querella:

Esto es cual es su verdadera significación jurídica en nuestra legislación.

Es una forma de iniciar el proceso penal, es una forma de provocar la actividad del órgano jurisdiccional, y este órgano debe continuar desarrollando el proceso de oficio, al lado del querellante.

Asimismo puede interponerse en cualquier estado del sumario, en un proceso ya iniciado.

En ambos casos el querellante pasa a ser parte, el objeto de su actividad es el mismo, y se confunde con el objeto del proceso penal, esto es, en el sumario comprobar la existencia del cuerpo del delito y la determinación de el o los delincuentes, además de las medidas de aseguramiento.

El querellante tiene el derecho a hacer uso de varios derechos:

1.- Derecho a ser citado a toda inspección personal. 120

2.- Derecho a nombrar peritos adjuntos. 224

3.- Derecho a recusar a los peritos. 231

4.- Derecho a solicitar diligencias y a que se practiquen aquellas que estimen necesarias. 93 inc 3º y 104

5.- Derecho a presentar todas las pruebas que estén en su poder. 93 inc.3º

6.- Derecho a pedir conocimiento del sumario. 104

7.- Derecho a participar en la quiebra del procesado o del 3º civilmente responsable. 400

8.- Derecho a acusar o a adherirse a la acusación. 425

45




ABOGADO

9.- Derecho a impugnar las resoluciones judiciales que le causen gravamen.

Momento procesal de presentación de la querella:

Antes de la ley 18.857 era discutido, hoy en día no. Se puede presentar hasta el momento en que queda ejecutoriada la resolución que declara cerrado el sumario.

Requisitos:

- Generales a todo escrito, salvo las copias, pues no es necesario notificar.

- Especiales. 94

1.- Designación del tribunal.

2.- Individualización del querellante.

3.- Individualización del querellado. Lo normal es nombre, apellido, profesión u oficio, pero si se ignora puede hacerse una designación clara de su persona, y aún si ignorare estos datos puede querellarse, solicitando la investigación del delito y querellándose contra el o los que resulten responsables.

4.- Exposición o relación circunstanciada del hecho con expresión del lugar, año, mes, día y lugar en que ocurrieron, si se conocen.

5.- Ofrecimiento de fianza de calumnias si no estuviere exento.

6.- Señalamiento de las diligencias que solicita sean practicadas para la comprobación del hecho.

7.- Petición concreta de que se admita la querella, se practiquen las diligencias indicadas, se proceda a la citación o detención del presunto culpable o a exigirle fianza de libertad provisional, pedir que se decrete el embargo de los bienes o medidas precautorias sobre los bienes.

8.- Firma del querellante o de un 3º a su ruego si no puede o sabe firmar.

Además de este contenido, de acuerdo al art.4º del CPC, aplicable por el art.43 del CPP, se requiere patrocinio y poder.

Caso especial:

Si se trata de los delitos de injuria o calumnia causados en juicio y que pueden ser perseguidos por el Ministerio Publico, para iniciar un proceso penal es menester acompañar, además, un testimonio de estar terminado el proceso en que se causaron, y acompañar también un testimonio de la resolución dictada por el tribunal que conoció de ese juicio, en que declare que hay mérito para proceder criminalmente.

No se trata del 211 de CP, sino que es un delito contra las personas del 426 del CP. Lo normal en relación con el 97 del CPP es que el juez adopte medidas disciplinarias dentro del juicio, solo cuando sea de gravedad el juez puede ordenar que se dicte la resolución para un juicio posterior.

Tribunal competente:

46




ABOGADO

Se aplican las reglas generales del COT. Si el juicio ya esta iniciado es competente el juez que ya esta conociendo.

Si el tribunal es incompetente debe declarar su incompetencia, y el querellante podrá concurrir ante el juez competente, sin perjuicio de que debe practicar las primeras diligencias.

Actitud del tribunal:

Lo primero que debe hacer, junto con la declaración de competencia, es la calificación de la fianza del querellante, y junto a ello debe fijar la cuantía atendiendo a la gravedad del delito y a las circunstancias que lo hagan verosímil.

Fianza de calumnias: 22

El que ejercita la acción penal publica esta obligado a afianzar las resultas del juicio. Tiene por objeto, según la comisión revisora, asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias del querellante, evitando que los individuos inicien un juicio con el solo propósito de satisfacer sus odios y rencores.

Tiene un triple objetivo:

1.- Responder por las eventuales penas pecuniarias a que puede ser condenado este querellante en caso de ser condenado por el delito de querella o acusación calumniosa.

2.- Responder en su caso a las costas del juicio.

3.- Responder a las posibles indemnizaciones de perjuicios a que puede ser condenado el querellante como autor del delito de querella o acusación calumniosa.

Constitución de la fianza:

El 98 inc.2º señala que simplemente se extiende en un acta suscrita ante el secretario del tribunal. En el proyecto de Lira y en el de Ballesteros se requería de escritura publica, pero se estimo que esto permitiría el conocimiento del querellado antes de que se presentara la querella, posibilitando la desaparición de elementos importantes para el juicio.

Personas exentas de la fianza:

1.- Ofendido, sus herederos y representantes legales.

2.- En los delitos de homicidio y lesiones graves el cónyuge del ofendido, los ascendientes y descendientes legítimos y naturales, los colaterales hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad legítima, y el adoptante y adoptado.

3.- Los que se querellan por delito de falsificación de moneda de curso legal o falsificación de instrumento de crédito emitidas por organismos o empresas del Estado o sociedades anónimas, bancos comerciales o instituciones financieras.

4.- Los oficiales del Ministerio Publico, representantes del Consejo de Defensa del Estado, de las Municipalidades, Contraloría General de la República y servicios fiscales, semifiscales o de administración autónoma, en las querellas que interpongan en el carácter de tales.

47




ABOGADO

Responsabilidad del querellante:

Adquiere el deber de ser veraz, y ello en razón de que por la querella puede incurrir en el delito de querella o acusación calumniosa.

El art.101 señala que están exentos de responsabilidad las personas del nº4 del art.100. La ley no lo dice así, sino que señala que incurren en responsabilidad los de los nºs 1, 2 y 3 del art.100.

Pluralidad de querellantes:

La regla general de acuerdo al 21 es que todos deben proceder conjuntamente por medio de un procurador común, todos juntos. Si entre ellos hay ofendidos y otros que no lo son debe preferirse a los ofendidos, los otros solo tienen derecho a intervenir cuando los ofendidos han fallecido o se desisten.

Actitud del juez:

Debe referirse a lo relativo a la fianza de calumnias, fijando su cuantía. Junto a ello debe analizar su competencia, no solo la absoluta sino también la relativa pues no hay prórroga en materia penal, sin perjuicio de que, aun cuando sea incompetente, practique las primeras diligencias del sumario.

Luego debe verificar la concurrencia de los requisitos formales de la querella. Cualquiera sea el requisito formal que lleve al rechazo de la querella deberá considerarla como denuncia y por ende darle curso.

Además el juez debe comprobar si los hechos a que se refiere la querella es o no constitutivo de delito. Si estima que no son constitutivos de delito no le de curso dictando un auto motivado. Si se trata de la querella por injuria o calumnia debe comprobar que no este prescrito el delito (5 años desde su ejecución). Si pasaron mas de 5 años no le da curso a la querella.

Muerte del querellante:

El art.38 señala que los herederos del querellante fallecido no están obligados a continuar el juicio, pero no quedan exentos de las responsabilidades civiles que haya podido contraer el difunto.

Paralelo entre querella y denuncia.

La denuncia es una declaración de conocimiento. La querella es una manifestación de voluntad. La denuncia puede constituir un deber, cuya omisión tiene sanción penal, en algunos casos. La querella es siempre facultativa, voluntaria. La denuncia se puede presentar ante cualquier tribunal que tenga competencia penal o ante la policía. La querella solo se puede presentar ante el tribunal competente. La denuncia se presenta ante el tribunal de turno, haya o no Corte de Apelaciones. La querella si hay Corte de Apelaciones se lleva al Presidente de la Corte.

48




ABOGADO

La denuncia no tiene mayores formalidades, incluso puede ser verbal. La querella siempre es formal y escrita.

La denuncia la puede desestimar el juez no solo si los hechos no constituyen delito, sino también cuando es manifiestamente falsa. La querella solo se puede desestimar si los hechos no constituyen delito (auto motivado).

La denuncia jamas requiere de fianza. La querella exige normalmente fianza de resultas.

La denuncia siempre esta al comienzo de un sumario. La querella puede surgir a lo largo de la instrucción del sumario.

El denunciante no es parte. El querellante si es parte.

El denunciante no tiene actividad procesal posterior a la denuncia. El querellante puede y debe desarrollar actividad posterior.

3.- Inicio por requerimiento del Ministerio Público.

El Ministerio Publico es el titular por excelencia de la acción penal, mas aun es un sujeto procesal esencial dentro del proceso penal.

El art.23 señala que los oficiales del Ministerio Publico tienen la obligación de ejercer la acción penal publica, y el deber de denunciar todos los delitos que lleguen a su conocimiento.

El art.103 dice que el requerimiento del Ministerio Publico debe reunir los mismos requisitos formales que una denuncia.

Esta forma de inicio es de muy escasa aplicación pues en Chile no hay Ministerio Publico en 1ª instancia.

4.- Inicio de oficio por el juez.(por pesquisa judicial)

El 105 señala que sin esperar denuncia o querella alguna el juez competente debe instruir sumario de oficio.

El 24 señala que siempre que se trate de delitos pesquisables de oficio el juez esta obligado a proceder aun cuando el Ministerio Publico no lo estime procedente.

Cuando debe proceder de oficio:

a) - Por conocimiento personal.

b) - Por avisos confidenciales.

c) - Por notoriedad.

d) - De cualquier modo y por cualquier medio llega a conocimiento del juez la noticia de un delito de acción penal publica.

Debe dictar un auto cabeza de proceso. Este auto cabeza de proceso debe contener:

El conducto por el cual le ha llegado al juez la noticia.

Indicar las circunstancias que pueden influir en la calificación del delito o suministrar los datos para descubrir a los delincuentes.

49




ABOGADO

Debe indicar la orden de practicar las primeras diligencias de comprobación del delito.

El juez debe omitir expresar todos aquellos datos o antecedentes cuyo conocimiento pueda perjudicar el éxito de la investigación, y puede omitir el nombre del denunciante si este pidió su reserva. Se trata de un deber funcionario del juez, no una mera facultad.

Relación entre el número de delitos y delincuentes

y el número de procesos o partes.

El art.77 señala que cada crimen o simple delito será materia de un sumario. Excepciones:

- Delitos conexos. COT

- Crímenes, simples delitos y faltas imputables a un solo individuo, al iniciarse la causa o durante el progreso de ésta.

Conforme al 160 del COT se produce una acumulación de autos.

El sumario.

Según el CPP el juicio criminal tiene una fase preparatoria. El 76 inc. 2º dice que las diligencias tendientes preparar el juicio criminal constituyen el sumario.

Estas diligencias tienen por objeto practicar la investigación del hecho, determinar a los presuntos responsables y las circunstancias que puedan incidir en su calificación y penalidad, y asegurar a los presuntos responsables y su responsabilidad pecuniaria. Se trata de una fase preparatoria del juicio con estos objetivos fundamentales, pero que además resulta de mucha utilidad pues se evita muchas veces el peso inútil de un juicio a quienes aparecen desde luego inocentes, o se evita el juicio a los inculpados sin indicio cierto de responsabilidad.

Es interesante señalar que el art.30 del proyecto de Lira tenía una norma semejante pero que solo se hacia necesario respecto de los crímenes o simples delitos en que debía ser oído el Ministerio Publico, y el art.31 agregaba que respecto de aquellos juicios en que no era necesaria la audiencia del Ministerio Publico podría comenzar o por medio de esta investigación preliminar o derechamente por la acusación formal.


Se discute su naturaleza, teniendo tres opciones:

- Carácter administrativo.

- Carácter procesal.

- Carácter pre-procesal.

Carácter meramente administrativo:

Se sostiene que el sumario consiste en una mera investigación. Se trata de un simple investigación que en diversos países si bien esta entregado a los jueces, en otros simplemente se deja en manos de la policía o del ministerio fiscal.

50




ABOGADO

Carácter procesal:

Dicen que en él interviene el titular del órgano jurisdiccional, por ende tiene carácter procesal.

En el sumario no solo se realizan actos administrativos, es cierto que los actos de investigación propiamente tal tienen ese índole, pero en esta fase existen actos jurídico procesales de indudable carácter procesal, y de tanta importancia que pueden afectar a la libertad del individuo y sus bienes.

En consecuencia estos actos de carácter procesal le dan el carácter enteramente procesal al sumario.

Muchas veces el proceso entero se resuelve únicamente en base a lo obrado en el sumario, así sucede que en el plenario no hay ni siquiera pruebas, pues las partes han renunciado a ellas, ateniéndose solo a la investigación sumarial.

También es posible que el procedimiento penal termine mediante un sobreseimiento definitivo que se dicta inmediatamente terminado el sumario, sin entrar en el plenario, y esta resolución tiene el mismo carácter de una sentencia definitiva.

El problema es si forma parte del proceso o si solo es acto preparatorio. Hay dos posturas al respecto:

- Jiménez Asenjo señala que el sumario forma parte del proceso, pues la acción penal le da inicio y se desarrolla en él desde el momento en que el juez ordena instruir sumario.

No es posible concebir al plenario como un proceso independiente, un proceso por si solo, ya que esta fase vive y actúa en función del sumario. El plenario no hace otra cosa que rectificar o ratificar las pruebas rendidas en el sumario, en el plenario solo se rinden pruebas de carácter formal.

- Manuel Serra Domínguez dice que tiene un carácter procesal pero no es parte del proceso, son simples actos preparatorios del proceso posterior, es un simple presupuesto del proceso posterior.

Tanto es así que la acción penal, en un sentido técnico, no se ejecuta en el sumario, sino en la acusación, como acto formal de formulación de la pretensión.

En el sumario no hay pruebas, y no puede haber pruebas de las afirmaciones de las partes pues estas no han tenido oportunidad de hacer tales afirmaciones.

El sumario no constituye el proceso, sino actos preparatorios del proceso.

Se trata de una investigación destinada a descubrir si es posible o no iniciar el proceso, y en caso afirmativo se dedica esta etapa a proponer los elementos que servirán para acreditar en su oportunidad la realidad de las afirmaciones.

Carácter pre-procesal:

Se sostiene que el sumario por si solo carece de objeto, y solo lo tiene en relación a la preparación del juicio. En realidad esta postura no ha tenido acogida.

Relación jurídico-procesal.

Normalmente nace cuando dos partes se colocan en oposición bajo la garantía jurisdiccional. En el proceso penal hay un solo sujeto, tiene el sumario un carácter unilateral, interviene en el

51




ABOGADO

sumario solamente una persona, el juez, y este personaje representa por un lado el interés social, público, de todos los ciudadanos, y por otro lado se constituye en defensor de los derechos del imputado (109).

Sujeto de la instrucción.

Esto es si debe intervenir el juez. el Ministerio Publico o un 3º. En nuestro país es el juez.

Se ha dicho que se corre el peligro que el juez del plenario descanse demasiado en la labor del juez instructor, cuyo juicio en teoría imparcial, se ve influenciado por la misma investigación. Incluso pueden verse predeterminados por las dificultades con que se ha encontrado en la investigación.

Se dice que tampoco debe ser llevado por el Ministerio Publico, pues esto implica volver a un rasgo inquisitivo en que una sola persona tiene a su cargo toda la investigación y la decisión, en el sumario, con el agregado que el Ministerio Publico es además parte, con lo que fundadamente se puede dudar de su imparcialidad.

Se ha propuesto (Serra Domínguez) que la investigación este a cargo de funcionarios especiales, capacitados, para lograr rápida y eficiente instrucción. La determinación de las circunstancias y la aprehensión de los culpables.

Al juez se le dan conocimientos jurídicos pero no principios de investigación, por lo que resulta lógico que se le entregue a un funcionario que tenga conocimiento de estos principios.

Características del sumario.

1. - Es secreto.

2. - Es escrito.

3. - No es contradictorio.

4. - No tiene una tramitación preordenada.

5. - No tiene plazo.

6. - Es preparatorio y provisional.

7. - El juez dispone las probanzas a rendir.

1.- Es secreto:

El art. 78 dice que las actuaciones del sumario son por regla general secretas.

Constituye una excepción a la regla general de la publicidad, consagrada en el art.9 del COT. El problema del secreto ha sido debatido largamente entre los procesalistas:

A favor de la publicidad. Se ha dicho que el constituye una evidente garantía de respeto a los derechos del hombre. La publicidad es el mejor elemento de fiscalización sobre jueces y abogados, la responsabilidad en las precisiones se acreciente cada vez que ella debe ser dada en una audiencia publica.

No puede dejarse en manos del juez una facultad o atributo tan grande como la de instruir un sumario en un sistema inquisitivo, en que es posible que, por el secreto, se puede inclinar la balanza de la justicia a su voluntad.

52




ABOGADO

A favor del secreto. Se dice que la publicidad, y en general la difusión masiva por los medios de comunicación, puede constituir un peligro tan grave como el secreto. Así se dice que esta publicidad masiva perturba no solo al juez, sino que a las propias partes y a los testigos, que son sometidos a exceso de publicidad, violando su derecho a la intimidad y a la disponibilidad de su propia persona.

En el proyecto de Ballesteros ya se discutió esto. Para él, en nota puesta acerca de la disposición del secreto, éste es indispensable para el descubrimiento de la verdad, lo que se hace difícil, por no decir imposible, en caso que la instrucción sea publica.

La investigación no esta constituida solo para interrogatorios, sea del culpable, testigos o el ofendido, sino que para descubrir la verdad se hace necesario recoger todos los indicios, tanto materiales como morales, que pueden ilustrar al tribunal mas que un testimonio. y todo ello requiere una facultad de intuición, decisión pronta, ejecución inmediata y, sobre todo, secreto antes de la ejecución, pues todas estas pruebas materiales y morales son indicios siempre fugitivos, siendo fácil hacerlos desaparecer. Solo se les obtiene porque ellos han escapado al culpable o a su familia.

Se ha agregado que el secreto esta establecido no solo en beneficio de la investigación, sino también en beneficio de los inculpados inocentes. La publicidad en una investigación para un inocente constituye una vejación inmerecida, vergüenza y una crueldad inútil (bastante cruel es que a un inocente se le persiga).

En resumen en favor de lo publicidad son dos los grandes argumentos:

- Permite una adecuada fiscalización de los actos de gobierno y ello trae a su vez una mayor responsabilidad.

- Constituye una garantía de respeto de los derechos del hombre.

Limitaciones al secreto. (del sumario)

Las limitaciones no se refieren a una publicidad genérica para todos los ciudadanos, sino que es una publicidad restringida para aquellos a quienes se les otorga el beneficio.

Beneficio del simple inculpado. art.67 establece los derechos del inculpado, en su nº5 le otorga el derecho a que se le de conocimiento del sumario de acuerdo a las reglas generales. (se le asimila al procesado)

Excepción al secreto en favor del procesado. art.79 permite al juez dar conocimiento al procesado de aquellas diligencias que se relacionan con algún derecho que este quiera hacer valer (conocimiento de piezas).

Conocimiento de las partes. Son dos normas:

+art.80 inc.2º. El secreto cesa en forma absoluta pasados 120 días de aquel en que se dicto la resolución que lo sometió a proceso, el juez no puede negarse, y se la debe dar conocimiento, al procesado, de todo el sumario.

+art.80 inc.1º. Pasados 40 días desde el momento que se le sometió a proceso, tiene el procesado derecho a que se le de conocimiento del sumario, a fin de instar por la terminación. El juez aquí debe darle el conocimiento, a menos que estime que el conocimiento es peligroso para el éxito de la investigación. La resolución que deniega el derecho puede ser apelada en el solo efecto devolutivo.

Excepción en favor del Ministerio Publico o querellante. art.104 el juez puede permitir el conocimiento, de ambos, del sumario, a menos que a su juicio decida mantener el secreto para su mejor investigación.

53




ABOGADO

Situaciones especificas.

Art.120 establece que tanto el Ministerio Publico como el querellante, el inculpado y el procesado deben ser citados para toda diligencia de inspección personal que realice el juez, pudiendo asistir personalmente o a través de procurador abogado.

Este derecho puede ser denegado por el juez cuando así conviene para el éxito de la investigación.

Peritos. Las partes pueden nombrar a su costa un perito asociado (al nombrado por el tribunal). No es designado por las partes sino por el tribunal por regla general. Puede este derecho denegarse si el juez estima que pone en peligro la investigación.

Las partes pueden aportar como pruebas todo medio de reproducción de imagen y sonido, en general todo medio apto para producir fe. El juez debe aceptarlos, pero lo hace con citación. Si el tribunal los trae de oficio no requiere citación.

Documentos públicos. De acuerdo al 184 para que los documentos públicos sean validos en juicio deben ser puestos en conocimiento de la otra parte. El CPC exige además que sean cotejados si hay original. No basta con agregarlos, sino que deben ser puestos en conocimiento de la otra parte, de modo que si es una excepción al secreto.

Para que documentos privados tengan valor deben reconocerse por el que lo firmo o escribió. Este reconocimiento en el proceso penal se hace, si es del inculpado, mediante la confesión, y, si es de un 3º, mediante la declaración de testigos.

Sin embargo esta excepción, en cuanto a los instrumentos privados puede ser restringida por el juez, puesto que si se estima que con ese conocimiento del documento por la otra parte se pueden entorpecer las diligencias del sumario, en esta etapa el juez puede limitarse a establecer el origen del documento a través de testigos o por otro medio probatorio.

Secreto en casos especiales relativos a actuaciones o identidad de personas:

1. En la denuncia, en virtud de la ley 19.172 (arrepentimiento eficaz), se estableció el derecho de que quien denunciaba o abandonaba las asociaciones ilícitas, o daba datos para impedir o prevenir delitos terroristas, se mantendría en secreto su identidad, tanto que incluso se le podía dar otra identidad (secreto extremo). También se tramita en un cuaderno separado secreto, vigente hasta 1996.

2. Ley 19.077 modifico el art.189 del CPP, estableciendo la obligación de los testigos de concurrir y declarar. Todo testigo consignado en un parte policial, o que se presente voluntariamente a Carabineros de Chile, a la policía de investigaciones, o al tribunal, podrá requerir de estos la reserva de su identidad respecto de 3ºs.

Las autoridades referidas deberán dar a conocer este derecho al testigo y dejar constancia de su decisión.

El tribunal siempre decretara el secreto si el testigo lo pide, y una vez decretado el individuo goza del derecho a que no se divulgue por ningún medio o forma su identidad o antecedentes que lleven a ella. La infracción a esta norma implica desacato (art.240 CP), y si es publicada el director del medio de comunicación será sancionado con multa de 10 a 150 ingresos mínimos. La prohibición rige hasta el termino del sumario.

Este testigo en casos graves y calificados puede pedir medidas especiales de protección que se extienden por un tiempo razonable que el tribunal disponga, pudiendo renovarse cuantas veces fueran necesarias.

54




ABOGADO

3.- Restricción general publica del derecho a informar. La ley de abuso de publicidad (16.643), modificada por la 19.048, en su art.25 permite al juez decretar una prohibición general de informar a los medios de comunicación acerca de un juicio.

Los que infrinjan esta prohibición serán sancionados con reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa.

Para decretar esta prohibición debe cumplir con ciertos requisitos:

*Que la publicación pueda entorpecer el resultado de la investigación.

*Que pueda atentar contra el orden publico.

*Que pueda atentar contra las buenas costumbres.

*Que pueda atentar contra la seguridad del estado.

El juez al decretarla debe determinar en que medio de comunicación se dará a conocer esta prohibición en el lugar que se sigue el juicio, sino en la capital de provincia o región. Si no se publica dentro de las 48 horas siguientes la sanción también es penal, delito de desacato. La resolución que decreta la prohibición es apelable por las partes o por cualquier periodista colegiado.

4.- La Policía de Investigaciones, Carabineros y Gendarmería. Tienen prohibición de informar de los resultados de las pesquisas que practiquen y de las ordenes que deban cumplir.

Como contrapartida estos funcionarios tienen derecho a que los tribunales les proporcionen datos sobre el proceso que les permitan el mayor éxito en las investigaciones, incluso copias de informes de autopsias u otras pericias, cada vez que lo solicite el jefe de la ciudad, debiendo también guardar secreto respecto de cada una de estas actuaciones en que se le da acogida. La sanción en este caso es de reclusión o presidio en su grado mínimo a medio.

La ley antiterrorista 18.314 modificada por la 19.027 señala que cuando a juicio del tribunal resulta conveniente para el éxito de una investigación mantener el secreto acerca de ella, la individualización de los testigos y de cualquiera persona que deba comparecer, o cuando cualquiera de estas personas lo requiera, los antecedentes se harán constar en un cuaderno separado, confidencial, al cual solo tiene acceso el tribunal, y, en su caso, el tribunal que conoce de algún recurso, y el acusado, cuando se le formulan los cargos, para efectos de su defensa, y siempre que los antecedentes de este cuaderno hallan de hacerse valer en su contra.

También el art.16 de esta ley señala que esas mismas personas pueden declarar en un lugar distinto del tribunal.

2.- Es escrito.

Conforme al art.61 del CPC, aplicable por 43 del CPP, de toda actuación debe dejarse testimonio escrito en el proceso.

Específicamente dentro del CPP el art.117 dice que de toda diligencia practicada por el juez se extenderá acta en el acto mismo de ser ejecutada. Esta acta debe ser firmado por el juez, intervinientes y el secretario. Inc.1º.

Comienza con fecha, lugar y hora en que se verifica el acto, se señala el nombre de los que intervinieron, debiendo indicarse todas aquellas indicaciones que permitan comprobar que se han cumplido las formas esenciales del procedimiento. Inc.2º.

55




ABOGADO

Lo dicho no se opone a que se usen medios de reproducción o captación de imágenes o sonidos, los que solo pueden servir como auxiliares para levantar el acta. Inc.3º.

Si el juez precisa dejar constancia en el proceso, durante una diligencia, de documentos oficiales públicos protocolizados o incorporados a registros públicos, puede actuar de dos formas: (Inc.4º)

- Cometer al secretario la inspección de estos documentos.

- Exigir que el funcionario que tiene a su cargo el documento le entregue una copia.

Estas actas deben ser sin abreviaturas, no raspaduras, no blancos, y si ocurre algún error debe dejarse constancia de el al margen y al final salvarse. Art.119. El acta siempre debe ser leída a las personas que la suscriben. Art.118.

Si se intenta agregar una reproducción taquigráfica, o reproducciones de imagen o sonido, si requieren de operaciones técnicas para realizarla, el juez puede asesorarse con algún técnico que desarrolle y explique la prueba, a menos que el tribunal cuente con los medios necesarios para hacerlo por si mismo (ley 18.857). Art.113 bis.

El secretario debe certificar, después de verificada la operación, el día y la hora en que se verifico, nombre y dirección, lugar, persona, cosa , suceso o fenómeno que se reproduce o explica, y, luego de la constancia escrita, el juez debe tomar las precauciones necesarias para evitar la adulteración de la prueba. Art.113 bis inc. final.

3.- No es contradictorio.

Es una de las características mas remarcadas , viene del sistema inquisitorio, por esta motivo los testigos declaran sin la intervención de las partes, sin posible contraparte, su intervención es privada solo ante el juez. Se permite en el plenario su ratificación, y allí si se puede contrainterrogar.

La participación de las partes no es necesaria, sus peticiones no obligan propiamente al juez sino en cuanto ellas sean realmente necesarias para los fines del proceso.

4.- No tiene plazo.

No hay limite en cuanto al tiempo, en orden a su duración, y no se termina sino hasta que se agota la investigación. Excepciones:

1.- En el sumario por robo con violencia o intimidación en las personas el sumario solo puede durar 40 días desde que el inculpado es sometido a proceso. Este plazo puede ser renovado por igual numero de días, por una vez y por resolución fundada.

2.- Ley de seguridad interior del estado. El sumario debe cerrarse en un plazo de 30 días prorrogables en caso calificado por el Presidente de la Corte.

3.- El código de justicia militar establece un sumario de 30 días salvo que el juez conceda la prórroga en casos especiales.

5.- No es preordenado.

Si bien la ley le indica al juez cuales son las medidas que debe adoptar durante su marcha, no le fija una pauta preordenada, ni le determina el orden en que debe llevar a cabo sus diligencias, lo que es un a característica lógica si se piensa que el sumario está supeditado al

56




ABOGADO

curso propio de una investigación, que normalmente es incierto.

6.- Es preparatorio y provisional.

El art.16 señala que es preparatorio.

Que sea provisional implica que lo resuelto no tiene un carácter definitivo, puede ser modificado si hay otros antecedentes que lo justifiquen.

Así, por ejemplo, el auto de procesamiento, según el 278 bis puede ser dejado sin efecto o modificado, de oficio o a petición de parte. Una de las mas importantes medidas es la orden de detención, la que es revocable y no definitiva.

7.- El juez actúa de oficio disponiendo las probanzas. 109.

Debe ser imparcial, no solo debe investigar lo que grava la responsabilidad, sino también en igual grado lo que atenúa o exime de responsabilidad.

Objetivos del sumario.

1- Investigación de los hechos que constituyen la infracción y las circunstancias que pueden influir en su calificación.

2- Determinación de la o las personas responsables y de las circunstancias que pueden influir en la penalidad.

3- Asegurar la persona de los presuntos responsables.

4- Asegurar la responsabilidad pecuniaria.

1-Investigación de los hechos y

2-Determinación de las personas.

Es útil precisar, antes de estudiar la forma de investigar, que debemos entender por hecho punible. Antes de la dictación de la ley 18.857 el CPP hablaba indistintamente de hecho punible y cuerpo del delito. Hoy en día, a contar de esa ley, la expresión "cuerpo del delito" fue suprimida, y solo se mantuvo en el 340 por un descuido.

Se suprimió pues el termino "cuerpo del delito" se prestaba a diversas interpretaciones. Por ejemplo:

a) - En el proyecto de Lira se le definió como el hecho criminal considerado en relación a sus efectos. De esta manera un hecho criminal podía constituir diversos cuerpos del delito. Así, por ejemplo, una puñalada que causaba la muerte constituía el cuerpo del delito de un homicidio, pero si solo producía lesiones, entonces solo era al cuerpo del delito de lesiones.

b) - Para otros autores , el "cuerpo del delito" era la materialidad resultante del delito en el sentido vulgar, así en un homicidio era el cadáver, y en un robo la cosa sustraída.

El hecho punible no es el delito mismo, pues mientras que el hecho punible es un concepto

57




ABOGADO

propio de la etapa de investigación del proceso, el delito es propio de la etapa de juzgamiento.

El delito importa una decisión jurídica definitiva. Decir, entonces, que el delito esta comprobado significa que le objeto mismo del juicio penal esta resuelto, y sin duda que ello solo puede hacerse en la sentencia definitiva.

Tan clara es la distinción que el epígrafe del titulo antes decía "de la comprobación del delito y averiguación del delincuente", diciendo hoy en día " de la comprobación del hecho punible y averiguación del delincuente".

Para Rafael Fontecilla el hecho punible corresponde al concepto moderno que los penalistas atribuyen a la tipicidad, y consiste en la ejecución y circunstancias que constituyen el acto mismo criminal, actos descritos en la ley penal. Según este mismo autor es clara la distinción entre tipo y delito, establecida en la comisión revisora del código, y este concepto de hecho punible equiparado a la tipicidad es el que ha cobrado mas fuerza y ha sido seguida mayoritariamente.

A pesar de ello, autores como Jiménez de Azúa dicen que no es correcto asemejar al hecho punible con la tipicidad, pues el primero es un hecho concreto y realizado, y la segunda es solo una abstracción lógica.

El hecho punible es la realización efectiva de una acción o la existencia de una omisión y sus circunstancias que corresponden a una descripción legal. En este concepto se encuentran incluidos el hecho mismo, los elementos necesarios para tipificarlo, todas las circunstancias de tipo objetivo que la rodean, incluyendo los instrumentos, huellas, rastros que quedaron, lugar de ejecución, forma de ejecución. Solo se deja de lado al delincuente.

El art.108 señala que el hecho punible es el fundamento de todo juicio penal, la posibilidad de aplicar una pena a una persona surge solo cuando su actuación u omisión constituyen un hecho descrito por el legislador, y descrito como delito. Ni aun la propia confesión tiene valor para aplicarle una pena si no hay un hecho punible determinado.

La existencia del hecho punible es el fundamento y su comprobación por los medios que admite la ley es el primer objeto a que debe atender la investigación del sumario.

Como se prueba el hecho punible.

De acuerdo al 110 se comprueba por el examen que hace el juez de la persona y cosa objeto del delito, de los instrumentos que sirven para perpetrarlo, de las huellas, rastros, etc. Este examen el juez puede hacerlo en caso necesario asesorado por peritos.

Se comprueba también por medio de testigos, presenciales o de oídas, por medio de documentos, públicos o privados, por medio de los informes de la policía, por medio de todos aquellos elementos que admiten la ley, y la ley hoy en día permite cualquier medio apto para producir fe. No existe en el sumario el "Números clausus" (modificación de la ley 18.857, antes decía "medios que determine la ley"). Art.113 bis.

Como se determina la persona del delincuente.

Con los mismos medios mas su confesión, siempre que esta confesión este de acuerdo con los hechos que comprueban el hecho punible.

Normas del código a seguir por el juez.

58




ABOGADO

Debemos distinguir: 112, 113, 113 bis.

- Si ha dejado rastros o señales.

El juez debe personalmente tomar nota de ellas, de aquellas útiles, describirlas, y dejar constancia en el proceso.

Puede levantar planos, retratos de las personas, fotografías del lugar, filmaciones, diseños, fotografías, reproducciones de voz, sonido, imagen, utilización de aparatos destinados a exámenes, etc., incluso puede valerse de medios computacionales.

Todos estos medios tienen valor de presunciones judiciales. Si se agregan por las partes se hará con citación, no será así si lo agrega el juez.

- Si no los ha dejado.

Deberá dejarse constancia por cualquier medio de prueba el hecho de haber sido cometido el delito y sus circunstancias y la preexistencia de la cosa cuya sustracción fuere materia del sumario. Aquí el medio mas utilizado son los testigos.

Diligencias especiales que puede ordenar el juez para cumplir los dos primeros objetivos.

Dicen relación con la restricción a las garantías individuales. Veremos tres:

- Allanamiento.

- Registro de libros, de papeles y vestidos.

- Retención y apertura de correspondencia.

1.- Allanamiento:

Es la facultad que tienen los tribunales para decretar y practicar la entrada y registro de cualquier edificio o lugar cerrado, publico o privado.

Cuando procede: Art.156 inc.1º.

Procede en dos casos:

1. - Cuando hay indicios de encontrarse en el lugar el inculpado o procesado.

2. - Cuando hay indicios de encontrarse en el lugar efectos del delito, instrumentos de él, libros o papeles o cualquier otro objeto que pueda servir para descubrir un delito, o para comprobarlo.

A que hora puede efectuarse: Art.156 inc.2º.

Entre la 7 hrs. y las 21 hrs. Se exceptúan ciertos lugares en razón de su naturaleza, por ejemplo casas de juego, prostíbulos, lugares a que el publico tenga libre entrada como hoteles y cafés. También se exceptúan aquellas casas habitadas por personas sujetas a la vigilancia de la autoridad. En ambos casos puede realizarse a cualquier hora.

Cuando se efectúa el allanamiento: Art.156 inc.3º.

1. - Tratándose de delito flagrante y siempre que haya fundadas sospechas de que los

59




ABOGADO

responsables se encuentran en un lugar cerrado. Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones.

2. - Tratándose de un caso urgente, debiendo en este caso dictarse una resolución.

Personas hábiles para allanar:

El juez acompañado por el secretario. Art.172.

El secretario a que se le delega la función, acompañado por la fuerza publica si fuere necesario. Art.172.

Por la policía: Art.172 inc.3º.

+En casos calificados el juez puede encargar a Carabineros o Investigaciones la entrada y registro.

+Encomendar o combinar con un agente de policía para practicar un allanamiento en un lugar cuando se halla de aprehender a alguien. Art.173.

+Carabineros o investigaciones pueden allanar en caso de delito flagrante, pero solo cuando hubieren fundadas sospechas de que el individuo a quien se trata de aprehender se encuentra en el lugar. Puede allanar para el solo efecto de detenerlo. No se requiere orden judicial. Art.156 inc.3º.

Diligencias previas al allanamiento:

1.- Solo en los casos en que se faculta a allanar a cualquier hora, el juez, antes de decretar el allanamiento, deberá interrogar a la persona cuya casa debe ser registrada, y, solamente si se niega a entregar la cosa objeto de la investigación o no desvanece los motivos para practicar este allanamiento, el juez debe decretar el allanamiento. Art.157. Se requiere de resolución fundada, relacionándose con el art.161.

2.- En el caso que allana el juez o secretario del tribunal, todo allanamiento debe notificarse al dueño o arrendatario del edificio, o al encargado de su custodia o conservación. Si ninguna de estas personas se encuentra se debe notificar a cualquier persona mayor de edad que se encuentre, y, si no hay nadie, se debe dejar constancia en el acta de este hecho. Art.161.

3.- Si practica la policía se requiere, además de la orden que encarga a la policía el allanar, que se indique con precisión el lugar y fines que se persiguen, y si se trata de incautar cosas deben individualizarse al igual que si la orden la da el juez para aprehender a una persona. Art.173 inc.3º. La policía debe entregar copia de la orden al dueño de la casa, al arrendatario o al que este a cargo de ella.

A falta de las personas señaladas se entregará copia a cualquier persona que encuentre, y si no encuentra a nadie el policía debe leer la orden en voz alta y fijarla en la puerta de calle. Art. 174. Se usará fuerza en puertas y ventanas solo para entrar, y al terminar el allanamiento se tomarán los resguardos para no perjudicar al propietario.

Casos especiales de allanamiento:

1. Si se trata de allanar un lugar religioso o algún edificio en que funcione una autoridad publica, debe el juez pasar un recado de atención a la autoridad o persona que tenga a su cargo el edificio, y este encargado tiene facultades para asistir al allanamiento o encomendarlo a otra persona. Art.158 inc.1º

60




ABOGADO

2. Si se trata de un allanamiento de un recinto policial o militar, la diligencia debe cumplirse por intermedio de la justicia militar (no puede el juez entrar a registrar, pero no se le puede negar la entrada a interrogar). Art.158 inc.2º.

3. Si se trata de naves o casas que conforme al derecho internacional gozan de inviolabilidad, art.159, se rige de acuerdo a los arts. 30 y 32 de la Convención Viena.

Los locales diplomáticos y la residencia particular del diplomático son inviolables, al igual que el mobiliario y los medios de transporte. (no pueden registrarse ni embargarse)

Para poder hacerlo el juez debe solicitar autorización y consentimiento al respectivo agente diplomático, para esto debe remitir un oficio en el que le rogara que conteste dentro de las 24 hrs. Este oficio se remite por medio del Ministerio de RREE

Si el agente diplomático no contesta dentro de las 24 hrs., el juez debe ponerlo en conocimiento del Ministerio de RREE, pero mientras no tenga la autorización debe abstenerse de ingresar a estos locales, pero puede decretar las medidas de vigilancia del art.162.

Algo parecido sucede con los locales consulares, pero solo en la parte destinada al trabajo de una oficina consular. La Convención de Viena sobre relaciones consulares también señala que son inviolables estos locales, lo mismo sucede con los archivos y papeles. En caso de incendio de presume que el juez ha dado el consentimiento.

En casos urgentes podrá el juez solicitar la autorización al agente diplomático directamente, o por intermedio del secretario. Éste último certifica que se concedió. Art. 159 inc. final.

Práctica del allanamiento:

La ley permite la posibilidad de entrar, al juez con la fuerza publica, cada vez que lo estime necesario. Como recomendación general debe procurar que se eviten las inspecciones inútiles, y no perjudicar ni molestar a los afectados mas de lo estrictamente necesario. Art. 164

Al propietario, arrendatario o persona que tenga a su cargo el local se le invita a presenciar el acto. Si no es encontrada ninguna de estas personas, se invita a otros miembros de la familia, a otros miembros de la casa, o en ultimo caso a un vecino. Art.165.

En caso de ser la policía la que practica el allanamiento en virtud de un delito flagrante, los funcionarios que lo practican deben individualizarse y causar el menor daño posible. Art.156 inc.3º. Debe otorgarse, por el funcionario al propietario o encargado del lugar, un certificado que acredite el hecho del registro, la individualización del funcionario que la practica, y en su caso, de quien la ordena. Art.156 inc.4º.

Copia de este certificado debe agregarse al parte que debe presentarse al tribunal dentro de las 24 horas siguientes a la verificación del allanamiento. Si no se hace hay una sanción penal en el 156 inc.5º. La sanción es por omitir cualquiera de las obligaciones que impone este articulo.

En la situación especial que el juez ha encargado el allanamiento para disponer la búsqueda o el retiro de libros, papeles, registros, documentación mercantil o privada, el funcionario debe proceder al retiro, pero debe limitarse a individualizar estos documentos sin enterarse de su contenido. Art. 172 inc.3º.

Debe sellar estos documentos y remitirlos al tribunal. Luego deberá formarse un inventario de la retirado, que se agrega al proceso, dando copia al interesado. 166.

Cuando sea la orden de allanamiento dada a la policía para la aprehensión de un sujeto debe precederse al registro sin emplear fuerza sino para abrir las puertas o ventanas en los lugares que existieran, tomando las precauciones para evitar mayores perjuicios. Art. 174 inc.3º.

61




ABOGADO

Todo debe realizarse en un solo acto, solo en el caso que no sea posible continuarlo se suspenderá hasta que cese el impedimento, tomándose todas las medidas para evitar la sustracción del objeto buscado, o para evitar la fuga de aquel a quien se busca. Deberá por ende cerrar y sellar la parte del inmueble ya registrado adoptando las medidas de vigilancia necesarias. Art. 167.

De toda la diligencia debe levantarse un acta, que deben suscribir los que concurrieron a ella, el juez (si fue), policía, etc., debiendo pormenorisarse todo lo sucedido. Art. 168.

2.- Registro de libros papeles y vestidos.

Libros y papeles: Art. 169 (normalmente libros de contabilidad).

Cuando existen indicios graves que de la diligencia de este registro haya de resultar el descubrimiento o la comprobación de un hecho importante para la causa

Vestidos: Art.175.

Son los que actualmente lleva la persona, deben existir indicios de que oculta en ellos objetos importantes para la investigación o comprobación del delito.

Personas que practican el registro:

Libros y papeles:

Solo el juez, 169, salvo aquel caso en que expresamente comisione para allanar y registrar libros y papeles al secretario. 172 inc.2º. Nunca Carabineros o Investigaciones.

Vestidos:

Persona del mismo sexo de que será registrada, guardando las consideraciones compatibles con la correcta ejecución del acto..

Retiro de los libros y papeles:

En el acto de allanamiento se puede ordenar recogerlos, la ley ordena foliar, sellar y rubricar cada una de las hojas de los documentos retirados. Se debe consignar el numero de fojas útiles que se contienen, y debe darse copia la interesado. Art.170 inc.2º. Si el retiro lo hace la policía no puede enterarse de su contenido, pero debe identificar los documentos que retira, los que se quedan debidamente sellados. Art. 172 inc.2º.

Toda persona que tenga objetos o papeles que puedan servir para la investigación puede ser obligado a exhibirlos o entregarlos, pues esta obligado. Si no lo hace se le arresta hasta que hace la entrega. Art.171.

Documentos secretos: Art. 171 inc.3º.

Si se trata de aquellos conforme al CJM, debe precederse de acuerdo a ese código, según sus artículos 144 y 144 bis. Si el juez estima necesario agregar al proceso documentos secretos pertenecientes a la FFAA o a Carabineros, los debe requerir del respectivo Comandante en Jefe o Director General, debiendo dictar una resolución fundada, la que debe transcribir junto a la solicitud.

Si la autoridad requerida considera que la revisión de estos documentos puede poner en

62




ABOGADO

peligro la seguridad o defensa nacional, o el orden publico interno, o la seguridad de las personas, puede rehusarse. En tal caso el juez, si estima que es necesario, debe pasar los antecedentes en conocimiento de la Corte Suprema para que este tribunal resuelva, integrado por el auditor general.

Si los documentos llegan al tribunal debe formarse un cuaderno separado, puede ser un cuaderno exclusivo de documentos, o bien pueden agregársele otras diligencias que desean guardarse en reserva.

Solo se le puede exhibir al abogado defensor si sirve de fundamento a la acusación o la sentencia. Si el tribunal superior debe imponerse de estos documentos, deben imponerse al Presidente de ese tribunal para que adopte las medidas tendientes a que la audiencia sea en secreto. Todos los que tomen conocimiento de estos documentos deben mantener el secreto sobre su existencia y contenido aun cuando el proceso este terminado.

3.- Retención y apertura de la correspondencia. Art.176.

Puede el juez ordenar que se retenga la correspondencia privada que el procesado remita o reciba, incluso aquella que le sea remitida con otros nombres, siempre que pueda presumirse que el contenido es importante para la investigación. Asimismo puede retenerse cualquier objeto que se emitiere o recibiere. Puede ordenarse notificar a los jefes de los respectivos servicios de comunicaciones.

Puede, además, ordenar el juez que se envíen las copias de telegramas, cablegramas o de otras comunicaciones transmitidas y recibidas, si lo estima conveniente para la investigación de algún hecho relativo a su investigación, incluso puede solicitar copias o versiones existentes de transmisiones de radio o televisión. Art.177.

Esta medida es decretada si se estima que su contenido es importante para la investigación, o cuando lo estima conveniente para la comprobación o descubrimiento de algún hecho de la causa.

De la apertura y registro:

Resolución fundada en que debe señalarse con precisión la correspondencia que será objeto de esta medida. Art.178. Debe notificarse y citarse al interesado para que presencie la diligencia. Puede asistir por si o por otra persona. Art.180 inc. final.

El juez debe abrirla y leerla en forma privada, y debe apartar todas aquellas que digan relación con los hechos de la causa, tomando nota para que se lleven a cabo las diligencias que la correspondencia de a lugar. Art.. 180.

Debe rubricar la carta y guardarla bajo su responsabilidad. Devuelve las que no digan relación, y si quiere repetir la operación debe volver a citar. Art.181.

Toda la correspondencia debe devolverse al final del proceso, como también aquella que se remitió desde los servicios, la que será devuelta a los servicios después de cerrada y escrita de nuevo la dirección que tenía, dándole certificado al servicio para su resguardo. Art.181 incs.2º y 3º.

Si de estas medidas surgen motivos para la pesquisa de un delito distinto del perseguido, si el juez es competente debe conocer de la investigación, de lo contrario remitir los antecedentes al juez competente. 182.

Medidas probatorias en el sumario.

63




ABOGADO

Los medios de prueba en el sumario

Nos referiremos a los documentos, testigos, peritos, inspección personal del tribunal, que son los medios por los cuales en esta etapa del juicio se comprueba la existencia del hecho punible y se determina la persona del delincuente.

I. Documentos.

El juez de oficio debe decretar se agreguen a la causa los documentos que los interesados tengan en su poder y que estén relacionados con el proceso. Se distinguen entre:

Instrumentos públicos:

Para que sean eficaces en juicio, es necesario que:

a) Se acompañen con conocimiento y se cotejen con los originales si lo pidiere algún interesado. Si son documentos originales o que carecen de matriz, para que sean eficaces, puede pedirse que se reconozcan por el funcionario autorizante y si éste no pudiere reconocerlo, por el cotejo de firma o letra (art.184 Nº 1 inc.2).

Siempre que existan originales, los instrumentos públicos deben ser cotejados con éstos. Y el cotejo se efectúa por:

1. - El secretario de la causa cuando lo ordene el juez;

2. - Por el mismo juez.

b) Los testimonios o certificados se expiden por el encargado del archivo o registros o por el secretario de la causa; Art. 184 Nº2.

c) Se presenten íntegros o, en caso contrario, se adicionan de oficio o a petición de parte, en lo que diga relación con el proceso. Art.184 Nº3.

Si se trata de instrumentos otorgados en idioma extranjero, deben presentarse acompañados de su respectiva traducción; si se agregan por orden del juez, serán mandados a traducir por un perito. Art.186.

Los instrumentos públicos otorgados en el extranjero, deben ser legalizados en la forma que señala el art.345 CPC (art.186 inc. final).

Instrumentos privados:

En el procedimiento penal estos documentos deben ser reconocidos por las personas que lo han escrito o firmado , y este reconocimiento se hará por;

a) Confesión cuando emanan de las partes;

b) Declaración de testigos, o por cualquier otro medio de prueba cuando emanan de otras personas;

c) Por medio de personas que conozcan la letra o firma de aquellas a quienes se atribuye el documento, si con la exhibición a la persona de quien emana han de frustrarse las diligencias del sumario. Este reconocimiento es provisorio (art.187).

Este cotejo de los documentos privados se efectúa por peritos calígrafos designados por el

64




ABOGADO

juez, en caso que se niegue o ponga en duda la autenticidad del documento (art. 188)- También el juez puede hacer uso de la facultad que le otorga el inc. 2 del art. 153, es decir, que quien se suponga autor del delito escriba en su presencia alguna palabra o frase, si considera que esta diligencia sirva para averiguar el delito o la persona del delincuente.

II - Testigos. Art. 189-220

Por regla general el juez puede hacer concurrir a declarar como testigo a toda persona que sepa hechos o circunstancias o posea datos convenientes para la comprobación o la averiguación del delito y del delincuente (art.193).

Esta disposición comprende a todas las personas, sean hábiles o inhábiles para declarar. Los testigos inhábiles, sólo pueden ser tachados durante el probatorio en el plenario, y aún así sus dichos pueden servir de base a una presunción judicial (art. 464 inc. 2).

Obligaciones de los testigos:

a) Concurrir cuando se le cite legalmente (art.189)

b) Prestar juramento o promesa de decir la verdad (art.203 inc. 1).

c) Declarar sobre lo que el juez le pregunte (art.189)

a) Obligación de concurrir .

El testigo puede ser compelido mediante la fuerza a presentare ante el tribunal que expidió la citación, a menos que compruebe la imposibilidad para concurrir, y sin perjuicio de su responsabilidad penal (arts. 190 inc. 1,3, 255 Nº 4).

Si se niega a declarar sin justa causa, puede ser arrestado hasta que preste su declaración (art.190 inc. 2).

Personas que no están obligadas a concurrir: Art.191.

1. Presidente de la República y los ex-Presidentes; Ministros de Estado; Subsecretarios, senadores, diputados, Contralor de la República y los ex Contralores Generales; intendentes y gobernadores dentro de su territorio jurisdiccional; miembros de la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones; los fiscales de estos tribunales; los ex ministros de la Corte Suprema; los jueces letrados; los oficiales generales en servicio activo o en retiro; arzobispos; obispos; vicarios generales y capitulares. Nº1.

2. Las personas que gozan en el país de inmunidades diplomáticas. Nº2.

3. Las religiosas y las mujeres que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave molestia; Nº3.

4. Los que, por enfermedad u otro impedimento calificado por el juez, se hallen en la imposibilidad de hacerlo Nº4.

Cómo declaran estas personas (Art. 192).

a) Las del Nº 1 por medio de informe y bajo juramento o promesa. Los miembros de los tribunales superiores de justicia requieren de autorización de la Corte respectiva, el que no se otorgará si sólo se trata de establecer una causal de recusación contra el propio declarante

65




ABOGADO

(art.192 inc. 1). El informe deben hacerlo en el término de 10 días, contados desde la remisión del oficio, bajo apercibimiento de que si no lo hacen, deben comparecer a declarar, previa citación (art.192 inc. 5).

b) Estas mismas personas del Nº 1, pueden ser examinadas en su domicilio o residencia oficial, previo aviso o fijación de día y hora, siempre que sea necesario para la comprobación del delito, para el reconocimiento de la persona del delincuente o para otro objeto de igual importancia. Se deberá dictar un auto motivado (art.192, inc.2, 198 inc.2).

c) Los que gozan de inmunidad diplomática: por medio de informes, si se prestan voluntariamente a ello; salvo los chilenos que ejerzan en Chile funciones diplomáticas por encargo de un gobierno extranjero, quienes no pueden negarse a informar (art.192 inc. 3).

d) Las religiosas, las mujeres impedidas de concurrir y los que sufren de enfermedades o algún otro impedimento, son examinados en su morada por el juez y el secretario (art. 192 inc. final).

Estos privilegios son esencialmente renunciables, compareciendo a declarar ante el tribunal.

Cómo se cita a un testigo.

El juez expide una orden que con la firma del secretario, indica el día, hora y lugar en que el testigo deba presentarse (art.194 incs.1-2). En casos urgentes, puede citarse verbalmente al testigo para que comparezca en el acto, dejándose en los autos constancia del motivo de la urgencia (art.194 inc. 3).

La notificación de la citación puede ser hecha por: Art.195.

1- Un ministro de fe.

2. Un empleado del tribunal.

3. Un agente de policía.

Se hace personalmente, pudiendo exigirse la firma del testigo, y en caso de impedimento para concurrir, que anote la causa que lo motiva (art.195). Es lugar hábil para practicar esta notificación, cualquier lugar en que el testigo sea habido (art.196 inc. 1).

Es posible también que al testigo se le notifique por cédula su citación, y ello ocurre previo decreto judicial, cuando estando presente en el lugar del juicio, no sea encontrado después que se le busque en su casa en dos días distintos o en un solo día con un intervalo de cuatro horas. Se deja constancia en la causa, del día y hora en que se ejecutó la diligencia o del inconveniente que impidió realizarla (art.196 inc. 2 y 3).

Si se desconoce el domicilio del testigo, el juez dictará las órdenes convenientes para que la policía lo averigüe (art.200).

Si se cita a personas que ejerzan funciones del servicio público que no puedan ser desamparadas, debe darse aviso al jefe respectivo, para que adopte las providencias necesarias para que sin daño del servicio, sea cumplida la orden del juez (art.197 inc.1).

Pero si se trata de personal de las fuerzas armadas o de Carabineros de Chile, que no estén exentos de la obligación de concurrir, podrá cometerse la práctica de la diligencia al juez militar de instrucción que corresponda por medio de exhorto, que se regirá por las disposiciones del art. 198.

Si el tribunal no hace uso de la facultad señalada, comunicará la situación al jefe respectivo quien dispondrá su cumplimiento. Pero si razones impostergables de servicio lo hace necesario, la autoridad militar o de carabineros pertinente podrá solicitar al juez de la causa que proceda en la forma indicada en el inc. 2 del art.192. Si el juez deniega esa solicitud,

66




ABOGADO

deberá hacer en auto motivado.

b) Obligación de prestar juramento.

Todo testigo antes de ser interrogado, prestará juramento o promesa de decir verdad sobre lo que fuere preguntado, sin añadir ni ocultar nada de lo que conduzca al esclarecimiento de los hechos (art.203 inc. 1).

Están exentos de prestar juramento o promesa, las siguientes personas:

1. Los menores de 16 años (art.203 inc.2).

2. Las personas no obligadas a declarar que indica el Nº 1 del art. 201 y el art. 19 Nº 7 letra f) CPE.

3. Los sospechosos (art.203; 19 Nº 7 letra f) CPE.

c) Obligación de declarar (art.189).

Ya hemos dicho anteriormente que el tribunal puede llamar a cualquier persona que resida en el territorio, a declarar en causa criminal.

La declaración la toma el juez, y examinará secreta y separadamente a los testigos en presencia del secretario que autoriza la declaración (art.205).

Sin embargo, en casos especiales, esta regla sufre alteraciones, y esto ocurre;

1. Si el testigo reside en un lugar distinto del tribunal que conoce el sumario, en cuyo caso se examinará al testigo mediante exhorto dirigido al juez de policía local o letrado a quien se cometa la diligencia; salvo que el juez estime necesario oír por sí mismo al testigo para la comprobación del delito, el reconocimiento del delincuente u otro hecho importante; para la cual dicta un auto motivado a fin de que comparezca ante él (art.198).

2. Si el testigo se encuentra en el extranjero, por vía diplomática y bajo promesa de reciprocidad, se dirige exhorto al tribunal del lugar en que éste resida, para que le tome declaración (art.199).

Si la persona citada se niega a declarar sin justa causa, puede ser arrestado hasta que preste declaración, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectarle (art.190 inc. 2 y 3).

Con todo, hay personas que no están obligadas a declarar:

1. El cónyuge del procesado, ascendientes o descendientes legítimos o ilegítimos reconocidos y otros parientes, el pupilo y su guardador. A esta persona se le advierte que no tiene obligación de declarar contra el procesado, y se dejará testimonio de su respuesta. El testigo puede retractar su consentimiento (arts.201 Nº 1, 202 inc.1). La CPE en el art.19 Nº 7 letra f) amplió esta prohibición extendiéndola a favor del inculpado para que no declare bajo juramento sobre hecho propio.

2. Las personas que por su estado, profesión o función legal (abogado, médico, confesor) tienen el deber de guardar el secreto que se les haya confiado, pero únicamente en lo que se refiere a dicho secreto (art.201 Nº 2).

No obstante, estas personas no pueden negarse a declarar de otros procesados, a menos que la declaración afecte a aquellos con quien está relacionado (art.202 inc. 2).

El CPP reglamenta minuciosamente la manera de tomar la declaración en los art.204 al 218.

67




ABOGADO

Una vez que ha jurado o prometido el testigo, se inicia la declaración, instruyendo el juez al testigo de la obligación de ser veraz, es lo que se conoce con el nombre de admonición (art.204).

Algunas reglas interesantes, relacionadas con la declaración del testigo.

a) Se comienza por aquellos a quienes se presume sabedores del hecho (art.206).

b) La declaración se inicia dando su individualización el testigo y las relaciones que lo liguen con el ofendido y el procesado (art.207).

c) Todo testigo declarará de viva voz y dará razón de sus dichos (art.210 y 211).

d) El testigo puede ser interrogado en el lugar mismo en que se produjeron los hechos (arts.212, 325,326). Es la reconstitución de la escena.

e) No deben hacerse preguntas capciosas, ni sugestivas, ni se usará coacción con el testigo (art.213).

f) Si el testigo no habla castellano, se le examinará por medio de un intérprete mayor de 18 años, que deberá jurar desempeñar fielmente su cargo (art.214).

g) Si el testigo es sordo, las preguntas le son dirigidas por escrito; y si es mudo, dará su respuesta por escrito (art.215).

h) El juez puede aplicar lo dispuesto en el art.330 para la declaración de los testigos (art.330 inc. final).

De la declaración del testigo se deja constancia escrita en el proceso, mediante un acta que contiene todos los datos proporcionados por el testigo, eliminándose aquellas declaraciones inútiles en concepto del juez, acta que es firmada por el testado, juez y secretario previa lectura de ella al testigo (arts.216 y 217).

Si se justifica la imposibilidad del testigo para concurrir durante el plenario, o si es improbable encontrarlo más adelante, el juez deberá inmediatamente o en el tiempo oportuno, poner la declaración en conocimiento del procesado, a fin de que exija o no se lleve a efecto la ratificación. Si lo exige, se cita al procesado al Ministerio Público. y a los querellantes particulares (arts.219 - 468).

El testigo que sólo vive de su jornal diario tiene derecho a ser indemnizado por la persona que lo presente, siempre que la pida dentro de los 20 días siguientes a la práctica de la diligencia, por la pérdida de tiempo que le ocasiona su comparencia. Si no la pide en el plazo indicado, se entiende renunciada.

En caso de desacuerdo estos gastos los regula el juez sin forma de juicio y sin ulterior recurso. Si la diligencia fue solicitada por una parte que goza de privilegio de pobreza, o fue decretada de oficio o a petición del Ministerio Público, la indemnización es pagada por la Municipalidad respectiva, sin perjuicio de que pueda repetir contra el civilmente responsable, si hay declaración en tal sentido (art.220).

Reserva de identidad del testigo (art.189 modificado por Ley 19.077, de 28.08.91).

El testigo tiene derecho a mantener en reserva su identidad. En efecto, el testigo mencionado en un parte policial, o que se presente voluntariamente a Carabineros, Investigaciones o al tribunal puede demandar de éstos que se mantenga la reserva de su identidad respecto de terceros.

Estas autoridades deben hacerle saber al testigo este derecho y dejar escrita su decisión. Si el

68




ABOGADO

testigo hace uso de este derecho, queda prohibida la divulgación en cualquier forma de su identidad o de antecedentes que puedan conducir a ella, debiendo el tribunal decretar esta prohibición. Quien infrinja esta prohibición se hace pasible de la sanción que establece el art.240 CPC. Si quien lleva a cabo la difusión es un medio de comunicación social, su director es castigado con una multa de 10 a 50 ingresos mínimos mensuales.

La prohibición en cuestión rige hasta el término del secreto del sumario. Art.189 inc.5º.

Con todo, en casos graves calificados, el juez podrá disponer medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicite, las que durarán el tiempo razonable que el tribunal disponga, pudiendo ser renovadas cuantas veces fueren necesarias. Art.189 inc.6º.

Determinación de la persona del delincuente.

Es el segundo aspecto del primer objetivo del sumario, lo que se logra a través de las declaraciones del inculpado, reconocimiento en rueda de presos, careo, reconstitución de la escena. Tiene, asimismo, influencia en la determinación de la persona del delincuente la eventual demencia del procesado, su conducta anterior y su edad.

Declaración del inculpado

El inculpado desde que es puesto a disposición del juez, debe ser interrogado dentro de las 24 horas, y esta declaración del inculpado ante el juez, es lo que se llama declaración indagatoria, y de acuerdo con el art.318 el juez puede tomar cuantas declaraciones considere convenientes para la averiguación de los hechos.

La declaración indagatoria es un medio de investigación para determinar la persona del delincuente, puesto que su confesión no sirve para determinar el hecho punible.

Las declaraciones del inculpado son más o menos semejantes a las testimoniales, pero la diferencia fundamental reside en que la del inculpado no puede recibirse baje juramento, y el juez se limita a exhortarlo que diga la verdad (art.320, 19 Nº 7 letra f) CPE).

Al inculpado deben hacérsele las preguntas necesarias para individualizarlo, su edad, si ha sido procesado o condenado con anterioridad, si sabe leer y escribir y si conoce los motivos de su detención (art.321).

En lo demás, el juez procurará averiguar los hechos y la participación que en ellos cupo al inculpado, sin amenazas, coacción y preguntas capciosas (art.322 y 323).

a) - Según la naturaleza y circunstancias del delito se le preguntará acerca de los bienes que tiene y de los ingresos que percibe. Nombre, estado y profesión de las personas con quienes vive, las labores específicas a que está dedicado.

b) - Se le informará al inculpado cual es el hecho que se le atribuye y puede hacerle saber pruebas que existen en su contra pudiendo formular sus descargos o aclaración de los hechos conformes al art.329, y señalar las pruebas que estime oportunas (art.322).

El inculpado deberá responder oralmente, salvo si le es dificultoso, y si reconoce los objetos que se le presentan, para cuyo efecto se le puede llevar al lugar de la comisión del delito (arts.324, 325 y 326). El inculpado no puede negarse a contestar alegando incompetencia del juez, y si se finge loco, sordo, o mudo se le hará saber que el proceso sigue adelante (art.327 y 328). Y si está imposibilitado el inculpado de declarar, se le aplican las mismas reglas que a los testigos (art.332, sordomudo).

Sin embargo, el examen puede suspenderse cuando haya sido muy prolongado o agotador

69




ABOGADO

(art.333).

En caso de contradicciones, se le interrogará sobre la causa que las motivan (art.334). Si son varios los inculpados, se les interrogará separadamente, impidiendo que se comuniquen entre sí (art.335).

El inculpado puede dictar y leer por sí mismo su declaración, manifestando cuanto tenga por conveniente para demostrar su inocencia; en seguida, la declaración es firmada por el juez, declarante y los que hayan intervenido en el acto, y es autorizada por el secretario (arts. 330 y 331).

Consecuencias de la declaración.

Si el inculpado reconoce su participación en el hecho punible, puede el juez someterlo a proceso (art.340), si este reconocimiento concuerda con los datos que comprueban el hecho punible (art.111).

Dentro del segundo aspecto del primer objetivo del sumario, existen otras diligencias destinadas a la identificación del delincuente y sus circunstancias personales. Ellas son:

1. Reconocimiento en rueda de presos.

2. Reglas aplicables en caso de demencia del procesado.

3. Indagación conducta anterior del inculpado.

4. Careo.

5. Reconstitución de la escena.

6. La edad del inculpado.

1. Reconocimiento en rueda de presos (art. 342)

Todo aquel que acrimine a una persona determinada, deberá reconocerla judicialmente cuando el juez o las partes lo crean necesario, a fin de que no pueda dudarse cuál es la persona a quien se refiere (art. 342).

Puede definirse el reconocimiento en rueda de presos como la diligencia sumarial, decretada de oficio por el juez o a petición de parte, que tiene por objeto que la parte o testigo reconozca inequívocamente a quien es objeto de su imputación o cargo, de manera que no exista duda de cual es la persona a quien se refiere.

En nuestra legislación positiva este reconocimiento no es un medio de prueba, pues no está contemplado en los medios de prueba señaladas para el sumario en los arts. 110 y 111 del CPC, ni tampoco en los mencionados en el art. 457 del mismo Código para el plenario. Por eso decimos que se trata únicamente de una diligencia sumarial que va a permitir al juez valorar el dicho del sujeto reconociente de acuerdo con las normas que regulan la valorización de la prueba de testigos.

Se practica poniendo a la vista del que acrimine a una persona determinada, a aquél que haya de ser reconocido, acompañado de otras seis o más personas.

Si el reconocimiento se practica por varios, la diligencia se lleva a efecto con cada uno de ellos por separado. Con el fin de llevar a la práctica esta diligencia los jefes de las cárceles o lugares de atención conservarán los trajes e impedirán que se altere la persona del detenido (art. 345).

70




ABOGADO

Del reconocimiento se levanta acta circunstanciada que deben firmar los interesados. Esta diligencia no obsta al uso de otros medios para averiguar la identidad del delincuente (arts.342 a 347).

2. Reglas aplicables en caso de demencia del procesado.

Existiendo indicios de demencia debe sometérsele a la observación de médicos, sin perjuicios de que el juez reciba otras informaciones (art. 348). Si la demencia proviene con posterioridad a la comisión del delito, después de reunir todos los antecedentes de la causa, se sobresee temporalmente, y en forma parcial al delincuente si son varios (art. 421 y 409 Nº3). El inculpado o el procesado será sometido a examen mental cuando:

1º Se le atribuya un delito sancionado con presidio o reclusión mayor en su grado máximo u otro superior.

2º Fuere sordomudo.

3º Fuere mayor de 70 años, cualquiera sea la penalidad del delito que se le atribuyere (art.349).

Debe tenerse en cuenta sobre esta materia lo que se prescribe en el Libro IV, Título III, arts. 682 a 696, sobre las medidas aplicables a los enajenados mentales.

3. Indagación del carácter y conducta anterior del preso.

El juez puede decretar en este sentido las medidas que estime conveniente, y deberá hacerlo obligatoriamente cuando el inculpado o procesado lo solicite (art. 350). Tiene importancia para los efectos que señala la ley 18.216, publicada el 14.5.83 en el Diario Oficial, que establece medidas alternativas de las penas privativas o restrictivas de libertad (remisión condicional de la pena, reclusión nocturna, libertad vigilada).

Si por la declaración indagatoria u otro medio se supiere que el inculpado ha sido sometido a proceso en otra ocasión, se agregará a los autos un certificado del secretario del juzgado que tuvo a su cargo el proceso, o del archivero, en que conste la fecha de la comisión del delito, la fecha de la sentencia, la individualidad del procesado, la parte dispositiva del fallo, el hecho de estar o no firme y si ha sido o no cumplida (art. 350 bis).

4. El careo.

El CPP no define el careo sino que se limita a reglamentarlo, de manera que siguiendo a Fenech puede señalarse que el careo es “el acto procesal consistente en la confrontación de dos o más personas ya examinadas como sujetos de la práctica de pruebas, encaminado a obtener el convencimiento del titular del órgano jurisdiccional sobre la verdad de algún hecho en el que sus declaraciones como imputados o testigos estuvieren discordes.

Nuestro CPC no considera el careo como un medio de prueba, sino como una diligencia de investigación sumarial. Y el carácter de diligencia aparece claramente establecido en el texto de los arts. 351, 354 y 355.

Tiene lugar cuando los testigos o procesado entre sí, o aquellos con éstos, discuerdan en algún hecho o en alguna circunstancia que tenga interés en el sumario, y no haya otro medio de esclarecer la contradicción que su confrontación (art. 351). Procede también respecto de los querellantes y meros inculpados. Es improcedente respecto de las personas que no tienen obligación de declarar como testigos o que no están obligadas a concurrir.

71




ABOGADO

Práctica del careo.

El juez los hará comparecer y leerá ante ellos la parte en que sus declaraciones discuerdan, preguntándoles si las ratifican o modifican. Si hay alteración, preguntará la causa. Si no la hay, el juez los amonestará y permitirá que entre ellos se hagan las preguntas conducentes al esclarecimiento del punto en cuestión.

El careo debe comprender, separada y sucesivamente a todos los hechos divergentes y una vez terminado se levanta acta. Si hay contradicción con las declaraciones de personas ausentes, se interroga a éstas mediante exhortos. En caso grave y de absoluta necesidad, puede exigirse la comparencia del ausente (arts. 353, 352, 354 y 355). Es una excepción al art. 205. Esta diligencia puede ser recogida por medios taquigráficos, fonograbadas o estenotipia, y se aplicará al art.330.

5. Reconstitución de la escena.

No le dedica el CPP un párrafo especial, pero se refiere a ella en diferentes disposiciones: art. 212 respecto de los testigos; arts. 325 y 326 respecto del inculpado, según lo dijimos.

Puede decirse que consiste en que los testigos o el inculpado, relaten los hechos en el lugar donde ellos ocurrieron, teniendo a su vista los objetos que se relacionan con el delito que se investiga. Tiene una importancia sicológica.

6. Edad del inculpado.

Si éste expresa ser menor de 18 años, debe mandarse a agregar al proceso su partida de nacimiento, y si no la hay, pedirá dictamen de peritos y recibirá información de los parientes o conocidos del menor, a fin de determinar su edad (art. 321 inc. 2, 347 bis).

Si el menor tiene menos de 16 años, el juez debe sobreseer definitivamente y remitir los antecedentes al juez de menores, si lo hay, para que adopte las medidas que la Ley de Menores indica (art. 408 Nº 4, art.10 Nº 2 CP), pero no siempre, pues a veces hay otros inculpados. Y si es así, se remiten compulsas al juez de menores para que le aplique medidas de protección.

Si se determina que obró con discernimiento, el proceso continúa; en caso contrario, se sobresee, y se pasan los antecedentes al juez de menores (art. 10 Nº 3 C.P.). La declaración acerca de si el menor obró o no con discernimiento no puede ser demorada más de quince días, y si el juez de menores no ha recibido los informes técnicos pertinentes, prescindirá de ellos para formular tal declaración (art. 347 bis A). La internación del menor, cuando proceda con arreglo a la ley, será considerado privación de libertad para todos los efectos legales.

El Juez del crimen deberá otorgarle la excarcelación, si fuere procedente con las reglas generales, sin que constituya impedimento para hacerlo el hecho de no haberse efectuado o estar pendiente la declaración de discernimiento. (Modificación de la ley 19.343, de 31 de Octubre de 1994).

Asimismo la ley 19.327, 31.8.94, sobre violencia en recintos deportivos, en su artículo 9 indica que los menores de 18 años y mayores de 16, que incurran en las conductas que se contemplan en esta ley, serán puestos a disposición del juez de menores correspondiente, quién prescindiendo de la declaración de haber obrado o no con discernimiento, sólo podrá imponerle las medidas que allí se mencionan.

Con todo, si las conductas sancionadas son constitutivas de delito sancionado con una pena igual o superior a la de presidio menor en su grado mínimo, debe procederse a la declaración

72




ABOGADO

previa acerca de si el menor obró o no con discernimiento.

El art. 26 de la Ley 18.287, del 7 de Febrero de 1994, sobre procedimientos ante los Juzgados de Policía Local señala que el juez de policía local se pronuncia sobre el discernimiento de los inculpados menores de 18 años y mayores de 16, sin que sea necesario oír al Juez de Menores, en los asuntos a que dé lugar la aplicación de esta ley.

III - Informe de peritos (art. 221 inc. 1)

El juez pedirá informes de peritos en los casos determinados por la ley (art. 125, 130, 139, etc.), y siempre que para apreciar un hecho o circunstancia importante, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u oficio. Para ser perito se requiere título profesional, dado conforme a la ley, o bien por excepción tener sólo competencia especial en materia sobre que debe versar el informe (art. 222 inc. 1).

En los juicios en que se ejercita la acción penal pública, el juez designa uno o más peritos siguiendo este orden (art. 223 - 224):

1. Empleados de un servicio público costeados con fondos fiscales o municipales que exista en la comuna o agrupación de comunas y que practique actuaciones o diligencias periciales de la naturaleza de las requeridas por el tribunal (art. 221 inc. 2).

2. En caso de autopsia, el médico legista (art. 221 bis) o el de la ciudad o el médico municipal (art. 224).

3. Los que formen parte de listas confeccionadas por la CS (art. 221 inc. 3 y 4) a propuesta de las Cortes de Apelaciones.

4. Otras personas que designe el juez como peritos (art. 221 inc. 8).

El querellante y el procesado pueden designar un perito a su costa, antes de iniciarse el reconocimiento, para que se asocie al designado por el juez, salvo que su intervención perjudique el éxito de la investigación. Las partes darán el nombre del perito al juez y ofrecerán las pruebas de cumplir éste las exigencias legales. El juez resuelve conforme al procedimiento de las recusaciones (arts. 224 inc. 2 y 225).

Los peritos deben ser notificados de su nombramiento por medio de oficio o notificación formal, y en casos urgentes hará la diligencia un oficial del tribunal o un agente de policía previo decreto. La persona que es designada perito está obligada a aceptar el cargo siempre que esté oficialmente comisionada para este objeto, o tenga título oficial o que ejerza públicamente la ciencia, arte u oficio cuyo conocimiento se juzga necesario para el informe pericial, a menos que se excuse; en caso contrario o desechada la excusa, podrá mantenérsele en arresto hasta que acepte (arts. 226, 227 y 228).

Aceptado el cargo, los peritos deben jurar ante un ministro de fe, de que emitirán su informe con imparcialidad y con sujeción a las reglas del arte o ciencia que profesan. Las personas que ordinariamente se desempeñan como peritos en razón de sus cargos, jurarán una sola vez ante el juez más antiguo de la comuna o agrupación de comunas, dejándose copia en el libro de decretos económicos.

El nombramiento de los peritos se notifica inmediatamente a las partes )art. 230).

Frente a este nombramiento, las partes pueden recusar al perito por causa legal; los designados por las partes se tachan en el plenario (art. 231).

Son causales de recusación:

a) El parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo

73




ABOGADO

con el querellante;

b) El interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante;

c) La amistar íntima con la parte contraria o la enemistad manifiesta con el que recusa (art.232).

La recusación debe hacerse valer por escrito, antes de iniciarse la diligencia pericial, señalando el nombre y residencia de los testigos y la prueba documental que se producirá (art. 233). El juez le puede dar o no tramitación, según que la causal alegada sea o no legal, y se hay ofrecido o no los medios de prueba. En el primer caso, ordenará agregar la documental que el recusante mencione y citará en el más breve plazo (no más de 10 días) a los testigos para examinarlos; con el mérito de sus declaraciones y la documental acompañada, dará o no lugar a la recusación. Su resolución es inapelable (art. 234). Sin embargo, si el reconocimiento no puede retardarse se llevará a efecto, no obstante la recusación (art. 235).

El peritaje en sí, consta de dos partes:

1) El reconocimiento, que es el conjunto de operaciones que se deben realizar para el estudio del caso, sometido a la consideración del perito; y

Se efectúa pese a estar pendiente la recusación, cuando no puede retardarse (art. 235). Pueden concurrir las partes, salvo que sea contrario a la moral o al éxito de la investigación.

Si asisten, debe concurrir el juez o el secretario de la causa (art. 239). El juez dará al perito las facilidades que requiera para el desempeño de su cometido (art. 242). La práctica de análisis químicos no se ordenará, sino cuando sea indispensable; y si ha de dividirse o de destruirse la cosa, debe guardarse una parte de ella (art. 238). Durante el reconocimiento el juez de oficio a petición de parte, puede formular a los peritos, cuando produzcan oralmente sus conclusiones, las preguntas que estime oportunas. Si las producen por escrito, puede pedirles las aclaraciones necesarias. Estas respuestas o aclaraciones se consideran parte integrante del informe (art. 240).

2) El informe, es decir, el acto en que el perito somete al juez las conclusiones a que ha llegado mediante el reconocimiento.

Se presenta por escrito, con las aclaraciones que el juez estime necesarias y debe contener:

a) La descripción de la persona o cosa que sea objeto de él, del estado y del modo en que se halle;

b) La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y de su resultado;

c) Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos conforme a los principios o reglas de su ciencia, arte u oficio.

El juez puede pedir un pre informe provisorio cuando las circunstancias lo exijan, y en tal caso se dejará constancia en la forma de una declaración.

Los peritos deben presentar su informe dentro del quinto día a contar desde que se le notifica su nombramiento; o dentro de un plazo razonable que el juez señalará (art. 244).

Si no cumplen con este plazo se les aplicará multa y se prescindirá de su informe, nombrándose nuevos peritos.

Si hay desacuerdo de los peritos, el juez debe designar una o más personas para que emitan un nuevo informe, repitiendo si es posible la operación. Puede, además consultarse, el parecer de alguna corporación científica del Estado (art. 241) o particular.

74




ABOGADO

Si los peritos no desempeñan cargos en un servicio público remunerado por el Estado o las Municipalidades, tienen derecho a honorarios que tasa el juez y deben ser pagados por el Fisco, pudiendo éste repetir contra la parte condenada en costas (art. 245 inc. 1). El arancel lo fija el Presidente de la República por intermedio del Ministro de Justicia (art. 221 inc. final), periódicamente.

Si en la comuna o agrupación de comunas hay un servicio público costeado con fondos fiscales o municipales y que practican las pericias requeridas por el tribunal, aún cuando se designe nominativamente a uno de sus empleados, esto no tendrá derecho a remuneración especial (art. 221 inc. 2º).

En cuanto a la tramitación, de la solicitud de cobro, a la que se acompaña copia del informe, se da traslado al Fisco por el término de 10 días, aumentables conforme al art. 259 CPC, cuando debe notificarse a sus representantes. Estas mismas normas se aplican a las notificaciones de las sentencias que regulen los honorarios y al plazo para apelar. Si los honorarios exceden cierta suma - que es variable - ( 10 UTM), es necesario consultar el fallo (art. 245). La consulta y apelación la conoce en cuenta la CA, salvo que se autoricen alegatos, pues en tal caso se ordenará traer los autos en relación.

En esta materia la Ley Nº 19.400, de 6.09.95, agregó al art. 227 de la Ley de Quiebras, el siguiente inciso final: “ En los casos en que la quiebra careciera de bienes o éstos fueren insuficientes para el pago de los honorarios del perito deberá procederse conforme a lo dispuesto en el art. 245 del CPC, no pudiendo exceder el honorario total del peritaje a 15 Unidades Tributarias Mensuales”. Por el Contrario tiene un activo suficiente, los honorarios del peritaje serán de su cargo y son fijados por el juez en forma incidental, oyendo al Fiscal Nacional de Quiebras.

No obstante cuando se cobren honorarios por pericias médico-legales de acuerdo con el monto señalado en el arancel respectivo a que se refiere el art. 221, las solicitudes deben presentarse directamente al Servicio Médico Legal, acompañada de dos copias del informe evacuado y de una certificación del Tribunal que las decretó, que dé constancia del hecho de haberse evacuado el informe.

El Servicio Médico Legal en representación del Fisco, procederá a pagar los honorarios devengados y comunicará por oficio tal circunstancia al Consejo de Defensa del Estado y al juzgado respectivo, para los efectos previstos en el inc. 1 del art. 245.

Hay que tener presente que el DS: Nº 976 de 14 de octubre de 1985, del Ministerio de Justicia, fijó arancel de honorarios de los peritos médicos legales.

IV - Inspección personal del tribunal.

Es el examen que el tribunal hace por sí mismo de los hechos y sus circunstancias, investigados en el proceso.

No la reglamenta el CPP, pero de diversas disposiciones se desprende que el juez puede decretar este medio probatorio:

a) Art. 110 dice en su primera parte que “el delito se comprueba con el examen practicado por el juez .....”

b) Cuando el delito ha dejado rastro o señales, es una medida que el juez debe tomar obligatoriamente (art. 112);

c) Las partes y el Ministerio Público. deben ser citados para cualquier inspección personal que practique el juez para la averiguación de los hechos (art. 120);

75




ABOGADO

d) Se establece obligatoriamente para ciertos delitos (art. 139), por ejemplo, lesiones;

e) Se alude a este medio probatorio en las disposiciones correspondientes al plenario, señalándose su valor probatorio (arts. 457 Nº 3, 474,475,476).

Práctica de la diligencia.

El juez acompañado del secretario que autorizará el acta que debe levantarse de la diligencia:

1. Examinará por sí mismo la persona o cosa que haya sido objeto del delito,

2. Los instrumentos que sirvieron para su perpetración,

3. Las huellas, rastros o señales que haya dejado el hecho o cualquier otro objeto que pueda servir de antecedentes para la comprobación del hecho punible o determinación del delincuente.

3-Aseguramiento de la persona de los presuntos responsables.

Se busca asegurar la persona del delincuente.

Paralelamente a las medidas destinadas a la investigación del hecho punible y determinar la persona del delincuente, el juez debe proceder a asegurar que los presuntos responsables comparecerán a las diligencias y trámites del proceso, y que en su caso harán posible el cumplimiento de la sentencia.

El 246 dice que todo individuo contra quien las diligencias del sumario arrojen datos que hagan presumir su responsabilidad penal, quedaran sujetos a la obligación de comparecer ante el juez de la causa, o a la restricción de su libertad personal.

Son 4 las medidas decretase:

1-Citación. Llamamiento a comparecer.

2-Detención. Privación de libertad por breve tiempo.

3-Arraigo. Prohibición para salir del país.

4-Prisión preventiva. Privación de libertad por un lapso determinado y consecuencial de la resolución que somete a proceso al individuo.

La mas general es la detención, en atención a que la citación normalmente procede solo tratándose de delitos de poca entidad.

La detención dura generalmente 5 días, al cabo de los cuales se transforma o en libertad o en prisión preventiva si el individuo es sometido a proceso. La prisión preventiva puede durar sin solución de continuidad hasta confundirse con la pena.

1.- Citación:

Es el llamado que se hace a quien se le imputan ciertos delitos para que comparezca al tribunal a prestar declaración, o a otro acto del juicio.

Es requisito indispensable que el individuo tenga domicilio conocido. Art.247.

76




ABOGADO

Casos de procedencia:

1.- Tratándose de cualquier infracción sancionada con pena de falta. Art.247 Nº1.

2.- Delitos sancionados únicamente con inhabilitación para cargos u oficios públicos o profesiones titulares, o suspensión de ellas, o multa. Por ejemplo prevaricación. Art.247 Nº2.

3.- En aquellos simples delitos que la ley sanciona con una pena privativa o restrictiva de libertad no superior a una menor en su grado mínimo. Por ejemplo, hurto de cuantía superior a medio sueldo vital e inferior a 4 sueldos vitales. Art.247 Nº3.

Nunca viene a lugar tratándose de faltas, siempre tratándose de delitos.

Excepciones, casos en que, pese a corresponder citación, se va a detener: Art.247 Inc. final.

1. - Cuando la detención o prisión sea indispensable para la seguridad del ofendido. Esta excepción es difícil que se de en estos delitos.

2. - Cuando la detención a prisión se estiman indispensables para que no se frustren las investigaciones que deben practicarse.

Práctica de la citación:

Debe dejarse constancia en el proceso mediante un decreto del juez en que se debe indicar día y hora en que se comparece, y además el apercibimiento de que si no comparece se decretara en su contra orden de detención o prisión. Mientras no este sometido a proceso la orden será de detención, sometido a proceso será de prisión.

Esta orden esta escrita en el expediente, debiendo materializarse en un formulario, un documento firmado por el secretario que se entregara a la persona que practicara la citación materialmente, y un comprobante para el citado.

En caso de urgencia la citación puede hacerse de forma verbal, o sea, sin que sea necesario que se expida esta orden escrita, debiendo en todo caso dejarse constancia de la urgencia en el proceso. 194.

Quien la practica: Art.195

Lo normal es un agente de policía o un ministro de fe (receptores), o un empleado del tribunal comisionado al efecto.

La persona que lo practica puede exigir que el citado firme la propia boleta, o, en caso de impedimento, señalar cual es ese impedimento.

Si el que cita no es ministro de fe puede llevar a un testigo para demostrar que verifico la citación, para el caso que el citado no quiera o pueda firmar.

Lugar hábil para practicarla: Art.196.

En cualquier lugar que sea habido. Si el citado no es habido en su casa, en dos oportunidades distintas o en un mismo día mediando a lo menos 4 horas entre ambas oportunidades, puede pedirse que sea citado al tribunal, citación que se hará por cédula.

El citador debe devolver la citación o cédula al tribunal con certificación del día y hora que se verifico la diligencia, o de los inconvenientes que tuvo para hacerla.

77




ABOGADO

El secretario dejara constancia de este hecho. En la practica simplemente se agrega la citación al proceso.

Sanción si no concurre: Art.249.

Se hace efectivo el apercibimiento, se libra orden de detención o prisión.

Casos de excepción: Art. 191.

Si el citado fuera:

1.- Presidente de la República,

2.- Ex presidente,

3.- Ministros de estado,

4.- Subsecretarios,

5.- Senador o diputado,

6.- Contralor general de la república o ex contralor general,

7.- Intendentes o gobernadores dentro de su territorio,

8.- Ministros de la Corte Suprema o Cortes de Apelaciones y sus fiscales,

9.- Ex ministros de la Corte Suprema,

10.- Jueces letrados,

11.- Oficiales generales en servicio activo o en retiro,

12.- Arzobispos, obispos y vicarios generales o capitulares,

13.- Religiosas,

14.- Mujeres que por su estado o condición no pueden concurrir si grave molestia,

15.- Enfermos,

16.- Otros que tengan impedimentos calificados por el juez.

No necesitan concurrir, sino que será el juez quien concurre personalmente a interrogarlos personalmente a su morada o domicilio. Previamente debe señalar, avisar, el día y la hora. En todo caso el citado puede concurrir voluntariamente al tribunal.

Citación cuando la persona esta sometida a proceso: Art.250 inc.2º.

Debe comparecer, y si no lo hace, y pasan mas de 2 días, se da orden de prisión.

2-Detención.

Es una medida para asegurar la persona contra quien existen fundadas sospechas de ser el responsable de un delito o motivos para creer que no prestara a la justicia la ayuda oportuna para facilitar la investigación.

78




ABOGADO

Consiste en privarle de su libertad por un breve tiempo. 251 252.

No es una pena, es solo una medida de seguridad, sin embargo si hay una condena posterior que impone una pena privativa de libertad, el tiempo que estuvo detenido se abona a la pena que se le aplique.

Fundamentos y garantías constitucionales:

El art.19 nº7 de la constitución asegura a todas las personas el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. Consecuencia de ello:

Nadie puede ser privado de su libertad personal, ni esta restringida, sino en los casos y en las formas determinadas por la constitución y la leyes.

Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario publico expresamente facultado por la ley, y después de haber sido intimidada la orden en forma legal. Se exceptúa el caso del delito flagrante, pero solo para ser puesto a disposición del juez dentro de las 24 horas siguientes. Art.253.

Si la autoridad quiere arrestar o detener a una persona deberá dar aviso al juez competente, poniéndose a su disposición al individuo a mas tardar dentro de las 48 horas. Este plazo el juez puede ampliarlo hasta por 5 días, y en caso de conducta terrorista hasta por 10 días.

Nadie puede ser detenido sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto.

Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de detenido, arrestado, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será publico.

Ninguna incomunicación puede impedirle ser visitado por el encargado del establecimiento.

Quien no puede ser detenido:

Agentes diplomáticos: Conforme al art.29 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, la persona del diplomático es inviolable, por lo tanto no puede ser objeto de arresto ni detención.

El art.31 de la misma convención dice que el diplomático goza de inmunidad de jurisdicción penal del estado receptor, e inmunidad de jurisdicción civil. Esta inmunidad se extiende a su familia, a los que forman parte de la casa, al personal administrativo y técnico de la misión y sus familias, siempre que estos no sean nacionales del estado receptor y que no tengan residencia permanente en el estado receptor.

Agentes consulares: el art.41 de la convención de Viena sobre relaciones consulares dice que estos funcionarios consulares (cónsules de carrera) no pueden ser detenidos ni puestos en prisión preventiva sino cuando se trate de delito flagrante y por orden de funcionario competente. Excepto este caso no puede ser detenido a menos que halla sentencia firme.

Los cónsules tienen el deber de concurrir al tribunal cuando se instruye sumario en su contra, pero el tribunal deberá atender a su calidad de cónsul, procurando respetar lo mas posible el ejercicio de sus funciones.

Tanto a los cónsules de carrera como a los honorarios, cada vez que un miembro del consulado sea detenido preventivamente, se les deberá dar aviso, y si fuera el cónsul el

79




ABOGADO

detenido, se le dará aviso al estado, que enviara a un funcionario, de acuerdo al art.42 de la convención.

Todo cónsul, en el ejercicio de sus funciones, no estará sujeto a las autoridades judiciales y administrativas del estado receptor. La excepción se encuentra en actos y responsabilidades civiles por daños causados en accidentes de tránsito, de buque o avión.

Diputados y Senadores. Art.58 de la constitución. Desde el día de su elección, incorporación o designación no pueden ser privados de libertad si el tribunal de alzada no autoriza previamente la formación de causa, salvo el caso de delito flagrante, pero en este caso solo para ponerlo a disposición de la Corte de Apelaciones respectiva.

Los arts.611 y 614 del CPP repiten esta norma.

Intendentes y Gobernadores. Art.113 inc. final de la constitución. Ningún tribunal procederá criminalmente en contra de ellos sin que la respectiva Corte de Apelaciones de a lugar a la formación de causa previamente.

Los arts.619 al 622 del CPP reglamentan esta situación, pero en vez de hablar de "Corte de Apelaciones" hablan de "Senado", pero por ser la otra norma la constitución prima.

Jueces. El art.78 de la constitución dice que los jueces no pueden ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de delito flagrante, y en estos casos para el solo efecto de ponerlo de inmediato a disposición del tribunal que debe conocer del asunto.

Miembros del tribunal constitucional. Art.81 de la constitución. En este punto se aplica la misma norma que a los jueces de letras.

Tiempo de detención:

La regla general es que la detención no puede durar mas de 5 días en ningún caso, contados desde que el aprehendido sea puesto a disposición del tribunal. Art.272.

El momento que es puesto a disposición del juez será:

1.- Si es detenido por orden del juez, será puesto a disposición del tribunal desde el momento de la aprehensión.

2.- Si es sorprendido en delito flagrante, en este caso la regla general es que debe ser puesto en el acto a disposición del tribunal, a menos que no alcance a la audiencia, debiendo hacerlo a primera hora de la audiencia siguiente. En todo caso debe ser dentro de las 24 horas siguientes. Arts.269 y 270 bis.

3.- Si es detenido por la policía u orden de cualquier autoridad que no sea el juez, el plazo máximo es de 48 horas. Art.270 bis.

El art.7º nº5 del Pacto de San José dice que el detenido debe ser llevado sin demora al juez, lo que en nuestra legislación solo se contempla a propósito del delito flagrante.

Plazos excepcionales:

Puede el juez por resolución fundada ordenar ampliar el plazo de 48 horas hasta por 5 días, o, en el caso de conductas terroristas, hasta por 10 días. Art. 272 bis incs.1º y 2º.

En el caso del delito de incendio de local comercial o industrial que existiere temor fundado de que el comerciante se fugue, o cuando sea indispensable saber para el éxito de la investigación el origen del fuego, en estos 2 casos la detención puede durar 10 días, a contar del inicio del sumario. 31 y 35 del DFL 251 de Hacienda de 1931.

80




ABOGADO

Los plazos de ampliación se cuentan, el de 5 y el de 10, desde el inicio material de la detención, y en el incendio desde el inicio del sumario.

Petición de ampliación:

Se debe hacer la petición por escrito, y la orden del juez debe ser escrita. Art.272 inc.4º. Toda petición de ampliación es considerada una denuncia, desde allí comienza la instrucción del sumario. Art.272 inc.5º.

Tanto copia de la petición como de la orden se agrega al proceso, y otra copia debe ser entregada al detenido tan pronto como sea recibida por la policía. Art.272 inc.10º.

Recibido por el juez la petición, éste tiene 2 opciones, aceptar o denegar.

1. - La que deniega no necesita fundarse. Art.272 inc.6º.

2. - La que accede solo puede dictarse cuando se estime útil para el éxito de la investigación. Debe dictar resolución fundada, firmada por el juez, por escrito, conteniendo el nombre del detenido, tiempo de detención, nombre del jefe de policía bajo cuya responsabilidad quedara el detenido, debiendo el juez siempre velar por la correcta protección del detenido. Art.272 inc.6º.

Debe determinar el lugar de la detención. Art.272 inc.7º.

Ordenar que se le practique un examen médico. Art.272 inc.3º.

Dada la orden en este sentido el juez la puede revocarla en cualquier momento, sin expresión de causa, y ordenar que el detenido sea llevado a su presencia. Art.272 inc.7º.

Puede además disponer que se levante la incomunicación, o establecer un régimen de incomunicación determinado. Art.272 inc.7º.

Puede hacerse informar acerca de las pesquisas que se están realizando. Art.272 inc.1º.

Puede el juez ordenar que el examen médico lo practique un facultativo de su confianza, que no puede ser un funcionario del organismo policial que ordeno o realizo la detención. El médico debe practicar el examen e informar en el mismo día que se dicte la resolución. Art.272 incs.3º y 7º.

Terminado el plazo de prórroga el detenido debe ser puesto a disposición del tribunal para que lo interrogue. Art.272 inc.8º.

Si el juez es negligente en la protección del detenido, será considerada esta negligencia como infracción grave a sus deberes. Art.272 inc.11º.

Requisitos de la detención:

La orden debe de emanar de autoridad competente, de funcionario publico especialmente habilitado por ley. 253

La orden debe serle intimidada al individuo en forma legal. 253, 284. Excepción: delitos flagrantes.

Orden de detención: 254

+juez de la causa.

81




ABOGADO

+ciertas autoridades administrativas.

+la policía.

+cualquier persona en caso de delito flagrante.

1+ Detención ordenada por el juez de la causa:

Para que el juez que instruye sumario pueda ordenar la detención debe cumplir requisitos:

Que se encuentre acreditado un hecho que presente los caracteres de delito. Art.255 Nº1.

Que no se trate de un delito que solo admite citación. Excepciones:

+el individuo no tiene domicilio conocido. (sorprendido infraganti cometiendo falta) Art.261.

+la privación de libertad es indispensable para la seguridad personal del ofendido.

+si es necesario para que no se frustren las investigaciones.

+si hay sospechas fundadas de la participación del individuo en calidad de autor, cómplice o encubridor. Art.255 Nº1.Hay situaciones particulares en que el juez puede ordenar una detención.1.- Puede ser cualquier juez aunque no tenga competencia criminal. Puede ordenar la detención de cualquier persona que dentro de su sala de despacho cometiere un crimen o simple delito. 256 inc.1º

2.- Puede ser cualquier juez el que instruya la primera diligencia del sumario, aun cuando no sea competente en definitiva, 256 inc.2º, pero este juez debe cumplir los requisitos de la detención.

3.- El juez que instruye el proceso puede ordenar la detención si el delito se cometiere en un momento y en un lugar en que varias personas reunidas, y el juez cree conveniente y necesario que no se separen de ese lugar hasta que se practiquen las indagaciones correspondientes. 255 nº2

4.- El citado ante el tribunal a declarar o informar que no comparece será detenido. 255 nº3

5.- Si hay temores fundados de que un testigo se fugare, oculte o ausente. 255 nº4, 190.

6.- Si un perito no quiere informar. 228

La resolución que ordena la detención debe constar por escrito (art.280), para llevarla a efecto es necesario un mandamiento, el que debe cumplir los siguientes requisitos: Art.281.

Designación del funcionario que lo expide. Nº1.

Designación del ejecutor a quien se encarga. Puede ser en forma genérica, como "policía". Art. 281 Nº2.

Individualización de la persona contra quien se dirige la detención. Si no se conoce deben darse los datos necesarios para individualizarla. El 258 se refiere al caso que el mandamiento se dirige contra malhechores que andan en cuadrilla, basta la individualización de 2 o mas para detener a toda la cuadrilla. Art.281 Nº3.

Razón de la orden, salvo que un motivo grave aconseje omitirlo. Nº4

Lugar al que debe ser llevado. Nº5

82




ABOGADO

Si va a permanecer incomunicado o no. Nº6

Puede ordenarse el allanamiento de algún lugar donde se estime que se encuentra. Art.156.

Firma completa del juez. Nº7.

Recursos contra esta resolución:

a) - Reposición y apelación subsidiaria. 54 bis, 56

b) - Apelación directa. 283 inc.1º

c) - Queja.

d) - Amparo.

Intimación de la orden:

Junto a la intimación hay otras obligaciones:

1. El mandamiento debe intimarse al momento de ejecutarla. 284. Excepción a esto es si se teme fundadamente la fuga o la resistencia del individuo es posible usar la fuerza hasta obtener el consentimiento da le víctima y luego proceder a la intimación. Art.288.

2. Al momento de detenerlo debe exhibirse la orden y darle copia del mandamiento. 284, Pacto de San José art.7º nº4.

3. En caso de cualquier resistencia para llevarlo a cabo podrá usarse la fuerza, para el solo efecto de asegurar al individuo. Art.288.

4. Debe ser conducido al lugar de detención señalado en la orden de detención. (Art.290) Deben tomarse las precauciones para evitar que la persona haga alteraciones en su persona o en sus trajes que puedan impedir su reconocimiento. Art.287.

5. El encargado del lugar de detención debe insertar en su registro el mandamiento, señalar la persona que verifico la detención, y dar parte al juez competente de este ingreso. Art.291.

Situaciones especiales:

1. Detención de un funcionario publico o funcionario de FFAA o Carabineros. Al comunicarse la orden de detención debe comunicarse, avisarse al jefe de la persona que será aprehendida. Art286.

2. Si el juez sabe, cuando despacha el mandamiento, que el individuo esta gravemente enfermo por lo que no se le puede trasladar a la cárcel, lo que debe hacer es adoptar las medidas destinadas a evitar la fuga. Si el juez no sabe de la enfermedad será el ejecutor quien tome las providencias para evitar la fuga, absteniéndose de detenerlo mientras lo comunica al juez. Art.285.

Derechos del detenido: 292-293-294-295

El Pacto de San José consagra estos derechos en sus arts.5º nº4 y nº5, y el art.8º nº2.

Derecho a que se le mantenga separado de los otros presos en cuanto sea posible. Si la separación no fuere posible debe procurarse la separación de sexos, edades, los reincidentes de aquellos que no lo son. No deben quedar juntos los procesados en un mismo proceso. Para distribuir a los detenidos se tomara en consideración su grado de educación y la naturaleza del delito que cometieron. 292

83




ABOGADO

Debe procurarse que se dañe lo menos posible a la persona y la reputación del procesado. 293

El detenido tiene siempre derecho a que el juez o la policía informe a su familia, a su abogado, o a la persona que se indique. 293 inc.2º

No se puede impedir que el detenido hable con su abogado. hasta por 30 minutos, todos los días, exclusivamente sobre el trato recibido, las condiciones de su detención y sobre sus derechos, pero siempre estará presente el funcionario encargado. 293 inc.4º

Procurarse a sus expensas las condiciones de comodidad compatibles con el régimen y objeto de su detención. 294

Tiene derecho a ser visitado por un ministro de su religión, salvo que esté incomunicado, por su abogado o procurador, por familiares, etc. 294 inc.2º

Puede recibir o remitir correspondencia con autorización judicial. 295.

No se le puede prohibir a los funcionarios superiores del orden judicial, ni a los oficiales del Ministerio Público.

Medidas de agravamiento de la detención:

Colocación de prisiones. Esta medida solo se podrá imponer en los casos de: Art.296.

+Desobediencia.

+Violencia o rebelión.

+Cuando sea necesario para la seguridad de los demás detenidos, o para evitar el suicidio o la evasión o cuando correspondiendo la pena de muerte, el juez lo ordena.

Esta medida solo la puede ordenar el juez, sin embargo en casos urgentes la puede decretar la policía o jefes del establecimiento, dando aviso por escrito al juez de la causa a la brevedad. Art.297

Incomunicación. cuando el juez lo estime indispensable para la investigación del caso. 298

Puede durar todo el tiempo que dure la detención, pero si la detención se transforma en prisión podrá prolongarse hasta completar 10 días. 299

El juez puede ordenar una nueva incomunicación si nuevos antecedentes traídos al sumario dan mérito para ello, pero esto no puede pasar de 5 días. 300

El incomunicado tiene derechos:

1. Puede asistir, guardándose las precauciones, a las diligencias periciales cuando se requiera su intervención.

2. El incomunicado tiene derecho a tener libros, recados de escribir, cuando el juez lo autorice y ello no constituya un peligro para la investigación. No tiene derecho a recibir correspondencia, salvo que el juez lo autoriza, revisando previamente su contenido.

3. Tiene derecho a conferenciar con su abogado, en presencia del juez, con el objeto de obtener la cesación de la incomunicación. La solicitud en tal sentido no se le puede negar.

4. Tiene derecho a que el encargado del establecimiento lo visite, pese a estar incomunicado. Art.304.

De las medidas que agravan la detención debe dejarse constancia en el proceso, de su inicio y

84




ABOGADO

termino o levantamiento. Art.305.

2+ Detención ordenada por autoridad administrativa.

- Intendente regional.

- Gobernador provincial.

- Alcalde.

Intendente y gobernador: 254 nº2

Cada vez que estimen que hay un peligro, fundadamente, en que la acción de la justicia quede burlada en razón de la demora en recabar la orden de la autoridad judicial: Art.258.

1. Crímenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberanía del Estado, o contra la seguridad interior, previstos en los Títulos I y II del Libro II del Código Penal y en la Ley de seguridad del Estado;

2. Falsificación de monedas, papel moneda instrumentos de crédito del Estado, de establecimientos públicos y sociedades anónimas o de bancos e instituciones financieras legalmente autorizadas;

3. Crímenes o simples delitos de tráfico de estupefacientes;

4. Crímenes o simples delitos que la ley tipifique como conductas terroristas; La ley 18.314, modificada por la ley 19.027, en su art.13 amplía en este caso la autoridad que puede ordenar la detención, autorizando a las fuerzas de orden y seguridad cuando lo requiera el Ministro del Interior, Intendentes y Gobernadores, y Comandantes de guarnición, para el solo efecto de detención e incautación de especies, para ponerlo de inmediato a disposición del juez.

5. Crímenes y simples delitos de sustracción y secuestro de personas; y

6. Cualquier crimen o simple delito perseguible de oficio cometido en la sala o recinto en que el Intendente Regional o Gobernador Provincial desempeña sus funciones y en los momentos en que las ejerce.

Alcalde: 259

Puede ordenar detener cuando la demora en recabar la orden de la autoridad judicial puede burlar la acción de la justicia:

- Conductas terroristas.

- Sustracción y secuestro de personas.

- Delitos cometidas en su sala de despacho mientras ejerce sus funciones.

3+ Detención por orden de la Policía.

Nos encontramos con dos situaciones: 260

Debe detener: 260 inc.1º

Todo delincuente que sorprenda in fraganti cometiendo un crimen o simple delito. Si

85




ABOGADO

se trata de una falta in fraganti solo puede detener si no tiene domicilio conocido ni rinde fianza de comparecencia. Art261.

Puede detener: 260 inc.2º

1.- Nº1. Delincuente que ha quebrantado una pena de presidio, reclusión o prisión.

2.- Nº2. Al que se fugue estando detenido o preso.

3.- Nº3. Al que anduviere con disfraz y rehusare darse a conocer (disimulando su identidad)

4.- Nº4. Sospechoso, aquel que se encuentra a deshora en lugares o circunstancias en que pueda atribuírsele malos designios, si sus explicaciones no desvanecieran las sospechas.

Esta detención la policía la puede realizar incluso sin orden de allanamiento en aquellos lugares abiertos al publico. Art.260 inc.3º.

La policía debe detener, y como lugar de detención debe ser la propia casa del detenido en aquellos casos de legítima defensa presumida, en los casos de: (art.260 inc.4º)

+El que rechaza la agresión en caso de escalamiento en lugar habitado.

+Aquel que de noche rechaza la agresión en lugar comercial o industrial.

+El que impide la comisión de una serie de delitos (141-142-361-365 inc.2º-390-391-433-436 CP)

4+ Detención por cualquier persona. Art.262.Cualquier individuo puede detener a quien sorprende in fraganti cometiendo un delito, para el solo efecto de ponerlo de inmediato, directamente o a través de la policía, a disposición del juez.

Delincuente flagrante: Art.263.

1.- El que esta cometiendo el delito.

2.- El que acaba de cometerlo.

3.- El que huye luego de un delito que acaba de cometer y es indicado por el ofendido como autor o complica.

4.- El que en el momento inmediatamente posterior a la perpetración fuera encontrado con objetos provenientes del delito, con armas o instrumentos utilizados para cometerlo, o que tenga en su cuerpo o vestimentas señales que induzcan a sospechar participación.

5.- El que las personas asaltadas o heridas, o víctimas de un robo o hurto, que claman auxilio, señalan como autor o cómplice.

Deberes del que detiene:

1.- Llevarlo al tribunal que detiene. 264 269

2.- Si por no ser hora de audiencia, o por cualquier motivo no lo entrega al tribunal lo debe poner a disposición de la policía. 262 265 261 269

3.- Si el detenido lo exige, el particular debe justificar que lo detuvo en caso de delito flagrante. Art.268.

Deberes de la policía en este caso:

86




ABOGADO

1.- Tomarle una declaración escrita al que lo lleva, narrando los hechos, firmándolo y designando su propio domicilio. 265

2.- Ponerlo a disposición del tribunal competente a mas tardar dentro de las 24 horas siguientes.

3.- Si el delito es de aquellos que traen consigo solo citación, no detención, la policía debe ponerlo en libertad, siempre que tenga domicilio conocido, ejerza profesión o industria o afiance su concurrencia al tribunal. Art.266.

El detenido tiene la posibilidad de que puedan serle proporcionados los medios de acreditar el domicilio u oficio, o llamar un fiador. Art.266 inc. final.

Deberes del juez en este caso:

a) - Interrogar al que lo detuvo. Si hay testigos presenciales que concurren también deben interrogarlos, y también al detenido. Art.264.

b) - Se decidirá si lo mantiene detenido o lo deja en libertad. Art.264.

Término de la detención. Art.272.

Vencimiento del plazo de 5 o 10 días en su caso. El plazo se cuente desde que el delincuente es puesto a disposición del juez, normalmente, salvo el caso del comerciante en el caso de delito de incendio de industria o comercio. (DFL 251)

Se entiende que esta puesto a disposición del juez desde que se le comunica su detención, comunicación que no puede demorarse mas de 24 horas en caso de delito flagrante. En los demás casos de detenciones no ordenadas por el juez la comunicación no puede demorarse mas de 48 horas.

Existen casos de aumento, de 48 horas a 5 días o a 10 días en caso de conductas terroristas, aumentándose el plazo desde el día de la detención. Art.272 bis.

Puede terminar antes si es puesto en libertad, o en el momento de vencerse el plazo es sometido a proceso, a prisión. Art.277.

En los dos casos de detención especial (personas reunidas y cuando se teme que el testigo se fugue, oculte o no concurra) debe ser dejado en libertad inmediatamente después de interrogarlo y estime su detención innecesaria para la investigación. Art.272 Nºs 2 y 3, en relación con el art.255 Nºs 2, 3 y 4.

3-Arraigo.

Es la prohibición de salir del país, del territorio nacional. Respecto del delincuente contra quien existe el mérito suficiente para decretar su detención, y peligro de que escapara a la acción de la justicia, o contra aquel en contra de quien se han dictado determinadas resoluciones en el proceso penal.

No es una medida de radicación en un lugar determinado, solo de salir de las fronteras.


Es una medida que tiene por objeto asegurar la persona del delincuente, por tanto una medida cautelar de la persona.

87




ABOGADO

Clasificación del arraigo:

Hector Oberg clasifica al arraigo en judicial o administrativo; y a su vez, el judicial puede ser originario o derivativo.

1.- Arraigo judicial. Cuando la fuente de él se encuentre en una resolución judicial, como son el decreto, el auto o sentencia interlocutoria (según la opinión que se elija al respecto), o cierta sentencia definitiva condenatoria:

Es originario o explícito, cuando emana de una resolución judicial dictada por el juez de la causa, de oficio o a petición de parte, disponiendo el arraigo de una persona por existir los elementos que señala la ley para hacerlo procedente, y que dura 60 días, susceptible de prorroga por un lapso igual, siempre que no sea por el mismo hecho que motiva el primer arraigo.

Es derivativo o implícito, cuando se produce de pleno derecho, al decretar el juez de la causa una orden de detención o someter a proceso al inculpado, y mientras están vigentes y aun cuando el afectado se encuentre en libertad provisional. Tiene una duración indefinida, ,mientras estén vigentes dichas resoluciones.

Es derivativo también, el que emana de sentencias definitivas condenatorias que imponen penas privativas o restrictivas de libertad que deben cumplirse en Chile, mientras no se ejecuten o se extingan, y aun cuando el condenado se encuentre en libertad condicional, o está suspendida la ejecución de la pena por aplicación de la ley 18.216.

2.- Hay arraigo administrativo cuando el condenado es favorecido con libertad condicional; beneficio que se otorga por el Ministerio de Justicia, previo cumplimiento de ciertos requisitos.

Según el profesor Tapia el arraigo sólo admite una doble clasificación:

- Preventivo: Es aquel que el art.305 bis D llama arraigo judicial. Es el que procede antes de que el individuo sea sometido a proceso.

- Pleno derecho: 305 bis C Constituye un efecto de la orden de detención, de la resolución que somete a proceso, y de las sentencias condenatorias a una pena privativa o restrictiva de libertad que deba cumplirse en Chile. Estas tres resoluciones traen consigo el arraigo de pleno derecho.

Duración del arraigo:

- Pleno derecho: Dura mientras duren los efectos de las resoluciones que los traen consigo. Art.305 bis C.

- Preventivo:

+Normal: 305 bis A no puede ser mas de 60 días no prorrogables por igual motivo.

+Extraordinario: Dura mientras el proceso este pendiente y el individuo conserve la calidad de inculpado. Art.279 bis inc. final.

Procedencia del arraigo preventivo:

- Normal:

88




ABOGADO

+Por causas graves y urgentes, cuando existan antecedentes que apreciados en conciencia admitan la detención del individuo, y, junto con ello, exista peligro de evitar la acción de la justicia. Requisitos:

- Se trate de un delito al que no corresponda solo citación. 305 bis A

- Que haya un hecho delictivo.

- Que haya sospechas de participación.

Aun cuando existan antecedentes suficientes para someter a proceso a un individuo, si a la vez el juez adquiere la convicción de que de los antecedentes hasta allí producidos se ha establecido algún motivo de sobreseimiento definitivo (art.408 Nº4 al Nº7).

Iniciativa del arraigo preventivo: Art.305 bis B.

- De oficio por el tribunal.

-A petición del ministerio público.

-A petición del querellante.

Notificación del arraigo preventivo: Art.305 bis B.

- Notificación personal por la policía.

- Sin perjuicio de la notificación anterior, una vez prestada su declaración en el tribunal debe ser notificada judicialmente.

- Debe notificarse al organismo al que corresponde hacerlo efectivo. (Policía Internacional). Art.305 bis E.

El arraigo produce efecto desde que se decreta. 305 bis B

Termino del arraigo.

- Normal, por el vencimiento del plazo por el cual se decreto, hasta 60 días. El tribunal debe dar inmediato aviso a la autoridad.

- Extraordinario, hasta que termine el proceso. Art.279 bis inc. final.

El juez en cualquier momento puede, de oficio o a petición de parte, poner termino al arraigo, con los antecedentes que lo justifiquen.

Si una persona sujeta a arraigo preventivo es detenida y luego dejada en libertad, el arraigo queda sin efecto, salvo que el juez decida mantenerlo, esto pues el art.305 bis A señala que se requiere una declaración del juez, en el caso que sea puesto en libertad, indicando si continua o se suspende el arraigo. Entonces, si no dice nada se entiende que se suspende, en opinión del profesor Tapia.

Recursos en su contra.

a) - Reposición.

b) - Apelación; en el solo efecto devolutivo, teniendo preferencia para su vista (al igual que las excarcelaciones).

89




ABOGADO

c) - Amparo.

d) - Queja.

Derechos del arraigado. Art.305 bis D.

Puede pedir autorización para salir al extranjero, debiendo el juez fijar un plazo y además una caución.

Quebrantamiento del arraigo.

Si quien salió al extranjero no vuelve se hace efectiva la sanción sin mas trámite. Además el quebrantamiento es un delito, entendiéndose consumado en Chile. Art.305 bis D incs.3º y 4º.

El querellante que solicita un arraigo infundado y lo obtiene, responde de los perjuicios que pudo causar, siendo competente para conocer de esta acción civil el tribunal que conoció del arraigo, tramitándose como incidente. Art.305 bis F.

Declaración del inculpado.

Es un requisito previo a la prisión preventiva.

Ballestero define al inculpado como aquel individuo contra quien aparecen las primeras sospechas de ser autor del delito que se juzga. Es, en general, a quien se le atribuye participación punible en un hecho típico.

Este individuo debe ser interrogado por el juez cuando es puesto a su disposición, teniendo a su vez este inculpado el derecho de presentarse ante al juez a declarar, y en caso de estar libre nadie puede impedirle el acceso al tribunal a declarar. Art.318 bis.

Plazo para interrogarlo.

El juez debe interrogarlo dentro de las 24 horas siguientes a que es puesto a su disposición, salvo los casos de ampliación de detención, donde el juez puede ordenar que en cualquier momento sea llevado a su presencia para interrogarlo. Además cuando se revoca la orden de ampliación también lo llama a su presencia de inmediato. Art.319.

La declaración es un acto privado, secreto, y se llama declaración indagatoria para distinguirla de la declaración con cargos, que se hace al final del sumario.

Esta declaración (o cualquier otra) puede convertirse en confesión, siempre que se reconozca la participación culpable.

Derecho del inculpado de guardar silencio.

Si bien la ley no lo dice expresamente esta actitud es permitida. Se desprende de:

- Arts.321 y 322 distinguen el interrogatorio sobre la identificación de la persona, de aquel que se le hace sobre los hechos.

En el primer caso la ley dice que el inculpado "deberá" responder, y nada dice a propósito del segundo.

- Art.327 nada dice de lo que puede ocurrir si el inculpado no responde, y si dice lo que sucede si éste simula y finge ser loco, sordo o mudo.

90




ABOGADO

- Art.484 el silencio del imputado no indicara un indicio de participación, culpabilidad ni inocencia.

Declaración.

Se le pueden tomar tantas declaraciones como lo necesite el juez. 318. El inculpado tiene derecho a declarar cuantas veces lo estime conveniente. 336. No se le puede tomar juramento, solo se le puede exhortar a decir la verdad .320 y 19 nº7 constitución.

Si son varios los inculpados deben declarar uno en pos del otro, sin comunicarse entre ellos.

Primera declaración (identificación). (que debe preguntarse) Art.321.

1. - Nombre y apellidos, paterno y materno.

2. - Apodo, si lo tuviere.

3. - Edad. Si expresa ser menor de 18 años debe pedírsele certificado de nacimiento. Debe el juez hacer todo lo posible para que le llegue lo antes posible. Si no se encuentra este certificado se buscara el certificado de parto, o de bautismo, u oyendo al consejo técnico de la casa de menores. Si aun no es posible determinar la edad se llamara a un facultativo técnico y se oirá a parientes.

Si la persona es ostensiblemente menor de 16 años se deberá poner a disposición del juez de menores.

4. - Lugar de nacimiento y domicilio actual.

5. - Estado civil.

6. - Profesión, oficio o modo de vida.

7. - Si ha sido procesado anteriormente y que tribunal le impuso la pena. Si la respuesta es afirmativa o aparece alguna anotación en el prontuario debe practicarse la certificación del 350 bis acerca de las condenas pretéritas, o del procesamiento pretérito. La finalidad es la acumulación si procede, y la consideración de circunstancias modificatorias de responsabilidad.

8. - Si sabe leer y escribir.

9. - Si sabe los motivos de su detención.

10. - Lugares en que trabaja específicamente.

11. - Numero de teléfono en que pueda comunicarse con él.

12. - Bienes que tiene e ingresos que percibe. Art.322 inc2º.

13. - Nombre, estado civil y profesión de las personas con quien vive. Art.322 inc.2º.

14. - Número de cédula de identidad, si la tuviera, debiendo exhibirla.

Segunda declaración (hechos y participación).

1. - Debe informársele cuales son los hechos que se le atribuyen, pudiendo indicársele los medios de prueba que hay en su contra. Art.322 inc.3º.

Puede el inculpado manifestar todo lo que estime conveniente para sus descargos, establecer los hechos, su inocencia, y las pruebas que estime oportunas. 325, 329

2. - Se le debe interrogar sobre sus circunstancias personales, domésticas, que puedan influir

91




ABOGADO

en los móviles del delito. Art.322 inc.2º.

3. - Puede interrogarlo el juez, si así lo estima conveniente, en el lugar en que ocurrieron los hechos, o ante las personas o cosas que estén relacionadas con los hechos. 326, 212

4. - Si la declaración se prolonga por mucho tiempo y el individuo pierde la serenidad, deberá suspenderse hasta que recobre la calma. Art.333..

5. - No pueden utilizarse amenazas o promesas como medios coactivos. Art.323 inc.1º.

6. - No pueden hacerse preguntas capciosas o sugestivas. Art.323 inc.1º.

7. - El juez debe cerciorarse, antes de tomar la declaración, que el individuo no ha sido objeto de amenaza o torturado. La ignorancia del juez en este estudio es una falta al cumplimiento de sus funciones. Art.323 inc.2º.

8. - La declaración es oral (art.324), el propio inculpado puede redactarla, o puede hacerlo el juez procurando emplear las palabras de que se hubiera valido el inculpado. Art.330.

De todo se levanta un acta, teniendo derecho el inculpado a leerla o a que se le lea. Art.330 inc.2º.

La declaración puede tomarse en versión taquigráfica, o con un aparato de estenotipia o fonograbadores. La persona que en este caso toma la declaración debe prestar juramento de que guardara silencio sobre lo dicho y que traducirá la verdad. Art.330 incs.3º y 4º.

Todos firman el acta y autoriza el secretario. Art.331.

El juez tiene la obligación de evacuar con prontitud las citas que hiciere el inculpado, y cumplir las demás diligencias que propusiera y fueran conducentes a verificar su declaración. Dictara en tal sentido las diligencias que sean necesarias.

Fingimiento de loco, sordo o mudo. Art.327.

El juez le advierte que la simulación no le servirá de nada, que el proceso de todas maneras continuara, y que solo va a traer consigo la privación de un medio de prueba.

Examen psiquiátrico.

El juez debe someter al inculpado a exámenes psiquiátricos en los siguientes casos:

- El sordomudo, siempre.

- Toda persona inculpada mayor de 70 años de edad, siempre.

- Cada vez que el juez advierta en el procesado indicios de enajenación mental.

No solo se requiere el examen, sino que se tomara declaración a parientes y allegados.

- Si el delito merece una pena igual o mayor a presidio mayor en su grado máximo.

Actitud del juez teniendo la declaración.

a) - Puede dejarlo en libertad.

b) - Puede dejarlo detenido hasta cumplir el plazo máximo de detención.

c) - Puede someterlo a proceso, sea de inmediato o al cumplirse el plazo máximo de detención.

92




ABOGADO

Auto de procesamiento.

Es una resolución judicial en la cual el juez somete a proceso a un individuo cuando se encuentra acreditado un hecho punible y existen presunciones fundadas de que ha participado en él en calidad de autor, cómplice o encubridor.

Por esta resolución el individuo pasa a ser parte en el proceso penal. Esta resolución no implica prejuzgamiento, sino que responde a una necesariedad dentro del proceso penal.

No es prejuzgamiento pues sólo se esta en una etapa de investigación, es una etapa donde no se han aportado pruebas en un sentido estricto, y nada obliga al juez a mantener el criterio sustentado en el auto de procesamiento para el futuro. Se trata de una resolución eminentemente provisoria, y el juez puede perfectamente en la sentencia definitiva absolver al individuo o calificar los hechos de una manera distinta.

La comisión de estudio de la ley 18.857 cambio en el art.274 la expresión "declarara reo" por "someterá a proceso", ello pues se dijo que era para evitar que la comunidad diere a esa resolución un carácter de juicio de condena. (esta reforma fue anterior a la reforma que elimino la palabra reo).

Es una necesidad judicial, puesto que el 403 señala que no puede elevarse a plenario un proceso por crimen o simple delito sino en contra de las personas sometidas a proceso.

Esta ley 18.857 exige que sea sometido a proceso por cada hecho que se le atribuye.

Esta resolución es una necesidad, pues, como dice Carrara, el juicio no puede ser un dado lanzado al azar, debe ser dirigido en contra de alguien, y ese alguien desde que es descubierto y conocido debe formar parte en el juicio que se sigue en su contra, siendo no solo inhumano sino también ilógico que se puede dirigir una investigación sobre la culpabilidad de una persona, declararlo culpable y someterle a una pena sin haberla llevado al juicio.


No es sentencia definitiva, no pone termino a la instancia resolviendo el asunto.

No es sentencia interlocutoria, pues si bien resuelve un trámite que sirve de base a la dictación de la sentencia definitiva, no establece derechos permanentes para las partes.

Se acerca su naturaleza a un auto en razón de ser eminentemente provisorio, pero se aleja pues el auto resuelve un incidente. Esta es a la naturaleza a la que mas se acerca.

La última opción es mas aceptada por la doctrina, incluso la ley así lo llama en el art.278 bis.

Carácter provisorio.

En virtud del 278 bis puede ser dejado sin efecto, modificado en el sumario, de oficio o a petición de parte. Excepciones:

- El juez de primera instancia no puede dejarla sin efecto desde que se concedió apelación en contra de ella.

- No puede modificarse si ya la reviso el tribunal de alzada, salvo que se presenten nuevos antecedentes probatorios que lo admitan.

93




ABOGADO

Requisitos de fondo. Arts.340 y 274 .

1.- El individuo haya prestado declaración. Art.340 y 274 inc.1º.

2.- Acreditada la existencia del delito. 274 Nº1.

3.- Existan presunciones fundadas para estimar que el individuo ha participado en el delito como autor, cómplice o encubridor. 274 Nº2

Si el inculpado reconociere francamente su participación en el hecho punible podrá el juez someterlo a proceso. Hay ciertos casos de excepción en que se omite la declaración del inculpado:

Puesto el inculpado a disposición del tribunal ya esta acreditado el hecho punible y la participación criminal del individuo. 341

Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques. Art.42. Se someterá a proceso con el sólo mérito del cheque protestado y de la constancia de haberse practicado la notificación judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el plazo de tres días desde la notificación.

1- Justificación del delito que se investiga.

Surge aquí una primera cuestión, que quiso decir el legislador con delito.

- Se ha referido a la situación de que se encuentren acreditados todos sus elementos. Ello no es posible porque el sumario no tiene por objeto determinar un delito, sino que es una investigación previa al juicio penal, y solo allí se establecerá si hay o no un delito, ello en la sentencia definitiva.

- Debe entenderse que la ley se refiere al hecho punible, de acuerdo al art.108 la existencia del hecho punible es el fundamento de todo juicio penal, y su comprobación por los medios que admite la ley es el primer objeto del sumario.

El art.413 dice que el sobreseimiento definitivo no puede decretarse sino cuando se ha agotado la investigación con que se ha tratado de comprobar el cuerpo del delito y determinar la persona del delincuente. Por lo tanto es lógico concluir que el art.274 Nº1 se refiere al hecho punible.

Además los arts.340 y 341 dicen en forma expresa que se requiere la acreditación del hecho punible.

Con esto podría caerse en un prejuzgamiento, por esto el juez debe abstenerse de hacer apreciaciones valorativas respecto a la antijuridicidad y culpabilidad, salvo cuando se esta en presencia de elementos subjetivos o normativos del tipo.

Por ejemplo en el delito de injuria se requiere un elemento subjetivo, cual es el animo de injuriar, si no esta presente simplemente no hay delito, por tanto debe estar demostrado en el proceso (sin el animo no se le puede someter a proceso). Los elementos normativos son los presupuestos del injusto, que solo pueden ser determinados mediante una especial valoración del hecho, pudiendo ser jurídico o cultural.

Solo estas situaciones son las que el juez debe apreciar para someter a proceso, en cambio cualquier análisis de otros elementos como la antijuridicidad o culpabilidad importaría un prejuzgamiento. (criterio clásico).

Ha surgido un nuevo criterio, un criterio moderno, es necesario que este probado que la conducta del inculpado debe encuadrar en una figura típica, que es antijurídica y que le es

94




ABOGADO

imputable al individuo a titulo de dolo o culpa.

2- Presunciones fundadas de culpabilidad. 274 Nº2

Lo que la ley exige es que esté acreditada la participación, vale decir, solo exige un nexo positivo o material entre la acción y el resultado, no se trata de establecer ni la antijuridicidad ni la culpabilidad.

Presunciones fundadas. art.47 CC

Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. El CPP art.485 señala que presunción es, en el juicio penal, la consecuencia que de hechos conocidos o manifiestos en el proceso deduce el tribunal, sean en orden a la perpetración del hecho, sea en cuanto a sus circunstancias, sea respecto a la imputabilidad a una determinada persona.

Al decirse que debe ser fundada implica que las presunciones deben constituir plena prueba. En Chile solo se da cuando se reúnen los requisitos del art.488:

a) - Múltiples.

b) - Precisas.

c) - Graves.

d) - Concordantes.

e) - Fundarse en hechos reales y comprobados.

f) - La confesión por si sola puede ser prueba de participación.

Requisitos formales. 275

1. - Los de todas las resoluciones judiciales.

2. - Debe señalar que se cumplen los requisitos del 274.

3. - Debe comenzar con una reseña, enunciando todos los elementos de investigación que se han dado hasta ese momento, que permiten demostrar la existencia del hecho punible.

4. - El juez debe describir sucintamente el hecho que constituye la infracción.

5. - Señalar cual es la forma de probar la participación en ese hecho de la persona que se somete a proceso. En la practica con los antecedentes antes señalados y con la confesión existen presunciones fundadas de participación.

6. - Someter a proceso al inculpado por su participación en el hecho punible.

7. - Debe ordenarse la filiación del procesado por el servicio correspondiente.

8. - Pronunciarse sobre la excarcelación del procesado, concediéndola (357, 357), o en su caso negándola. Da libertad provisional por los motivos legales.

9. -Art.380, debe ordenar el embargo de bienes suficientes para cubrir las costas, gastos que puedan ocasionar el juicio al fisco, y el máximo de la multa posible, e indicar el monto hasta el cual deba calcularse el embargo. Art.393 permite que en lugar del embargo o junto con él se decreten otras medidas cautelares.

95




ABOGADO

Notificación. 276

Al querellante basta por el estado diario.

Al procesado, en persona. Si el procesado esta en libertad se le citara para notificarle o se despachara en su contra orden de prisión. Si el individuo esta en libertad provisional se le cita, a menos que por este procesamiento se hallan alterado las circunstancias que hacen procedente la excarcelación. Si está privado de libertad debe notificársele también al encargado del establecimiento (personalmente o por oficio).

Formalidades de la notificación en persona. 278

- En el acto el procesado debe indicar el abogado y el procurador a quien encarga su defensa y representación, si antes no lo hizo, bajo apercibimiento de quedarle designados los del turno.

- La designación de abogado particular del procesado debe comunicarse a ese profesional, por notificación personal, por cédula o carta certificada.

Si el abogado nada dice dentro de dos días se entiende que acepta el mandato, y por este hecho es obligatoria la defensa, no pudiendo abandonarla.

En caso que renuncie deberá en todo caso evacuar todos los trámites mientras este vigente el termino de emplazamiento a contar de la notificación al mandante de la renuncia, a menos que designe antes otro abogado.

Si es designado el abogado de turno, esto debe comunicársele de la misma forma. A ellos se les aplica el COT que los obliga a defender aun cuando el individuo este libre, siendo remunerados, salvo el caso de beneficio de pobreza. Si no llevan a cabo esta defensa la sanción es la suspensión del ejercicio de la profesión hasta por 6 meses. 558 COT

Si el procesado tiene el titulo de abogado puede defenderse por si mismo.

Recursos contra esta resolución.

- Reposición.

- Apelación.

- Amparo.

Efectos del auto de procesamiento.

Dentro del proceso:

1. - Constituye al reo en parte del proceso penal, en consecuencia deben entenderse con él todas las diligencias del juicio. 278 inc.1º parte 1ª

2. - Su defensa se hace obligatoria. 278 inc.1º parte 2ª

3. - La detención se convierte en prisión preventiva. 277

4. - Se produce el arraigo de pleno derecho. 305 bis E

5. - Procede el embargo respecto de los bienes del reo, de oficio o a petición de parte. Art.380.

96




ABOGADO

6. - Todo inculpado privado de libertad se entiende pobre para todos los efectos legales.

7. - Debe procederse a la filiación de la persona. Art.275.

Fuera del proceso:

8. - Se suspende el derecho de sufragio por encontrase procesado por pena aflictiva o conducta terrorista. 16 Nº2 CPE

9. - No se puede ingresar a la administración publica. (delito perseguible de oficio, estatuto administrativo)

10. - No se pude ser juez, ministro de corte (256 COT), oficial del Ministerio Publico, defensor publico, relator (464 COT), Secretario de tribunal colegiado (463 COT), notario (465 Nº3 COT).

11. - Las funciones del juez se suspenden por ser procesado por crimen o simple delito en el ejercicio de sus funciones, o que merezca pena aflictiva. En los primeros desde que se da a lugar a la querella de capítulos, y en los segundos desde que se somete a proceso.

12. - No se puede ser oficial civil, por delito con pena privativa de libertad superior a dos años, art.62 Nº9 ley de registro civil.

13. - No se puede ser abogado por delito con pena corporal, salvo que sea un delito contra la seguridad interior del estado (523 Nº3 COT).

14. - Se le faculta al juez a no someter a proceso al individuo, existiendo antecedentes para ello, siempre que existan antecedentes suficientes para estimar que concurre una causal de sobreseimiento definitivo. 408 Nº4 al Nº7. Art.279 bis.

Con el mérito de nuevos antecedentes, podrá el juez durante todo el sumario dejar sin efecto el auto fundado que haya dictado y procesar al inculpado, a petición de parte o de oficio. 279 bis inc.2º

Si no se dictare hasta el termino del sumario, el juez deberá sobreseerlo necesariamente. 279 bis inc.2º

Auto de procesamiento virtual.

La resolución del juez negando someter a proceso al inculpado por darse las situaciones descritas, debe ser fundada (art. 279 bis inc.2º), pero puede con el mérito de nuevos antecedentes durante el curso de todo el sumario, dejarla sin efecto y someter a proceso al inculpado, a petición de parte o de oficio.

Tiene, entonces, esta resolución el carácter de provisional, como aparece de la frase “sin perjuicio de continuar las indagaciones del sumario hasta agotarlas” (art. 279 bis parte final). Lo que se confirma con lo anotado en el inc.2º de la citada norma, cuando señala que “con el mérito de nuevos antecedentes, podrá el juez durante todo el sumario…”.

Por su parte, el inc.3º del artículo en referencia, indica que “el que no fuere sometido a proceso en virtud de esta disposición, conservará su calidad de inculpado y podrá hacer uso de los derechos que a éste se confieren”.

Agrega que “antes de ser puesto en libertad, deberá designar domicilio y quedará obligado a presentarse a todos los actos del sumario para que fuere llamado”, pudiendo asimismo el juez “decretar su arraigo en el territorio nacional mientras dure el proceso y ordenar que se presente periódicamente al tribunal”. Este es el arraigo extraordinario, el que dura todo el tiempo del proceso. Toda esta situación es lo que llamamos auto de procesamiento virtual.

97




ABOGADO

4- Prisión preventiva.

Es la privación de la libertad por tiempo indefinido que se produce como consecuencia del auto de procesamiento (medida de seguridad).

Si el individuo esta en el extranjero y se trata de un delito que autoriza la extradición, el juez debe pedirla.

Libertad provisional.

Mancini lo define como un estado de libertad limitado a los fines del proceso.

En Chile, frente a lo dispuesto en el Nº7 letra E art.19 CPE, este es un derecho que procederá a menos que la detención o la prisión preventiva sean considerado para el juez necesarias para la investigación, o para la seguridad del ofendido o de la sociedad.

En el Pacto de San José se consagra el derecho a la libertad provisional, art.7º Nº5, se tiene derecho a permanecer en libertad, la que puede ser condicionada a garantías para asegurar su comparecencia en el juicio.

Ballesteros señala que los penalistas están de acuerdo en que la prisión preventiva es un sacrificio penoso en beneficio de la sociedad. Este beneficio no debe llegar mas allá que lo estrictamente necesario.

Privar a un ciudadano de su libertad, sacarlo de su medio, puede ser funesto no solo para él y su familia, estos sufrimientos del individuo que puede ser declarado inocente constituye para la sociedad un derecho demasiado riguroso.


Lo que hace es suspender una medida cautelar de la persona, como es la detención o prisión preventiva, pero sujeta al individuo a determinadas condiciones.

También constituye una medida cautelar menos rigurosa.

El art.356 señala una serie de principios:

a) - La libertad provisional es un derecho de todo detenido o preso. Inc.1º.

b) - La prisión preventiva durara solo el tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines. Inc.2º.

c) - El detenido o preso será puesto en libertad en cualquier estado de la causa en que aparezca su inocencia. Inc.3º.

d) - La ley exige que los funcionarios que intervengan en el proceso están obligados a dilatar lo menos posible la detención de los inculpados y la prisión preventiva de los procesados. Inc.4º.

Formas de concederla.

Libertad provisional sin caución. 357, 358

+Averiguado que el delito de que se trata esta sancionado solo con multa, o solo con privación de derechos, o una pena privativa o restrictiva de libertad no superior a presidio menor en su grado mínimo. Solo requieren citación 245. 247 - 357

98




ABOGADO

+Cuando la persona esta procesada por un delito que no mereciere pena aflictiva y en su favor se dictare sentencia de absolución o auto de sobreseimiento, aun cuando la sentencia o auto deban ser revisados por tribunal superior. 358 Nº1

+Si el delito no mereciere pena aflictiva y el condenado en primera instancia a una pena cuyo tiempo se hubiere completado durante la detención y la prisión preventiva. 358 Nº2

La persona puesta en libertad debe cumplir con ciertas obligaciones:

1. - Debe permanecer en el lugar del juicio. Art..357 inc.2º.

2. - Comparecer a los actos del procedimiento y a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado. Si fuere citado en su domicilio personalmente o por cédula y no comparece, se deja sin efecto la libertad provisional y si es aprehendido se le puede otorgar nuevamente la libertad, pero se le exigirá caución. Arts.357 inc.2º y 372 bis.

Libertad provisional en caso especial. 356 bis

Se refiere al caso de legítima defensa según el art.10 Nºs 4, 5 y 6. El juez debe pronunciarse de inmediato acerca de la libertad provisional, verbalmente, de oficio o a petición, con caución o sin ella, cualquiera que sea el daño causado al agresor. Esta libertad no se consulta, ni requiere los requisitos del art.361. Si se apelare, la apelación se concede en el solo efecto devolutivo.

Libertad provisional con caución simple. 359

Se puede suspender el decreto de prisión o detención, o no librarlo. Procedencia:

1.-A los autores de un delito a que la ley asigna una pena menor de privación o restricción de libertad menor en su grado máximo.

2.-Según la calidad de participación a cómplices y encubridores de un delito con pena mayor a la anterior, pero que en razón de su calidad de intervención van a merecer una pena inferior.

3.-Según el desarrollo del delito, un delito con pena superior a la anterior, pero que se encuentre en grado de tentativa o frustrado, pues se debe rebajar la pena.

4.-También se consideran las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Si por el juego de ellas haya de aplicarse una pena inferior a la del primer caso.

5.-Art.360 inc.2º. El condenado por sentencia de primera instancia, cualquiera haya sido el delito, a una pena que tenga cumplida por el tiempo que haya permanecido privado de libertad.

6.-Aquellos respecto de los cuales se dicta sentencia absolutoria o sobreseimiento en 1ª instancia, cuando se les imputaba un delito que merecía pena aflictiva, mientras la causa sea revisada por el tribunal superior. Art.360 inc.1º.

Esta libertad provisional con caución simple va a proceder en el lapso entre que se dicte la sentencia absolutoria y la revisión de la sentencia. Si debido a la naturaleza del delito debe consultarse, la libertad se otorga mientras dura la consulta.

Libertad provisional con caución calificada. 361

99




ABOGADO

Se trata de aquellos individuos a los que se les atribuye un delito que merece pena aflictiva. Este sujeto tiene derecho a libertad provisional, bajo una caución que solo puede consistir en una hipoteca, en un deposito en dinero o en efectos públicos. Además de la caución la resolución que concede el derecho debe consultarse al tribunal de alzada.

En la mayoría de los casos, ambas cauciones (simple y calificada) se rinden en un deposito en dinero.

De acuerdo a este artículo, si el delito es sancionado con pena aflictiva, el detenido o preso tienen derecho a la excarcelación. En este caso la resolución que otorga la libertad provisional debe ser consultada.

Caso especial de la CPE art. 19 Nº7 letra E inc.2º

La resolución que concede la libertad provisional a los procesados por delitos terroristas (art. 9 CPE), debe elevarse siempre en consulta.

La consulta y la apelación de la resolución que se pronuncia sobre la excarcelación, deben ser conocidas por el tribunal superior integrado exclusivamente por sus miembros titulares.

Además, la resolución que apruebe u otorgue la libertad debe ser acordada por unanimidad.

Por su parte, mientras dure la libertad provisional, el procesado queda siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contempla.

La caución.

El objeto de la caución es asegurar que el individuo detenido o procesado se presentara al tribunal cada vez que sea requerida su presencia, y se presente para la ejecución de la sentencia. 367

El monto de la caución se determinará de acuerdo a la naturaleza del delito, el estado social del procesado, otros antecedentes del procesado y las circunstancias que pueden influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la justicia.

Situaciones especiales.

Art.44 de la ley de cheques exige, además de esta caución normal, otra que debe consistir en un deposito en dinero de un monto no inferior al valor del cheque mas los intereses y multas.

Sobre este respecto hay fallos contradictorios. Por un lado se dice que esta norma esta tácitamente derogada por el art.19 Nº7 letra E de la constitución, que establece el derecho a la libertad provisional, y agrega que una ley regulara la forma de su concesión. El Nº26 del mismo art.19 dice que las leyes que complementan o que regulan las garantías constitucionales no pueden afectar los derechos en su esencia, ni imponer requisitos o condiciones que impidan su libre ejercicio.

De acuerdo a la ley de cheques, si la persona paga el monto del cheque con intereses y costas debe ser sobreseído definitivamente. Si es así y se exige al individuo que pague todo para que salga en libertad provisional, no hay momento para gozar del derecho, pues si paga se le sobresee.

En razón de estos argumentos el profesor Tapia piensa que la norma esta derogada.

100




ABOGADO

Pese a esto la Corte Suprema es vacilante.

El art.163 letra F del Código Tributario exige, para obtener la libertad provisional, una caución equivalente al 30% de los impuestos evadidos. Si bien la Corte Suprema en algunos fallos dijo que también se aplicaba la derogación tácita de la constitución, hoy en día, luego de modificarse el porcentaje con posterioridad a la dictación de la constitución, Ya ese argumento no tiene validez. Así, si bien es una cuantía muy alta, no afecta la esencia de el derecho.

Constitución de la fianza. 369 al 379.

- Por escritura pública.

- Por un acta firmada ante el juez, por el procesado y el fiador.

Si la caución es una hipoteca o fianza hipotecaria, se hace la inscripción respectiva en el Conservador de Bienes Raíces, y si es de dinero se deposita en el Banco del Estado en la cuenta corriente del tribunal.

Ahora, si la fianza es personal, el juez examinará la solvencia y las calidades exigidas por el CC para estos obligados.

Hay ciertas limitaciones en esta materia, no pudiendo estar obligada por dos o mas fianzas a la vez, a menos que se trate de procesados de un mismo proceso.

Tanto el fiador como el procesado, deben designar un domicilio cercano al tribunal para los efectos de las notificaciones y citaciones que sea menester hacerles personalmente, y deben avisar al secretario de la causa todo cambio de morada. (Art. 372)

Al excarcelado sin caución que fuere notificado de una citación personalmente en el domicilio señalado, o por cédula, y no comparece ene el termino fijado por el juez se le deja sin efecto la libertad provisional. Si comparece o es aprehendido después, para ser excarcelado por segunda vez, podrá exigírsele que rinda caución. (Art. 372 bis)

La fianza puede ser sustituida por un deposito de dinero, prenda de efectos públicos o hipoteca suficiente. Art. 371.

Requisitos del fiador. 369 al 379

La responsabilidad del fiado termina en los casos del art. 378.

1. - Cuando el fiador lo pide, presentando al procesado.

2. - Cuando el procesado es reducido a prisión.

3. - Cuando el fiador denuncie que el procesado intenta fugarse, siempre que la denuncia se haga en la oportunidad necesaria para que pueda llevarse a efecto la aprehensión.

4. - Cuando recaiga en el juicio la sentencia firme de sobreseimiento o de absolución, o cuando siendo condenatoria, se presente el procesado a cumplir la pena.

5. - Cuando fallezca el procesado, estando pendiente la causa.

Cuando la fianza se haga efectiva en todo o parte, el fiador puede reclamar del procesado o de sus herederos la indemnización que corresponda en conformidad a las reglas legales. Art. 379.

101




ABOGADO

Destino de la caución.

Gran parte se devuelve, y lo restante se adjudicara a la Corporación de Administración del Poder Judicial.

Negativa a otorgar la excarcelación. 363

Constituye la única disposición que permite al juez fundar una negativa de libertad provisional. Las razones para fundarla están acordes con la constitución.

Requisitos de fondo de la resolución que deniega.

Deben existir en el proceso antecedentes calificados que permitan demostrar:

1. La prisión o detención es estrictamente indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación.

El juez debe señalar el trámite o diligencia precisa por el cual la persona permanece privada de libertad.

2. Considerar que la libertad constituye un peligro para la seguridad de la sociedad. La ley 19.503 se encargó de determinar que implica esto, agregando un nuevo inc.2º al art.363 el que señala las circunstancias que determinan la existencia de un peligro para la sociedad:

I. Gravedad de la pena asignada al delito.

II. Número de delitos que se le imputaren y el carácter de los mismos.

III. Existencia de procesos pendientes.

IV. El hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional, o gozando de alguno de los beneficios de la ley 18.216.

V. Existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren.

3. Cuando la libertad sea peligrosa para la seguridad del ofendido. Se entiende que existe esta peligrosidad cuando hay antecedentes calificados que permiten presumir que el sujeto va a realizar atentados graves en su contra.

Requisitos formales de la resolución que deniega.

- Fundada.

- Debe dejar constancia en forma pormenorizada de los antecedentes calificados que hayan obstado a la libertad.

Excepcionalmente no se dejara constancia en la resolución, pero si en el proceso, por separado, cuando puedan constituir peligro para el éxito de la diligencia. Art.363 inc.4º.

Si el juez considera necesario para otorgar la libertad provisional conocer los antecedentes personales del procesado, requerirá la información pertinente al Servicio de Registro Civil por el medio oral o escrito que estime mas conveniente. Esta información se proporcionará de inmediato por el medio mas expedito y rápido para ello. Art.363 inc.5º.

Requisitos de la solicitud de libertad.

1. - No requiere de ninguna formalidad.

102




ABOGADO

2. - Puede otorgarse en cualquier estado del proceso. Art.364.

3. - La libertad provisional sin caución y la con caución simple puede decretarse de oficio.

4. - La solicitud debe resolverla el juez dentro de las 24 hrs. siguientes a su presentación.

5. - Si se trata de un exhorto de aprehensión, debe expresarse en el oficio si el juez exhortado tiene facultades para otorgar la libertad provisional, y su forma.

6. - Toda resolución que otorgue o deniegue la libertad, o que fije la cuantía de la caución, puede ser reformada de oficio o a petición de parte durante todo el curso de la causa. Art.366.

7. - El juez puede dejar sin efecto la libertad concedida en dos casos:

Aparezcan nuevos antecedentes que así lo justifiquen. 377. La resolución debe ser fundada. Se devuelve la caución.

Cuando el excarcelado no comparece a los actos de citación, o no se presenta al tribunal en los días que como condición para salir en libertad le prefijaron. Art.372 bis.

Notificación de la resolución.

Como normalmente el individuo se ha puesto en libertad se le notifica personalmente.

Si se trata de una libertad de comparecencia se notificara por el estado diario.

El ministro de fe que practica la notificación debe siempre interrogar al notificado si se conforma o si apela, tanto sobre el derecho mismo como sobre el monto de la caución, y de su respuesta debe dejarse constancia el acta. Art.366 inc. final.

Recursos que proceden. - Reposición. El juez puede desecharlo de plano, sin fundamentos.- Apelación. Solo puede deducirse en el acto de la notificación, no hay otro momento.

Tramitación de la apelación en el tribunal de alzada.

a) - Tanto la apelación como la consulta del 361 se ven en autos en relación.

b) - Tiene preferencia extraordinaria (69 COT), se agrega a la tabla del mismo día o del día siguiente, en la sala que corresponda previo sorteo, salvo que con anterioridad el mismo proceso haya sido conocido por una sala determinada en razón de un recurso de amparo, de una apelación del auto de procesamiento, de otra consulta, o de la apelación de la libertad condicional, pues en este caso le corresponde a esa sale y no se sortea. (el asunto se radicó).

c) - Si la resolución de segunda instancia pone termino a la prisión, debe comunicarse sin demora al juez para que el individuo sea puesto en libertad.

4- Aseguramiento de la responsabilidad pecuniaria del delincuente.

El objeto de estas medidas es adoptar las precauciones necesarias para asegurar la responsabilidad civil a que puede ser condenada una persona, y que sean consecuencia directa o próxima de una conducta ilícita.

Ballesteros dice que estas medidas tienen por objeto asegurar el pago de lo juzgado, y la

103




ABOGADO

distingue de la fianza de cárcel segura.

Responsabilidad pecuniaria.

No lo define la ley, pero podemos decir que es la obligación en que se coloca el procesado o un 3º de pagar todos los gastos que se originan en la investigación y sanción de un hecho punible, y de reparar todo daño o perjuicio que sea consecuencia de esa infracción.

Comprende los siguientes aspectos: 48, 24, 380 CPP, 370, 389, 410 CP

- Costos (procesales y personales)

- Pago de los demás gastos ocasionados por el juicio. (no comprendidos en los costos)

- Multa señalada por la ley.

- Indemnizaciones de las responsabilidades civiles.

- Pago de las otras indemnizaciones que señale el CP.

Respecto del daño, este se recompensa a través de dos acciones, la acción de restitución y la indemnizatoria.

Acción restitutoria.

No tiene mayor importancia.

Lo que se debe restituir son los efectos e instrumentos del delito, y la restitución tendrá efecto cuando estos efectos e instrumentos sean recuperados, o sea, puestos a disposición del tribunal y para mayor seguridad no se devuelvan.

Si la cosa fue robada, hurtada o estafada se devuelve sin mas una vez acreditado el dominio.

Sujetos que intervienen con ocasión de estas medidas.

- El juez

- El sujeto activo de las medidas cautelares

- El sujeto pasivo de las medidas

1.- El juez:

Como se trata de asegurar la responsabilidad pecuniaria, y este es uno de los objetivos del sumario, para el juez constituye no solo una facultad sino mas bien un deber. Por ello:

Al someter a proceso a una persona debe, junto a ello, ordenar que se le embarguen bienes suficientes para asegurar: Art.380.

+El pago de las costas y gastos que el juicio puede ocasionar al fisco. Inc.1º.

+El pago de la multa. Inc.1º.

+Las responsabilidades civiles que provengan del hecho, cuando sean en favor del fisco. Inc.2º.

104




ABOGADO

+Asegurar las responsabilidades civiles en general, solo en los delitos de violación, rapto, homicidio y lesiones. Inc.3º.

Debe el juez asegurar la responsabilidad pecuniaria del inculpado, en ciertos casos, cuando:

+Se reúnen los requisitos necesarios para la detención, es decir existe un hecho que reviste los caracteres de delito y hay sospechas fundadas de que a este inculpado le ha cabido alguna responsabilidad en cualquier forma de participación. Art.380 inc.5º y 6º.

+Debe tratarse de casos graves y urgentes, que sea de temer que el inculpado va a ocultar sus bienes o se va a desprender de ellos, o no sea una persona solvente. Art.381.

El juez asimismo puede designar los bienes, el depositario provisional, ordenar la revisión de los bienes, etc., todo de oficio.

2.- Sujeto activo de la medida:

Es el personalmente ofendido, o sus herederos y cesionarios a cualquier titulo.

3.- Sujeto pasivo de la medida: 40

La acción puede entablarse contra los responsables del hecho punible, contra los 3ºs civilmente responsables o contra los herederos de unos y otros.

Directamente responsables. 2314 CC. El que ha cometido delito o inferido daño a otro es obligado a la indemnización.

El 2316 CC señala que es obligado el que ha cometido el daño y sus herederos.

El 2317 CC señala que si el delito fue cometido por 2 o mas personas, todos son solidariamente responsables, pero no se traspasa a 3ºs.

3º civilmente responsable. Es aquella persona que debe responder por el daño ajeno, o el que recibe provecho del dolo ajeno.

*Responde por el hecho ajeno. 2320. Toda persona es responsable no solo por sus propios hechos sino también el de aquellos que tienen a su cuidado. Así la ley crea un sistema de responsabilidad subjetiva, debiéndose probar la culpa o el dolo de estos 3ºs, y por lo mismo, como esa prueba no es fácil, lo que hace la ley es crear una presunción de responsabilidad por el hecho de otros, con lo que se alteró el peso de la prueba.

Hay un caso de responsabilidad objetiva, el art.174 de la ley del tránsito (Ley 18.290), se hace solidariamente responsable al conductor y al dueño del vehículo, por los daños causados.

*Provecho del dolo ajeno. 2316. El que recibe provecho del dolo ajeno sin ser cómplice de él, solo es responsable hasta lo que valga el provecho. Es un cuasidelito, no un delito. Alessandri dice que la responsabilidad de este sujeto no deriva del delito mismo, no derive de existir dolo en su actuar, su responsabilidad solo deriva del provecho que el dolo le produjo.

En general estas medidas tienden a asegurar esta responsabilidad, tienen el mismo objetivo que las medidas cautelares en el proceso civil, es decir evitar el peligro de la mora, pues lo ideal es que producido el daño se resarza de inmediato, pero como aquí no ocurre así se cautela el tiempo intermedio.

105




ABOGADO

Medidas.

- Embargo.

- Medidas precautorias: 1. +Secuestro.

2. +Nombramiento de interventor.

3. +Retención de bienes.

4. +Prohibición de celebrar actos y contratos.

5. +Cualquier otro.

Características de las medidas.

1. - El objeto general es asegurar la responsabilidad pecuniaria del procesado, inculpado o del 3º civilmente responsable.

2. - Pueden decretarse de oficio o a petición de parte.

3. - El monto debe ser siempre determinado por el juez.

4. - Mientras no se declare por sentencia firme la responsabilidad estas medidas conservan el carácter de cautelares, pero declarada esa responsabilidad los bienes deben realizarse.

5. - En cualquier momento en que se reconozca la inocencia del inculpado, las medidas deben alzarse.

6. - Todas las medidas deben tramitarse en cuaderno separado.

7. - Respecto de todos ellos procede la apelación en el solo efecto devolutivo, salvo la que ordena la realización de los bienes, que procede en ambos efectos.

8. - Son acumulativas y substituibles.

9. - Pueden ampliarse, pueden reducirse y hacerse cesar en cualquier momento en que las circunstancias del proceso así lo acreditan.

Tramitación en general.

Oportunidad para pedirlas.

1. - La regla general es que pueden solicitarse desde el auto de procesamiento.

2. - Excepcionalmente procede contra el inculpado en caso de fundadas sospechas de participación en cualquier calidad.

Oportunidad para decretarlas.

1.- De oficio:

+En el sumario. Desde que se somete a proceso al individuo, no importa que el auto de procesamiento este ejecutoriado o no. Art.380. Ni siquiera se requiere la notificación de la resolución. Art..383.

106




ABOGADO

No se requiere que se notifique pues para dictarse se requieren las presunciones fundadas de participación, lo que es mayor exigencia que el caso del inculpado, donde solo se requieren sospechas.

+En el plenario. El juez de oficio no las puede decretar pues perdió sus facultades inquisidoras.

Después del vencimiento del probatorio puede darse una excepción, pues el 499 señala el examen del juez para determinar si se ha omitido diligencias de importancia, y en caso que así sea debe decretarla.

2.- A petición de parte: Desde que se somete a proceso en cualquier momento, y en el caso del inculpado como excepción.

Se tramita siempre en cuaderno separado. 383 inc.3º 375

Se le aplican las disposiciones del titulo respectivo del CPP, y en lo no previsto, y de acuerdo al 399, se aplican las reglas del embargo, procedimientos de apremio, administración y medidas precautorias.

El juez frente a una solicitud de este tipo debe pronunciarse de plano, puesto que el incidente nacerá sólo cuando exista oposición a la medida.

Como se llevan a cabo.

El procedimiento se inicia con la resolución que la ordena, y en la que además ordena despachar un mandamiento.

Requisitos del mandamiento. 383

a) - Orden de embargar bienes suficientes a una persona determinada por un monto determinado.

b) - Designación de los bienes sobre los que recaerá el embargo si el juez lo estima necesario.

c) - Designación del depositario provisional (puede ser el propio inculpado o procesado).

d) - Orden de proceder con auxilio de la fuerza pública si el ministro de fe o el depositario lo solicita.

Este mandamiento, junto a la solicitud que le da origen y la resolución recaída en ella, pasan a encabezar el cuaderno separado, y es este mandamiento el que el ministro de fe procede a materializar, embargando los bienes determinados, o llevando a cabo cualquiera de las otras medidas que se han ordenado.

Esta resolución se notifica por el estado diario, pero al afectado se debe notificar personalmente si fuera habido, o por cédula si se conoce su domicilio y no es habido, o mediante la inserción de un aviso en el estado diario si no se conoce su domicilio. Art.383.

Embargo.

Es aquella actividad compleja llevada a cabo en un procedimiento de ejecución y tendiente a elegir bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y afectarlos concretamente a ella, todo ello otorga al acreedor ejecutante la facultad procesal a percibir el producto de la realización de esos bienes.

107




ABOGADO

Fases.

a) - Búsqueda y selección de los bienes.

b) - Afección a traba propiamente tal. (Es la única esencial)

c) - Garantía de la afección a traba.

1.- Búsqueda y selección de los bienes.

En materia civil constituye una carga del acreedor, pues el deudor no tiene obligación alguna de dar datos sobre sus bienes.

Excepción a esto es el 171 del Código Tributario, que faculta a los recaudadores fiscales para exigir de los deudores morosos una declaración jurada de sus bienes, la que se le debe proporcionar. Si no lo hacen y su negativa hiciere insuficiente o impracticable el embargo, pueden ser apremiados con arrestos de hasta 15 días, que se pueden repetir. (Arresto impuesto por la justicia ordinaria a solicitud del abogado provincial)

Deben apartarse los embargables de los inembargables, y como el CPP no establece normas especiales se aplica el CPC.

Apartados que sean los bienes deben seleccionarse, y esta designación corresponde hacerla en el procedimiento civil en primer lugar al ejecutante (dos oportunidades), sino al ejecutado, sino el ministro de fe, éste ultimo según un orden establecido (dineros, muebles , inmuebles, salarios y pensiones).

En materia penal esta norma se altera. En la búsqueda de los bienes corresponde en primer lugar hacerlo al juez. Así el 383 señala que debe contener la designación de los bienes que deben embargarse, siempre que el juez estime necesario hacerlo.

El juez obtiene los datos de la declaración indagatoria. Allí hay una declaración previa de identificación de la persona a la que no puede negarse, y entre otras preguntas puede inquirírsele acerca de los bienes que tiene e ingresos que percibe. Claro que al inculpado no se le puede juramentar, solo exhortar a decir la verdad, por ende nada puede obligarlo, salvo la moral, a que diga la verdad acerca de sus bienes. Así, si no lo señala, no hay modo de que el juez pueda enterarse de los bienes que tiene, y por tanto en ultimo termino la obligación de buscar los bienes recaerá en el ofendido. Respecto de la determinación de los bienes, aquí en primer termino es el juez, y si el juez no los designa debe hacerlo el ministro de fe.

2.- Traba o afección del embargo.

Esto es lo esencial. Consiste simplemente en una declaración de voluntad del juez ejecutor, por la cual sujeta uno o mas bienes determinados del deudor para efectuar en ellos los restantes actos de la ejecución. Esta voluntad del juez solo va a constar normalmente en el acta que levanta el ministro de fe ejecutor. Éste es aquel que lleva a la practica aquella declaración de voluntad " embargue tal o cual bien...".

Así, en el acta consta la voluntad del juez y la esencia del embargo, con la frase "embargue".

El embargo debe recaer en bienes del procesado, inculpado o 3º civilmente responsable. Como no hay modo de que el juez o el ministro de fe tengan certeza absoluta de que el bien que embarga les pertenece al embargado, debe trabarse en base a un apariencia de dominio, y esta apariencia es la que hace que el embargo sea valido.

El ministro de fe es un receptor o un funcionario de la policía designado por el juez.

108




ABOGADO

3.- Fase de garantía.

No es esencial, si se omite el embargo continua valido. Son aquellas medidas tendientes a asegurar por un lado que el bien afectado permanecerá en el patrimonio del deudor, dando una seguridad jurídica, y lo que es tan importante como eso, dando una seguridad material que evita que el bien sea físicamente ocultado o distraído o se le menoscabe en su valor económico o material.

Estas medidas solo interesan al acreedor, por ello en el proceso civil el acreedor puede incluso pedir que no se designe depositario. Así también se desprende del 453 del CPC en relación con la medida de inscripción del embargo, pues ella solo tiene por objeto que el embargo produzca efecto respecto de 3ºs, pero si no existe inscripción no por ello el embargo deja de ser tal, el embargo sigue entablado. El 391 del CPP aclara este situación refiriéndose a la realización extraordinaria de los bienes, entre otros casos se puede pedir cuando el depositario designado no acepta el encargo. No hay duda que la ley se pone en el caso de que no haya depositario. Inc.3º.

En relación con el embargo de vehículos motorizados de locomoción colectiva y taxis, el embargo debe inscribirse en el registro de vehículos motorizados, pero esto solo produce efectos respecto de 3º, pues si se omite el embargo es plenamente valido.

Diferencia entre el embargo del CPP y del CPC.

1. - En el CPP el embargo se puede decretar de oficio o a petición de parte, en el juicio ejecutivo solo a petición de parte.

2. - En el proceso ejecutivo se requiere de un titulo ejecutivo, en el CPP se requiere de un hecho punible del que deriven responsabilidades pecuniarias.

3. - En el CPC el titulo determina el monto de los bienes, en el CPP lo hace el juez.

4. - En el CPC si se trata de la sentencia de remate, los bienes se pueden realizar desde que se notifique ésta sentencia, en cambio en el CPP solo se pueden realizar cuando esta ejecutoriada la sentencia que declara esta responsabilidad.

5. - El mandamiento en el CPC siempre va precedido de un requerimiento de pago, en el CPP no hay requerimiento.

Medidas de seguridad, de garantía, del CPP.

1.- Depósito.

Es la entrega real o simbólica de los bienes al depositario. Solo dice relación con los bienes muebles.

En general en materia penal, al tratarse de bienes muebles no semovientes, el ministro de fe entregará estos bienes bajo inventario. El depositario puede conservarlos él o dejarlos en manos del procesado o 3º civilmente responsable. Excepciones: Art.386 inc.1º.

+Si se trata de dineros, alhajas de oro, plata o pedrerías, o efectos públicos. Los dineros se depositaran en la cuenta corriente del tribunal en el Banco del Estado, las alhajas se dejan en manos de una persona que el juez designe o en un banco. Art.385.

+Si se trata del embargo de un establecimiento comercial o industrial, sementeras, plantíos, en este caso el juez puede ordenar que continúe el procesado con la administración,

109




ABOGADO

y en tal caso nombra un interventor. Puede también nombrar un administrador y en tal caso el procesado o un 3º nombran al interventor. Art.387.

2.- Inscripción.

Es propio de los inmuebles, 453 CPC, 389 incs.1º y 3º CPP.

Debe procederse sin dilación a la inscripción en el conservatorio de bienes raíces.

Sin dilación no significa que sea de la esencia del embargo, sino que debe hacerse para que surta efecto respecto de 3ºs.

El conservador no puede exigir pago por esta diligencia, salvo que el procesado sea condenado.

El embargo de los inmuebles no comprende el de sus frutos ni rentas, salvo que el juez lo determine así. Art.389 inc.1º.

Respecto de los vehículos motorizados, especialmente locomoción colectiva y taxis, lo regula el 389 CPP. No comprende frutos ni rentas salvo que el juez lo dispusiere.

3.- Notificación al deudor.

Existe esta 3ª medida de garantía, procede en el caso de embargar un bien incorporal. El 1578 del CC dice que el pago es nulo si por el juez se ha embargado la deuda o mandado a retener el pago. Solo procede como medida de precaución notificar al deudor.

El acta de todo el embargo sigue las mismas normas del CPC, no hay nada nuevo.

La actuación del embargo debe ser comunicada, notificada al afectado personalmente si es habido, si no es habido y se sabe su domicilio por cédula, y a falta de todo se inserta un acta en el estado diario.

Efectos del embargo.

a) - Disposición de los bienes. No hay reglas nuevas en el CPP, basta el 1464 Nº3 CC

b) - Administración de los bienes. No hay nada nuevo, se aplican las normas del CPC.

Obligaciones del depositario.

1. - Si el juez lo exige, debe afianzar el buen cumplimiento del cargo (386 inc. final), el mismo juez fijara el importe de la fianza. En el caso que el juez nombre un administrador éste siempre deberá rendir fianza.

2. - Conservar los bienes embargados, y en caso de perdida deberá pagar la cantidad a que ascendiere su valor, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que puede ocasionar.

3. - Debe rendir cuenta.

4. - Responde de la culpa leve.

Facultades del depositario.

Administrar los bienes.

110




ABOGADO

Puede percibir los frutos, arrendar el bien, conservarlo, pagar las deudas, etc.

El CPP establece los siguientes actos de administración:

+Si se trata de semovientes debe cuidar que produzcan los frutos propios de su clase, y procurara su conservación y aumento. Art.391 inc.1º.

+Puede recoger y conservar él en su poder los bienes embargados, o dejárselos al embargado bajo su responsabilidad. 386 inc.3º.

+Si se trata del interventor, éste debe llevar cuenta y razón de los frutos que se consuman y perciban, y todos los fondos líquidos que perciba debe depositarlos a la orden del tribunal. Art.387 inc.2º.

Facultades especiales de administración.

1. Si se trata de semovientes, si el depositario lo estima conveniente (art.391 inc.2º) puede solicitar al juez su enajenación o la de alguno de ellos, y el juez debe dar esta autorización de enajenación extraordinaria en los siguientes casos: Art.391 inc.3º.

1. *Cuando el procesado o inculpado convenga en ello.

1. *Cuando la conservación y administración en sus gastos excedieran a lo que producen.

1. *Cuando no hubiere depositarios que acepten el cargo.

2. El juez puede ordenar la venta de aquellos bienes sujetos a corrupción o deterioro. Art.391 inc.4º.

3. Se puede ordenar la venta de los semovientes de difícil mantención. Art.391 inc.4º.

Posible sustitución del embargo. 394

El embargo se puede sustituir o alzar si el procesado cauciona con fianza o hipoteca suficiente.

Realización ordinaria de los bienes.

En materia civil debía distinguirse si era sentencia de remate o de pago para saber cuando cumplirla.

Aquí es mucho mas simple, pues cualquiera que sea el bien embargado, solo puede rematarse los bienes al estar ejecutoriado el fallo que determino la responsabilidades. Art.399.

La única excepción es la realización extraordinaria.

Medidas precautorias.

Son aquellas providencias de naturaleza cautelar que sirven para facilitar el cumplimiento practico de la sentencia, y que puede pedir el demandante en cualquier estado del juicio para asegurar el resultado del mismo.

De acuerdo al 393 el juez puede también, para los efectos de este titulo, de oficio o a petición de parte, decretar, en lugar del embargo o junto a él, cualquiera de las medidas precautorias previstas en el titulo V del libro III del CPC.

111




ABOGADO

Características en el proceso penal.

Se dice que son provisorias.

Se pueden alzar cada vez que haya desaparecido el peligro que se procuro evitar. El CPP contempla dos casos en que se da esta situación:

+En cualquier estado que aparezca la inocencia del procesado se deben alzar las medidas. Art.396.

+Si el procesado otorga fianza o hipoteca suficiente. Art.394.

Son acumulables. El juez puede decretarlas en lugar del embargo o junto a él. Art.393.

Son substituibles. Se pueden sustituir por una fianza o hipoteca suficiente. Art.393

Son protectoras de la acción entablada. Art.393 "Para los fines de este titulo..."

Son limitadas a su monto. En materia penal se limitan al monto que señale el juez.

No son taxativas. En el proceso civil es claro. Aquí se presenta una duda, pues el 393 dice " previstas en este titulo.." y todos sabemos que hay mas medidas que las previstas en este titulo, por ejemplo alimentos provisorios.

Requisitos de las medidas.

1. - En el proceso civil se requiere siempre la existencia de una demanda, aquí eso es inaplicable.

2. - Puede decretarse aquí a petición de parte o de oficio, no como en el proceso civil en que es siempre a petición de parte.

3. - Existencia de comprobantes que constituyen a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. En materia penal estas medidas normalmente proceden desde que se somete a proceso al individuo, por esto estas presunciones graves del derecho que se reclama se traduce en la existencia de un hecho punible y presunciones graves de la participación en él. En el caso del inculpado debe tratarse de casos graves y urgentes, como en el proceso civil.

4. - Las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía. Está expresamente establecido en relación al inculpado puesto que amen de esos casos graves y urgentes, debe tratarse de antecedentes de que el inculpado va a ocultar sus bienes, desprenderse de ellos o que no sea de solvencia conocida.

En cuanto al procesado, éste una vez preso se presume pobre, por ende sus facultades no ofrecen suficiente garantía.

Medidas precautorias en particular.

1.- Secuestro de la cosa.

De acuerdo al 2249 del CC es el deposito de una cosa que se disputan dos o mas individuos, en manos de otra que debe restituirla al que obtenga una sentencia a su favor.

Esta medida por su naturaleza no tiene aplicación en el proceso penal.

Todas las demás si se pueden aplicar según las reglas del proceso civil.

Conclusión del sumario.

112




ABOGADO

Art.401. Practicadas las diligencias consideradas necesarias para establecer el hecho punible y su autor, cómplices y encubridores, el juez declarará cerrado el sumario.

Esta resolución basta notificarla por el estado diario, y las partes pueden impugnarla. El plazo para impugnarla es de 5 días fatales, que se aumentan en un día por cada 25 fojas que excedan de 100, sin poder pasar de 15 días. Art.401 incs.2º y 3º.

Se trata en realidad de un recurso de reposición que tiene un contenido formal bien determinado. En él debe indicarse, mencionarse claramente, las diligencias omitidas en el sumario, y pedir que se practiquen. Art.401 inc.2º. Antes de la ley 18.856 solo se decía que se impugnaba.

Resolución ante la impugnación.

La dictara una vez vencido el plazo de impugnación de todas las solicitudes posibles, pues todas las debe resolver conjuntamente. El juez puede: Art.401 inc.4º.

- Acceder a la impugnación, y por tanto reabre el sumario y continua con las diligencias. Esta resolución que reabre es inapelable.

- Negar lugar a la impugnación, por tanto no reabre el sumario. Se puede apelar en ambos sentidos.

Así la resolución que cierra el sumario no es apelable, solo es susceptible de este recurso.

Ejecutoriada la resolución.

Ejecutoriada la resolución que cierra el sumario el juez tiene dos caminos:

- Sobresee.

- Dicta la acusación de oficio, debiendo haber habido una persona sometida a proceso en el sumario.

Sobreseimiento.

Niceto Alcalá Zamora dice que es aquella resolución judicial que produce la suspensión indefinida del procedimiento o pone fin al proceso, impidiendo, en ambos casos y mientras subsiste, la apertura del sumario y que en el se dicte sentencia.

El 406 dice que por el sobreseimiento se termina o suspende el procedimiento judicial en lo criminal.

Clasificación de sobreseimiento.

Definitivo.

Pone termino al proceso y produce efecto de cosa juzgada.

Temporal.

Suspende el procedimiento, lo paraliza momentáneamente.

Uno y otro puede ser total o parcial:

113




ABOGADO

+Total; se refiere a todos los hechos punibles investigados y a todos los procesados o inculpados. 406 inc.2º y 410

+Parcial; se refiere solo a algunos de los hechos punibles o de los procesados o inculpados de los varios a que se ha extendido la investigación.

En el caso del sobreseimiento parcial el proceso continua adelante respecto de aquellos delitos, procesados o inculpados a que éste no se haya extendido.

Puede ser también absoluto o relativo:

- Absoluto; se refiere al hecho investigado, es un sobreseimiento en la causa.

- Relativo; se refiere a las personas, a los individuos. Por ejemplo el 489 Nº2.

Sobreseimiento definitivo.

Se trata de una terminación irregular del proceso penal, puesto que se impide su normal terminación que es la sentencia definitiva.

Si bien este es el orden correcto, hay excepciones en nuestra legislación en que se dicta sobreseimiento después de la sentencia definitiva:

- Ley de cheques, art.22. En cualquier momento que el procesado o condenado pague se sobresee.

- DL 2101 sobre la amnistía, que es conocido por tribunales militares, es necesario para proceder a la amnistía que el individuo haya sido condenado.

Exigencias para decretarlo. 413

a) - Esté agotada la investigación del plenario. (hechos y personas.)

b) - Exista una causal legal. En general se puede decir que se trata de motivos que hacen carecer de objeto a un procedimiento en que se sabe que no existe posibilidad de llegar a una sentencia condenatoria.

Sin embargo la ley siempre trata de evitar esta terminación irregular y busca siempre la sentencia definitiva, pues importa un análisis mas profundo.

Por ello el inc.2º del 413 dice que exige la plena prueba de los hechos que eximen o extinguen este responsabilidad, de lo contrario el juez no sobreseerá sino que esperara la sentencia definitiva.

Causales.

Decisoria:

Son aquellas que implican un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, esto es , sobre el hecho punible y la participación. 408

+Cuando del sumario no aparezcan presunciones de que se haya verificado el hecho ilícito que dio motivo a la causa. Nº1

+Cuando el hecho no es constitutivo de delito. Es normal que del delito de estafa se llegue al incumplimiento de contrato. Nº2

114




ABOGADO

+Cuando aparezca claramente establecida la inocencia del procesado. Nº3

+Cuando el procesado este exento de responsabilidad penal por le 10 del CP u otra disposición legal. Nº4.

No decisorias:

No hay un pronunciamiento sobre el fondo, el juez nada dice sobre la licitud o ilicitud del hecho, ni acerca de su participación. Nunca se sabe si el inculpado es culpable o no. 408

+Cuando se haya extinguido la responsabilidad de acuerdo a los números 1, 3, 5 y 6 del 93 del CP. Eso es: Nº5

Muerte.

Amnistía (nunca el indulto).

Perdón del ofendido (acción privada).

Prescripción de la acción penal.

+Sobrevenga algún hecho que con arregla a la ley ponga fin a la responsabilidad, por ejemplo si se dicta una nueva ley que declara lícito lo que antes era ilícito. Nº6

+Cosa juzgada, cuando el hecho punible de que se trata ya ha sido materia de un proceso que ha sido materia de sentencia firme. Nº7

+El individuo que cae en locura o demencia después de cometido el delito, y el juez decide no continuar el proceso después del sumario. Art.682.

Efecto del sobreseimiento definitivo.

1.- 418, el total pone termino al juicio y tiene autoridad de cosa juzgada. Los demás efectos son consecuenciales.

2.- Si afecta a un loco o demente. 682 y siguientes. Se distinguen varias situaciones.

a) Si el sobreseimiento definitivo en razón de la locura o demencia del individuo afecta a una persona y ésta constituye un peligro, de acuerdo a pronósticos médicos, entendiéndose que existe peligro si a consecuencia de su enfermedad puede atentar contra si mismo u otras personas, el juez debe ordenar como medida de protección y seguridad su internación en un establecimiento destinado a enfermos mentales. Art.682 inc.1º.

b) Si no constituye peligro debe entregarlo bajo fianza de custodia y tratamiento a un familiar, su guardador o alguna institución publica o de beneficencia, socorro o caridad. Art.682 inc.2º.

c) Si después de esta medida el individuo sana, queda simplemente en libertad sin condiciones. Art.682 inc.3º.

d) Si cae en locura o demencia después de cometido el delito el juez debe continuar la investigación hasta completar el sumario, debiendo entonces decidir tomando en consideración la naturaleza del delito y la enfermedad, si continua o no el proceso. Si resolvió continuar, mientras este enfermo debe sobreseer temporalmente, si el juez decide no continuar, si se trata de una enfermedad incurable, debe sobreseer definitivamente, si es peligroso lo interna, sino lo es se pide fianza. Art.684.

3.- Si el sobreseimiento fue otorgado por ley de amnistía puede proseguirse el proceso pero

115




ABOGADO

solo para perseguir la acción civil ya entablada. Solo puede entablarse en el plenario lo que implica que se requiere estar en el plenario. Art.421 inc.2º.

4.- La libertad provisional que se regia por el sistema de caución simple pasa a regirse por el sistema de la sin caución, y la caución calificada por la simple.

5.- Termina la responsabilidad del 3º que ha constituido la caución. 378 Nº4

6.- Si el sobreseimiento esta firme y ejecutoriado debe ponerse en libertad a la persona privada de libertad. Art.420

7.- Se debe proceder a la entrega o devolución de los libros, papeles y correspondencia que se haya recogido y otras piezas de convicción que tuviere dueño conocido. Las que no tengan dueño conocido se consideran como especies al parecer perdidas Art.419.

8.- Se pone termino a las medidas para asegurar la responsabilidad pecuniaria.


a) - No es un decreto, pues no le da curso progresivo a los autos.

b) - No es un auto pues sus efectos no son provisorios sino definitivos.

c) - Se discute si es una sentencia interlocutoria o definitiva:

+ Interlocutoria: Se basan el la historia, pues la comisión revisora del código dijo que no puede dudarse que se trata de una resolución interlocutoria que pone termino al juicio o hace imposible su prosecución.. Se agrega que en materia penal la sentencia definitiva se dicta al terminar el plenario, se pronuncia sobre cada uno de los delitos y cada uno de los responsables, sobre la indemnización y sobre la responsabilidad de 3ºs. En cambio en el sobreseimiento definitivo no ocurre nada de esto.

Además la sentencia definitiva se encuentra reglamentada en un titulo y el sobreseimiento en otro. El art.414 habla claramente de auto de procesamiento, distinguiéndolo claramente de una sentencia definitiva. No porque produzca los mismos efectos va a tener la misma naturaleza.

+ Definitiva: Pues pone termino a la instancia resolviendo lo que ha sido materia del juicio. Produce el efecto de cosa juzgada. La ley en el 546 Nº4 admite la casación en el fondo en su contra.

+ A veces definitiva y a veces interlocutoria: Esta teoría es de Trucco, señala que para saber esto hay que estarse a la causal que le dio origen. Así si es decisoria es una sentencia definitiva, porque ella pone termino al juicio y decide la cuestión materia de él. Si por el contrario es no decisoria, solo tiene naturaleza de sentencia interlocutoria, pues si bien pone termino a la instancia no ha resuelto la cuestión materia del juicio, nunca se va a saber si el individuo es o no culpable y si hay o no delito.

Es importante la alternativa pues determina las formalidades, plazos, etc.

Sobreseimiento temporal.

Es el que suspende el procedimiento. La exigencia para dictarlo es una sola, la existencia de una causal legal. Aquí no es decidida ninguna cuestión de fondo.

Causales. 409

1.- No esta suficientemente acreditada la existencia del delito. Nº1.

116




ABOGADO

2.-A pesar de estar acreditado el delito no hay antecedentes para acusar a una persona como autor, cómplice o encubridor. Nº2.

3.- El que cae en locura o demencia una vez cometido el delito, salvo lo dicho a propósito del sobreseimiento definitivo. Nº3.

4.- En casos de una cuestión prejudicial civil, 173, 174 COT, debe resolverla el tribunal civil competente. Nº4.

5.- Respecto del que se ausenta, no comparece al juicio y ha sido declarado rebelde, siempre que haya mérito suficiente para dictar acusación en su contra. Nº5.

Efectos.

1. - La suspensión del procedimiento hasta que se remueva el obstáculo o se presenten mejores datos de investigación. Los demás efectos son consecuenciales:

2. - Puede el juez, si lo estima. ordenar que no se entreguen los papeles, libros, correspondencia u otra piezas de convicción sino que ellas sean guardadas.

3. - El resto son los mismos del sobreseimiento definitivo.


Para la mayoría es un auto pues solo resuelve cuestiones accesorias y sus efectos son provisionales.

Reglas comunes a ambos.

Oportunidad para dictarlas. Art.413.

En cualquier estado del juicio. En definitiva requiere que este agotada la investigación. El temporal no puede dictarse contra el ausente después de certificado el vencimiento del termino probatorio, pues en ese caso el juez debe dictar sentencia definitiva. Así es dudoso que pueda sobreseerse temporalmente en el plenario por las causales de los números 1 y 2.

Iniciativa para dictarlo. Art.407.

De oficio o a petición de parte o del Ministerio Público.

Notificación.

Por regla general es por el estado diario, salvo que exista alguna persona privada de libertad, o que se trate del sobreseimiento definitivo por una causal decisoria, donde se hace en persona al querellado y por cédula al querellante.

Consulta. Art.414

Cualquiera de los dos debe ser consultado en dos casos:

+Cuando el juicio verse sobre un delito que la ley castiga con pena aflictiva. Inc.1º.

+Cuando ha sido dictada en contra de la opinión del Ministerio Público. Inc.2º.

Si solo es parcial no se consulta de inmediato, sino con la consulta de la sentencia definitiva o

117




ABOGADO

su apelación, a menos que el sobreseimiento parcial afecta a una persona no procesada por otro delito. Art.414 inc.3º.

Llegado el proceso en consulta se da vista al Ministerio Público, salvo que se haya sobreseído en caso de ausencia y declaración de rebeldía ( temporal 409 Nº5) 358 Nº4 COT. Tampoco se oirá al Ministerio Público en el sobreseimiento definitivo dictado en virtud de un pago del capital efectivo, intereses y multas, por el art.44 de la ley de cheques. Art.415.

Elevado el proceso a la Corte de Apelaciones ésta debe primero oír al fiscal, salvo los casos de excepción. El fiscal puede pedir:

+Que se apruebe el sobreseimiento.

+Que se reponga la causa al estado de sumario y se practiquen las diligencias omitidas.

+Que se eleve la causa a plenario.

Si se trata de un sobreseimiento definitivo por una causal decisoria debe, en caso de que la opinión del fiscal sea desfavorable, darse traslado al procesado que haya comparecido, 415 inc.final en relación con el 514.

Con el informe del fiscal, si se trata de un sobreseimiento definitivo debe tenerse en los autos en relación para el conocimiento de la corte, salvo el caso de la ley de cheques, si el sobreseimiento es por pago se conoce en cuenta.

Las causa de sobreseimiento temporal se conocen en cuenta, repartiéndose el conocimiento entre las salas equitativamente.

El plenario.

Es el juicio penal propiamente tal.

Se encuentran las tres etapas propias de todo proceso, la discusión, la prueba y la decisión o fallo.

Características.

1.- Publicidad.

2.- Principio de orden consecutivo legal (trámites predeterminados).

3.- Contradictorio.

4.- Escrito.

5.- El impulso procesal depende de las partes. En realidad, según el profesor Tapia, el impulso es oficioso, las partes deben realizar las actuaciones judiciales.

6.- Es eventual. El profesor estima que no, pues hay una etapa de investigación previa pero no hay juicio penal propiamente tal.

Inicio.

Acusación de oficio. Es requisito esencial, de acuerdo al 403, que exista una persona sometida a proceso, sin ella no es posible elevar la causa a plenario.

118




ABOGADO

Acusación de oficio.

Es un auto motivado con el siguiente contenido formal, 424:

1.- Dejar constancia del o los hechos que constituyen el o los delitos, con expresión de los antecedentes del sumario en que se demuestran.

2.- Participación del procesado, con expresión de los medios de prueba.

3.- Termina acusando a determinado individuo como autor, cómplice o encubridor de determinado delito. Debemos tener presente que la acusación no puede acusar a un individuo por un delito distinto de aquel por el cual fue sometido a proceso.

4.- La acusación termina dando traslado. Art.430.

5.- Debe llevar la firma entera del juez autorizada por el secretario.

Plazo para decretarla.

15 días a contar que queda ejecutoriada la resolución que cerro el sumario. No es un plazo fatal pues no hay plazos fatales para el juez.

Notificación.

Personalmente o por cédula, al querellante particular a los actores civiles y a los mandatarios de los procesados.

Tramitación del plenario.

Discusión.

Distinguimos:

a) - Si solo hay procesado o procesados.

b) - Si solo hay querellante particular.

c) - Si hay actor civil que ha comparecido al pleito.

d) - Si hay ofendidos civiles que no han comparecido.

Si solo hay querellante particular. (además de procesados)

El juez debe dar traslado a ese querellante por el termino de 10 días. Si son varios ese plazo común. Esta plazo se aumenta en un día por cada 200 fojas del expediente, sin poder pasar de 20 días en total. El termino es fatal. Art.425 inc.1º.

Actitudes del querellante:

a) - Acusar por su parte.

119




ABOGADO

b) - Adherirse a la acusación.

c) - En uno y otro caso si además ha sido perjudicado, puede interponer las acciones civiles correspondientes.

d) - Solo interponer las acciones civiles.

e) - No hacer nada.

Si no hace nada, en forma absoluta, la acción penal se entiende abandonada, pero la acción civil le queda a salvo para interponerla por la vía civil que corresponda. Art.425 inc.2º.

Si omite solo un acto, si deduce solo acción civil y no la penal, la penal se entiende abandonada. Art.425 inc.2º.

Si solo deduce la penal y no la civil, la civil le queda a salvo para interponerla en un juicio civil que corresponda. Art.428 inc. final.

A.- Acusación por su parte.

El contenido formal es el mismo de la acusación de oficio pero además se le exige: Art.427.

1. Indicar con toda claridad la calificación de los delitos que pretende cometidos.

2. Indicar la participación que le ha correspondido al acusado.

3. Indicar las circunstancias modificatorias que pueden influir en la penalidad.

4. Indicar los medios de prueba o antecedentes de sumario con que se demuestran cada una de las circunstancias antes indicadas. Art.429.

Si el mismo quiere rendir pruebas debe aquí señalarlas, indicando el medio de prueba de que intenta valerse. Hay dos medios de prueba que si no los indica aquí no podrá utilizarlos: Art.429.

+Testigos; nomina de individualización y minuta del interrogatorio.

+Peritos; Individualizar los que propone , con indicación de sus títulos y calidades.

Puede asimismo renunciar a rendir prueba y al derecho de que se ratifiquen los testigos del sumario.

5. Termina expresando y determinando la imposición de la pena. Art.427 parte final.

B.- Adhesión a la acusación.

No hay formalidad, basta con dar a entender que se adhiere a la acusación, pero si desea rendir prueba tiene las mismas cargas del que acusó.

C.- Interpone la acción civil.

Debe hacerlo conjuntamente con la acusación o adhesión, en el mismo escrito, y el contenido formal de la acción civil esta en el 254 del CPC. Art.428.

La ley permite al actor civil respecto del cual se desecha la demanda civil por un vicio formal, sin que se haya resuelto sobre el fondo, renovarla ante el juez de letras en la civil que corresponde, pero la novedad es que se entiende suspendida la prescripción para el

120




ABOGADO

demandante desde que interpuso la demanda o se constituyó en parte civil.Arts.103 bis y 450 bis.

Si hay actor civil.

Éste es aquel que ha actuado en el proceso. Debe notificársele la acusación fiscal y tiene el mismo plazo que el querellante particular para interponer la acción civil. El plazo es común para todos. Art.425. Se notificará por cédula siempre que se haya designado domicilio, debiendo en tal caso notificarse personalmente. (no se aplica el 48 del CPC) Art.432 bis.

El escrito debe reunir los requisitos del 254 del CPC, y si quiere rendir prueba debe cumplir con las mismas obligaciones del querellante.

Si hay ofendido civil.

Es aquel que no ha figurado en el proceso. Puede deducir formalmente la acción hasta antes que se notifique al acusado o a alguno de ellos el traslado de la acusación y demanda civil. Art. 431.

Traslado al procesado.

De la acusación de oficio, adhesión en su caso, acusación particular en su caso, y las demandas civiles, debe darse traslado al procesado y al demandado civil. Art.430 inc.1º.

Los procesados serán representados y defendidos por el abogado y procurador del turno al momento de notificársele el auto de procesamiento, siempre que no tengan abogados defensores o procuradores. Art.430 inc.2º.

Si las defensa de dos o mas procesados son incompatibles entre si deberán ser las defensa separadas, y el juez decidirá quien será representado por el abogado de turno, y los demás serán defendidos y representados por el abogado que el juez designe. Art.430 inc.3º.

La ley señala una facultad de los mandatarios del proceso, entendiéndose facultados para interponer demandas civiles y ser notificados de ellas a menos que expresamente se les haya privado de esta facultad. Art.432.

Los procuradores de unos y otros tienen derecho a solicitar al tribunal que lleve el expediente con todos sus antecedentes a un lugar distinto de la secretaria. Se dará esta autorización cuando existan motivos fundados, fijando un plazo para restituir el proceso, vencido el cual si el procurador no lo restituyó puede ser apremiado con arrestos. Art.426.

Actitud del procesado.

1. - Oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento y contestar la acusación en subsidio.2. - Solo contestar la acusación.

Excepciones de previo y especial pronunciamiento.

Son excepciones que tienden a corregir el procedimiento o a enervar la acción penal, y que el juez debe tramitar y fallar antes de entrar al examen del fondo. Se pueden oponer en dos oportunidades:

1.- En el sumario. En cualquier momento, debiendo notificarse y fallarse en forma separada,

121




ABOGADO

no suspende la investigación ni aun con apelación. Art.405

2.- En el plenario. Conjuntamente con la contestación de la acusación, contestación que se verificará con el carácter de subsidiaria. Art.434.

Cuales son.

La ley señala ocho, 433:

De forma o dilatorias:

1. Declinatoria de jurisdicción (incompetencia).

2. Falta de personería del acusador. Osvaldo López habla de falta de capacidad para estar en juicio en relación con la falta de personería. El profesor Tapia no lo apoya, pues en realidad se trata de falta de mandato o representación.

3. Litis pendencia.

De fondo o Perentorias:

1.- Cosa juzgada. Para alegarla basta acreditar que ha recaído sentencia o sobreseimiento definitivo firmes sobre el mismo hecho en relación con el mismo individuo.

2.- Perdón del ofendido. En los delitos de acción mixta debe darse antes de iniciado el proceso.

3.- Amnistía o indulto.

4.- Prescripción de la acción penal.

La parte que opone una de estas excepciones puede solicitar que para el caso que ella sea desestimada como excepción de previo y especial pronunciamiento, sea estimada como defensa sobre el fondo, y el juez lo considere en la sentencia definitiva. De todas maneras el juez debe retomar su examen si las ha rechazado. 434 incs. 2º y 3º

Mixta:

- Falta de autorización para procesar en los casos que la ley o la constitución lo requiera.

Es mixta pues el juez debe ordenar subsanar el defecto, entretanto la causa queda en suspenso, y si se otorga la autorización el proceso continuara. Art.442.

Si la autorización no se da, en tal caso pasa a ser una excepción perentoria, pues queda nulo lo obrado y se debe sobreseer definitivamente.

Tramitación.

Formalmente se oponen junto con la contestación, con la contestación con carácter de subsidiaria.

En la misma pieza se suspende el procedimiento.

El juez debe dar traslado por el termino común de 6 días al querellante particular o al demandante civil. Art.436.

El procesado, junto con el escrito de contestación, debe acompañar los documentos que las justifican o en su caso señalar las piezas del proceso con que ellas se demuestran. Si no

122




ABOGADO

tuviere los documentos a su disposición debe señalar claramente la oficina o archivos en que se encuentran, y pedir agregar copia de ellos. Art.435.

El acusador o el querellante, si quiere desvirtuar con otros documentos los presentados por el procesado, debe acompañarlos o indicar claramente la oficina o archivo en que se encuentren, y pedir que se acompañen copias de ellos. Art.437.

El juez debe ordenar acompañar los copias con citación, y en virtud de este decreto quedan las partes autorizadas para apersonarse n la oficina o archivo y señalar la parte que debe compulsarse. Los gastos corren contra el que lo pide. Art.438.

El procesado tiene 24 hrs., contadas desde que las copias de las otras partes se pusieron en su conocimiento, para observarlas. Art.438 inc.2º.

En lo demás se tramitan y fallan como incidentes. Art.439.

Resolución del tribunal.

1. - Si las desecha se debe dar curso a la contestación subsidiariamente propuesta.

2. - Si desecha las de fondo o la mixta, se hallan alegado o no como defensas de fondo, el juez debe renovar su examen y decisión al dictar la sentencia definitiva.

3. - Si acoge las de fondo debe sobreseer definitivamente y ordenar poner en libertad a los procesados que no estuvieren en libertad. Art.441.

4. - Si acoge la mixta debe ordenar que se autorice el procesamiento de la persona. Mientras esta pendiente el pronunciamiento se suspende el proceso, salvo que haya miembros del congreso con otros que no lo son, continuando el proceso respecto de los que no lo son. 618 442. Al otorgarse la autorización el proceso se continua, si no se da se sobresee definitivamente.

5. - Si se opone la excepción de incompetencia o litis pendencia, el juez debe pronunciarse sobre ella antes que las demás, y si las acoge se abstiene de pronunciarse sobre las otras. Si la litis pende de otro tribunal le envía los antecedentes.

6. - Si se opone la falta de personería y se acoge, la ley no dice nada. A primera vista, y de acuerdo al 43 CPP, se aplicaría supletoriamente el CPC, pudiendo el demandante corregir el vicio. El profesor Tapia estima que no se puede corregir porque se dedujo acusación por quien no tenía poder para hacerlo, se esta obrando a nombre de otra persona, y como el termino para acusar es fatal precluyó y ya no se puede acusar.

Apelación a esta resolución.

1. - La resolución que acoge cualquier excepción es apelable según las reglas generales.

2. - La que desecha alguna perentoria o la mixta es inapelable (el juez debe renovar el examen en la sentencia).Art.443 inc.1º.

3. - La que deseche una dilatoria es apelable en el solo afecto devolutivo. Art.443 inc.2º.

Debe consultarse la resolución que acoge cualquier perentoria o la mixta en los mismos casos en que debe consultarse la sentencia definitiva., pues procede el sobreseimiento definitivo.

Contestación.

123




ABOGADO

Es uno de los trámites de mayor trascendencia, debiendo desarrollarse por el acusado. Es un trámite esencial que no puede darse evacuado en rebeldía. Art. 448 inc.3º. Así su omisión debe constituye causal de casación en la forma.

Está relacionada con el 19 Nº3, en el sentido que toda persona tiene derecho a defensa jurídica de acuerdo a la constitución y las leyes.

Carrara decía que no basta la sola acusación (formulación) si no ha sido contestada por el reo. Es necesaria por el derecho del reo a la defensa y por el interés de la sociedad que el juicio objetivo conduzca a la verdad.

No se trata de una mera concesión caprichosa, no es un privilegio sino un verdadero derecho originario del hombre, y por tanto inalienable.

Plazo para contestar.

Tiene un plazo de 6 días. Si son mas de uno el plazo se aumenta a 10 días. Ambos términos se aumentan en un día por cada 200 fojas, sin poder exceder de 20 días en total. No es un plazo fatal pero es común. Art.447.

Vencido el plazo si no se evacua el trámite el juez debe arbitrar las medidas para que se evacue, sea por el abogado designado por el acusador, el de turno, o la corporación de asistencia judicial, pudiendo aplicar la sanción del 598 COT en caso de no cumplir.

La sanción puede llegar a la suspensión del ejercicio de la profesión hasta por 6 meses, impuesta por el tribunal que conoce de la causa.

El abogado puede reclamar dentro de 3º día ante el tribunal superior, pero ejecutoriada se debe comunicar a todos los tribunales de la jurisdicción. Esto se estableció en la ley 19.225 del año 1993.

Requisitos formales del escrito.

Debe exponer con claridad y precisión las circunstancias y consideraciones que señalan la inocencia o atenúan la responsabilidad. Art.448 inc.1º.

Pueden presentarse una o mas conclusiones con tal que sean compatibles, y si no lo son debe hacerlo en forma subsidiaria. Art.448 inc.2º.

Debe indicar los medios de prueba de que se va a valer en el plenario:

+Si son testigos, debe individualizarlos, incluso con el apodo, señalando si pide que se les cite o los llevara él. No se requiere minuta. Art.450 inc.2º.

+Si se quiere utilizar la prueba pericial debe señalar el nombre de los peritos. Debe solicitarse el informe oral o escrito, y si es oral, si el procesado se encarga de hacerlo comparecer o pide que se le cite. Art.450 inc.3º.

Se puede renunciar a la prueba y pedir que se dicte sentencia sin mas trámite. Art.449.

El juez debe acceder a ello a menos que lo solicite el querellante o el Ministerio Publico. Art.449 parte final.

Contestación de la demanda civil.

Indicar en ella las excepciones que se oponen, el resto es igual a toda contestación de

124




ABOGADO

demanda. Art.450 bis inc.2º.

Cierre de la discusión. Art.451.

A la contestación debe proveerse recibiendo la causa a prueba si se hubiere ofrecido, de lo contrario rige lo dispuesto en el 499.

La prueba.

Recepción de la causa a prueba.

El juez debe recibir la causa a prueba si las partes la han ofrecido. Art.451.

En la misma resolución el juez debe fijar una o dos audiencias, dentro del probatorio, para recibir la declaración de las partes, de testigos y de peritos. 453 inc.2º. Si no se alcanza a rendir la prueba se seguirá en el día inmediatamente siguiente.

El juez no fija los hechos controvertidos, la prueba se rinde sobre los hechos conducentes del juicio. Art.465.

No se puede llevar a efecto ninguna diligencia probatoria sin decreto judicial previo notificado a las partes. Art.452 inc.1º.

Notificación.

Por cédula y en su caso por el estado diario. Las partes deben ser notificadas a lo menos con un día de anticipación para asistir a la recepción de la prueba, sea por si o por procurador. Art.453 inc.2º.

Forma de rendición.

La prueba se rinde en audiencias publicas, a menos que la prueba sea atentatoria contra las buenas costumbres. 454

De todo lo obrado se levantara un acta. 456

En contra de la resolución que acepta o rechaza una diligencia solo procederá la reposición dentro de 3º día, sin perjuicio de que la diligencia pueda renovarse en 2ª instancia. 455

Toda diligencia de prueba debe ser pedida, decretada y practicada dentro del termino probatorio, salvo una, la declaración del procesado pedida por la otra parte, que puede hacerse hasta incluso los 6 días siguientes al vencimiento del probatorio. Art.484 bis en relación con el 499. Art.490.

Si alguna de las diligencias pedidas y decretadas deja de cumplirse, sin culpa de la parte que la pidió, la parte puede pedir que la diligencia se lleva a efecto en el plazo del 499, el 490 señala esto en relación con el plazo de 6 días.

Durante el plazo del 499 las partes pueden revisar los autos en secretaria y presentar escritos. Art. 491 inc.2º.

En lo demás el término probatorio se rige por el CPC.

125




ABOGADO

En principio se aplican las reglas de los tres tipos de términos, sin embargo el 490 al referirse a que no puede llevarse a efecto ninguna medida que no se haya omitido sin culpa, se refiere expresamente a un termino especial.

Diferencias con el probatorio civil.

1. - En materia penal el período es fatal para solicitar y decretar toda clase de pruebas.

2. - La lista de testigos se presenta en los escritos de acusación, adhesión y contestación y no dentro de los 5 días primeros del probatorio.

3. - En cuanto a las tachas de testigos del sumario debe hacerse en los escritos de acusación, adhesión y contestación, y respecto del plenario dentro de los primeros 5 días del probatorio (en el CPC es hasta antes de la declaración), salvo que la tacha llegue a conocimiento de la parte posteriormente, hasta 2 días antes del vencimiento del probatorio.

4. - Los días son corridos.

5. - El ministro de fe es siempre el secretario (no es el receptor en el caso de los testigos).

Medios de prueba.

En el sumario son ilimitados, cualquier elemento que produzca fe. En el plenario solo los autorizados por la ley.

1.- Prueba testimonial.

La oportunidad para presentar los testigos son los escritos de acusación, adhesión, demanda civil y de contestación a ésta (art.429 y 450), y presentará el querellante o actor civil una minuta de interrogatorio

Se pueden presentar hasta seis testigos por cada hecho. Art. 458.

Las personas inhábiles se establecen el art. 460, con reglas especiales en los arts. 461, 462 y 463.

Práctica de la declaración.

El juez examina a los testigos sobre los hechos pertinentes expuestos en los escritos de acusación y de contestación en presencia del secretario que autoriza las declaraciones (art.465). Pero tratándose del querellante y del actor civil, hay que estarse a la minuta de interrogatorio que estos deben presentar y que señala el art. 429.

Las partes al presentar escritos conteniendo interrogaciones o contrainterrogaciones, estos se pondrán en conocimiento de las otras partes para que puedan objetarlas dentro de las 24 horas, debiendo el juez resolver las objeciones dentro de las 24 horas siguientes e interrogará a los testigos al tenor de las preguntas declaradas pertinentes. Art.466.

Asimismo las partes pueden interrogar al testigo, con permiso del juez, sobre hechos pertinentes que no han sido motivo de la declaración o que tiendan a establecer causales de inhabilidad de los testigos. Art. 466 inc. final.

126




ABOGADO

Tachas:

Causales, 460 se trata de individuos que merecen poca fe:

+por corta edad.

+por su situación particular.

+por su relación con las partes.

No son testigos hábiles:

1. Los menores de dieciséis años;

2. Los procesados por crimen o simple delito, y los condenados por crimen o simple delito mientras cumplen la condena, a menos de tratarse de un delito perpetrado en el establecimiento en que el testigo se halle preso;

3. Los que hubieren sido condenados por falso testimonio; y aquéllos respecto de quienes se probare que han incurrido en falsedad al prestar una declaración jurada o que se ocupen habitualmente en testificar en juicio;

4. Los vagabundos, los de malas costumbres y los de ocupación deshonesta;

5. Los ebrios consuetudinarios; o los que al tiempo de deponer se encontraban en estado de ebriedad;

6. Los que tuvieren enemistad con alguna de las partes, si es de tal naturaleza que haya podido inducir al testigo a faltar a la verdad;

7. Los amigos íntimos del procesado o de su acusador particular, los socios, dependientes o sirvientes de uno u otro y los cómplices y los encubridores del delito.

La amistad o enemistad deberán manifestarse por hechos graves que el tribunal calificar según las circunstancias;

8. Los que, a juicio del tribunal, carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el proceso interés directo o indirecto;

9. Los que tuvieren pleito pendiente con una de las partes, con su cónyuge, hijos, padres o hermanos, o lo hubieren tenido con resultados desfavorables en los cuatro años anteriores a la declaración.

10. Los que tuvieren con alguna de las partes parentesco de consanguinidad en línea recta o dentro del cuarto grado de la colateral; o parentesco de afinidad en línea recta o dentro del segundo grado de la colateral;

11. Los denunciantes a quienes afecte directamente el hecho sobre que declaren, a menos de prestar la declaración a solicitud del reo y en interés de su defensa;

12. Los que hubieren recibido de la parte que lo presenta dádivas o beneficios de tal importancia que, a juicio del tribunal, hagan presumir que no tienen la imparcialidad necesaria para declarar;

13. Los que declaren de ciencia propia sobre hechos que no pueden apreciar, sea por la carencia de facultades o aptitudes, sea por imposibilidad material que resulte comprobada;

14. Los que, no pudiendo exponer sus ideas de palabra o por escrito, no puedan tampoco darse a entender con perfecta claridad por medio de signos.

El testimonio del mayor de dieciocho años valdrá, aun cuando se refiera a hechos ocurridos en los cuatro años anteriores a la fecha en que cumplió aquella edad. Art.461.

Se presumirá ebrio consuetudinario al testigo que hubiere sido condenado tres veces por ebriedad, dentro de los últimos cinco años. Art.462.

127




ABOGADO

Las inhabilidades que se fundan en las circunstancias de parentesco, amistad, enemistad, vínculo social o dependencia del testigo con relación a algunas de las partes, sólo se considerarán como tales en cuanto los testigos puedan ser inspirados por el interés, afecto u odio que pudieran nacer de aquellas relaciones. Art.463.

Formalmente debe señalarse circunstanciadamente la inhabilidad e indicar las pruebas de que se va a valer. La prueba de las tachas es durante el probatorio y el juez se pronuncia en la sentencia definitiva. Debemos distinguir si se trata de testigos del sumario o del plenario:

En el primer caso, la oportunidad para hacer valer estas tachas es en los escritos de acusación y contestación. Art. 492 y 493 inc.1º

En el segundo caso, dentro de los primeros cinco días del termino probatorio (art.493 inc.1º), salvo que se tuviera conocimiento de la inhabilidad después de este plazo, caso en el cual la tacha puede ser alegada hasta dos días antes de vencer el probatorio. Art. 493 inc.3º

Valor probatorio de la prueba testimonial.

1. - La declaración de dos testigos hábiles contestes en el hecho, lugar y tiempo en que acaece, no contradicho por otro u otros que prestan declaración bajo juramento o promesa de decir verdad, que el hecho haya podido caber directamente por sus sentidos, que den razones suficientes expresando porque y de que razón lo saben, pueden constituir plena prueba. Art. 459.

2. - Todos los demás, incluso los tachados, pueden servir de base a una presunción judicial. Art. 464, 470 inc.2º, 497.

Diligencias del sumario en relación con los testigos.

1. Reconstitución de escena:

El art.212 permite conducir al testigo al lugar en que ocurrieron los hechos, el 326 permite lo mismo con el inculpado, el 325 permite tener a la vista los objetos del hecho que se investiga. Puede interrogarse a testigos e inculpados en el lugar de los hechos para que los relaten. Esto permite al juez conocer la realidad de los hechos.

2. Careo:

Es una confrontación entre dos o mas personas ya examinadas, porque discrepan en los hechos, puede tratarse de testigos, acusados, etc.

Se confrontan uno a uno, para que se pongan de acuerdo o expliquen su posición. Se juramenta o pide promesa de decir verdad a los testigos.

Si uno se desdice se le pregunta porque lo hizo. Se permite a cada uno preguntar a otro y dar razones unos a otros.

3. Posibilidad de careos entre ausentes y presentes:

El juez llama al presente y le lee la parte de la declaración en que discrepa con la otra parte, dando explicaciones del caso.

Si se mantiene se envía al juez del lugar del ausente copia de la declaración de la persona que

128




ABOGADO

ya declaro y la del que estaba presente, para que el juez exhortado complete el careo (se da en el caso del testigo que quiere permanecer en secreto).

4. Reconocimiento en rueda de presos:

Todo el que mencione a una persona determinada deberá reconocerla judicialmente cuando el juez o la parte lo estime necesaria, para que no pueda dudarse de cual es la persona a la cual se refiere.

Ratificación de los testigos del sumario .

Procede cuando el juez lo estime conveniente o cuando lo pida alguna de las partes, siempre que los testigos sean habidos y no se hayan ratificado en el sumario (art.468, 469 parte final). No es indispensable para la validez de la declaración y sólo persigue que las partes puedan interrogar a los testigos, variándose así el mérito probatorio de las declaraciones. Arts. 468 y 469.

Pero si alguno de los testigos del sumario hubiere fallecido, o se ausente o no puede ser habido y se objeta su declaración por no estar ratificado en el sumario, se interrogará a dos personas dignas de crédito que lo hayan conocido, acerca de su veracidad, y su dicho favorable constituirá ratificación. Si no se puede practicar esta diligencia o las personas no aseveran al testigo, el juez puede darle el valor de una presunción judicial a su declaración. Art. 470.

2.- Informe de peritos. Arts.471 al 473.

Procedencia:

+Cuando la ley lo exige.

+Cuando sea necesario un conocimiento especial de una ciencia, arte u oficio, para apreciar un hecho importante.

Para que proceda en el plenario es necesario que se pida en el escrito de acusación, adhesión o contestación, con designación del perito.

Si en el sumario existía un peritaje, puede pedirse que se aclaren las dudas y se subsanen errores que se deben indicar, o simplemente pedir uno nuevo. Si no hay en el sumario puede pedirse uno, el juez lo decreta si es necesario.

Si lo pide el procesado puede pedirse que lo realice en forma oral o escrita, y si es oral se le hace comparecer o se le cita. 471

Valor probatorio:

El dictamen de dos peritos perfectamente acordes que afirmen con seguridad la existencia de un hecho, que han observado o deducido con arreglo a los principios de la ciencia o arte que profesan, podrá ser considerado como prueba suficiente, si no están contradichos con otro u otros. Art.472.

Fuera de estos casos puede ser considerada como una presunción mas o menos probada. Art.473. Según sea:

1. Competencia de los peritos.

2. Uniformidad o disconformidad de sus opiniones.

3. Principios científicos en que se apoyen.

129




ABOGADO

4. Concordancia de los principios científicos con los de la lógica.

5. Demás pruebas y elementos de convicción que ofrezca el proceso.

3.- Prueba instrumental. Arts.477 al 480.

El valor probatorio dependerá del tipo de instrumento:

1. Públicos: Plena prueba del hecho de haberse otorgado, de su fecha y de que las partes han hecho las declaraciones consignadas. 477

2. Privados: Los reconocidos por quien los otorgo o firmo tienen , respecto de la fecha, del hecho de otorgarse y del hecho de que las partes han hecho las declaraciones consignadas, tienen el valor de una prueba testimonial si emana de testigos y confesional si emana del acusado. Art.478.

4.- Inspección personal. Arts.474 al 476.

El valor probatorio es distinto respecto de:

1. La existencia de huellas, rastros o señales del delito, y las armas e instrumentos relacionados con él, hacen plena prueba con la autorización del secretario en el acta que se levante con asistencia del juez. Art.474.

2. Los hecho que pasan en presencia del juez y del secretario, consignados en el acta, hacen plena prueba. Art.475.

3. Respecto de las observaciones del juez, en presencia del secretario, en el lugar y consignados en el acta, hacen plena prueba. Art.476.

5.- Confesión. Arts.481 al 481 bis A.

Conforme al 484 bis las partes tienen derecho a exigir la concurrencia del acusado a 1 o mas audiencias, para interrogarlo acerca de lo que manifiesto en el sumario o de lo que ellos declaran en el plenario. Esta diligencia se puede pedir durante el termino del 499

La ley reglamenta la absolución de posesiones, pero respecto de las demás partes del proceso, 484 bis, será sobre cualquier hecho objeto de la acusación o de la defensa, deben acompañarse las preguntas en un sobre cerrado.

No hay confesión tácita, el citado tiene obligación de comparecer, a nadie puede dársele por confeso. Art.484 bis A inc. final.

La ley no dice cuando puede exigirse, por tanto si no los indica en los escritos de acusación, adhesión o contestación puede pedirse dentro del probatorio.

Para que produzca plena prueba de participación, debe: Art.481.

1. Ser prestada ante el juez de la causa, el competente y el que practico las primeras diligencias del sumario.

2. Ser prestada libre y conscientemente.

3. Que el hecho confesado sea posible y aun verosímil atendiendo las circunstancias y situaciones personales del acusado.

4. Que el cuerpo del delito esté legalmente comprobado por otros medios y la confesión concuerde con sus circunstancias y accidentes.

130




ABOGADO

Todo tipo de confesión prestada no ante el juez del art.481 Nº1 pero si en presencia del secretario, puede constituir una presunción mas o menos grave de acuerdo al lugar en que fue prestada y la calidad de las personas que lo escucharon. Art.484 inc.1º.

El silencio no es indicio de participación, culpabilidad ni inocencia. Art.484 inc.2º.

Carece de valor la confesión extrajudicial por interferencia de teléfonos u mediante el uso de micrófonos o grabadoras. Art.484 inc. final.

Confesión calificada. Art.482.

Cuando el confesado reconoce el hecho punible pero le agrega circunstancias que pueden eximirlo de responsabilidad o atenuar la que se le imputa, y estas circunstancias no están acreditadas en el proceso.

Depende del modo en que verosimilmente acaecieron los hechos y los datos que arroja el proceso para apreciar los antecedentes, el carácter y la veracidad del procesado y la exactitud de su exposición..

El tribunal debe tener en consideración los hechos que pueden acreditar su veracidad y la exactitud de la exposición, además de sus antecedentes y carácter del procesado. El juez en atención a esto debe señalar si acepta o no la eximente o la atenuante.

Retractación de la confesión. Art.483.

No será oída a menos que pruebe que la presto por error, por apremio o por no haberse encontrado en el libre ejercicio de la razón al momento de la diligencia.

6.- Presunciones. Arts.485 al 488.

Presunción es la consecuencia que, de hechos conocidos o manifiestos en el proceso, deduce el juez, sea en cuanto a las circunstancias del delito o las circunstancias de la responsabilidad penal. Art.485.

Clasificación. Art.486.

a) - Legales: Tiene valor de plena prueba, pero admite probarse, desvanecerse, mediante la comprobación de ciertos hechos que determina la propia ley.

b) - Judiciales (indicios): Deben reunir requisitos para constituir plena prueba de los hechos, 488:

+Deben fundarse en hechos reales y fundados, o en otras presunciones legales o judiciales.

+Deben ser múltiples y graves.

+Deben ser precisos, directos y concordantes. Precisos implica que no puede llegarse a conclusiones distintas; directos es que conduzcan lógica y naturalmente al hecho que se deduce; y concordante es que guarden conexión entre sí, no se contrapongan.

Si la prueba con que se acredita la participación de un individuo es la de presunciones, deben exponerse una a una. 502

131




ABOGADO

En base solo a presunciones no puede aplicarse la pena de muerte, debe aplicarse la pena inmediatamente inferior. Art.502.

Prueba de las acciones civiles.

Art.488 bis. Fue introducido por la ley 18.857 y conforma por si solo el párrafo VIII. Debemos distinguir:

+Peso o carga de la prueba, se rige por las normas civiles.+Oportunidad, forma y valor probatorio, se rigen por la ley procesal penal.

En relación con la absolución de posesiones, esta prueba debe recaer sobre el hecho propiamente civil que no diga relación con el hecho punible ni con la participación, y solo se rinde en una oportunidad. En lo demás se rige por el CPP, por ende no hay confesión ficta. Inc.2º.

Los hechos que las partes reconozcan en sus escritos y que los perjudiquen relativos a los aspectos civiles constituyen confesión. Inc.3º. Esta disposición se aplica también a las cuestiones prejudiciales civiles que debe conocer el mismo tribunal, 173 COT, con lo que tácitamente se modifica esta articulo del COT. Inc.4º.

Valor probatorio (certeza moral condenatoria).

El 456 bis consagra la certeza moral condenatoria, nadie puede ser condenado sino cuando el tribunal tiene la certeza del hecho y de la participación.

De acuerdo al mensaje del Presidente de la República Pedro Montt se dijo, entre otras cosas, que es la conciencia la que apoderándose de todos los medios de prueba y apreciándolos viene a determinarlos en su justo valor y determinar si el hecho existe o no.

De esto implica que el proyecto consagra como hecho superior a toda demostración jurídica, que la convicción del juez es desde todo punto de vista indispensable para condenar.

Si esa convicción no llega a formarse el juez podrá absolver sin otro fundamento y cualquiera sean los antecedentes que el proceso arrogue en contra del individuo.

En los delitos de hurto y de robo se aprecia la prueba en conciencia, art.59 de la ley 11.625. Esta apreciación en conciencia la Corte Suprema ha dicho que no se deja al arbitrio, sino que debe conformarse a la ética y a la probidad, debiendo el juez dar las razones de la convicción.

Fin del probatorio.

Terminando el probatorio debe certificarlo el secretario, debiendo notificarse en persona al preso y por el estado diario a las demás partes (puede incluso ser el estado diario del día siguiente). Art.498. No se requiere que lo ordene el juez.

Luego del certificado (notificación), deben ser pasados los autos al juez sin demora, y este tiene el plazo fatal de 6 días para examinar si se ha omitido o no una diligencia de importancia. 499

Si estima que se omitió algún trámite de importancia o desea esclarecer algo, dicta las medidas para mejor resolver que estime conducentes. El juez con esto recobra su actividad pasando a se nuevamente un juez investigador. Vencido el plazo de 6 días, o terminadas las diligencias, el juez debe dictar sentencia.

El plazo es de 5 días a contar que los autos estén en estado de tabla, y un día mas por cada 25

132




ABOGADO

hojas, sin exceder de 15.

Sentencia definitiva.

Contenido de la sentencia definitiva.

Expositiva: 500

1. +Lugar en que se dicta y fecha. Nº1

2. +Individualización de las partes y, respecto del procesado, además la designación de su apodo, lugar del nacimiento, estado civil y numero de prontuario penal. Nº2

3. +Exposición breve de los hechos, acciones deducidas, acusación, defensa y sus fundamentos respectivos. Nº3.

.

Considerativa:

1. +Razón por la que se da por probados o por no probados los hechos. Nº4.

2. +Razones legales o doctrinarias para calificar él o los delitos y la participación y para establecer la responsabilidad o irresponsabilidad civil. Nº5.

3. +Cita de las leyes o de los principios jurídicos en que se funda el fallo. Nº6

Resolutiva:

1. +Resolución que condena o que absuelve a cada uno de los acusados o procesado por cada uno de los delitos perseguidos. Nº7

2. +Responsabilidad de estos mismos y de 3ºs. Nº7

3. +Fijar el monto de las indemnizaciones civiles si se pidieron y se dio lugar a ellos. Nº7.

La sentencia debe señalar además con toda claridad, si es condenatoria, el día desde el cual comienza a contarse cada una de las penas (día de la detención), y si esta en libertad que abonos se le pueden dar ( días que estuvo privado de libertad). Art.503 inc.1º.

Si el individuo ha estado privado de libertad en cualquier proceso acumulado, aun cuando después en cualquiera de ellos sea absuelto o sobreseído, el tiempo que estuvo privado de libertad también sirve de abono. Arts.160 COT y 503 inc.2º CPC.

La misma sentencia:

1. Debe condenar en costas (Art.504 inc.1º), si son varios la proporción que les corresponda a cada uno. Si el acusado fue absuelto o sobreseído definitivamente debe condenar en costas al querellante, a menos que hubiere tenido motivos plausibles para litigar.

2. Debe ordenar el comiso de los efectos e instrumentos del delito u ordenar las devoluciones pertinentes. Art.504 inc.2º.

3. Debe pronunciarse sobre algunos de los beneficios de la ley 18.216.

4. Debe llevar la firma completa del juez autorizada por el secretario. Art.500 Nº8

Notificación de la sentencia.

133




ABOGADO

La de 1ª instancia y el cúmplase de la de 2ª instancia si es absolutoria, se deben notificar al procesado en persona y no al representante legal. Art.505 inc.1º.

Si es condenatoria puede notificarse igual o, indistintamente, al representante legal.

El ministro de fe tiene el deber de preguntarle al sentenciado si apela, debe dejar constancia de la respuesta o si se reserva el derecho, sin que pueda conformarse. Art.505 inc.2º.

Sentencia condicional.

No existen sentencias condicionales, o se condena o se absuelve, salvo cuando se puede sobreseer definitivamente al ausente o al demente. Art.501.

Efectos de la sentencia.

Debe el juez, una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, decretar toda las providencias y comunicaciones necesarias para cumplir la sentencia, esto es, hacer efectivas las multas, comisos, comunicar a la Contraloría General de la República, al Servicio de Prisiones y al establecimiento carcelario, registro civil, etc. Art.509 bis.

La absolutoria ejecutoriada, debe ponerse en libertad a las personas que todavía estén privadas de ella, deben devolverse los libros, papeles, etc., cancelar las fianzas, alzar los embargos y medidas precautorias, devolver los objetos pertenecientes a 3ºs, y es posible que se cobren las indemnizaciones por error judicial, art.19 Nº7. Art.508.

Recursos en contra de la sentencia.

La regla general es que todo recurso debe interponerse en el termino de 5 días.

Excepciones:

a) - Solicitudes de rectificación, 55 inc.2º, no hay plazo.

b) - Reposición, 3 días.

c) - Apelación subsidiaria de reposición, 3 días, 56.

d) - Apelación en los recursos de amparo, 24 horas, 316.

e) - Apelación a la libertad provisional, en el acto de la notificación, 366.

f) - Recurso de casación contra la sentencia de 2ª instancia, igual que la casación civil. 565

g) - Revisión, no hay plazo.

Reposición.

Resoluciones reclamables. Art.56 inc.1º.

- Autos.

- Decretos.

- Sentencias interlocutorias.

134




ABOGADO

Plazo. Art.56 inc.2º.

3 Días. Excepción a esto es la reposición de la resolución que declara cerrado el sumario, que es de 5 días. 401

Contenido. Art.56 inc.2º.

Debe ser siempre fundada. No se exigen peticiones concretas, pero es lógico hacerlas, salvo el caso del art.401, que debe señalar expresamente cuales son las diligencias omitidas que pide que se practique.

Tramitación. Art.56 inc.3º.

De plano, excepto la reposición contra una sentencia interlocutoria y aquellos asuntos cuya complejidad aconseje oír a la otra parte. En ambos casos el juez puede dar traslado.

Efectos.

Nunca suspensivos. Art.56 inc. final. Si la resolución también puede ser susceptible de apelación, y si ésta apelación no se interpone en subsidio se entiende renunciada. Art.56 inc.4º.

Aclaración, rectificación y enmienda.

Solo aparece con la ley 18.857.

La única diferencia con la materia civil es que aquí procede siempre de oficio o a petición de parte y sin limite en el tiempo. En materia civil la rectificación de oficio solo procede respecto de los errores de copia, errores o cálculos numéricos, y con un plazo de 5 días.

Ejemplo típico, según el 55, dice relación con el calculo del tiempo de abono al cumplimiento de la sentencia.

Apelación. Arts.510 y siguientes.

Se aplican las normas del CPC y del COT en lo que no estén modificados por el CPP. (art.526 inc.1º.)

Estas modificaciones inciden en lo siguiente:

1. La apelación no es fundada no tiene peticiones concretas en la forma que lo requiere el procedimiento civil.

2. Las partes se entienden emplazadas en segunda instancia por el solo hecho de notificárseles la resolución que concedió el recurso, y este se ve sin esperar su comparecencia. Por consiguiente, no hay deserción del recurso. Art.63 y 510 inc.3º.

3. En lo que se refiere a competencia, la corte debe pronunciarse sobre las cuestiones de hecho y de derecho que sean pertinentes y que se hallen comprendidos en la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni se comprendan en la sentencia de primera instancia. Art.527. Esto debe entenderse vinculado con la facultad que tiene el tribunal para modificar en forma desfavorable al procesado, la sentencia apelada por éste (art.528). También debe referirse en su

135




ABOGADO

fallo a las observaciones y conclusiones formuladas por el fiscal. Art.514 inc. final.

- Si la sentencia de primera instancia omite considerar o resolver las acciones y excepciones civiles, el tribunal de alzada deberá resolverlas de oficio o a petición de parte.. Art.527 inc.2º.

- En el cumplimiento de la decisión civil de la sentencia, rigen las disposiciones sobre ejecución del CPC, y cuando el cumplimiento corresponda al tribunal que dictó el fallo de primera instancia, se lleva a efecto en cuaderno separado del juicio penal. Art.,527 bis.

4. Se condena siempre en costas al apelante, cuando se confirma la sentencia de primera instancia en todas sus partes (Art.529); salvo que se trate del Ministerio Público.

5. Procede este recurso no sólo contra las sentencias interlocutorias y definitivas, sino contra todas las resoluciones que causen un gravamen irreparable. Art.54 bis.

Gravamen irreparable es lo que no tiene remedio. Toda resolución puede ser reparada con la sentencia definitiva, pero aquellas que afectan a la persona o a sus bienes, si bien son provisorias, una reparación lejana en el tiempo nunca va a borrar el agravio.

Existen ciertas resoluciones que son irreparables por expresa orden de la ley:

Sentencias y resoluciones de segunda instancia, salvo que resuelvan sobre su propia incompetencia. Art.57.

La que declara cerrado el sumario.

La que acoge la reposición a la resolución que declara cerrado el sumario y ordena la practica de una diligencia. Art.401 inc.4º.

La que desecha las excepciones de previo y especial pronunciamiento de fondo y mixta. Art.443.

La que ordena o rechaza diligencias probatorias en el plenario. Art.455.

Resoluciones dictadas por la Corte Suprema. Art.58.

6. El apelado puede adherirse a la apelación en el plazo fatal de seis días en que permanecen los autos en secretaria para que las partes formulen sus observaciones escritas. Art.513 inc.3º.

7. El plazo para apelar es de cinco días, contados desde la notificación de la sentencia definitiva. Arts.55 y 510 inc.1º. Si el plazo vence en día feriado se entiende prorrogado al día siguiente hábil.

8. Puede interponerse este recurso verbalmente o por escrito, y se concede siempre en ambos efectos, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario, o que se entorpezca la investigación del sumario. Arts.60 y 510 inc.2º y 3º.

9. El querellante o actor civil no puede suspenden la vista de la causa de libertades provisionales o de los incidentes si existen detenidos o privados de libertad. En el segundo caso sólo lo pueden hacer por motivo fundado. Art.62 bis.inc1º.

10. En la apelación de los incidentes el juez tiene amplias facultades para citar personas, ordenar traer los autos a la vista, solicitar informes aun por teléfono, traer al procesado a interrogarle, trasladares a distintos lugares, etc. Art.63 bis.

Una vez concedido el recurso, debe remitirse el expediente o las compulsas, según sea el caso, al tribunal de alzada con citación y emplazamiento de las partes, dentro de la 24 horas siguientes, o en el mas breve plazo, según los casos, a la ultima notificación, y tomándose las precauciones necesarias para mantener en secreto los antecedentes reservados. Arts.61 y 512.

136




ABOGADO

Tramitación del recurso.

1.- Llegado el expediente se certifica, según las reglas generales, la fecha de ingreso de los autos al tribunal de alzada. Art.512.

2.- Ingresados los autos, el tribunal se pronuncia en cuenta sobre la admisibilidad del recurso. En la práctica lo examina en la vista de la causa salvo que se plantee el incidente con antelación. Art.513.

3.- Certificado el ingreso y desechada la inadmisibilidad, si se hubiere promovido, se mantienen los autos en secretaria por el plazo fatal de seis días, para que las partes se presenten sus observaciones escritas, si lo desean (art.513 inc.2º). Es el único momento para adherirse a la apelación. Art.,513 inc. final. Sólo se puede adherir si es sentencia definitiva o interlocutoria.

4.- Transcurridos los seis deis se oye la opinión del fiscal, quien debe dictaminar en el término de seis días, susceptible de aumento, conforme al art.401 inc.3º. (Ley 19.426). El fiscal puede solicitar:

Que se confirme el fallo.

Que se revoque el fallo, en favor del procesado.

Que se modifique el fallo, en contra del procesado.

Que se practiquen diligencias cuya omisión note y que tiendan a esclarecer algún hecho importante. Art. 513 inc.2º y art.514 incs.1º y 2º.

La corte haciéndose cargo de las observaciones del fiscal en su fallo, no está obligada a aceptarlas. Art.24 inc.2º, 514 inc.4º.

5.- Si la opinión del Fiscal es desfavorable, se da traslado al procesado o procesados que hayan comparecido, por el término fatal y común de 6 días. Art.514 inc.3º.

6.- Después del informe del Fiscal o de la contestación, si la hay, y previa certificación del relator acerca de estar en estado la causa el tribunal decreta “autos en relación”. Notificado este decreto a las partes, la causa se inscribe en el rol de las que están para tabla y colocado en ella, tan pronto le llegue su turno, dándosele preferencia sobre las causas civiles. Art.524.

7.- La vista de la causa debe llevarse a cabo en el día señalado, aplicándose las normas del CPC y del COT. Art.526 inc.1º.

8.- Durante los alegatos el Presidente puede invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho comprendido en el proceso pero esta invitación no tiene el carácter de obligatoria para los defensores. Art.526 inc.2º.

Prueba en segunda instancia.

Hemos visto que el CPP dispone que todas las pruebas deben pedirse, decretarse y producirse dentro del probatorio plenario. No obstante, entre los arts.515 y 525 hay algunas excepciones para la segunda instancia y que se refieren a la prueba documental, la confesión y los testigos.

Prueba documental. Art.515.

Puede producirse este medio de prueba:

1.- Cuando se trata de documentos de los que no se haya tenido noticias.

137




ABOGADO

2.- Cuando se trata de documentos que no hayan podido proporcionarse hasta ese entonces.

Estas circunstancias se acreditan con juramento.

La oportunidad para producir esta prueba es hasta antes de ser notificado el decreto en relación.

Se agregan los documentos con citación de las demás partes, quienes pueden objetarlo dentro de tercero día. El escrito de objeciones se agrega con conocimiento.

La confesión.

Puede pedirse hasta antes de la citación para sentencia sobre hechos diversos de aquellos que hayan sido materia de otras posiciones en el juicio.

Se toma por el ministro que la Corte designe o por el juez a quo, bajo juramento de las partes o simple promesa del procesado (art.516). Como se trata de hechos nuevos resulta que el tribunal debe conocer anticipadamente el contenido de la preguntas para poder pronunciarse sobre la solicitud de la parte, y verificar si se trata en realidad de hechos nuevos.

La oportunidad para pedir esta diligencia es hasta antes de la citación para sentencia, según hemos dicho, pero como éste es un tramite complejo en segunda instancia, resulta que puede pedirse hasta antes de la notificación del decreto en relación, que es el tramite con el cual comienza la citación para sentencia.

La testimonial.

Excepcionalmente puede rendirse en los casos que señala el art.517.

1.- Cuando se alegue algún hecho nuevo que pueda tener importancia para la resolución del recurso, ignorado hasta el vencimiento del termino probatorio en primera instancia.

2.- Cuando no se haya practicado la prueba ofrecida por el solicitante por causas ajenas a su voluntad, con tal que dicha prueba tienda a demostrar la existencia de un hecho importante para el éxito del juicio.

La oportunidad para solicitarla es hasta el momento de entrar la causa en acuerdo, y al ofrecerla debe pedirse que se reciba la causa a prueba, indicando el nombre de los testigos y de su residencia. Arts.520 y 517 inc.1º.

Frente a este escrito el tribunal tiene dos alternativas:

1.- Puede disponer que se tenga presente la petición para resolver después de la vista de la causa, si es que la petición no aparece justificada suficientemente. En este caso, la denegación será fundada y se dictará al fallar el negocio principal.. Art.518.

2.- Ordena recibir la causa a prueba, y en esta situación la misma resolución suspende los efectos del decreto en relación y debe señalar:

El termino probatorio, que no puede excede de 10 días. Art. 519.

Los hechos a que haya de concretarse la prueba. Art.519.

El ministro del tribunal o juez que recibirá la prueba. Art.521.

La parte que no hizo la petición, una vez notificada la resolución que recibe la causa a prueba, por el estado, puede presentar lista de testigos dentro de los tres primeros días del probatorio, individualizándolos (art.520). El solicitante debió haberlo hecho en su solicitud. Los testigos pueden ser tachados por las mismas causales de primera instancia, y pueden emplearse todos

138




ABOGADO

los medios de prueba para acreditarlas, pero tratándose de la prueba de testigos, la lista debe presentarse dentro de las 24 horas anteriores al examen. Art.522.

Una vez vencido el probatorio, el secretario certificará el hecho, poniendo testimonio en autos, y de la prueba rendida por cada parte. Art.523. El tribunal, previa cuenta del relator, decretará autos en relación, siguiendo en adelante la tramitación ordinaria.

Medidas para mejor resolver.

La corte tiene amplias atribuciones para decretar medidas para mejor resolver, si nota alguna deficiencia en la instrucción del proceso o si considera necesarios nuevos datos para el mejor acierto del fallo. Y a este efecto, dictará un auto señalando la diligencia que se manda a practicar y el funcionario al que se comete.

Una vez cumplidas estas diligencias con citación de las partes, el tribunal falla la causa, a menos que considere necesario oír a las partes, y en tal caso la vista se efectúa ante los mismos jueces que ordenaron las medidas. Art525.

Sentencia de segunda instancia.

Se dicta inmediatamente después de la vista de la causa, o dentro de los seis días, plazo que puede prorrogarse hasta veinte días a petición de uno o mas ministros. Art.526.

Si la sentencia es absolutoria de procesado preso condena do en primera instancia, se comunica al juez a quo, para que ponga de inmediato al procesado en libertad. Art.530.

Si la sentencia de primera instancia contiene una condena a muerte, el tribunal no podrá fallar la causa de inmediato y deberá hacer una segunda deliberación no antes de tercer día. Art.526 inc.4º.

Si la sentencia de segunda instancia condena a muerte al procesado, inmediatamente después de pronunciada, el tribunal se reunirá para delibera si el condenado es digno de una indulgencia o pena menor, y luego se oficia al Ministerio de Justicia dándole cuenta del resultado de la deliberación, y agregando copia de los fallos de primera y segunda instancia a objeto de que estos antecedentes llegan al Presidente de la República quien se pronunciará sobre la conmutación de la pena o el indulto. Arts.531 y 73 inc.2º COT.

Se notifica el fallo absolutorio de segunda instancia en persona al procesado y no a sus representantes, y en la misma oportunidad se le lee este fallo y el cúmplase de la sentencia (Art.505 inc.1º). No obstante, el cúmplase de la sentencia condenatoria de segunda instancia se notificará al condenado o a su representante, indistintamente. Art.505 inc.4º. Esta resolución será leída en ese momento al notificado junto con el fallo del tribunal de alzada. Art.505 inc.3º.

Toda sentencia condenatoria de segunda instancia debe pronunciarse sobre las costas.

Efecto extensivo de la sentencia de segunda instancia.

Si sólo uno de varios procesados deduce el recurso, la decisión favorable aprovechará a los demás, siempre que no se refiera a circunstancias personales. Lo mismo ocurre si el apelante es el responsable civil, pues en virtud del recurso de éste se establece una situación relativa ala acción penal de la que puede resultar favorecido en la calificación de los hechos, pueden aprovecharse los demás.

139




ABOGADO

Devolución del expediente.

Para saber en que plazo debe efectuarse la devolución, hay que distinguir los siguientes casos. Art.532:

Si no se deduce casación, dentro de las 24 horas siguientes al vencimiento del plazo para interponerlo.

Si se ha deducido casación, y este ha sido rechazado por la Corte Suprema, o si se ha aceptado la casación en el fondo, la devolución se hace dentro de las 24 horas siguientes a la notificación del decreto que manda cumplir la resolución de la Corte Suprema.

Si la sentencia condena a muerte, la devolución se hace dentro de las 24 horas siguientes a aquella en que el tribunal reciba el oficio en que se comunica la resolución del Presidente de la República incluyéndose copia de ésta.

Casación.

Se rige por las normas especiales del titulo X libro II del CPP, y supletoriamente por los párrafos 1º y 4º del titulo XIX del libro III del CPC, además del 798 del CPC.

Quien puede interponerla.

1. - Los que son parte agraviada, con el doble agravio de la sentencia y la causal, y además que haya reclamado oportunamente el vicio (preparado el recurso).

2. - Aquel que sin haber litigado este comprendido en la sentencia como 3º civilmente responsable.

3. - El actor civil, pero solo en cuanto resuelve sus pretensiones civiles.

La preparación e interposición del recurso son tramites necesarios, y deben cumplirse en la forma y plazos señalados.

Plazo.

1. - Sentencia de 1ª instancia. El mismo plazo para apelar, o sea, 5 días, y además si deduce apelación deben interponerse en forma conjunta, salvo:

La ley concede un plazo menor para apelar que los 5 días. Se mantiene le plazo de 5 días para la casación y se apela en forma separada.

Si se apela en el acto de notificación puede separadamente interponer casación en el plazo de 5 días.

2. - Sentencia de 2ª instancia, el plazo es de 15 días. CPC

Efectos de la interposición del recurso de casación.

Suspende siempre el cumplimiento de la sentencia condenatoria. La sentencia absolutoria no se suspende, debe procederse a poner en libertad a los presos.

En cuanto a la elevación y devolución de la causa, se aplican iguales reglas que las de la apelación, contenidas en el art.512.

140




ABOGADO

Casación en la forma.

Sólo procede por las causales contempladas taxativamente en el art.541 CPP, en las cuales pueden señalarse vicios cometidos durante el procedimiento (Nºs 1 al 5, y el 12) y vicios cometidos al fallarse la causa (Nºs 6 al 11).

Cuando el recurso de casación en la forma se dirija contra la decisión civil, pueden fundarse en las causales del art.541 CPP, y además en las causales 4º, 6º y 7º del art.768 CPC (ultra petita, en haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y contener decisiones contradictorias, respectivamente). Art.541 inc. final.

Causales. 541

1. Falta de emplazamiento de alguna de las partes;

2. No haber sido recibida la causa a prueba, o no haberse permitido a alguna de las partes rendir la suya o evacuar diligencias probatorias que tengan importancia para la resolución del negocio. Para alegar esta causal contra una sentencia de segunda instancia, será menester que se haya pedido expresamente, en dicha instancia, que se reciba la causa a prueba y que este trámite sea procedente;

3. No haberse agregado los instrumentos presentados por las partes;

4. No haberse hecho la notificación de las partes para alguna diligencia de prueba;

5. No haberse fijado la causa en la tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artículo 163 del Código de Procedimiento Civil;

6. Haber sido pronunciada la sentencia por un tribunal manifiestamente incompetente, o no integrado con los funcionarios designados por la ley;

7. Haber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente;

8. Haber sido acordada en un tribunal colegiado por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley, o con la concurrencia de jueces que no hayan asistido a la vista de la causa o faltando alguno de los que hayan asistido a ella;

9. No haber sido extendida en la forma dispuesta por la ley;

10. Haber sido dada ultra petita, esto es, extendiéndola a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la acusación y de la defensa;

11. Haber sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada; y

12. Haberse omitido, durante el juicio, la práctica de algún trámite o diligencia dispuestos expresamente por la ley bajo pena de nulidad.

Cuando el recurso de casación en la forma se dirija contra la decisión civil, podrá fundarse en las causales anteriores, en cuanto le sean aplicables, y además en alguna de las causales 4º, 6º. y 7º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

El Nº12 habla de " haberse omitido durante el juicio la practica de algún trámite o diligencia dispuesto por la ley cuya omisión acarree la nulidad". Hay solo dos casos:

La no intervención del Ministerio Publico en aquellos actos en que es obligatoria su

141




ABOGADO

intervención.

La no intervención o falta de patrocinio y representación del procesado en los casos y en la forma establecido por la ley. La omisión de la defensa acarrea casación en la forma.

Prueba.

Si es necesario probar la causal se abrirá un termino que no exceda de 10 días. Art.542

La vista y fallo.

Igual que las reglas de la apelación, teniendo igual plazo para dictar sentencia. Art.543. (seis días prorrogables a 20 días).

En el fallo como contenido debe exponer:

1. Las causales de nulidad deducidas y sus fundamentos legales.

2. La razones por las cuales se aceptan o rechazan las causales invocadas

3. La decisión que declara la validez o nulidad de la sentencia atacada. Aceptándose una de las causales no es necesario que el tribunal entre a pronunciarse sobre las otras.. Art.544 incs.3º, 4º y 5º.

En el caso que la causal sea de los Nºs 4, 10 y 11 del 541 la sentencia se invalida, y el tribunal debe proceder a dictar sentencia de reemplazo de inmediato, sin nueva vista pero separadamente. Lo mismo ocurre si la sentencia es casada de oficio.

En todos los demás solo anula e indica el estado en que se encuentra el proceso y remite los antecedentes al tribunal a quo. Art.786 CPC, art.544 incs.3º, 4º y 5º.

Condenación en costas a los jueces que dictaron el fallo anulado.

Si el tribunal estima que la falta de observancia de la ley procesal proviene de mera desidia del juez o jueces que dictaron la sentencia, impondrá a estos el pago de las costas causadas, sin perjuicio de otra medida de corrección establecida en la ley.

Pero si estima que es a sabiendas o por negligencia o ignorancia inexcusables, debe ordenar someter a juicio al juez. Art.545.

Casación en el fondo.

La regla contenida en el art.767 CPC, en orden a que el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia inapelable de segunda instancia pronunciadas con infracción de la ley, siempre que esta infracción haya influido en lo dispositivo de la sentencia, es aplicable al procedimiento penal, pero no de una manera absoluta, en atención a que el CPP ha enumerado los diversos casos en que hay infracción de ley. Así, el art.546 establece que la aplicación errónea de la ley penal sólo podrá consistir en:

1. En que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al delincuente una pena más o menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho, ya sea al determinar la participación que ha cabido al procesado en el delito, ya al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya, por fin, al fijar la naturaleza y el grado de la pena;

142




ABOGADO

2. En que la sentencia, haciendo una calificación equivocada del delito, aplique la pena en conformidad a esa calificación;

3. En que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal no considera como tal.

4. En que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como lícito un hecho que la ley pena como delito, absuelva al acusado o no admita la querella;

5. En que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran probados, se haya incurrido en error de derecho al admitir las excepciones indicadas en los números 2º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 433; o al aceptar o rechazar en la sentencia definitiva, las que se hayan alegado en conformidad al inciso segundo del artículo 434;

6. En haberse decretado el sobreseimiento incurriendo en error de derecho al calificar las circunstancias previstas en los números 2º, 4º, 5º, 6º y 7º del artículo 408; y

7. En haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta infracción influya substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

En cuanto al recurso de casación en el fondo se dirija contra la decisión civil de la sentencia, regirá lo dispuesto en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil. Con la modificación introducida por la ley 19.374 esta referencia es intranscendente.

De esta suerte, en materia procesal penal no toda infracción de ley autoriza un recurso de casación en el fondo, sino sólo aquella infracción de la ley penal que está contemplada dentro de algunas de las causales que el CPP enumera taxativamente. Y al interponer el recurso será necesario mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda, y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca, igual como se hace en la casación en la forma. Art.772 inc.2º CPC.

Si el recurso de casación en el fondo se interpone en contra de una sentencia condenatoria que aplique pena privativa de libertad no se aplicará el inc.2º del art.782, es decir, la sala que conoce si la sentencia objeto del recurso reúne los requisitos de los arts.772 y 776 del CPC no podrá rechazar el recurso de inmediato, aun cuando en opinión unánime de sus ministros adolece de manifiesta falta de fundamento.

La Corte Suprema tiene 20 días siguientes a la vista de la causa para dictar sentencia, debiendo contener los siguientes requisitos:

1. Los fundamentos que sirven de base a la resolución del tribunal.

2. La decisión de las diversas cuestiones controvertidas.

3. La declaración explícita de si es nula o no la sentencia reclamada.

Cuando la Corte Suprema acoge el recurso de casación en el fondo, puede aplicar al procesado, como consecuencia de la causal acogida y dentro de los limites de la ley, un apena mas severa que la impuesta por la sentencia invalidada. Art.548 inc.1º.

Respecto de los efectos que la sentencia produce respecto a terceros que no dedujeron el recurso, les aprovecha en todo lo que les sea favorable, siempre que se encuentren la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados para declarar la casación de la sentencia. Art.548 inc.2º.

Una vez fallado el recurso de casación y notificadas a las partes la sentencia de la Corte Suprema, el proceso se devuelve a la Corte de Apelaciones dentro de segundo día, para que le ponga el cúmplase y la baje a primera instancia dentro de las 24 horas siguientes a la última notificación de este decreto (arts.549, 540 y 512).

A su vez, el juez de primera instancia, coloca el cúmplase, y se notifica al condenado o a su

143




ABOGADO

representante indistintamente el cúmplase de la sentencia de segunda instancia si el fallo es condenatorio; y si es absolutorio, se notifica en persona al procesado quedando ejecutoriado el fallo. Art.505.

Las sentencias de la Corte Suprema y de la Corte de Apelaciones se publican en la Gaceta de los Tribunales. Art.549 inc.2º.

Consulta.

La consulta es un tramite procesal que la ley ordena en determinados casos, en cuya virtud una resolución judicial es revisada por el tribunal superior cuando éste no la ha conocido por la vía de la apelación.

Deben consultarse: Art.533.

La sentencia condenatoria que impone una pena privativa o restrictiva de libertad superior a un año.

La sentencia condenatoria que aplica diversas penas privativas o restrictivas de libertad que sumadas exceden a un año. Art.533 Nº2.

Toda sentencia dictada en un proceso que verse sobre un delito al que la ley le señala pena aflictiva.

En cuanto sea aplicable a la consulta, rige lo dispuesto en el art. 528 bis. (efecto extensivo de la sentencia)

Fuera de las sentencias señaladas, también deberá consultarse:

Las resoluciones que conceden la libertad provisional. Art. 361.

El auto de sobreseimiento definitivo, cuando el juicio versa sobre delito que la ley castiga con pena aflictiva (art.414). se ve en cuenta, si es temporal; y previa vista, si es definitivo (art. 415).

La resolución que acoge algunas de las excepciones de previo y especial pronunciamiento calificadas como perentoria (4 al 8 art. 433), en los mismos casos en que la ley prescriba la consulta de una sentencia definitiva. Art. 444.

La resolución que declara si es o no admisible la acusación en la querella de capítulos, siempre que no se deduzca apelación. Art. 630 inc.2º.

En la extradición pasiva cuando no se apele de la sentencia del Presidente de la Corte Suprema.

Tramitación.

Al igual que en la apelación el tribunal que conoce de la consulta puede modificar la sentencia. Los tramites de la consulta son los mismos que de la apelación, con la salvedad que se verá en cuenta por regla general.

Excepcionalmente se traerán los autos en relación:

- Si el informe del fiscal es desfavorable.

- Si las partes piden alegatos dentro de los 6 días siguientes a la llegada de los expedientes a la corte.

En aquellos casos en que la Corte funcione dividida en salas, las causas se distribuyen por el Presidente de la Corte mediante sorteo.

144




ABOGADO

Recurso de Revisión.

Procede contra las sentencias firmes ganadas injustamente, y siempre que estas sentencias no hayan sido dictadas por la Corte Suprema. Esto es en materia civil.

En materia penal, el recurso es mas amplio, dado que procede en contra de sentencias firmes condenatorias, incluso las dictadas por la Corte Suprema, “cuando se descubre con perfecta evidencia que han sido dictadas por un error de hecho”.

No tiene plazo, ni requiere por regla general, sentencia previa que declare la existencia de los hechos constitutivos de la causal.

Tribunal competente para conocer de él: la Corte Suprema y su objeto es anular sentencias firmes, art.657, en que se haya condenado a una persona por un crimen o simple delito.

No hay revisión contra las sentencias absolutorias ni contra las que se dictan en procesos por faltas.

Casos en que procede. Art.657.

1. Cuando en virtud de sentencias contradictorias, estén sufriendo condenas dos o mas personas por un mismo delito, que no haya podido ser cometido mas que por una sola.

2. Cuando se esté sufriendo condena alguno como autor, cómplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se compruebe después de la condena.

3. Cuando alguno esté sufriendo condena en virtud de sentencia que se funde en un documento o en un testimonio de una o mas personas, siempre que dicho documento o testimonio haya sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal.

4. Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurra o se descubra algún hecho o aparezca algún documento desconocido durante el proceso, que sean de tal naturaleza que bastan para establecer la inocencia del condenado.

No hay plazo para interponerlo, y aun cuando la condena se haya cumplido, o si el condenado hubiere fallecido puede hacerse valer, se trata de rehabilitar su memoria. Art.658.

Puede ser interpuesto por el Ministerio Público, el condenado, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos legítimos o naturales.

Requisitos del escrito en que se interpone. Art.659.

Se interpone directamente ante la Corte Suprema, y el escrito respectivo, fuera de los requisitos de orden general, debe:

1. Expresar con precisión la causal que le sirve de fundamento.

2. ser firmado por procurador y un abogado, cuando no sea deducido por el Ministerio Público.

3. Deben acompañarse los documentos que prueben los hechos en que se funda.

4. Si se funda en la causal Nº2 del art.657, deben indicarse los medios probatorios con que se acreditará que la víctima del pretendido homicidio vivió después de la fecha en que la sentencia la supone fallecida.

145




ABOGADO

5. Si la causal es la Nº4 del art.657, se indicará el hecho o el documento desconocido durante el proceso, y se acompañará o se indicará al menos su naturaleza y el lugar o archivo en que se encuentra.

La Corte Suprema rechazará de plano el recurso que no cumpla con estos requisitos. Hay que dejar constancia que en materia penal no es necesario acompañar al recurso boleta de consignación en la cuenta corriente del tribunal.

Efectos de la interposición del recurso.

No se suspende el cumplimiento de la sentencia que se pretende anular, excepto cuando por tratarse de una pena irreparable, el tribunal así lo ordene hasta que el recurso sea fallado. Art.659.

Tramitación.

Si el recurso se interpone en forma legal, hay que distinguir:

1. Si lo interpone el procesado, se dará traslado al fiscal, y si es éste quien lo deduce, se da traslado al procesado; una vez evacuado el traslado, se ordena autos en relación y se ve la causa en la forma ordinaria. Art.659 inc. final.

2. En los casos de los Nºs2 y 4 del art.657, cuando se ofrece prueba de testigos, el tribunal señalará un termino prudencial para recibirla, y comisionará a uno de sus miembros para este efecto o al juez letrado del territorio jurisdiccional donde se encuentren los testigos. Vencido el termino, se oirá al fiscal y al procesado, mandándose traer los autos en relación, a menos que se decreten medidas para mejor resolver. Art.660.

La Corte Suprema al acoger un recurso de revisión se producen los siguientes efectos.

Si el fallo acoge el recurso fundado en la causal Nº1 del art.657, anula las sentencias contradictorias y manda instruir nuevo proceso por el juez que corresponda. Art.662.

Si el fallo acoge el recurso fundado en la causal Nº2 del art.657, anula la sentencia atacada, ordena poner en libertad al condenado rematado o seguir causa por el juez correspondiente, si encuentra mérito. Art.663.

Si el fallo acoge el recurso fundado en la causal Nº3 del art.657, anula la sentencia condenatoria y manda a instruir nuevo proceso, no oyéndose en éste a los testigos declarados perjuros por la sentencia ejecutoriada. Art.664.

Si el fallo acoge el recurso fundado en la causal Nº4 del art.657, anula la sentencia recurrida y dicta de inmediata una nueva, ordenando la libertad del condenado. Art.664.

Reglas a que se sujeta el nuevo juicio.

No puede tomar parte en él ninguno de los jueces que haya intervenido en el pronunciamiento de la sentencia que se declara nula. Art.665.

Los jueces deben aplicar la ley, aunque la pena sea mayor a la impuesta por la sentencia anulada, descontándose si es posible, la pena que el condenado ya haya cumplido. Art.666

El juicio se inicia ante el juez de primera instancia que sea competente según las reglas se la subrogación legal.

146




ABOGADO

Publicación de la sentencia e indemnización.

Si la Corte Suprema, o en el nuevo juicio que se ordena instruir, se declara que se ha probado la inocencia del acusado, éste puede pedir que la sentencia se publique en el diario oficial, y además que se le devuelvan, por quien los hubiere recibido, las sumas que hubiere pagado como costas e indemnizaciones. El mismo derecho tienen los herederos del condenado que hubiere fallecido. Art.667.

Nulidad procesal.

Arts. 68 al 73 y en subsidio las normas del CPC.

Procedencia. Art.69.

1. Cuando la violación de la norma esta especialmente sancionado con la nulidad. Son dos casos:

I. - No intervención, patrocinio y representación del procesado en los casos o formas legales.

II. - No intervención del Ministerio Publico cuando es requerido.

2. Cuando se omite un acto o trámite indicado como esencial en la ley.

Titular. Art.70.

- Partes. No debe haber causado el vicio pero debe afectarle.

- Ministerio Publico.

Oportunidad. Art.71. (distinguimos)

La parte sólo podrán pedir incidentalmente la nulidad de trámites y actos:

En el sumario: Nº1

1. Durante todo el sumario.

2. En los 5 días para pedir que se realicen aquellas diligencias que consideren esenciales y que se hayan omitido. Art.401

3. En los escritos fundamentales del sumario. Acusación, adhesión, contestación.

En el plenario: Nº2.

Dentro de los 5 días contar del conocimiento del vicio.

Convalidación del vicio. Art.71 bis

a) - Por prescripción: Por no haber interpuesto oportunamente el escrito de nulidad.

b) - Cuando las partes aceptan expresa tácitamente los efectos del acto.

c) - Cuando el acto cumple su propósito a pesar del vicio. 71 B.

La nulidad tiene efecto extensivo a los actos consecutivos que emanaban o dependían de el nulo. El juez debe señalar claramente cuales son esos actos. Art.72 inc.1º y 2º.

147




ABOGADO

Nulidad procesal de oficio.

El juez puede corregir de oficio los errores que encuentre en el proceso, y puede dictar las medidas para evitar la nulidad de los actos de él, con el limite de no subsanar los trámites realizados después o fuera del lazo fatal. Art.72 inc.3º.

Nulidad en la notificación. Art.73.

La resolución que declara nula una notificación debe notificarse por el estado diario, y la resolución que estaba erróneamente notificada se entiende notificada de pleno derecho después de transcurridos 3 días desde la notificación por el estado diario, salvo que se trate de un preso o del Ministerio Publico, en cuyo caso debe notificarse en persona o personalmente nuevamente.

Si es una resolución de 2ª instancia la resolución mal notificada se entiende notificada con la notificación del cúmplase.

Toda resolución que recae en un incidente de nulidad es apelable en el solo efecto devolutivo. Art.72 inc. final.

Amparo.

También conocido como "Habeas Corpus". Tiene por objeto impedir que una persona sea privada, perturbada o amenazada, ilegal o arbitrariamente en su seguridad individual y libertad personal.

Como dice el Autoacordado del 19 de Diciembre de 1932, este recurso tiende no solo a garantizar la libertad de los ciudadanos para permanecer en cualquier punto de la república, trasladarse de uno a otro o salir del territorio nacional, sino que también a sancionar a los que abusando de su autoridad o arrojándose autoridad que no tienen, privan a las personas de uno de sus mas importantes derechos en un país constitucional. 21 CPE 306 y siguientes CPP.

No sólo esta establecido en favor de los individuos presos, detenidos o arraigados ilegalmente, sino que además puede ser interpuesto por las personas en contra de las cuales exista orden de detención, prisión o arraigo y que aun no han sido perturbadas en su libertad personal, para que se suspenda el cumplimiento de la orden.

Concepto.

Juan Pinto Duran señala que es el derecho que establecen las leyes en beneficio de todo individuo que se halle preso o detenido ilegalmente o que exista en su contra orden de detención, para que se le ponga en libertad o se suspenda la orden librada en su contra.

Elena Caffarena señala que es la acción que nuestra carta fundamental establece para garantizar la libertad personal lesionada o amenazada ilegalmente.

Rafael Veloso Ch. Indica que el recurso de amparo, de base constitucional, que también se denomina habeas corpus, es el que tiene por objeto evitar detenciones arbitrarias, cuando no se haya perseguido este fin por otros recursos legales.

Hector Oberg lo define como el poder jurídico que tiene todo individuo para pedir al órgano jurisdiccional competente la protección de su derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, en los casos y en la forma establecida en la CPE y en las leyes.

148




ABOGADO

Objeto del recurso.

Es un recurso extraordinario que tiene por objeto evitar o corregir privaciones o restricciones de libertad arbitrarias, cuando no se haya perseguido este fin por otros recursos legales.

Jurídicamente es el único medio por el que una persona puede hacer frente a los abusos que afectan la libertad personal y seguridad individual y, que por diversas causas, comete la autoridad, particularmente en periodos de alteración institucional.

Naturalmente para que pueda cumplirse con el objetivo indicado es menester que las circunstancias sociales y políticas de una sociedad permitan su eficacia y desarrollo.

Mas aun, es necesario que exista de parte de la autoridad la voluntad de respetar, por un lado, y de proteger, por el otro, la libertad de todos los ciudadanos.

Características.

Este recurso presenta una seria de características que permiten distinguirlo de los demás medios de impugnación que contempla nuestra legislación procesal:

Es un recurso extraordinario, toda vez que la ley lo admite excepcionalmente en contra de determinadas resoluciones judiciales y por las causales que ella misma establece. Así también lo considera en su gran mayoría nuestra doctrina.

Se deriva este carácter de extraordinario debido a que procede por:

- Causales taxativamente señaladas en la ley.

- Contra resoluciones que únicamente ordenan un arraigo, una detención o prisión, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.

Elena Caffarena no comparte este criterio y considera que este recurso tiene un carácter de ordinario simplemente. Señala que el diccionario establece que extraordinario es lo que ocurre rara vez, que sale de la regla común. En cambio el amparo no tiene nada de singular ni extraño.

Ninguna acción es mas singularmente aceptada que ésta y forma parte del mecanismo normal de las instituciones jurídicas. Lo corriente, lo ordinario, lo regular es que frente a una detención ilegal, juegue y actúe el recurso de amparo.

Es de breve y sumaria tramitación. Art. 308. Para que el amparo pueda cumplir con su finalidad de garantizar la libertad personal lesionada o amenazada ilegalmente es necesario que sea resuelto rápidamente. Por esta razón, el legislador no sólo ha exigido celeridad en la substanciación del recurso sino también en su fallo. Al respecto el art. 308 CPP señala que en caso de necesidad de realizar fuera del lugar donde funciona el tribunal alguna investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso, se otorgará un aumento hasta de seis días o por el termino de emplazamiento que corresponda, si éste excediera de dicho plazo.

No es formalista. La regla general es que los recursos procesales al ser deducidos deben cumplir con determinadas formalidades o requisitos de forma. Tratándose del recurso o procedimiento de amparo su interposición no está sujeta a formalidades de ninguna especie. En efecto, este recurso no sólo puede interponerse por escrito, sino que también por telégrafo, teléfono, e incluso algunos sostienen que verbalmente.

En los casos en que se deduce por escrito, se utiliza papel simple y no necesita de patrocinio de un abogado no constituir un mandatario judicial.

149




ABOGADO

No hay un plazo para deducirlo. Puede intentarse mientras se encuentre privada, limitada o amenazada la libertad de una persona o exista pendiente una orden de detención o prisión o arraigo.

Es reparatorio, ya que su objeto directo es restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección a la libertad personal del afectado.

Puede deducirse por cualquier persona, y no solo por el afectado por la arbitrariedad o ilegalidad de la cual se reclama.

Da origen a un proceso constitucional especial.

Limitación a la interposición del recurso.

Según el art.41 Nº3 inc.1º, este recurso no será procedente en los estados de asamblea y de sitio respecto de las medidas adoptadas en virtud de dichos estados por la autoridad competente y con sujeción a las normas establecidas por la CPE y la ley.

Procedencia.

Procede en contra de toda orden arbitraria de arraigo, detención o prisión, siendo los arts.306 y 314 del CPP los que cuidan de indicar los casos en que nos encontramos frente a tal arbitrariedad.

Del art.306 aparece que es requisito para que proceda el recurso de amparo que no se hayan deducido antes otros recursos legales. Esta exigencia ha sido objeto de dos interpretaciones diferentes:

Puede interponerse el recurso de amparo cuando los demás recursos están pendiente y por fallarse.

Se funda esta opinión en el art.315 que indica “siempre que hubiere sido confirmada por el tribunal correspondiente”. Interpretando esta expresión a contrario sensu, se desprende que si los recursos están pendientes procede el amparo, toda vez que no han sido confirmados por el tribunal correspondiente.

Esta opinión no ha tenido acogida en la jurisprudencia nacional. (Solo existe un voto disidente en un fallo aislado.)

Por el sólo hecho de interponerse otros recursos el amparo es improcedente.

Se funda en el tenor literal del art.306, el cual en su parte final dice “…podrá, sino hubiere deducido los otros recursos legales…”, y en la historia fidedigna de su establecimiento.

En las sesiones de la comisión de parlamentarios encargada de informar el proyecto del CPP se dijo, a propósito del art.306, que “todo individuo que se halle preso o detenido, o en contra el cual existiere orden de detención o prisión emanada de autoridad que no tenga facultad de arrestar, o expedida fuera de los casos previstos por la ley, o con infracción de cualquiera de las formalidades, puede, sin perjuicio de los demás recursos, reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los defectos denunciados.” En la discusión del precepto se acordó reemplazar la palabra “sin perjuicio” por “salvo”, para que no se entendiera que habiéndose hecho uso de alguno de dichos recursos quedaba margen para interponer el de amparo.

Ha surgido en algunos fallos una nueva tesis al interpretar la restricción en cuestión de una forma mas amplia, sosteniéndose que el objetivo que persigue la limitación indicada al ejercicio del derecho de amparo, ha sido evitar un doble pronunciamiento del tribunal superior sobre el fondo del asunto, esto es, acerca de la legalidad de la orden de detención, prisión o arraigo recurrida, de modo que si el recurso que se interpone en contra de la

150




ABOGADO

resolución que después es reclamada de amparo ha sido desistido, declarado desierto o inadmisible, de manera que el superior no ha entrado a pronunciarse sobre el fondo del asunto, no se divisa inconveniente alguno para que el amparo prospere.

La Corte Suprema ha señalado que si la orden de aprehensión se origina en una resolución de una Corte de Apelaciones, que es el mismo tribunal llamado a reconocer del amparo, dicho recurso resulta improcedente y corresponde declararlo inadmisible.

Causales del recurso.

1. - Procede en contra de una orden de arraigo, detención o prisión que no emane de la autoridad con facultad de dictarla. Art.306.

2. - Si se expidió fuera de los casos previstos en la ley (por ejemplo solo procede citación y el juez ordena detención).Art.306.

3. - Si la orden fue expedida con infracción a las normas legales. Art.306.

4. - Si ha sido dada sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen (por ejemplo si ha sometido a proceso y prisión preventiva sin los requisitos del 274).

5. - Si el juez no le toma declaración al inculpado dentro de las 24 hrs. siguientes a aquella en que haya sido puesto a disposición del tribunal 314.

6. - Si la detención se prolonga mas allá de lo permitido por la ley.

7. - Si el individuo sufriera una amenaza en el ejercicio de sus derechos de libertad y seguridad personal.

Estas causales operan esté cumplida o no la orden respectiva. Art. 313 bis.

Plazo para interponerlo.

No hay plazo.

Casos en que no procede.

1. - Cuando en contra de alguna de esas resoluciones se hubiera interpuesto otro recurso.

2. - Cuando la privación de libertad resulta como consecuencia de una pena impuesta al individuo.

3. - Cuando la resolución que ordeno la privación o restricción hubiere sido confirmada por el tribunal superior. 315

Personas hábiles para interponerlo. Art. 21 CPE

- El propio afectado.

- En su nombre cualquiera persona capaz de aparecer en juicio, sin mandato especial.

La ley, pese a la amplitud de esta norma, exige en el art.307 CPP que la persona que interpone el recurso tenga capacidad procesal. Los tribunales han desestimado esta exigencia legal, incluso ponemos en duda la constitucionalidad de tal precepto. ¿Como podría establecerse la capacidad si el recurso puede incluso establecerse por teléfono?.

151




ABOGADO

Si bien no se requiere mandato especial para interponer este recurso a nombre de otra persona, sólo aquella a cuyo nombre se interpuso puede desistirse o abandonarlo.

Formalidades de la interposición.

Debe interponerse por escrito, conforme lo señala el art. 307 CPP y el párrafo 6º del Auto acordado. En este ultimo se expresa que el secretario consignará el día y la hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el amparo. De estas disposiciones se desprendería que es improcedente el amparo deducido verbalmente.

Nada obsta a que el amparo deducido por escrito sea ampliado verbalmente en la vista de la causa.

Pese ha lo dicho se ha admitido un recurso de amparo interpuesto verbalmente. (Bernardo Leighton a favor de abogados, Septiembre 1973). En este caso el recurso lo recibió el Presidente de la Corte en presencia del relator, a quien se lo dictó, funcionario que levantó un atestado sobre el particular.

Tribunal competente.

La Corte de Apelaciones respectiva, aquella en cuyo territorio se dicto la orden o se encuentra el detenido o preso. Art.21 CPE, 307 CPP y 63 COT.

Se discute cual es la Corte de Apelaciones respectiva:

La CA de Temuco ha sostenido que no puede ser otra que la del lugar en que se ha expedido la orden que se reclama, pues éste es el único tribunal con poder para revocar las ordenes libradas dentro de su territorio jurisdiccional.

La Corte Suprema ha estimado que es aquella el cuyo territorio se cumplió la orden que se reclama.

Elena Caffarena estima que “respectivo”, según el diccionario es lo que atañe o se contrae a determinada persona, por ende la Corte de Apelaciones respectiva es la que corresponde según el domicilio de la persona del amparado.

Una ultima posición distingue si la orden se cumplió, caso en al cual corresponde el conocimiento al tribunal del lugar en que se cumplió; y si no se cumplió el superior jerárquico de aquel que la expidió.

Si la Corte respectiva cuenta con mas de una sala corresponde su conocimiento a una de ellas en primera instancia. Art.63 Nº4 letra B COT.

Tramitación.

La tramitación es breve y sumaria. Interpuesto que sea el secretario consigna el ida y hora de llegada de la solicitud o telegrama, pasándolo al relator para que de inmediato de cuenta al tribunal.

Recibiendo en secretaria se pide el o los informes necesarios para resolverlo en la forma mas rápida, informes que se solicitan la juez o autoridad de quien emana la orden.

Si la demora en los informes excediera un plazo razonable, el tribunal puede prescindir de ellos. Así, dice el Autoacordado que no seria posible dejar la libertad de un individuo sujeta a un funcionario negligente o maliciosamente culpable.

Para la vista del recurso se pueden adoptar dos medidas:

152




ABOGADO

Comisionar a alguno de los ministros para que se traslade al lugar donde está el detenido o preso, lo oiga, y con los antecedentes que obtenga disponga o no su libertad, o subsane los efectos reclamados. El Ministro informará al tribunal de las resoluciones que ha adoptado acompañando los antecedentes del caso. Art. 309.

Ordenar que el detenido o preso si no se opusiera sea traído a su presencia, o que se ponga a disposición del Ministro a quien se haya comisionado, en el plazo que se fijará según la distancia. El decreto debe ser cumplido por el encargado de la cárcel o lugar en que se encuentre el detenido, y la demora le hará responsable penalmente. Art.310.

Conoce una sala de la Corte previo sorteo, ordenando se traigan los autos en relación, disponiéndose que se agregue extraordinariamente a la tabla de la sala que corresponde al mismo día o al día siguiente. Deberá resolverse con preferencia a cualquier otro asunto. El amparo trae siempre la radicación de la causa en una sala. No procede la suspensión de la vista del recurso y con o sin alegatos se ve la causa. Art. 165 Nº5 inc. final CPC.

La Corte de Apelaciones debe fallarla dentro de las 24 horas, salvo que se requiera de mayor tiempo para pedir antecedentes. En tal caso el plazo se aumenta hasta en 6 días, o con el termino de emplazamiento que corresponda si éste excede de 6 días.

Efectos del recurso.

Si se acoge debe ordenarse subsanar las defectos e inmediatamente poner en libertad al individuo, y pasar los antecedentes al Ministerio Publico, salvo que no haya motivo suficiente para hacerlo.

Si el tribunal comprueba que la detención, prisión o arraigo ha sido arbitrario o ilegal al momento de interponerse el recurso, y aun cuando después se subsane esta anomalía, la Corte de Apelaciones debe acoger el recurso para el solo efecto de declarar la infracción y hacer uso de las facultades disciplinarias y pasar los antecedentes al Ministerio Publico.

El Ministerio Público tiene el deber funcionario de querellarse por el 149 CP. Si no lo hace al fiscal se le aplica una medida disciplinaria de suspensión de su cargo hasta por 30 días.

En contra del fallo de la Corte de Apelaciones puede apelarse ante la Corte Suprema dentro del termino de 24 horas. Se concede en el solo efecto devolutivo si se acoge el recurso. Si lo rechaza y se apela se concede en ambos efectos. Art. 316.

Acción popular de amparo.

El art.317 la establece, dándole una tramitación mas simple que al recurso, señalando que cualquiera persona que tenga conocimiento, puede denunciar toda detención en lugares no destinados por la ley a tal efecto. En este caso, el juez competente se trasladará al lugar del hecho y ordenará poner en libertad al detenido o secuestrado. Si se alega causa legal, investigará su veracidad. De la diligencia se levantará acta circunstanciada.

Procedimiento ordinario

de acción penal privada .

Es un procedimiento de aplicación general, aun cuando el CPP lo trata como juicio especial, y se aplica a los delitos de acción penal privada que señala el art.18 CPP y otras leyes

153




ABOGADO

especiales.

Se tramita la acción penal privada conforme a las reglas del procedimiento ordinario de acción publica, con ciertas modificaciones: (Art. 571)

El juicio sólo puede iniciarse por querella (art.572), que debe deducir únicamente el ofendido o aquellas personas que señala la ley expresamente. El escrito de querella contendrá todas las enunciaciones del art.94 CPP, salvo ofrecer fianza de calumnias.

El sumario es publico, a menos que el juez por motivos fundados ordene lo contrario. (580)

Por regla general el Ministerio Publico sólo debe ser oído antes de pronunciarse sentencia definitiva, pero en los juicios sobre calumnia o injurias inferidas a particulares, no se le escuchará (583).

La sentencia condenará en costas a la parte vencida. (Arts. 584 y 680)

Por el solo hecho de no comparecer, se considerará rebelde al querellado. Su defensa y representación se encargan al abogado y procurador de turno, y a éste se le notificarán las resoluciones, sin perjuicio de lo establecido en el art.604 a favor del litigante rebelde, aun cuando se le condene a una pena corporal. Art.586

El abandono de la acción puede declararse de oficio o a petición de parte, tanto en primera como en segunda instancia, cuando no se da curso progresivo a los autos durante 30 días Art.587 inc.1º

En caso de muerte o incapacidad del querellante, se declarará el abandono cuando no concurran sus herederos o representantes a sostener la acción dentro de los 60 días. Art. 587 inc.3º

Los efectos que se derivan del abandono, son los mismos del sobreseimiento definitivo, pudiendo el ofendido perseguir por la vía civil las indemnizaciones que se le deban. Art.587 inc.2º y 4º.

No es necesaria la declaración del inculpado para someterlo a proceso. Art. 586 inc.2º.

Tramitación.

Distinguimos si se trata:

Tramitación de los delitos de injuria y calumnia.

El juez provee la querella citando a comparendo para un día determinado dentro del quinto, al cual pueden asistir las partes por medio de mandatarios con facultades para llegar a un avenimiento. Art.574 inc.1º y 4º.

El objeto del comparendo es procurar un avenimiento que ponga termino al juicio. Art.574 inc.2º.

Si las partes no concurren distinguimos:

+ Si no comparece el querellado, el juicio sigue adelante (art.574 inc.3º) en la forma que indica el art. 577, esto es, como si se tratara de la tramitación de los demás delitos de acción penal privada.

+ Si no comparece el querellante o su mandatario con facultades para un avenimiento, se le tiene por desistido de la acción. Art. 575 inc.1º.

Sin embargo, la parte inasistente puede dentro de los tres días siguientes al fijado para el

154




ABOGADO

comparendo, justificar que se encontró en la imposibilidad de concurrir, en cuyo caso se decreta por una sola vez nueva citación a comparendo. Art.575 inc.2º.

Si se trata del delito de injuria o calumnia proferidos por escrito, debe presentarse el documento que los contenga, y si ha sido proferido en juicio, debe acompañarse copia del escrito que la contenga y certificado en que conste la terminación del juicio y la resolución que declara haber mérito para proceder criminalmente. Art. 576 inc.2º.

Tramitación de los demás delitos de acción privada.

La investigación comienza con el decreto del juez que manda recibir la información ofrecida por el querellante para acreditar los hechos que constituyen el delito y sus circunstancias (art.577) sin perjuicio de otras diligencias.

La información será recibida por el juez. Art. 578.

Los medios de prueba son los mismos de la acción penal publica, pero en estos juicios los peritos son nombrados por las partes de común acuerdo, o por el juez en su desacuerdo. Art. 579.

Una vez agotada la investigación, el juez declara cerrado el sumario, y ejecutoriada esta resolución puede, a continuación, sobreseer u ordenará que el querellante formule acusación.

El sobreseimiento será definitivo y puede ser temporal, pero éste último sólo procede cuando el procesado cae en demencia, locura y en caso de resolución previa de una cuestión civil. Art. 581 inc.2º.

En cuanto a la acusación, el juez ordena una vez ejecutoriada la resolución que declare cerrado el sumario, que el querellante acuse dentro de seis días fatales, siempre que:

+ No encuentre mérito para sobreseer.

+ Que el inculpada hay sido sometido a proceso.

En el mismo plazo podrá ejercer la acción civil, que se tramitará conjuntamente con la acción penal. Art. 581 inc.1º.

El plazo para contestar la acusación y la acción civil es de 6 días fatales contados desde la notificación de la formulación de la acusación y de la acción civil. en su caso. Art. 582.

En lo que se refiere a la acumulación de autos y consulta, proceden de acuerdo con las reglas generales. Art. 585 al 588.

155



28708540 Derecho Procesal Penal

Documents

Transcript of 28708540 Derecho Procesal Penal