2.1. EL MARCO HIST~RICO - biblioteca.uees.edu.sv
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CAP~TULO 11 MARCO DE ANÁLISIS DEL PROBLEMA 2.1. EL MARCO HIST~RICO DE LA PRUEBA EN GENERAL: En este punto se expuso la evolución que ha tenido la prueba en materia de filiación; además de ello, la información recabada de diferentes trabajos de tesis realizados por estudiantes de derecho de distintas universidades; en el campo internacional la información que se ha obtenido de la doctrina y documentos encontrados en lnternet DE LA PRUEBA CIENT¡FICA EN PARTICULAR La investigación de la patemidad siempre ha sido posible, si bien con los l distintos medios disponibles en cada momento histórico. Así. en la Antigua Grecia, Hipócrates. padre de la Aedicina, incluía ya. como método de investigación de la paternidad. la duración d$ embarazo. Pem, obviamente. la falta de objetividad y certeza de estos medios, por el poco desarrollo científico que existía en esa época. provocó que tuvieran poca utilización práctica, optándose por la teoría de las presunciones legales, que a través del Derecho Romano, p e ~ i v e en nuestro derecho en la figura de la presunción de la patemidad. Otro de los medios identificativos, que daba lugar a múltiples confusiones, fue el parecido familiar o semejanza fisonómica, que aun se encuentra ,comprendida en el Art. 146 del Código de Familia. La falta de certeza y seguridad de estos métodos se unía a una legislación contraria a la investigación de la paternidad, pero a pesar de ello, a lo largo de la historia, podemos contemplar diversos ejemplos de la misma. En Roma se usaba el proceso de la indagación, por el que se investigó el origen de los fundadores de la ciudad: Rómulo y Remo. En la Edad Media hubo una gran tolerancia hacia estas pruebas. Provocado por el hecho de que las Parroquias estaban encargadas del cuido de los bastardos, buscando éstas a los padres para liberarse de dicha carga.
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CAP~TULO 11
MARCO DE ANÁLISIS DEL PROBLEMA
2.1. EL MARCO HIST~RICO DE LA PRUEBA EN GENERAL:
En este punto se expuso la evolución que ha tenido la prueba en materia de
filiación; además de ello, la información recabada de diferentes trabajos de tesis
realizados por estudiantes de derecho de distintas universidades; en el campo
internacional la información que se ha obtenido de la doctrina y documentos
encontrados en lnternet
DE LA PRUEBA CIENT¡FICA EN PARTICULAR
La investigación de la patemidad siempre ha sido posible, si bien con los l distintos medios disponibles en cada momento histórico. Así. en la Antigua Grecia,
Hipócrates. padre de la Aedicina, incluía ya. como método de investigación de la
paternidad. la duración d$ embarazo. Pem, obviamente. la falta de objetividad y
certeza de estos medios, por el poco desarrollo científico que existía en esa época.
provocó que tuvieran poca utilización práctica, optándose por la teoría de las
presunciones legales, que a través del Derecho Romano, p e ~ i v e en nuestro
derecho en la figura de la presunción de la patemidad.
Otro de los medios identificativos, que daba lugar a múltiples confusiones,
fue el parecido familiar o semejanza fisonómica, que aun se encuentra ,comprendida
en el Art. 146 del Código de Familia.
La falta de certeza y seguridad de estos métodos se unía a una legislación
contraria a la investigación de la paternidad, pero a pesar de ello, a lo largo de la
historia, podemos contemplar diversos ejemplos de la misma.
En Roma se usaba el proceso de la indagación, por el que se investigó el
origen de los fundadores de la ciudad: Rómulo y Remo.
En la Edad Media hubo una gran tolerancia hacia estas pruebas. Provocado
por el hecho de que las Parroquias estaban encargadas del cuido de los bastardos,
buscando éstas a los padres para liberarse de dicha carga.
En el renacimiento comienza introduciéndose aportaciones médicas de
carácter cronológico (duración del embarazo). fisonómico (parecido físico), color de
ojos, pelo, etc.
En 1900 Karl Landsteiner descubrió el sistema ABO que consiste en
determinar el grupo sanguíneo de una persona y una vez comprobada su
transmisión hereditaria por Von Dungern y Hirchfeld, nació la llamada hemogenética
forense.
La hemogenética forense es rama de la heredobiologia que estudia
determinados factores tomados de la sangre y que tienen una expresión genética. A
través del paso del tiempo se fueron encontrando otros sistemas útiles para estas
investigaciones como el sistema MN, Rhesus, etc y por fin, en la década de los 80
surge la importantísima técnica del ADN que nos ofrece expectativas casi ilimitadas.
La prueba científica en nuesira legislación es un tanto innovadora. puesto
que el Código Civil no la regulaba como medio de prueba en cuanto a la filiación; y
por ser nuestro país subdesarrollado es hasta en 1994 con la entrada en vigencia
del Código de Familia y la Ley Procesal de Familia que se regulan los medios de la
prueba cientifica para resolver conflictos a nivel familiar, específicamente con
respecto a la filiación.
2.1.1. ANTECEDENTES MEDIATOS
El vocablo prueba se deriva del latín "probé" que se puede traducir como
buenamente, rectamente y honradamente; o según otros autores, de la palabra
"probandum" que significa: recomendar, aprobar, experimentar o hacer fe según
expresan varias leyes del derecho romano'.
La prueba se origina a raíz del nacimiento del derecho procesal cuando
aparece el principio de que es ilícito hacerse justicia por su propia mano y que los
particulares deben de someter sus conflictos al jefe del grupo social, noción que
1 Echandia Hemando Devis. Compendio de Derecho Procesal, Teorla General del Proceso. Tomo I &irnotercera edicibn,
Bibliateca Juridica DIKE. Buenos Aires. 1994 pag. 286
comienza a desarrollarse cuando se acepta que la autoridad debe de someterse a
normas previas para administrar la justicia.
En un principio se atendió la necesidad de resolver los conflictos de carácter
penal y los que se originaban entre particulares a causa de la oposición de
intereses; pero, poco a poco, se fue extendiendo su aplicación a la solución de
problemas que no conllevan conflictos entre partes opuestas y que responden por lo
general a la idea de proteger a los débiles e incapaces (como los casos de
interdicción. nombramiento de curadores) o la regulación de ciertos efectos
jurídicos.
En la Grecia Antigua, poco es lo que se sabe sobre la regulación de sistemas
procesales, en el estudio que en su retórica hizo de la prueba Aristóteles, se
encuentra una concepción lógica ajena a perjuicios de orden religioso y a
fanatismos de otra índole; por lo que el filósofo examina la prueba por sus aspectos
intrínsecos y exlrínsecos, la clasifica en: propia e impropia, artificial y no artificial,
considera que la principal está constituida por el silogismo y la inducción.
En cuanto a la forma de realizar los procesos en Grecia rigió la oralidad,
tanto en el proceso civil como en el penal y los medios principales de prueba fueron
los testimonios, los documentos y el juramento.
2.1.1.1. A NIVEL MUNDIAL
La evolución que hubo en Grecia sobre la materia procesal, fundamental
para la organización judicial de cualquier país superó en mucho a la que luego
existió en Europa por lo menos hasta en el siglo XVI.
Posteriormente el derecho romano nos presenta en esta rama una apreciable
evolución análoga a la que presenta en general el proceso y la administración de
justicia.
En la fase del antiguo proceso romano, el juez tenía un carácter de árbitro
casi de funcionario privado, pero con la absoluta libertad para apreciar o valorar las
pruebas aportadas por las partes. El testimonio fue inicialmente la prueba casi
exclusiva, pero más tarde se admitieron los documentos, el juramento, el
reconocimiento personal por el juez e inclusive los indicios; es decir más o menos
los medios de prueba que todavía hoy conocemos.
No existían reglas especiales sobre la valoración de la prueba e imperaba el
sistema de la libre apreciación.
En los tiempos de la República era el pueblo quien juzgaba; reunido en
centurias o por tribus, lo que excluía la posibilidad de que existieran reglas
especiales e inclusive una apreciación jurídica de la prueba.
Durante el Imperio la fase del procedimiento extraordinario, de marcada
naturaleza publicista durante la cual el juez deja de ser un árbitro para representar
al Estado en la función de administrar justicia, existe un proceso en cuanto se le
daba al juez mayores facultades para interrogar a las partes y determinar a cual de
ellas correspondía la carga de la prueba.
En la región centroamericana, Costa Rica ha previsto la problemática del
establecimiento legal de la paternidad con anterioridad a los demás paises, porque
cuenta desde el mes de febrero del año dos mil uno con una ley de paternidad, en la
que el Estado busca de oficio quien es el padre del niño o nitía que ha nacido,
haciendo de ello un proceso más corto en donde se espera que el menor al tener un
ario de edad, debe de tener elapellido del padre y de la madre. El sometimiento a la
prueba científica específicamente el ADN es de carácter obligatorio, siendo éste un
elemento esencial que le falta a nuestra legislación de familia, porque con dicha
obligación existe más agilidad en los procesos de declaratoria judicial de la
~ptemidad.~
Algo muy importante en la ley de paternidad de Costa Rica es que todo el
p k s o mencionado con anterioridad es en sede administrativa. beneficiándose b s
j tl zgados competentes, porque ellos solo tramitan la impugnación de la paternidad,
por lo que dicha medida les permite a los operadores de justicia darle celeridad a los
procesos.
2 ~ e y de Paternidad Responsabk. Costa Rica MD1
Otro de los países que cuenta con la ley de paternidad es Panamá, con la
puesta en vigencia de dicha Ley el 30 de abril de 2003, se espera que "alrrededor
de ciento cincuenta mil menores de dieciocho años podrán reclamar para sí el
apellido de su padre, así como los derechos que el C6digo de la Familia de ese país
les reconoce en materia de identidad, pensiones alimenticias, beneficios del Seguro
Social, herencia y pertenencia a la familia paterna de manera plena".
A partir del 5 de noviembre de ese año las madres de los menores no
reconocidos por sus padres tendrían un plazo de dos años para acudir a las oficinas
del Registro Civil e iniciar el proceso de reconocimiento. Trámite gratuito para el
cual no se necesita abogado.
Por otra parte el Gobierno de Colombia presentó ante el Congreso de la
República un proyecto de ley que busca facilitar el cumplimiento de la legislación
existente en materia de paternidad responsable, dicho proyecto de ley está
orientado a que los padres de familia puedan ser conminados por la justicia para
que reconozcan a sus hijos ilegítimos y respondan por ellos en todos los órdenes,
desde el económico al jurídico.
La iniciativa gubernamental también persigue que los laboratorios nacionales
que practican pruebas de patemidad, lo hagan con mucha más eficiencia y dentro
de los estándares internacionales. Según información dada a conocer por el
gobierno Colombiano expresan que nacen anualmente un millón 100 mil niños, de
los cuales 270 mil no son deseados ni registrados por sus padres. Esto conlleva a
que los niños padezcan inasistencia alimentaria y no puedan ejercer los derechos
que les otorga la Constitución de ese país; cuyo propósito es crear conciencia,
especialmente entre los varones colombianos, sobre lo que implica ejercer la
paternidad responsable.
México es otro de los países que se han unido para contrarrestar la
problemática de la paternidad irresponsable y un grupo de parlamentarios del
Partido de la Revolución Democrática (PRD) presentó ante el pleno de la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal. (ALDF) una iniciativa de ley a favor de las niñas y
niños nacidos fuera del matrimonio y que no son reconocidos voluntariamente por el
padre. La ley de Paternidad Responsable del. Distrito Federal, pretende garantizar el
derecho de las y los menores 'a tener una filiación con sus progenitores desde el
nacimiento y a través de una sede administrativa. sobre la base de una prueba
pericia1 científica válida, confiable y precisa".
En la exposición de motivos, los +legisladores apuntan que a pesar de las
leyes vigentes 'todavía se registran nacimientos de niños y niiias sin padre, pues los
tramites para lograr el reconocimiento resultan costosos, complicados y lentos,
limitando la posibilidad de que los infantes disfruten de sus derechos".
El proyecto de ley también se encamina a evitar que las madres solteras
tengan que responsabilizarse ellas solas de la manutención de las y los hijos.
El articulado de la iniciativa establece que la madre podrá inscribir a su hijo
ante el Registro Civil con sus propios apellidos en tanto se confirma la paternidad. El
presunto padre tendrá diez dias hábiles para aceptar o no la declaración de
paternidad.
En caso de no aceptar la paternidad, el Registro Civil solicitará una prueba
de ADN a los laboratorios de la Secretaría de Salud del DF "para determinar con
certeza si es el padre", y proceder luego al registro del menor con los apellidos
paternos en caso de que el examen resulte positivo.
El documento agrega que si el padre no convive con su hijo o hija, se iniciará
el trámite para la fijación de una pensión alimentaria.
A su vez, si el presunto padre no se presenta o se niega a realizar la prueba
de ADN, el registro del menor con el apellido del padre será automático, y la madre
tendra derecho a recibir una pensión alimenticia.
Al mismo tiempo, el padre se obligaría a rembolsar a la madre los gastos de
embarazo, maternidad y alimentos de la hija o el hijo durante los 12 meses
posteriores al nacimiento, 'hasta que se fije la pensión alimentaria.
2.1.1.2. A NIVEL NACIONAL
La forma que la filiación fue avanzando en la normativa salvadoreña es una
historia sumamente interesante, ya que denota una larga lucha por el
establecimiento de ese derecho fundamental de los hijos de saber quienes son sus
progenitores. En ese sentido. para comprender a cabalidad las innovaciones que en
esta materia incorpora el Código de Familia se expondrán los antecedentes.
En el Código Civil de 1860, la paternidad matrimonial se determinaba
mediante las presunciones de derecho y juris tantum de la concepción dentro del
matrimonio, lo que se ha mantenido hasta nuestros días.3
En el mismo código, como es sabido, existían varias clases de hijos. Por una
primera clasificación y según el Art 35, los hijos eran legítimos e ilegítimos. Se
llamaban hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio verdadero o putativo
de sus padres, que produzca efectos civiles y los legitimados por el matrimonio de
los mismos posterior a la concepción. Todos los demás eran ilegítimos. Estos a su
vez, se clasificaban en naturales y espurios (Art. 36 C. C.).
El hijo espurio no tenía derecho para solicitar que su padre lo reconociera
como hijo natural. pero le concedía la facultad para pedir el reconocimiento de hijo
ilegitimo para el solo efecto de pedir alimentos necesarios. Para este tipo de
reconocimiento la ley concedía al hijo espurio el derecho de pedir se citara
judicialmente a declarar bajo juramento si creía serio. Si después de dos citas,
expresándose en ellas el motivo, no se presentaba el supuesto padre ante el juez,
pudiendo prestar la declaración, se miraba como reconocida la paternidad probando
que había sido reconocido por cualquiera de estos hechos.
~ u h g o , Anita Calde& y otms. Manual da Derecho de Familia. Centro de i n m a c i o n y capecitacan. Proyedo de
Reforma Judicial. 1994 pag. 464
En el periodo comprendido entre la promulgación de el Código Civil y la Ley
de Reformas del 30 de marzo de 1880, puede afirmarse que el establecimiento de la
patemidad del hijo fuera del matrimonio solamente era posible por un acto voluntario
y libre del padre, elevando al hijo a la categoría intermedia de la natural, cuando no
era ni adulterino, ni incestuoso, ni sacrílego. El reconocimiento forzoso y la
indagación de la paternidad no eran permitidos sino en los casos antes señalados,
pero solo para exigir el efecto de alimentos necesarios. En este período de nuestra
historia, era difícil cuando no imposible investigar la paternidad del hijo fuera del
matrimonio, puesto que la prueba exigida era la prueba instrumental, la cual le era
difícil al hijo obtenerla.
Como dice Diego Espin Canovas, el tema tiene gran resonancia histórica,
siendo punto de referencia obligado el Código de Napoleón, que prohibió la
investigación de la paternidad, prohibición seguida por numerosos códigos
decimónicos (antiguos), alegándose para establecer esta prohibición el fácil
chantaje al atribuir la patemidad a hombres ricos.
En virtud de la ley del 30 de marzo de 1880, la situación del hijo nacido fuera
del matrimonio mejora notablemente, pues por esa ley se permite al padre
reconocer voluntariamente al hijo como natural cualquiera que fuere el origen de su
filiación; pero el establecimiento forzoso y la indagación de la paternidad se
mantiene igual. Se marca así otra etapa que se inicia el 30 de mano de 1880 hasta
La Ley de Reformas de el Código Civil decretada el 4 de agosto de 1902.
En esta última ley se incorporan al reconocimiento voluntario dos modos que
antes eran medios de indagación de paternidad ilegitima: la violación y el estupro.
Después de la ley del 4 de agosto de 1902 desaparece la categoría de hijo
ilegitimo reconocido y todo reconocimiento eleva al hijo ilegitimo a la categoría del
hijo natural.
Por la ley del 22 de octubre de 1903 se incorpora un medio más de
reconocimiento de hijo natural: Por firmar el padre en concepto de tal, la respectiva
partida de nacimiento. Se sustituye el término ominoso de espurio por el de
ilegítimo, que aun cuando es más moderado que el anterior continua siendo
peyorativo.
En cuanto al establecimiento voluntario por reformas introducidas por la ley
publicada el 10 de febrero de 1972, se adicionó a las formas de reconocimiento
voluntario, una más, por medio de la cual se puede reconocer a un hijo por un acta
ante el Procurador General de Pobres. hoy de la República, y se modificó la causal
la. del Art. 280 del Código Civil, a efectos de no exigir la firma de la partida de
nacimiento por el padre, pues con ello se impedía que personas analfabetas un
buen porcentaje de salvadoreños pudiesen efectuar validamente un reconocimiento
voluntario mediante esa forma de hacerlo.
En resumen, la investigación de la patemidad, en nuestra legislación estuvo
prohibida, salvo en los casos que hemos mencionado, en el periodo comprendido
entre la promulgación del Código Civil hasta la ley del 4 de agosto de 1902; de esta
ley hasta la del 24 de junio de 1907 es causa de investigación de la paternidad el
rapto; y de esta a la ley de 1928, con causas de investigación la violación, el estupro
y el rapto, con la variante de que es necesario que se prueben mediante sentencia
firme dictada en juicio criminal. De 1928 en adelante, en El Salvador es permitida la
investigación de la paternidad, mediante todos los medios de prueba admisibles en
el proceso civil, pero en los casos taxativamente determinados por la ley.
2.1.2. LOS ANTECEDENTES INMEDIATOS Algo criticable al Código de Familia y Procesal de Familia, es que si bien
contemplaban la realización de las pruebas científicas, no existía un ente encargado
de la realización de éstos, por lo que en primer momento se tuvo en la necesidad de
firmar un convenio con la Universidad de Granada, Espalia, en donde se enviaban
las muestras obtenidas por el Instituto de Medicina Legal lo que provocaba que los
procesos de declaratoria judicial de la paternidad fuesen dilatados.
Algunos de los estudios realizados sobre el tema de la patemidad se
plantean a continuación los que nos sirven para tenerlos como antecedentes de
investigación:
EDWlN GODOFREDO VALLADARES PORTILLO. en la tesis titulada 'EL
RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS NATURALES EN EL SALVADOR (1 992), nos
habla de las distintas clases de filiación que contemplaba el derogado Código Civil,
haciendo alusión de lo que es el reconocimiento de los hijos naturales, así como el
reconocimiento forzoso, tratando de una manera descriptiva las diferentes pruebas
que se utilizaban para determinar la filiación que se regulaba en el Código antes
citado.
En cuanto a las pruebas científicas utilizadas para determinar la filiación
conduyen que sería beneficioso poder utilizarlas en los procesos que se ventilaban
durante la vigencia del Código Civil, ya que éstas no estaban reguladas.
HlGlNlO ALFREDO ALAS TOBAR, en su tesis titulada: "FILIACIÓN E
INvESTIGACI~N DE LA PATERNIDAD EN EL SALVADOR" (1994), se estableció
los elementos que afectan la falta de filiación como problema social, así como los
factores que influyen a su desarrollo, la problemática que presenta y efectos en la
familia salvadoreña, logrando establecer las causas que la ocasionan, siendo la
principal, la irresponsabilidad paternal, constituyendo la negativa del padre de
reconocer sus hijos.
Dicho problema es eminentemente estructural, siendo la única manera para
solucionarlo, resolver la problemática de las causas que la motivan.
Concluyendo que lo anterior podría lograrse educando a la sociedad así
como aquellas personas que intervienen directamente en la regulación y aplicación
de la Ley para que sean estos los que protejan primeramente al hijo como a la
familia.
ALVARO CANALES QUINTANILLA, en la tesis titulada "LA EFICACIA DE LA
NORMATIVA FAMILIAR EN LA INVEST~GACI~N DE PATERNIDAD" (1996),
explica que la normativa familiar que regula la investigación de paternidad es idónea
en cuanto a su contenido, ya que proporciona los elementos necesarios a efecto de
determinar la paternidad de los hijos no reconocidos voluntariamente por sus
padres, pero que dicha normativa no es acorde a la realidad nacional ya que no se
cuenta con los laboratorios necesarios para realizar la prueba científica del ADN,
siendo ésta ideal en este tipo de procesos, ya que la prueba testimonial,
presunciones y documental que son las más utilizadas no son idóneas por la
naturaleza de lo que se pretende probar, en virtud de aportar éstas, únicamente
indicios de tales hechos y no certeza; y aun a pesar de realizarse la pweba del ADN
en el extranjero, esta resulta onerosa y dilatoria por lo que recomiendan que el
estado salvadorefio adquiera y cuente con el equipo necesario para la realización
de la misma.
JOSE NAPOLEÓN DOM~NGUEZ ESCOBAR, en el trabajo de investigación
titulado "LA FILIACIÓN Y LOS MEDIOS CIENT~FICOS DE PRUEBA QUE AYUDAN
A DETERMINARLA" (1994). nos dice que medios de prueba son admitidos en el
Derecho Procesal Civil para probar la filiación y no obstante para la fecha de su
elaboración estaba recién aprobada la legislación familiar vigente; consideran los
medios de prueba científicos efectivos para determinar la filiación, la cual no cobra
aplicabilidad en el país, por la carencia de la infraestructura necesaria para
realizarla, concluyendo que en este tipo de procesos la prueba más confiable es la
del ADN.
Siendo esto hasta el año dos mil tres en el que se inaugura el laboratorio de
genética forense y es hasta en esa fecha que se realizan las pruebas de ADN en
nuestro país lo que permite mayor agilización a los Procesos de Declaratoria
Judicial de Paternidad.
2.1.3. ANTECEDENTES JUR~DICOS DE LA PRUEBA
En nuestro país, la protección de la familia a nivel constitucional tiene su
antecedente en la Constitución de la República de 1939, El Salvador, como Estado
Unitario consideraba a la familia como base fundamental de la nación y gozaba de
la protección del Estado quien tenía la facultad de dictar leyes a favor de la misma.
Pero, en el año de 1944, con las reformas constitucionales se le anexa un inciso al
Art. 60 respecto de la responsabilidad de los padres tanto para los hijos
matrimoniales o de uniones naturales, otorgándoles igualdad de derechos a los
hijos.
Tratando los legisladores de esa época de llegar a una solución del problema
de la familia, en el ario 1950 se amplían los derechos sociales, ya que se le da la
importancia a la igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales gozando
de iguales derechos respecto del padre. En este mismo ario, en el Art. 181 de la
Constitución, se menciona la educación, asistencia y la protección del padre. Y en el
ario de 1983 la Constitución de la Republica vigente hasta la fecha, sobre el tema
de la familia, se asemeja casi literalmente a lo preceptuado en la Constitución de
1950 con unos cambios referente a que es la base fundamental de la sociedad y
que tendrá la protección del Estado. Pero tiene gran avance a favor de la familia al
permitir, por excepción. en el inciso final del Art. 32 la figura de la unión no
matrimonial como hecho constitutivo y generador de familia.
Con ello ha evolucionado la historia de la investigación de la paternidad. Las
primeras Constituciones buscaban regular la investigación de ésta, por ejemplo la
Constitución de 1921, en su Art. 160 literalmente expresaba: "La ley garantizará la
investigación de la paternidad con el objeto de que los hijos nacidos fuera del
matrimonio puedan obtener los medios necesarios para su educación física moral e
intelectual". Luego, la Constitución de 1950, en el Art. 181 ampliaba la protección
jurídica y social de los hijos de manera igualitaria. Pero, en la Constitución de 1983,
vigente hasta la fecha, en su Art. 36, inciso final dice: "La ley determinara asimismo
la forma de investigar y establecer la paternidad. Significa, que el Código de
Familia y la Ley Procesal de Familia son las leyes que sirven para dar plena eficacia
jurídica a lo ordenado en la Constitución Salvadoreña. Y en el Art. 139 C.F dice "El
hijo tiene derecho a investigar quienes son sus progenitores. Este derecho se
transmite a los descendientes del hijo y es imprescriptible. En este caso se admite
toda clase de prueba". Este artículo establece el derecho a investigar quienes son
sus progenitores, relacionado con el Art. 140 inciso primero de la Ley Procesal de
Familia, se refiere a que en los procesos de investigación de la paternidad, el juez
tiene que ordenar que se practiquen las pruebas científicas necesarias a las partes
para determinar la paternidad.
A nivel internacional, la filiación ha sido un tema de mucho interés. en el año
de 1966, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se reguló sobre
la filiacMn que toda persona tiene tal derecho desde su nacimiento así como la
igualdad y no discriminación por ningún motivo; el articulo 10 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales, tiene por objeto proteger a los niños
y adolescentes sin discriminación alguna por 'razones de filiaci6n; es por ello que
una de las forma de proteger a los menores, es investigar quien es el padre, ya que
los menores son las victimas de la irresponsabilidad paterna.
Referente al C6digo Civil de 1860, la paternidad matrimonial se determinaba
mediante las presunciones de derecho y juris tantum de la concepción dentro del
matrimonio, lo que se ha mantenido hasta nuestros días, pero con la promulgación
del Código Civil y la Ley de reformas del 30 de marzo de 1880, la situación del hijo
fuera del matrimonio se mejora, pues se le permite al padre reconocer
voluntariamente al hijo natural, ya que el establecimiento de la paternidad de un hijo
fuera del matrimonio solo era posible por un acto voluntario y libre del padre,
elevando al hijo a la categoría intermedia de natural, (dejaba de ser bastardo) pero
solo operaba en cierta clase de hijos no así para los hijos incestuosos, adultennos ni
sacrilegos. Con estas reformas se les da cierta protección jurídica a los hijos
nacidos de relaciones extramatrimoniales para que el padre al menos contribuya a
las necesidades básicas de los hijos como alimentación, crianza y cuidado personal.
Luego surge la reforma del mismo Código decretada el 4 de agosto de 1902, en su
Art. 276, en donde establece que el reconocimiento de hijos en forma voluntaria
deberá hacerse por instrumento público o acto testamentario, por escrito u otros
actos judiciales, o dando el padre a conocer al hijo como suyo a sus herederos
presuntivos, declarándolo esto judicialmente.
Pero en 1928, se da una reforma fundamentalmente en el Código Civil,
respecto a la investigación de la paternidad, pues se permitió la investigación
judicial de la paternidad del hijo nacido fuera del matrimonio por todos los medios de
prueba estableciéndose lo siguiente:
1. Que el padre haya dado a conocer al hijo como suyo a sus herederos
2. Que lo haya criado y educado a sus expensas en concepto de ser el padre.
Se otorgó a la sentencia respwtiva, fuerza jurídica suficiente para establecer
el estado civil de hijo natural, se instituyó el reconocimiento forzado de hijo natural
con igual valor que el reconocimiento voluntario; y se lleg6 a considerar al
concubinato notorio, como un hecho determinante de la paternidad natural; por lo
tanto, desde esta época (1928), en El Salvador es permitido la investigación de la
patemidad, mediante todos los medios de prueba admisibles en el proceso Civil,
pero en los casos taxativamente determinados por la ley.
Luego en la reforma de la ley publicada el 10 de febrero de 1972, se
adicionaron otras formas de Reconocimiento Voluntario, donde se permitía
reconocer a un hijo por acta ante el Procurador General de Pobres, hoy de la
República; de manera que el reconocimiento del hijo por el padre se hacía por:
instrumentos públicos; acto testamentario; el acta de escritura de matrimonio; en
otros actos judiciales, como una audiencia de familia; suministrar el padre los datos
de la respectiva partida de nacimiento, reconociendo la patemidad; por Acta ante el
Procurador General de la República.
En las disposiciones del Código Civil, sobre el reconocimiento obtenido
mediante la confesión judicial de paternidad, regulado en los Arts. 281 y 282 C. C.
daba el derecho al hijo a citar ante el juez al presunto padre para que este declarara
si creía ser el padre, solo podía ejercitarlo si el demandado era mayor de 18 años y
la citación debía ser personal; y si el pretendido padre estaba ausente, se le
emplazaría en la forma legal, no pudiendo hacerse uso del acto previo del Art 141
Pr. C. Si la persona citada no comparecía a rendir la declaración que se le pedía, se
le citaba por segunda vez, y si aun así no se presentaba, su silencio se interpretaba
como una aceptación tácita de la paternidad, por el hecho de no haber acudido ante
el juez.
Como se sabe estos artículos citados ya no los encontramos en las
disposiciones del Código Civil, ni Procesal Civil, por haber sido derogados por la
normativa de familia. pero lo mencionado está regulado como un trámite especial en
el CMigo de Familia y Ley Procesal de Familia denominado Reconocimiento
Provocado. articulos 146 C.F y 143 L.Pr.F.
2.2- MARCO COYUNTURAL
2.2.1- LAS MANIFESTACIONES DEL PROBLEMA
El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) realizó un estudio para
determinar el índice de competitividad a nivel mundial de veinte países de América
Latina, ubicando a Honduras en el puesto dieciocho. junto a Paraguay y Nicaragua,
formando parte del grupo que está perdiendo terreno en materia comercial y al que
le urge mejorar la calidad de la educación secundaria y de las instituciones públicas,
así como el acceso al crédito para la iniciativa privada. El índice total es un
compendio de varios indicadores parciales en sectores y áreas que incluyen, entre
otros, entorno macroeconómico, instituciones públicas, propiedad, justicia,
innovación tecnol6gica e información. Como toda calificación, puede haber criterios
a favor o en contra de la misma, pero no se puede desconocer la preocupación que
despierta con respecto al saldo de una década de políticas de ajuste estructural que
buscaban - sin aparente éxito - desarrollar la capacidad productiva y aumentar la
competitividad de Honduras. El panorama económico crítico de Honduras se
corresponde con el social, sin ser una excepción puesto que el más reciente informe
de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) constata que los países
del continente no lograron mejorar la distribución de su renta durante los anos
noventa y la región mantuvo el nivel distributivo más desigual del mundo. Con la
excepción de Costa Rica y Uruguay. la CEPAL destaca que en el resto de países el
diez por ciento de los hogares con mas recursos se apropia de mas de treinta por
ciento de los ingresos totales.
En el caso de Honduras, con uno de los coeficientes Gini de mayor
desigualdad, se estima que los ingresos per cápita del por ciento mas rico de la
población superan en más de treinta veces los del veinte por ciento más pobre. Otro
informe de la CEPAL (Diagnóstico sobre educación reproductiva y paternidad
responsable en Honduras) afirma que en el país "se exhiben como características
generalizadas la paternidad irresponsable, el abandono de la mujer y de los hijos
por parte de los padres y la ruptura de la familia, patrones estos que, pese a ser
condicionantes que agravan la vulnerabilidad social de millones de hondurerios y
agudizan la diseminación de la pobreza, han recibido muy escasa atención por parte
de las instituciones del Estado". El tema de la pobreza. ligado a la Iniciativa para los
Países Pobres Severamente Endeudados y a las politicas macroeconómicas, fue
objeto de debate en una conferencia internacional convocada por el Foro Social de
la Deuda Externa de Honduras (FOSDEH) y a la que asistieron delegados de unos
treinta países. La conferencia destacó la necesidad de que las estrategias de
combate a la pobreza estén debidamente integradas a las políticas
macroeconómicas, es decir, que no haya el divorcio o la contradicción actual entre
ambas. "Los pobres - aseguró la conferencia - no reciben los beneficios directos del
dinero de la privatización de empresas públicas y del alivio de la deuda exterior.
Esos recursos no se canalizan hacia la mejora de las condiciones socioeconómicas
de los sectores más necesitados de las naciones sujetas a programas de reducción
de la pobreza y alivio de deuda exterior por parte de organismos multilaterales y
países industrializados a~reedores".~
La problemática se manifiesta principalmente a travks de la paternidad
irresponsable; esto se ve reflejado en el alto índice de delincuencia, pobreza
extrema y en problemas como la desnutrición de los menores afectados, es por ello
que la prueba científica o biológica debe ser sometida a un control estricto, con la
finalidad que los resultados de las muestras tomadas para elaborar la prueba arroje
los resultados de una manera veraz y transparente. ya que de no ser así se
contribuye cada vez más a engrandecer la irresponsabilidad de los padres.
' ~ q u i ~ o Rds.Mi. Paternidad Irresponsable a Nwel Mundial. Tegucigalpa. Honduras. 2003, lnternet explorer.
Datos estadísticos proporciónados por la Unidad de Sistemas Administrativos
de la Corte Suprema de ~ust ic ia~ y por el Laboratorio de Genética Forense
demuestran que los resultados de porcentajes positivos de las pruebas biológicas
que se utilizan como medio para determinar la relación filial entre padre e hijo, son y
constituyen un medio para erradicar la problemática planteada; y por otra, de la
cantidad de exámenes realizados desde la inauguración del Laboratorio encargado
de realizar las pruebas en El Salvador, demuestra la cantidad de asistencia de las
partes involucradas y la agilidad en el proceso de Declaratoria Judicial de
Paternidad, que como se mencionó antes contribuyen a la disminución de la
irresponsabilidad ~aterna.~
La relación de las pruebas biológicas y sus fundamentos con la problemática
jurídica constituyen una verdadera dificultad, debido a la falta de divulgación por
parte de las instituciones encargadas de la accesibilidad y efectividad de la prueba
científica, es por ello que se debe poner al alcance de la población y del jurista, la
información necesaria para la correcta aplicación de las pruebas biológicas para
determinar la paternidad; información tanto de los temas científicos y jurídicos con
una visión actual y completa al momento en que se realicen este tipo de pruebas.
Estas pruebas paterno-biológicas tienen el carácter jurídico de pruebas
periciales que pueden practicarse a petición del litigante, madre, abuelo, o de oficio:
El problema de la veracidad o certeza de la prueba científica esta íntimamente
relacionado a los medios con los que cuenta el Laboratorio de Genérica Forense,
del nivel de capacitación que los empleados hayan adquirido, de la adecuada
infraestructura para la conservación de las muestras que se utilizan para el análisis
y con ello determinar si existe o no un vínculo familiar, de lo que no profundizaremos
porque es un tema especializado; no descartando que puede existir manipulación
fraudulenta de los resultados por parte de los peritos, los encargados de tomar la
muestras y de los colaboradores que remiten los oficios de los resultados a los
tribunales, estas causas pueden afectar en la sentencia que dicta el Juez.
'unidad de Sistemas Administrah. Corte Suprema de Justicia. marzo 2004. '~aboratom de GenMica Forense, insiiio de Medicina Legal. EI % M o r . marzo de 2004.
2.2.1.1- A NIVEL GENERAL
La prueba de ADN es una de las pruebas biológicas que mCis se utilizan por
todo ordenamiento jurídico a nivel internacional para determinar la paternidad, ésta
puede entrar en confusión, ya que es tal la demanda que podría decretarse como
obligatorio cumplimiento o de imposición forzosa si se estableciera en la
Constitución de la República, porque de no ser así podria atentar en contra de los
derechos como lo son las creencias religiosas que se regula en la Constitución de la
República como la libertad de culto en el Art. 25.
La realización de un gran número de pruebas establece una mayor
confiabilidad para decretar la paternidad.
Los elementos que debe tener en cuenta el juzgador a la hora de valorar y dar
la importancia que merece el informe biológico sobre patemidad deben ser:
a) La metodología y la seguridad científica utilizada por el laboratorio
encargado; es decir que cumpla con las normas establecidas para realizar
debidamente las pruebas.
b) Que en el informe se especifique si el laboratorio se somete a las normas
establecidas en los reglamentos y los procedimientos aplicados, métodos de
control, etc., por una unidad específica encargada de inspeccionar los
procedimientos del Laboratorio.
c) Que la prueba reúna los requisitos legales y procesales necesarios.
En el ordenamiento jurídico internacional la admisión de este tipo de pruebas
ha sido cambiante al igual que nuestra legislación, esto debido a que con la
intención de proteger a la familia por parte del Estado que la considera como base
fundamental de la sociedad se provocó una tendencia contraria hacia la libre
determinación judicial de la filiación
Según autores como Rivero, entre otros, el principio de la verdad biológica no
puede considerarse como absoluto por varias razones:
- Porque el orden constitucional refleja otros principios como el de la verdad
sociológica que lleva consigo los principios de voluntad y responsabilidad, y
según estos no se hace padre tanto por llevar los mismos genes, sino en
cuanto asuma las obligaciones derivadas de unos actos que han dado lugar a
ese nacimiento; por lo tanto, los elementos de voluntad y responsabilidad
unidos al de seguridad jurídica son el contrapeso esencial para desplazar la
verdad biológica.
- Poque las limitaciones en la legitimación y plazos de caducidad en las
acciones de filiación parecen poner tropiezos formalistas que contradicen el
principio, a pesar de haberse ido saneando con la jurisprudencia.
Todo lo anterior supone más bien una verdad vital social que un límite a la
verdad biológica y que esta no puede admitir la verdad material (pruebas biológicas
para determinar la paternidad), sobre todo en lo que respecta al anonimato del
padre donante, la cual hoy en día constituye una realidad legal; tampoco se
admitiría por las limitaciones que el derecho pone a ciertos reconocimientos como
por Ej:
- Rodríguez Lucio expone como la aprobación judicial en estos reconocimientos va
dirigida a admitirlos solo si es beneficioso para el menor, postura que es recogida
por la mayoría doctrinaria, que indica que éste es un criterio fundamental, incluso
cuando contradiga la posible verdad biológica, lo que hace reflexionar sobre la
legislación, que no es posible basarse en forma absoluta en la verdad biológica.
2.2.1.2- A NIVEL NACIONAL L'
Al igual que otros países el problema se mánifiesta principalmente en la
irresponsabilidad paterno-filial. ya que de la certeza o no de los resultados arrojados
por la prueba biológica o científica depende el incremento de padres irresponsables.
Según los últimos estudios realizados se determinó que en la actualidad de 2.7
millones de nitios que viven en El Salvador, 1 millón viven en hogares
desintegrados, 734.000 viven en extrema pobreza, 500,000 no cuentan con la cuota
alimenticia y de los más de 162,000 niríos que nacen anualmente en el país 37,000
no son reconocidos legalmente por sus padres biológicos y de ellos solo el 10 por
uento llega a ser recocido mediante un proceso legal por sus padres. De aquí cabe
destacar que el Laboratorio de Genética Forense realiza alrededor de 500
exámenes biológicos de ADN al año. que constituyen prueba en el sentido procesal
para ayudar a establecer la atem mida d.^ De los cuales en los Juzgados de Familia
del Ceniro Judicial Isidro Menéndez a partir de su inauguración se han practicado
591 pruebas, siendo positivas 547, demostrándose así la celeridad del proceso.
Esta prueba es la base para una fvndamentación de la buena justicia y la
certeza del juzgador al dirimir los conflictos de familia.
2.2.2- LAS RELACIONES DEL PROBLEMA
La prueba tiene como objeto el demostrar que los hechos alegados por las partes
en litigio son ciertos, que en este caso es demostrar que la paternidad que se le
imputa a un supuesto padre es positiva a través de un estudio biológico.
- Estas siguen el principio de la verdad biológica de una forma limitada.
- Estas son reconocidas con el.carácter de prueba pericial, con un valor
probatorio preferente a cualquier otro tipo de prueba.
- Para ser admitidas estas se debe presentar junto a la demanda un principio
de prueba en que se funde el hecho.
- Determinan o sirven para determinar la paternidad o matemidad.
Las pruebas obtenidas con infracción de derechos, directa o indirectamente,
no importando si la obtención es de carácter público o privado carecen de valor
procesalmente hablando.
Existe relación entre la realización de las pruebas biológicas o científicas Con
la problemática social y jurídica; con la problemática social porque de la paternidad
irresponsable es que nace y se derivan consecuencias tales como la drogadicción,
la delincuencia y el analfabetismo, problemas que de alguna manera pueden
combatirse haciendo concientización, por un lado a través de programas especiales
como campañas nacionales que instruyan a los futuros padres en colegios,
universidades, trabajos, campañas televisivas; y la otra manera es dotando de
instrumentos legales necesarios a instituciones como la Procuraduría General de la
7 Orellana, Vlctor Antonb y Arana, Ruvl Esmeralda. El Satvador Masnilinaad y Factores Cociocuiiurales Asociados a la
Paternidad. l S E d M n . Impresos QuiQno s.a. de C.V.. El SalvadorZW3. Pag. 16.
República para promover la investigación y determinación de la paternidad a través
de las pruebas científicas en especial la de ADN, lo que ayudaría a agilizar los
procesos de declaratoria de paternidad.
2.2.21- LAS RELACIONES DEL IMPACTO
a) El resultado judicial no dependerá única y exclusivamente del resultado de la
prueba, sino que el juzgador deberá valorarla junto a las demás pruebas
practicadas.
b) La poca Rexibilidad de los períodos designados para la realización de la prueba
deberá ser apoyada con una mayor existencia de peritos destinados a
realizarlas.
c) El juzgador podrá proveer un mayor lapso de tiempo, si considera necesario, e
incluso incorporar informes después de concluido el termino de prueba.
d) Bastará la realización de la prueba por uno solo de los laboratorios.
e) Solamente se procederá a la práctica de estas pruebas en última instancia,
cuando el juzgador no pudiere hallar la verdad por otros medios
La prueba biológica ante el recurso de casación se da en dos casos:
1) Cuando la valoración probatoria está evidentemente equivocada, que no
concuerda con la ley, o que rebase a ésta de forma absurda.
desproporcionada o improcedente.
2) En materia de presunción, en los casos en los que de los indicios probados el
juzgador no deduzca la consecuencia lógica y los valore inadecuada o
/ arbitrariamente.
Estos casos hipotéticamente podrían ser:
-Que no existieran indicios serios o racionales de la conducta.
-Que la práctica de estos supusiera un peligro de vida para la persona.
3) Que por motivos religiosos o de conciencia el obligado no pudiera someterse
(Ej. El caso de los testigos de ~ehová).'
- - - ~ --
'~6aego Ruiz. Crisi6tal FmWsm, Biologla y 61iaubn. S'edlci6n. Editorial Comares. Granada. 1999. m. 60.
La Constitución es la norma que con mayor jerarquía ampara los derechos
que se establecen a la persona humana, a tal grado que reconoce a ésta como el
origen y fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de
la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común; el mismo busca la
conservación y fomenta los derechos que le son inalienables al ser humano.
Por último, las consecuencias que producen la inaplicabilidad, la mala
práctica y la poca divulgación de la prueba científica, específicamente la prueba
para determinar la paternidad, son:
- impacto psicológico en el niiio, que se puede manifestar en traumas como
complejos de inferioridad provocados por la discriminación, la reincidencia en
el niño como ejemplo de sus progenitores y esto implicaría una cadena, la
delincuencia provocada por la falta de un ejemplo oportuno de los padres, lo
contrario de los progenitores ya que esto les haría tomar conciencia de los
deberes y obligaciones que trae consigo aparejada la reproducción.
- Impacto patrimonial: causado por la falta de una asistencia económica de los
padres que viene a reproducir efectos como la falta de una educación
adecuada, la vestimenta, la falta de alimentos necesarios para subsistir. lo
cual en conjunto puede llegar a producir una tendencia a delinquir para llegar
a satisfacer sus necesidad primordiales, tendencia de la cual se vuelve una
costumbre y un tipo de vida normal.
- De reincidencia en los padres: el hecho de no practicase o llevarse a cabo la
realización de las pruebas biológicas en los supuestos padres coníribuye a
engrandecer el índice de irresponsabilidad paterna y esto se da en los
mismos padres y se trasmite de generación en generación.
2.2.2.2- LAS RELACIONES CAUSALES
Unas de las causas que afectan la problemática de la declaratoria judicial de
familia a través de realización de pruebas biológicas son:
a) La falta de una entidad encargada de control a los exámenes que son
realizados por parte del Laboratorio de Genética Forense, sus empleados en el
ámbito de ética y la infraestructura adecuada. Esto podría llegar a constituirse como
una fuente más que contribuya al incremento de casos de la paternidad
irresponsable. es decir, que debe de existir más rigurosidad a la hora de examinar
las muestras.
b) El acumulamiento de procesos pendientes en la declaratoria judicial de
patemidad.
c) El hecho de no existir una ley especial creada por el gobierno local para los
procesos de declaratoria judicial de patemidad, ya sea está de investigación o de
impugnación de la misma.
d) La poca publicidad que se le da a los procesos para declarar la patemidad y
al hecho de existir pruebas biológicas que contribuyan a esclarecer la existencia de
un vínculo parental. Esto contribuye más que todo a incrementar la irresponsabilidad
paternal.
e) El hecho de no otorgarle facultades a la Prmuraduría General de la
República, para que ésta participe directamente en los procesos para la declaratoria
de la patemidad y de esta manera contribuir a descongestionar el sistema.
9 La falta de educación a los jóvenes desde la infancia a través de programas
especiales que les preparen para la patemidad futura y a combatir el machismo ya
existente.
2.3 MARCO DOCTRINARIO En este punto se concretizó la teoría actual escrita por los tratadistas
especialistas en el estudio del problema que se plantea, proponiendo y dirigiendo
posibles soluciones.
El concepto de filiación hoy presenta dificultades que tradicionalmente no se
le conocían, al mismo tiempo que temas antes debatidos por la doctrina parecen
haber desaparecido. Ello porque mientras la ciencia descubre la forma de
determinar la paternidad casi con certeza, los sistemas de inseminaci6n artificial que
esta misma ciencia desarrolló ponen a legisladores y juristas frente a un panorama
complejo.
Hasta no hace muchos afios el concepto jurídico de filiación trataba de
acercarse a la realidad biológica, pero como simultáneamente no habia forma de
determinar esta con exactitud el Derecho se habia limitado a establecer ciertas
reglas a partir de las cuales deteminaba la filiación, incluso sin admitir prueba en
contrario,
Es importante setialar aquí que si bien los médicos con las nuevas
investigaciones que permiten en algunos casos determinar casi con certeza la
filiación de los individuos, la situación experimenta un nuevo cambio. Adquiere valor
el principio casi universal de permitir la búsqueda de la verdad 'biológica".
2.3.1 LA EVOLUCIÓN DOCTRlNARlA DE LA PRUEBA GENERAL Y
LA CIENT~FICA EN PARTICULAR
-A NIVEL GENERAL:
La prueba se presenta a lo largo de la historia cuando surge la necesidad de
probar la verdad de un hecho o acto, y que en el campo procesal es fundamental,
pues está dirigida a producir certeza en el Juez sobre la existencia de los hechos.
Desde un principio se entendió como la necesidad de resolver los conflictos
de carácter penal y los que se originaban entre particulares a causa de intereses
contrapuestos; pero a medida que la prueba evoluciona se fue extendiendo su
aplicación a la solución de problemas que no conllevan conflictos entre particulares.
Para conocer la evolución doctrinaria de la prueba es necesario establecer
los diferentes períodos. A continuación se presenta una síntesis histórica de los
principales períodos en que evoluciona la prueba:
PROCESO ROMANO: Al hablar de este proceso tenemos que dividirlo en tres
épocas, periodo preclásico, clásico. post clásico.
PERIODO PREC~SICO: Se dió a mediados del siglo VI antes de Cristo, constituía
el primitivo derecho Romano, era un proceso oral que se comenzaba con la citación
o emplazamiento, que era necesario hacer al demandado para comparecer ante el
pretor; ambas partes comparecían ante él, y el demandante exponía su acción, y si
el demandado se oponía a ella el pretor admitía el procedimiento contencioso
siempre que dicha acción estuviese establecida por la Ley, luego se remitía el litigio
al IUDEX, que era un particular al que se le encomendaba la función judicial. Este
no tenía más que practicar la prueba de las afirmaciones ya firmes y luego dictar
sentencia. En este período se utilizaban como medios de prueba la deposición de
las partes corroboradas por juramento y la testificación jurada.
PER~ODO CLÁSICO: Se dio a fines del siglo tres en nuestra era, siendo un proceso
basado en fórmulas, en el cual el magistrado comunicaba al Juez su designación, y
le daba una fórmula por lo cual lo instruía acerca de sus funciones. Podría
considerarse la acción como la facultad de solicitar al pretor la consecución de la
fórmula. Se resolvía en forma oral; la comprobación de los hechos. la realización
jurídica y el criterio jurídico del Magistrado iban insertos en una fórmula
preconstituida. Dicha fórmula consistía en las palabras que establecía el pretor para
el ejercicio de las acciones y sus partes eran: La designación del Juez, la
demostración, la pretensión. la condena.
PERIODO POST CIASICO: La prueba en este período se presentaba al inicio ante
el Tribunal Juzgador, pero su aportación al proceso ya no dependía únicamente de
la voluntad de las partes, sino que ya el Juez podía desplegar cualquier actividad
para la recolección de las pruebas que estimara necesarias y poder así dictar una
sentencia justa a la cuestión litigiosa.
2.3.2 LA CONCEPCIÓN DOCTRINARIA ACTUAL
Según Gustavo A. Bosset y Eduardo A. Zannoni, en su Manual de Derecho
de Familia, consideran que los juicios donde se discute la realidad de un vínculo de
filiación se resuelve, en la generalidad de los casos, mediante pruebas biológicas.
Estas consisten en procedimientos científicos que establecen o bien la imposibilidad
de determinado vínculo, o bien la realidad de éste.g
Referente a las pruebas biológicas expresan que en un principio se utilizó
la prueba destinada a mostrar ciertos parecidos físicos, como la Khüne, que
establece ciertas coincidencias que suelen aparecer en la columna vertebral, que
'BosseIt, Gustaw A, Zannonl A Eduaido. Manual de Deiedode Familia, qumta ediclbn Buenos Aires Argentina
era la que tradicionalmente se utilizaba hace unos aAos. La prueba hematológica
que consiste en la extracción de sangre de la madre, del hijo y del presunto padre y
el análisis de los antígenos que se hayan en la superficie de los hematies y que
permanecen inalterables a lo largo de la vida del sujeto, pues dichos antígenos o
factores de grupo presente en el hijo, deben hallarse en la madre y el padre.
Todas estas pruebas que no determinaban con certeza la paternidad vienen a
quedar desfasadas con el descubrimiento en la prueba denominada tipificaaón del
ADN.~O
Entre sus múltiples aplicaciones forenses, la prueba de tipificación del ADN es
de gran utilidad en la determinación de la filiación, pues se ha demostrado que cada
individuo hereda aproximadamente la mitad de las huellas del ADN de sus padres.
Así, analizando la secuencia del ADN puede establecerse con exactitud o certeza
absoluta la herencia genética, superando los márgenes de duda que la prueba del
HLA depara en supuestos en que dicho examen no alcanza porcentajes de inclusión
o exclusión lo suficientemente elevados.
2.3.2.1 LOS ELEMENTOS DEL PROBLEMA DE LA PRUEBA
CIENT~FICA.
En el sistema unilocus el ADN procedente de distintas fuentes se digiere
mediante enzimas de restricción situadas en pistas separadas de un gel
elecb-obrético y sometidas a un campo eléctrico. Las enzimas son producidas por
bacterias que pueden cortar el ADN, y cada tipo de bacterias tiene un lugar favorito
para insertar genes nuevos; por tanto, cada tipo de bacteria produce una enzima
que corta el ADN, en el mismo lugar cada vez.
Como los fragmentos del ADN pueden cursar a diferente velocidad por las
distintas pistas del gel, debido a la concentración de sal en la solución de ADN, o
contaminación de él entre otras variadas situaciones, se afirma que en el 30%
10Bose~ Gustavo A. Zannoni A. Eduardo. Manual de Derecho de Famifia. quinta edici6n Buenos Aires Argentina.
aproximadamente de los test forenses se reconocen problemas de corrimientos de
bandas.
En la prueba de Grupos Sanguineos Heritrocitarios existe también un
porcentaje de problemas, ya que esta p ~ e b a es solamente de exclusión y no
inclusión, a pesar de que las personas conservan el mismo grupo sanguíneo desde
su nacimiento hasta su muerte; esto provoca en los grupos sanguíneos ABO un
resultado del 20% falsamente alegados como padres puede ser excluidos de la
paternidad biológica. Con los grupos sanguíneos de la paternidad biológica de los
sistemas RH y ABO, la exclusión del padre alegado no supera el 30%.
Estas son las pruebas utilizadas por nuestro ordenamiento habiendo
sustituido a las pruebas basadas en la herencia de caracteres patológicos, la
Prueba Antropomorioldgica o Heterobiológica y la Prueba del Grado del Madurez
del Recién Nacido.
2.3.2.2 EL OBJETO DE LA PRUEBA CIENT~FICA
Entendiendo la prueba científica como el conjunto de actuaciones
comprobadas por medio de un procedimiento científico encaminado en la verdad o
falsedad de un hecho, teniendo corno objetivo principal demostrar científicamente
la veracidad o falsedad de un hecho, entendemos por PBP (prueba biológica de
patemidad), aquel conjunto de pruebas de carácter médico-biológico que tratan de
deteminar la paternidad biológica de la forma más segura posible. Van destinadas
a realizar la identificación de uno de los progenitores, partiendo del estudio genético
del otro y del hijo cuestionado. Para realizarlas debe de conocerse, al menos. la
identidad indubitada de uno de los individuos de la pareja para, a partir de allí,
afirmar o desmentir la paternidad o maternidad del otro.
Estas pruebas de tipo biológico tienen el carácter jurídico de pruebas
periciales, que pueden practicarse, bien a petición de cualquiera de los litigantes,
incluido el Ministerio Publico o bien de oficio Art. 140 L. Pr. F.
Como indica Lorente Acosta, estas pruebas se pueden plantear con un doble
objetivo: Para la averiguación de otro hecho; por ejemplo, en investigación de
delitos contra la libertad sexual, o como fin cuando lo que se busca primordialmente
es establecer las relaciones paterno-filiales.
Excepcionalmente, pueden utilizarse también para establecer relaciones
familiares cuando se dan casos de ausencia de uno o ambos progenitores.
La base fundamental de estas pruebas es la afirmación científica de que
todos los caracteres humanos tienen una base genética que se trasmite de padres a
hijos, por lo que éstos reunirán caracteres procedentes de uno y otro progenitor. Se
basan, por ello, en el estudio del patrimonio genético del embrión, al considerar que
las unidades de la herencia (genes) que se transmiten de padres a hijos parten del
estudio de los polimorfismos genéticos como un conjunto de caracteres que varían
de unas personas a otras y que sirven para individualizar totalmente a una persona.
Para cada polimorfismo contemplado todo individuo posee dos alelos representados
generalmente por letras o números, uno que procede de la madre y el otro del padre
biológico.
2.3.2.3 CARACTER~STICAS DE LA PRUEBA CIENT~FICA:
Entre algunas de las características de las pruebas científicas podemos
mencionar:
A) Siguen el principio de la verdad biológica, si bien de forma limitada.
B) Se encuentran ampliamente reconocidas por los tribunales con el carácter de
prueba pericial, y con un valor probatorio superior al resto de las mismas; si bien
el juez goza de plena libertad a la hora de valorarlas, cuya apreciación la
realizará de acuerdo con la sana critica.
C) Dichas pruebas no son contrarias a la Constitución, ni atentan contra los
derechos fundamentales, siendo totalmente ineficaces si se obtuvieron de forma
ilícita o con violación de estos.
D) Requiere como presupuesto de admisibilidad el que se presente con la
Demanda del Proceso un principio de prueba de los hechos en que se funda.
E) Sirven para determinar tanto la paternidad como la maternidad."
2.3.24 LOS SUJETOS DE LA PRUEBA CIENT~FICA Los sujetos que intervienen en la realización o práctica de las pruebas
científicas se pueden dividir en sujetos activos y pasivos:
ACTNOS: La madre, el hijo y el presunto padre; y se consideran sujetos activos,
porque de ellos se obtiene las muestras para llevarse a cabo el examen y así poder
determinar la paternidad.
-PASIVOS: El médico encargado de la realización de la prueba y los representantes
legales de las partes; a las cuales se les considera sujetos pasivos porque no tienen
una participación directa en las tomas de las muestras, considerándose así porque
no es a ellos a los que se les practican los exámenes.
2.3.2.5 LA RELACI~N PROBLEMÁTICA CON LA DECLARATORIA
JUDICIAL DE PATERNIDAD
La inclusión en nuestro derecho del principio de la libre investigación de
paternidad, no podía desconocer el hecho de que la misma podría ser utilizada con
el fin de practicar la coacción y el chantaje, así como las molestias y el ataque a la
paz familiar que supone la admisión de demandas totalmente infundadas y
temerarias. Esta cautela, totalmente justificada para la doctrina, es recogida con
mayor o menor existencia. en el derecho comparado.
2.3.2.6 EL TRÁMITE DE APLICACI~N DE LA PRUEBA CIENT~FICA
Hoy en día podemos investigar la paternidad utilizando los siguientes niveles
de investigación:
a) Nivel Morfológico: Se ven a simple vista y son caracteres formales de los seres
humanos.
b) Nivel Citogenético. Análisis estructural de los cromosomas.
I1~abrego Ruiz. CmMbal Francisco. Biologla y Filiacan.J' edicibn. Editorial Comares, Gianada 1999 m. 46
c) Nivel Genético: Molecular.
d) Nivel Génico. Estudio del ADN por diversas metodologías. siendo las Moléculas
de éste las portadoras de la información genética.
Las principales condiciones que los caracteres heredables a estudiar deben
tener para ser útiles en el estudio de la paternidad son: El ser objetivo, discontínuos,
caracteres cualitativos que se manifiestan con intensidad distinguible, haciendo
posible una clasificación de los sujetos en grupos perfectamente definidos, no
influíbles por valores externos, tener penetrancia, capacidad para expresarse,
intensidad en la expresión, controlados por solo un par de genes y una frecuencia
genética de equilibrio en la población.
El llamado Acido Desoxirribonucléico está en el interior del núcleo de las - células de nuestro organismo y contiene toda la información básica sobre lo que
somos. Todo lo que hay escrito en él es lo que hemos llamado genotipo, y su
manifestación externa es el fenotipo. Este ácido, conforma los cromosomas y
procede la mitad del padre y la mitad de la madre. Nuestras características serán el
resultado de una mezcla y combinación de la información genética aportada por el
ADN del óvulo y del espermatozoide. En esta importantísima sustancia, fuertemente
identificadora puede estudiarse, tras obtenerla de cualquier fluido o resto de la
persona, el código genético de cualquier individuo. Esto tiene dos importantes
consecuencias: la primera es que ya no es preciso afectar, ni siquiera mínimamente,
a la integridad física de una persona para poder realizar las pruebas; la segunda, es
que es posible investigar la paternidad de una persona ya fallecida.
2.3.2.7 LAS CAUSAS DE LA INEFICACIA DE LA PRUEBA ,
CIENT~FICA
Las conclusiones sobre la paternidad obtenidas por los medios estudiados
pueden verse afectadas por diversos factores que son:
a) Factores derivados de los individuos en estudio:
Es la confusión de niños o suposición de parto, los problemas que se
plantean cuando se duda entre presuntos padres que están relacionados
genéticamente entre sí, solucionables solamente a través de la técnica del ADN,
salvo que nos encontremos en el caso de gemelos univitelinos; investigaciones en
casos de la ausencia de la madre o del supuesto padre; casos de superfecundación,
gemelos biovularios originados por esperma de dos hombres diferentes en el mismo
periodo de ovulación debido a la existencia de coitos muy pronto.
b) Factores derivados de errores técnicos:
Para evitar este tipo de errores deben de seguirle las siguientes pautas de
comportamiento:
*La peritación debe de llevarse a cabo por el personal suficientemente
especializado.
'El material debe de identificarse de forma meticulosa y exacta.
*Las pruebas deben de ser realizadas por dos técnicos diferentes y de forma
independiente.
'Deben incluirse diversos controles en cada una de las pruebas. Según el
tratado de Gisbert Calabuig cada paso debe de repetirse tres veces lo que
recogen otros autores
'Los antisueros utilizados deben de estar en óptimas condiciones.
c) Factores derivados de errores científicos:
'Recientes transfusiones sanguíneas que pueden alterar estas pruebas,
problemas superables con la técnica del ADN.
'Algunos antígenos no pueden ser estudiados en un niño menor de dos
años. La prueba del ADN también supera este problema.
*Ciertas enfermedades como la leucemia pueden alterar el sistemas ABO.
'Los genes raros y los silentes pueden dificultar la averiguación del resultado.
*Las mutaciones espontáneas de genes, que precisarían para solucionarse
el estudio del árbol genealógico genético. Estos cambios evolutivos
genéticos pueden ser numéricos.
2.3.2.8 LOS FACTORES QUE INCIDEN EN LA APLICACIÓN Y
EFICACIA DE LA PRUEBA CIENT~FICA
El proceso para la declaratoria judicial de paternidad puede iniciarse a
través de la Procuraduría General de la república o ante un Juzgado de Familia. Si
es iniciado ante la Procuraduría se tramita una demanda, se solicita que se cite al
demandado y si se logra conciliar concluye el proceso, de no ser así se solicita el
examen de exclusión de paternidad para el cual está acreditada dicha institución, si
ésta considera necesario se traslada el caso ante un Juzgado de Familia, para
realizarse otra clase de examen.
El trámite de parte inicia con la interposición de la demanda en un Juzgado
de Familia competente, en este caso la demanda sería de Declaratoria Judicial de
Paternidad.
Admitida la demanda y su contestación, se cita a las partes a la audiencia
preliminar, y en ésta, el demandado expresa si está o no de acuerdo en practica=
el examen de ADN. si la respuesta es afirmativa el Juez establece una fecha en
donde las partes son trasladadas al Laboratorio de Genética Forense del Instituto de
Medicina Legal, en donde se practican dichas pruebas, posteriormente el
Laboratorio envía los resultados al Juez que solicitó dicho examen. La prueba se
recibe.
En la Audiencia de Sentencia el Juez notifica a las partes los resultados; en
donde pueden darse dos situaciones o lo excluye o lo incluye. Conforme a los
resultados, declara judicialmente la paternidad o rechaza la pretensión.
2.3.2.9 LAS CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN DE LA
PRUEBA CIENT~FICA
Todas las legislac/ones establecen mecanismos y normas de protección para
la familia; de ahí que, nuestra legislación ha adoptado la implementación de pruebas
científicas para determinar la paternidad en los procesos para la investigación de la
filiación.
Declarar la paternidad de un menor significa que el padre adquiere tanto
derechos y obligaciones, lo mismo sucede con el menor. Junto con la Declaratoria
Judicial de Paternidad el juez está en la obligación de establecer una cuota
alimenticia y un régimen de visita con él ánimo de establecer los lazos familiares;
todo en beneficio del menor. Dicha demanda también tiene como objetivo establecer
la verdadera identidad del menor; derecho que se encuentra plasmado en la
Convención de los Derechos del Nitío.
2.4- MARCO JUR~DICO
2.4.1- NORMATIVA CONSTITUCIONAL APLICABLE
Las principales disposiciones contenidas en nuestra Constitución que velan
directamente por los derechos de toda persona comienzan con el art. 1 ., que regula
los derechos individuales; en el Art 4 se regula la dignidad de la persona humana,
la cual, el Estado salvadoreño reconoce como el origen y fin de toda su actividad. y
que todo su hacer se encuentra basado en la persona, dentro de lo cual contempla
las relaciones y consecuencias jurídicas familiares.
La Constitución de 1983 (vigente), en su sección primera del Capitulo II, Arts.
32 al 36 establece lo relativo a la protección de la familia.
Esta Constitución está organizada para la consecución de la justicia, de la
seguridad jurídica y del bien común.
En el Art. 34 establece que los hijos menores tienen el derecho a crecer en
condiciones favorables a su desarrollo integral y que el Estado será el encargado de
velar por esos intereses para lo cual se crearán entidades para la protección de
estos.
En el Art 36 establece que la ley determinará las formas de investigar y
establecer la paternidad.
La dignidad humana, a través de los tiempos, ha sido uno de los derechos
más perseguidos (ha estado en constante evolución en las leyes para llegar al
grado de respetarse los derechos humanos) y el Estado debe procurar impartirla por
medio de una justicia social. Joaquín Ruiz Jiménez Cortés, expresa que pueden
distinguirse cuatro niveles de la dignidad humana:
1) Dimensión religiosa: los hombres son hechos a imagen y semejanza de Dios;
2) Dimensión Ontobgica: la persona es un ser dotado de inteligencia, raciocinio,
libertad y conciencia de sí mismo;
3) Dimensión Ética: el hombre posee autonomía moral frente a interferencias
alienables, costumbres que pretenden convertir al hombre en instrumento;
4) Dimensión Social: es una forma que deriva de un comportamiento
positivamente valioso, privado o público.
En el Art. 3 establece que todas las personas son iguales ante la ley lo que
promueve la igualdad de los hijos sin diferencias de la calidad en que los
padres los hubiesen procreado.
En el Art. 32 inciso 2O dice que el fundamento legal de la familia es el
matrimonio y descansa en la igualdad jurídica de los cónyuges y en el inciso 3O dice
que el Estado fomentará el matrimonio; pero que la faita de éste no afectará el goce
de los derechos que se establecen a favor de la familia.
El Art. 36 contempla los derechos que se establecen a favor de la familia y en
especial de los hijos al decir que no importando si estos fueren nacidos dentro o
fuera del matrimonio y los adoptados tienen iguales derechos frente a los padres.
Lo referente a la asistencia de los padres hacia sus hijos contemplada en el
inc. lo del Art. 36, constituye un deber específico que significa más que el sustento
económico a la familia, un auxilio que se debe prestar hacia los hijo^.'^
2.4.2- NORMATIVA INTERNACIONAL APLICABLE
Como la mayoría de las legislaciones establecen mecanismos y normas de
protección para la familia, asimismo la normativa nacional toma como base o
fundamento legal Pactos, Declaraciones, Convenios y Tratados Legales a nivel
12~endoza Orantes. Ricardo, Recopilaciein de Leyes Civiles. 14. Editan, Febrero 1999, Edltonal Jurldica Salvadorefra. San - % M o r . Pdgs. 3,7.8.
internacional, con la finalidad de estar en armonía con los derechos humanos su
constante evolución.
Entre las legislaciones internacionales tenemos:
Declaración Universal de los Derechos Humanos
Esta establece que la libertad. la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento de la dignidad intrinseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana.
El Art. 1 vincula íntimamente el principio de la igualdad que se establece en
nuestra constitución en el Art. 3, los cuales contribuyen y se toman como
parámetros para constituir los derechos de los menores frente a sus progenitores, lo
que es lo mismo al derecho de conocer quienes son sus padres (Derecho de
Identidad).
El Art. 27 establece los beneficios que trae consigo los avances de la ciencia
y del derecho que tiene las personas a tomar y gozar del progreso y de los
beneficios de éste, el cual vincula los beneficios que estos pueden proponer a los
hijos y a la determinación de la paternidad en los casos de las pruebas biológicas.
Pacto Internacional de los Derechos Políticos
Este pacto confiere a la familia y por ende, a los menores, derechos iguales e
inalienables, y la concibe como el principio fundamental de toda sociedad.
En el Art. 2 numeral 5, este pacto establece que no se podrá admitir el
menoscabo de los derechos fundamentales reconocidos o vigentes de los países
que lo hubiesen ratificado a menos que los derechos sean reconocidos en menor
grado o no reconocidos por el presente pacto.
El Art 23 de forma somera regula la protección de los hijos en los casos de
disolución del matrimonio de los padres. Lo mismo el Art. 24 que establece
derechos para los menores que por su condición requieren de su familia, sociedad y
del Estado.
Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales
Este pacto reitera los mismos derechos inalienables a la familia, al hablar de
la familia se refiere a los derechos de los menores tambibn, aunque no de una
manera especifica; sin embargo, estos pactos y convenciones pueden coadyuvar a
que la legislación local pueda nutrir los fundamentos legales que permitan la
investigación de la patemidad.
El Art 10 numeral 3 establece que deben adoptarse medidas especiales de
protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación.
En el Art. 5 establece que 1. Ninguna disposición del Pacto podrá ser
interpretada en el sentido de reconocer derechos al Estado, grupo o individuo con el
fin de realizar actos encaminados a destruir los derechos reconocidos en el mismo.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos
humanos fundamentales reconocidos o vigentes de un país, a no ser que el
presente no los reconozca o los reconozca en menor grado.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
También establece que los Estados Americanos reconocen los derechos
esenciales del hombre que nacen de los atributos de la persona misma y no solo
por tener jurídicamente la calidad de tal. De aquí se parte para establecer que los
menores tienen el derecho en algún momento de investigar quienes son sus
progenitores.
Convención Americana sobre Derechos Humanos
En su Art. 19 establece las medidas encaminadas a la protección de los
derechos de los menores: "todo niño tiene derecho a las medidas de protección que
por su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado".
Convención de los Derechos del NiAo
En el Art. 7 se establece los derechos del niño y se manifiesta claramente la
posibilidad de conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, lo que resalta la
importancia de saber en caso de un proceso quienes son los sujetos de derechos y
obligaciones, tal como sería el caso de la declaratoria judicial de patemidad.
El Art. 9 literal a) establece que los niños tienen el derecho a permanecer con
sus padres, a excepción de una causa justificada para su separación; el literal c)
concede al niiio el derecho a mantener contacto con ambos padres, a pesar de la
separación de estos, lo mismo que el Art. 10.
El Art. 18 establece que los padres deben asumir el desarrollo apropiado del
niiio y que el Estado deberá formar parte y contribuir con los padres o encargados
del cuidado y mantenimiento de los niiios.
Cuando nos referimos a la ayuda del Estado, es a la implementación de
instituciones dedicadas a la investigación de la paternidad, de tal manera que sin la
designación de la paternidad no es posible establecer obligaciones ni derechos y
que éstos se responsabilicen para con los menores; esto es, establecer una
filiación.
Según Marcela Gómez Vila, la filiación se puede definir como: el vínculo
jurídico entre procreantes y procreado que surge de un lazo natural entre estos y
que traducido a un plano jurídico, regulariza el estado familiar del individuo que ha
nacido, y que integra el cuerpo social y político.
A nuestro parecer la definición más acertada es la que designa la Nueva
Enciclopedia Jurídica española, la cual es: Aquel estado jurídico que la ley asigna a
determinada persona, deducido de la relación natural de procreación que liga con
otro. Pero la definición más simple, sencilla y clara de filiación la dan los Arts. 133 y
144 de nuestro Código de Familia al decir que es el vínculo de familia existente
entre el hijo y sus padres. las cuales pueden ser por consanguinidad y por adopción.
Por lo tanto, es el Estado el encargado de otorgar al individuo una posición
especial y que lo distinga de los demás, de la cual se deriven múltiples relaciones
de derechos y facultades entre procreantes y procreados ante un cierto
ordenamiento jurídico.I3
infonnacibn contenida en la legislaci6n internadonal aplicable, se encuentra basada en el documento: Normas
Nacionales e Internacionales sobre Deremos Humanos. Dnisibn de Derechos Humanos de la Misibn de Observadores de las
Naciones Unidas de El Cahrador, ONUSPL, San Salvador, Marzo de 1993.
2.4.3- LEGISLACIÓN NACIONAL SECUNDARIAAPLICABLE
La realidad de nuestra sociedad permitió crear leyes secundarias que
apoyaran más ampliamente y con firmeza las disposiciones plasmadas en la
Constitución, sobre el tema referente a la filiación y los derechos que de éstas
derivan, entre estas tenemos el Código de Familia y la Ley Procesal de Familia.
El art. 139 del Código de Familia establece el derecho que tiene todo menor a
investigar su origen, y se deberán admitir por parte del juzgador toda clase de
pruebas que coadyuven a su clarificación. Se refiere más específicamente a las
pruebas científicas o biológicas para establecer la filiación, ya que estas constituyen
el medio más confiable e irrefutable.14
Claro está que la veracidad de los resultados arrojados por las pruebas.
viene determinado también por el alto grado de confiabilidad de los equipos y
reactivos, así como de la capacitación necesaria de los técnicos encargados de las
tomas de muestras y porque no decirlo, de los principios éticos de los tecnólogos y
de todo5el personal que participe en el proceso de evaluación de la prueba.
La Ley Procesal de Familia establece de una manera más específica lo
referente a las pruebas que se deben admitir en el proceso de la investigación o
impugnación de la patemidad; los Arts. 51 y 140 de dicha Ley se refieren a las
pruebas y a su admisión respecto de la filiación, especialmente a las pruebas
científicas o biológicas.
En este caso, decretándose que se practique la realización de las pruebas
biológicas y si existiere una negativa por parte del demandado a someterse a ellas.
deberá entrar entonces, la sana crítica del juzgador.
La determinación o la impugnación de la patemidad tienen como
consecuencia principal la asistencia de deberes económicos que los padres deben a
sus hijos, con la finalidad de proporcionarles un sistema de vida más apto para su
debido desarrollo.
14~endoza Orantes. Ricardo, Recopilaci6n de Leyes Civiles. 14. Edicibn. Febrem 1999, Ednorial Juridica Sakadoreh, San
Salvador, Pdg. 85.
Por ello es que se han presentado reformas a ciertos artículos que tutelan los
derechos de los menores, tanto en el derecho penal como en el derecho de familia.
El decreto 210 con fecha 25 de noviembre de 2003, establece la reforma al
Art. 201 del Código Penal, de tal forma que el incumplimiento del pago de la
obligación alimenticia tendrá como consecuencia el arresto de veinticuatro a
cuarenta y ocho fines de semana.
Si el padre al que le hubiese sido establecida la cuota alimenticia ocultase
bienes, los enajenase o adquiriera créditos sobre ellos, incluso si éste se ausentare
del país sin dejar representante legal responsable y no respondiera al pago de la
obligación alimenticia será sancionado con inhabilitación especial para el ejercicio
de la autoridad parental o con prisión por el mismo período. Esta acción penal será
tomada solo si se hubiesen agotado los mecanismos administrativos en materia de
derecho de familia. En cualquiera de estos casos el padre deberá acudir a un curso
especial para forjar padres responsables.
El decreto 212 con fecha 25 de noviembre del año 2003, reforma el Art. 253
adicionando el Art. 253-A del Código de Familia, referente a que las personas
naturales que deseen hacer uso de renovaciones de documentos, extensión de
permisos migratorios o adquisiciones de créditos mercantiles deberhn estar
solventes y presentar un documento que les acredite dicha solvencia, extendida por
la Procuraduría General de la República y conforme a los informes que sean
rendidos de tal situación por los tribunales y juzgados de familia. para lo cual si
existiera un fallo en el sistema destinado para la extensión del documento, ésta
deberá prestar el servicio con medidas alternas o sistemas paralelos de respaldo
necesarios.
Dentro del mismo decreto 21 2 la reforma a la misma Ley al Art. 258 establece
la facultad a los Tribunales de Familia de Paz o al Procurador General de la
República de ordenar la imposibilidad de salir del país a una persona que esté
obligada al pago de alimentos ya sea provisional o definitivamente, por resolución
administrativa, por sentencia o por convenio mientras no caucione previa y
suficientemente dicha obligación siempre y cuando hubiese sido solicitada a petición
de parte, la cual deberá ser extendida dentro de las veinticuatro horas después de
solicitada la acción.
El decreto 213 con fecha 25 de noviembre de 2003 reforma los Arts. 42, 46
139 y 206 de la Ley Procesal de Familia as(:
En el Art. 42 se adiciona un inciso referente a la asignación de la cuota
alimenticia, la que deberá poseer datos de los Últimos cinco años tales como
declaraciones juradas de los ingresos, egresos, los bienes que posee, los cuales
servirán de parámetro para la fijación de la obligación. La alteración o
incumplimiento de la cuota alimenticia será sancionada como delito.
Para el Art. 46 se adicionan dos incisos, el tercero se refiere a la asignación de
la cuota alimenticia y la manera como proceder para la su fijación, la que se hará
por declaración jurada de los ingresos, egresos y bienes que posee a quien se le
imputa la obligación. Esta declaración deberá ser llenada en un formulario
entregado por el Juzgado de Familia al momento de la notificación de la demanda
en su contra.
Al Art. 139 se adiciona un literal 9 en el que se establece el procedimiento a
seguir cuando se inwmpliera con la obligación de presentar la declaración jurada o
el hecho de haber alterado los documentos que comprobarán los ingresos, egresos
y bienes que posee el demandado. El procedimiento deberá ser certificado por la
Fiscalía General de la República, la cual seguirá el proceso penal que corresponda.
El Art. 206 establece, en su reforma, que los Juzgados de Paz conocerán en
materia de familia las audiencias conciliatorias de: cuidado personal y régimen de
visitas de los menores; de la fijación de la cuota alimenticia; de la liquidación del
régimen patrimonial del matrimonio; de ordenar la restricción migratoria.
Los medios de prueba en el proceso judicial en base a la investigación o
impugnación de la paternidad, son la base para una fundamentación de la buena
justicia y la certeza del juzgador al dirigir los conflictos de familia.
Los sistemas de valoración de prueba que un juzgador debe tomar en cuenta
son:
1. Sistema de Tarifa Legal: el juez debe basarse en determinados medios
probatorios y apreciarlos según las reglas destinadas, no puede salirse del marco
establecido para ello. Estos medios según el Código de Procedimientos Civiles son:
presunción de derecho; el juramento decisorio; la confesión judicial; la inspección
personal en los casos en que tiene lugar; los instrumentos públicos o auténticos; los
privados fehacientes; la confesión extrajudicial escrita; la confesión extra judicial
verbal con otra semi- plena; la prueba pericia1 en los casos en que tiene lugar; la
prueba testimonial; las semiplenas pruebas de diverso género que hacen prueba
perfecta; las presunciones cuando hacen plena prueba.
2. Sistema de la Sana Crítica: en este sistema el juzgador se puede basar
en varios medios de prueba; el juez tiene la libertad de valoración de la relevancia
de la prueba de conformidad al Art. 56 Ley Procesal de Familia; de los cuales se
mencionan a continuación:
a) Prueba testimonial: ésta se constituye mediante testigos presenciales o
referenciales, Art. 292 ordinal 5O Código de Procedimientos Civiles y Art. 139. Inc. 2O
Código de Familia.
b) Prueba documental: los documentos que prueban que los elementos
controvertidos por alguna de las partes en litigio son ciertos. Art. 51 Ley Procesal de
Familia.
c) Presunciones: éstas pretenden fundamentar razonablemente una opinión sobre la
existencia de hechos que apunten hacia la paternidad de un hijo. Art. 415 Código de
Procedimientos Civiles. Estas se deducen de hechos ciertos, de antecedentes o
circunstancias conocidas en el Art. 51 de la Ley Procesal de Familia.
d) Peritaje: esta constituye los resultados de los dictámenes de los especialistas
conocedores de la materia o peritos de la ciencia o el arte sobre el cual versa la
pericia. Art. 344 Código de Procedimientos Civiles y 56 Ley Procesal de Familia.
e) La confesión: que es la declaración, sobre lo sabido o hecho por él, lo hace
alguien voluntariamente o preguntando por otro. Es el reconocimiento que una
persona hace contra sí misma de la verdad de un hecho. Art. 371 y siguientes
Código de Procedimientos Civiles, art. 51 y 55 Ley Procesal de Familia.
2.4.4- NORMATIVA REGLAMENTARIA APLICABLE
La institución encargada de la toma de muestras para la aportación de
pruebas científicas para la investigación o impugnación de la paternidad es el
Laboratorio de Genética Forense del lnstituto de Medicina Legal "Dr. Roberto
Masferrer"; es por ello que nos encargaremos de investigar los reglamentos y
disposiciones de los que se valen el Laboratorio para la determinación biológica
referente a la paternidad.
Reglamento Interno del Laboratorio de Genética Forense
Esta es una unidad técnica normativa que depende de la dirección general
del Instituto de Medicina legal, el cual se divide en diferentes áreas que se encargan
de la toma de muestras y de examinarlas, así como de áreas técnicas y
administrativas.
El Laboratorio cuenta con el personal altamente calificado y especializado,
tales como médicos, licenciados en química y laboratorio clínico, instruidos por
especialistas de la Universidad de Salamanca en Espatía.
El laboratorio es miembro del GEP (Grupo Espaliol-Portugués de la Sociedad
Internacional de Genética Forense) y del GlTAD (Grupo Iberoamericano de Trabajo
en Análisis del ADN).
Los exámenes realizados por el laboratorio son solicitados específicamente
por los Jueces y Cámaras de Familia, y por la Procuraduría General de la
República, en lo referente a la investigación e impugnación de la paternidad.
El laboratorio y su personal atienden únicamente en el horario y la jornada de
trabajo gubernamental.
Normas para la Realización de Estudios de Paternidad El laboratorio solamente llevará a cabo investigaciones de exámenes de
ADN y no de exclusión debido a su bajo poder probatorio, el cual será realizado
siempre a petición de un Juzgado o de una Cámara de Familia y la Procuraduría
General de la República por la Sección de Laboratorio del Instituto de Medicina
Legal; las pruebas de exclusión se refieren solamente a los sistemas ABO, RH y
MNSs (grupos sanguíneos heterocitarios).
El tribunal que solicita la prueba al Laboratorio de Genética Forense deberá
hacerlo mediante un acta en el que se especifique la supuesta relación e
identificándolas de manera clara y concisa por nombres y características, con hora y
fecha de su remisión y las credenciales respectivas y será enviado por medio de un
representante del tribunal que solicita el examen quien servirá como testigo en la
toma de la muestras, las cuales deberán ser tomadas hasta que estén todas las
partes en conflicto reunidas; de esta manera sirven estas mismas como testigos de
la toma de las muestras; y si uno de los involucrados no se presentare, el
laboratorio enviará un acta en el que se de fe de ello, con la firma de dos de sus
profesionales al tribunal que lo solicitó.
Al ser tomadas las muestras serán firmadas de acuerdo a la confrontación de
los respectivos documentos de identificación. En cuanto al costo, será gratuito para
los involucrados, pero será asumido por la Corte Suprema de Justicia.
Se podrán realizar tomas de muestras de sangre para su análisis en los
diferentes laboratorios regionales, ya que éstos cuentan con el personal idóneo para
la custodia y manejo de las muestras, las cuales serán enviadas al Laboratorio de
Genética Forense para su respectivo estudio.
A solicitud de parte se podrá enviar las muestras de sangre para su
respectivo análisis a un laboratorio en el extranjero, pero en nuestro caso deberá
ser enviado a la Universidad de Granada, Esparia, según el convenio ratificado con
ella. pero el costo de dicha prueba será asumida por la parte que lo solicitó.
También se podrá realizar la investigación de la paternidad después de
muerto el padre, para efectos de herencia, etc.
El infome del Laboratorio de Genética Forense será enviado al tribunal que
lo solicitó, en el que detallará: personas a quienes se les tomó la muestra, tipo de
técnica utilizada, los resultados y las conclusiones genéticas. Se podrá oponer al
resultado de la prueba, pero ésta será defendida por el personal y médicos que
contribuyeron a la toma de muestra y realización de los exámenes y esta deberá ser
solicitada al Jefe de Laboratorio de Genética.
El tiempo aproximado para demostrar el resultado de la muestra será de 20 a
25 días. esto dependerá tambikn de la complejidad del análisis, de la carga de
trabajo del Laboratorio y del transporte para hacer llegar el informe a su destino.
2.4.5 JURISPRUDENCIA RELATIVA AL TEMA
Según las sentencias 22-2000, 13-A-2002, CF01-86-A-98, 1189 Ca. Fam.
S.S. 131 Ca. Fam. S.M., todas referentes a la Declaratoria Judicial de Paternidad y
que atacan lo referente a la valoración de la prueba a través de la sana crítica,
plasmada en el Art. 56 de la Ley Procesal de Familia, los Honorables Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia concluyen:
Que la sola negativa al sometimiento de la prueba científica por parte del
supuesto padre, hace nacer la presunción de la paternidad, y que en ningún
momento se infringe el criterio de la valoración de la prueba mediante la sana
crítica, ya que estas en las nuevas legislaciones adquieren una relevancia procesal.
Si bien es cierto que la valoración de la prueba científica a través de la sana
crítica debe darse en conjunto con las demás, ya sean estas testimoniales,
instrumentales, etc., también se debe recurrir ante todo a las reglas de la lógica, y a
sabiendas que la prueba científica tiene un valor probable del NOVENTAY NUEVE
PUNTO NUEVE POR CIENTO (99.9%) es de donde se basan los juzgadores para
determinar la paternidad positiva que es el caso que nos compete.
Es por ello que la negativa al sometimiento de la práctica de exámenes
biológicos, constituye un elemento de mayor peso que cualquier otro indicio, esto es
respecto de las pruebas instrumentales y testimoniales y que ésta se encuentra
dotada de una total fuerza de convicción y que con ello no se vulnera ninguno de los
derechos consagrados a la Constitución, ya que no atenta contra la vida, ni la
dignidad de las personas.
Para enmarcar un poco más respecto de la valoración de la negativa al
sometimiento y realización o toma de las muestras para determinar la paternidad
concluyen los Honorables Magistrados, que no se atropella ningún valor tutelado en
la Constitución ya que deja abierta la posibilidad a presentar prueba en contrario, es
decir que esta declaratoria puede ser impugnada siempre y cuando la impugnación
se base en hechos reales.
Otra de las razones paras determinar la negativa a la realización de las
pruebas biolbgicas como una presunción positiva y que con ello no se vulnera
ningún derecho es el hecho de que la Constitución en su Art. 32 dice que la familia
es la base fundamental de la sociedad tendrá la protección del Estado. Y los hijos
tienen derechos contemplados en la misma Constitución; entre ellos a saber
quienes con sus progenitores Art. 36 Inc. final.
2.4.6- DERECHO COMPARADO
La investigación y la impugnación han sido aceptadas por todas las
legislaciones a nivel latinoamericano, esto a favor de los derechos de los menores y
en función de hechos en los que se presuma cierta vinculación genética, algunos de
estos países han creado leyes especiales para este proceso y otras la contemplan
de diferente manera. He aquí algunos de estos paises:
1. En Perú: El Código Civil en su Art. 13 establece que se aceptará prueba
negativa o las de validez científica en los juicios de declaratoria de paternidad
o maternidad extramatrimonial.
2. En Bolivia: El Código de Familia expresa es su Art. 187 que el padre o marido
puede desconocer al hijo mediante los medios de prueba establecidos, esto
es que aun siendo concebido el hijo durante el matrimonio demostrara que no
es progenitor por medio de las pruebas biolbgicas, este código abre
limitadamente la posibilidad de impugnación de la paternidad.
3. En Paraguay: El Código Civil en sus Arts. 234 y 237, establece también la
investigación y la impugnación de la paternidad como una acción
irrenunciable, con la diferencia que prohíbe la investigación de la matemidad
cuando se tenga por objeto atribuir un hijo a una mujer casada, salvo que
este hubiese nacido antes del matrimonio, esto es que solo el padre puede
por derecho impugnar la filiación del hijo nacido dentro del matrimonio.
4. En Colombia: El Código Civil en su Art. 216 establece las mismas
disposiciones del Código Civil de Paraguay, en donde la acción de
investigación o impugnación de la paternidad es un derecho imprescriptible y
que no se podrá investigar la maternidad de una mujer casada a no ser que
el hijo hubiese sido concebido antes del matrimonio.
5. En Cuba: El Código Civil en su Art. 81 establece la facultad a toda persona a
investigar la paternidad, siempre que presuma como hijo suyo al que esta
inscrito como hijo de otro. pero solo con el fin de establecer la paternidad a
su favor, esta acción se puede establecer en cualquier momento.
6. En Argentina: El Código de Civil en su Art. 253 establece la admisión de toda
clase de prueba para la determinación de la paternidad, a petición de parte o
de oficio. La ley 23.511 en su Art. 4 relativa al Banco Nacional de Datos
Genéticos, señala la manera de determinar la filiación de una persona
mediante un examen genético, y que este será valorado por el juzgador
siempre y cuando se tenga las opiniones de profesionales en la materia. La
negativa a someterse a la prueba biológica da lugar a la presunción de la
filiación.
7. En Chile: El Código Civil en su Art. 280, establece una limitación al hijo
ilegítimo, solamente le da la facultad de pedir alimentos a sus progenitores.
8. En Costa Rica: Se admite en el Art. 98 la prueba de los grupos sanguíneos y
otras pruebas genéticas para impugnar l a paternidad, probando la
incompatibilidad sanguínea del hijo mediante la exclusión. Este país creó en
e1 2001 una ley especial de declaratoria judicial de paternidad.
9. En Guatemala: El Código Civil en su Art. 221 expresa que la paternidad
puede ser declarada judicialmente cuando exista una forma que lo
comprobara anteriormente (mediante escritos o documentos); cuando el hijo
que pretende averiguar la paternidad se encuentre bajo la custodia del
supuesto padre; en los casos de violación, estupro o rapto, cuando el delito
coincida con la fecha de la concepción; y cuando el supuesto padre haya
vivido en unión con la madre durante la &poca de la concepción.
10. En Honduras: El Código Civil en su Art. 106, expresa la investigación
genética para identificar los progenitores del menor. En el Art. 11 8 del Código
de Familia hondureño dispone la admisión de las pruebas biológicas para
determinar o exduir la paternidad.
11. En Panamá: Existe una ley especial para investigar o determinar la
paternidad, parecida a la de Costa Rica.
2.4.7- PROYECTOS DE REFORMA LEGAL
Las reformas referentes a la familia y la filiación están a cargo de varias
instituciones que velan por los derechos de la familia, los menores y adultos
mayores, tales como la Secretaría Nacional de la Familia, ISDEMU, ISNA,
CEMUJER, Comisión de la Familia de la Asamblea Legislativa, etc.
Existen varias reformas pendientes sobre los derechos de la familia, entre ellas
están:
1. Protección de la vivienda familiar.
2. Ampliar plazo de inscripción de cuotas acordadas.
3. Pensión compensatoria para casos de participación de ganancias.
4. Ampliar los sujetos de la obligación alimenticia.
Las reformas que se encuentran pendientes de redactar son:
1. Exención del pago de la multa por inscripción extemporánea de menores en
aquellos casos excepcionales que la PGR califique como incapaces de
pagar.
2. Creación de un Fondo para apoyar a las mujeres responsables de familia.
3. Reformas a LOPGR y Ley del Se~ic io Consular, para contar con
representantes de la PGR en los consulados.
4. Uso de laboratorio de medicina legal por parte de la PGR.
5. Adecuación del proyecto de ley especial del bien familia.
6. Explorar aplicación desde la PGR de sanciones administrativas ante
incumplimiento de responsabilidades paternas.
7. Fijación de cuotas alimenticias por resolución de administrativa de la PGR.
8. Reforma al C6digo de Familia para canalizar entrega de pensión alimenticia a
través de cuenta bancaria.
9. Impulsar un programa para la creaci6n de centros de desarrollo infantil en
instituciones del Estado.
10. Hacer obligatoria la educación preescolar.
11. Creación de centros de resguardo y atención a víctimas de violencia
intrafamiliar a cargo de la Corte Suprema de Justicia.
12. Promoción permanente de nuevos valores vinculados a la masculinidad y
paternidad.
13. Fortalecer programas ya existentes o crear nuevos programas para prevenir
ITS-VIH."
1 5 ~ ~ n de familia de ia Asamblea ~egistativa de EI Salvador. ~ a n Salvador. Enam 2 0 ~ .
