Sección Primera de la Audiencia Provincial Plaza San Agustín nº 6 Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 32 50 01 Fax.: 928 32 50 31

Rollo: Apelacion autosNº Rollo: 0000126/2012

NIG: 3502631220050007789 Resolución: Auto 000075/2013

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000003/2009-00Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 3) de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:Apelante Jose Luis Mena

Santana Y OtrosImputado Enrique Orts Herrera MIGUEL ANGEL

PEREZ DIEPAImputado Francisco Gordillo

SuarezJOSE MARIO LOPEZ ARIAS

Imputado Juan Francisco Gordillo Chamorro

JOSE MARIO LOPEZ ARIAS

Imputado Jorge Rodriguez Rodriguez

ALEJANDRO DIAZ MARRERO

Imputado Victor Hugo Rosales Perez

Armando Martin Bueno

Imputado Felipe Ojeda Perez JOSE IGNACIO NESTARES PLEGUEZUELO

Imputado Antonio Nadal Moreno

Josefina Navarrete Hernández

Imputado Alejandro Navarro Miñon

Josefina Navarrete Hernández

Imputado Milagrosa Carmen Ramos Ramos

Francisco Santana Garcia

Imputado Abelardo Martinez Ripoll

Esteban Mestre Delgado

Imputado Angel Omar Suarez Suarez

Cristina Gonzalez Aguilera

AUTO

Ilmos. /as Sres. /as

SALA PresidenteD./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

MagistradosD./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZD./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de marzo de 2013.

Dada cuenta;

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Telde, y mediante auto de fecha 6 de febrero de 2009, se acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, “por si los hechos imputados a D/Dña. Antonio Nadal Moreno, D. Felipe Ojeda Pérez, Dña. María Antonia Torres González, D. Enrique Orts Herrera, D. Francisco Gordillo Suárez, D. Juan Francisco Gordillo Chamorro, D. Jorge Rodríguez Rodríguez, D. Pedro Antonio Betancor Díaz, D. Alejandro Navarro Miñón, D. Abelardo Martínez Ripio, D. Ángel Omar Suárez Suárez, D. Juan Felipe Martín Ramos, D. Esteban Cabrera Guerra, Dña. Candelaria Sánchez Vega, D. Juan Carlos Saavedra Guadalupe, D. Salvador Santana Flores, Dña. Guadalupe López Pérez, D. Francisco Agustín Valido Sánchez, Dña. María Eugenia Fernández Torres, Dña. M. Carmen Castellano Rodríguez, D. Carmelo J. Oliva Bethencourt, D. José Luis Sánchez González, D. Agustín León Suárez, D. Francisco José Fernández Torres, D. Francisco José Benítez Cambreleng, D. José L. Mena Santana, D. José M. Antón Marín, D. Pedro Pablo Santana Marrero, D. Jorge A. Rodríguez Pérez, Dña. Verónica García Melgar, Dña. M. Luz Navarro Montesdeoca, D. José M. Gutiérrez Galindo, D. Antonio Medina Guedes, D. Fernando Verona Sanabria, D. Emilio Hernández López, Domingo Juan Campos Barreto, D. Víctor Hugo Rosales Pérez y R. Legales de la Empresa Felipe y Nicolas, S.L fueren constitutivos de presuntos delitos de Cohecho, Falsedad, malversación, tráfico de influencias, prevaricación, m. alterar precios de las cosas, revelación de secretos y blanqueo de capitales a cuyo efecto DÉSE TRASLADO AL MINISTERIO FISCAL, y en su caso, a las ACUSACIONES PARTICULARES PERSONADAS, a fin de que en el plazo común de DIEZ DÍAS, formulen escrito de acusación, solicitando la apertura de juicio oral en la forma prescrita por la Ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias que consideren imprescindibles para formular la acusación.”

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpusieron recursos de reforma y subsidiarios de apelación por la defensa de D. Felipe Ojeda en fecha 13/02/2009, de Dña. María del Carmen Castellano Rodríguez en fecha 13/02/2009, de D. Carmelo Julián Oliva Bethencourt en fecha 13/02/2009, de D. Felipe Ojeda Pérez y D. Nicolás Ojeda Pérez como representantes legales de la entidad “FELIPE Y NICOLÁS OJEDA PÉREZ SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR” en fecha 20/03/2009; D. Felipe Ojeda Pérez en fecha 13/02/2009; recursos de apelación directos por las defensas de Mª. Antonia Torres González en fecha 17/02/2009, de D. Juan Carlos Saavedra Guadalupe en fecha 17/02/2009, de D. Esteban Cabrera en fecha 18/02/2009, de D. José Manuel Antón Marín en fecha 11/03/2009; presentando escritos de adhesión a alguno de los anteriores las defensas de D. Jose Luis Mena Santana en fecha 2/04/2009, de D. Juan Carlos Saavedra Guadalupe en fecha 2/04/2009 y 3/04/2009, de D. Enrique Orts Herrera en fecha 6/04/2009, y el Ministerio Fiscal en fecha 18/09/2009 (solo en parte respecto de la reforma interpuesta por D. Felipe Ojeda Pérez y D. Nicolás Ojeda Pérez), y en fecha 7/10/2009 respecto de la reforma interpuesta por D. Jose Luis Sánchez González.

TERCERO.- Por auto del Juzgado Instructor de fecha 29/10/2009 se acordó “DESESTIMAR el recurso de reforma interpuesto por la

representación procesal de Pedro Betancor Díaz, Francisco Gordillo Suárez, José Luis Mena Santana, Alejandro Navarro Miñón, Abelardo Martínez Ripoll, Juan Felipe Martín Ramos, María del Carmen Castellano Rodríguez, Jorge Alberto Rodríguez Pérez, Pedro Pablo Santana Marrero, Emilio Hernández López, Carmelo Oliva Bethencourt, Felipe Ojeda Pérez y José M. Gutiérrez Galindo, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos; DESESTIMAR el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Candelaria Sánchez Vega, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos; y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Felipe y Nicolás Ojeda Pérez en el único sentido de hacer constar en el auto recurrido que “la entidad Felipe y Nicolás Ojeda Pérez Sociedad Civil Particular pudiera ser responsable civil subsidiaria por los hechos cometidos por el imputado Felipe Ojeda Pérez (DNI 52848130-H), que actuaba en nombre de la misma”, permaneciendo invariables el resto de los pronunciamientos del auto recurrido; y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de José Luis Sánchez González en el único sentido de acordar la práctica de las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 7 de octubre de 2009, permaneciendo invariables el resto de los pronunciamientos del auto recurrido; y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Francisco Agustín Valido Sánchez en el único sentido de practicar las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 18 de octubre de 2009 consistentes en completar los informes referidos a los imputados Mª Antonia Torres, Enrique Orts, Francisco José y Alejandro Fernández Torres, Francisco Gordillo, Purificación Chamorro, Carmelo Oliva, Inmaculada Concepción León, Encarnación Jiménez, José Luis Mena, Esteban Cabrera, Agustín León y Francisco Agustín Valido, en los que la propia AEAT indica que quedan determinados datos por completar, debiéndose librar a tal efecto oficio a los Inspectores de la AEAT (Agencia Estatal de Administración Tributaria de Las Palmas) a fin de que indique los requerimientos y/o oficios que para la efectiva práctica de tales diligencias se deban realizar por el Juzgado, permaneciendo invariables el resto de los pronunciamientos del auto recurrido.

COMPLETAR el auto de fecha 6 de febrero de 2009, subsanando la omisión involuntaria padecida y solicitada por el Ministerio Fiscal en el sentido de añadir en el razonamiento jurídico único de la mencionada resolución la imputación a D. José M. Gutiérrez Galindo por los presuntos delitos de cohecho y falsedad documental.”

TERCERO.- Admitidos a trámite los subsidiarios de apelación con las

alegaciones que a continuación tuvieron por conveniente formular las partes recurrentes, interpusieron a su vez recurso de apelación las defensas de D. Juan Felipe Martín Ramos en fecha 30/11/2009, de D. Emilio Hernández López en fecha 30/11/2009, de D. Jose Luis Mena Santana en fecha 30/11/2009, de D. Jorge Alberto Rodríguez Pérez en fecha 30/11/2009, de D. Pedro Pablo Santana Marrero en fecha 30/11/2009, de D. José Manuel Gutiérrez Galindo en fecha 2/12/2009, de D. Abelardo Martínez Ripoll en fecha 2/12/2009, de D. Felipe Ojeda Pérez en fecha 3/12/2009, de D. Alejandro Navarro Miñón en fecha 3/12/2009,

de D. Francisco Agustín Valido Sánchez en fecha 3/12/2009, y de D. Jose Luis Sánchez González en fecha 3/12/2009, impugnando el Ministerio Fiscal los distintos recursos mediante informes de fechas 8/10/2009, 18/09/2009, 5/03/2010, 4/03/2010, 5/3/2010 y 5/03/2010; presentando escritos de adhesión a alguno de los recursos presentados las defensas de D. Jose Luis Mena Santana en fecha 26/07/2010, y de D. Pedro Pablo Santana Marrero en fecha 26/7/2010.

CUARTO.- Remitidos testimonios de particulares a esta Audiencia Provincial en fecha 8 de marzo de 2012, teniendo entrada en la misma el día 16, asignándose a la presente sección en reparto el día 19, se designa ponente conforme a la distribución numérica de asuntos vigente en esta Sala mediante diligencia de 20 de marzo, fijándose inicialmente feha para deliberación y votación el 26 de abril.

QUINTO.- No obstante, por oficio del TSJ de Canarias se requirió la remisión de determinados particulares a la Sala de lo Civil y Penal al asumir ésta la competencia para la resolución de parte del auto –su hecho undécimo- impugnado por aforamiento de uno de los recurrentes, lo cuál se acordó por providencia de 13/07/2012, verificado lo cuál se fijó nueva fecha para deliberación y votación por providencia de 6 de septiembre, señalándose al efecto el 4 de octubre de 2012, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La resolución de los distintos recursos parte de la necesaria exclusión de los hechos cuya competencia ha asumido la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Canarias, los cuáles vienen referidos a los contenidos en el apartado undécimo del auto del Juzgado Instructor de 6/2/2009 y en relación a determinados imputados, sin perjuicio de que por identidad de fundamento con algunos de los pedimentos de las restantes partes apelantes, nos podamos remitir a lo resuelto por el TSJ en auto de 24/10/2012.

Igualmente, y dada la gran cantidad de recursos interpuestos, por razones meramente sistemáticas seguiremos el orden de su interposición teniendo en cuenta que en algunos casos se han formalizado recursos de reforma y subsidiarios de apelación, en otros se ha optado por recurrir en reforma y luego en apelación, y en otros se han interpuesto apelaciones directas, sin perjuicio de las adhesiones que algunas partes han formalizado igualmente, y sin perjuicio también de que la similitud de muchos de los motivos requieran una respuesta uniforme por esta Sala.

Comencemos: Recurso de reforma y subsidiario de apelación de la defensa de D. Felipe Ojeda en fecha 13/02/2009, y alegaciones de fecha 3/12/2009:

Sostiene el apelante que los delitos que se le imputan debían ser objeto de la tramitación propia del Tribunal del Jurado, haciendo mención

de forma colateral a las mayores garantías que ofrece este procedimiento que impide la valoración probatoria de determinadas diligencias de instrucción, con mención a los arts. 34 y 46 de la LOTJ.

Como punto de partida es de notar la enorme complejidad de los hechos objeto de investigación, y que a tenor de los que se describen en el auto que se impugna –y a los solos efectos de la presente sin que ello implique prejuzgarlos- determina que estemos en presencia de una auténtica trama sólidamente asentada en el Ayuntamiento de Telde, con numerosos cargos políticos de distintos signo así como funcionarios implicados, encaminada al puro lucro personal con apartamiento de los deberes de lealtad exigibles a sus responsabilidades, y en que estarían percibiendo importantes comisiones de diversas empresas privadas en unos casos para que éstas pudieran acceder a contratos públicos –llegándose en tal caso a fraccionar las obras para así eludir los procedimientos de concurso y utilizarse el sistema de procedimiento negociado-, y en otros para que las mismas pudieran cobrar deudas pendientes correspondientes a ejercicios anteriores, y cuyos pagos habrían sido paralizados justamente por el propio Ayuntamiento argumentando problemas de tesorería, pero afrontando algunos sin criterios objetivos de tipo alguno.

Tales hechos, expuestos con riqueza de detalles en el auto que se recurre, son provisoriamente constitutivos de numerosos hechos delictivos, algunos ciertamente propios del Tribunal del Jurado –como el cohecho y la malversación- pero otros claramente excluidos de éste, como así acontece con el delito de prevaricación administrativa, pero todos ellos profundamente interconectados causalmente con numerosísimas personas implicadas. Desde esta perspectiva, simplemente recordar para la desestimación de este motivo de recurso que la Sala Segunda viene sosteniendo -STS 215/2010, de 8 de marzo- desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 20-1-2010 completado por el de 23-2-2010, que “siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial”.

Para finalizar señalar que carece por completo de fundamento la invocación que hace el apelante a las mayores garantías que ofrece el Tribunal del Jurado, atendiendo a los principios generales que rigen la prueba en el proceso penal y que han sido ampliamente perfilados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Cosntitucional, y cuya singular proyección en el ámbito del Tribunal del Jurado no persigue más objetivo que clarificar las fuentes de prueba a disposición de los miembros del Jurado dada su ausencia de conocimientos jurídicos, evitándose con ello la subconsciente asunción de criterios probatorios sustentados en diligencias de instrucción, circunstancia que obviamente no es necesario clarificar respecto de los Tribunales profesionales, en los que el acerbo probatorio está siempre firmemente asentado en las pruebas incorporadas al plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación.

SEGUNDO.- Recurso de reforma y subsidiario de apelación de la defensa de Dña. María del Carmen Castellano Rodríguez de fecha 13/02/2009:

Recurre en apelación la defensa de la imputada combatiendo la indiciaria apreciación respecto del origen ilícito de parte de sus ingresos, que se atribuyen al delito de cohecho, e igualmente respecto de la desviación de fondos del Ayuntamiento para pagos propios del Partido Popular –malversación de caudales públicos-. Frente a ello ya se ha indicado que el auto impugnado es rico en detalles asentados en la apreciación indiciaria del contenido de numerosísimas diligencias de instrucción ampliamente documentadas, con razonamientos provisorios que a estos solos efectos resultan ciertamente suficientes.

Al efecto debe recordarse que la posibilidad del juicio de acusación que se abre con el auto de procedimiento abreviado deberá sustentarse en la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación judicial y de los que quepa deducir, aplicando máximas de la experiencia y del sentido común, un juicio provisorio de responsabilidad criminal. Este juicio valorativo, que evidentemente no puede confundirse con el que se desarrolla en una sentencia, se sustenta en las diligencias de instrucción, que no constituyen prueba, pero que sí han de ser objeto de análisis tanto para evitar la impunidad de un hecho que revista caracteres de delito, como para impedir someter a enjuiciamiento a una persona sobre la base de meras sospechas o insinuaciones sin sustento probatorio. De ahí que esta Sala venga admitiendo los sobreseimientos sobre la base de valorar diligencias de marcado carácter personal, pese a ser más propias del debate contradictorio del plenario, cuando se muestren tan endebles que el sometimiento a juicio constituya lo que se ha venido en llamar como una “pena de banquillo”.

Señala al efecto la STS 443/2008, de 1 de julio, que “se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

… el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

En el presente supuesto, el auto impugnado cumple con esa doble finalidad de determinar el objeto punible y las personas contra las que se dirige. La determinación del hecho punible se ha de hacer en función del objeto del proceso de investigación en su núcleo esencial, de tal forma que su expresión guarde correlación con el que haya sido objeto de instrucción, sin que sea preciso la exacta fijación de los detalles que no afecten a la estructura nuclear del tipo penal provisoriamente apreciado, y sin que por ello su exacta delimitación vincule a pronunciamientos posteriores, esencialmente la sentencia, que deben dictarse en función de lo que resulte de la prueba que se practique en el plenario, sin más limitaciones que la no introducción de hechos distintos con diversa relevancia jurídico penal.

Dicha resolución cierra de paso la fase instrucción, sin que el derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde a los imputados deba correlacionarse con la práctica ilimitada de diligencias de investigación a modo de una anticipación procedimiental del juicio que en realidad no se corresponde con esta fase procesal, máxime en cuanto las interesadas no afecten a la realidad de los hechos ni a la implicación de los imputados en los mismos, conservando éstos intactas sus posibilidadades de proponer la prueba que entiendan conducente a su legítimo interés, pues siguen ostentando el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y la salvaguarda consustancial a ello de que la resolución impugnada no la vulnera, pues seguirá siendo el acto del juicio oral aquél en el que la acusación –en este caso pública- tiene la carga de probar los hechos indiciarios que los que sustenta su imputación, con arreglo a pruebas que han de practicarse en el mismo con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, manteniendo incólume los imputados además su derecho a proponer la prueba de descargo que tengan por conveniente.

Por ello se ha de desestimar el recurso de la Sra. Castellano.

TERCERO.- Recurso de reforma y subsidiario de apelación de la defensa de D. Carmelo Julián Oliva Bethencourt en fecha 13/02/2009, y alegaciones de fecha 30/11/2009:

Comienza el apelante invocando la vulneración del derecho de defensa al entender que no se le informara de los hechos que se le imputan en su primaria declaración de 9/11/2006, y hasta en su declaración de julio de 2008.

Como primer punto debe hacerse especial hincapié en la fase procesal en la que nos encontramos, la de investigación, en la cuál no se practican pruebas, sino diligencias de instrucción que en principio carecen de eficacia probatoria salvo supuestos excepcionales de prueba preconstituida y anticipada. Asimismo debe recordarse la excepcionalidad en el planteamiento de nulidades en fase de instrucción con singular proyección en determinadas diligencias de instrucción, pues únicamente en la medida en que se ponga de manifiesto una patente y palmaria violación de derechos fundamentales en la fase de investigación, se podrá impetrar una respuesta inmediata del órgano judicial encaminada a su reparación. Y es que aún partiendo de la admisibilidad en plantear la nulidad de alguna

actuación procesal con proyección en la vulneración de derechos fundamentales durante la fase de instrucción, se debe actuar con la máxima cautela, pues configurándose procesalmente por el legislador momentos posteriores para su alegación, tan solo cuando se constate una ostensible y manifiesta ilegalidad en la diligencia de instrucción, el Instructor puede y debe no incorporarla o en su caso apartarla del sumario o diligencias previas en aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635) y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional. Se insiste en que ello será necesario cuando la infracción constitucional sea evidente, manifiesta e indudable –ATS 25 de marzo de 1993, ATSJ de la Comunidad Valenciana de 26/06/1990-.

Sin embargo, cuando la fuente de prueba o diligencia de instrucción no revista ese carácter de indudable vulneración de derechos fundamentales, el instructor no debe y, por tanto, no puede apartarlas de la instrucción, por cuanto ello supondría arrogarse atribuciones o funciones propias de la Sala a ejercitar en la fase de Juicio oral.

El instructor no puede privar a la Sala enjuiciadora de su específica competencia y a la vez no puede dejar sin contenido su función decisora.

Pues bien, tampoco nosotros, en tanto que meros revisores en el momento actual de la actuación sumarial, debemos asumir competencias que no nos correspondan, en el bien entendido de que sí procederá, incluso ahora, declarar aquellas nulidades que aparezcan dotadas de las características referidas anteriormente y de que, caso de no estimarse la nulidad, aquí se resuelve provisionalmente, de suerte que será el órgano sentenciador quien deba en su momento hacerlo con carácter definitivo lógicamente con la libertad de criterio que le da su posición funcional en el proceso.

Por tanto la petición de nulidad sólo debe ser estimada en caso de acreditarse una indudable vulneración de derechos fundamentales.

Finalmente, para concluir con esta línea argumental, diremos –STC 127/2011, de 18 de julio (BOE 17/08/2011)- por lo que se refiere a la influencia que sobre el derecho a no padecer indefensión puede tener la declaración judicial del secreto de las actuaciones, que el Tribunal Cosntitucional ha reiterado que esta declaración no es, en sí misma, una medida limitativa de un derecho fundamental, ya que sólo implica posponer el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones. Sin embargo, también se ha hecho especial incidencia en que puede repercutir en el derecho de defensa, al impedir que se pueda intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que las actuaciones permanecen en secreto y suspenderse temporalmente el conocimiento de lo actuado, ya que este conocimiento de las actuaciones es un requisito imprescindible para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla. De ese modo, este Tribunal ha concluido, por un lado, que el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí sólo un dato relevante para apreciar un resultado de indefensión, pero que si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado en disposición de

preparar su defensa de manera adecuada y, por otro, que en la medida en que el secreto de las actuaciones restringe la posibilidad de contradecir las diligencias probatorias efectuadas en la fase de instrucción, éstas no podrán aportarse al proceso como pruebas preconstituidas, ya que éstas exigen no sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción (por todas, STC 174/2001, de 26 de julio, FJ 3).

Dicho esto, debe rechazarse en este momento la alegada vulneración del derecho de defensa por falta de información de los hechos imputados en la primaria declaración de 9 de noviembre de 2006. Como primer aspecto debe recordarse que en ese momento las actuaciones estaban declaradas secretas, secreto que se alzó por auto de 17 de abril de 2007. Tal declaración, amparada en el art. 302 de la LECRIM, condiciona sobremanera las exigencias derivadas del art. 118, y particularmente la de informar al inculpado –párrafo 2º- del hecho mismo de que está siendo investigado, así como, en el supuesto de que éste ya haya tenido conocimiento de tal circunstancia –por haber sido detenido o formalmente imputado a través de su citación y declaración en tal sentido-, de conocer el contenido de la investigación.

Ahora bien, ello no implica que la sola declaración del secreto de las actuaciones implique que quede en suspenso la garantía esencial de todo imputado que ya ostenta formalmente tal condición, de conocer los hechos que se le imputan, a fin de que frente a ello pueda desplegar la línea de defensa que tenga por conveniente, y ello aún cuando la tenga francamente limitada por esa declaración de secreto, pues tal derecho deviene de la aplicación de lo así dispuesto con carácter general en el art. 775 de la LECRIM referida a la primera comparecencia que se haga ante el Juez Instructor en calidad de imputado, y de manera más singular de lo dispuesto en el art. 520.2 en cuanto el imputado esté detenido o preso, derecho del que ni siquiera puede ser privado si se acordare su incomunicación, como así lo dispone el art. 527, que expresamente exceptúa de la restricción que deba afectar al incomunicado los derechos que le reconoce el art. 520, por más que introduzca restricciones respecto de algunos de ellos, ninguno el relacionado con la necesaria información del hecho punible que se le impute. Antes al contrario, la plena vigencia aún bajo la vigencia del secreto de actuaciones del derecho a ser informado de los hechos que se le imputan en relación a quién ya haya adquirido formalmente la condición de imputado –y por tanto sin proyección al investigado al amparo de una expresa declaración de secreto de las actuaciones-, se deriva de forma inequívoca de lo dispuesto en el art. 506.2 de la LECRIM, al exigirse en la notificación del auto de prisión a un imputado en una investigación que se halle bajo el paragüas del secreto de actuaciones del párrafo 2º del art. 302, que se le haga saber una descripción sucinta del hecho imputado.

Por tanto, nos movemos en el terreno de los límites que la declaración de secreto ha de proyectar en el conocimiento que el imputado deba tener de los hechos que se le imputan, pues al amparo de esta garantía no puede al tiempo frustrarse los mismos fines que justifican el secreto de las actuaciones. Por ello resulta imposible fijar criterios generales, debiendo singularizarse cada caso en función de sus circunstancias aplicando criterios

de racionalidad, teniendo en cuenta además la trascendencia que la posible limitación en cuanto al conocimiento pueda tener en el ejercicio del derecho de defensa.

Desde esta perspectiva, el legislador solo impone que se sea especialmente cauteloso a la hora de informar de los hechos que se imputan bajo el paragüas del secreto de las actuaciones en el supuesto de que se acordare la prisión provisional del imputado, pero aún en este caso, que conlleva la lesión del derecho fundamental quizás de mayor relevancia de toda persona sometida a una investigación penal y que no es otro que el derecho a la libertad, se opera con la máxima prudencia y con un criterio sumamente restrictivo, pues la información que se suministra ha de ser “sucinta”.

Al margen de todo ello, no podemos obviar que el imputado mantiene siempre incólume un derecho esencial para su defensa, y que no es otro que el de no declarar –art. 520.2.a de la LECRIM-, y del que especialmente puede hacer uso cuando las actuaciones están expresamente declaradas secretas, pero que no deja de ser una decisión personal que evidentemente no puede al tiempo erigirse en indefensión, ya que está amparada en el asesoramiento técnico de su Letrado –por otra parte de elección en el caso concreto-, quién por tanto ha tenido la oportunidad de fijar una estrategia de defensa en la entrevista reservada previa admitida expresamente en el párrafo 2º del art. 775 de la LECRIM, e incluso la de informar a su cliente durante el desarrollo de su declaración que no responda a todas o a algunas de las preguntas que se le formulen, máxime en cuanto la propia jurisprudencia emanada de la Sala Segunda se muestra especialmente cautelosa en relación a la probable eficacia probatoria que puedan tener diligencias de investigación practicadas con un conocimiento limtado de lo actuado –especialmente interesantes resultan al efecto los razonamientos que se exponen en la STS 148/2011, de 9 de marzo.

En el caso concreto, la declaración a la que fuere sometido el imputado en fecha 9 de noviembre de 2006 se hace eco del mandato contenido en los arts. 118 y 520 de la LECRIM, y en particular de la información de los hechos que se imputan, siendo además una declaración amplia frente a la cuál aquél, lejos de acogerse a su legítimo derecho a no declarar o no responder a alguna pregunta, contesta a las distintas cuestiones que se le plantean, sin que conste ninguna protesta por parte de la Letrada de su defensa –la misma que firma por otra parte el recurso.

Además, y por lo que ahora interesa en cuanto a la proyección que ésta y sucesivas declaraciones puedan tener en el derecho de defensa, el auto impugnado expresa con la amplitud exigible a las características y naturaleza de dicha resolución, los hechos punibles que se imputan al apelante, sin que se advierta una sustancial desviación respecto de aquellos por los que se le tomara declaración, habiendo transcurrido desde que se alzó el secreto de las actuaciones en abril de 2007 hasta que se concluye la fase de investigación con el auto impugnado -el 6 de febrero de 2009-, tiempo más que suficiente como para que la defensa del recurrente haya tomado cumplido conocimiento de todo lo actuado, siendo por todo ello ciertamente precipitado hacer mención a una eventual indefensión cuando

siquiera se ha plasmado una expresa formulación acusatoria por el Ministerio Fiscal, máxime en cuanto como se deriva de todo lo dicho, la parte recurrente conserva plenamente intactas sus posibilidades de defensa tanto en cuanto a contradecir los hechos que se le imputan, como para alegar la vulneración de cualquier derecho fundamental, así como para proponer los medios de prueba que entienda procedentes, manteniendo también incólume su presunción de inocencia.

Se desestima pues el primer motivo de recurso.

CUARTO.- En relación con el segundo motivo de recurso, debe recordarse que el auto de incoación de procedimiento abreviado deviene de la práctica de las diligencias pertinentes –art. 779.1-, o como señala el art. 777, de “las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento”.

De ello se infiere que la conclusión de la fase instructora no exija la culminación de todas las diligencias de instrucción que las partes entiendan necesarias, sino únicamente las que el Juez Instructor entienda como procedentes. De la misma manera que no parece lo más regular el dictado de una resolución que implica la conclusión de la instrucción, cuando el propio Juez Instructor ha acordado apenas tres días antes la práctica de una determinada diligencia cuyo resultado, y atendiendo al propio fundamento y fin que se persigue, tiene cierta relevancia en relación con la aparente irregularidad que se dice en el auto impugnado en cuanto al pago de créditos pendientes de determinados ejercicios contables.

Ahora bien, no podemos obviar que el auto que se recurre en realidad se dicta en función del resultado de diligencias ya practicadas que constatan la existencia de esa aparente irregularidad, de tal forma que de lo actuado se infiere –lo que se consigna a los solos efectos de esta resolución- que determinados cargos públicos del Ayuntamiento de Telde –entre los cuáles se encuentran el ahora apelante- habrían alterado el orden regular de pago de deudas pendientes anteriores al ejercicio contable de 2003, y de ese mismo año y posteriores hasta 2006, a fin de negociar comisiones en unos casos a cambio de hacer efectivo los créditos de quiénes se avinieran a esta propuesta, en otros a cambio de hacer adjudicaciones directas utilizando el procedimiento negociado, con fraccionamiento de los importes de licitación para eludir la aplicación de otros procedimientos que posibilitaran la libre concurrencia, y por tanto la aplicación de criterios objetivos, y finalmente en otros casos, a cambio de flitrar el pliego técnico a la empresa elegida para propiciar su adjudicación. Desde esta perspectiva, en realidad la ampliación del informe pericial que se acuerda en el auto de 3 de febrero de 2009 iría en la línea de aportación de otros elementos de contraste respecto de diligencias de investigación practicadas y que van en el camino de los indicios racionales de criminalidad que exige el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, con resultado incierto que en el peor de los casos –que se detecte efectivamente la alteración irregular de pagos sin criterios objetivos, coincidentes con los datos ya objetivados del pago de comisiones por distintas empresas que causalmente cobran créditos pendientes del Ayuntamiento con preferencia a otros acreedores-, en nada

afecta tal circunstancia al derecho de defensa, pues la parte conserva intactas sus posibilidades de alegar cualquier vulneración concreta que los datos proporcionados por esa ampliación pueda causar a su legítima pretensión, y mayormente la posibilidad de proponer cuantos pruebas de descargo entienda procedentes en relación con sus conclusiones.

Y la misma respuesta ha de recibir la pretensión relacionada con la indagación patrimonial del imputado, a lo que debe añadirse que francamente resulta difícil impetrar indefensión en relación con la investigación acerca del origen del patrimonio del imputado, cuando obviamente el mismo ha podido -y puede- proporcionar en todo momento cumplida justificación de tal circunstancia, sin que pueda suponer ello la admisión de una especie de investigación meramente prospectiva cuando la instrucción ya practicada arroja datos objetivos que van en la línea de la obtención irregular de dicho patrimonio.

Por todo lo anterior se rechaza la apelación del Sr. Oliva Bethencourt.

QUINTO.- Recurso de reforma y subsidiario de apelación de la defensa de D. Felipe Ojeda Pérez y D. Nicolás Ojeda Pérez, como representantes legales de la entidad “FELIPE Y NICOLÁS OJEDA PÉREZ SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR” en fecha 20/03/2009.

Nada ha de resolverse en relación a las pretensiones de estos recurrentes, en cuanto las mismas fueron acogidas por el auto del instructor al resolver el previo recurso de reforma en fecha 29 de octubre de 2009, al aclararse que la llamada al proceso de dichos recurrentes –y singularmente D. Felipe Ojeda Pérez con DNI 42637181- en el auto que se impugna lo ha sido en su cualidad de representantes legales de la entidad “FELIPE Y NICOLÁS OJEDA PÉREZ SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR” como posible responsable civil subsidiaria por los hechos cometidos por el imputado D. Felipe Ojeda Pérez con DNI 52848130-H.

SEXTO.- Recurso de reforma y subsidiario de apelación de la defensa de D. Felipe Ojeda Pérez en fecha 13/02/2009, y alegaciones de fecha 3/12/2009.

En síntesis alega la parte recurrente, como primer motivo de recurso, que debía habérsele aplicado el procedimiento del Tribunal del Jurado en función de los hechos delictivos que se le imputan. Como punto de partida debe señalarse que el cauce procesal aplicable para la investigación y enjuiciamiento de los delitos viene marcado por normas de orden público no sujetos a la libre disponibilidad ni del Juzgador ni por supuesto de las partes. Ahora bien, debe señalarse la extraordinaria dificultad técnica que se deriva de la aplicación de los criterios que sobre competencia del Tribunal del Jurado se derivan de la norma contenida en el art. 5 de su Ley reguladora cuando nos encontramos con delitos conexos, lo que ha motivado discrepancias en el ámbito de la doctrina jurisprudencial que dieron lugar a un primer acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010, aclarado por otro posterior de 23 de febrero del mismo año.

Al efecto se señala por la Sala Segunda -STS 215/2010, de 8 de marzo- que “el Pleno no jurisdiccional de esta Sala que, en 20-1-2010 , adoptó el Acuerdo de que: "Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en elartículo 1.2 de la LOTJ: La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.

b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del jurado(artículo 1.2 LOTJ).

La aplicación delartículo 5.2.a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

La aplicación del artículo 5.2.c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación.

La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el artículo 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

El artículo 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles.

Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado.

En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el artículo 5.2.c) o el delito fin no sea de los enumerados en el artículo 1.2; no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del artículo 5.2; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción que causare varios resultados punibles; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de

prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial".

Este Acuerdo ha sido completado por el de 23-2-2010 que reza que:"Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado(art. 1.2 LOTJ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados".

Consecuentemente, no habiendo sido conculcados ninguno de los derechos constitucionales invocados, ambos motivos han de ser desestimados.”

En el caso concreto basta con examinar el auto recurrido para desestimar el recurso, pues entre los delitos imputados se encuentra la prevaricación administrativa que expresamente y de forma categórica se rechaza como de competencia del Jurado, siendo evidente que se encuentra profundamente conectado con los delitos que se imputan al ahora recurrente, imposibilitándose con ello su enjuciamiento separado sin riesgo de romper la continencia de la causa.

En cualquier caso, debe resaltarse que salvo supuestos claros de vulneración de las normas de competencia y de procedimiento, no es factible ni pertinente defender la causación de una efectiva indefensión en relación al cauce procesal elegido, pues partiendo por lo dicho de que el elegido en el caso concreto se sustenta en argumentos razonables desde la perspectiva de los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación, la discusión técnica acerca de los mismos no debe confundirse con ninguna supuesta y eventual vulneración del derecho de defensa cuando las normas procesales de un cauce u otro son igualmente respetuosas con las garantías esenciales de los imputados, sin que pueda sostenerse que uno sea más garantista que el otro, máxime cuando la eventual sentencia condenatoria se habría de sustentar siempre y en todo caso en prueba debidamente incorporada al plenario con plena sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, con una amplísima configuración jurisprudencial de los prespuestos que toda prueba pretendidamente apta para desvirtuar la presunción de inocencia deba tener finalmente tal consideración, rechazándose de paso y por tal motivo la dualidad que se denuncia en relación con la virtualidad probatoria de las diligencias de instrucción según estemos ante uno u otro cauce procesal.

Se rechaza pues el recurso del Sr. Ojeda Pérez.

SÉPTIMO.- Recurso apelación directo de la defensa de Mª. Antonia Torres González en fecha 17/02/2009.-

En relación con este recurso, y sin perjuicio de las consecuencias legales que se deriven de la situación procesal de una imputada que por notoriedad ha fallecido, pero que impide a esta Sala dejar de resolverlo por

sobrevenida falta de objeto al no constar formalmente tal circunstancia, diremos que su alegato se identifica en gran parte con una previa apelación interpuesta contra el auto de incoación de diligencias previas de 4/7/2005 y otras resoluciones posteriores, que a tiempo de la presente ha sido ya resuelto por la sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Las Palmas por auto de 2 de marzo de 2009, y al cuál nos debemos necesariamente remitir, y no solo por el natural efecto de la litispendencia mientras pendía su resolución, sino por el efecto derivado de la cosa juzgada formal, pues en la medida en que las cuestiones que se suscitan en este nuevo recurso de apelación presenten identidad de hecho y de fundamento con las planteadas en otro recurso de apelación previo, la resolución de éste determina la improcedencia de esta Sala de volver a debatir tales cuestiones.

Y ello con independencia de que cualquier incidencia derivada de la nueva fase procesal que se abre con el auto que ahora se impugna, merezca una respuesta autónoma por esta Sala en atención a la tipología y naturaleza jurídica del auto que ahora se recurre.

Como primer punto resulta ciertamente curiosa la alegación en la cuál la parte ahora recurrente se arroga la defensa de los eventuales derechos de otra persona que se personare inicialmente en la causa como denunciante, y que al parecer se habría a su vez autoinculpado sin que pese a ello se le hubiere posibilitado la asistencia Letrada. No alcanza a comprender esta Sala en qué medida tal circunstancia le ha causado indefensión a la parte que ahora apela, ni tampoco en qué medida quepa sostener que estemos en presencia de una prueba obtenida ilícitamente. Más en cualquier caso, se trata de una cuestión resuelta por el antes citado Auto de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 2 de marzo de 2009, y al que por las razones apuntadas anteriormente nos remitimos, y que sobre este particular señala que “Respecto de los reparos de los recurrentes contra el auto de incoación de diligencias previas de fecha 4/7/2005 las alegaciones contra el mismo se resumen , en primer lugar , que se dicta para incoar un proceso penal en virtud de atestado policial en el que declaró como testigo la denunciante , sin la asistencia de letrado , de unos hechos en los que esta se atribuía y autoinculpaba de un supuesto delito de cohecho ;…”

El primer motivo no puede prosperar porque , en primer lugar y

prescindiendo de otras consideraciones , con independencia de la validez y eficacia probatoria que en su momento se pueda conceder a la declaración de la denunciante en el atestado policial y luego ratificada en el sumario judicial, no acertamos a comprender en que puede afectar al derecho de defensa de los recurrentes que la misma declarase como testigo o como imputada , sino que afectaría , en su caso , solamente al derecho de la declarante y a su posición procesal , sin mayores consecuencias para las otras partes del procedimiento , no apreciándose por tanto vulneración alguna de los derechos y garantías constitucionales de los apelantes ; en segundo lugar , porque la incoación del procedimiento penal deviene de la comunicación de la simple “ notitia criminis “ e incluso es posible de oficio por el propio instructor , conforme a lo dispuesto en el art. 303 de la L.E.C.R. , resultando incuestionable que la declaración de la denunciante tiene obviamente la consideración de aquella y por tanto se estima que es

plenamente ajustada a derecho la apertura del proceso judicial en base a la misma ; y , en tercer y último lugar , porque aún admitiendo a efectos meramente dialécticos la tesis de los recurrentes sus razones son parciales, gratuitas e interesadas y los supuestos defectos o irregularidades denunciadas y que los mismos invocan no revisten en principio una entidad y relevancia tal como para generar la nulidad sobrevenida de todas las actuaciones posteriores.

“…y, en segundo lugar , que se ha seguido por diligencias previas un

procedimiento por un delito de cohecho , cuando lo procedente era tramitarlo por el procedimiento ante el jurado desde el principio, asumiendo el juez instructor un papel inquisitivo que le niega la propia L.O.T.J. reguladora y ello afecta a su imparcialidad.”

Pasando al segundo motivo , invocado confusamente por la defensa de MARIA ANTONIA TORRES GONZALEZ , sobre la improcedencia de incoar y tramitar por diligencias previas la imputación de un delito – cohecho – cuyo conocimiento viene atribuido al tribunal del jurado , el mismo no puede prosperar por cuanto como señala el Auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de fecha 25/7/2007 , que estudia esa alegación y la cuestionada imparcialidad del juez instructor en el marco del denominado “ caso eólico “ , cuya doctrina asumimos , la incoación del procedimiento ante el jurado requiere , en la gran mayoría de supuestos y como es el caso que nos ocupa a la vista de los hechos denunciados , de una actividad investigadora judicial previa encaminada a determinar la naturaleza jurídico-sustantiva de los hechos sometidos a instrucción que debe de llevarse con aplicación de las normas previstas en la L.E.C.R. y a través de alguno de los procedimientos previstos en dicha ley rituaria para los mismos , sumario o diligencias previas, sin que en modo alguno haya merma de las garantías de los imputados, en cuanto queda incólume su derecho a intervenir en la causa instando la práctica de diligencias que consideren procedentes desde que tienen conocimiento de la misma y que será desde la incoación del procedimiento por imperativo legal del art. 118 de la L.E.C.R. o , como es nuestro caso , desde el levantamiento del secreto sumarial decretado conforme al art. 302 del mismo texto legal.

Luego , carece de sentido discutir sobre la legalidad del procedimiento

seguido , en el bien entendido que , en primer lugar , nos parece irreprochable el cauce procedimental empleado para la investigación judicial ; y , en segundo lugar , aunque no fuese el adecuado , que lo es , de ello no se deriva infracción alguna de derecho fundamental que deba ser tomada aquí en consideración.

Como también nos parece indiferente la divagación de la recurrente

sobre el papel que califica de inquisitivo del juez instructor en la presente causa y la merma que ello supone para su imparcialidad , cuestión esta ya resuelta y rechazada por la misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas , por Auto de fecha 5/11/2007 , también dictado en el denominado “ caso eólico “ , que asumimos , concluyendo en palabras de dicha resolución que , le guste o no al recurrente , la imparcialidad e independencia del juez instructor no se ve menoscabada o interferida por el papel rector y director que precisamente le atribuye la normativa

procesal en el marco de las investigaciones penales , incluidas las desarrolladas en el marco de delitos para los que se establece el enjuiciamiento por jurado, recordando la aplicación supletoria de la L.EC.R. en todo lo no previsto en la L.O.T.J , lo que hace ocioso mayores disquisiciones sobre este particular.

En definitiva , esta Sala no aprecia objeción alguna ni sobre el auto que dispone la incoación del procedimiento penal , ni sobre la tramitación en si por el cauce de las diligencias previas y tanto el uno como la otra nos parecen plenamente ajustados a derecho y deben ser confirmados.”

Añadamos a lo dicho por la Sección 2ª, en conexión con lo relacionado con la declaración de secreto de las actuaciones, que consta que tal circunstancia fue acordada por auto de 19 de agosto de 2005, y no por auto de 19 de agosto de 2006 como erróneamente se señala por la parte apelante. Y aunque en efecto la incoación de diligencias previas lleva fecha anterior de 4 de julio de 2005, y que con independencia del debate –cerrado por esta Sala por las razones ya dichas- de cuál fuere el cauce procesal a seguir, y que por tanto el art. 118 exige con carácter general la inmediata llamada al proceso en calidad de imputada de toda persona a la que se impute un hecho punible para la correcta salvaguarda de sus derechos, es de notar que tras la incoación de diligencias previas se produce una consecutiva petición de la Policía Judicial –el 8 de julio de 2005- de una intervención telefónica como medida de investigación, la cuál por su naturaleza conlleva la pretensión del inicio de una investigación que esté amparada por el secreto de las actuaciones. El Juez instructor, ante ello, y sin duda no solo con la libertad de criterio que se le ha de suponer al supremo rector de toda investigación penal, sino incluso reconociéndole lo acertado de la medida, acuerda por providencia de 11 de julio oir en declaración como testigo a la persona de la cuál procedían los datos relacionados en el atestado policial, diligencia que se practica el 2 de agosto, y que resulta absolutamente regular en cuanto con ello se pretende tomar conocimiento directo de las manifestaciones de una testigo, con la que consecutivamente adoptar una decisión sobre una medida limitativa de derechos fundamentales como lo es una intervención telefónica, decisión que definitivamente acuerda el instructor en auto de de 16 de agosto de 2005, debiendo recordarse que este tipo de decisiones jurisdiccionales llevan insita por su propia naturaleza y la mayor motivación que les resulta exigible, la declaración de secreto de las actuaciones, que luego formalmente se adopta apenas tres días después.

Desde esta perspectiva ninguna tacha de irregularidad ni de conculcación de los derechos fundamentales de la parte recurrente cabe aducir frente a una actuación jurisdiccional que ha sido por tanto correcta.

Y en relación a lo que se denuncia sobre el papel supuestamente inquisidor del Juez instructor y del cauce procesal que se debía haber seguido desde el inicio, nos hemos de remitir al auto de esta Sección 1ª de 5 de noviembre de 2007 –al que expresamente se remite el auto de la sección 2ª antes transcrito- que dictado en el ámbito del llamado “caso eólico” trata del papel del Juez instructor en la investigación penal, así como de la naturaleza procesal que debe tener la instrucción en las causas con

Jurado, y cuyo criterio seguimos en la presente asumiéndolo en su integridad para rechazar las alegaciones de la parte apelante. Y así decíamos en dicha resolución que “la incoación de procedimiento ante el Tribunal del Jurado, en los términos previstos en el art. 309 bis de la LECRIM ( al que se remite el art. 760 párrafo 2º) y art. 24.1 de la L.O. 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, requiere, en la gran mayoría de los supuestos, una actividad de investigación judicial previa encaminada a determinar la naturaleza jurídico-sustantiva de los hechos sometidos a instrucción, de modo que solo habrá de incoarse inmediatamente dicho procedimiento cuando en la denuncia, la querella, o en el atestado policial, consten datos que lleven a un juicio indiciario sobre la comisión de un delito cuyo enjuiciamiento venga atribuido al Tribunal del Jurado. Tres argumentos avalan esta postura:

1º.- La propia rúbrica de la sección 1ª del Capítulo III de su Ley reguladora, “incoación e instrucción complementaria”. En efecto, si se tiene en cuenta dicha rúbrica, y se advierte que dicha Ley no contempla ninguna norma relativa a la instrucción propiamente dicha, más allá de una genérica remisión que no deja de ser supletoria a la LECRIM (art. 24.2), el auto de incoación de procedimiento ante el Tribunal del Jurado no es más que la resolución equivalente a la que para el procedimiento abreviado se contiene en el art. 779 de la LECRIM. Esta última disposición contempla las diversas posibilidades procesales que se le plantean al Juez Instructor, una vez practicadas las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento (art. 777.1). Luego es la norma que cierra propiamente, y de ordinario, las diligencias previas, esto es, la instrucción de la causa penal. A partir de este instante, cabe declarar los hechos constitutivos de falta, la competencia de otra jurisdicción, el sobreseimiento de la causa, entrar en la fase intermedia con la incoación de procedimiento abreviado, e incluso, y esto resulta esencial, pese a incoarse procedimiento abreviado, la práctica de una instrucción complementaria a instancia de parte (art. 780.2º de la LECRIM).

Dicho esto, si se examina el contenido del auto de incoación de procedimiento ante el Tribunal del Jurado nos encontramos, como necesario y consecutivo trámite, la convocatoria de una vista que tiene una triple finalidad: primera, concretar la imputación; segunda, instruir de sus derechos a los perjudicados ofendidos que fueren conocidos; y tercera, formular alegaciones en orden a la continuación del procedimiento, la procedencia del sobreseimiento e incluso la práctica de diligencias, más solo las imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del juicio oral (arts. 25.3 y 27.1 de la Ley del Jurado), con la posibilidad incluso de pedir tales diligencias dentro de los cinco días siguientes a esa comparecencia (art. 27.2).

Cierto que el Juez instructor puede asimismo acordar, de oficio, nuevas diligencias, más el apartado 3º del art. 27 las limita a las que sean complemento de las solicitadas por las partes, de modo que solo podrá actuar de oficio si hay solicitud de parte, y debe limitarse a las necesarias y esenciales para la apertura del juicio oral. Desde esta perspectiva, resulta más que evidente la completa similitud de este trámite con el previsto en el

art. 779 de la LECRIM que, como hemos visto, cierra la fase instructora. La diferencia radica en que el legislador pretende que el mismo, tratándose de la Ley del Jurado, sea oral y no escrito.

2º.- En segundo lugar, si se examina la propia redacción del art. 24.1 de la LOTJ, se hace referencia a una “previa valoración de su verosimilitud”, lo que implícitamente conlleva una investigación procesal previa, a la que no se sustrae, ya de una manera explícita, la propia expresión de “cualquier actuación procesal” empleada en esta misma disposición, lo que hace indudable la existencia de una previa investigación netamente judicial.

3º.- Como último argumento, nos encontramos con el secreto de las actuaciones que con carácter expreso pueda acordar el Juez Instructor conforme al art. 302 párrafo 2º de la LECRIM, o el consustancial a determinadas diligencias de instrucción como son las intervenciones telefónicas. En tal sentido, si aplicáramos literalmente lo dispuesto en los arts. 309 bis de la LECRIM y 24.1 de la LOTJ, no sería posible en este tipo de causas ni el secreto de las actuaciones ni las intervenciones telefónicas, puesto que obviamente, si tales disposiciones nos exigen concretar inmediatamente la imputación con traslado de todo lo actuado, nos encontraríamos con el absurdo de que el imputado conocería el contenido de la instrucción, o que se le tienen intervenidas las comunicaciones telefónicas, siento igualmente absurdo y manifiestamente contrario a la finalidad misma de la investigación penal, excluir de los delitos atribuidos al Tribunal del Jurado la posibilidad del secreto de las actuaciones o las intervenciones telefónicas.

Por todo lo expuesto, la correcta valoración de lo dicho debe llevar a la necesaria conclusión de que la instrucción penal de delitos en principio atribuidos al Tribunal del Jurado debe llevarse con aplicación de las normas previstas en la LECRIM, y a través de alguno de los procedimientos previstos en ella para los mismos, Sumario o Diligencias Previas (conforme al marco punitivo que delimita ambos procedimientos), sin que en modo alguno haya merma de las garantías que corresponden a los imputados, en cuanto queda incólume su derecho a intervenir en la causa instando la práctica de las diligencias que considere procedentes desde que tiene conocimiento de la misma (párrafo 1º del art. 118 de la LECRIM), lo que ha de darse por imperativo legal, prácticamente desde la incoación del procedimiento, conforme al párrafo 2º de dicho art. 118 (salvo, claro está, el expreso secreto de actuaciones conforme al art. 302 párrafo 2º).

Por último, sorprende que entre las razones aducidas en sustento de la postura del recurrente, se ponga especial énfasis en la Exposición de Motivos de la LOTJ sobre la necesidad de reforzar la posición de imparcialidad del Instructor. A efectos meramente dialécticos, ningún inconveniente tendría esta Sala en debatir el papel que en la investigación de las causas penales atribuye nuestra Ley Procesal al Juez Instructor, máxime en cuanto se va abriendo camino la postura sobre la necesidad de conferir esta función a los Fiscales, a la vista del papel que constitucionalmente desempeñan los Jueces en nuestro ordenamiento procesal.

Sin embargo, nos estaríamos excediendo del ámbito que justamente ese ordenamiento reserva a los Tribunales de Justicia, a los que les está vedado en sus resoluciones entrar en debates propios del legislador. Por ello, la figura que actualmente desempeña en nuestro Derecho procesal el Juez Instructor es la de ser el supremo rector de las investigaciones penales, y es en el desarrollo de dicho papel donde se pretende reforzar su imparcialidad, ya que su función no es la de seguir un guión preestablecido ni por la Policía Judicial ni por quiénes intervienen en el procedimiento como partes (incluyendo el Fiscal), sino controlar que la investigación se desarrolle con escrupuloso respeto a los derechos fundamentales en juego, ponderando al mismo tiempo tanto la necesidad, esencial para todo Estado de Derecho, de evitar la impunidad de los hechos delictivos, como hacer constar todas y aquellas circunstancias que favorezcan a los investigados, dado que el principio rector de la instrucción es la búsqueda de la verdad material, y es justamente en ese ámbito donde el Juez actúa con la imparcialidad que impone nuestra legislación constitucional.

Cosa bien distinta es la imparcialidad que se preconiza en la fase procesal posterior, la de enjuiciamiento, que afecta a un Tribunal distinto, y en el que encuentra proyección su más típica manifestación cuál es la del principio acusatorio que no rige en la instrucción penal (a excepción de la facultad de acordar medidas cautelares de naturaleza personal).”

Por tanto, aunque admitiéramos que estemos en presencia de una causa a tramitar por los cauces del Jurado, la previa incoación de diligencias previas acordándoase el secreto de actuaciones resulta procesalmente inobjetable, de la misma manera que el papel que se atribuye al Juez Instructor conforme a la doctrina que se ha expuesto en nada afecta a su esencial posición de imparcialidad.

Pero es que al margen de ello, ni siquiera cabe entrar en este tipo de consideraciones desde el mismo momento en que, como hemos señalado en razonamientos jurídicos precedentes, la decisión de incoar procedimiento abreviado rechazándose el Jurado es correcta.

OCTAVO.- Lo anterior supone que deban rechazarse todas y cada una de las consideraciones efectuadas por el apelante en relación al procedimiento del Jurado y sus peculiaridades. Y en cuanto a que no haya correlación entre los hechos punibles contenidos en el auto que se recurre y su formal imputación en la fase de instrucción, deben trasladarse en su totalidad los fundamentos contenidos en el razonamiento jurídico tercero en relación al recurso de apelación del Sr. Oliva Bethencourt. Más singularmente diremos que la declaración de la Sra. Torres González de fecha 4 de mayo de 2006, pese a que pudo haberse acogido a su derecho a no declarar, resulta ciertamente amplia, y en lo sustancial coincidente con los hechos contenidos en el auto que se recurre, haciéndose mención a la información del hecho punible sin que conste protesta de tipo alguno. Y después se producen nuevas comparecencias en calidad de imputada en las que, igualmente haciéndose constar la información del hecho punible, sí que la apelante se niega a declarar –declaraciones de 26/10/2006, 13/3/2008 y 27/1/2009-. Únicamente en la declaración de 13 de marzo se hace mención a la manifestación del Letrado de la imputada de que “en el acta no se ha

hecho constar el relato de hechos presuntamente punibles que S.Sª ha realizado”, de lo cuál se infiere que efectivamente la apelante sí que ha tenido conocimiento de los hechos punibles que se le imputan, y que su protesta solo va en la línea de que en el acta no se haya recogido.

Por todo lo anterior se desestima en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la Sra. María Antonia Torres González.

NOVENO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. Juan Carlos Saavedra Guadalupe en fecha 17/02/2009.-

Con carácter previo debe señalarse que el examen de su recurso quedará limitado al hecho noveno del auto que impugna, pues los contenidos en el hecho undécimo han sido resueltos por Auto del TSJ de Canarias de 24 de octubre de 2012, al haber asumido dicho Tribunal la competencia para juzgar los hechos y a las personas que en él se contienen, sin perjuicio de que nos vamos a remitir a los propios razonamientos dados por la Sala de lo Civil y Penal en el citado auto en cuanto haya identidad fáctica y jurídica con las pretensiones del recurrente, que genéricamente impugna el auto que recurre sin hacer distinciones en cuanto a los distintos hechos que se le imputan. Y así el citado auto del TSJ –y cuya fundamentación hace propia esta Sala, además de remitirnos por identidad de fundamentos a razonamientos precedentes- señala que “El recurso de apelación que se formula por la representación de D. Juan Carlos Saavedra Guadalupe se funda en los dos motivos siguientes: Primero.- Se denuncia vulneración de los preceptos contenidos en los artículos 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.1 y 2. de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, en relación con los artículos 309 bis), 2o párrafo y 760 de la L.E.Criminal, y Segundo.- Denuncia el apelante vulneración de derechos fundamentales, por lo que entiende procedente la nulidad de actuaciones.

En el primero de los motivos de recurso, alega el recurrente la improcedencia del dictado del Auto recurrido, de 6 de febrero de 2009, de transformación del procedimiento de Diligencias Previas en Abreviado, porque el Magistrado Instructor debía haber incoado desde el primer momento el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, que regula la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, dado que el procedimiento se inicia con una denuncia sobre la posible comisión de delitos de cohecho, supuestamente cometidos por funcionarios y autoridades del Ayuntamiento de Telde

La genérica denuncia que así efectúa el apelante en su impugnación no puede ser atendida por esta Sala. A este respecto, no puede desconocerse que aunque la inicial denuncia que se dice determinó la incoación de las Diligencias Previas no 874/2005, lo fuera por la supuesta comisión de delitos de cohecho por distintas personas vinculadas profesionalmente al Ayuntamiento de Telde, y que el artículo 5 de la L.O. del Tribunal del Jurado establece que la determinación de la competencia de dicho Tribunal se hará atendiendo al presunto hecho delictivo, no es menos cierto que lo dispuesto en dicho precepto ha de entenderse e interpretarse conjuntamente con lo

que dispone el artículo 24 de la mencionada Ley Orgánica. Dicho precepto establece como requisitos para la incoación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado los siguientes: primero, que de cualquier actuación procesal resulte la imputación de un delito cuyo enjuiciamiento corresponda al Tribunal del Jurado, de conformidad con los que enumera el artículo 1. 1 y 2 de dicha Ley Orgánica; segundo, que se determine la persona o personas a las que se imputa el mismo, y, tercero, que exista una previa valoración del Instructor acerca de la verosimilitud de los hechos denunciados.

Lógicamente, la concurrencia plena de tales requisitos en una investigación como la que exigían los hechos inicialmente denunciados, únicamente podía llevarse a efecto en el procedimiento de Diligencias Previas establecidas por la Ley, y ello, no sólo porque el juicio de verosimilitud acerca de la comisión de un delito de la naturaleza del de cohecho suele exigir de arduas investigaciones previas, sino porque, en el presente caso, iniciadas las investigaciones policiales y judiciales se puso en evidencia la supuesta comisión de otros delitos, en íntima conexión con los de cohecho, algunos de los cuales quedan expresamente excluidos de la competencia del Tribunal del Jurado, como así ocurre con los delitos de prevaricación o maquinación para alterar el precio de las cosas.

El segundo de los motivos de recurso ha de ser igualmente desestimado. En dicho motivo se hace referencia a supuestas irregularidades determinantes de la nulidad de actuaciones, que se dicen cometidas respecto a la persona que denunció los hechos por los que se incoaron las Diligencias Previas antes mencionadas. No se alega vulneración alguna de derechos del propio recurrente, ni supuestas indefensiones que hubieran sido causadas al mismo, y lo que hace el apelante en este motivo de recurso es arrogarse una legitimación respecto a la defensa de derechos de los que no es titular, y respecto a los que ni siquiera se acredita mínimamente ante esta Sala que hayan sido invocados como vulnerados por la titular de los mismos.

Ha de tenerse presente que si la inicial denunciante acudió a la Comisaría de Policía a efectuar la denuncia de unos hechos que pudieran ser delictivos, para la interposición de tal denuncia no precisa de asistencia Letrada alguna, y mucho menos si los agentes del Cuerpo Nacional de Policía no consideraron oportuna su detención o no había sido aquella decretada por la autoridad judicial. Si posteriormente, en el curso de la investigación judicial, se produjo la formal imputación de aquella inicial denunciante, como partícipe en un supuesto delito de cohecho, es en dicho momento procesal cuando se exige la asistencia letrada, conforme a lo que dispone el artículo 767 de la L.E.Criminal. A este respecto, ha de señalarse que no consta mención alguna en el recurso a que la referida denunciante declarara luego como imputada sin la debida asistencia de Letrado. No concurre, por tanto, la causa de nulidad alegada y procede la plena desestimación del recurso.”

Por todo lo anterior se rechaza la apelación del Sr. Saavedra Guadalupe.

DÉCIMO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. Esteban Cabrera en fecha 18/02/2009.-

Principiaremos su recurso siguiendo el mismo orden sistemático que contempla, con la alusión que se hace en los apartados 1º a 8º a supuestas graves irregularidades acontecidas durante la instrucción de la causa, haciendo mención el recurrente a una especie de conspiración política en la que estarían implicados altos funcionarios policiales con la anuencia –cuando no intervención activa- del propio Juez Instructor y del Fiscal, así como de máximos responsables políticos.

Dejando ahora al margen la gravedad de las imputaciones que se hacen en tales alegatos, debe situarse el alcance jurídico de las mismas desde el punto de vista de las garantías de los imputados, tomando en consideración el propio modelo de investigación judicial de delitos que se sigue en España. Y así debe recordarse que aún cuando en la actualidad la investigación de los hechos delictivos corresponde a los Jueces de Instrucción, el trabajo material que dicha tarea abarca es competencia propia de los funcionarios de la Policía Judicial, quiénes orgánicamente dependen del Poder Ejecutivo. Cierto que funcionalmente se trata de dotar a estos de cierta autonomía a fin de no frustrar los principios básicos de imparcialidad y objetividad en un ámbito tan sensible como este, con la previsión normativa de una dependencia funcional de los Jueces de Instrucción en el art. 548 de la LOPJ, con la expresa prohibición incluso de que los funcionarios que integren la Policía Judicial a quiénes se hubieren encomendado una actuación o investigación concreta puedan ser removidos o apartados hasta que finalice la misma, o la fase del procedimiento judicial que la originó, sino es por decisión o con autorización del Juez o Fiscal competente –art. 550 de la LOPJ.

Sin embargo, el reparto de las tareas que comporta este modelo, con un Juez Instructor que dirige la instrucción, y al que le corresponde tomar decisiones netamente jurídicas, así como todas aquellas que sean invasivas de derechos fundamentales asociados a toda investigación como la inviolabilidad domiciliaria o el secreto de las comunicaciones, y los funcionarios de la Policía Judicial encargados del trabajo investigador de campo recabando datos o efectuando seguimientos, ciertamente que crea disfunciones justamente por la conexión de la misma a través del principio de jerarquía con el Poder Ejecutivo. Quizás sería conveniente abrir una reflexión acerca del modelo de dependencia de la Policía Judicial, posibilitándose que funcional y jerárquicamente existan unidades orgánicas de la Policía Judicial adscritas al Poder Judicial a fin de garantizar la esencia de la imparcialidad que consustancialmente es predicable de dicho Poder.

Ahora bien, la elección de un modelo u otro es competencia del Poder Legislativo, y por tanto de quiénes soberanamente representan a la ciudadanía, sin que sea admisible generar un estado general de sospecha e incertidumbre en relación a la profesionalidad de los distintos miembros de la Policía Judicial, cuya labor en todas las investigaciones criminales que se desarrollan en España se ajusta escrupulosamente como norma general al ordenamiento jurídico, como objetivamente lo demuestra el sometimiento público de su labor al examen externo que de ella hacen los Tribunales de

Justicia en todos y cada uno de los juicios que se celebran, y a los que éstos deben acudir como testigos y/o peritos, reafirmándose su plena objetividad e imparcialidad.

Pero es que al margen de todo ello, la LECRIM contempla normas específicas que han de presidir la actuación de la Policía Judicial, y que tratan de supeditarla conforme al modelo de investigación judicial actualmente imperante al superior criterio del Juez instructor.

La parte recurrente hace mención a la –a su entender- graves vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva, de defensa y de presunción de inocencia, con frecuentes alusiones a las filtraciones de la investigación con cita -y aporte de abundante documentación al respecto- de numerosas noticias de prensa que recogen datos que parecen extraídos de unas actuaciones expresamente declaradas como secretas. Como punto de partida, sobra decir que la evidente constatación que del uso de filtraciones de investigaciones delictivas hacen los medios de prensa, crean un estado de opinión generalizada que generan un juicio paralelo objetivamente injusto para todo imputado, quién sigue revestido del derecho fundamental a la presunción de inocencia, esencialmente porque toda filtración es siempre parcial, nada que ver con el juicio ponderado que se hace sobre la prueba en la sede plenaria por los Tribunales de Justicia, conforme a unas reglas procesales determinadas, en cuanto todo acusado puede defenderse en relación a unos hechos concretos y a la prueba de cargo que se presente para sustentarlo, más no respecto de datos u opiniones acogidas en medios de prensa o en la calle. Desde esta perspectiva, por supuesto que esta Sala abomina de las filtraciones, más no por ello podemos obviar la proyección que las mismas pueden tener en las garantías de todo imputado, pues debe recordarse que en nuestro Estado de Derecho son justamente Tribunales de Justicia quiénes juzgarán –en su caso- los hechos objeto de acusación y conforme a pruebas que habrán de incorporarse en su día al juciio oral con pleno sometimiento a los principiso de oralidad, contradicción e inmediación.

Como corolario de este razonamiento, la proyección que en la causa han de tener las denunciadas filtraciones, en realidad no afecta al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, ni siquiera a la presunción de inocencia, pues garante de estos derechos no lo son los medios de prensa, y ni tan siquiera la generalizada opinión que se cree conforme a éstos, sino los Tribunales de Justicia, y las partes siempre conservan incólume el derecho a defenderse y a proponer las diligencias de instrucción y –en su caso- los medios de prueba que tengan por conveniente.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo no es ajena a este tipo de consideraciones, y así se señala –STS 1394/2009, de 25 de enero de 2010-, que “Es innegable que todo proceso penal en el que los sujetos activos o pasivos tengan relevancia pública, genera un interés informativo cuya legitimidad está fuera de dudas y que, por mandato constitucional, goza de la protección reforzada que el art. 20 de la CE otorga al derecho de comunicar y recibir libremente información veraz. Sin embargo, no falta razón al recurrente cuando reacciona frente a un tratamiento mediático en el que la culpabilidad se da ya por declarada, sobre todo, a partir de una

información construida mediante filtraciones debidamente dosificadas, que vulneran el secreto formal de las actuaciones. La garantía que ofrece el principio de publicidad deja paso así a un equívoco principio de publicación , en el que todo se difunde, desde el momento mismo del inicio de las investigaciones, sin que el acusado pueda defender su inocencia.

No podemos olvidar, además, que en el proceso penal convergen intereses de muy diverso signo. Y no faltan casos en los que ese tratamiento informativo despliega una repercusión negativa que llega a ser igualmente intensa y alcanza a otros bienes jurídicos, recrudeciendo el daño inicialmente ocasionado por el delito.

Los límites objetivos de este recurso sugieren a la Sala la necesidad de huir de la tentación de ofrecer soluciones que concilien los intereses en juego. Sin embargo, la coincidencia en el diagnóstico que lleva a cabo la defensa, no puede llevarnos a aceptar la fórmula de reparación que propugna el recurrente. No existe analogía posible con el fundamento dado por la jurisprudencia a la reparación de las dilaciones indebidas sufridas en el proceso penal. Cuando un proceso se interrumpe de forma injustificada, esto es, cuando ralentiza su desarrollo sin razones que lo justifiquen, el menoscabo del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas lo origina la propia inactividad jurisdiccional. Se trata de un mal endógeno que se explica desde el proceso y en el proceso. El tratamiento informativo que convierte anticipadamente en culpable al que hasta ese momento sólo es imputado, se origina fuera del proceso, sin capacidad de control y, por tanto, sin posibilidad de reparación por el órgano jurisdiccional que investiga o enjuicia.

Es cierto que quien lo sufre no está obligado a aceptar resignadamente el daño derivado de ese tratamiento informativo poco respetuoso con el derecho a la presunción de inocencia. De hecho, cuenta a su alcance con procedimientos jurídicos de protección del honor y la propia intimidad que podrían, en su caso, restañar el daño causado. Es en ese estricto ámbito del ejercicio de acciones para reivindicar los derechos constitucionales a que se refiere el art. 18.1 de la CE , donde puede obtenerse la reparación de la ofensa sufrida. La petición de que sea ahora, en el proceso penal, mediante la individualización de la pena, carece de respaldo en el actual estado de nuestra jurisprudencia.”

A raíz de lo expuesto, no es admisible que en el ámbito propio del recurso de apelación que se examina se hagan mención a –para no denominarlo de otra forma- graves irregularidades que se imputan al Juez Instructor y al Fiscal, pretendiendo situarlos al servicio de espurios intereses partidistas, pues si la parte recurrente dispone de datos más o menos objetivos en tal sentido, lo que debe hacer es accionar en consecuencia, y desde luego resulta bastante tibio al efecto el contenido de artículos de prensa.

De la misma manera que, descartado por lo dicho la vulneración de derechos fundamentales del recurrente, tampoco es este el ámbito adecuado para con igual refrendo hacer mención a una supuesta conspiración política con implicaciones policiales.

Con todo, aún admitiendo que las filtraciones constituyen una distorsión del sistema que debe ser resuelta por el Poder legislativo arbitrando mecanismos legales que la impidan, no podemos perder de vista la cuestión nuclear de la decisión que se recurre, y que no es otra que la apertura de la fase de enjuiciamiento por varios delictos que se sustentan en hechos concretos y determinados, con implicaciones provisoria e indiciariamente verificadas de distintas personas vinculadas al Ayuntamiento de Telde. Y por más que las filtraciones puedan afectar al buen nombre que se presume de todo ciudadano, no por ello cabe extraer como necesaria conclusión que se estén vulnerando sus garantías procesales.

Por todo ello se han de rechazar por improcedentes las alegaciones 1ª a 8ª de su recurso de apelación.

Finalmente, y en relación a las alegaciones contenidas en el hecho 9º, debe recordarse lo dicho en el razonamiento jurídico segundo en cuanto a la naturaleza y alcance del auto que se recurre, pues en el mismo se contiene una indiciaria valoración de elementos de inculpación que para nada prejuzgan los hechos que en su día –y en su caso- sean objeto de juicio, pretendiendo la parte recurrente adelantar la batería de argumentos de exculpación como si de un juicio anticipado se tratare. Desde esta perspectiva, no es este el momento procesal para contrariar la anotación contable en Cobra de importes que se abonan –y se admiten, al menos en parte- al imputado dentro de una genérica cuenta nominada de Canarias, cuando objetivado el pago por parte de una adjudicataria de obras coincidentes en la fecha con el abono, la explicación dada en relación a la petición del pagador de que no se le dé facturas del pago resulta por completo inconsistente cuando colateralmente sin embargo sí que tienen un reflejo contable, si no es porque aparentemente el pago tiene una justificación que va más allá de la ayuda a un club deportivo de base del baloncesto. De la misma manera que nominado el destinatario del pago, resulta en este momento procesal irrelevante el análisis de su alegación exculpatoria relacionada con el destino del dinero, pues al margen de que el acreditar el pago de unas facturas del club al que el imputado pertenece obviamente no implica per se que ese sea el destino del dinero obtenido irregularmente de la entidad adjudicataria, no podemos desconocer que a priori resulta irrelevante que una vez incorporado el mismo al patrimonio del receptor, éste le de un destino determinado, aún cuando pueda ser –invocando la tesis del “buen samaritano”- el aparentemente impoluto fin de contribuir a los gastos del deporte base.

Por todo ello, las alegaciones con el refrendo documental deben hacerse valer en el juicio correspondiente, considerando a estos solos efectos como suficiente el contenido del auto que se recurre, quedando incólumes todas las posibilidades de defensa del apelante, incluyendo la presunción de inocencia.

UNDÉCIMO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. José Manuel Antón Marín en fecha 11/03/2009.-

No es competente esta Sala para su resolución, al asumir su conocimiento la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Canarias en relación al correlativo hecho undécimo del auto que se recurre, tal y como consta en el oficio de dicho Tribunal remitido a esta Sala en fecha 9 de julio de 2012, habiéndolo resuelto por auto de 24/10/2012.

DUODÉCIMO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. Juan Felipe Martín Ramos en fecha 30/11/2009.-

Combate el recurrente la resolución impugnada, insidiendo en aspectos que ya hemos examinado previamente en relación al alcance del conocimiento que tuviere de los hechos que se le imputan desde la perspectiva del derecho de defensa, más aparte de remitirnos a lo ya señalado respecto de precedentes recursos, contrariamente entra a examinar concretos hechos punibles que se le imputan en el auto que apela, admitiendo pues que en él se contiene una delimitación individualizada de un pretendido comportamiento delictivo que por tanto cumple los parámetros exigibles para la resolución que se combate, razón por la cuál se ha de rechazar la primera parte de su recurso.

A continuación combate el apelante la eventual calificación jurídica de estos hechos, obviando que el trámite que ahora examinamos únicamente exige del Juzgador un control fáctico de los hechos objeto de instrucción en relación a su probable proyección jurídico penal, siendo luego cuando se ha de plasmar el hecho así delimitado en relación a un concreto título de imputación, labor que ya corresponde a las partes acusadoras. Y aunque efectivamente no cabe una desconexión del aspecto fáctico del hecho punible de su probable calificación jurídica, pues evidentemente solo cabe incoar procedimiento abreviado si los hechos objeto de instrucción presentan relevancia jurídico penal, debe insistirse en la idea de que al Instructor no le corresponde entrar en la correcta calificación jurídico penal de los hechos optando por uno u otro título de imputación, más allá de verificar de forma apriorística que constan indicios de la existencia de un hecho que revista caracteres de delito propio del procedimiento abreviado, sin que por tanto deba efectuar ningún análisis pormenorizado de las probables figuras jurídicas en las que pudiere proyectarse, máxime cuando se trata de una labor que luego corresponde al Tribunal que juzga conforme a la nominación punible que del hecho objeto de enjuciamiento den las acusaciones. Se podría admitir un control jurisdiccional previo al del Tribunal de enjuiciamiento sobre la proyección jurídico penal del hecho punible, más tal posibilidad está prevista muy limitadamente en un trámite posterior, cuál es el de la eventual solución de sobreseimiento que pudiere acordar una vez que se solicite la apertura del juicio oral formulándose acusación por delitos específicos en el ámbito del art. 783.1 de la LECRIM, lo que no es el caso, y sobre cuya base el Juez Instructor sí que puede controlar la adecuación jurídico penal del hecho objeto de los escritos de acusación en relación con el título penal que éstos acogen, si bien restringido al supuesto de que tales hechos no constituyan en realidad dicho delito, o que no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado, supuesto éste último que aunque podría parecer contradictorio con la previa decisión de la apertura de la fase de enjuiciamiento, encuentra su sentido en el resultado que pudieren arrojar eventuales diligencias

complementarias que se hayan podido practicar en la fase intermedia, una vez pues dictado el auto de procedimiento abreviado, y que vayan en sentido inverso a la primaria decisión de proseguir la causa.

Dicho esto, la apariencia de la relevancia jurídico penal de los hechos que se acogen en el auto que se recoge es verificable al menos en cuanto a la figura de la prevaricación administrativa, pues aunque estemos ante un delito especial propio que entre sus elementos objetivos configuradores se señale el dictado de una resolución, lo que en principio acota el juicio de autoría a la necesaria capacidad de decisión que deba tener quién resulte imputado por esta figura, la jurisprudencia de la Sala Segunda no excluye la cooperación necesaria en la formación de la decisión que se tilda de arbitaria en relación a los funcionarios que intervengan en la tramitación administrativa, caso de la STS 1.493/99, de 21 de diciembre –Ponente Excmo. Sr. Cándido Conde- Pumpido Tourán- (caso “Roldán”), que examinaba un supuesto muy parecido a la hipótesis admitida por el propio recurrente en relación con el funcionario encargado de la tramitación de expedientes administrativos de contratación de obras que se limitaba a seguir las indicaciones de su superior jerárquico, quién era el que formalmente dictaba luego la resolución declarada como prevaricadora consistente en la adjudicación a una entidad determinada que había pagado una comisión por ello.

La citada sentencia del Tribunal Supremo señala sobre el particular que “como señalan, entre otras, las sentencias de 18 de enero y 24 de junio de 1994, el delito de prevaricación admite la participación en calidad de cooperación necesaria, tanto por parte del "extraneus" no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención administrativa previa, no decisoria pero si decisiva, supuesto que en ocasiones se ha calificado de coautoría sucesiva ( S.T.S. 16 de mayo de 1992). Constituye cooperación necesaria la colaboración de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo.”

Y sobre la circunstancia también combatida por el recurrente acerca del hecho de que no haya percibido cantidad alguna, lo que admite en principio el propio auto que impugna, debe señalarse que tal circunstancia afectaría a su encuadre en una eventual calificación jurídica de cohecho, pero no respecto del delito de prevaricación, que no exige ningún tipo de beneficio patrimonial. La propia sentencia que transcribimos aclara este particular al indicar que “el elemento subjetivo exigible para la punición de una cooperación necesaria en un delito de prevaricación no incluye el conocimiento de que la injusticia de la resolución está orientada a la obtención de contraprestaciones económicas, lo que únicamente sería exigible si la acusación se formulase por cooperación con un delito de cohecho, sino únicamente el conocimiento de que la aportación realizada resulta necesaria para posibilitar la adopción de resoluciones administrativas puramente arbitrarias, es decir carentes de toda fundamentación razonable y fruto únicamente de la voluntad o el capricho de quien adopta la resolución.”

Consecuencia de todo lo anterior, y dejando ahora de lado cualquier discusión sobre la concreta proyección jurídica del hecho punible contenido en el auto que se recurre en lo que afecta al ahora recurrente, conforme a las premisas antes marcadas, a priori es verificable que el mismo se ajusta a hechos punibles propios del procedimiento abreviado, luego por lo expuesto también se desestima la apelación del Sr. Martín Ramos.

DÉCIMO-TERCERO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. Emilio Hernández López en fecha 30/11/2009.-

Respecto de este apelante, los razonamientos jurídicos expuestos en relación al anterior recurso que acabamos de examinar son plenamente reproducibles para la desestimación de su recurso, pues debe integrarse el supuesto fáctico referido a dicho recurrente en relación al contenido de todo el hecho que se consigna en el párrafo, y aún más, en el párrafo que le precede, lo que en ningún caso prejuzga la responsabilidad penal del ahora recurrente, quedando a salvo su derecho a precisar el exacto alcance de la obra controvertida en relación al supuesto que invoca autorizado conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Telde.

Se desestima pues su recurso.

DÉCIMO-CUARTO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. Jose Luis Mena Santana en fecha 30/11/2009.-

Centra gran parte de su recurso el apelante en invocar la vulneración de su derecho de defensa haciendo mención a que no se le informara previamente de gran parte de los hechos punibles que se consignan en el auto impugnado, así como a la irrelevancia penal de los mismos.

Se ha de rachazar su recurso reproduciendo lo ya razonado en párrafos precedentes en relación a las vulneraciones que proclama, y que le son igualmente aplicables, además de lo resuelto por la Sala de Lo civil y Penal del TSJ de Canarias en su Auto de 24 de octubre de 2012 en cuanto le sea aplicable. Más singularmente, aunque sería deseable que en una causa tan compleja, con numerosos imputados por hechos delictivos de la más variada naturaleza se sea escrupuloso en la determinación específica de los hechos que afecten a cada imputado, correlacionado con el deber de información previa en fase de instrucción, no podemos obviar que al imputado se le ofreciera la posibilidad de declarar dando las explicaciones que tuviere por conveniente en relación a los distintos hechos nuevos que se le imputaban en el año 2008, distintos pues a los que se contrajera su primera declaración relacionada con el Grupo Europa. Entonces, el secreto de las actuaciones ya estaba levantado, y por tanto sin limitación alguna por parte de la defensa de acceso a todo lo actuado, sin que acredite en ningún momento que se le hayan puesto límites ni trabas de acceder al contenido de lo actuado, ni interesar la práctica de cuantas diligencias consideraba procedentes, y sin que tampoco acredite en qué medida se le haya podido causar algún tipo de indefensión.

Debe insistirse en la adecuada proyección del auto que se recurre en el devenir de la causa, y en la proyección que ello deba tener en las garantías

del imputado. Y es que aunque dicha resolución cierra la fase instructora, ni constituye ninguna suerte de condena, ni merma en modo alguno la presunción de inocencia y las restantes garantías que a todo imputado le corresponden en el proceso penal. Debe añadirse que el auto impugnado cumple mínimamente con los requisitos legales y jurisprudenciales en relación a la determinación de los hechos punibles que se imputan al apelante, debiendo luego concretarse el adecuado juicio de tipicidad causalmente correlacionado con los hechos punibles con la debida separación y concreción en los escrito de acusación, conservando entonces -y hasta el eventual juicio oral- su derecho de defensa y a la presunción de inocencia.

Ya hemos resuelto en razonamientos precedentes la cuestión relacionada con las diligencias de instrucción pendientes al dictado de la resolución que se combate, y a lo cuál nos remitimos, debiendo añadirse para finalizar que los hechos consignados en el auto que se imputa son en principio constitutivos de delito propio del procedimiento abreviado, debiendo ser en fases posteriores en donde se determina su exacto alcance, teniendo la acusación la carga de precisar los hechos por los que acusa así como su exacto encuadre jurídico penal, e igualmente la de acreditarlos en el juicio oral proponiendo prueba encaminada a ello, que habrá de practicarse en dicha fase con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, pudiendo en sentido contrario todo imputado, amparado por la presunción de inocencia, proponer la prueba de descargo que entienda procedente, e incluso invocar nuevamente cualquier vulneración de derechos fundamentales que entienda se haya producido, momento en el cuál, con la amplitud de conocimiento que dispone la Sala enjuiciadora, se habrá de resolver lo procedente.

Por todo lo anterior se rechaza el recurso de apelación del Sr. Mena.

DÉCIMO-QUINTO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. Jorge Alberto Rodríguez Pérez en fecha 30/11/2009.-

No es competente esta Sala para su resolución, al asumir su conocimiento la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Canarias en relación al correlativo hecho undécimo del auto que se recurre, tal y como consta en el oficio de dicho Tribunal remitido a esta Sala en fecha 9 de julio de 2012, habiéndolo resuelto por auto de 24/10/2012.

DÉCIMO-SEXTO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. Pedro Pablo Santana Marrero en fecha 30/11/2009.-

En relación con este imputado, habiendo asumido la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Canarias su encausamiento en relación a su implicación en la pieza separada 38, nada tiene que señalar este Tribunal al no ser competente para su resolución. Y en cuanto a su proyección fáctica en la causa que sigue sustanciándose en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Telde, no podemos más que reproducir haciendo propios los razonamientos que diere el auto del TSJ de Canarias de 24 de octubre de

2012 por identidad de fundamento, señalándose en dicha resolución por lo que ahora interesa que “En la primera de sus alegaciones argumenta el recurrente que en el Auto de 29 de octubre de 2009, resolutorio del recurso de reforma, no se ha pronunciado el Instructor sobre todos y cada uno de los argumentos expuestos por dicha representación. A este respecto, se remite la Sala a lo manifestado en el párrafo tercero del Razonamiento Jurídico Cuarto de la presente resolución, reiterándose igualmente dicho razonamiento respecto a la Sexta de las alegaciones del recurso, dada la plena identidad en este punto de lo alegado por el apelante Sr. Mena Santana y lo que se alega en este recurso, si bien es lógico considerar que, dado el tiempo transcurrido, ya han debido ser cumplimentadas y practicadas las diligencias que pudieran haber quedado pendientes después de dictarse el Auto de 6 de febrero de 2009.

En las alegaciones Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta se dicen reproducidos los argumentos expuestos en el desestimado recurso de reforma, y, como venía a señalar el Instructor en el Razonamiento Jurídico Cuarto de su Auto de 29 de octubre de 2009, lo que se pide, en síntesis, por el recurrente es el sobreseimiento de la causa.

A este respecto ha de señalarse que, conforme a la propia Jurisprudencia que se cita en el recurso, el Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple con su naturaleza y finalidad constitucional y legal propia cuando en el mismo se exponen unos hechos provisionales y de carácter indiciario de los que, a juicio del Instructor y tras la práctica de las diligencias necesarias, resulta la inculpación del presunto autor de los referidos hechos. Sólo se exige una exposición sucinta de los referidos acontecimientos, sin que en ese trance procesal pueda pretenderse una similar declaración de hechos probados a los que son propios de la sentencia.

Expuesto lo anterior, y en lo que a este recurrente respecta, consta en el Hecho Segundo del Auto de 6 de febrero de 2009 una exposición, podríamos decir introductoria, en la que se expone, insistimos que indiciariamente, la trama supuestamente desarrollada en el Ayuntamiento de Telde para el cobro de comisiones por la realización de actividades propias de funcionarios y autoridades de dicho Ayuntamiento en relación con las empresas de construcción y de servicios que allí se mencionan, y entre las que se encuentra el Grupo Europa. En dicho relato se menciona expresamente la supuesta participación del aquí recurrente en la percepción de sobornos por la realización de trámites propios del Servicio de Patrimonio al que, al menos en aquella época, pertenecía, supuestamente encaminados a beneficiar a las referidas empresas. Debe insistirse en la existencia en las actuaciones de prueba documental y de la declaración de un coimputado, quien señala expresamente al recurrente como perceptor de comisiones, detallando fecha y lugar y haciendo también referencia a la presencia de un vehículo, al parecer propiedad del también apelante Sr. Mena Santana, con el que habría acudido el recurrente al lugar de entrega de aquellas.

Los referidos indicios justifican, al menos provisionalmente, el dictado de la resolución recurrida y de la que le sirve de antecedente, debiendo

insistirse por la Sala en que, por esa razón, y en caso de que se decretara la apertura del juicio oral, habrá de ser en el plenario donde se desarrolle plenamente la prueba y todas las partes puedan oír y preguntar a los coimputados y testigos que comparezcan al juicio, admitir o impugnar la documental aportada o que allí pueda presentarse y, con la necesaria contradicción, calificar el contenido de las declaraciones que puedan verterse en juicio e incluso poner en evidencia motivos espurios de quienes las prestaran.

En virtud de las razones expuestas, debe decretarse la desestimación del recurso de apelación.”

DÉCIMO-SÉPTIMO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. José Manuel Gutiérrez Galindo en fecha 2/12/2009.-

Alega el recurrente que no ha podido cometer el delito de tráfico de influencias haciendo alusión a su condición de particular, al tiempo de efectuar disquisiciones doctrinales acerca del alcance del término de prevalimiento empleado por el legislador al describir la conducta de tráfico de influencias del art. 429. Hace así mismo alusión a que restan diligencias de instrucción pendientes de practicar, así como que le causa indefensión la inclusión de los títulos de imputación de cohecho y falsedad que se introducen en el auto desestimando la reforma de fecha 29 de octubre de 2009.

Se ha de rechazar el recurso de apelación. Debe insistirse, reiterando lo ya dicho en fundamentos precedentes, que no es función del auto de incoación de procedimiento abreviado la fijación concreta del título de imputación que merezca la necesaria mención más o menos amplia al componente fáctico del hecho punible, más allá de que sea fácilmente recognosicible su adecuación jurídico-penal a un delito propio del ámbito del procedimiento abreviado, o que deba sustanciarse por el mismo al estar en conexión con otros que no puedan juzgarse como es en este caso por el Tribunal del Jurado.

Desde esta perspectiva, las posibles omisiones y hasta incorrecciones jurídicas en la nominación del título de imputación ninguna trascendencia tiene desde el mismo momento en que es luego, al formularse el escrito o escritos de calificación provisional, donde las partes acusadoras deben incluir la concreta tipificación que conforme a los hechos por los que se interesa condena, marcarán el debate en el juicio oral, sin poder obviar la posibilidad incluso de que tras el desarrollo del mismo las partes acusadoras puedan modificar el título de imputación sin más límite que la no introducción de hechos nuevos o distintos subsumibles en esa nueva calificación jurídica.

Por tanto y dicho de otra manera, la labor del instructor en el auto que se recurre solo abarca a la fijación de hechos punibles conforme al ámbito propio del procedimiento abreviado, teniendo la apriorística nominación del título de imputación valor simplemente orientativo que ni vincula a las acusaciones a la hora de calificar, ni causa indefensión al imputado, en cuanto lo relevante es que tenga conocimiento del hecho concreto con

relevancia jurídico penal que se le impute.

En consecuencia, ningún tipo de indefensión se genera en el auto desestimando la reforma nominando las imputaciones al ahora apelante como cohecho y falsedad, en cuanto no se introducen hechos distintos de los contenidos en el auto de 6 de febrero de 2009 –singularmente apartados 4º y 5º-, fácilmente recognoscibles al menos como cohecho, lo que hace del todo punto carente de fundamento las alegaciones que hace el apelante en su recurso, todo ello sin perjuico de su derecho a discutir, entrando en las consideraciones jurídicas que se deriven de la eventual calificación que en su contra realicen las acusaciones como tráfico de influencias, en el ámbito del juicio oral.

Lo esencial pues es constatar que en el auto que se recurre se recogen hechos concretos imputados al ahora apelante que ostentan relevancia jurídico penal, declaración meramente provisoria y a los solos efectos de la presente resolución, quedando por supuesto inólume el derecho del apelante para hacerlo valer en la fase de juicio oral llegado el caso, conservando intacto su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Diremos finalmente, en relación a las diligencias pendientes de práctica, que como ya señaláramos en precedentes fundamentos, no parece lo más regular el dictado de una resolución que implica la conclusión de la instrucción, cuando el propio Juez Instructor ha acordado apenas tres días antes la práctica de determinadas diligencias.

Ahora bien, no podemos obviar que el auto que se recurre en realidad se dicta en función del resultado de diligencias ya practicadas que constatan provisoriamente la existencia de pagos por lo que ahora interesa por parte de la entidad del apelante a cambio de la adjudicación de obras concretas.

Por todo lo anterior se desestima el recurso de apelación del Sr. Gutiérrez Galindo.

DÉCIMO-OCTAVO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. Abelardo Martínez Ripoll en fecha 2/12/2009.-

Efectúa el apelante en su recurso una serie de consideraciones acerca de la indefensión que le genera el auto recurrido, al no hacer mención a los indicios que hay en su contra, con referencia a distinta doctrina jurisprudencial, además de defender la atipicidad de los hechos que se le imputan, e igualmente acerca de la improcedencia de la incoación de procedimiento abreviado cuando hay diligencias de instrucción acordadas pendientes de práctica.

Comenzando por esto último nos remitimos a lo ya resuelto en fundamentos precedentes para evitar reiteraciones innecesarias.

En cuanto a la falta de mención de indicios, de nuevo hemos de referirnos a la naturaleza propia del auto de procedimiento abreviado, en que lo que resulta sustancial es que que fijen con la debida amplitud pero

sin la exhaustividad predicable de la declaración de hechos probados de una sentencia, el hecho o hechos punibles que se deriven de la investigación, así como el muy provisorio juicio de tipicidad en relación a delitos propios del procedimiento abreviado. No es preciso pues una pormenorizada mención a cada uno de los indicios racionales de los que se infiere ese provisorio juicio de imputación, máxime en una investigación ciertamente amplia y compleja, sin que ello implique merma de las garantías de todo imputado, en cuanto haya intervenido en la instrucción en salvagurda de sus derechos, teniendo conocimiento de los hechos que se le imputan, y en cuanto precisamente por ello puede negar la existencia de esos indicios. Ahora bien, no es este el momento procesal para entrar en la discusión del valor que deban tener los indicios racionales de criminalidad, lo que corresponde luego a la fase de enjuiciamiento en que con plentitud y conservando todo imputado sus garantías, se habrá de demostrar su culpabilidad con arreglo a las pruebas que con oralidad, contradicción e inmediación se practiquen en dicha fase.

Pero es que al margen de lo anterior, la alegación que se hace acerca de la supuesta atipicidad de los hechos que se le imputan nominados como cohecho, determinan justamente que ningún tipo de indefensión se le haya generado.

Y entrando justamente en los términos del debate puramente jurídico acerca de ese juicio de tipicidad que plantea, únicamente en la medida en que el hecho punible no admita ningún tipo de razonable interpretación acerca del probable título de imputación que deba merecer, estaría justificada una decisión de sobreseimiento libre en este momento. Desde esta perspectiva, aún cuando la redacción del delito de cohecho especialmente el activo haya sufrido una modificación por la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, que resulta sin duda más precisa, no por ello cabe descartar la tipicidad de la conducta del ahora apelante, considerando éste que dar dádivas a un funcionario por cobrar deudas pendientes realmente existentes no constituye el delito que se proclama conforme al art. 423 del CP vigente en la fecha de los hechos. Sin embargo, tal interpretación -aún legítima- se ha de rechazar en esta fase procesal, por cuanto no podemos obviar que se trata de dádivas en función de pagos de deudas, que aunque admitiéramos como existentes se hace sin criterio objetivo de clase alguna, favoreciendo a unos acreedores en detrimento de otros a cambio justamente de una comisión o la adjudicación de obras. Provisoriamente sí que cabe integrar esta condcuta en el tipo penal de cohecho activo del art. 423, que contempla tanto el ofrecimiento hacia el funcionario, como el supuesto en que se atiende la petición de éste, pudiéndose integrar tal modo de actuar en el genérico verbo nuclear del tipo penal de “corromper” conforme a su sentido y fundamento.

Todo ello obviamente a los efectos provisorios propios de esta resolución, sin que en modo alguno predetermine lo que en su momento pueda resolver el órgano de enjuiciamiento una vez practicada en unidad de acto y con oralidad, contradicción e inmediación la prueba.

DÉCIMO-NOVENO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. Felipe Ojeda Pérez en fecha 3/12/2009.-

Nos remitimos a lo ya resuelto por identidad de fundamento en el razonamiento jurídico primero.

VIGÉSIMO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. Alejandro Navarro Miñón en fecha 3/12/2009.-

En primer lugar hace mención la parte a la pendencia de diligencias de instrucción, cuestión para cuya resolución nos hemos de remitir a lo ya dicho en precedentes razonamientos, sin que debamos pronunciarnos sobre las diligencias denegadas por el Instructor al ser objeto de otro recurso de apelación.

A continuación se hacen por el apelante nuevas consideraciones acerca de la a su entender ausencia de tipicidad de los hechos que se le imputan, así como la falta de mención al concreto título de imputación que se le atribuye. Nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias a lo ya dicho sobre la irrelevancia de la concreta nominación que dé el Instructor al título de imputación que merezca el hecho punible.

E igualmente, en cuanto a la proyección que en el ámbito del cohecho pasivo del art. 423 deba tener la conducta pretendidamente punible que se imputa al apelante en el auto recurrido, sirva de respuesta para su desestimación lo que acaba de razonarse en relación al recurso del Sr. Ripoll.

Simplemente añadir que resulta curiosa la alegación de la atipicidad admitiéndose el pago de 180.000 € a D. Francisco Gordillo Suárez en atención a una exigencia histórica que venía realizándole en relación al pago de entre un 6 y un 8 % sobre el valor de la total obra a ejecutar. Y en esta línea, pretender sostener la falta de relevancia penal en cuanto la adjudicación haya respetado la regularidad adminitrativa en su tramitación, o se ha ejecutado correctamente el encargo objeto del contrario administrativo suscrito, desborda manifiestamente el juicio de relevancia en relación al bien jurídico protegido y las mismas exigencias de los principios de legalidad y de tipicidad, para entrar en el terreno de lo irracional. Desde luego que sin entrar en pormenores dada la fase procesal en la que nos encontramos, la adjudicación a una determinada entidad previamente invitada a concurrir al procedimiento negociado mediando un considerable pago en metálico por completo ajeno a los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad que han de presidir la actuación de la Adminstración y de sus funcionarios, cabe encuadrarlo en el verbo nuclear de “corromper” del art. 423, sin necesidad de realizar, dada la fase procesal en la que nos encontramos, más esfuerzo valorativo, y ello aun cuando luego en la tramitación del expediente se hayan observado regular y aparentemente las prescripciones legales, y aun cuando luego su ejecución material sea de lo más impoluta. Y es que no cabe desconectar la descripción típica del art. 423 genéricamente referidos en torno al concepto de corromper, de los comportamientos delimitados como dignos de reprensión penal que previamente se han descrito en relación al funcionario en los delitos precedentes.

Todo ello sin que podamos omitir en todo caso la calificación residual del art. 426 del CP conforme a su jurisprudencia de interpretación –entre otras, STS 478/2010, de 17 de mayo (caso trajes de Camps).

Por todo lo anterior se desestima el recurso de apelación del Sr. Navarro Miñón.

VIGÉSIMO-PRIMERO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. Francisco Agustín Valido Sánchez en fecha 3/12/2009.-

Comenzando por las alegaciones relacionadas con las diligencias de instrucción pendientes, nos remitimos a lo ya razonado sobre el particular en fundamentos precedentes. Como añadido diremos que dada la amplitud en la descripción de las conductas punibles que se imputan en este caso a la autoridad y funcionarios públicos en los arts. 419, 420, 425 y 426, debe reconocerse la importancia menor de las diligencias de investigación pendientes de práctica y referidas por el apelante, que son más propias de las diligencias complementarias en cuanto pudieren proyectarse más en la pura calificación jurídica que en la relevancia penal que sí ostentan los hechos contenidos en el auto que se recurre con arreglo a alguno de esos títulos de imputación, teniendo en cuenta lo que ya se ha dicho sobre la naturaleza, alcance y relevancia del auto de incoación de procedimiento abreviado.

Debe insistirse en que el auto de incoación de procedimiento abreviado no es una sentencia penal que deba contener unos hechos probados y una amplia fundamentación. Lo que resulta exigible es que se fijen unos hechos punibles que resulten apriorísticamente acreditados, por más que legítimamente las partes no estén de acuerdo con el juicio valorativo que se deriven de lo actuado. Pero es más, después de esta resolución ha de venir un escrito de acusación o de petición de diligencias complementarias si fuere procedente para la tipificación penal de los hechos; y en su caso en el escrito de calificación, conforme a las exigencias derivadas del principio acusatorio y el derecho de defensa, la parte acusadora deberá concretar los hechos por los que interesa se abra juicio oral, pero ya singularizando su concreta tipificación, y proponiendo la prueba de que va a tratar de valerse para justificar su petición de condena, prueba que habrá de practicarse en un juicio oral al que concurren los acusados plenamente investidos de la presunción de inocencia, y al que también podrán acudir proponiendo la prueba de descargo que tengan por conveniente, y es luego, una vez que se practique toda ella con respeto a las esenciales garantías de la inmediación, contradicción y oralidad, será cuando en sentencia se resuelva sobre la culpabilidad o inocencia de los acusados.

En consecuencia, toda la batería de argumentos que utiliza el ahora recurrente encaminados a reafirmar su alegada inocencia y contravenir los indicios concurrentes en las actuaciones, son propias de un escrito de defensa y hasta de unos informes finales tras un juicio oral, y no de este ámbito procesal.

Se desestima pues en su totalidad el recurso de apelación del Sr. Valido Sánchez.

VIGÉSIMO-SEGUNDO- Recurso apelación directo de la defensa de D. Jose Luis Sánchez González en fecha 3/12/2009.-

Finalmente, en cuanto al recurso de D. Jose Luis Sánchez, combate la atribución de responsabilidad penal como malversación de caudales públicos al no ostentar la condición de funcionario público, interesando la práctica de determinadas diligencias encaminadas a ello.

Debe recordarse que aun cuando el delito de malversación de caudales públicos es un delito especial propio que exige una determinada cualidad en su autor, el CP no restringe la participación criminal en torno a esta figura, de modo que admite en esta clase de delitos otras formas de implicación que llegan a incriminar al denominado extraneus -así, SsTS 1078/2002, de 11 de junio; 1537/2002, de 27 de septiembre;257/2003, 18 de febrero; 857/2003, de 13 de junio; 1074/2004, de 18 de octubre, 1394/2009, de 25 de enero de 2010; entre otras-.

Por ello, y sin perjuicio de quedar incólume el derecho de la parte a proponer la prueba que tenga por conveniente, no cabe excluir por lo alegado su posible responsabilidad penal.

Por otra parte, la distracción de caudales públicos aparentando el pago de suministros inexistentes, desviando así los fondos a fines ajenos a la función pública, integra apriorísticamente los caracteres de la figura de la malversación del art. 433, siendo irrelevante a los efectos de la presente resolución el reintegro del importe distraído que afirma haber realizado el imputado –por otra parte y en apariencia fuera del plazo previsto en el párrafo 1º de dicha disposición-, sin perjuicio de lo que se acuerde en sentencia.

VIGÉSIMO-TERCERO.- En materia de costas procesales, siendo

desestimados todos los recurso de apelación procede imponer a los apelantes las de esta alzada (arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

PARTE DISPOSITIVA

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las defensas de D. Felipe Ojeda Pérez, de Dña. María del Carmen Castellano Rodríguez, de D. Carmelo Julián Oliva Bethencourt, de D. Felipe Ojeda Pérez y D. Nicolás Ojeda Pérez como representantes legales de la entidad “FELIPE Y NICOLÁS OJEDA PÉREZ SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR”, de D. Felipe Ojeda Pérez, de Mª. Antonia Torres González, de D. Juan Carlos Saavedra Guadalupe, de D. Esteban Cabrera, de D. José Manuel Antón Marín, de D. Juan Felipe Martín Ramos, de D. Emilio Hernández López, de D. Jose Luis Mena Santana, de D. Jorge Alberto Rodríguez Pérez, de D. Pedro Pablo Santana Marrero, de D. José Manuel Gutiérrez Galindo, de D. Abelardo Martínez Ripoll, de D. Felipe Ojeda Pérez, de D. Alejandro

Navarro Miñón, de D. Francisco Agustín Valido Sánchez, y de D. Jose Luis Sánchez González contra el auto de procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Telde en fecha 6 de febrero de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la presente.