2.2. FORMAS DEL SISTEMA JURISDICCIONAL:

 Lo que se busca a través del control jurisdiccional es garantizar un control objetivo

e imparcial de la juridicidad de las actuaciones de quienes ejercen el poder. 

El sistema jurisdiccional ubica al control en el área de la jurisdicción propiamente

dicha. Se da cuando la iniciativa corresponde no solamente al parlamento y al gobierno,

sino también a los ciudadanos.

Se divide en jurisdiccional difuso y jurisdiccional concentrado, formas

profundamente diferentes por sus mecanismos y por sus efectos. Podríamos señalar

como la mayor diferencia de ambos controles a la siguiente: “Cappelletti,

sumariamente, diferencia ambos sistemas sobre la base de que mientras en el “difuso” el

control se atribuye a todos los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico, que lo

ejercitan incidentalmente, con ocasión de la decisión de una causa de su competencia,

en el “concentrado”, el poder del control se concentra en un único órgano

jurisdiccional”.(10)

 2.2.1.      CONTROL DIFUSO:

En virtud de este control se exige a los jueces  preferir, en caso de existir

incompatibilidad, a las normas constitucionales por encima de la norma legal.

Los jueces, de comprobarse la  inconstitucionalidad, dejan de aplicar la norma

contraria a la Constitución, en un caso concreto del que están conociendo, sin embargo

dicha  norma mantiene su vigencia.

 Este sistema es denominado también sistema americano o en vía de excepción.

-         Americano, porque tiene su origen en la sentencia que dictó la Corte Suprema

de los estados Unidos de fecha 24 de febrero de 1803, en el caso Marbury versus

Madisón, siendo Presidente de la Corte, en ese entonces, el Juez Jhon Marshall.

 -         En vía de excepción; en  razón de que la inconstitucionalidad de la norma se

examina en un proceso entre particulares, cuya finalidad es resolver un conflicto

intersubjetivo entre las partes.

 Los antecedentes del Control Difuso en nuestro ordenamiento los encontramos

primeramente en el artículo XXII del Título preliminar del Código Civil de 1936; luego

en el artículo 236 de la Constitución de 1979 y finalmente tanto en el artículo 138 de la

actual Constitución como en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 Enrique Bernales Ballesteros cita tres consideraciones -que toma en cuenta Marcial

Rubio Correa en su tesis “Estudio de la Constitución Política de 1993” que sirvió para

optar el Grado de Doctor en Derecho – para la correcta aplicación del Control Difuso

(11); las cuales podrían resumirse de la siguiente manera:

 a.       No se debe confundir incompatibilidad con diversidad.

 b.      El juez tiene que estar seguro que no existe una forma razonable de encontrar

compatibilidad entre las dos normas en conflicto; finalmente

 c.       este control solamente se aplicará en el caso que exista un conflicto y/o

controversia real y concreto.

 Con respecto a estas consideraciones debo señalar que me parece muy atinado

tenerlas en cuenta ya que el control constitucional, a mi entender, debe someterse a

ciertos límites que eviten que éste se convierta en un control indiscriminado.

 Incompatibilidad significa irreconciliables, mientras que diversidad implica matices

o precisiones, que incluso resultan beneficios para el ordenamiento jurídico. El control

americano es aplicable en caso de incompatibilidad.

 El operador jurisdiccional, mediante la interpretación de las normas jurídicas, debe

estar totalmente seguro que existe incompatibilidad, y luego aplicar el control difuso.

 Y con respecto a la última consideración solamente me resta decir que es parte de

la naturaleza de este tipo de control que únicamente se ejerce en un conflicto con

relevancia jurídica.

2.2.2.      CONTROL CONCENTRADO:

 Control que se efectiviza mediante un tribunal especial, creado constitucionalmente

y de naturaleza jurisdiccional que circunscribe su competencia, principalmente, a

conocer de los recursos de inconstitucionalidad. En este caso la impugnación de una

norma legal no se vincula a la existencia de una litis.

Este control es denominado también Austriaco, Europeo o en vía de acción.

-         Austriaco, porque el primer Tribunal Constitucional fue creado por la

Constitución de Austria de 1920.

 -         Europeo, porque este sistema se extendió a varios países europeos.

-         En vía de acción, puesto que para que se inicie el proceso para determinar la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes es menester que se ejercite el

derecho de acción ante el Tribunal Constitucional.

 Si el Tribunal Constitucional  constata la inconstitucionalidad, anula la ley

sacándola del ordenamiento jurídico interno, en beneficio de todos, es decir, la sentencia

produce efectos erga – omnes.

 En nuestro ordenamiento jurídico es reconocido constitucionalmente por primera

vez, el control concentrado, en la Carta magna de 1979 en su artículo 296 que crea el

Tribunal de Garantías Constitucionales como órgano de la constitucionalidad con

jurisdicción en todo el territorio de la república.

 La actual Constitución Política en su artículo 201, crea el Tribunal Constitucional

como órgano de control de la constitucionalidad de las leyes.

2.2.2.1.EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Ya hemos dado algunos alcances sobre el Tribunal Constitucional, sin embargo es

necesario hacer un análisis sobre la naturaleza, organización y otros aspectos que nos

ayuden a conocer un poco más del principal organismo en  lo que respecta al Control

Concentrado.

El tribunal Constitucional es un organismo jurisdiccional especializado en

problemas constitucionales, autónomo tanto en su origen como en su funcionamiento.

“Debe quedar perfectamente definido que el Tribunal Constitucional interpreta

jurídicamente la constitución, a diferencia de los otros órganos del estado cuya

interpretación es esencialmente política”(12) .

 Constitucionalmente este organismo está regulado en los artículos 201 y 202.

Estableciéndose que es un ente autónomo, en el sentido que no depende

administrativamente de ningún otro organismo del Estado; de igual manera señala que

es independiente, lo que implica, que sus decisiones son tomadas sin influencia ni

sujeción alguna a otros elementos que no sean la Constitución, su Ley Orgánica -Ley

Nro. 26435 del 06-01-95- y sobre todo la conciencia de sus magistrados.

Los miembros del Tribunal Constitucional son siete, elegidos por el Congreso de la

República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros.

Tiene entre otras, las siguientes funciones: Conocer, en instancia única, la acción de

inconstitucionalidad, la cual es una competencia exclusiva que no comparte con el

Poder Judicial; tomará conocimiento y ejecutará jurisdicción sobre fondo y forma del

asunto, emitiendo la última resolución que pasará, así, en calidad de cosa juzgada en lo

que se refiere a los recursos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de

cumplimiento; conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la

Constitución, conforme a ley, mediante esta atribución el Tribunal Constitucional puede

crear jurisprudencia y precedentes sobre la distribución de competencias y atribuciones

asignadas por la Constitución.

Según los órganos de control[editar]

Judiciales (o con fisonomía judicial): el control se encarga a tribunales,

pertenecientes o no al Poder Judicial. Esta variante se subdivide en tres:

Difuso (o desconcentrado): cualquier juez puede realizar la verificación de

constitucionalidad.

Concentrado (o especializado): es el sistema ideado por Kelsen que resumimos

anteriormente . Algunos países la han implementado exactamente como él

propuso; otros ubicaron al Tribunal Constitucional dentro del Poder Judicial. Otros

países quedaron a mitad de camino otorgando la función del Tribunal

Constitucional a un órgano ordinario del Poder Judicial, sea a la Corte Suprema o

a una sala de ella llamándola "Sala Constitucional".

Mixto: intenta compaginar las ideas del sistema difuso y del concentrado . Así, por

ejemplo, todos los jueces resuelven las cuestiones de constitucionalidad en las

acciones ordinarias con efectos inter partes, pero en ciertas acciones especiales,

generalmente reservadas a ciertos órganos (Presidente, Fiscal General) van

directamente al Tribunal Constitucional cuya sentencia será erga omnes. O bien el

Tribunal conoce por apelación en los aspectos constitucionales de los casos

comunes pero es primera instancia en las acciones generales de

inconstitucionalidad.

No judiciales: En algunos países la desconfianza por la judicatura (conservadora, no

electa popularmente) ha hecho que se entregue el control de constitucionalidad a otros

entes. Veamos: Control difuso

El texto constitucional peruano reconoce en su artículo 138 la segunda forma de control constitucional, donde se señala que: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

A diferencia del anterior sistema, este nos ofrece más acceso a la justicia constitucional debido a que un ciudadano no estaría limitado por el artículo 203 de la Constitución. En este sentido, si un particular inicia un proceso judicial y considera que una norma contraviene lo dispuesto en la constitución, podrá solicitar que se inaplique la norma. De igual forma, el juez puede optar por inaplicarla sin la solicitud de alguna de las partes, lo cual quiere decir que el control difuso en sede judicial es a pedido de parte o de oficio.

El control difuso en sede judicial tiene su propio procedimiento debido a que las sentencias expedidas por los jueces pueden ser elevadas en consulta para su respectiva observación ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema para que se pronuncie sobre el tema. Todo esto se encuentra contenido en la Ley Orgánica del Poder Judicial.[10]

Adicionalmente al control difuso en sede judicial, podría hablarse de control difuso en sede administrativa de acuerdo a lo que dispuso el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente No 3741-2004-AA/TC, que constituye un precedente de observancia obligatoria. En esta sentencia, el Tribunal constitucional establece que si bien es cierto que la Administración Pública está sometida al principio de legalidad, ésta tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente. En este sentido, el ejercicio del control administrativo difuso se realiza a pedido de parte y de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el propio Tribunal Constitucional.[11]

El argumento ofrecido por el Tribunal Constitucional para sustentar la aplicación del control difuso en sede administrativa (Tribunales administrativos u órganos colegiados que dirimen controversias) se basa en la redacción del artículo 138 del texto constitucional. Dado que no existe una

prohibición explícita ni otra norma que disponga lo contrario, es razonable reconocer esta facultad a la Administración Pública cuando ejerce función jurisdiccional dentro de su propio ámbito. Dicha interpretación contribuye también a que el Tribunal Constitucional pueda también hacer uso del control difuso cuando resuelve en última instancia procesos constitucionales (Hábeas Corpus, amparo, entre otros).[12]

Podemos concluir que el control difuso en el Perú, al igual que el control concentrado, está reconocido en la Constitución Política. Dado que su reconocimiento no establece prohibición alguna, el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, estableció en el año 2006 que la Administración Pública tiene el deber de observar y cumplir lo dispuesto en la Carta Magna. De esta forma, se reconoce también la aplicación del control difuso en sede administrativa.

 Control concentradoEl texto constitucional peruano establece en su artículo 201 que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de control de la constitución[5], siendo considerado -en la práctica- como el máximo intérprete de la misma debido a la intensa labor que viene desarrollando en la actualidad dirimiendo controversias en las cuales estén en juegos derechos fundamentales o pronunciándose sobre la constitucionalidad de normas legales de inferior rango como leyes ordinarias, decretos legislativos, decretos, reglamentos, entre otros.[6]

Es así que su labor se ve precisada en el artículo siguiente donde se contempla que resuelve en instancia única la acción de inconstitucionalidad, función que nos importa en el presente caso[7]. Debido a que la acción de inconstitucionalidad implica cuestionar seriamente la constitucionalidad de una norma legal y su consecuente retiro del ordenamiento jurídico, la facultad para iniciar la mencionada acción está limitada por la propia Constitución, es decir, sólo podrán hacerlo los facultados por la Carta misma[8]. El Tribunal no actúa de oficio a manera de vigilante de la constitucionalidad, sólo actúa cuando los órganos y sujetos expresamente indicados en el artículo 203 de la Constitución inician un proceso ante este órgano colegiado.

El Tribunal Constitucional emite una sentencia, la cual no tiene efectos retroactivos, lo cual supone que los efectos generados por la norma son válidos en el período de tiempo que estuvo vigente, desde su publicación hasta la sentencia que declara su inconstitucionalidad. Dicha sentencia es publicada en el Diario Oficial de la nación (en este caso el diario El Peruano), haciendo que la norma quede sin efecto al día siguiente de la publicación. La excepción a la irretroactividad de las sentencias del Tribunal Constitucional es lo referido a la materia tributaria. Según lo dispuesto por el artículo 74 de la Carta fundamental[9], no surten efectos las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece dicho artículo. De esta manera, de acuerdo al artículo 81 del Código Procesal Constitucional: “cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del Artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”. Es así que en materia tributaria, de declararse la inconstitucionalidad de una norma, la retroactividad surge como una posibilidad.

De acuerdo a lo expresado, podemos concluir que el control concentrado está reconocido y regulado por la misma Constitución Política del Perú. Adicionalmente, en el año 2004 se dictó una ley que significó una codificación a las normas destinadas a iniciar procesos ante el Tribunal Constitucional. La Ley 28237 o Código Procesal Constitucional contiene todo lo referente al aspecto procesal (competencia, legitimidad, prescripción, etc.) de la justicia constitucional concentrada en materia de garantías constitucionales, tanto las referidas a la defensa de los derechos fundamentales como a la defensa del principio de supremacía constitucional.

Y a todo esto: ¿Qué es el control difuso? ¿Y cómo modificará nuestra justicia constitucional?

Empiezo por distinguir el control concentrado y el control difuso. En términos muy generales, se trata de dos modelos de justicia constitucional. En el control concentrado, únicamente un tribunal, que suele no formar parte del poder judicial, ejerce el control. El rasgo más característico de este modelo es que se puede cuestionar la inconstitucionalidad de una ley en abstracto. Esto es, sin que se plantee con motivo de un caso o controversia, tal y como se hace a través de la acción de inconstitucionalidad. En caso de declararse la inconstitucionalidad de la ley, por regla general, la disposición es expulsada del ordenamiento jurídico. Como se sabe, el control concentrado fue diseñado por Kelsen y sus principales representantes son los tribunales europeos.

Por el contrario, en el modelo difuso, el examen de validez lo puede llevar a cabo cualquier juez en el curso de un caso concreto que se le presente y suele hacerse por vía incidental. En el supuesto de estimar que cierta disposición es inconstitucional, sólo puede desaplicar la disposición en el caso concreto, resolviendo como si ésta no existiera. El ejemplo paradigmático es EEUU, y dentro de América Latina, Argentina. En la actualidad, muchos autores hablan de la convergencia de ambos sistemas. Incluso, en el continente americano es común encontrar una combinación de ambas formas de control constitucional. En ese sentido, lo que la resolución de la Corte permite a partir de ahora, es que cualquier juez de la República cuando conozca de un asunto de su competencia, pueda inaplicar una norma cuando considere que es contraria a la Constitución (control difuso) o a los tratados internacionales firmados por México (control convencionalidad), pero sin que por ello pueda expulsarla del del orden jurídico.

Una vez aclarado esto, llamo la atención en primer lugar sobre la manera en que se hizo dicha mutación. Como ya he mencionado, fue a través de una resolución de la Corte que interpretando el artículo 133 constitucional de manera distinta a como lo venía haciendo (Tesis P.J. 74/99), estableció el control difuso. Si recordamos, el artículo 133 de la Constitución mexicana es una copia de la “supremacy clause” norteamericana. Dicha cláusula fue establecida como consecuencia de los acontecimientos posteriores a la Revolución de 1776. Como nos explica Friedman, una vez terminada la revolución e instaurados los gobiernos de los Estados confederados, algunos connotados miembros de la sociedad empezaron a preocuparse por las leyes emitidas por los congresos estatales.Esta situación hizo que los jueces las declararan inválidas en casos como Bayar v. Singleton, Trevett v. Weeden y Kamper v. Hawkins, decisiones que no dejaron de causar reacciones adversas. Sin embargo, ante la necesidad de asegurar que los estados no se separaran del gobierno nacional, en la convención constituyente de 1787 se estableció la obligación de los jueces estatales de verificar la compatibilidad de sus leyes con las federales, incluyendo la Constitución. En otras palabras, el judicial review de las leyes estatales se instauró como un medio para que los estados recalcitrantes cumplieran con las leyes de la Unión.En este sentido, la decisión de la Corte mexicana no resultaría tan sorprendente si consideramos que había sido la misma Corte, y no el legislador, la que había cerrado la puerta al control difuso a través de una lectura que no se compadecía con el texto del artículo 133 constitucional. Ahora bien, aun reconociendo que dicho artículo establece la obligación de llevar a cabo tal control por parte de todos los jueces del país, considero que su incorporación no debe sólo atender a las posibilidades interpretativas del artículo 133 de la Constitución, sino a las necesidades imperantes en nuestro entorno. En efecto, la instauración del control difuso puede tener beneficios tales como acercar la Constitución a la ciudadanía, permitiéndole

debatir la constitucionalidad desde la primera instancia, u obligar a los jueces de todo el país a interpretar la Constitución y argumentar en sus términos. Lo que no es poca cosa.

No hay que olvidar, sin embargo, que el control difuso también tiene sus riesgos. En particular, los problemas de seguridad jurídica que pueden existir si no hay una regla que permita unificar la doctrina constitucional entre todos los jueces, tipo el stare decisis norteamericano. En México, si bien tenemos los artículos de la Ley de Amparo relativos a la jurisprudencia, que seguramente serán reformados en los próximos meses como consecuencia de la reforma constitucional del juicio de amparo, pueden no ser suficientes. Pensemos en todos los casos que por una u otra razón no lleguen a instancias federales y, por tanto, no exista la posibilidad de que ante criterios contradictorios la Corte o los Tribunales Colegiados vayan uniformando la doctrina. A este respecto, resulta fundamental que el legislador nos dé una respuesta. Como también habrá de decirnos, por ejemplo, si será necesario que el Ministerio Público participe en todos los juicios ordinarios que se alegue la inconstitucionalidad de una ley.Pero más importante aún es lo relativo a la complejidad que está adquiriendo el sistema de justicia constitucional mexicano. Si repasamos nuestro sistema jurídico encontramos procesos concentrados en algunas entidades federativas, procesos concentrados y semi-concentrados a nivel federal, los procesos constitucionales en materia electoral y ahora el control difuso. Eso si dejamos aparte los medios de control constitucional no jurisdiccional, como el control político del Senado, la facultad de investigación de la CNDH, si es que no se me olvida algún otro.

Pensemos, por ejemplo, en el siguiente caso. Un juez ordinario civil del estado de Veracruz inaplica un artículo del Código Civil estatal por considerarlo contrario a la Constitución local y a la Constitución Federal. El perdedor de la contienda quiere impugnar la resolución y se pregunta: ¿Ante qué instancia jurisdiccional debo acudir? ¿Ante la Sala Constitucional de Veracruz en tanto la resolución incluye una interpretación de la Constitución local? ¿O, más bien, ante los juzgados federales (Tribunales Colegiados de Circuito) al tratarse de una interpretación de la Constitución federal? ¿Si desea acudir ante el Tribunal  Colegiado es necesario agotar la instancia local?

Supongamos que se interpone el recurso de amparo ante la Sala Constitucional local y esta admite el amparo. En tal caso, pueden darse, entre otros, los siguientes supuestos: a) La Sala resuelve y otorga el amparo al recurrente por violarse un derecho previsto en la Constitución del estado; b) La Sala resuelve y otorga el amparo por violarse tanto un derecho previsto en la Constitución estatal como en la Constitución Federal. ¿En ambos casos la resolución puede impugnarse ante el Tribunal Colegiado?

Una última conjetura: imagínenos que la contraparte, siguiendo la Contradicción de Tesis 350/2009, acude en juicio de amparo directo ante un Tribunal Colegiado. En tal supuesto, ¿este tribunal conocer de las violaciones a la Constitución local o sólo a la Federal?, ¿si conoce de ambas violaciones no se deja sin sentido el federalismo judicial?

Esta situación, en mi opinión, nos obliga a reforzar esfuerzos que permitan a la ciudadanía comprender nuestro sistema. Es cierto que la justicia constitucional puede servir para cumplir con algunos cometidos democráticos; no obstante, eso sólo será posible si las vías procesales son de fácil acceso para los más desprotegidos, y no una causa más de una justicia ineficiente. Enfrentemos el reto.

Supremacía constitucionalLa Supremacía Constitucional es un principio teórico del Derecho constitucional que postula, originalmente, ubicar a la Constitución de un país jerárquicamente por encima de todo el ordenamiento jurídico de ese país, considerándola como Ley Suprema del Estado y fundamento del sistema jurídico. Según cada país los tratados internacionales ratificados

por el país gozan de igual rango (rango constitucional) o superior a las leyes e inferior a la constitución.

PODER JUDICIAL

El funcionamiento del Poder Judicial se rige por la Ley Orgánica del PoderJudicial

Control consentrado

Xq se crean órganos constitucionales con la especifica finalidad d ejercer el kntrol d la constitucionalidad d las leyes

para kontrolar las leyes constitucionales

Control difuso

Xq cualquier operador del d en kso d conflicto entre una norma d superor jerarkia con otra d inferior jerarkia, debe preferirse la primera al resolver un caso kncreto. A su origen, al prmier sistema se llama asutriaco o europeo y al segundo amerikano

Caracteristikas

Naturaleza incidental

Efectos interpartis

Declaración d inaplikabilidad d la norma cuestionada