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Cabrera, Rodrigo

La donacin de gametos en las tcnicas dereproducin asistida

Breve comentario sobre la responsabilidad de losdonantes

Documento inditoCtedra Ley Natural y Persona Humana - Bioderecho , Proyecto de

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La donacin de gametos en las tcnicas de reproduccin asistida

Breve comentario sobre la responsabilidad de los donantes

Por Rodrigo Cabrera 1

Introduccin

El fenmeno cientfico pareciera ser imparable y el Derecho, como ciencia social que es, nopuede ser ajeno a esta realidad. La ciencia abarca, cada vez con mayor amplitud, diversosaspectos en la vida del hombre, lo cual hace algunos aos, e incluso siglos atrs, eraconsiderado totalmente improbable.

Entre dichos aspectos, nos resulta de inters el avance cientfico en lo relativo a las tcnicas dereproduccin asistida, que si bien en los hechos no resultaba ya una novedad, s lo ha sido talen el campo del Derecho argentino que recientemente le ha otorgado a este fenmeno unstatus jurdico del cual antes careca. En efecto, el Congreso Nacional estableci mediante laley 26.862 el acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales dereproduccin mdicamente asistida, sancionada el 5 de junio de este ao.

Sin embargo, este aval legislativo no deja de presentar ciertos interrogantes que la mismalegislacin an no se ha encargado de aclarar, y dada su reciente incorporacin a nuestroordenamiento jurdico, si bien han sido muchos los doctrinarios que han discutido el tema, larealidad es que ningn tribunal de nuestro pas ha tenido an la posibilidad de pronunciarse alrespecto.

Ms all de las controversias ticas que puede llegar a presentar para algunos la realizacin deeste tipo de tratamientos mdicos 2, nuestro enfoque no se centrar en temas tales como lacrio preservacin de embriones o su posterior implantacin. Tampoco ser la finalidad de esteartculo entrar a considerar el tema del derecho a la identidad de las personas concebidas pormedio de estas tcnicas, cuestin que puede llegar a presentar inquietudes en los casos dedonacin de embriones. Se har hincapi, en el marco de la denominada fecundacinheterloga en aquellas personas que permiten que estos tratamientos se lleven a cabo; nosreferiremos, en efecto, a aquellos individuos que, con la donacin de sus gametos (femeninoso masculinos) hacen posible la fecundacin intra o extracoprea.

Los gametos y su naturaleza jurdica Podemos considerarlos cosas?

1 Trabajo de investigacin realizado en el mbito del proyecto sobre Bioderecho bajo la direccin del Dr.Jorge Nicols Lafferriere.2

Ver al respecto: Dr. Jorge Nicols Lafferriere Las tcnicas de procreacin artificial heterlogas: anlisisbiotico y jurdico, publicado en Vida y tica, Revista del Instituto de Biotica de la UCA, junio de 2010,Ao 11, nro. 1.


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El primer problema que se nos presenta es el vaco legislativo que presenta nuestroordenamiento a la hora de dar un concepto del trmino gameto; ni la ley 26.862 ni sudecreto reglamentario 956/2013 dan una definicin del mismo, algo tambin obviado por lalegislacin previa. El Glosario de terminologa en Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA),traducido y publicado por la Red Latinoamericana de Reproduccin Asistida en 2010 yrevisado a su vez por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) tampoco prev esta cuestin,aunque nos da una definicin de donacin de embriones, considerndola como latransferencia de embriones resultantes de gametos (espermatozoides y ovocitos) que no seoriginaron de la receptora y su pareja .3 Es decir, slo hace mencin a los gametosmencionando como tales a los espermatozoides y ovocitos, pero sin dar un concepto claro deltrmino.

A partir de esta falta de definicin, resulta necesario plantearse lo siguiente:pueden los gametos ser considerados cosas? El interrogante no deja de presentardeterminadas cuestiones.

En efecto, actualmente podemos encontrar dos posturas claramente diferenciadas en lo que aesta cuestin se refiere:

En primer lugar estn quienes incluyen a los gametos (y a las partes del cuerpo) comoderecho personales. Consideran que el cuerpo en su integridad constituye el soportede la persona humana, y que dado su carcter de bienes de la personalidad seranportadores de rasgos fsicos y psquicos de la persona. En este caso, no podramosconsiderarlos cosas, y no caeran dentro del comercio, dado que al permanecer unidosa la persona integran su sustrato fsico y participan de su naturaleza. 4

La segunda postura considera que los gametos, mientras se encuentren en el cuerpohumano, son considerados como parte de la persona; pero su tratamiento seradiferente una vez que los mismos se encuentran fuera del cuerpo humano, separadosde l. Para esta concepcin, las partes separadas del cuerpo o sus productos seconvierten en una cosa, siendo por lo tanto susceptibles de generar derechospatrimoniales reales. 5

3 Glosario de terminologa en Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA), traducido y publicado por la RedLatinoamericana de Reproduccin Asistida en 2010. Versin revisada y preparada por el InternationalCommitteeforMonitoringAssistedReproductiveTechnology (ICMART) y la Organizacin Mundial de laSalud (OMS).4Marrama, Silvia Fecundacin in vitro y Derecho : nuevos desafos jurdicos . Editorial: Dictum Edicin:1a. ed. Ao: 2012.5 Para mayor informacin, ver: Mazen, N. Reflexionsjuridiques sur le material gnetique de lhomme,en DRAL, M.- HARICHAUX, Biotique et Droit, Puf, Paris, 1998, p. 204 / Jimnez, P. La proteccin jurdica de los datos genticos de carcter personal, Comares, Granada 2006, p. 343. / Edelman,Bernardo Ni chose ni personne: le corps humain en question, HermannPhilosophie, Paris, 2009, p. 57,

al comentar el caso Moore resuelto por la Corte de California. Todos ellos citados por Bergel, SalvadorDaro en su artculo Aportes para un estatuto de las partes separadas del cuerpo, publicado en La Ley2011- D, 844-DFyP 13/07/2011


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Consideramos viable la segunda tesis. Darle a los gametos la naturaleza jurdica de cosaspareciera ser lo ms razonable para el caso que los mismos se encuentren ya separados delcuerpo de la persona de la cual provienen, dado que si los mismos an no se han desprendidode l, seran considerados sin lugar a dudas como derechos de la personalidad. No es este elcaso de los donantes de espermatozoides y vulos para los procesos de reproduccin asistida:en efecto, en este contexto en particular, los gametos ya han dejado de formar parte delcuerpo del donante, aunque el mismo an se reserva un derecho de propiedad sobre ellos.

Resulta necesario aclarar que el donante extrae estas partes de su cuerpo por su propiavoluntad y mediante un consentimiento informado previo, no siendo forzado a hacerlo bajoningn punto de vista. Al respecto, debemos tener en cuenta la definicin que en su art. 2 nosda la Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos, que define al consentimientoinformado previo como el permiso especfico, informado y expreso que una persona dalibremente para que sus datos genticos sean recolectados, tratados, utilizados yconservados , agregando el art. 8 sin tratar de interferir en su decisin mediante incentivoseconmicos u otros beneficios personales . Esto no puede llegar a suceder en todos los casos;no podemos dejar de tener en cuenta la posibilidad de que exista una extraccin de gametosforzada, o bien sin el consentimiento del titular de los gametos. El decreto 956/2013, ms allde los vacos que presenta la legislacin, tiene en cuenta este punto al sostener en el art. 8(antepenltimo prrafo) que Si la donacin se ha efectuado en un establecimiento diferente aldel tratamiento, el titular del derecho deber presentar una declaracin jurada original delestablecimiento receptor del gameto o embrin en la cual conste el consentimientodebidamente prestado por el donante .

Pilar Jimnez, a su vez, considera que las partes del cuerpo separadas del mismo constituyencosas, pero las mismas no son de dominio pblico porq ue no pertenecen al Estado, ni a lasProvincias ni a los pueblos, deducindose por ende que son res nullius o res dereclictae, o seade propiedad privada. 6Podramos considerar tambin la situacin inversa: cul es el status jurdico de una cosa externa al cuerpo humano que se incorpora al mismo y pasa a formarparte de l (por ejemplo, piernas o brazos ortopdicos, stents , entre otros)? Contina siendouna cosa? La cuestin no deja de presentar opiniones divergentes entre aquellos que lasconsideran cosas que no pueden ser embargadas por la accin de los acreedores al ser de usoindispensable para quien las posee 7, y entre los que sostienen que estas cosas devienencuerpo humano por destino. 8

El Cdigo Civil, en su Libro Tercero Ttulo I, sostiene en su art. 2311 que se llaman cosas eneste Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor .

Ello no deja de ser menor, por ejemplo, a la hora de contratar. En efecto, la donacin degametos constituira desde este punto de vista un contrato legalmente vlido, ya que segn elart. 1169 del Cdigo Civil la prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega deuna cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin

6 Pilar Jimnez, ob. cit. P.3437Orgaz, Alfredo Personas individuales, 2da edicin, Assandri, Crdoba; p. 130, nota 17. 8

Cfr. Con interesantes matices: Cifuentes, San tos Derechos personalsimos p. 400; y las reflexiones deBueres, Alberto J. Responsabilidad civil de los mdicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p.236, nota165.


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pecuniaria . Como vemos, nuestro Cdigo hace hincapi en este valor pecuniario que debentener las cosas para ser consideradas tales.

Ahora bien, aunque como se ha dicho con anterioridad que los gametos pueden serencuadrados dentro de la categora de cosas, entendemos que dada su especial naturaleza y

finalidad, como as tambin por el mero hecho de provenir de una persona humana, deben serdispensados de un trato especial acorde a su dignidad, y a la de la persona en s. Haciendo unanlisis apresurado podra llegarse a la conclusin de que, al ser cosas y por ende sujetas alderecho de propiedad de la persona de quien provienen, el sujeto podra en principio ejercersobre ellas todas las atribuciones del propietario sobre las cosas que le son propias (porejemplo, hacerlos objeto de contratos). Sin embargo, dada la especial dignidad que esta tipode cosas representa por el solo hecho de provenir de un ser humano y por su finalidad en s,las hacen merecedoras de un trato especial, que en definitiva podra traducirse en limitacionesimpuestas por el Estado (a travs de la figura del legislador) a una disponibilidad amplia oexcesiva, lo cual sera incompatible en funcin de su origen humano. 9

El Cdigo Civil, por su parte, tambin contempla la posibilidad de una restriccin a partir de lacual algunas cosas podran quedar excluidas del comercio. El art. 2336 establece que Estn enel comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependientede una autorizacin pblica . El Cdigo va ms lejos an al establecer, en su art. 2337, unadistincin entre una inenajenabilidad relativa y una inenajenabilidad absoluta, referida staltima a las cosas cuya venta o enajenacin fuere expresamente prohibida por la ley (inc.1).Es este el caso de los gametos?

Creemos ver esta limitacin en la exigencia de gratuidad establecida por el legislador en lo

referido a la gratuidad de la donacin de gametos, tema que ser tratado ms adelante.

Es decir, an el supuesto de sostener que los gametos son cosas, son igualmente merecedoresde una especial consideracin y respeto por el slo hecho de provenir de un ser humano y porsu potencial posibilidad de generar una nueva persona, por lo que sera ticamenteinaceptable que sirvieran a fines meramente comerciales.

La postura de considerar a los gametos como meros productos mercantiles, llevada a uncomercialismo extremo, podra terminar presentando consecuencias negativas. Un ejemplode ellos es la responsabilidad solidaria que establece la ley 24.240 de Defensa del Consumidor,

que en su art. 40 establece que el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o dela prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor,el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportistaresponder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. Laresponsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan. Slose liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena . En elcaso de la donacin de gametos, si aplicramos esta concepcin extremista de considerarloscosas con valor pecuniario, en el caso de una dao en el cuerpo de la persona receptora de los

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Ver en este sentido Pilar Jimnez, ob. cit. P.343, mencionada en el artculo de Bergel, Salvador DaroAportes para un estatuto de las partes separadas del cuerpo, publicado en La Ley 2011 - D, 844-DFyP13/07/2011


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mismos en un proceso de reproduccin asistida, podramos tener como consecuenciadesfavorable la extensin de la responsabilidad a todos aquellos partcipes del proceso, desdelos donadores de los gametos utilizados, hasta los bancos receptores de los mismo, y delequipo mdico interviniente.

Esta extensin de responsabilidad tambin ha sido contemplada por ciertos autores para elcaso de la imposibilidad de determinar la filiacin paterna para el caso de que el donante deespermatozoides sea annimo, a partir de lo cual se permitira hacer responsable al directordel equipo profesional que interviene en las tcnicas, o bien hacer responsable a cualquieractuante en las tcnicas, a eleccin del demandante. 10 Desde ya, nos permitimos disentir conesta postura doctrinaria resulta as como con la eventual aplicacin de la ley de defensa delconsumidor para estos casos.

El decreto reglamentario 956/2013, regulador de la ley 26.862, nos da una solucin alrespecto. En efecto, en su art. 8, anteltimo prrafo, dispone que la donacin de gametos y/o

embriones deber estar incluida en cada procedimiento. La donacin nunca tendr carcterlucrativo o comercial . A partir de este articulado, no nos qued an dudas de la postura que hatomado nuestro ordenamiento jurdico respecto de la gratuidad del acto. De ellos se deriva supropio nombre, al considerar al acto de otorgar gametos para estos procedimientos como unadonacin.

A nuestro entender, pareciera ser que efectivamente son cosas; aunque el hecho de que seansusceptibles de apreciacin pecuniaria, no quiere decir que finalmente terminen sindolo. Esdecir, esta posibilidad que deben tener las cosas de que se les d un valor econmico debeseguir subsistiendo en los hechos para que las mismas sean consideradas tales, aunque para

determinados casos la legislacin lo restrinja. Esta restriccin queda clara en la prohibicinestablecida por el legislador de comercializar o lucrar con este tipo de cosas en particular,estableciendo la gratuidad de la dacin sin que el donante pueda percibir una retribucin acambio.

Las posturas que han tomado otros pases acerca de la gratuidadhan sido diversas. 11

Suecia: ley 11.409 sobre inseminacin. Se infiere la gratuidad como elemento delcontrato.

Francia: se admite la donacin de semen como un gesto solidario y bajo determinadas

condiciones: los donantes permanecen en el anonimato y no reciben compensacinpecuniaria alguna.

Espaa: La ley 14/2006 establece en su art. 5, inc. 3 que la donacin nunca tendrcarcter lucrativo o comercial. La compensacin econmica resarcitoria que se pueda

fijar slo podr compensar estrictamente las molestias fsicas y los gastos dedesplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donacin y no podr suponerincentivo econmico para sta .

10 Artculo Qu alcances tiene la responsabilidad civil que cabe a quienes realizan tcnicas defecundacin artificial extracorp rea? Esbozo de una respuesta por Marrama, Silvia [EDCrim, 245 -1263].11

Artculo Responsabilidad civil por la transmisin de enfermedades congnitas, genticas,hereditarias, derivadas de las tcnicas de reproduccin asistida hetrologa por Lpez, Danie l Ricardo Mortara, Silvia L. Ricardone, Mara I.A.A. [ED 183-1392).


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Gran Bretaa: la compra venta de gametos o embriones humanos debe constituir undelito. La venta o compra de embriones y gametos humanos puede llevarse a caboprevia autorizacin del organismo para la concesin de licencias, y sujeto a suscondiciones.

En el caso de Noruega, por ejemplo, la gratuidad no ha quedado establecida.

Como vemos, la mayora de las legislaciones en el derecho comparado se muestran enconsonancia con nuestro ordenamiento al sostener que el acto de otorgar gametos propiospara la realizacin de un proceso de fertilizacin asistida debe ser hecho gratuitamente, sinpercibir una retribucin econmica por dicha prestacin. A nuestro entender, ello podra estarfundado en las siguientes cuestiones:

a) El gameto (espermatozoide u vulo) es un potencial generador de vida. En virtud delfin al que est supeditado, el hecho de otorgarle un valor econmico a este actoredundara en un materialismo a todas luces incompatible con su finalidad.

b) Relacionado al punto anterior, no podemos dejar de destacar el fin altruista de quiendona sus gametos para estos procesos. La solidaridad que tiene presente el donante lolleva, en la mayora de los casos, a no querer exigir que se le otorgue nada a cambio.

Es necesario destacar que en otros pases puede no ser as. En Estados Unidos, por ejemplo, ladonacin de espermatozoides y vulos es netamente comercial y los fines con los que serealiza pueden ser varios, pero no necesariamente altruistas (tal es el caso, por ejemplo, de losestudiantes universitarios que se vuelven donantes para financiar de esta manera susestudios). La American Society for Reproductive Medicine establece en sus lineamientos untope de u$s 5.000 por cada donacin; sin embargo, en un artculo publicado en el HastingsCenter Report en 2010 se pone en evidencia una violacin a este tope, debido a laexistencia de avisos universitarios en los cuales se ha llegado a ofrecer la cifra de u$s50.000 por vulos dados para fecundacin heterloga. Tambin se seala que el preciovariaba segn el nivel intelectual de los estudiantes destinatarios de los avisos, e inclusoen algunos casos se ponan condiciones vinculadas con la apariencia y la etnia de las

potenciales dadoras. 12

Son responsables los donantes por los daos ocasionados a las personas concebidas? El

caso de la transmisin de enfermedades

Una vez analizadas estas cuestiones previas, se nos presenta un problema no menos relevante.Puede suceder que, en una donacin de gametos, los espermatozoides u vulos donadospresenten ciertos defectos, como ser que su donador posea enfermedades genticas o de otrotipo que puedan ser transmitidas al futuro embrin. En este caso, la pregunta que cabra hacer

12 Ver al respecto: LEVINE, Aaron D., Self -Regulation, Compensation, and the Ethical Recruitment of

Oocyte Donors, Hastings Center Report 40, n. 2, (2010), pp. 25 -36 [en lnea], disponible en: [consulta: 9-05-10].Artculo citado por Jorge Nicols Lafferriere Las tcnicas de procreacin artificial heterlogas, art. cit.


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es la siguiente: los donadores de gametos tienen algn tipo de responsabilidad civil por ladonacin hecha? Y a partir de ellos, cabra tambin preguntarnos podemos considerarresponsable a alguien que solidariamente realiz un aporte sin obtener nada a cambio? Y enel caso que hubiese obtenido alguna remuneracin?

Nuestro ordenamiento jurdico vigente no contempla la responsabilidad que cabra imputarlesa los padres y a los terceros intervinientes en la realizacin de tcnicas de reproduccinasistida, dado lo cual resulta necesario analizar el tema a la luz de los lineamientos generalesde la responsabilidad civil.

Puede presentarse el caso, como se dijo con anterioridad, que el gameto provenga de unapersona que posee una enfermedad gentica transmisible, existiendo el peligro de de la mismasea transferida al eventual embrin. Hablaramos en ese caso de un defecto oculto de la cosa,similar al rgimen de vicios redhibitorios establecido por nuestro Cdigo Civil. Pero nodebemos olvidar que, como ya dijimos, el acto quedara encuadrado como una donacin en

virtud de su gratuidad, por lo que el tratamiento respecto de los vicios ocultos que da nuestroCdigo sera el siguiente:

Artculo 2164: Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o gocese transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia

para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido eladquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella.

Artculo 2165: Las acciones que en este ttulo se dan por los vicios redhibitorios de las cosasadquiridas, no comprenden a los adquirentes por ttulo gratuito.

Pareciera ser que no cabra entonces la posibilidad que el donatario (de gametos en este caso)pueda interponer accin alguna contra el donante por el vicio de la cosa donada en la medidaen que, al tratarse de una donacin, prima el concepto de gratuidad y se trata de unaadquisicin a ttulo gratuito. Es decir, si el problema es enfocado desde este punto de vista einterpretando exegticamente la cuestin, no habra posibilidad de reclamar a quien, teniendouna patologa de este tipo don sus gametos para concebir un embrin.

Es necesario, a nuestro entender, considerar si el donante tena conocimiento de suenfermedad e igualmente decidi hacer la donacin, o si por el contrario, desconoca estacircunstancias. Si el donante hubiere donado a sabiendas de su enfermedad, podraimputrsele un obrar evidentemente doloso junto con el reclamo indemnizatorio de daoscorrespondiente 13. En ese caso,Ser necesario probar que efectivamente la persona tenaconocimiento de su situacin mediante amplios medios de prueba como, por ejemplo,accediendo a la historia clnica del donante.

Por el contrario, no parecera muy justo imputarle responsabilidad alguna a quien no saba desu patologa. Contrariamente a nuestra opinin, estn quienes argumentan que, an cuando eldonante no conociera la enfermedad que transmiti, el hecho de donar semen para que se

13 En coincidencia en este punto con la doc trina expuesta por Marrama, Silvia Qu alcances tiene laresponsabilidad civil art.cit.


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practique con l una actividad riesgosa, lo estara incluyendo tambin en la rbita de unaresponsabilidad objetiva (art. 1113 del Cdigo Civil). 14

Pero en el caso de ser portador de una enfermedad de este tipo, la persona concebida pormedio de estas tcnicas tiene posibilidad de hacer algn tipo de reclamo por daos? Y en ese

caso, a quin?

La respuesta pareciera estar en los bancos almacenadores de gametos y en los equiposmdicos que llevan a cabo las tcnicas de reproduccin asistida. Es evidente que estos sujetos,intervinientes en los procesos de reproduccin, deberan contar con los medios tecnolgicos ycientficos necesarios para determinar qu gametos son aptos para ser utilizados en lastcnicas, y cules no lo son. Es indudable que la responsabilidad del equipo mdico frente alnacido con este tipo de enfermedades. Tal como ha sido sostenido, el mdico asume unaobligacin contractual generadora de responsabilidad frente al paciente en casos de malapraxis (arts. 502, 512, 902 y 909 del Cdigo Civil), responsabilidad que no es ajena a los

tratamientos de fertilizacin asistida, ms an cuando la misma es heterloga. La exigencia decumplir con el deber de informar, diagnosticar, y asesorar sobre los riesgos genticostransmisibles alcanza una exigencia mayor, ya que el mdico participa activamente en laprocreacin y, dato no menor, lo hace como experto. 15

La responsabilidad de los mdicos intervinientes no es slo contractual (respecto de lospacientes, en este caso los padres, que acceden a este tipo de tcnicas), sino tambinextracontractual en relacin a la persona concebida a partir de este procedimiento. Creemosestar en estos casos frente a un supuesto de responsabilidad objetiva, contemplada en el art.1113 del Cdigo Civil, que establece que:

La obl igacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estnbajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestosde daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad,deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por elriesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando laculpa de la vctima o de un tercero por quien no de be responder. En efecto, la responsabilidaddel mdico radicara en los daos que causaren las cosas de que se sirve (en este caso, losgametos), por sus riesgos o vicios.

Creemos tambin extensible la responsabilidad objetiva a los centros mdicos y sanitarios delo cuales el equipo mdico interviniente forma parte, con fundamento en lo contemplado en elart. 1113 (1er. Prrafo) del Cdigo Civil respecto de la responsabilidad del principal por loshechos realizados por sus dependientes.

14 Lpez, Daniel Ricardo Mortara, Silvia L. Ricardone, Mara I.A.A., Responsabilidad civil por latransmisin de enfermedades congnitas art.cit 15 Lpez, Daniel Ricardo Mortara, Silvia L. Ricardone, Mara I.A.A., Responsabilidad civil por latransmisin de enfermedades congnitas art.cit. Ver tambin la referencia hecha all mismo a lo

establecido por las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil Y Seguros (1992), donde sesostuvo la responsabilidad de los agentes biomdicos y los establecimientos sanitarios de responderfrente a los padres del nio nacido con deficiencias por la utilizacin de gametos defectuosos.


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Por ello, y con el fin de evitar ser responsables de un eventual dao a la persona concebida, esque deberan realizar las comprobaciones necesarias tendientes a asegurar que el donante degametos no posee enfermedades genticas transmisibles hereditariamente. En este punto, esnecesario hacer una importante aclaracin: tal como sostiene Zannoni, no se trata deseleccionar dadores con una finalidad eugensica o racial (algo contrario a los principios de latica) sino que lo que se buscara en este caso sera evitar la utilizacin de gametos que,previsiblemente, podrn afectar la salud del nacido. 16

La realizacin de exmenes previos sobre la persona del paciente como as tambin sobre losgametos extrados, pareciera ser la va ideal no slo por el fin de evitar eventuales perjuiciospara las personas concebidas mediante estos tratamientos, sino tambin para que las clnicas ybancos queden cubiertos frente a posibles reclamos posteriores de este tipo. Citando aGeorge Marton: La prevencin es el primer principio, no solamente de la represin penal, sinotambin de la represin civil .17

Por ejemplo, ante la posibilidad de contagio de SIDA a partir del semen donado, en EstadosUnidos la American FertilitySociety ha determinado que todas las muestras de semencongelado sean p uestas en cuarentena durante 180 das y que el donante sea analizado paraconfirmar la ausencia de enfermedad en forma previa a la entrega de la muestra para suutilizacin. 18 Tal es el caso tambin de Espaa, que autoriza la donacin de gametos previosometimiento a un examen psicofsico del que resulte la falta de padecimiento deenfermedades hereditarias, infecciosas o genticas transmisibles, y el de Noruega, que admitela donacin de espermatozoides solamente con examen fsico previo. 19

Como ejemplo ilustrativo, podemos mencionar el caso de la donacin de sangre (muy comn y

apreciable a diario), que si bien guarda diferencias con la donacin de gametos, no deja de serparte del cuerpo, sumndole a ello la posibilidad de transmitir virus a los pacientes mediantelas transfusiones sanguneas realizadas a partir de su donacin.Al respecto, ha sido sostenidodeterminada jurisprudencia que, una vez que la misma ha sido extrada del cuerpo humano, esencuadrada en la categora de cosa 20 (en consonancia con la postura adoptada conanterioridad). Como consecuencia de ello, y frente a eventuales daos, el establecimiento quela recibe y distribuya respondera por el hecho de las cosas, ya sea por aplicacin del art. 1113del Cdigo Civil21, o por la aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor. 22

16Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil Derecho de Familia Tomo 2, 3ra edicin actualizada y ampliada,Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 515.17 Frase de George Marton, citado por Marcelo Lpez Mesa en Tratado de la Responsabilidad CivilTomo I, Ed. La Ley, 2004.18 Ver al respecto Responsabilidad civil por la transmisin de enfermedades congnitas por Lpez,Daniel Ricardo Mortara, Silvia L. Ricardone, Mara I.A.A. art.cit.19 Lpez, Daniel Ricardo Mortara, Silvia L. Ricardone, Mara I.A.A., Responsabilidad civil por latransmi sin de enfermedades congnitas art.cit. 20CNCiv, Sala A in re T.A. c/ Hospital General de Agudos s/ interrupcin de prescripcin N desentencia 016987. Magistrados: Borda Ferm Ojea Quintana (en disidenciaI), 10/08/1999.21

CNCom, Sala B, 28/06/2002 La Ley, 2002-F, 563.22 SC Mendoza, Sala I, 11/10/2005, R.O. y otros c/ Hospital Central y otros LL Gran Cuyo 2006(febrero), 64.


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La exigencia de reparacin de daos por transmisin de enfermedades cuenta con untratamiento doctrinario amplio, pero comnmente adaptado al marco de la relacin hijo-padres, a partir de los reclamos indemnizatorios que podran llegar a hacer los primeros. Eneste punto es necesario aclarar que en la concepcin a partir de tcnicas de reproduccinasistida, no slo hay una relacin entre padres e hijos (como si sucedera en los casos deconcepcin natural), sino que en el proceso es necesaria la intervencin de otros sujetos, comolos donantes, los bancos receptoras y las clnicas y equipos mdicos encargados de surealizacin. Respecto de los donantes, ha sido y contina siendo muy discutido el hecho depoder imputarles algn tipo de responsabilidad filiatoria por el hecho de que su gameto hasido el que ha dado vida al embrin, tema que es ajeno al fin de nuestro trabajo.

No podemos, sin embargo, dejar de mencionar cierta doctrina en la cual esta cuestin esanalizada (aunque, como dijimos con anterioridad, en ella se haga referencia a laresponsabilidad proveniente de la relacin padres -hijo).

Tal como sostiene Makianich de Basset las tareas hereditarias deben quedar al margen de laresponsabilidad civil de los padres, en tanto la ciencia no ponga a su disposicin la posibilidadde poder eludir la transmisin por herencia de las malformaciones o disfunciones, sin necesidadde abortar o abstenerse de procrear . Guillermina Sosa 23, por su parte, adhiere a la posturatomado por doctrinarios como Sambrizzi, Zannoni y Tobas, afirmando que sostener laprocedencia de una reparacin en estos casos supone restringir el derecho inalienable delhombre a formar una familia, reconocido por la Declaracin Universal de Derechos Humanos yotros Pactos y Tratados de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitucin Nacional apartir de la reforma de 1994 24Por el contrario, no podemos dejar de mencionar, a la vez, laexistencia de aquella postura doctrinaria que sostiene que cuando los progenitores, sabiendoque que padecen una enfermedad grave conciben hijos transmitindosela (lo que deriva entaras o olencias severas) seran responsables frente a ellos. 25

Las citas anteriores hacen referencia especficamente a la responsabilidad de los padresrespecto de las enfermedades transmitidas a sus hijos.

Podramos extender estos conceptos a los donadores de gametos? En este caso, si bien nopodemos decir que los donantes son propiamente de padres (el tema es susceptible de undesarrollo ms amplio, ajeno a la finalidad de este artculo), son sujetos cuyo aporte esnecesario para llevar a cabo el proceso, debiendo por ende quedar encuadrados dentro de

este concepto.

23 Sosa, Guillermina L. Derecho de familia y responsabilidad civil. Novedades nacionales y extranjeras yuna difc il compatibilizacin de principios. Publicado por La Ley Thomson Reuters, SuplementoActualidad, 06/12/2011.24 Ver tambin el art. 23. Inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Polticos, que no condiciona elderecho a fundar una familia al hecho de descartar cualquier posibilidad de tara hereditaria.25

Lpez, Daniel Ricardo Mortara, Silvia L. Ricardone, Mara I.A.A., Responsabilidad civil por latransmisin de enfermedades congnitas art.cit., que a su vez indican necesario remitirse al despachoque result mayoritario en la Comisin Nro. 2 de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil


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En definitiva, lo que deberamos ponderar es el derecho a la vida. Como sostiene Sosa 26, sin la posibilidad de haber nacido, no habra nada que reparar .

26 Sosa, Guillermina. Art.cit.

228611345 Donacion Gametos Tecnicas

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