Criterio Jurdico Santiago de Cali V.4 2004 pp. 273-282 ISSN 1657-3978

LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo: Teora impura del derecho. La

transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Legis Universidad

de los Andes, Universidad Nacional, Bogot, 2004, 480 p.

Teora Impura del Derecho nos alerta acerca del grado de lucidez que

tenemos de la cultura jurdica hegemnica en Colombia y Amrica Latina. Tal

como nos alertara el anterior libro del profesor Lpez, El Derecho de los

Jueces, sobre la falta de rigor con el que venamos asumiendo la lectura y

aplicacin de la jurisprudencia. Y en ambos casos, las publicaciones son

precedidas de un largo proceso de investigacin, refrendado en el intercambio

con pares acadmicos de reconocida trayectoria en distintos pases.

No es pequea la tentacin de dialogar con el ttulo del libro comentado,

siempre los ttulos hablan de los textos. Por eso uno se pregunta: De dnde

derivara la impureza? No de una provocacin a la Teora Pura del Derecho

pues Lpez dice en los agradecimientos: Kelsen es uno de los hroes de mi

narrativa. Tal vez proviene de recordar que se ha ledo a Kelsen en

Amrica Latina de manera particular y mestiza, o de visibilizar lecturas del

Kelsen heterodoxo, o de la afirmacin que existe una cultura jurdica

latinoamericana, o de comprender que la Teora Pura no estructur en soledad

la conciencia jurdica en Colombia. Las posibilidades no explicitadas son

muchas, todas actos hermenuticos afectados por nuestra formacin jurdica.

Por eso quisiera en todo caso poner el nfasis no en el ttulo sino en el

subttulo: Transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. El libro

mismo es una muestra de la transformacin a la que se alude, abre con un

prlogo que recoge el encuentro real entre investigadores que se reconocen en

contextos culturales ricos y particulares, escrito por el profesor Duncan

Kennedy de la Universidad de Harvard, uno de cuyos textos fue publicado en

la coleccin editorial Nuevo Pensamiento Jurdico de Colombia.1

Porque la invitacin de Diego Lpez es a dialogar no con un libro o un solo

autor, que no nos confunda la referencia en el ttulo a la Teora Pura del

Derecho, sino con tradiciones, con procesos jurdicos como producciones

culturales, para asumir una narrativa propia conciente de sus interrelaciones y

1 La adjudicacin judicial. 2000.Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores.

Beatriz Espinosa

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deudas tericas, en lo que el mismo Diego Lpez llama una teora cultural del

derecho. Se trata pues de un intercambio cualificado.

Para el profesor Lpez estamos sentados sobre un tesoro: las dinmicas de la

teora local del derecho deben ser desenterradas a pesar de que todava no

figuren en el mapa mundial de teoras del derecho relevantes. Ello, en

esfuerzo conciente para hallar riqueza iusterica en el desarrollo concreto de

prcticas jurdicas en sitios de recepcin que ciertamente responden, aunque

sea implcitamente, a presupuestos de teora jurdica.

Se propone describir las ideas dominantes que abogados, jueces y profesores

en Colombia tenemos sobre el derecho y cmo esas ideas configuran nuestra

comprensin y prctica del mismo, para demostrar que hay mucho que los

iustericos locales pueden hacer para redimir las tareas cientficas de la

iusteora: descripcin, prescripcin y predicccin, desde pases perifricos y

semi perifricos.

Algunos de los conceptos que toma como punto de partida para su

investigacin son los siguientes: Teora Transnacional del Derecho (TTD),

sitios de recepcin y sitios de produccin iusterica, tradiciones fuertes y

tradiciones dbiles en derecho, jurisdicciones prestigiosas y no prestigiosas,

jurisprudencia pop y alta teora jurdica.

En cuanto a los referentes de anlisis textual, se originan en los postulados del

crtico literario Harold Bloom en La ansiedad de la influencia y Un mapa de

lectura- sobre la formacin del canon literario en Occidente. A partir de

Bloom, y confirmando la necesidad de los referentes transdisciplinarios en el

desarrollo del conocimiento jurdico, aborda las ideas de transmutacin y

transformacin de las teoras jurdicas en los sitios de recepcin como nica

posibilidad de verdadera creatividad y afirmando con el autor citado que la

produccin y recepcin de teoras es mucho ms que tradiciones fuertes y

tradiciones dbiles. Esa transmutacin es, por supuesto, muy cercana a la

intertextualidad aprendida de Julia Kristeva o Gerard Genette.

Todo autor, afirma Lpez, hace tergiversacin o transmutacin de sus

predecesores para encontrar su propia voz en una historia cultural propia: en

TEORA IMPURA DEL DERECHO. LA TRANSFORMACIN DE LA CULTURA JURDICA

LATINOAMERICANA

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derecho, literatura, bellas artes, msica. O como afirmaba Borges: slo

creamos obras desde nuestra propia biblioteca. As, y siguiendo a Bloom, las

influencias y tardanzas de los transplantes tericos en el derecho, dejan de ser

defectos de la produccin intelectual y pasan a ser caractersticas internas de

cualquier tradicin intelectual fuerte.

Teora Comparada del Derecho en sentido crtico

La propuesta concreta del profesor Lpez es hacer Teora Comparada del

Derecho en sentido crtico, para ver los flujos de TTD en el sistema mundo

y sobre cmo los abogados y los acadmicos adoptan, adaptan y transforman

esas ideas para usarlas en sus propios contextos jurdicos vigentes. Se trata

de narrar una teora del derecho particular anegada de profunda ansiedad de

influencia, a partir de la reconstruccin de mapas de transformacin de las

TTD en los contextos de recepcin como el colombiano.

Uno de sus puntos de partida est en los estudios de jurisprudencia comparada

de William Ewald y su afirmacin de que no se trata de hablar de la oposicin

entre derecho en los libros y derecho en accin, sino de derecho en las

mentes, como una forma de estudio cultural del derecho que busque las

interconexiones existentes entre textos e ideas, una comprensin cultural del

contexto iusterico, una que nos hable de los imaginarios de los abogados en

sus prcticas concretas y permita reconstruir genealogas.

Esto implica el reconocimiento y estudio de teoras particulares o locales del

derecho de sitios de recepcin, expresin que por oposicin al concepto de la

TTD que se supone transnacional, circulable y abstracta, lo lleva a abordar el

debate actual sobre el nivel de abstraccin que debe tener la teora del

derecho, sobre el valor de las teoras particulares y generales del derecho en

los trminos en que, por ejemplo, lo propone en la actualidad William

Twining desde Inglaterra. Para lograrlo, presenta un panorama de los

encuentros y desencuentros entre teoras comparadas, generales y particulares

del derecho. Ac su punto de partida est en otro ingls, ese que volvimos a

leer al verlo citado en El Concepto de Derecho de su compatriota Herbert

Hart: el jurista Jhon Austin, como un precursor en el debate al haber

enunciado en sus Usos del Estudio de la Jurisprudencia, una Teora General

Beatriz Espinosa

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del Derecho estrechamente relacionada con las tendencias profesionalizantes

inglesas de su poca, recogida en conceptos comunes y generales que para

Austin surgan de los discursos iustericos producidos en los grandes centros:

Italia, Francia, Inglaterra y Alemania. Estos conceptos deberan ser tiles para

el resto del mundo. Con Diego Lpez entendemos que despus del viaje o

transmutacin de la teora -tales conceptos comunes y generales- llevada de

los centros de produccin a los de recepcin, lo que se conserva es su carcter

abstracto y nunca llega a ser teora particular del derecho.

Y cercanas a las posiciones de John Austin, revisa las de Jeremas Bentham,

cuando este distingue no solo entre jurisprudencia expositoria y censoria o

normativa, sino entre jurisprudencia local y universal, en clara alusin a los

transplantes de teora jurdica.

Despus de los dos ingleses cita a Thomas Holland, sosteniendo en la misma

tradicin analtica de Austin la imposibilidad de una teora particular del

derecho, porque, si se estudian los conceptos comunes fundamentales y ms

abstractos en un sistema jurdico maduro, estos necesariamente sern

transnacionales.

Las posiciones contrarias las expone Lpez desde los comparativistas como

W. Auckland y Ren David. Asume entonces la posicin crtica frente a

considerar la teora general del derecho como TTD, porque en los sitios de

recepcin esto implica omitir el problema del alcance geojurdico de las

teoras as como negar la necesidad de teorizar y explicar la cultura jurdica

propia, sus prcticas y posibilidades y creer errneamente que toda actividad

jurisprudencial es necesariamente universal y esto, en casos como los de

Kelsen, no contrara sus deseos, pero no sera muy exacto en casos como los

de Ronald Dworkin, Kart Llewellyn o el mismo Duncan Kennedy, quienes

particularizan y localizan sus exposiciones conciente e intencionalmente.

Por eso, propone la Teocomp o Teora Comparada del Derecho como un

intento de desarrollar filosofa jurdica y teora del derecho desde sitios de

recepcin, asumindola como teora particular del derecho, producto de

transplantes tericos, frtiles malas lecturas y apropiaciones, influencias

creativas en todo caso y fortalezas de las tradiciones jurdicas, no debilidades

TEORA IMPURA DEL DERECHO. LA TRANSFORMACIN DE LA CULTURA JURDICA

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intrnsecas a sitios de recepcin. Adems agrega un concepto de Mijail Bajtin

para el anlisis de las recepciones tericas: el de cronotopo, la unidad espacio-

tiempo til para ubicar contextos complejos ms all de los perodos fijados

por los acadmicos e historiadores.

Conciencia Jurdica Clsica en Amrica Latina

Con esos referentes tericos y a partir del recuento de la formacin de la que

llama Conciencia Jurdica Clsica prekelseniana en Colombia y de las dos

formas de antiformalismo -temprano, 1936 y tardo, 1991- explica la

experiencia formalista en otras teoras subalternas del derecho en Amrica

Latina, para llegar a hablar de teora latinoamericana del derecho, interesado

sobre todo en la filosofa relevante del derecho -filosofar pop- ms que en la

alta teora o teora erudita. Y siempre en la pregunta por cmo se modela la

conciencia jurdica en la regin.

La propuesta no puede ser ms tentadora, se trata de reconstruir mapas de

transformacin de la teora jurdica para rastrearnos a nosotros mismos al

aprehender las genealogas de recepcin eruditas y pop, en las que todos los

agentes del campo jurdico colombiano de algn modo nos inscribimos.

Diego Lpez describe la llamada Conciencia Jurdica Clsica en Colombia,

gestada entre 1855 y 1886, a travs de complejos transplantes de la reflexin

iusterica europea del siglo XIX, bsicamente de la exgesis francesa y la

jurisprudencia de conceptos alemana. Una conciencia jurdica clsica de signo

formalista2. Conciencia jurdica clsica nacida con la aplicacin del Cdigo

Civil y con la familiar y debatida ley 153 de 1887 y que parece no tener una

clara memoria anterior en la poca de la colonia, sino anclarse en el siglo XIX

como gesto de ruptura republicana con el colonizador espaol y sus leyes.

Una expresin clsica no suficientemente conciente, por ejemplo, de sus

deudas en metodologa del derecho privado con Von Savigny, recepcionado a

travs de los estudios de los franceses Aubry y Rau.

2 Esto, en el sentido de comprensin del derecho como anlisis de textos preexistentes para llegar a decisiones correctas en un sistema jurdico en el que no hay vacos, es decir, un formalismo en el que el positivismo es solo una especie del gnero.

Beatriz Espinosa

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Es claro el aporte de Lpez: entender la recepcin europea del derecho

privado del siglo XIX permite analizar una jurisprudencia altamente

dominante en Europa que tambin estructura la concepcin ms difundida

sobre la naturaleza del derecho en Colombia, replicada con mucha fuerza en

todos los campos de la dogmtica y la aplicacin legal positivista del derecho.

Lo que emerge en esta poca de conciencia jurdica clsica para Lpez es lo

que llama el positivismo prekelseniano, en sus palabras: la teora ms comn

del derecho en nuestro medio, caracterizada por el legocentrismo la ley es la

nica fuente de derecho-, la omnicomprensividad no hay vacos o lagunas en

el sistema jurdico-, la sistematicidad y coherencia no hay antinomias al

interior del sistema jurdico-, la coercibilidad, la pureza o neutralidad del

sistema jurdico y la literalidad en la lectura de los textos. Sin embargo, y

aunque sigue siendo la teora jurdica inconciente que se prefiere para la

prctica jurdica, no se expone como una construccin terica propiamente

dicha, sino que impregna la enseanza y prctica jurdicas en forma casi

implcita e invisible, lo cual, para Lpez, no hace sino reforzar su poder en las

prcticas. Es exactamente la actitud contra la que algunos reaccionan hoy

instintivamente, entre ellos el mismo autor.

Formalistas y antiformalistas

Esta conciencia jurdica clsica es confrontada solamente hacia 1916, afirma,

con reacciones antiformalistas y transformaciones tanto en derecho privado

como pblico, con intencin de ir hacia una concepcin ms general,

moderna, progresista, secular y liberal. El cuestionamiento antiformalista

tiene gran brillo entre 1936 y 1940 en Colombia con la llamada Corte de Oro,

pero ve su declive muy rpido, con la fracasada reforma al Cdigo Civil de

1939 impulsada por magistrados en ejercicio. Sustenta Lpez cmo esta

confrontacin antiformalista estaba alimentada en los aos 30 por los

iusprivatistas franceses de la nueva generacin, con el recordado Francois

Gny y sus difusores: Bonnecase y Josserand, opuestos a las teoras clsicas

del derecho del siglo XIX, as como por el autor de derecho pblico que visit

la Universidad Nacional de Colombia en 1910: Len Duguit.

Despus de los aos 40 y 50 el clasicismo recobra su lugar hegemnico con

una lectura particular del mismo Kelsen, que viene a servir para conservar el

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formalismo antes descrito de la conciencia jurdica clsica. La Teora Pura del

Derecho cimienta el positivismo jurdico en la regin a partir de los aos 40.

El Formalismo local, para Lpez, se forma de la mezcla compleja de la

recepcin de tres transplantes iustericos identificables: la escuela de la

exgesis francesa desarrollada alrededor de la lectura e interpretacin del

Cdigo Civil en Francia, los mtodos romanistas y privatistas del siglo XIX

alemn de Federico Von Savigny y la primera etapa intelectual de Rudolf Von

Ihering, y la recepcin, transformacin y asimilacin de la ms influyente de

todas las teoras positivistas europeas: la Teora Pura del Derecho de Hans

Kelsen.

Llega as a un cronotopo que inicia en los aos 80 en una lectura

contempornea de TTD ms directa que la de Kelsen, con menos

intermediaciones y ms lectura o contacto directo, con fuentes alemana,

francesa, inglesa y norteamericana. Una relectura de Kelsen y

lecturas/recepciones de Hart, Dworkin, Alexy y Habermas, teoras con nfasis

en la adjudicacin, la interpretacin y la argumentacin, y abriendo otro

camino de antiformalismo que se concreta en fallos judiciales de la Corte

Constitucional colombiana entre 1991-2001.

Y en cada cronotopo establecido mapea sinergias y mestizajes distintos e

inesperados quehacer de la rica, creativa y til la teora jurdica

latinoamericana. Porque a medida que los mapas de recepcin formulados por

Diego Lpez nos ponen de presente los productores de teora transnacional,

nos van recordando tambin el orden de los autores eruditos o de recepcin

pop, como en el llamado Nuevo Derecho que han estructurado nuestra

conciencia jurdica actual.

Receptores locales de iusteora

Entre los receptores locales eruditos del siglo XX cita a Fernando Vlez con

Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, a Edmond Champeau y Antonio

Jos Uribe con Tratado de Derecho Civil Colombiano, quienes nos heredaron

la discusin sobre en qu gnero escribimos los abogados, comentario o

tratado? Hoy en da en mltiples gneros, como parte de la transformacin del

Beatriz Espinosa

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campo jurdico latinoamericano. Recuerda obras centrales como: Las

explicaciones de derecho civil chileno de Lus Claro Solar, El Curso

elemental de Derecho Civil colombiano de Eduardo Rodrguez Pieres, las

doctrinas del derecho civil del memorable magistrado Eduardo Zuleta ngel

en la Corte Suprema de Colombia de 1936, el texto sobre interpretacin

jurdica de Lus Eduardo Nieto Arteta y los debates jurdicos promovidos por

Daro Echanda o Tulio Enrique Tascn. Y por supuesto revisa el impacto y

las influencias en los textos de Legaz y Lacambra, Recasens Siches, Garca

Maynez o Carlos Cossio.

En la poca actual, influyendo en las transformaciones recientes en Colombia:

Carlos Gaviria, Csar Rodrguez, Rodolfo Arango, Mauricio Garca o Rodrigo

Uprimny. Iustericos locales, narradores de una teora jurdica latinoamericana

elaborada como se construyen los objetos y procesos culturales de los pueblos.

A partir de la transformacin de la cultura humana anterior, no hay otro camino.

Debemos agregar que si bien las genealogas reconstruidas por Diego Lpez

tienen signo masculino al nombrar a juristas latinoamericanos, parte de la

transformacin de la cultura jurdica local es que hombres y mujeres estamos

ahora en los tribunales, en las oficinas de asesora jurdica, ejerciendo el

derecho, en las ctedras de teora del derecho. Y Diego es uno de los

profesores ms concientes de ello en Colombia, conocedor adems de las

teoras feministas del derecho como teoras crticas. Y es tal vez el nico

jurista al que uno lee y escucha hablando abiertamente sobre el tema del

feminismo masculino como un camino hacia nuevas formas contextuales y

reales de practicar el derecho.

Neoclasicismo Kelseniano

La segunda mitad del siglo XX tiene en Colombia, en todo caso, una

preponderancia del neoclasicismo, descrita como la etapa en la que a partir de

las lecturas particulares de la teora de Hans Kelsen en Amrica Latina, ste

se convierte en la validacin terica moderna del clasicismo, su teora jurdica

cientfica asegura y confirma la conciencia jurdica local clsica. De ah que

los dos cortos perodos de antiformalismo en el siglo XX se ven superados por

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esta conciencia clsica y es frente a ella que reaccionan quienes proponen

otras salidas tericas y prcticas.

Es a travs de la teora de Kelsen que Lpez expone el tipo de pluralismo

interpretativo que se genera cuando las teoras del derecho viajan de sus sitios

de produccin a sitios de recepcin, donde presenta claramente la diferencia

entre una lectura estndar, internacional y hermenuticamente completa de la

Teora Pura del Derecho y una lectura transmutada, subestndar, local y

hermenuticamente incompleta de la misma obra, creada por la jurisprudencia

latinoamericana, para preservar, al menos en parte, su conciencia jurdica

clsica. Es lo que llama Kelsen en Bogot, por oposicin a Kelsen en Viena.

En el anlisis del transplante de la teora kelseniana en la recepcin pop o

relevante, hay un punto central en el estudio de Lpez, la transformacin

terica que rastrea en la dogmtica local a travs de los libros clsicos de

Derecho Civil de Arturo Valencia Zea de 1945 y 1957 como el autor ms

tpico y definitivo en la prctica concreta, real y cotidiana de los juristas

colombianos de las ltimas dcadas. Su anlisis muestra paso a paso a Kelsen

en Bogot y la interpretacin de sus postulados que asumieron los agentes

jurdicos.

Los llamados del profesor Lpez Medina en su libro se orientan en dos

sentidos:

1. Teora y prctica del derecho son un continuo, nuestros gestos y prcticas

cotidianas en el derecho son determinadas por el lente conceptual con que

miramos hechos y relaciones sociales.

2. Se debe enunciar una teora comparada del derecho en sentido crtico,

inscrita en las narrativas e imaginarios latinoamericanos, sin negar la

ansiedad de la influencia ni las genealogas culturales en que nos

nutrimos. Esto significa aceptar el propio mapa terico.

Se trata de darle coherencia a la narrativa jurdica latinoamericana en tanto

elemento de un proceso identitario. Narrativa en la que los ciudadanos y

ciudadanas inscribimos nuestra vida cotidiana para trabajar, negociar, vivir en

Beatriz Espinosa

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pareja, tener hijos, viajar, estudiar, gobernar, ser, en fin, sujetos de derecho en

contextos reales y concretos.

Finalmente, subrayemos que el profesor e investigador Diego Lpez Medina

ha estudiado a Platn con rigor y disciplina, de ello es prueba su tesis de

grado en derecho. Pero para escribir Teora Impura del Derecho ha desodo al

maestro cuando aquel en La Repblica alertaba sobre el peligro de la escritura

de los poetas, porque podran contar historias que dieran una perspectiva

sobre la historia griega distinta a la establecida por los gobernantes. Diego

Lpez ha escrito un relato entretenido y potico, con otra versin de la

narracin, una forma literaria deliciosa para hablarnos de cmo se ha

estructurado la conciencia jurdica latinoamericana. Y lograr esto con la

ambiciosa y rigurosa investigacin que recoge en el libro sobre la iusteora

latinoamericana, permitir que el libro ingrese a la lista de clsicos que l

mismo cita.

BEATRIZ ESPINOSA