PRONUNCIAMIENTO N° 228-2012/DSU

Entidad: Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento

Referencia: Licitación Pública Nº 002-2012/VIVIENDA-OGA-UE001, convocada para la “adquisición de 200 computadoras portátiles”

1. ANTECEDENTES

Mediante Carta N° 009-2012-VIVIENDA-CE-LP02, subsanada mediante Carta N° 010-2012-VIVIENDA-CE-LP02, recibidas el 16.05.2012, la Presidenta del Co-mité Especial del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Super-visor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las observaciones presentadas por el participante VASQUEZ D & CORPORACIÓN SAC., así como el informe técnico en el que sustenta las razones para no acogerlas, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.

Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa o; c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que el solicitante se haya registrado como participante antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.

En ese sentido, se aprecia que, si bien el participante formuló ocho (08) observaciones, el Comité Especial acogió la Observación Nº 01, por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ella. Por otro lado, el Comité Especial acogió parcialmente las Observaciones N° 02, 03, 04, 05, 06 y 07, por lo que este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de los extremos no acogidos. Todo ello sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley.

2. OBSERVACIONES

Observante: VASQUEZ D & CORPORACIÓN SAC.

Observaciones Nº 02, 03, 04, 05 y 07: Contra la forma de acreditar el cumplimiento de las especificaciones técnicas

A través de la Observación N° 02, el recurrente cuestiona la absolución a la Consulta N° 02 del participante J Evans y Asociados SAC. por parte del Comité Especial,

mediante la cual se indicó que la memoria RAM de los ítems N° 01 y 02 debía ser sustentada con carta del fabricante confirmando que fue instalada por éste en sus instalaciones.

Mediante la Observación N° 03, el recurrente cuestiona la absolución a la Consulta N° 03 del participante J Evans y Asociados SAC. por parte del Comité Especial, a través de la cual se indicó que la capacidad mínima del disco duro de 1000 GB de los ítems N° 01 y 02 debía ser sustentada con carta del fabricante confirmando que fue provista por un solo disco duro e instalada por éste.

A través de la Observación N° 04, el recurrente cuestiona la absolución a la Consulta N° 04 del participante J Evans y Asociados SAC. por parte del Comité Especial, mediante la cual se indicó que la tarjeta externa de los ítems N° 01 y 02 debía venir instalada de fábrica y que esta condición debía ser avalada por el fabricante.

Mediante la Observación N° 05, el recurrente cuestiona la absolución a la Consulta N° 07 del participante J Evans y Asociados SAC. por parte del Comité Especial, a través de la cual se indicó que, para obtener el puntaje adicional en el factor de evaluación “Garantía comercial del postor y/o fabricante” de los ítems N° 01 y 02, deberá presentarse la garantía del fabricante y una carta dirigida por éste al Comité Especial confirmando tal situación.

Finalmente, con la Observación N° 07, el recurrente cuestiona la absolución a la Consulta N° 10 del participante J Evans y Asociados SAC. por parte del Comité Especial, a través de la cual se indicó que la tarjeta inalámbrica de los ítems N° 01 y 02 debía venir instalada de fábrica y debía ser sustentada con carta del fabricante confirmando dicha condición.

Al respecto, el proveedor solicita que se suprima toda intervención del fabricante, a través de cartas o avales, dado que, de acuerdo a lo señalado por este Organismo Supervisor, el único obligado a cumplir con sus obligaciones en los términos y condiciones ofertados en el proceso de selección es el contratista, independientemente de su calidad de representante, distribuidor, importador o fabricante.

Pronunciamiento

De acuerdo a lo señalado en el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, la definición de los requerimientos técnicos mínimos, así como su forma de acreditación, es responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

Asimismo, del artículo 31º de la Ley, y del artículo 43º del Reglamento, se desprende que es de competencia del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, la fijación de los puntajes que se le asignará a cada uno de ellos, así como los criterios para su asignación, los cuales deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, sujetándose a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

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Teniendo en cuenta lo anterior, debe señalarse que los documentos solicitados durante la presentación de propuestas buscan comprobar que los postores –y sólo éstos- cumplen con lo solicitado como requisitos técnicos mínimos y, de ser el caso, para acreditar los factores de evaluación, y que aquellos documentos podrán ser revisados con posterioridad , en mérito a la facultad de fiscalización de la Administración Pública.

Al respecto, de la revisión del pliego absolutorio de observaciones, se advierte que el Comité Especial ha indicado lo siguiente al absolver las referidas observaciones:

Observación N° 02: Se acoge parcialmente. Los módulos de memoria RAM deberá ser instalada en fábrica por el fabricante y deberá ser sustentado con carta del fabricante o declaración jurada del postor confirmando dicha condición.

Observación N° 03: Se acoge parcialmente. La capacidad mínima del disco duro deberá ser de 1000 GB y deberá ser provista por un solo disco duro, el cual deberá ser instalado por el fabricante y deberá ser sustentado con carta del fabricante o declaración jurada del postor confirmando dicha condición.

Observación N° 04: Se acoge parcialmente. La tarjeta de video externa deberá venir instalada de fábrica. Esta condición deberá ser avalada por el fabricante o sustentada con declaración jurada del postor confirmando dicha condición.

Observación N° 05: Se acoge parcialmente. Se confirma que para obtener el puntaje adicional respecto de la garantía, la garantía ofrecida por el postor deberá ser del fabricante y confirmada por el fabricante mediante carta dirigida al comité especial del proceso o mediante declaración jurada del postor.

Observación N° 07: Se acoge parcialmente. La tarjeta inalámbrica deberá venir instalada de fábrica. Esta condición deberá ser avalada por el fabricante o sustentada con declaración jurada del postor confirmando dicha condición.

Tal como se observa, el Comité Especial, si bien no ha suprimido las solicitudes de cartas o avales emitidos por el fabricante para el caso de los componentes observados a través de las Observaciones N° 02, 03, 04 y 07, ha insertado la opción de que los postores presenten, en lugar de los referidos documentos, una declaración jurada confirmando las condiciones establecidas en las Bases, flexibilizando de esta manera la acreditación del cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, así como de los factores de evaluación.

Asimismo, a través del Informe Técnico remitido con ocasión de la solicitud de elevación de observaciones, se indicó que, independientemente de la forma de acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos y de los factores de evaluación, “el comité se reserva su derecho de confirmar con el fabricante el

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cumplimiento de dicha condición”.

En ese sentido, toda vez que la Entidad ha flexibilizado la forma de acreditar el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos y del factor de evaluación, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las Observaciones N° 02, 03, 04 y 07.

En el caso de la Observación N° 05, debe señalarse que, exigir una garantía del fabricante por los componentes del equipo a ser ofertados por los postores resulta excesivo, máxime si es el postor ganador de la buena pro quien será el que finalmente se obligue a entregar los bienes, de conformidad con las características establecidas en las Bases y ofertadas en su propuesta, debiendo cumplir además con las obligaciones que se generen a partir de la suscripción del contrato.

Por tanto, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la Observación N° 05 formulada por el participante, debiendo el Comité Especial suprimir de las Bases la presentación obligatoria de la carta de garantía del fabricante.

Observación Nº 06: Contra las especificaciones técnicas

El recurrente cuestiona que se requiera que los parlantes, el monitor, teclado y mouse deban ser de la misma marca y del mismo fabricante del CPU, dado que ello no incide en la operatividad y funcionalidad de lo requerido, lo cual representaría una contravención a los Principios de Libre Concurrencia y Competencia, Razonabilidad, Imparcialidad y Economía. En ese sentido, solicita que se modifique el requerimiento a fin de que los parlantes, el monitor, el mouse y el teclado no deban ser necesariamente de la misma marca y del mismo fabricante del CPU.

Pronunciamiento

Tal como se ha mencionado de forma precedente, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de responsabilidad de la Entidad, salvaguardando la mayor concurrencia de proveedores en el mercado y considerando criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de los bienes requeridos.

Al respecto, a través del pliego absolutorio de observaciones, el Comité Especial indicó que “los parlantes podrán ser de una marca distinta al fabricante del equipo. Con respecto al CPU, monitor, teclado y mouse, deberán ser de la misma marca del equipo para garantizar la operatividad, funcionalidad y uniformidad del equipo”.

En razón de lo anterior, se aprecia que no se cuenta con el sustento técnico suficiente para exigir que los parlantes, el monitor, teclado y mouse deban ser de la misma marca y del mismo fabricante del CPU. Asimismo, no se ha tomado en consideración que una empresa podría contar con licencia de uso y autorización para imprimir su

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marca comercial en componentes fabricados por otras empresas1, o que otros componentes son fabricados por empresas distintas al fabricante del equipo y adquiridos e incorporados por este último a sus equipos.

Por tanto, en la medida que no ha sustentado adecuadamente el requerimiento, y en tanto no afectaría a la funcionalidad del equipo que los parlantes, el monitor, teclado y mouse no sean de la misma marca del CPU y/o computadora, este Organismo Supervisor, en atención al Principio de Libre Competencia y Concurrencia, ha decidido ACOGER la observación formulada, por lo que deberá suprimirse la exigencia referida a que los parlantes, el monitor, teclado, mouse y CPU sean de la misma marca y/o fabricante.

Observación Nº 08: Contra el estudio de posibilidades que ofrece el mercado

El recurrente observa que el estudio de posibilidades que ofrece el mercado habría sido realizado de manera errónea, toda vez que, de la revisión del resumen ejecutivo publicado en el SEACE con ocasión de la convocatoria del proceso de selección de la referencia, no se advierte la utilización de por lo menos dos (2) fuentes, ni la existencia de la pluralidad de marcas y/o postores, así como tampoco la existencia de información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación ni la existencia de información que pueda utilizarse para realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar.

Pronunciamiento

Al respecto, el artículo 12° del Reglamento dispone que, sobre la base de las características técnicas definidas por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente:

1. El valor referencial;2. La existencia de pluralidad de mercas y/o postores;3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro;4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de

evaluación, de ser el caso;5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo

que se va a contratar, de ser necesario;6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la

contratación.

Ahora bien, el artículo 51º del Reglamento establece que la convocatoria de las licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas se realizará a través de su publicación en el SEACE, oportunidad en la que se deberán publicar las Bases y un resumen ejecutivo del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad.

1 Ver: Pronunciamientos N° 079-2011/DTN, Nº 044-2011/DTN, Nº 506-2008/DOP, entre otros. En: www.osce.gob.pe. Enlace: Legislación y documentos elaborados por el OSCE.

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Por su parte, a través del Comunicado Nº 02-2009-OSCE/PRE, en atención a lo dispuesto por el artículo 12º del Reglamento, este Organismo Supervisor precisó que el Resumen Ejecutivo debía contener lo siguiente:

a) Las fuentes empleadas a fin de determinar el valor referencial del proceso de selección, debiéndose tener en cuenta que debe existir como mínimo dos (2) fuentes distintas. Cabe señalar, que las cotizaciones, sin importar su número, constituyen una sola fuente. En el caso que exista la imposibilidad   de consultar más de una fuente deberá fundamentarse tal situación en el resumen ejecutivo.

b) Los criterios , el procedimiento y/o metodología utilizados a partir de las fuentes previamente identificadas, con la finalidad de determinar el valor referencial del proceso de selección.

c) El valor referencial del proceso de selección así como su antigüedad.

d) Información adicional que, de ser el caso, resulte relevante en el estudio realizado por la Entidad.

Al respecto, de la revisión Resumen Ejecutivo se advierte que la Entidad habría consultado tres (3) fuentes: procesos adjudicados registrados en el SEACE, valor histórico y cotizaciones, siendo que, el criterio que utilizó para calcular el valor referencial fue optar por la única cotización que cumplió con las especificaciones técnicas, señalando además la imposibilidad de utilizar las otras fuentes, toda vez que, en el caso de los procesos adjudicados registrados en el SEACE, tenían términos referenciales distintos a los solicitados en el presente proceso; mientras que en el caso de los valores históricos, no se encontraron adquisiciones similares al objeto de la convocatoria.

En ese sentido, no se advierte que la Entidad haya incumplido con incorporar la información que resulta obligatoria en el Resumen Ejecutivo, siendo que, la utilización de por lo menos dos (2) fuentes y los criterios y metodología utilizada se encuentran detallados en el documento registrado en el SEACE.

Por lo tanto, considerando que la Entidad habría tomado en cuenta tres (3) fuentes para la determinación de su estudio de posibilidades que ofrece el mercado, y siendo que la información restante (la existencia de la pluralidad de marcas y/o postores, la existencia de información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, y la existencia de información que pueda utilizarse para realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar) debe estar incorporada en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, y no necesariamente en el Resumen Ejecutivo, lo que no implica la inexistencia de las mismas, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación.

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Sin perjuicio de lo señalado, en virtud del Principio de Transparencia2, la Entidad deberá registrar, con ocasión de la integración de bases, los documentos que den cuenta de la información contenida en el artículo 12° del Reglamento, que fue cuestionada por el recurrente: la existencia de pluralidad de marcas y/o postores.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento.

3.1 Contenido de la Propuesta técnica

Teniendo en consideración que se trata de una Licitación Pública, deberá suprimirse del contenido de la propuesta técnica, el Certificado de inscripción o reinscripción en el Registro de la Micro y Pequeña Empresa – REMYPE, así como la constancia o certificado con el cual se acredite la inscripción en el Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad, a fin de que las Bases se encuentren conforme con lo dispuesto en el artículo 73° del Reglamento.

3.2 Notificación Electrónica

Deberá tomar en cuenta lo dispuesto en la Notificación Electrónica N° 12361-2012, remitido a su representada por este Organismo Supervisor con fecha 18.ABR.2012.

4. CONCLUSIONES

4.1. En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor dispone que el Comité Especial cumpla con lo indicado al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente pronunciamiento.

4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar.

4.3 Publicado el pronunciamiento en el SEACE, éste deberá ser implementado estrictamente por el Comité Especial, previa coordinación con el área usuaria, en lo que se refiere a la precisión y modificación de las especificaciones técnicas, aun cuando ello implique que dicho Comité acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus

2 Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones (…)

h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.

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etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento.

4.4 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas y observaciones, de acuerdo con el numeral 2 del Anexo de Definiciones del Reglamento. La integración y su publicación en el SEACE deberá ser efectuada dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de notificado el pronunciamiento.

4.5 Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

4.6 El Comité Especial deberá modificar, bajo su exclusiva responsabilidad, las fechas de integración de Bases, de presentación y apertura de sobres, y del otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar la fecha efectiva de notificación del presente Pronunciamiento, así como tener en cuenta que debe mediar un lapso no menor de cinco (5) días hábiles entre la fecha en que el Comité Especial publique la integración de Bases en el SEACE y la presentación de propuestas. Cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de notificada la integración de Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración.

Jesús María, 30 de mayo de 2012

PATRICIA ALARCÓN ALVIZURIDirectora de Supervisión

EPP/

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