2218_el_dolo_3-08

Centro de Informacin Jurdica en LneaConvenio Colegio de Abogados Universidad de Costa Rica

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INFORME DE INVESTIGACIN CIJUL

TEMA: EL DOLO

INTRODUCCIN: A lo largo del presente informe, se realiza unarecopilacin doctrinaria y jurisprudencia sobre el dolo, enfocado,tanto desde el punto de vista penal, como civil. De esta forma, seanalizan los principales presupuestos y clasificacin dentro de lateora del delito y las distintas posiciones doctrinarias alrespecto. Tambin se incorpora un breve anlisis relativo al doloen el incumplimiento contractual de obligaciones de naturalezacivil. Por ltimo, se estudia extensamente el tema a travs dediversos fallos de los tribunales penales y la Sala III, as comoun ltimo fallo dedicado al anlisis del dolo civil.

ndice de contenido1. Doctrina....................................................2 a. Concepto de Dolo...........................................2 b. Teora del Dolo............................................2 c. El Dolo en el Tipo Penal...................................4 i. Teora Finalista de la Accin...........................4 ii. Doctrina del Tipo Injusto..............................6 iii. El Dolo como Elemento de lo Injusto y de laCulpabilidad.................................................7

d. El Dolo Civil en el Incumplimiento Contractual.............92. Jurisprudencia.............................................11 a. Anlisis de su contenido en la legislacin costarricense. .11 b. Anlisis sobre el nimus al momento de realizar la conducta..............................................................12 c. Concepto y diferencia respecto de la comprensin delcarcter ilcito del actuar...................................17

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d. Concepto y elementos del dolo.............................19 e. Anlisis y distincin entre el dolo eventual y el dolodirecto.......................................................33 f. Anlisis sobre el dolo civil..............................36


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DESARROLLO:

1. Doctrina

a. Concepto de Dolo[CABANELLAS DE TORRES, Guillermo]1"Engao, fraude, simulacin" (Dic. Acad.).A. En Derecho Civil. Voluntad maliciosa que persigue deslealmenteel beneficio propio o el dao de otro al realizar cualquier acto ocontrato, valindose de argucias y sutilezas o de la ignoranciaajena; pero sin intervencin ni de fuerza ni de amenazas,constitutivas una y otra de otros vicios jurdicos. IIncumplimiento malintencionado de las obligaciones contradas, yasea por omisin de prestaciones, mora en el pago o innovacionesunilaterales.B. En Derecho Mercantil. Los principios tericos de la doctrinadel dolo los toma el Derecho Mercantil del Civil, pero algoatenuado pone el impulso lucrativo que predomina en el comercio.C. En Derecho Penal. Constituye dolo la resolucin libre yconsciente de realizar voluntariamente una accin u omisinprevista y sancionada por la ley.D. En Derecho Procesal. La mala fe de los litigantes puede serbastante para condenar en costas (v.). Tambin son manifestacionesdel dolo en juicio el perjurio, el falso testimonio, el cohecho,la prevaricacin, etc., ya causa de sanciones penales. (V. CULPA,DELITO, IMPRUDENCIA, MALA FE, NEGLIGENCIA, RESPONSABILIDAD,VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.) I INCIDENTAL o INCIDENTE. Elsobrevenido con posterioridad al contrato y que, por lo mismo, novicia el consentimiento, aun cuando permita exigir resarcimientopor los daos causados. I PRINCIPAL. El que versa sobre la esenciaconsensual de un acto o contrato jurdico, para resolver a la otraparte a hacer lo que sin ello no habra hecho, o a aceptarclusulas que no habra admitido.

b. Teora del Dolo[CHINCHILLA SAND, Carlos]2En el estudio de la teora subjetiva encontramos un dato psquicoimportante y, en tal medida, subjetivo: "en la participacin devarias personas, algunos partcipes ponen su aportacin adisposicin de los dems partcipes, y estos otros, por su parte,adoptan la decisin de si disponen o no de ellas". Por su parte,


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Bacigalupo expene que, "todo depende de si el partcipe hasubordinado su voluntad a la del autor, y si ha dejado a estedecidir sobre la ejecucin del hecho".Este campo particular de la teora subjetiva ha sido aclarado porparte de la jurisprudencia inicial del Reichsge-richt. En estesentido, se dice que, "el cmplice tiene una voluntad dependientede la del autor, es decir, subordina su voluntad a la del autor,de modo que deja al criterio de ste su decisin sobre si el hechollegar o no a la consumacin. El coautor, por el contrario, noconoce ninguna voluntad ajena que sea superior a l (separacinsegn el animus anctoris y el animus socii, teora del dolo)".Como expone Jakobs, esta teora logra establecer una jerarqua delos intervinientes, dependiendo de la superposicin de lasdistintas motivaciones, jerarqua que puede tener su contrapartidaen las "ejecuciones" de la accin por parte de los intervinientes:"Quin determina el curso de los acontecimientos tal como sedesarrollan no depende slo de la voluntad, sino tambin de laejecucin; pues un interviniente con animus auctoris que noconfigure activamente el delito tiene menos precisamente elelemento de la autora que un interviniente con animus socii, siconfigura activamente el delito, tiene de ms para ser partcipe".Para Jakobs, los intentos de hacer coincidir los aspectossubjetivo y objetivo conducen a la teora del dominio del hecho.En esta teora del dolo lo que interesa, en principio, es ladireccin y la intensidad de la voluntad de autor. Bockelmannconsidera que, "el partcipe "somete" su voluntad a la del autorde tal forma "que deja al criterio de ste el que el hecho llegueo no a consumarse" [...] Este "dejar al criterio" es [...] lo queconstituye el animus socii".Mezger, con un juego de suposiciones, trata de aclarar losalcances de la voluntad de autor en la teora del dolo: "El autorquiere el hecho "como propio", y no, como ocurre en el caso delinstigador y del cmplice, como de otro; acta con "animusauctoris" y no como mero "animus socii"; quiere "realizar", y nosimplemente, como el cmplice, "auxiliar" a otro y, enconsecuencia, "subordinar" su voluntad a la de otro. Pero el hechose quiere como "propio", sino se lo quiere "como de otro"; el quequiere y realiza el hecho, lo quiere, mientras no conste locontraro, "como propio"".Como se dijo lneas atrs, quien introdujo la teora subjetiva ala jurisprudencia alemana lo fue von Buri, adems de serconsiderado uno de los ms grandes defensores de esta teora. Alrespecto, von Buri expone que, "el cmplice quiere el resultadoslo cuando lo quiere el autor (Urheber), y cuando ste no lo


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quiere, l tampoco lo quiere. El cmplice por tanto hace suvoluntad dependiente de la del autor; slo tiene una voluntad noautnoma (intencin no autnoma)".El problema que enfrenta la teora del dolo reside en su totaladscripcin al aspecto subjetivo. En este sentido, un sujeto, quese considera cmplice, subordina su voluntad a la de otro, que esconsiderado autor, el cual va a determinar que el hecho se realiceo no. Este total subjetivismo ha sido el limitante de la teoradel dolo. Ahora bien, cuando la misma se nutre del aspectoobjetivo, como criterio material, nos llevar, como dice Jakobs, ala teora del dominio del hecho.El mismo Roxin, a pesar de la crtica que realiza a la teora deldolo, considera que la misma contiene elementos importantes quedeben de estudiarse no slo en el campo subjetivo -en el cualresulta completamente intil-, sino, deben de llevarse susconsideraciones al aspecto objetivo. Considera que dentro de estateora del dolo, se encuentra el contenilo material para ladistincin entre el autor y el partcipe. En este sentido, elautor "no reconoce voluntad alguna que domine la suya", y, elcmplice "deja al criterio (del autor) si el hecho a de llegar ala consumacin o no".Estas apreciaciones que son propias de la teora del dolo, sonasimilables por parte de las teoras objetivo-formal y objetivo-materiales, y trasladables a las consideraciones de Roxin, siempreque se aparten del campo subjetivo, acerca del dominio del hechoque mantiene el autor sobre el partcipe, quien deja en manos deaqul la realizacin o no del hecho.El dejar exclusivamente en manos de aspectos subjetivos ladeterminacin de las conductas como autora o participacinstrictu sensu, conduce irremediablemente, como lo sealaStratenwerth, a basarse para ello en criterios sobre elmerecimiento de pena en el caso concreto.

c. El Dolo en el Tipo Penal[CASTILLO GONZLEZ, Francisco]3

i. Teora Finalista de la Accin45.- La teora finalista de la accin estableci, como tesis deprincipio, que el dolo es elemento de lo injusto. Para Welzel laaccin humana es finalista, ontolgicamente, y esta accin debeser el concepto central de la teora del delito. La actividadhumana se contrapone, como categora del ser, a la causalidad


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ciega, precisamente porque persigue fines.La escogencia intelectual delfn, la escogencia y consideracindel medio (de los factores causales) y la realizacin de lavoluntad en el mundo real hasta la causacin del resultado, son,segn Welzel, las tres etapas de la accin humana. La terceraetapa, la realizacin de la voluntad (Willensverivirklichung) -oconfirmacin de la voluntad, (Willensbetatigung)-, espredeterminada o sobredeterminada, (por la escogencia de losfines), por la primera etapa que se desarrolla en el pensamiento ypor tanto, es finalmente dirigida.Welzel equipara la finalidad de la accin tpica con el dolo.Partiendo de este postulado Wezel deduce que el dolo pertenece,junto con otros elementos de lo injusto, al tipo, pues ste tienepor funcin identificar la accin en todos los elementosesenciales de lo injusto, que sean necesarios para la punibilidad.El conocimiento y voluntad de realizacin del tipo, -es decir, eldolo-, es un elemento de la accin y con ello, de la tipicidad. Apartir de este postulado, derivan tres consecuencias esenciales,para la teora del delito, que tienen que ver con el aspectosubjetivo:Primera. El dolo es pura voluntad de realizacin y se refiere alos elementos del tipo. Pero el conocimiento de la antijuridicidadno pertenece al dolo, sino a la culpabilidad. El conocimiento odesconocimiento de la antijuridicidad se relaciona con la errneaconstruccin de la voluntad. Cuando el autor ha realizado el hechocon conocimiento de la antijuridicidad, puede atribursele unadefectuosa formacin de la voluntad, juicio que pertenece a laculpabilidad.Segunda: A partir de la diferencia anterior Welzel re-suelve elproblema del error. El error de tipo, excluye el dolo y con ellola tipicidad. El error de prohibicin excluye la culpabilidad, siel error era inevitable.Tercera. La participacin, -instigacin y complicidad- 'solamente es posible si el hecho principal (del autor) es doloso,pues si la falta de dolo excluye la tipicidad, no existe un hechoprincipal, si en ste falta el dolo.46.- Para nuestro propsito, estara fuera de contexto referirnoscon detalle a todas las particularidades de la teora finalista dela accin o a las crticas fundadas que se han hecho a estateora, en puntos tan diferentes como la doctrina de la accin, elproblema del dolo y de la culpabilidad.Afirma Jescheck que las consecuencias del finalismo en laconstruccin de la teora del delito fueron reconocidas por la


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doctrina dominante alemana, que no sigue el finalismo, comocorrectas y como fundadas por s mismas; sto es, conindependencia del finalismo.Ahora bien, una cosa es aceptar las consecuencias y otra cosa esaceptar los postulados de la teora finalista. Un examen crticode estos postulados revela que no son tan fundados como lopretenden los finalistas.Welzel parte del concepto de que actuar es, por naturaleza de lascosas, establecer finalsticamente factores causales, para lo cualdistingue la totalidad del actuar humano en finalidades de laaccin, medios de la accin y consecuencias de la accin. No puedepretenderse, empero, que ese modelo sea ontolgicamente fundado, -es decir, que exprese la esencia de la accin humana-, pues haymodelos alternativos; por ejemplo, puede interpretarse actuar comoescoger entre alternativas de accin. Incluso, en la teora detoma de decisiones y de organizacin, se ha establecido que elmodelo de la accin "finalidad-medio-consecuencias", esinsuficiente.

ii. Doctrina del Tipo Injusto47.- La doctrina moderna, de manera mayoritaria1, considera queel dolo es un elemento de lo injusto. El dolo implica que el autorrealice una accin, consciente y voluntaria, que es contraria a laobligacin de actuar de modo diverso que establece una normadeterminativa. El dolo es, por tanto, lo que le confiere eldesvalor a la accin (como tambin la culpa) y el desvalor de laaccin es el componente personal de lo injusto.Sin embargo, en contra de lo que sostienen los finalistas, hay quesubrayar que el desvalor de la accin no deriva ontolgicamente dela accin misma, sino del hecho de que esa accin contradice unanorma de comportamiento, que prohibe a los sujetos realizaracciones u omisiones conscientes y voluntarias (dolosas) dirigidasa lesionar o poner en peligro un bien jurdico, o que desatiendanel deber de cuidado con relacin a determinados bienes jurdicos(culposas). La norma de comportamiento prohibe a los individuosrealizar acciones contrarias al deber y, por ello mismo, prohibesiempre acciones o actos finalistas, en tanto que se dirigen alesionar o poner en peligro un bien jurdico tutelado.El punto central del problema no es, entonces, la ontologa queest detrs de la accin humana, sino la norma de comportamiento,que est detrs del correspondiente tipo penal. Esta norma decomportamiento, desde el punto de vista positivo tiende a produciren los individuos una voluntad dirigida a la proteccin de los


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bienes jurdicos; desde el punto de vista negativo, prohibeaquellos comportamientos voluntarios o desatentos del deber decuidado, que llevan a la lesin o puesta en peligro de los bienesjurdicos tutelados. Por ello decimos que, vista negativamente, lanorma de comportamiento prohibe realizar conductas contrarias aldeber, con relacin a los sujetos a quienes se dirige. Ella es,entonces, imperativo y norma determinativa o definidora yvalorativa, puesto que la valoracin negativa de un comportamientosirve al mismo tiempo para la construccin del correspondientemandado de actuacin. As, por ejemplo, dado que la muerte de unhombre es un comportamiento jurdicamente desvalorado (art. 21Const. Polt., art. 111 Cd. pen.), de esta valoracin negativa sesigue para todos los ciudadanos, la obligacin de no cometer(omitir) homicidios. El derecho establece, de este modo, normasque son al mismo tiempo determinativas, en tanto que establecen oun mandato o una prohibicin para determinadas personas y normasvalorativas, porque desvalorizan las conductas contrarias a lasprohibiciones o mandatos. Consecuentemente, el comportamientohumano es antijurdico y con ello injusto, si representa larealizacin de una accin prohibida o la omisin de una accinmandada.

iii. El Dolo como Elemento de lo Injusto y de laCulpabilidad53.- Gallas fue el primero en darle al dolo, en la teora deldelito, un doble significado. Segn su opinin, el dolo esportador de la finalidad, en el campo de de lo injusto peroexpresa tambin el tpico valor del carcter de un hecho, en elcampo de la culpabilidad. Esta doble posicin del dolo seraparalela a la doble posicin de la culpa, la cual, segn laopinin dominante, pertenece a lo injusto y a la culpabilidad.La tesis, de la doble posicin del dolo, es rechazada por losfinalistas, pues segn ellos, el dolo se agota en su funcin deelemento subjetivo del tipo, por lo cual no puede manifestarse-pues ya se "gast"-, en el dominio de la culpabilidad.Hoy da la tesis de la doble posicin del dolo es defendida porimportantes autores. De acuerdo a esta posicin, el dolo y laculpa, como parte de lo injusto personal de la accin,caracterizan el contenido injusto del hecho. Pero como formas deculpabilidad son portadores del carcter contrario a derecho delhecho realizado por el autor y, por ello, son tambin partesintegrantes de la culpabilidad. El dolo no se "gasta "comoelemento de lo injusto, sino que queda un resto de l querepercute en la culpabilidad. Por tanto, el dolo, como portador de


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la voluntad de la accin, dirigida contra el mandato jurdico, eselemento de lo injusto, y el dolo, como portador del desvalor delcarcter, es parte de la culpabilidad. Sin embargo, hay unadiferencia esencial entre dolo y culpa a nivel de la culpabilidad:mientras el aspecto de la culpabilidad de la culpa debe examinarsey probarse en cada caso, el aspecto de la culpabilidad del dolo(carcter contrario a derecho del hecho) por regla general derivade manera inmediata del injusto personal, sin que sea necesariauna determinacin adicional de la culpabilidad del dolo.54.- La doctrina de la doble posicin del dolo persigue variosobjetivos, que enumeramos a continuacin:- El primero es tener por existente el dolo injusto y porinexistente el dolo culpable, en el caso de que alguien seequivoque sobre los presupuestos (de hecho) de una causa dejustificacin. De acuerdo a esa posicin, quien se equivoca sobrelos presupuestos de hecho de una causa de justificacin realiza uninjusto personal doloso, pero sin el carcter contrario alderecho, que es inmanente al hecho doloso, pues la orientacin desu accin se mantiene dentro del derecho.- El segundo es con relacin al error de tipo. Los partidarios dela doctrina del doble lugar del dolo, en lo injusto y en laculpabilidad, parten de la distincin finalista entre realizacinde la voluntad (Vfillensbetatigung) y construccin de la voluntad(Willensbildung). El dolo de tipo afecta el plano de la voluntadde realizacin, mientras que el dolo de la culpabilidad afecta elplano de la construccin de la voluntad. En el caso del error detipo existe una realizacin de la voluntad, que fundamenta elinjusto personal, pero se excluye el dolo de la culpabilidad, dadoque la construccin de la voluntad se realiz dentro de los moldesdel derecho y esa voluntad no es la expresin de una actitudenemiga frente al derecho.- El tercero es el campo del error de prohibicin. En el derechopenal no regulado por el Cdigo Penal (por ejemplo, en delitostributarios) en el caso de un error culposo de prohibicin(evitable) permanece el dolo de tipo; sin embargo, se excluye eldolo de culpabilidad, pues ste, en este tipo de ilcitos,presupone el conocimiento de la prohibicin. En tal caso solamentepodra castigarse por un hecho culposo, si es que la ley disponepunicin a tal ttulo.- El cuarto se refiere al problema de la adi libera in causadolosa. En tal caso, dice Jescheck, el dolo debe dirigirse a unaetapa anterior a la entrada de la incapacidad de culpabilidad,etapa que es la comisin de la accin tpica, pues de lo contrarioel carcter contrario al derecho (Gessinungsunwert) y la


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culpabilidad misma faltaran.

d. El Dolo Civil en el Incumplimiento Contractual[BAUDRIT CARRILLO, Diego]4En el anlisis de la responsabilidad civil contractual, que esconceptualmente distinta de la responsabilidad civilextracontractual (o delictual), se han interpolado expresiones ynociones de derecho penal. Ese es el caso de "culpa" y de "dolo".Pero culpa y dolo no significan lo mismo en derecho penal, en eltema de la responsabilidad civil extracontractual y en el de laresponsabilidad civil contractual."Dolo" es un concepto que implica intencionalidad daosa, voluntadde causar dao, que se contrapone a "culpa", en que se elimina laintencionalidad para dar paso a la imprudencia, negligencia y a lafalta de pericia. El dolo, as entendido, es definitorio de delito(penal o civil) y la culpa de cuasidelito.La trasposicin de esos conceptos a la responsabilidad civilextracontractual puede hacerse con alguna facilidad, puesto que setrata de determinar all la medida en que debe indemnizarse undao producido por haberse dejado de observar un deber genrico derespeto de las personas o de los bienes ajenos, con prescindenciade vnculos contractuales.Pero si se ubica ese concepto en el campo de la responsabilidadcivil contractual, se presentan dificultades para su aplicacin.La posicin clsica en este problema es la de Don Alberto BRENESCRDOBA, quien enende que hay dolo en el incumplimiente de uncontrato, cuando el deudor "obra maliciosamente, con intento deperjudicar" (BRENES CRDOBA (A.), Tratado de las obligaciones y delos contratos. 2a. ed.Lehmann, San Jos, 1936, N8194). Siguiendoesa tendencia, afirm que "si el deudor incumple voluntariamentecon la intencin de causar perjuicio al acreedor, la conducta secalifica de dolosa" (BAUDRIT CARRILLO (D.), Teora general delcontrato , 2a. ed. Juricentro, San Jos, 1990, p. 98).Pero la Corte de casacin, en la sentencia referida, dice que "elincumplimiento es doloso cuando el deudor incumple voluntariamentee intencionalmente su obligacin, causando un dao a su acreedor".El elemento distintivo del dolo es, para la Corte, laintencionalidad del incumplimiento (no parece oportuno que en lasentencia se haya indicado que el incumplimiento debe ser"voluntario" e "intencionado", puesto que la intencionalidadsupone la voluntariedad). Ese matiz de la definicin de la Cortedebe ser examinado.


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La Corte de casacin francesa ha tenido diferentes concepcionesdel incumplimiento doloso. En una primera etapa, se considerincumplimiento doloso aquel en que incurra el deudor con laintencin de causar dao. Pero a partir de 1955, despus de unartculo de JAMBU-MERLIN, empez a calificarse como incumplimientodoloso el producido con "la voluntad manifiesta de no hacer lo quees necesario para la ejecucin del contrato, haya o no intencinformal de daar" (CARBONNIER (J.) Droit Civil. 4. Les obligations,9a. ed., P.U.F., Col. Themis, Pars, 1976, Nfi 73).Esa evolucin se coron con una sentencia del 4 de febrero de1969, recada en un proceso en que se reclamaba una indemnizacin.Se trataba del caso de un actor que haba renunciadocontractualmente a aparecer en pelculas sin el acuerdo de lasociedad que lo contrat. A pesar de ello, el actor acept rodaruna pelcula sin esa autorizacin. La sociedad le reclam unaindemnizacin ntegra del dao. El demandado opuso una clusulapenal, que limitaba los daos y perjuicios a una cifra muyinferior a la pretendida. La reclamante argument entonces elcarcter doloso del incumplimiento, lo que exclua la limitacinde la responsabilidad. Al respecto la Corte de casacin considerque "... el deudor comete una falta dolosa cuando, con unpropsito deliberado, rehusa cumplir sus obligacionescontractuales, an cuando esa decisin no haya sido dictada por laintencin de daar a su cocontratante" ( VINEY (G.), "Lesobligations. La Responsabilit: conditions, Tomo IV del Traite deDroit civil sous la direction de Jacques GHESTIN, L.G.D.J., Pars,1982, Na 620; vase igualmente a MAZEAUD ( H. y L. ) y MAZEAUD(J.), Lecons de droit civil , Tomo II, Vol. I, Obligations:Thorie Genrale, 6a. ed. por CHABAS (Fr.), Ed. Montchrestien,Pars, 1978, Nfi 444).Sin embargo, " la Corte de casacin, en sentencias dictadas de1974 a 1980, ha dado a conocer una voluntad muy firme de volver auna definicin ms estricta del dolo, afirmando que, para excluirla aplicacin de la garanta, no basta constatar una falta muygrave, ni an una falta "deliberada, sino que es necesariocaracterizar la voluntad real y concreta, en el autor del dao,dcprovocarlo" (VINEY, op. Cit. NQ 625).Con las anteriores transcripciones quiero subrayar lainsuficiencia de la definicin de nuestra Corte de Casacin. Decirque el incumplimiento debe ser intencional para que sea doloso, esdejar el campo abierto para determinar cul es la intencionalidad( intencin de no cumplir ?, intencin de daar ?).Considero que modernamente, al atender las necesidades del trficojurdico, que requiere no slo justicia sino tambin seguridad, en


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una definicin del incumplimiento doloso debe tenerse en cuenta laopinin autorizada d la Prof. VINEY, cuando seala que "unaampliacin de la definicin del dolo contractual nos pareceadmisible en la medida en que tendera a sustituir el criterio derechazo consciente y deliberado de cumplir la obligacin al de lavoluntad de provocar el dao: tal rechazo realiza en efecto unanegacin total del compromiso contractual que debe ser severamentesancionado" (op. cit. NB 626).Es ms grave el incumplimiento del deudor que conscientemente dejade cumplir, pudiendo hacerlo, que el del deudor que, a pesar dequerer cumplir, no puede ejecutar sus obligaciones, por motivosque no llegan a constituir caso fortuito o fuerza mayor? Debe sersancionado ms fuertemente el incumplimiento que denota un rechazode las obligaciones contractuales, que el que se funda en el malclculo de probabilidades o posibilidades.

3. Jurisprudencia

a. Anlisis de su contenido en la legislacin costarricense[SALA TERCERA]5"I.- [...]. En primer lugar, la existencia del artculo 30 [delCdigo Penal] define una relacin que resulta lgica en lasistemtica del Cdigo entre el hecho tipificado en la Ley y eldolo, culpa o preterintencin que forman parte del aspecto deintencin (subjetivo) que es necesario para la realizacin de lodescrito en el tipo penal. Resulta fundamental para el anlisisjudicial de cualquier conducta encuadrable en un tipo penal que seestudie el aspecto volitivo y cognitivo de la intencin del sujetoactivo, esto por cuanto el artculo 30 del Cdigo Penal estableceuna relacin inescindible entre el hecho tipificado (denominado endoctrina tipo objetivo) y el aspecto intencional del mismo (dolo,culpa o preterintencin). Tal aspecto queda tambin reafirmado conla existencia del artculo 31 del Cdigo Penal, el cual, aldefinir el significado legal del dolo, indica que el mismo es unavoluntad realizadora del hecho tipificado, esto es, que el dolo nose entiende aparte del hecho tipificado, sino que est dentro deese hecho, tanto para efectos de descripcin (labor legislativa)como para efectos de anlisis tpico (labor judicial). De estamanera, es que se comprende cul fue la actitud que tuvo ellegislador penal costarricense al disear la estructura de laintencin en el Cdigo. Es evidente que quiso definir el dolo comouna voluntad pero una voluntad que supone conocimiento, pues no se


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puede tener voluntad de lo que no se conoce. En este sentido, ysiempre dentro de la estructura legal de la conducta dolosa,tenemos que si el dolo es el querer la realizacin del hechotpico (tipo objetivo), el conocimiento del dolo es unconocimiento de los elementos del tipo objetivo (elementos delhecho tipificado en la nomenclatura utilizada por el legislador).Este conocimiento no puede ser potencial, es decir, unaposibilidad de conocimiento; el conocimiento que requiere el doloes un conocimiento efectivo, an de la probabilidad de que elresultado se produzca y no se evite el mismo (artculo 31 enrelacin al [sic] artculo 18 del Cdigo Penal, sobre el mismocriterio pueden ser consultados, entre otros, los siguientesautores: BACIGALUPO (Enrique), Manual de Derecho Penal. ParteGeneral, Bogot, TEMIS-ILANUD, 1984, pp. 102-114, ZAFFARONI(Eugenio Ral), Manual de Derecho Penal, Parte General, BuenosAires, EDIAR, 1985, pp. 403-426, SHENE (Wolfgang), El OrdenJurdico Penal, San Jos, Costa Rica, JURICENTRO, 1992,especialmente el primero y segundo captulos, sobre el problema dela intencin en los delitos de omisin). Esta toma de posicin dellegislador costarricense tiene una implicacin importante en lasolucin de problemas relacionados con el conocimiento querequiere el dolo. En este sentido, y de acuerdo con una lecturaexacta y apegada al texto legislativo, no se podra observar en eldolo el conocimiento de antijuridicidad, aspecto que se trataraen el juicio de reproche (estrato de anlisis posterior alanlisis del injusto). Esa fue la verdadera voluntad legislativa,tal y como se desprende de una lectura atenta de los artculos 30,31, 34 y 35 del Cdigo Penal (en este sentido se ha pronunciado ladoctrina nacional, ver: ISSA EL-KHOURY JACOB (Henry) y otro,Metodologa de Resolucin de Conflictos Jurdicos en MateriaPenal, San Jos, Costa Rica, 1991, pp. 84-87, en especial resultade inters el planteamiento sobre el dolo como manifestacin deuna voluntad realizadora del tipo, pp. 107-110; DALL'ANESE RUIZ(Francisco), El Dolo, San Jos, Costa Rica, EditorialInvestigaciones Jurdicas, pp. 17-21)."

b. Anlisis sobre el nimus al momento de realizar la conducta[TRIBUNAL DE CASACIN PENAL]6"En el reclamo se plantean dos aspectos medulares, por un lado queel tipo penal de difamacin no exige un nimo especial comoelemento subjetivo y del otro, que se aplic errneamente lajustificante del ejercicio de un derecho, pues es evidente que setraspas los lmites de tal autorizacin. Tal como se indicara enotro apartado del recurso, uno de los aspectos que se hacuestionado es que la juzgadora en el fallo estim que al mediar


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una circunstancia razonable para proceder a plantear una queja yuna denuncia penal no existi dolo, traducido como nimo delesionar el honor de las ofendidas. El punto tiene que ver con ladistincin entre el dolo y el nimo de la persona al momento derealizar la conducta. Est bien demostrado en el fallo y en partedel anlisis, que cuando el imputado plantea la queja e intervieneen la fiscala de San Ramn para poner en conocimiento hechossupuestamente realizados por la querellantes, conocaperfectamente su actuar y tuvo plena voluntad de hacerlo y as llo ratifica en su declaracin. El dolo entendido en los trminosdel artculo 31 del cdigo penal, se compone de dos elementos:conocimiento y voluntad, que siempre estuvieron presentes en suaccionar y siempre conoci que las quejas eran para tratar dehacer valer los derechos de su padre en los procesos establecidos,por lo que el fallo incurre en un yerro al estimar que en lasactuaciones no hubo dolo de parte del acusado, no obstante luegoestima que lo que no existi es el nimo ofensivo, lo que deja verque s se tuvo por existente el dolo en su sentido natural antesmencionado, por ello la contradiccin que tanto se ha sealado esslo aparente y no afecta lo resuelto, porque en todo caso hubieredesembocado el caso en la absolutoria por exclusin de delito enlos trminos del artculo 151 del cdigo penal. El dolo no esdistinto del concepto de nimus a que hace referencia el fallo,pues segn el razonamiento expresado, no se demostr que elacusado en sus actuaciones tuviera el nimo de causar lesin alhonor de las querelladas, o sea, no existi un nimus de ofender,sino el nimo de defender los intereses de su padre que seevidenciaban en cierto riesgo por la naturaleza de la declaracinnotarial que haba firmado. El tipo penal de la difamacin noexige la existencia del nimus especial para su configuracin,pues basta el conocimiento puro y simple para completar elelemento subjetivo del tipo, pues la exigencia del nimus en elsujeto activo, es parte de una doctrina un tanto abandonada sobrela cual ha ahondado tambin el tribunal de casacin. En casossimilares al que se discute se dijo lo siguiente: La sentenciase basa en que no se prob el animus injuriandi de los querelladosy en que ellos actuaron en ejercicio de un derecho. En realidad lamencin del animus injuriandi no es correcta, ya que el animusinjuriandi no es sino el conocimiento del carcter ofensivo de laspalabras que se profieren y la voluntad de pronunciarlas. Deacuerdo con ello el animus injuriandi se identifica con el dolo decometer el delito. La teora de los animus est ya superada anivel doctrinal y jurisprudencial, habiendo ella hecho referenciaa la existencia de diversos animus, entre ellos el defendendi, queexcluiran el animus injuriandi (Cf. Rivero en: Llobet/Rivero.Comentarios al Cdigo Penal. San Jos, Juricentro, 1989, p. 146).


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En realidad el animus defendendi con respecto a lo que estrelacionado es propiamente con la causa de justificacin deejercicio de un derecho, contemplada en los Arts. 25 y 151 delCdigo Penal. Lo que se requiere es que se acte objetivamente enuna situacin de ejercicio de un derecho y que subjetivamente setenga conocimiento de actuar en dicha situacin. (Sentencia delTribunal de Casacin 363-2000 de 12 de mayo del ao 2000). En elfallo impugnado se ha centrado el anlisis del comportamiento delacusado sealando que ejerci el derecho de denunciar dentro delos lmites del mismo y motivado por el dicho de su padre sobre lafirma dada en el acta notarial, y ante la necesidad de tutelar losderechos del padre acude a combatir los efectos de ese instrumentopblico, lo que denota que no hubo nimo de ofender y enconsecuencia es aplicable el artculo 151 del cdigo penal, queestablece que No son punibles como ofensa al honor los juiciosdesfavorables de la crtica literaria, artstica, histrica,cientfica o profesional; el concepto desfavorable expresado encumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de un derechosiempre que el modo de proceder o la falta de reserva cuando debihaberla, no demuestren un propsito ofensivo . (el subrayado espropio) Este defecto en las consideraciones del elemento subjetivodel tipo no tiene incidencia trascendental en lo resuelto, porquean mediando dolo o nimo de defender los intereses de su padre,el resultado sera el mismo a que arrib la juzgadora. Esto esas, porque el tribunal de juicio estim que en el caso endiscusin medi una causa de justificacin cual es el ejerciciolegtimo de un derecho contemplado en el artculo 25 del cdigopenal, que como tal elimina la antijuridicidad y en consecuenciano existe delito. Por ello, an cuando se pueda exigir laconcurrencia del dolo, o bien del nimus como los interpret lajuzgadora, siempre la justificante hace desaparecer el carcterdelictivo del hecho. El segundo aspecto de inters y que la parteha cuestionado, es que las acciones realizadas por el imputadoexcedieron el ejercicio del derecho, porque se desprende de sumismo contenido que son frases lesivas al honor de lasquerellantes y por ello debe excluirse la justificante y aplicarcomo corresponde el artculo 146 del cdigo penal y condenar alacusado. Del fallo se desprende que el padre del acusado tenamltiples juicios en contra de la querellante Rojas Carranza y queentre los mismos parientes haba enfrentamiento por una cuestinde propiedad, a lo cual debe agregarse que el seor Jimnez erapersona de muy avanzada edad. Por ello ante la noticia para elacusado de que se le haba recibido una declaracin notarial,promovida precisamente por una de las demandadas en esos procesos la querellante Rojas Carranza- y ante el dicho del seor ante lafiscala de que fue objeto de coaccin para la firma, es


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totalmente razonable que el acusado hiciera uso de los mecanismosque la ley le otorga para amparar su derecho, sea denunciando antedistintas autoridades lo que su mismo padre declar, de laexistencia de una maniobra para obtener una firma que leperjudicaba. Adems, debe notarse que la quejas son precisamenteante las instancias que corresponde y que se encargan de vigilarel correcto ejercicio profesional de la abogaca y el notariado, asaber, el Colegio de Abogados, la Sala Segunda de la Corte Supremade Justicia y por ltimo la fiscala de San Ramn, quien conoce dela existencia de hechos delictivos. Por ello estima el Tribunalque las quejas y manifestaciones del acusado son eso, quejas ycomo tal no puede esperar los afectados que sea un conjunto deelogios o atributos a su desempeo profesional, de ah que, ancuando pudieran carecer de veracidad, las condiciones en que elacusado conoce esos hechos por su padre, ameritaban plantear lasquejas y combatir esa actuacin como se hizo, tal como loconsidera el fallo impugnado. Exigir que todas las quejas odenuncias sean totalmente verdaderas implica coartar en formaimportante el derecho mismo, por ello lo que corresponde esvalorar la razonabilidad de las mismas que es lo que hace el fallode instancia para terminar eximiendo de responsabilidad. Respectodel derecho de denunciar o plantear quejas, ste tribunal havenido elaborando una serie de criterios de amplitud, pues elrestringir ese derecho puede afectar gravemente el ejercicio delos derechos y el control legal y disciplinario de la actuacin defuncionarios pblicos y privados o del ejercicio profesional comoen ste caso. Al respecto el tribunal ha sealado: Este criterioha sido reiterado en diversos fallos de este Tribunal, por ejemplolos votos 437-F-98; 293-F-98 y 13-F-99. Se ha dicho en los mismosque es incluso conveniente que dentro de la Administracin Pblicase presenten denuncias cuando razonablemente se pueda considerarque se ha incurrido en irregularidades, resultando que el queacte dentro de esa razonabilidad no acta antijurdicamente porestar amparado por una causa de justificacin de cumplimiento deun deber y ejercicio de un derecho, prevista en general en el Art.25 del Cdigo Penal y en particular con respecto a los delitos encontra del honor por el Art. 151 del mismo Cdigopenal. ( Sentencia 35-f-99 del 12 de febrero de 1999) Tambinha externado que Se dice luego para fundamentar dicho derecho que considera el suscrito que no debe perderse de vista que laquerellada realiz las manifestaciones que se estimaron por elquerellante delictivas, en un particular contexto, cual erainterponer una denuncia ante las Autoridades Administrativas de laCaja Costarricense del Seguro Social, de tal manera que resultatambin aplicable al caso concreto lo dispuesto por el numeral 151del Cdigo Penal que establece que no son punibles como ofensa al


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honor los conceptos desfavorables expresados en el ejercicio de underecho, siempre y cuando el modo de proceder no demuestre unpropsito ofensivo, propsito que no pudo ser extrado por elsuscrito del contexto de la prueba recibida, toda vez que no sedemostr fehacientemente que esa fuera la finalidad que movi a laquerellada a presentar la denuncia que nos ocupa; por el contrarioes incuestionable que todo usuario de los servicios que brinda laCaja Costarricense del Seguro Social le asiste el derecho y laobligacin de denunciar todas aquellas actuaciones que losfuncionarios pblicos que all laboran que eventualmente y primafacie lesionen sus derechos y que cualquier actuacin en esesentido se encuentra autorizada independientemente, de que aldenunciar se expresen conceptos desfavorables en contra de unapersona, as como tampoco se le pueda exigir la denunciante probarla verdad de la denuncia, pues a travs de ella lo que se va ahacer es la correlativa investigacin a fin de comprobar si lodenunciado es o no cierto, pues proceder de otra manera sera unamordaza a los ciudadanos con el objeto de dejar impunes aquellasactuaciones y el promover el que nadie se atreva a poner denunciaalguna, olvidndose por ende que los funcionarios estatales nopodemos escapar o sustraernos al control que los usuarios delsistema ejercitan precisamente a travs de la denuncia de loshechos, que como dijera supra van a ser objeto de investigacin (folios 278-279). Este Tribunal ha sido amplio en la garantadel derecho de denunciar administrativamente por parte de loshabitantes de la Repblica, considerando ello incluso como unaforma de control de la Administracin Pblica que no debe serdesestimulada. En este sentido se dijo en el voto 293-F-98 del 24de abril de 1998 de este Tribunal consider que : En laAdministracin Pblica es sano que los jefes pongan enconocimiento de los rganos administrativos respectivos lasirregularidades en que podran haber incurrido sus subalternos,solicitando el inicio de la investigacin respectiva conforme aldebido proceso, destinada a verificar la veracidad o la falsedad,dndole la debida audiencia al funcionario investigado. Porsupuesto que al solicitar la investigacin el jefe debe actuar conprudencia, ello analizando la razonabilidad de los hechos que lehan indicado fueron cometidos por su subalterno. Si los jefes nopudiesen presentar ninguna denuncia, ya que si lo hicieran podranser condenados por los delitos de injurias y calumnias, se lecausara graves daos a la Administracin, ya que se perdera todocontrol destinado al mejor funcionamiento de la misma . En igualsentido vase: voto 437-F-98 del 19-6-1998. Puede consultarseadems los votos 743-F-97, 239-F-98; 13-F-99, 35-F-99 y 59-2000.Lo anterior debe considerarse que tiene un fundamentoconstitucional, por ejemplo en el derecho de peticin (Art. 41 de


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la Constitucin Poltica). Por supuesto que el derecho depresentar denuncias en la va administrativa no supone un derechode denunciar falsedades. Sin embargo, en caso de que exista dudacon respecto a los hechos denunciados, la misma debe favorecer alquerellado, de modo que debe dar lugar al dictado de una sentenciaabsolutoria con base en el in dubio pro reo, principio derivadodel de presuncin de inocencia, contemplado implcitamente en elArt. 39 de la Constitucin Poltica. ( Sentencia 266-2000 de 31de marzo del ao 2000). As las cosas, la denuncia planteada porel acusado ante las autoridades correspondientes, motivado por eldicho de su padre ante la fiscala de que fue forzado a firmar unadeclaracin y que se le enga, las actuaciones del acusadoresultan totalmente razonables dentro del marco de hechos que tuvoen ese momento, tal como lo estima el fallo de la juzgadora, y porello no se considera que haya exceso como cuestiona la parte, sinoque se expusieron los trminos negativos sobre sus actuaciones, envirtud del derecho que le asista al acusado. Si eventualmentehubiese habido falsedad en los hechos denunciados, ello no esatribuible directamente al acusado, sino a su padre quien afirmbajo juramento los hechos por l vividos y que originaron sudeclaracin ante la fiscala de San Ramn. Finalmente la cita delas declaraciones de los testigos para demostrar en sta sede lafalsedad de las denuncias planteadas es inapropiado por violar lafijacin de los hechos probados que ha hecho el juez desentencia."

c. Concepto y diferencia respecto de la comprensin delcarcter ilcito del actuar[SALA TERCERA]7"II. Como primer motivo , la recurrente alega que su defendido noactu dolosamente, lo cual se evidencia, segn su criterio, por laforma tan abierta, sin ocultrselo a nadie, con que realiz lostraspasos de las propiedades que interesan en esta causa. As,estima que su patrocinado desconoca cualquier ilegalidad de suconducta, por lo que considera no se puede tener por acreditado eldolo. El reproche no es de recibo: En primer trmino, advirtasela confusin que se da entre lo que es el dolo y lo que es lacomprensin de la ilicitud. La impugnante asimila ambos conceptos,lo cual no es procedente en la teora del delito hoy dominante. Eldolo es el conocimiento y la voluntad de realizar la conductadescrita en el tipo objetivo, independientemente del conocimientoque se tenga de que ello es sancionado en la ley penal. El dolo,as visto, es analizado en la tipicidad, especficamente en elcomponente subjetivo del tipo. En cambio, conocer y comprender elcarcter ilcito de aquellos actos propios de la tipicidad, es un


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componente de la culpabilidad. Aqu lo que se determina es lacapacidad del sujeto para adecuar su conducta al Derecho, de modoque si se estima que conoca y comprenda que actuabaantijurdicamente, su responsabilidad penal sera plena, siendoposible atenuarla o incluso excluirla, segn el caso, cuando secomprueben errores relativos a la prohibicin de la conducta.Conforme lo expuesto, debe sealarse que lo que realmentecuestiona la licenciada Abarca Barrantes no es el dolo atribuidoal accionar de su patrocinado, sino la culpabilidad de suconducta. Esto porque segn lo manifestado por el propio imputadoen juicio (ver folio 1964) l saba que estaba traspasando variasfincas que respondan por una condena civil dictada en su contra auna sociedad bajo su control (Fincre del Este Sociedad Annima),por la bajsima suma de un mil colones cada finca, figurando lcomo vendedor de las propiedades y aceptando su compra comorepresentante de la persona jurdica recin indicada. En ese ordende ideas, el actuar doloso es evidente, pues con conocimiento eintencin realiza la conducta tpica objetiva, pues ciertamentesimul una compraventa sobre bienes que haban sido seleccionadospor la autoridad jurisdiccional civil correspondiente parapracticar sobre ellos un embargo y ejecutar una condena dictada enesa sede, causndole as un perjuicio al acreedor civil ybeneficindose l mismo al poder conservar esos bienes paraproseguir su actividad comercial. Ahora bien, la comprensin de lailicitud tambin salta a la vista en estas circunstancias, puesCordero Picado saba que las fincas que traspas a una sociedadbajo su control haban sido seleccionadas para responder por lacondena civil. As, conociendo eso y estando al tanto (pues lmismo impugn la decisin de la autoridad civil) de que mientrasse resolva el recurso los embargos no podran anotarse, dispusode las propiedades y las excluy del alcance judicial alsometerlas bajo el dominio de una sociedad controlada por l. Enese sentido, tiene relevancia lo dicho por el justiciable (verfolios 1967 y 1968), quien estim que el Juez Civil se habaequivocado al ordenar los embargos y que pese a saber de la orden,los traspas estando an libre de los mismos. Esta expresin (comocon acierto lo consider el a quo a folios 1984 y 2009) es la querevela que la intencin del acusado era evitar perder los bienes,por lo que decidi sustraerlos del mandamiento judicial. Estaactuacin, consistente en evitar el cumplimiento de una sentenciaemanada de autoridad jurisdiccional, es de comn conocimiento, porcualquier persona, que resulta contraria a Derecho. No importa queCordero Picado no supiera precisamente en cul figura jurdica seenmarcaba su accionar; lo que s interesa es que saba que estabahaciendo algo indebido por resultar contrario a Derecho y de allque se encuentre plenamente demostrado en este caso el


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conocimiento de la ilicitud, por lo que estima esta Sala que no seda el vicio alegado por la recurrente, en virtud de lo cual sedeclara sin lugar el reproche."

d. Concepto y elementos del dolo[SALA TERCERA]8"IV.- DEFECTOS FORMALES EN LA FIJACIN DEL HECHO PROBADO. Luego dehaber extractado, en lo que interesa para resolver el reclamo, lasconclusiones fcticas que se plasmaron en la decisin de mrito,se advierten en ella varios yerros acerca de cul fue lamotivacin concreta del agente activo a la hora de ejecutar suconducta (elemento subjetivo), siendo que -como consecuenciadirecta de ello y segn se ver ms adelante- si bien no sepodra establecer la eventual correccin tcnico-jurdica de lasolucin de fondo especfica por la que optaron los juzgadores, alfinal de cuentas ello no ha redundado en una afectacin a losderechos del encartado, pues en ltima instancia (sin importar decul plataforma fctica se trabaje) la decisin no variara en loabsoluto. Ntese que, segn lo expuesto, la estructuracin de loshechos probados adolece de lo siguiente: a) Si bien se indica queel encartado hizo su primer disparo contra el taxi , no se aclaraa cul de sus ocupantes en concreto iba dirigido el mismo, puessimplemente se seala que el encartado sac su arma (no sabemos sila misma con la cual, en un momento posterior, hizo otros dosdisparos) y la accion contra el taxi , es decir, con direccinal taxi. Partiendo de esta omisin, es claro que -al menos-podramos estar en presencia de un delito de agresin calificada(artculo 141 del Cdigo Penal), no obstante lo cual nunca hubopronunciamiento de fondo en cuanto a ese hecho en particular. Talyerro, lejos de producir un agravio al encartado, ms bien le habeneficiado, razn por la cual tampoco podra ser subsanado al nohaber recurrido la representacin del Ministerio Pblico. b) En loque se refiere a la segunda oportunidad en la que el acusadoaccion su arma (realizando dos disparos con direccin al taxi),en un primer momento dice el fallo que ste tena la intencin deacabar con la vida de sus ocupantes , de donde -en principio- sedebera concluir que medi un dolo directo con respecto a los tresofendidos por igual (se reitera esta afirmacin a folio 162,lneas 3 y 4). Esta conclusin se reafirma al constatar que, noobstante que de manera un tanto imprecisa se indica que losdisparos se hacen contra (en direccin) el taxi, se insiste en quela intencin del sujeto era darle muerte a todos sus ocupantes. c)A pesar de que antes se haba indicado que el agresor dispar endos ocasiones contra el taxi (entendemos que con direccin altaxi) con la intencin de darle muerte a todos sus ocupantes , ms


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adelante se asegura que con ello aquel tena la intencin deacabar con la vida de cualquiera de sus ocupantes, con lo que sedebera concluir -entoncesque no existi un dolo directo,sino ms bien lo que en doctrina se conoce como un doloalternativo . d) Asimismo, siendo esto lo que mayor confusin hagenerado, en la misma sentencia tambin se indica que ...Teniendo conocimiento el imputado de todo ello, procede a dispararen dos ltimas ocasiones en contra de las personas que viajaban enel automotor, ... podramos decir, dirigiendo su atencin haciael chofer del taxi , resultando que logr impactar uno de losproyectiles en la parte posterior de la cabeza al ofendido que leprovoc la muerte ... (cfr. folio 159, ltima lnea en adelante,y se aclara que el subrayado no aparece en el texto original), conlo cual se da a entender que la intencin homicida del encartadose enfoc especficamente en contra del taxista, no as en contrade las dos pasajeras que ocupan el asiento posterior. Si esto esas, habra que entender que ms bien hasta podramos estar enpresencia de un hecho cometido con dolo directo en relacin conaquel y de un dolo eventual con respecto a stas, slo que en esteltimo caso en grado de tentativa. e) Por otra parte, siendo esteun aspecto que reviste inters dentro de esta ltima solucin quese ha mencionado (la posibilidad de un dolo eventual con respectoa las ofendidas Corrales Berrocal), en el fallo se establece que,segn lo relat Grettel Corrales (dndosele credibilidad en ello),en un momento determinado ella volvi a ver por el parabrisastrasero y observ cuando el imputado se baj de su vehculo, secoloc en la calle y apunt con su arma de fuego hacia el taxi ,procediendo la deponente, en forma inmediata, a indicarle a suhermana que se agachara, realizando ella la misma maniobra deproteccin, siendo que en forma sbita ambas escucharon ladetonacin de dos disparos. Esta frase en forma sbita , que enprincipio podra calificarse de imprecisa y ambigua, puessignificara que las detonaciones se produjeron de manerarepentina, improvista, precipitada, impetuosa o violenta (cfr.Real Academia Espaola, DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA ,editorial EspasaCalpe S.A., Madrid. 20 edicin, 1984, pgina1265), y tambin permitira estimar que al utilizarla losjuzgadores se refieren ms que al aspecto temporal (que enrealidad es el que resulta de inters) al modo en que se dio laaccin, viene a ser aclarada en la misma sentencia, por cuantoGrettel Corrales (en cuyo relato se apoya el tribunal) seal que... volv a ver hacia atrs, le dije (al taxista) que siguiera,l sigui. Volv a ver hacia atrs, l (el encartado) sali delcarro, apunt, ah fue cuando le dije a mi hermana que seagachara, y l sigui disparando como una o dos veces ms ...cuando vuelvo a ver hacia atrs el parabrisas todava estaba,


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cuando yo lo veo que dispara yo me agacho ... (cfr. folio 140,lnea 14 en adelante; folio 142, lneas 8 y 9). A partir de ello,y a la luz de una visin integral del fallo, se comprende entoncesque entre la accin desplegada por las dos hermanas (se agacharony refugiaron en el asiento trasero del taxi), hasta la detonacinefectiva de los dos disparos, slo mediaron unos instantes, dedonde se colige que el agente hizo sus disparos teniendo a lavista a las dos pasajeras del taxi, a quienes asimismo vioesconderse. f) Debe hacerse notar tambin que si bien en el fallono se explica de manera expresa y concreta el por qu se aseguraque el mismo proyectil que destroz el parabrisas fue el queimpact al conductor del taxi, ni tampoco el por qu se afirma quede las dos pasajeras, era Grettel quien se encontraba en eltrayecto de dicho disparo (el que impact al taxista), pues lonico que el respecto se indica es que para ello se tom en cuentael relato de las ofendidas y de Vernica Prez, as como elresultado de la autopsia (cfr. folio 153, lnea 13 en adelante),es claro que tal omisin de ningn modo menoscaba lafundamentacin del fallo, por cuanto dicha conclusin puedeextraerse de una consideracin global del mismo. Al respecto seadvierte que, a partir de la prueba testimonial, los jueces tienenpor cierto que el agresor -con respecto a la ubicacin delvehculo- estaba detrs del mismo, lo que as establecido, permitetrazar el necesario recorrido que debi cubrir no slo elproyectil que efectivamente impact al occiso Retana Hernndez,sino tambin el otro cuyo destino final no logr precisarse. Estacircunstancia reviste una importancia significativa, pues una delas razones esbozadas en apoyo de la absolutoria dictada por loshechos en perjuicio de la ofendida Elizabeth Corrales, fue que-debido al trayecto de la bala- ella no corri peligro, lo que,segn se explic, constituye un razonamiento errneo. Y es que enrelacin a este punto el pronunciamiento impugnado incurri endicha inconsistencia, pues a pesar de que en un principio se dicede manera expresa y contundente que, en la segunda oportunidad, elimputado realiz dos disparos contra el taxi , a sabiendas de lapresencia y ubicacin de las personas que lo ocupaban, ello con laintencin de acabar con la vida de todos ellos, luego se afirmaque (por el trayecto de uno de esos disparos) Elizabeth Corralesnunca corri peligro, sin que se tome en cuenta que, segn lorefiere el mismo fallo, si bien no logr establecerse con detallecul fue su destino final , tambin se realiz un segundo disparocontra el taxi y sus ocupantes. V .- FALTA DE esencialidad de losDEFECTOS FORMALES que se han hecho notar . Como se colige de todolo dicho en los anteriores considerandos, esta Sala ha sealado laexistencia de varios vicios formales en la fijacin de la relacinde hechos que se tuvo por demostrada, sobre todo en lo que a la


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concreta intencin del agente activo se refiere, los que noatentan contra la legitimidad del pronunciamiento impugnado. Paraexplicar lo anterior, se analizar de manera hipottica cul serala eventual solucin de fondo que debera adoptarse, dependiendode la estructura o plataforma fctica (cierta y precisa) de lacual se parta en cada supuesto, veamos: A). EL IMPUTADO QUERAACABAR CON LA VIDA DE TODOS LOS OCUPANTES DEL TAXI. Si aceptramoscomo nico hecho probado que la actuacin que despleg el acusado,al disparar en dos oportunidades con direccin al vehculo, estuvomotivada en su conocimiento y voluntad de matar a todos losocupantes del mismo, necesariamente tendramos que concluir queactu con dolo directo con respecto a estas tres personas porigual, slo que -en lo que se refiere a las hermanas CorralesBerrocal- el ilcito qued en grado de tentativa. En efecto, laprimera parte del numeral 31 del Cdigo Penal establece que obracon dolo quien quiere la realizacin del hecho tipificado ...,por lo que -en principio- dicha disposicin resultara aplicable aesta hiptesis que mencionamos, pues resulta claro que si elagente activo saba y quera acabar por igual y al mismo tiempocon la vida de las tres personas que viajaban en el vehculo, obren consecuencia con conocimiento y voluntad de ello. La doctrinaha definido el concepto que nos ocupa en el sentido de que ... Eldolo es, segn una frmula usual, conocimiento de lascircunstancias o elementos de hecho del tipo penal y voluntad derealizarlos ... aunque todos los autores estn de acuerdo en lafrmula de que el dolo es conocimiento y voluntad de realizacindel tipo, hay una diferencia radical entre ellos sobre elcontenido que le atribuyen a lo que es conocimiento y voluntad.Para la mayora de los autores, caben en esta frmula tres clasesde dolo: la intencin o dolo directo de primer grado, el dolodirecto de segundo grado y el dolo eventual ... Las formas dedolo, de acuerdo a la doctrina dominante, tomando como ejemplo elhomicidio, pueden ilustrarse de la siguiente forma: - Quien quierela muerte de una persona y aspira a ella (intencin o dolodirecto de primer grado); - Quien est seguro de que con su accincausar la muerte de una persona y acta, acta con dolo dehomicidio (conocimiento o dolo directo de segundo grado); - Quiencree posible que su accin cause la muerte de una persona, y estolo aprueba (lo acepta), acta con dolo de homicidio (doloeventual) ... Castillo Gonzlez (Francisco), EL DOLO, SUESTRUCTURA Y SUS MANIFESTACIONES , Editorial Juritexto, San Jos,1 edicin, 1999, pgs. 17, 18, 80 y 81. Adems, se ha dicho que... El homicidio doloso se estructura sobre dos extremos: uno elelemento subjetivo, o sea la voluntad de dar muerte; y el otro, elobjetivo, vale decir, la exteriorizacin en el mundo real de esavoluntad, o sea la conducta, el resultado y la relacin causal ...


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La accin homicida se califica como dolosa cuando el conocimientoy la voluntad del actor se determinan a producir la muerte de unhombre; el obrar doloso es una actividad encaminadaconscientemente a matar ... el dolo es el conocimiento y lavoluntad de ejecutar una accin que se sabe tpica ... hay dolocuando el agente conoce el hecho tpico y quiere surealizacin ..., Gmez Lpez (Orlando), EL HOMICIDIO ,editorial Temis, Bogot, 2 edicin, 1997, Tomo II, pginas 127 y128. Por otra parte, se insiste tambin en que ... El delitodoloso se caracteriza por una coincidencia entre el tipo objetivoy el tipo subjetivo: la representacin del autor propia del tiposubjetivo debe alcanzar a los elementos del tipo objetivo. En estesentido es posible afirmar que en el delito doloso el autor obrasabiendo lo que hace ... Bacigalupo (Enrique), DERECHO PENAL,PARTE GENERAL , editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2 edicintotalmente renovada y ampliada, 1999, pg. 315. Como se desprendede lo dicho hasta aqu, debemos entender que acta con dolodirecto aquel sujeto que con pleno conocimiento y voluntad dirigesu conducta a la produccin del resultado previsto por el tipopenal, por lo que existe una plena coincidencia entre lo sabido yquerido, con el resultado obtenido. En este sentido BACIGALUPO nosexplica que para determinar la esencia misma del dolo,tradicionalmente se parti de dos teoras, a saber, aquella quepone nfasis en la voluntad de realizacin del hecho , y la queconsidera que lo importante no es la motivacin del autor sino larepresentacin que tuvo en cuanto a la realizacin del tipo (cfr.Bacigalupo, op.cit. pg. 315 y 316), siendo que tal discusin enla actualidad -refiere dicho autor- ha perdido inters debido aque en cualquier caso se llega a la misma conclusin . Noobstante, en lo que a dicho instituto se refiere, lajurisprudencia de esta Sala ha entendido que ... para el anlisisdel dolo directo o eventual el juez debe ubicar los aspectos deconocimiento y de voluntad que se manifestaron en la accin parapoder cuadrar el tipo subjetivo de la conducta ... ( SalaTercera, resolucin N 596-F-92, de las 9:10 hrs. del 11 dediciembre de 1992), con lo cual se mantiene la exigencia de amboselementos (cognitivo y volitivo) como requisitos indispensablespara predicar el dolo en la conducta ilcita, en lo cual coincideun sector importante de la doctrina: ... El trmino dolo tienevarias acepciones en el mbito del Derecho. Aqu se entiendesimplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipoobjetivo de un delito ... tanto el conocimiento como la voluntadson elementos bsicos del dolo ... Muoz Conde (Francisco) yGarca Arn (Mercedes), DERECHO PENAL, PARTE GENERAL ,editorial Tirant Lo Blanch, Valencia. 3 edicin, 1998, pgina298. En este mismo sentido LUZN PEA, quien sigue la teora de


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los elementos negativos del tipo, nos dice que ... el dolorequiere el conocimiento de los elementos objetivos, positivos ynegativos, del tipo global del injusto, o sea, tanto de loselementos objetivos del tipo positivo o indiciario, como de lafalta de concurrencia de los elementos que son requisitos de lascausas de atipicidad o de justificacin ... si pese al mismo(conocimiento) el sujeto decide actuar con voluntad -aunque seamera aceptacin o consentimiento de realizar esos elementos, elDerecho valora negativamente con carcter objetivo general laactuacin con tal conocimiento (y voluntad) ... Luzn Pea (DiegoManuel), CURSO DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL , editorialHispamer, Colombia, 1 edicin, 1995, pginas 408 y 409. Siendoello as, no encontraramos ningn problema en concluir que, si enel caso que nos ocupa la motivacin del agente, al disparar en dosocasiones con direccin al taxi sabiendo de manera cierta que enel mismo se encontraban los tres ofendidos, se sustentaba en suconociendo y voluntad (intencin) de acabar con la vida de stospor igual, necesariamente tendramos que concluir que estaramosante un delito de homicidio simple consumado (por la muerteefectiva del seor Carlos Retana), as como dos tentativas dehomicidio simple en perjuicio de las hermanas Corrales Berrocal,todo en concurso ideal. Hacemos la salvedad de que si bien estasera la solucin de fondo adecuada, los juzgadores de instanciadictaron absolutoria con respecto al hecho en perjuicio deElizabeth Corrales, lo que segn se explic- ya no podrarevertirse. Si ello es as, la decisin adoptada por el tribunalde mrito, en lo que a la aplicacin de la ley sustantiva serefiere, con la salvedad hecha, resultara acertada, pues conrespecto al instituto de la tentativa, el artculo 24 de nuestroCdigo Penal seala que la misma se da ... cuando se inicia laejecucin de un delito, por actos directamente encaminados a suconsumacin y esta no se produce por causas independientes a lavoluntad del agente .... La jurisprudencia de esta Sala haentendido que ... En la tentativa inacabada, no se ha realizadotoda la actividad necesaria para que sobrevenga el resultadodaoso, y ste no se produce por causas ajenas a la voluntad delagente. No obstante, si el agente decide libre y espontneamenteno consumar el hecho y para ello basta con abandonar la actividad(dejar de hacer), no se da la tentativa, se produce as eldesistimiento y el hecho queda impune. En contraposicin a loanterior, la tentativa acabada supone la realizacin de todos losactos necesarios por parte del agente, para alcanzar laconsumacin del hecho pero esta no se produce por causas ajenas ala voluntad de aquel ..., Sala Tercera, resolucin N 249-F-92,de las diez horas veinticinco minutos del cinco de mayo de milnovecientos noventa y cinco. Y es que en el caso de marras,


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partiendo de la base fctica aludida, se dan todos los elementosrequeridos para estimar que, con respecto a las hermanas Corrales,se configur la tentativa: ... la tentativa supone tresrequisitos: La decisin de realizar el tipo como elementosubjetivo, el dar principio inmediatamente a la realizacin deltipo como elemento objetivo, y la no produccin de la consumacincomo factor negativo conceptualmente necesario. Todos estos treselementos deben engranarse siempre en un tipo especial ... latentativa exige el tipo subjetivo completo. En primer lugar, eldolo ... debe referirse el dolo a todos los elementos objetivosdel tipo ... Jescheck (Hans-Heinrich), TRATADO DE DERECHOPENAL, PARTE GENERAL , editorial Bosch, Barcelona. 3 edicin,1978. Volumen 2, pgina703. Si aplicamos los anterioresprincipios a la hiptesis fctica que estamos trabajando,entenderamos entonces que el imputado en efecto tom la decisinde cometer el homicidio en contra de las tres personas queocupaban el taxi, de inmediato dio principio a ello, para lo cualdispar en dos ocasiones en esa direccin y con dicho propsito,siendo que el resultado muerte -en lo que a Grettel y Elizabeth serefiere- no se produjo precisamente por la accin defensiva queambas realizaron de manera oportuna, todo lo cual nos permitecomprender que la decisin (salvo el error cometido, que al finalde cuentas benefici al encartado) result acertada. B). ELIMPUTADO QUERA ACABAR CON LA VIDA DE CUALQUIERA DE LOS OCUPANTESDEL TAXI. Si, como segunda hiptesis fctica, aceptramos comonico hecho probado que la conducta ilcita del agente activo, aldisparar en dos oportunidades con direccin al vehculo, estuvomotivada en su conocimiento y voluntad de matar a cualquiera delos ocupantes del mismo, y si adems de ello tambin aceptramos -segn la tesis de la defensa- que de no haber realizado lamaniobra de agacharse y ocultarse en el asiento trasero delvehculo, quien hubiera fallecido lo sera Grettel Corrales y noel conductor (por tratarse de la misma bala), necesariamentetendramos que concluir que aquel actu con lo que en doctrina seconoce como dolo alternativo , cuya solucin -segn veremos- nodifiere en lo absoluto de la antes analizada, es decir,coincidira con la que adopt el tribunal de mrito. En lo que aesta modalidad del dolo se refiere, nos dice la doctrina: ... Lasdos formas de dolo -directo y eventual-, incluyendo ambasvariantes del primero -de primer grado o inmediato, y de segundogrado o mediato-, pueden combinarse en la voluntad realizadora deuna conducta que abarque dos resultados queridos pero excluyentesentre s: este supuesto se denomina dolo alternativo y Binding lollam dolo generalis. Ejemplos: Un sujeto dispara contra otroqueriendo alcanzar a ste o al menos a su perro (caso de lesionesy daos) ... un sujeto dispara a otro para matarle o al menos para


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herirlo ... debe distinguirse si se trata de un supuesto desubsidiariedad, pues en este caso debe juzgarse como una solaconducta ... en el supuesto de que ambos (bienes jurdicos) y nofueron subsidiarios (lesionar al amo o al perro) habra unconcurso ideal y, por supuesto, si no son subsidiarios y hay unoconsumado tambin ..., Zaffaroni (Eugenio Ral), TEORA DELDELITO ,editorial EDIAR, Buenos Aires, 1 edicin, 1973, pginas301 y 302. En este mismo sentido ... cuando se habla de doloalternativo (dolus alternativus) no se hace referencia a una formade dolo, sino al modo como una de las formas de dolo puedeacontecer. Tambin se presenta un problema de congruencia entre eltipo objetivo y el subjetivo ... el autor quiere una determinadaaccin, sabe que con ella puede realizar uno u otro tipo penal,pero no sabe con certeza cul de los tipos penales posiblesrealizar ...Algunos autores incluyen dentro de esta categora doshiptesis ms ... En la primera hiptesis el agente, segn surepresentacin, quiere realizar primariamente un resultado, peroadems otro resultado secundario. En este caso se habla de dolocumulativo. Por ejemplo, A lanza una piedra contra B, quien seencuentra de pie delante de un espejo. A quiere lesionar a B, comoresultado primario, pero tambin quiere quebrar el espejo, comoresultado secundario. La segunda hiptesis ocurre cuando el agentequiere realizar cualquiera de los dos resultados posibles. Porejemplo, A tira una piedra contra B, quien pasea con su perro. Aquiere darle la pedrada a B o al perro o ambos. Este caso sediferencia del primero, porque aqu el agente sabe que puedeproducir uno u otro resultado o ambos, cosa que depender defactores independientes de su voluntad ... el problema no presentaproblema (sic) si el dolo del agente se dirige a la produccin dedos resultados. El sujeto quiere darle la pedrada a la persona queest delante del espejo y al espejo, o quiere darle al perro y ala persona que lo lleva. Aqu se trata de una sola accin dirigidaa producir dos resultados. Se trata de un caso de concurso ideal,que no tiene ninguna particularidad. Esta situacin no vara si elsujeto quiere darle o al perro o al amo, pues ambos resultados sonprevistos como posibles, y por tanto, queridos. Por consiguiente,si acierta a ambos objetos, se trata de un concurso ideal con dosdelitos consumados o si acierta solamente a uno de los objetostambin se trata de un concurso ideal entre un delito consumado yotro en estado de tentativa ..., Castillo Gonzlez Francisco,op.cit., pgs. 196 a 200. En este mismo sentido vase Luzn PeaDiego Manuel, op.cit., pgs. 430 y 431. A partir de lo anterior, yaplicando las anteriores reglas al supuesto fctico objeto deanlisis, tendramos que -en efecto- el comportamiento delimputado, al disparar en dos ocasiones con direccin al taxi enprocura de darle muerte a cualquiera de sus ocupantes (incluso


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aceptando que dichos resultados sean excluyentes entre s),tendramos cumplidos todos los elementos requeridos para predicaren su contra un dolo alternativo, pues no podramos (dentro delplanteamiento de ZAFFARONI que se ha extractado) siquiera pensarque la afectacin a los bienes jurdicos involucrados haya sidobuscada en forma subsidiaria, sino alternativa, por cuanto (segnla descripcin del fallo) el mismo abri fuego con el propsitomanifiesto de darle muerte a cualquiera de esas personas. Siendoello as, y amparados en la doctrina citada (la cual esta Salaprohja), se advierte que necesariamente debemos optar por lamisma solucin antes analizada: estaramos frente a un delito dehomicidio consumado y dos en estado de tentativa, todos enconcurso ideal, con la tantas veces supra citada salvedad. C). LAINTENCIN DEL IMPUTADO SE DIRIGI Y CENTR EN EL CONDUCTOR DELTAXI. Si, por ltimo, hipotticamente aceptramos como nico hechoprobado que la actuacin que despleg el aqu encartado, aldisparar en dos oportunidades con direccin al vehculo asabiendas y con plena conciencia de la presencia y ubicacin delas tres personas que se hallaban dentro del mismo, estuvomotivada en su conocimiento y voluntad directos de matar alconductor, necesariamente tendramos que concluir que actu condolo directo con respecto a ste, pero con dolo eventual en lo quea las dos pasajeras del asiento trasero se refiere, slo que -enlo que a stas atae- tendramos que concluir que el ilcito queden grado de tentativa. Este ltimo tema, es decir, la admisin deuna tentativa con dolo eventual, merece atencin y tratamientoespeciales. En primer trmino, debemos sealar que lajurisprudencia de esta Sala, a partir de la redaccin queincorpora el numeral 31 del Cdigo Penal en su segunda parte, hadefinido el dolo eventual as: ... debemos hacer una distincinentre los conceptos de culpa consciente, segn la cual el agente-a pesar de no querer que se d el resultado antijurdico- actapreviendo como posible su produccin, aunque confa en suhabilidad o capacidad para evitarlo. Por el contrario, en el doloeventual el sujeto activo se representa y acepta la posibilidaddel resultado el cual no procura evitar, pues ms bien forma partede su clculo de efectos concomitantes (sabe que puede suceder, loque no le importa ...., Sala Tercera de la Corte Suprema deJusticia, resolucin N 1202-97, de las 9:30 hrs. del 07 denoviembre de 1997. Asimismo, ... se estableci la existencia deun dolo eventual (el autor "se represent la previsin de laverificacin del resultado" ... aceptndola como posible oprobable, pese a lo cual no se abstuvo de obrar como lo hizo; estoes, no le import la consecuencia ... En el cuadro fcticofijado por el tribunal, se estableci que el imputado, quienviajaba en compaa de otras personas en su vehculo marca Mazda


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conducido por ... despus de haber estado ingiriendo licor envarias partes, sac un revlver a travs de la ventana de aqul ehizo un disparo hacia la puerta de la Cantina denominada "LaFiga", impactando el proyectil primero en la mampara que seencontraba frente a la puerta de dicho negocio para luego alojarseen el cuerpo del ofendido, que se encontraba ah junto a su esposay otros compaeros, y que le produjo la muerte cuando eratrasladado al Hospital.- Tal situacin ... llev a los juzgadoresa determinar que el imputado ... actu con dolo eventual porcuanto dispar hacia el interior de un negocio comercial dondehaban otras personas, sin importarle las consecuencias que debiestimar como posibles o probables ..., Sala Tercera, resolucin N 168-F-92, de las 8:40 horas del 22 de mayo de 1992. Por ltimo,... El tipo penal de homicidio simple (artculo 111 del CdigoPenal) es una conducta dolosa que puede ser cometida, como loestablece el artculo 31 ibdem, tanto por dolo directo como pordolo eventual cuando el sujeto al menos prev como posible elresultado y lo acepta. Se trata de una hiptesis donde un sujetoprograma la causalidad para obtener la finalidad y se representaposibles resultados concomitantes de su conducta; ante esarepresentacin si el sujeto acta admitiendo las posibilidades quesobrevengan esos resultados, ya se dan los requisitos necesariospara que se verifique un dolo eventual. Por supuesto, que para elanlisis del dolo directo o eventual el juez debe ubicar losaspectos de conocimiento y de voluntad que se manifestaron en laaccin para poder cuadrar el tipo subjetivo de la conducta ... Losjuzgadores establecieron que el sujeto debi haberse representadoque accionar un arma de tanto poder como la que tena en esemomento y utilizarla para disparar contra un vehculo enmovimiento en un lugar habitado deba prever, a lo menos comoposible, que pudiera producirse un homicidio como de hechoocurri, el agente demostr un amplio desprecio por el resultadoque podra producirse, como el mismo Tribunal lo indic, cuandohizo dos disparos sobre el vehculo para aparentemente lograr quese detuviera. Indudablemente que el medio empleado para lograr elfin querido implicaba un conocimiento de circunstanciasconcomitantes que derivaban inexorablemente a la posiblerealizacin de un hecho tpico tan lamentable como el sucedido ...Es cierto que el dolo eventual no se mantiene simplemente con estarepresentacin de la posibilidad sino que sta se determine comoprobable (siguiendo la tesis definitoria seguida por el a quo quees plenamente compatible con el artculo 31 del Cdigo Penal). Enotras palabras, el autor debe representarse que el resultado tieneun alto grado de posibilidades de verificarse y an as acta conplena indiferencia acerca de si el resultado se produce o no ..., Sala Tercera, resolucin N 596-F-92, de las 9:10 hrs. del 11


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de diciembre de 1992. Segn lo anterior, estaramos en presenciade un dolo eventual en todos aquellos casos en los cuales elsujeto activo, quien dirige su conducta a un fin (que inclusohasta podra ser lcito), de forma seria y cierta se representa ovisualiza que, para alcanzarlo, resulta probable que se produzcaun resultado tpico que en realidad no quiere (ese no es supropsito directo), no obstante lo cual, contina adelante sinimportar las consecuencias ilcitas que se deparen, las que entonces- acepta. En esta direccin nos dice la doctrina que... hemos analizado el contenido del llamado dolo directo, elcual, segn se ha visto, caracterzase por su contenidointencional ms o menos claramente dirigido hacia un hechodeterminado ... hemos distinguido aquellas consecuenciasdirectamente representadas y deseadas, de aquellas que solamentese producen por el predominio de la voluntad de realizar algodistinto, que es en realidad lo querido ... no siempre el dolo sepresenta con tan ntidos caracteres; no siempre el hecho principala que la voluntad tenda, constituye un evento en s y por silcito. A veces el hecho directamente querido es un hecho lcito,cuyo logro aparece en conexin con otro evento ilcito. En talcaso, es preciso construir una teora distinta ... no siempre losresultados accesorios del hecho ilcito son representados comonecesarios ... si la vinculacin entre el hecho principal ilcito,en igual caso, no aparece como necesaria, con relacin al hechoprincipal, sino slo como probable, ste ltimo evento se imputatambin, a ttulo de dolo eventual ... Soler (Sebastin), derecho penal argentino , parte general. Editorial TEA, BuenosAires. 4 edicin, 1970, pginas 114 y 115. Si consideramos lahiptesis fctica que ahora nos ocupa a la luz de los principiosque nutren el instituto del dolo eventual, tendremos que concluirque si el acusado, con plena certeza de la presencia y ubicacinde las hermanas Corrales dentro del taxi (viajaban en el asientoposterior del mismo) decide disparar en contra del conductor,centrando en ste su atencin, a sabiendas de que con dichosdisparos tendra que poner en riesgo la vida de aquellas, pues alencontrarse en medio del trayecto que necesariamente tendran querecorrer los proyectiles podran ser alcanzadas, obviamente seestaba representando la posibilidad de dicho resultado, el cualacept como posible, por cuanto no detuvo su accionar. Una vezaclarado lo anterior, tendramos que entrar a valorar si, deconformidad con la redaccin del artculo 24 del Cdigo Penal,resulta factible una tentativa con dolo eventual, para lo cualdebemos tener presente que dicha norma, en su primera parte,indica lo siguiente: ... Hay tentativa cuando se inicia laejecucin de un delito, por actos directamente encaminados a suconsumacin y sta no se produce por causas independientes del


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agente .... De acuerdo con esto, en principio parecera y da laimpresin que el instituto de la tentativa fue previsto por ellegislador slo para aquellos supuestos en los que se d un dolodirecto, pues se utiliza la frase actos directamente encaminadosa la consumacin del delito , de donde habra que entender que setrata de un comportamiento objetivo, subjetivo y directamentedirigido a la produccin del resultado ilcito. No obstante, nodebemos dejarnos llevar por esa falsa impresin, pues de previoresulta necesario determinar si, en el dolo eventual, podranestimarse los resultados como queridos por el agente. Este enrealidad constituye el meollo del asunto, pues la definicin dedicho aspecto no slo nos permitir distinguir el dolo eventual dela culpa consciente, sino tambin sustentar la punibilidad de latentativa en el primer caso. Tan relevante se muestra estadiscusin, que SOLER indica ... La cuestin a resolver en estoscasos es, pues, la de saber cundo se dir que son queridosaquellos resultados que solamente se presentan al sujeto comoposibles o probables en el momento de la accin, y no comonecesarios efectos de ella ... para decidir es necesario llegar aun complejo de hechos psquicos, por los cuales determinamos laactitud real del autor ante la probabilidad del evento, ms que suactitud hipottica ante la suposicin de la necesidad deste ..., vase Soler (Sebastin), op.cit., pginas 115 y 117).De acuerdo a este planteamiento, cuando la actitud objetivaevidenciada por el agente permite establecer que, no obstante lacertera representacin del probable resultado tpico que sederivara de su conducta, el mismo no desisti de su plan sino quedecidi seguir adelante, aceptando lo que pudiera suceder, habrque concluir que dicho resultado ilcito tambin forma parte desus clculos y como tal le es reprochable a ttulo de dolo. Paraclarificar este tema, ROXIN expone la teora del dolo eventualcomo decisin por la posible lesin de bienes jurdicos , yhace una distincin entre un anlisis basado en un punto de vistameramente psicolgico, de aquel otro permeado por valoracionesnormativas, todo a efecto de distinguir el dolo eventual (comocategora que implica un mayor menosprecio sobre el bien jurdico)de la culpa consciente: ... Para caracterizar unitariamente lastres formas de dolo se emplea casi siempre la descripcin del dolocomo saber y querer (conocimiento y voluntad) de todas lascircunstancias del tipo penal. A ese respecto, el requisitointelectual (saber) y el volitivo (querer) estn en cada casodiferentemente con figurados en sus relaciones entre s. En elcaso de la intencin, en el lado del saber basta con la suposicinde una posibilidad, aunque slo sea escasa, de provocar elresultado ... en cambio, en el dolo directo (de segundo grado) elsaber es todo lo exacto que es posible. Si quien realiza un


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atentado sabe con seguridad que la bomba que har saltar por losaires a su vctima tambin causar la muerte a las personas dealrededor, se puede calificar de querida la muerte de stas,aunque no la persiga y por tanto el momento volitivo sea menosintenso que en caso de intencin. Y finalmente, en el doloeventual la relacin en la que se encuentran entre s el saber yel querer es discutida desde su base ...pero en todo caso el mismose distingue de la intencin en que no se persigue el resultado ypor tanto el lado volitivo est configurado ms dbilmente ... Enesta reduccin ... del elemento ... volitivo se encuentra unadisminucin de la sustancia del dolo que, en los casos lmite, seaproxima muchsimo, hacindolos ya apenas distinguibles, el doloeventualis de la imprudencia consciente ... se puede decir portanto: los resultados conscientemente causados y deseados sonsiempre

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