Jurisprudencia. -- Rev. AEU, vol. 80, ng 7-12, p. 287-292 (jul./dic.l994)

2.1. Hipoteca con prohibición de arrendar

Montevideo, 9 de setiembre de 1993.

VISTOS:

Para sentencia anticipada de segundo grado estos autos caratulados: "B. Z. Z. B. -Entrega de la cosa (123/93) en autos B.P.A. c/A.M.G. y otros - Ejecución Hipotecaria-" delJuzgado Letrado en lo Civil de 42 Turno, declinados por el T. A.C. de 49 Turno (100/93).

RESULTANDO:

I) Que la sentencia de primera instancia de­ sestimó la tercería y excepciones opuestas, sin especial condena; y dispuso en su mérito el cumplimiento de entrega del bien conforme a lo que surge de fs. 174.

II) Que apelaron F.G. y J.D., por cuanto lo expresado en el Considerando II, "inc. 22" de la recurrida -en el sentido de que los contratos de arrendamiento que postulan, uno verbal, otro escrito y registrado, no son oponibles a la adquirente ya que carecen de fecha cierta en el primer caso, y son posteriores a la escritura de hipoteca en ambos casos- deriva en estudiar si esa exigencia es aplicable al inquilino, así como la fuerza probatoria de la documentación allegada a los obrados por la tercerista.

III) Que el art. 396 del Código General del Proceso, habría regulado en forma muy esque­ mática el juicio de entrega de la cosa, establecien­ do primero que las excepciones deberán provenir de actos jurídicos registrados o con fecha cierta anterior al embargo; y en inciso separado, que todo ello es sin perjuicio de los plazos legales en materia de arrendamientos.

Separación y salvedad que deben hacer con­ cluir al intérprete que se pensó que en el caso de los arrendamientos no se podía seguir el régimen general.

Se agrega que en nuestra práctica los contra­ tos de arriendo carecen de fecha cierta, que se trata de meros documentos privados redactados porias partes o terceros sin intervención notarial ni registro, y que la sentencia podría llevar a pre­ guntarse sielinquilinabuenpagador(de un raíz)

carecería en el Código General del Proceso de protecciónfrente a un juicio de entrega de la cosa.

IV) Que ello sería absurdo pues el sucesor a título singular tendría más derechos que el enaje­ nante y porque podría abrirse el camino a simu­ laciones para librarse de un inquilino que no pue­ de desalojarse en otra forma.

Mientras que, a contrario, quiso el legislador que en el caso de existencia de inquilinos cuya calidad podría probarse en la forma normal, de­ berá respetarse su situación según las proteccio­ nes de la ley de arrendamientos.

Concluyéndose que la recurrida no niega esa calidad, sino que se limita a consignar que los contratos de arriendo no tienen fecha cierta o que, teniéndola, son posteriores a la escritura hipotecaria, no siendo aplicable el principio de la prueba tasada, debiéndose aplicar el sistema le­ gal de arrendamiento y no procediendo la de­ socupación por el juicio de entrega de la cosa.

V) Que trasladada, secontestaalosfinesde su confirmatoria, porque se habría pretendido ex­ traer del Fallo afirmaciones no emitidas; por ejemplo que se les atribuya calidad de arrendata­ rios (postulada por los impugnantes, ahora recu­ rrentes) la que, por el art. 369 del Código General del Proceso, para ser oponible, debe tener fecha cierta anterior al embargo.

Se subraya la consensualidad del contrato de arriendo, por lo que la ausencia de documento privado sólo incidiría en sede probatoria.

Y remitiéndose la actora a su contestación de excepciones y alegato, se estudian las situaciones de G. (fs. 209 vto.) y J.D. (fs. 210 vto.) para con­ cluir que ambas situaciones son irrelevantes frente al accionamiento, cuando lo que se preten­ de es seguir explotando un local sin contrapres­ tación, usando y abusando de las vías procesales en flagrante perjuicio de quien tiene el legítimo derecho de ocupar el bien adquirido en subasta pública "hace casi dos años"

VI) Que fue otorgada, declinándose compe­ tencia y asumiéndose por la Sala; y pasando a estudio, se acordó sentencia en legal forma, a

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expedirse anticipadamente (art. 200.1.1 Código General del Proceso) designándose como Redac­ tor al Dr. Pablo Troise.

CONSIDERANDO:

I. Que se ha de revocar la recurrida, dentro de la medida del agravio, debiendo declararse im­ procedente, respecto a los terceros impug­ nantes (a) el juicio de entrega de la cosa y en consecuencia (b) sin efecto, para ellos, la inti­ mación dispuesta afs. 174 de autos.

Sin condena especial en esta instancia.

II. Que, en efecto, aquí no se discute que el actor fue el mejor postor y comprador escrituran­ te en la Ejecución Hipotecaria, ni que, en lahipo- teca, el deudor ejecutado se había obligado a no arrendar los bienes gravados sin consentimiento escrito del acreedor (fs. 14) el 4 de febrero de 1983, registrándose en mayo de 1994.

Ni que la traba de embargo sobre el bien fue dispuesta el 27 de agosto de 1984 (fs. 21 vto.) ni que los arrendamientos se contrataron en con­ travención de laprohibiciónhipotecaria(fs. 59) lo que se hizo constar en el Edicto (fs. 90) del remate dispuesto (fs. 18 vto.), previo informe Actuarial.

III. Que importa que, al plantear la tercería y oponer la excepción, los impugnantes adujeron -porque había terceros en el bien- que la vía era otra: el desalojo (fs. 201 vto.).

J.D., al invocar un contrato verbal originario, que fuera escriturado el 1a de octubre de 1989 (fs. 195), inscribiéndose el 8 de noviembre (fs. 198); y F.G., sin probar sus derechos de fondo en tal sentido (González Mullin H., La Justicia Uru­ guaya, 158).

Bien.

Pero todo aquí, desde esas bases, desde esas situaciones, debe ser calificado en forma proce­ sal, por la vía elegida, como juicio de entrega de la cosa, y por la parte, que fue compleja, deman­ dada a fs. 172 (A.M.G., C.D., únicos intimados a fs. 176, 177), pues F.G. y J.D. incursionan des­ pués (fs. 200).

Y es lo que debe trascender en áreas de una consecutiva decisión.

IV. Que el problema es, pues, qué ocurre cuando, como en la especia, han existido un pre­

vio acreedor hipotecario y un deudor también hipotecario, propietario del bien, quien pese asu obligación de no dar en arriendo lo hizo así- cuando ha existido una ejecución y hubo un me­ jor postor y comprador escriturante.

Y cuando aquel deudor hipotecario se relacio­ nó contractualmente con terceros, dando mérito a un informe Actuarial en el sentido de que: 'los bienes se encuentran arrendados (contrato de fecha 1 de octubre de 1989) en contravención de la prohibición de dar en arrendamiento estable­ cido en el contrato de hipoteca" (fs. 59) lo que in­ cluye el Edicto respectivo.

Lo cual, se diga o no por el a quo, no es posible abstraer y cobró estado público al difundirse la subasta, por razones de simple información.

Porque cuando el postor entró al remate, sien­ do mejor postor y comprador, debió saber que había arrendatarios (como había un deudor hipo­ tecario) y ello debió advertirlo al iniciar esta demanda por desocupación, agregándole: 1) al juicio de entrega ante esta Sede, contra el ejecu­ tado, que no podía excepcionarse (art. 396.3 del Código General del Proceso); 2) otro de desalo­ jo ante la Sede de Paz Departamental que fuere competente, contra los arrendatarios "contraven- cionales" con (o sin) "plazos" atribuidos (art. 396.4 del Código General del Proceso).

Norma ésta que cumple el tren de unión en­ tre ambos juicios, para habilitar las funciones virtuales de los arts. 47 y 48.3 de la ley 14.219, que son, sin duda, de mayor alcance que las que ha permitido el Código General del Proceso para el juicio de entrega de la cosa.

V. Que se ha expresado, en general, que en nuestro Derecho rige el principio de legalidad de las formas procesales, estando proscripta su de­ rogación por voluntad o acuerdo tácito o expreso de las partes (La Justicia Uruguaya, c. 7209 y Vescovi, D.P.C., I, págs. 82 y ss.), agregándose que es consecuencia de ello la indisponibilidad de esa normativa para los litigantes y el Oficio; y que las actividades que conducen al pronuncia­ miento de una providencia jurisdiccional no pue­ den realizarse del modo y en el orden que ajuicio discrecional de las partes pueda aparecer como más apropiado o conveniente al caso singular, sino que deben realizarse en el modo y con el orden que la norma procesal ha establecido, para tener así eficacia jurídica (T.A.C. de 3er. Turno, Sentencia 300 bis/983). Y específicamente se ha entendido mip f>n pl HonArrnnori<-> "/»OTVITVI í\Q apli"

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cación" de la acción de entrega de la cosa (Elizalde, J.,La Justicia Uruguaya, D. XLV, 95) procede: "por el adquirente de un inmueble en remate público decretado por ejecución hipotecaria" (cit. 96).

Luego, esto debe ser calificado atendiendo ala "naturaleza jurídica" de la acción: "típicamente personal, por la que se reclama de un sujeto pasivo determinado el cumplimiento de una obli­ gación de dar procedente de un contrato celebra­ do entre el actor y el demandado que el actor haya cumplido contra el obligado o sus herede­ ros" (cit. 80).

Y en cuanto a quiénes deben ser las partes en el juicio de entrega, se ha expresado que: "bajo ningún concepto puede admitirse que quien era ajeno a esa relación jurídica ejercite el mecanis­ mo de esta acción", salvo enloscasosdelart. 1292 del Código Civil (cit. 82).

VI. Que, en consecuencia, si el arriendo, como contrato, se ha otorgado entre el anterior deudor hipotecario y un tercero, ya que existe (tal fue lo pre informado por la Oficina Actuaria y los Edic­ tos para la ejecución hipotecaria), aunque el mejor postor y comprador en la subasta pública suceda al previo acreedor hipotecario -por lo que se dirá más adelante-, como éste también era ajeno a aquel arrendamiento concertado, no es posible que ninguno de los dos, especialmente este último, reclame el bien mediante entrega de la cosa frente a los inquilinos, aunque sí frente al ejecutado hipotecario.

Porque ni el acreedor ni el comprador han si­ do contraparte contractual del tercero y es éste quien invoca su propia condición de arrendata­ rio.

Luego, éste, ante el postor y comprador, como ante el acreedor hipotecario, no ha contraído obligación de dar; tampoco es tal la del arrenda­ dor, porque siendo deudor hipotecario, se obliga­ ba a no hacer (a no arrendar).

Y el hecho de que lo haga en infracción ("con­ travención" ha dicho la Actuaría en los antece­ dentes reseñados) hace que el sinalagma, ino- ponible frente al acreedor y al comprador en subasta, habilita a que este último sólo recurra a un juicio: el desalojo.

Por lo que, en consecuencia, formalmente, las defensas virtuales del art. 396 del Código Gene- f al del Proceso (cuyo elenco y alcance es limitado

por razones de mérito legal), deberán ceder paso a las no menos virtuales que se incluyen en los arts. 47 y 48.3 de la Ley 14.219; distinción que no cuesta recibir, pero que aquí no pudo funcionar, por la naturaleza de estos autos; y porque inclu­ so, en vía separada, al prescindir de los arrenda­ tarios, no impulsó el desalojo de los mismos li­ mitándose sólo al juicio de entrega de la cosa con­ tra el ejecutado (ex propietario) lo que deberá te­ ner presente.

VII. Que ello es así pues se ha entendido que: ''el efecto que produce una prohibición de arren­ dar pactada contractualmente con el deudor hi­ potecario y conocida como consecuencia del re­ gistro en relación a un arrendatario cuyo con­ trato es inscripto con posterioridad, es la ino- ponibib'dad del arrendamiento, cual quiera fuera su plazo, frente al acreedor hipotecario" (A.D. C.C/.,XIX,92).

Que: "cuando el adquirente en la subastale inicia juicio de desalojo al arrendatario, es que éste opone la existencia del contrato de arrendamiento" (cit. 98); y que: "el arrendamien­ to que era inoponible al acreedor embargante también lo es respecto del adquirente del inmue­ ble locado, pues la cosa adquirida en remate público se le transmitió en la situación en que se hallaba al tiempo del embargo, lo que implica exclusión de las enajenaciones y gravámenes posteriores a dicha tutela interdictal, así como todo acto que altere el estado de la cosa embarga­ da con precisa referencia a la situación de ella al tiempo del embargo", siendo los adquirentes "desalojantes" (cit. 99).

VIII. Que, con respecto a los terceros y a-tento a la medida del agravio, no sea recibida la gestión de entrega de la cosa por la Sala, dice a la "procedencia de la acción" (Elizalde, cit. 83), de­ biéndose justificar la misma "antes que elJuez dé trámite a la intimación de entrega de la cosa dis­ putada"; lo que hizo el Juez, correctamente, para los coejecutados de mandados (fs. 172,174,176 y 177).

Pero que, deducida tercería (ob. cit. 93) a los efectos de obrar una excepción por los terceros (que el actor no ignoraba que existieran, no podía ignorarlo) con el fin de que: a) se les promueva desalojo y b) se deje ''sin efecto la provisional respecto" de los mismos" (fs. 201 vto., 202), sean desestimadas, ordenándose el cumplimiento de la entrega del bien según lo que surge de autos, afs. 174 (fs. 206 vto. in fine), lesiona su interés al aplicarles los efectos de un juicio (acción) de

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entrega de la cosa en que no pueden ser partes directas, porque nada los vincula, contractual- mente, con el pretensor.

Ello, aunque no comparecieron en autos los intimados iniciales (ejecutados) y aunque si lo hubieran hecho, estarían contenidos por la pre­ ceptiva expresa del art. 396.3 del Código General del Proceso.

Razón de más para que los terceros, que en­ sayaron defensas no admitidasenunjuicio al que no fueron llamados, tengan su propio juicio de desahucio, por todo lo expresado anteriormen­ te.

IX. Que tal es, pues, la vía a promover, sea cual fuere el resorte procesal (eventual o virtual) que el demandado decida reiterar o introducir, proyección que es ajena a los agravios, y a la que no se aplica el Tribunal.

Si no se hizo antes, debe hacerse luego.

Si el juicio (acción) de entrega de la cosa dejó expuesta la desocupación del bien frente a las partes intimadas (condenados, coejecutados) ello aún no es un índice eficaz en lo que se refiere a los terceros, con respecto a los cuales no es po­ sible considerar que sigue habilitada la de­ socupación (entrega real) del bien, dispues­

ta previamente a fs. 174, pues la misma sólo tuvo un objeto y un destino: G. y J.D. (fs. 72 de autos).

Pero no, formal, procesalmente, los terce­ ros, que -al tiempo del remate- ya tenían (y el informe Actuarial ha definido, puntualmente una de las situaciones) el primario atributo de un "arriendo".

Aunque éste fuera "contravencional"

Por tales fundamentos y las normas que se incluyeron, el Tribunal,

FALLA:

Revócase la recurrida en autos, dentro de la medida del agravio; por lo que se declara im­ procedente, respecto a los terceros impug­ nantes: a) el juicio de "entrega de la cosa" y, en consecuencia b) sin efecto para ellos, la intima­ ción dispuesta a fs. 174, con las derivaciones que resultan (Considerando IX).

Sin condena especial en esta instancia. Y devuélvanse en su oportunidad.

Ministro Redactor Dr. Pablo Troise

NOTA DE JURISPRUDENCIA

Aclaración previa.

El presente comentario no pretende serlo de la totalidad de la vasta y amplia sentencia (en cuanto a elementos de interés que la integran), sino que tratará sobre dos aspectos de relevancia que se dan en la misma. Dichos aspectos son: 1) de índole formal o procesal y 2)de carácter sus­ tancial o de fondo.

1. Aspecto formal.

Atiende al procedimiento que se sigue o que debe seguir el mejor postor a efectos de obtener el bien rematado. Así la vía podrá ser el juicio de entrega de la cosa, elegidapor el adquirente en la sentencia comentada o el juicio de desalojo,

requerida por el Tribunal sentenciante para ser ejercida contra el ocupante arrendatario.

Con relación al juicio de entrega de la cosa, el art. 396 del Código General del Proceso establece que es el procedimiento para reclamar el bien rematado, disponiéndose en el mismo artículo las excepciones que pueden oponerse en el mis­ mo. Por su parte el art. 364 del mismo cuerpo legal reglamenta y determina los presupuestos para el ejercicio de tal acción. Para el Dr. Teitelbaum con la finalidad de privilegiar al adquirente en rematejudicial esta vía podría ser ejercida contra el arrendatario, quienpodráasu vez, excepcionarse de acuerdo a lo queformulael último inciso del art. 396 citado. En el caso concreto y dado los presupuestos para el ejercicio

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de tal acción, si bien el juicio de entrega de la co­ sa puede ser la vía correcta para obtener el bien del ejecutado, no es así cuando el bien se encuen­ tra arren-dado, debiéndose además y tal como dispone la referida sentencia seguirse el juicio de desalojo contra la parte arrendataria en la sede pertinente.

Por otro lado si la vía de desocupación del arrendatario del inmueble es el desalojo, será de aplicación lo dispuesto por el decreto-ley 14.219. Debe tenerse presente que para algunos autores la vía del desalojo únicamente puede ejercerse cuando el contrato de arrendamiento esté inscrip­ to (con anterioridad al embargo) para otros, en cambio siempre que exista arrendamiento (esté o no inscripto con anterioridad al embargo) ésta debe ser la vía correcta.

2, Aspecto sustancial.

Se trata de un arrendamiento efectuado por el deudorhipotecariocontralaprohibicióndearren- darpactada en el respectivo contrato de hipoteca y debidamente inscripta. Deben examinarse al respecto los arts. 50 y 52 de la ley 10.793.

I) El Tribunal sentenciante, se afilia a la tesis sustentada por Pablo González Bianchi y Fer­ nando Arbiza, en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo 19. En este sentido, los nombra­ dos autores entienden y diferencian lo que puede ser: a) la prohibición (expresa) de arrendar con­ venida en la hipoteca; de b) la omisión del consen­ timiento al respecto.

Para los citados, cuando se conviene la prohi­ bición de arrendar y ésta es debidamente inscrip­ ta, todo contrato de arrendamiento por el plazo que se convenga, resulta inoponible al acreedor hipotecario. Por el contrario cuando hay una omisión del ("...sin consentimiento...") acreedor hipotecario relativa a los arrendamientos, el deudor pue-de celebrar estos contratos por un plazo de hasta cuatro años.

II) Puede también realizarse otra interpreta­ ción de las citadas normas, entendiendo que existiría hacia el deudor, en la posición antes enunciada, un verdadero cercenamiento de su derecho de propiedad. En este sentido, puede establecerse que cuando se pacta la prohibición de arrendar (generalmente se establece se prohi­ be arrendar sin consentimiento del acreedor) el

propietario aún así puede celebrar contratos de arrendamientos que no superen el plazo de cua­ tro años y si dicho plazo es superior (en lo que supere o exceda) será inoponible al acreedor hi­ potecario. En apoyo de esta tesis pueden mane­ jarse los antecedentes legislativos.

O sea, si no hay convención especial, el propie­ tario (deudor hipotecario)puede otorgar contra­ tos de arrendamientos por cualquier plazo, no re­ quiriendo para ello el consentimiento del acree­ dor hipotecario; ahora bien, existiendo o habién­ dose pactado la referida prohibición de arren­ dar, el propietario podrá igual sin consentimien­ to del acreedor, celebrar contratos de arrenda­ mientos por un plazo que no exceda los cuatro años.

III) La diferencia entre ambas posiciones es muy importanteypermitirá dilucidar de qué ma­ nera se tramita el juicio de desalojo. Así, para la posición sustentadapor González-Arbiza, citada en el numeral I, dado que el arrendamiento ce­ lebrado contra la prohibición de arrendar es siempre inoponible al acreedor hipotecario, el desalojo se verificará como precario.

En cambio, de aceptarse la tesis expuesta en el numeral II, a pesar de la prohibición de arren­ dar, deberá respetarse el plazo, debiéndose siem­ pre tener en cuenta el máximo de cuatro años, a que refiere el art. 52.

Notas finales.

No quiere terminarse este trabajo, sin dejar de referirse a algunos puntos vinculados con los artículos de la ley que son citados y que también nos resultan de gran interés.

1. Si bien el art. 52, en laparte final del inc. 2- establece que: "...Los contratos (de arrendamien­ tos o anticresis) que realice (el deudor hipoteca­ rio) con violación a esta disposición serán nulos", no se trata como bien expresan Gon-zález-Arbiza, siguiendo a Sánchez Fontans y Gamarra, de un caso de nulidad, sino que se trata de inoponi- bilidaddel arrendamiento al acreedor hipoteca­ rio.

2. Dicha inoponibilidad debe considerarse extendida también al mejor postor, de lo contra­ rio se desvirtuaría el referido instituto.

3. Debe entenderse derogado el inc I e del art.

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52, en el sentido de que aun cuando no esté inscripto el contrato de arrendamiento, en caso de venta del inmueble, el adquirente del mismo deberá respetar siempre los plazos legales.

4. Finalmente, debe consignarse que apesar de que el contrato de arrendamiento se inscriba, en caso de venta del bien, el adquirente no tiene

que respetar el plazo del arriendo, cuando el arrendador en el respectivo contrato de locación se reservó la facultad de enajenar. En este caso deberán respetarse únicamente los plazos legales tal como se expresó en el numeral anterior.

Atílio Dall'Orso Escribano