2009 Velasquez Justicia Negociada

7/30/2019 2009 Velasquez Justicia Negociada

1/41

1

LA JUSTICIA NEGOCIADA: UN EJEMPLO DELPELIGRO DE LA PRIVATIZACIN DEL PROCESO

PENAL CON EL NUEVO SISTEMA

FERNANDO VELSQUEZ V.*

I. INTRODUCCION

Con miras a atender la amable convocatoria formulada para inaugurar este

Congreso, dedicado a la Universidad Sergio Arboleda y a su Escuela de

Derecho con motivo de sus 25 aos de existencia y organizado en su cuarta

versin por los estudiantes de Derecho penal, nada ms apropiado que

ocuparse de una problemtica siempre polmica cuando se debate como se

hace hoy la reforma procesal penal, cual es la Justicia negociada, asunto que

adems obliga a reflexionar sobre la llamada justicia restaurativa por

oposicin a la justicia retributiva1. Sin duda, esta herramienta al

introducirse en los sistemas procesales penales contemporneos termina por

abrir sus puertas a la privatizacin del proceso penal2, de la mano del llamado

postulado del consenso de las partes3 en todo caso contrario al principio de

la inderogabilidad del juicio4 que se supone propio del proceso civil5 y, por

consiguiente, ayuda a resquebrajar el frreo principio de legalidad o de

*

Profesor de la Universidad Sergio Arboleda. Bogot, Colombia. Ponencia inaugural presentada el da cinco de octubre2009, en el Congreso de Estudiantes de Derecho Penal sobre Evaluacin y retos del sistema procesal penal acusatorio: undebate sobre sus debilidades y perspectivas.1 Vase GALAIN PALERMO, La negociacin, pg. 161, nota 2.2 Como seala LANGER, estos mecanismos son verdaderos caballos de Troya que, al ingresar a los pases de la tradicincontinental europea y latinoamericana, llevan en su vientre el modelo cultural del proceso penal propio de la tradicinanglosajona la introduccin de estos mecanismos de negociacin puede significar o contribuir a una verdaderarevolucin cultural sobre el modo en que pensamos y percibimos el proceso penal (La dicotoma acusatorio-inquisitivo,

pg. 250).3 Sobre ello, DEL RO FERRETTI: El principio del consenso de las partes, pgs. 157 y ss.4 Sobre ello, FERRAJOLI,Derecho y razn, pg. 561; este principio fue postulado, por primera vez, en el art. 7 de laBill ofRigths.5 Vase, MONTERO AROCA, enDerecho Jurisdiccional I, pgs. 346 y ss.


2/41

2

oficiosidadque ha sido tradicional en los ordenamientos de corte occidental

europeo para dar cabida, aunque no necesariamente6, al axioma de

oportunidad.

De cara a abordar la temtica asignada, se aprovecha esta ocasin para mostrar

en primer lugar el paulatino reemplazo del principio de legalidad por los

criterios de oportunidad y se aborda el principio del consenso de las partes; as

mismo, en segundo lugar, se estudia el salto que hoy se da desde la justicia

privada de la antigedad hasta la justicia privada de la poca moderna. De

igual forma, en tercer lugar, se examina el caso colombiano como legislacin

que sirve de punto de partida para esta reflexin acadmica, a cuyo efecto se

indican los caminos emprendidos por el codificador procesal de 2004 en este

mbito; as mismo, en cuarto lugar, se consignan algunas conclusiones para la

discusin. Para culminar, se incluye el material bibliogrfico consultado.

II. LEGALIDAD U OPORTUNIDAD; EL CONSENSODE LAS PARTES

Para adentrarse en la materia es pertinente hacer algunas precisiones que

permitan ubicar la discusin.

A.El sistema adversarial y el modelo continental. En esencia son dos los

patrones procesales que hoy se abren camino7: en primer lugar, el llamado

sistema adversarial (adversary system) que hunde sus races en el antiguo

proceso germnico en cuya virtud la Fiscala por un lado y el acusado y

6 Elprincipio del consenso de las partes no conlleva siempre la aplicacin delprincipio de oportunidad, pues bien puedesuceder que exista el primero sin el segundo. Sobre ello, FERRETTI, El principio del consenso de las partes, pgs. 160-161.7 Vase SCHNEMANN: Crisis del procedimiento penal, pgs. 288-290; DE DIEGO DEZ: La conformidad, pg. 13; elmismo,Justicia criminal, pg. 23; Corte Constitucional, Sent. C-591 de 28 junio 2005.


3/41

3

su defensor por otro lado, llevan el procedimiento como partes

enfrentadas aunque con iguales derechos, mientras el Tribunal participa como

espectador de la discusin procesal y, finalmente, decide absolviendo o

condenando, sobre la imputacin de culpabilidad. Este patrn procesal ha

abierto las puertas a que opere en muchos casos la figura de la negociacin

sobre la declaracin o splica negociada (plea bargaining).

El otro esquema de juzgamiento es el propio del proceso continental europeo,

que pese a sus orgenes inquisitivos ha sido penetrado por diversas

instituciones propias del primero de los ya expuestos8 para dar lugar a un

patrn procesal acusatorio formal o mixto, que permite la conjuncin del Juez

y del Ministerio fiscal mediante funciones compartidas a la hora de acusar y

de decidir; por ello, al tribunal se le confa la misin de buscar la verdad

material y el esclarecimiento de los hechos, como era usual en el proceso

inquisitorial.

B.La tensin entre el principio de legalidad y el principio de oportunidad.De la mano de la anterior disyuntiva en materia de modelos, se observa

tambin una evidente relacin de tensin entre los principios de legalidad y de

oportunidad9, el uno presidido por las concepciones absolutas de la pena y el

otro animado por las ideas utilitarias propias de las corrientes preventivas10.

Ahora bien, elprincipio de legalidadobliga a la acusacin pblica a actuar y a

intervenir en el proceso11 para pedir la condena de quien haya cometido

8 Cfr. La denominacin como de acusatorio o de inquisitivo de un determinado modelo no deja de ser una de lascuestiones ms polmicas, mxime que como demuestra LANGER (La dicotoma acusatorio-inquisitivo, pgs. 239 y ss.),es una dicotoma que se desenvuelve por lo menos en seis planos diferentes.9 Sobre ello, MAIER,Derecho Procesal Penal, t. I, pgs. 825 y ss.; DE DIEGO DEZ,La conformidad, pgs. 16, 202 y ss.10 Vase, HASSEMER, La persecucin penal: legalidad y oportunidad, enJueces para la Democracia N 4, pgs. 8 y ss.11 Por ello, anota MANZINI (Tratado, t. I, pg. 285) que el ejercicio de la funcin penal es al mismo tiempo es un poder yun deber del Estado.


4/41

4

cualquier infraccin a la ley penal12. Por su parte, elprincipio de oportunidad

se concibe como la potestad que se le reconoce a los organismos encargados

de la persecucin penal de no proceder o de hacerlo con ciertas limitaciones

cuando se tratare de conductas presuntamente punibles, en atencin a

situaciones coyunturales, a las circunstancias que rodean los hechos, o a la

potestad negociadora de los sujetos procesales, de tal manera que el proceso

penal a la manera del civil se puede volver de partes y dispositivo.

Por supuesto, es tambin diferente la manera como las legislaciones acogen el

principio de oportunidad13 y los institutos que lo comprenden: bien sea de

manera reglada en cuya virtud el Fiscal o Agente del Ministerio Pblico

slo puede suspender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal cuando

se renan determinados presupuestos o condiciones, con control judicial14, o

bien de forma amplia o libre como el norteamericano o el ingls15, que sera

mejor denominar como acusacin a discrecin del rgano encargado de la

persecucin penal16, esto es, cuando los casos y las condiciones para decidir

sobre el ejercicio o abstencin de la acusacin se dejan al libre arbitrio del

Ministerio Fiscal17.

C.El principio del consenso de las partes. Como se recordar, para la ms

tradicional teora del proceso penal el objeto principal del mismo est

conformado por una determinada relacin de derecho penal que surge de un

hecho considerado como delito, que se desarrolla entre el Estado y el12 Cfr. MORENO CATENA, en Prlogo a DE DIEGO DEZ:La conformidad, pg. 5.13 Vase DE DIEGO DEZ:La conformidad, pgs. 214-215.14 Cfr. ARMENTA DEU, Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad; PERDOMO TORRES,Los principios, pgs. 21y ss., 58 y ss.15 En Inglaterra existe el Guilty Pea. Cfr. MANGIAFICO, Figuras acercadas a la aplicacin, pgs. 6 y ss.; LYNCH: PLEABARGAINING: el sistema no contradictorio de justicia penal pgs. 293 y ss.; BOVINO, Procedimiento abreviado y

juicio por jurados.16 Se habla por ello, no del principio de oportunidad sino de la Prosecutorial Discretion (discrecin del acusador). Cfr.MUOZNEIRA, Sistema penal, pg. 179.17 Cfr. DE DIEGO DEZ:La conformidad, pg. 215.


5/41

5

individuo al cual se atribuye el hecho con el fin de que sea aplicada a este

ltimo la ley penal18. Como este objeto es de naturaleza pblica de all se

infieren dos principios: el de la no disponibilidad del objeto del proceso y el

de la inmutabilidad del objeto del proceso.

No obstante, con ocasin de la creciente privatizacin del proceso penal

tambin el denominadoprincipio de consenso de las partes propio del proceso

civil no as del penal19 gana terreno en los derechos penales positivos y

entre los estudiosos. Las manifestaciones de este apotegma y su naturaleza son

diversas20: a veces, el consenso se produce en relacin con un determinado

tpico de la actuacin; pinsese, a ttulo de ejemplo, en la figura de las

estipulaciones probatorias, en cuya virtud la Fiscala y la defensa se ponen de

acuerdo para aceptar como probados algunos de los hechos o sus

circunstancias (art. 356 pargrafo, C. P. P.); en otras oportunidades, se lleva a

cabo en relacin con la posibilidad de acudir a mecanismos no jurisdiccionales

ni de naturaleza punitiva para resolver el conflicto, esto es, se alude a las

llamadas soluciones alternativas al proceso jurisdiccional por ejemplo, los

mecanismos de justicia restaurativa. Pero tambin existen los consensos que

se presentan al interior del proceso penal, mediante los cuales las partes

pueden llegar a un acuerdo sobre la forma procedimental a que se someter el

asunto penal o, incluso, respecto del contenido fctico y jurdico-penal del

mismo asunto21.

18 Cfr. FLORIAN,Elementos, pg. 49; LEONE, Tratado, t. I, pgs. 175 y ss.; VLEZ MARICONDE,Estudios, t. II, pgs. 62-63.19 Cfr. VLEZ MARICONDE,Estudios, t. II, pgs. 76 y 77; y FLORIAN,Elementos, pg. 51: las partes no tienen poder demenoscabar el hecho ni de manipularlo, ni de imponer versiones imaginadas ni tesis preestablecidas. 20 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 746 y ss.; DEL RIO FERRETTI, El principio del consenso de las partes, pgs.157 y ss.21 FERRETTI, idem, pg 158.


6/41

6

No obstante, si se tiene como criterio clasificador el objeto o materia respecto

del cual versa el acuerdo, son posibles dos tipos de consensos: uno, sobre el

rito procedimental en virtud del cual se acepta una forma abreviada o

simplificada de juicio, cuyo efecto jurdico-procesal es la produccin de un

resultado alterador del procedimiento para hacerlo ms breve, suprimir una

etapa procesal o provocar una contraccin en el debate del juicio por

ejemplo a travs de la supresin de la prctica de las pruebas22, como

sucede en los ordenamientos portugus, italiano o espaol. Y, otro, el que se

presenta sobre el mrito del proceso, sea de ndole fctica o jurdica, que

conlleva disponer sobre el objeto del proceso y, de ese modo, adems, sobre laley penal sustantiva, con lo cual solo queda precisar el contenido de la

decisin jurisdiccional que, justamente por ello, deja de ser jurisdiccional para

convertirse en un verdadero acto de homologacin23.

III. LA PRIVATIZACIN DE LA JUSTICIA PENAL:

UN ETERNO CRCULO VICIOSOCuando en este escenario se hace referencia a la privatizacin de la justicia

penal se quiere sealar, a no dudarlo, el empleo de una serie de mecanismos

en cuya virtud los legisladores contemporneos prevn que la decisin final

del conflicto jurdico penal dependa en ciertos casos de un acuerdo entre las

partes y no de la aplicacin de la ley; se trata, pues, de diversos dispositivos

mediante los cuales se evita el juicio.

A.Los precedentes ms remotos. Acudir a soluciones negociadas para poner

fin a las actuaciones penales no es algo nuevo, si se tiene en cuenta que tales

institutos ya se aprecian en los tiempos ms antiguos de la civilizacin22DEL RO FERRETTI, idem, pg. 159.23 Cfr. FERRAJOLI,Derecho y razn, pg. 744.


7/41

7

humana, cuando previa confusin entre lo civil y lo penal el proceso se

conceba como de partes y no exista organizacin estatal alguna24. As

sucedi en las Leyes de Man en la India, las Doce Tablas en Roma y en el

sistema composicional que, en su momento, signific un marcado avance en

relacin con la venganza de la Sangre25, en plena poca primitiva, y que

resurge en la edad media entre los germanos26.

En este ltimo derecho que no conoca la distincin entre infracciones

civiles y penales, ya desde la antigedad, se contemplaba la posibilidad de

que ms all de institutos como la venganza del ofendido y su parentela

(Sippe), el combate o la guerra (Fehde) y la venganza familiar (Blutrache),

que predominaron en un comienzo las partes se pusieran de acuerdo para

sealar el monto de la compensacin econmica a la que haba lugar

(Shnevertrag) mediante el pago de una multa (Busse) cuando no a travs del

llamado precio de la paz (Friedensgeld); por eso, se ha dicho, que este era un

sistema de enjuiciamiento de tipo acusatorio privado27.

Tambin, en el derecho ingls antiguo con anterioridad a la invasin

normanda de 1066 exista un sistema de persecucin privada que, basado

originalmente en la guerra privada, evolucion hacia un modelo reparatorio en

virtud del cual el infractor tena que pagar la reparacin a la vctima y que se

mantuvo casi intacto hasta mediados del siglo XIX, cuando entr a regir un

sistema que, en parte, dependa de la persecucin penal pblica y que todavase mantiene aunque cada vez es menor la iniciativa privada28.Naturalmente, el

diseo ingls imper en las colonias, por lo cual la persecucin privada

24 FERRAJOLI,Derecho y razn, pg. 565.25 Vase VELSQUEZ VELSQUEZ,Derecho penal, 4 ed., pg. 336; DE DIEGO DEZ, La conformidad, pg. 22.26 VELSQUEZ VELSQUEZ,Derecho penal, 4 ed., pg. 339.27 MAIER,Derecho Procesal penal, t. I, pgs. 264 y ss.28 Cfr. BOVINO, La persecucin penal, pgs. 1 y ss.


8/41

8

tambin fue la regla general; por ello, en los Estados Unidos el papel

protagnico de la vctima en relacin con la persecucin penal dur, por lo

menos, hasta fines del siglo XVII29.

As mismo, en el derecho romano imper en sus comienzos un procedimiento

que cobijaba no slo los litigios propiamente privados sino a ciertos delitos30,

en virtud del cual el rgano del Estado (juez magistrado o popular) oficiaba

como rbitro entre las partes contendientes y juzgaba atenindose a lo

expuesto por ellas31; desde luego, este esquema de juzgamiento fue

abandonado para dar lugar al proceso penal pblico en virtud del cual era el

rgano estatal el que haca sus propias investigaciones.

B. El modelo americano. El prototipo de sistema que clama por la

privatizacin de la justicia penal en el mundo contemporneo un verdadero

procedimiento sin juicio al decir de sus crticos32 es el estadounidense33

que se suele denominar con el nombre genrico de negociacin sobre la

declaracin o splica negociada (plea bargaining).

En este diseo procesal la declaracin de culpabilidad (guilty plea, por

oposicin al juicio con jurados:jury trial34) se presenta de tres maneras: puede

ser voluntaria o no influida (voluntary or uninfluenced), cuando el inculpado

confiesa porque su culpabilidad resulta evidente35; estructuralmente inducida

(structurally induced plea), si el acusado se declara culpable y confiesa, para

29 Cfr. BOVINO, idem, pgs. 8 y ss.30 As VLEZ MARICONDE,Estudios, t. I, pg. 23; MAIER, Derecho Procesal penal, T. I, pg. 273, quien indica que algosimilar suceda en el derecho griego (pg. 30). Sobre este ltimo derecho, vase VLEZ MARICONDE,Estudios, t. I, pgs.15 y ss.31 As MANZINI, Tratado, t. I, pgs. 3 y ss.; MOMMSEN,Derecho Penal, pgs.7 223 y ss.32 LANGBEIN, Sobre el mito de las constituciones escritas, pg. 46.33 Para una exposicin completa, cfr. GMEZ COLOMER,El sistema de enjuiciamiento, pgs. 37 y ss.34 Con razn, pues, dice RODRGUEZ GARCA (La Justicia Penal, pg. 37), que en Estados Unidos nos encontramos condos modelos de justicia: un modelo terico, jurisdiccional y acusatorio, que en la prctica se convierte en un modelo

prevalentemente burocrtico-administrativo.35 Cfr. DE DIEGO DEZ,Justicia criminal, pg. 33.


9/41

9

obtener reduccin de pena36; y negociada (negotiated plea oplea negotiation),

si hay acuerdo con el Fiscal para efectos de que ste slo denuncie delitos

menos graves, o proceda para dejar de lado algunos u omita las circunstancias

agravantes y exponga las atenuantes37. Esta ltima modalidad, a su vez,

admite dos formas bsicas38: la Sentence bargainingosentence concession, en

la que el acuerdo versa sobre la disposicin final del caso y el contenido de la

condena que va a serle impuesta al acusado, sin alterar los cargos originales; y

la Charge bargainingo Charge concession o Charge reduction, que supone la

declaracin de culpabilidad por parte del encausado y el Fiscal, como

contrapartida, modifica la acusacin bien para sustituir el delitooriginariamente imputado por otro menos grave, con el retiro de la acusacin

formulada por alguno de los cargos cuando son varios o desistiendo de

formularla; y mediante la combinacin en un mismo asunto de ambas

posibilidades39, con lo cual puede haber una reduccin cualitativa o

cuantitativa de los cargos40.

A este patrn procesal que tiene enconados defensores, quienes casi

siempre esgrimen razones utilitaristas41 se le han hecho numerosos

cuestionamientos42: se indica que es extrao a la cultura jurdica propia de

estos ordenamientos y pugna con los sentimientos de justicia aqu

36

Cfr. DE DIEGO DEZ,Justicia criminal, pg. 34.37 Cfr. DE DIEGO DEZ,Justicia criminal, pg. 35.38 Cfr. BARONA VILAR,La conformidad, pg. 62.39 Cfr. DE DIEGO DEZ,Justicia criminal, pgs. 43-44.40 Tambin, fuera de estas modalidades bsicas, son posibles otras. Sobre ello, cfr. DE DIEGO DEZ,Justicia criminal, pgs.45-46.41 Vase lo dicho en los casos Santobello vs. New York, Blackledge vs. Allison, y Bordenkircher vs. Hayes. Cfr. D EDIEGO DEZ,Justicia criminal, pgs. 57 y ss., 103-104, 110.42 Cfr. RODRGUEZ GARCA,La Justicia penal, pgs. 96 y ss.; este autor reduce a seis las criticas: violacin al principio deigualdad; subversin del principio de legalidad; desaparicin de las genuinas funciones de los sujetos, con grave peligrode desjudicializacin; desconocimiento de la certeza de la prueba de cargo, con notable incremento de la concepcinrepresiva del proceso penal; tratamiento discriminatorio respecto a los que deciden ir a juicio; y, la hipervaloracin de laconfesin inculpatoria.


10/41

10

imperantes43; desde una perspectiva garantista, se le cuestiona por atenuar el

rigor sancionatorio y, por ende, al incidir en perjuicio de las exigencias

propias de la prevencin general y de la prevencin especial44. Se afirma,

adems, que degrada el papel de las partes en el proceso penal, pues obliga a

los Jueces, representantes de la acusacin y a defensores a deformar su propio

papel en el proceso, sin que pese a todo se lleguen a tutelar correctamente

ni los intereses de la sociedad ni los derechos del acusado45, al punto que el

clebre Profesor de Yale, JOHN H. LANGBEIN, afirma que se ha creado un

glorioso mercado persa en lugar de lo que disearon los constituyentes46!

As mismo, se dice que este sistema quebranta los derechos y garantas del

imputado y ello por varios motivos: las negociaciones tienen lugar en un

momento en el cual el conocimiento sobre el caso es fragmentario; existe

notoria desigualdad, injusticia y falta de seguridad; es preferible, entonces,

declararse culpable que verse sometido al escarnio pblico o a una condena

ms dura. De igual forma, otra vez de la mano del Profesor LANGBEIN47, se

indica que este diseo opera por intimidacin, de tal manera que si el sujeto

pretende hacer valer sus derechos para el caso en un juicio con jurados

como lo dispone la Sexta Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos

el Estado lo amenaza con una sancin severa. Adems, que el ministerio

Fiscal se vuelve el sujeto central de la actuacin, pues sus poderes son tan

grandes que es l dice LYNCH el llamado a ejercitar no slo su tradicional

discrecionalidad para imputar cargos, sino que tambin, de hecho, determina

43 Vase DE DIEGO DEZ:La conformidad, pg. 215; RODRGUEZ GARCA, La Justicia penal, pgs. 109.44 Vase DE DIEGO DEZ:Justicia criminal, pg. 49.45 Vase DE DIEGO DEZ:Justicia criminal, pg. 49.46 Cfr. LANGBEIN: Sobre el mito de las constituciones escritas, pg. 50.47 Cfr. LANGBEIN, idem, pg. 47.


11/41

11

la culpabilidad y fija la pena48. Tambin, se asevera que esta prctica conduce

a una negacin sustancial de la exigencia de tutela de la colectividad, pues

sacrifica el inters social en que se castigue a cada delincuente con la pena

justa en aras de la declaratoria de culpabilidad49.

Es ms, que este sistema conduce a una verdadera denegacin de justicia

penal con la consiguiente prdida de credibilidad del sistema judicial a los

ojos del ciudadano50 y que, por ende, es acusatorio slo desde el punto de

vista formal y no material, como producto de que el 90% de las actuaciones

nunca va a juicio, con lo cual el modelo adoptado se torna marcadamente

represivo e inquisitivo y el tinte acusatorio slo queda reducido para el 10%

de los casos restantes51. En fin, se advierte que con este esquema de

juzgamiento hay un gran perdedor: el inters pblico que no puede mantener

un sistema de justicia criminal basado en la verdad material y en la correccin

de las condenas en relacin con la exactitud de los hechos y que, de contera,

tampoco puede desarrollar un programa de tratamiento correccional en

atencin a la particular problemtica del condenado52.

C.Los influjos del movimiento privatizador. Naturalmente, la penetracin

del modelo anglosajn en nuestros ordenamientos, donde a lo largo de los

ltimos quinientos aos ha imperado otro esquema de juzgamiento, no es ni

mucho menos un hecho aislado o fortuito, como quiera que la misma

Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) ha instado a sus miembros a

acudir a l, ya en 1990, como se infiere del art. 5.1. de las Reglas Mnimas

48 Vase LYNCH, Plea Bargaining, pg. 307; DE DIEGO DEZ: Justicia criminal, pg. 74. Con razn, precisa LANGBEIN(Sobre el mito de las constituciones escritas, pg. 49) que en la prctica, elplea bargainingconcentra en las manosdel fiscal tanto el poder de decidir sobre la culpabilidad como sobre la determinacin de la pena.49 Vase DE DIEGO DEZ:Justicia criminal, pg. 53.50 Vase DE DIEGO DEZ:Justicia criminal, pg. 78.51 Vase BOVINO, La persecucin penal, pg. 32; DE DIEGO DEZ,Justicia criminal, pgs. 31-32, nota 1; LYNCH: PleaBargaining, pg. 298.52 Cfr. DE DIEGO DEZ:Justicia criminal, pgs. 57 y ss.


12/41

12

sobre las medidas no privativas de libertad (o Reglas de Tokio)53. Tambin,

debe recordarse que el Consejo de Ministros del Consejo de Europa en su

Recomendacin R (87) 18, de 17 de septiembre de 1987, fue claro al sealar

directrices en este mbito para indicar a los pases miembros que era

indispensable acelerar la justicia penal, a cuyo efecto sugiri el modelo

americano del guilty plea, como mecanismo enderezado a simplificar y

agilizar el proceso penal de los pases miembros.

Por ello, no es extrao que en los pases occidentales esas directrices hayan

calado a lo largo de las ltimas dcadas. En primer lugar, se debe recordar

cmo en Italia el C. P. P. de 1988 que dej atrs el modelo inquisitivo

propio del Cdigo Rocco de 1930, para dar paso a uno acusatorio54, en

vigor desde el 24 de octubre de 1989, introdujo las figuras del procedimiento

abreviado (Giudizio abbreviato) y de la aplicacin de la pena por solicitud de

las partes (patteggiamento55) en sus arts. 438 a 448, ubicados en el Libro VI

dedicado a los procedimientos especiales. Naturalmente, el juicio abreviado

y la aplicacin de la pena por solicitud de las partes, son dos de las

modalidades especiales que se prevn en el Libro VI, donde se encuentran

tambin las siguientes figuras presididas por la idea de introducir la economa

procesal: juicio directsimo, juicio inmediato y el procedimiento por decreto.

53 Cfr. Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad(Reglas de Tokio), Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/110, de 14 de diciembre de 1990, en:

http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp46_sp.htm; fecha de la consulta: 21 de julio 2009. Dice as: 5.1.Cuando as proceda y sea compatible con el ordenamiento jurdico, la polica, la fiscala u otros organismos que se ocupende casos penales debern estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la proteccin dela sociedad, la prevencin del delito o la promocin del respeto a la ley y los derechos de las vctimas no exigen llevar

adelante el caso. A efectos de decidir si corresponde el retiro de los cargos o la institucin de actuaciones, en cadaordenamiento jurdico se formular una serie de criterios bien definidos. En casos de poca importancia el fiscal podr

imponer las medidas adecuadas no privativas de la libertad, segn corresponda.54 Cfr. FERRAJOLI,Derecho y razn, pg. 734 y ss.; RODRGUEZ GARCA, La Justicia penal, pgs. 120; BARONA VILAR,Laconformidad, pgs. 88 y 96. Ciertamente, advierte esta ltima autora (pi de pgina 85), el diseo procesal hunde susraces en el sistema napolenico implantado en 1807 en Miln a travs del Cdigo Procesal Penal de ese ao.55 Este instituto, sin embargo, tiene precedentes en la ley 689 de 24 de noviembre 1981 que para entonces diferanotablemente de la figura del plea bargaining y, luego, en la ley 916 de tres de agosto 1984. Cfr. B ARONA VILAR, Laconformidad, pgs. 113 y ss.


13/41

13

As las cosas, en la actual redaccin, en el caso del Patteggiamento, hay un

acuerdo entre el acusado quien, no necesariamente, tiene que aceptar su

culpabilidad y el Ministerio Fiscal, gracias al cual es posible rebajar la

sancin imponible hasta un tercio, a condicin de que no supere los cinco aos

de reclusin; acuerdo que, por el contrario, falta hoy en el Giudizio

abbreviato, en el cual la iniciativa es del imputado, en este caso la pena se

rebaja en un tercio y, cuando se prev en la Ley la cadena perpetua, sta se

sustituye a treinta aos de reclusin (art. 442.2). Naturalmente, aunque el

modelo italiano en materia de Patteggiamento56 guarda semejanzas con el

sistema norteamericano del plea bargainig, pues en ambos hay negociacin,entre ellos hay una gran diferencia: uno es un sistema presidido por la

discrecionalidad de la accin penal y, el otro, est vinculado al principio de

legalidad porque rige la obligatoriedad de la accin penal por parte del Fiscal

aunque en ese caso se da cabida al principio de oportunidad que, en cierta

medida, puede ser considerado como reglado57.

As mismo, en segundo lugar, el Cdigo Portugus de 198758 modificado en

2007 prev dos figuras encaminadas a agilizar el trmite procesal: la

suspensin provisional del proceso o Suspenso provisria do processo (arts.

281 y 282) y el proceso sumarsimo oprocesso sumarssimo (arts. 392 y ss.);

en realidad, slo el primero de esos institutos constituye una desarrollo del

principio de oportunidad. Tales previsiones han permitido a la doctrina

sobre todo la construida sobre el Cdigo original afirmar que se regula elarchivo condicional de las actuaciones bajo determinadas obligaciones y/o

reglas de conducta constituyendo, en definitiva, una modalidad de probation

56 Para una caracterizacin de este sistema, Cfr. BARONA VILAR,La conformidad, pgs. 92 y ss., 96 y ss.57 Vase, en relacin con la redaccin original, a DE DIEGO DEZ:Justicia criminal, pg. 127.58 Vase RODRGUEZ GARCA:Justicia penal, pgs. 211 y ss.; GALAIN PALERMO, La negociacin, pgs. 174 y ss.


14/41

14

anticipada del juicio59. Motivo por el cual se ve en l una plasmacin de la

oportunidad reglada o condicionada60.

En tercer lugar, la Ley de Enjuiciamiento Criminal que data de catorce de

septiembre de 1882 espaola prev el instituto de la conformidad61 de la cual

se reconocen diversas modalidades: una, que es la prestada en el

procedimiento preliminar(El reconocimiento de los hechos: cfr. Art. 779.1-5

LECRIM en armona con el art. 801), que posibilita una reduccin de la pena

en un tercio; la que se presenta con el escrito de acusacin [bien se trate del

proceso abreviado, en cuyo caso la aquiescencia del imputado es con la pena

solicitada por la acusacin, o con la ms grave de las solicitadas en caso dehaber varias, con el lmite de no exceder la pena efectivamente pedida de 9

aos de prisin62; o bien se trate del proceso especial, que posibilita una

reduccin de la pena en un tercio] (vanse los Arts. 655, 781, 784.2, II y

787.1, 800.2 y 801). Y, la prestada en el juicio oral(arts. 787 y 801.1), que

asume dos modalidades diferentes con la advertencia de que la conformidad

en el juicio de jurados puede, a su turno, adquirir por lo menos tres nuevassubespecies63, casos en los cuales el lmite de la pena en el proceso abreviado

es de nueve aos aunque la pena solicitada no puede exceder de seis aos

y en el rpido es de tres aos, mientras que en las dems penas no hay topes

salvo el de 10 aos para los juicios rpidos. A lo anterior, adase que tambin

puede operar la conformidad en el juicio de faltas y en tratndose de los

delitos de violencia de gnero64.

59 Vase DE DIEGO DEZ:Justicia criminal, pg. 186.60 DE DIEGO DEZ:Justicia criminal, pg. 190.61 Cfr. GMEZ COLOMER: Derecho Jurisdiccional, tomo III, 280, quien la entiende como una institucin de naturalezacompleja, en virtud de la cual la parte pasiva, es decir, tanto el acusado como el defensor tcnico, aceptan con ciertoslmites la pena solicitada por la acusacin, o la ms grave de las solicitadas si hubiera acusadores, procedindose a dictarsentencia inmediatamente, al hacerse necesaria la vista.62 GMEZ COLOMER:Derecho Jurisdiccional, tomo III, 284.63 GMEZ COLOMER:Derecho Jurisdiccional, tomo III, 293.64 El asunto es discutido por la doctrina. Cfr. GMEZ COLOMER:Derecho Jurisdiccional, tomo III, 293-294.


15/41

15

Tambin, en cuarto lugar, debe citarse el modelo alemn que tiene hondas

races histricas65, pues encuentra una primigenia plasmacin en la Ordenanza

Procesal Penal de primero de febrero 1877, en vigor desde el 1 de octubre

1879, objeto de mltiples reformas y en la que tiene cabida la figura del

absprache como modalidad del consenso, aunque slo hasta 1999 se

previ la posibilidad de acuerdos entre el fiscal, el acusado y el tribunal, que

pudieran modificar la forma del plenario, la calificacin legal del hecho

punible y la medida de la pena, aunque en la prctica suceda otra cosa bien

distinta66.

En realidad, es necesario distinguir varias figuras: de un lado, la conversacin

(o Absprache) a ttulo de instrumento de comercio procesal que, con el

beneplcito de la vctima, posibilita una solucin consensuada del conflicto67

para negociar la prescindencia de alguna etapa procesal o del propio

juicio, bsicamente en tratndose de delitos de bagatela, econmicos y

masa, aunque tambin cabe en otras figuras punibles, que no encuentra

plasmacin expresa en la legislacin procesal penal pero que, en la prctica, se

ha generalizado a lo largo de los ltimos 25 aos con no poco desencanto de la

doctrina especializada68 y con algn control de la jurisprudencia y diversas

tentativas legislativas an no concluidas69.

De otro lado, existe el acuerdo (o Verstndigung) en cuya virtud las partes (el

fiscal, el imputado) y el juez, segn el caso, sin la vctima (que aqu noparticipa) pueden llegar a un arreglo (cfr. 153a prrafos 1 y 2, 407 y ss. de

la Ley Procesal Penal), para aplicar criterios de oportunidad en forma reglada.

65 Vase VARONA VILAR:La conformidad, pg. 150.66 Vase GALAIN PALERMO, La negociacin, pg. 166.67 Cfr. VARONA VILAR:La conformidad, pg. 160.68 Vase SCHNEMANN: Crisis del procedimiento penal, pgs. 295 y ss.; HUBER, ltimas tendencias, pgs. 42 y ss.69 Vase HUBER, ltimas tendencias, pgs. 46 y ss.


16/41

16

Por eso, la Fiscala puede prescindir provisionalmente de la acusacin [en

delitos castigados con pena privativa de la libertad inferior a un ao: 153a

prrafo (1)], o el Juez decretar el sobreseimiento temporal [si ya se ha

interpuesto la acusacin y hasta el final de la vista oral: 153 a, prrafo (2)];

este instituto tiene sus precedentes legislativos en 1924 cuando se expidi la

llamada Reforma Emminger y, en la prctica, supone que el imputado

indemnice a la vctima70.

A ms de lo anterior, en tercer lugar, tngase en cuenta, el Cdigo Penal en su

46a prev la posibilidad de que entre el autor y la vctima se pueda llegar a

un acuerdo conciliatorio en el mbito de la reparacin, en virtud del cual se

puede atenuar la pena e, incluso, llegar hasta prescindir de ella cuando no se

haya incurrido en sancin grave, como la privacin de libertad de hasta un ao

o la multa de hasta 360 das-multa; sin embargo, no existen mecanismos

procesales para que opere este beneficio71.

As las cosas, en resumen se puede decir lo siguiente: mientras el 153a delStPO opta por una solucin negociada del conflicto entre las partes (fiscal y

delincuente) que permite el archivo del proceso; el 46a del StGB se inclina

por una solucin conciliadora entre los involucrados por el delito (autor-

vctima), que repercute en la medida de la pena y en la posible prescindencia

de la misma72. Fuera de esto, antes en la prctica, ahora en plan de

formalizarse, existen las negociaciones.

Por eso, pues, con todos estos precedentes no es de extraar que las recientes

codificaciones procesales latinoamericanas propendan por la introduccin de

70 Sobre ello, ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela, pg. 128.71 Vase GALAIN PALERMO, La negociacin, pg. 172.72 Vase GALAIN PALERMO, La negociacin, pg. 173.


17/41

17

esos criterios con la consiguiente privatizacin de la justicia penal de tal

manera que, como ha dicho algn comentarista, tienden nuevamente a obtener

confesiones, y a no realizar el juicio oral y pblico, todo ello bajo la gida de

dos pilares de los sistemas inquisitivos: secreto ms confesin para la

obtencin de la verdad73.

IV. EL CASO COLOMBIANO

El influjo privatizador a travs de la justicia negociada, obvio es decirlo, no

poda faltar en un ordenamiento procesal como el contenido en la Ley 906 de

2004 salvados algunos antecedentes sobre la materia en legislacionesprecedentes, mediante la cual se introduce en el derecho nacional un

modelo de tendencia acusatoria, bastante parecido al imperante en naciones

vecinas aunque a diferencia de ellas como producto de inocultables

intereses polticos el mismo no fue fruto de la labor de un legislador

desprevenido, sino producto de la imposicin derivada del llamado Plan

Colombia

74

.

En la materia, tambin se observa la relacin de tirantez entre los principios de

legalidad y de oportunidad ya reseada, motivo por el cual el legislador luego

de sentar el primero como axioma general acude al segundo por va de

excepcin75. Ello explica, entonces, que se consagren, por lo menos, cinco

institutos diferentes que no slo dan cabida a los criterios de oportunidad en

sentido muy amplio sino que, adems, pueden contribuir a la tendencia73Cfr. ANITUA: La importacin de mecanismos consensuales, pg. 6; con razn, seala este autor que si el Estado, ams de apropiarse de la facultad de perseguir y de juzgar como ha hecho a partir del siglo XIII, se apropia de losmecanismos de consenso, las prcticas inquisitivas resultan definitivamente consolidadas (idem).74 Cfr. el texto oficial en espaol del Plan Colombia (1999), en especial el acpite IV destinado reforma del sistema

judicial y la proteccin de los derechos humanos. En: http://www.analitica.com/va/hispanica/colombia_paz/4527677.asp,fecha de la consulta: 25 de julio 2009

75 Vanse los arts. 66 y 323 del C. de P. P., que son desarrollos directos del art. 250 de la Const. Pol. Sobre ello, Cfr. CorteConstitucional, sentencias C-591 de 2005 y C-673 de 30 de junio de 2005.


18/41

18

privatizadora del proceso penal a travs de las diversas formas de negociacin,

la misma que encuentra reconocimiento expreso en los Principios Rectores

de la Ley Procesal Penal cuando en el inciso 5 del Art. 10, intitulado como

Actuacin Procesal, se dice: El juez podr autorizar los acuerdos o

estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los

cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los

derechos constitucionales.

As las cosas, en su orden se hace referencia al principio de oportunidad en

sentido estricto (arts. 321 y ss., en armona con la ley 1312 de 2009), a la

suspensin del procedimiento a prueba (arts. 325 y ss., en armona con la ley

1312 de 2009), a los preacuerdos y negociaciones (arts. 348 y ss.), a la

conciliacin en el marco de la justicia restaurativa (arts. 522 y concordantes) y

a la mediacin (arts. 523). En algunos de los anteriores cinco casos, en unos

ms que en otros, el conflicto penal se zanja no propiamente por la

intervencin directa de la ley penal sino por la voluntad de las partes, con lo

cual se le da entrada al principio del consenso.

A.El Principio de oportunidad. El primero de esos casos es el previsto en

los arts. 323 y ss. del C. P. P.76, normativa que lo define expresamente como

la facultad constitucional que le permite a la Fiscala General de la

Nacin, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecucin

penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de poltica

criminal, segn las causales taxativamente definidas en la ley, con sujecin a

la reglamentacin expedida por el Fiscal General de la Nacin y sometido a

76 Los artculos originales fueron reglamentados por el Fiscal General mediante la Resolucin N0-6657 de 30-12-2004,en uso de las potestades del art. 330 del C. de P. P. Obvio es decirlo, esa normatividad dado que ya ha sido objeto demodificaciones importantes requiere una modificacin y/o mejor confeccin.


19/41

19

control de legalidad ante el Juez de Garantas (art. 323 inc. 2 introducido

por el art. 1 de la Ley 1312 de nueve de julio 2009). Como puede verse, esta

nocin de la institucin pone de presente que se est enfrente a un evento en el

cual la Fiscala como titular de la accin penal renuncia al ejercicio de la

misma cuando se dan los presupuestos sealados en la propia ley que, de

forma reglada77, indica los eventos en los cuales ello procede.

Se trata, pues, de un instituto en el cual el ejercicio de los criterios de

oportunidad supone el poder negativo en manos de la Fiscala General de la

Nacin en cuya virtud suspende, interrumpe o renuncia a la accin penal, sin

que ello tenga ningn nexo con el principio dispositivo en sentido estricto,pues no se hace referencia a alguna forma procedimental o al contenido de la

pretensin procesal penal aunque, sin duda, s se da cabida a una

manifestacin de la privatizacin de la justicia penal, en la medida en que hay

una renuncia expresa a que el juez penal administre justicia penal e imponga

la consiguiente sancin. As las cosas, en las disposiciones citadas no se alude

al principio de oportunidad en sentido amplio, esto es, a todo evento en el cualse excepciona el principio de legalidad no solo entendido como no ejercicio de

la accin penal sino, tambin, en relacin con el procedimiento atinente a la

sustanciacin del rito penal, trtese del objeto procesal o de las materias

penales sustantivas78.

Ahora bien, el legislador ha previsto un total de 17 causales que se pueden

agrupar por familias segn el criterio del cual se parta [la menor gravedad del

injusto y/o de la culpabilidad: numerales 1, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15; la

preservacin de la seguridad del estado: numeral 8; la colaboracin con

77 Cfr. Sentencias C-591 de 2005 y C-673 de 30 de junio de 2005; C-095 de 2007.78 Cfr. DEL RO FERRETTI, op. cit., pg. 161.


20/41

20

autoridades extranjeras: numerales 2 y 3; la colaboracin del imputado con la

Administracin de Justicia: numerales 4, 5, 16 y 17; o , en fin, el

cumplimiento de las condiciones para suspender el procedimiento a prueba de

que habla el numeral 7] cuya aplicacin por parte de la Fiscala General est

sometida a restricciones de diversa ndole (cfr., por ejemplo, los cuatro

pargrafos del art. 323) y, por supuesto, debe contar con el intervencin del

Juez de Control de Garantas a quien se le ha deferido el control judicial

para su aplicacin, de la propia vctima y del Ministerio Pblico (cfr. arts.

324 y 327 del C. P., modificados por la ley 1312 de 2009).

Est, pues, claro que en estos casos es la Fiscala General de la Nacin la quesuspende, interrumpe o renuncia a la persecucin penal sin que para nada

cuente la anuencia o no del imputado porque lo determinante son evidentes

razones de poltica criminal.

Naturalmente, en contra de lo proclamado por los legisladores, debe decirse

que la aplicacin del principio de oportunidad en sentido estricto, ha sido

mucho ms exigua de lo que se quera. En efecto, las inconexas ydesordenadas estadsticas hasta ahora conocidas as lo ensean: en el primer

semestre de 2005, slo se logr aplicar en el 1.4% del gran total de asuntos,

mientras que en el segundo fue del 2.3%; en el primer semestre de 2006, fue

del 2.6% a la par que en el segundo semestre fue del 1.8% de los casos79. Para

el perodo comprendido entre el 1 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2008,

en el que la Fiscala General habla de una muy buena aceptacin del

instituto, se sealan unos mrgenes ms elevados: Para el ao 2007, se aplic

el principio de oportunidad a 1.796 casos, para el primer semestre de 2008 se

aplicaron 1.378 principios de oportunidad, esto equivale a un incremento en

79 Cfr. CEJOSPA: Observatorio Ciudadano del sistema penal acusatorio,Boletn No. 2 Junio de 2007 Informe sobrelos 2 aos de implementacin del Sistema, pg. 7, enhttp://www.eleccionvisible.com/doc/fgn_doc_int/CEJOSPA_02.pdf., fecha de la consulta: 26 de julio de 2009.


21/41

21

tan solo un semestre, en la aplicacin del principio de oportunidad de

aproximadamente un 77% ms en relacin con 200780. A su turno, se dice

que en el perodo 2008-2009 (1 de julio a 31 de marzo) se lograron 16.841

sentencias condenatorias producto de la aceptacin de cargos y el

preacuerdo81 (pg. 71). En cualquier caso, ms all de estadsticas discutibles

y muy bien maquilladas, lo cierto es que la aplicacin del principio es mnima,

al punto de que se menciona una cifra global del 1.8%82, aunque la

Corporacin Excelencia en la Justicia cree que se ha aplicado en el 3.3% de

los casos entre enero 2005 y junio de 200883.

Ahora bien, en agudo contraste con la situacin anterior, lo que s se evidenciaen la prctica judicial colombiana tras los casi cinco aos de vigencia del

nuevo sistema de investigacin y de juzgamiento, es la aplicacin del

llamado principio de oportunidad fctico o callejero84, en virtud del cual las

autoridades encargadas de las tareas de polica incluida la judicial, de

investigacin, etc., gracias a la creciente descomposicin social y al auge de la

corrupcin, evitan que los casos de los cuales conocen ingresen al sistemapenal previa negociacin econmica con los infractores85. El fenmeno es de

tales proporciones que, en una importante ciudad colombiana, a los pocos

meses de la entrada en vigencia del nuevo sistema la sabidura popular

80 Cfr. Fiscal General: Informe de gestin 2007-2008, pg. 48, enhttp://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/archivos/InformedeGestion/infgesfis07-08.pdf. Fecha de la consulta: 22 de julio2009.81 Cfr. Fiscal General: Informe de rendicin de cuentas 2008-2009, pg. 71, en

http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/archivos/RendiciondeCuenta/informe_de_gestion_2009_final.pdf (fecha deconsulta: 22 de julio 2009.82 Cfr. PeridicoEl Tiempo, 15 de diciembre de 2008, seccin Justicia; all se lee: Efectividad en aplicacin del principiode oportunidad, pide Judicatura a jueces y fiscales: 4 aos despus de haberse implementado, los fiscales han aplicadola figura en el 1,8% del total de casos en los que no encuentran mrito para investigar, concluy un estudio del altotribunal; tambin la Corporacin Excelencia en la Justicia al evaluar la aplicacin del principio durante los tres primerosaos de vigencia del sistema. Cfr. Aplicacin principio de oportunidad por delito, enhttp://www.cej.org.co/index.php?option=com_content&view=article&id=480:aplicacion-principio-de-oportunidad-por-delito&catid=56:justiciometro&Itemid=116; fecha de la consulta: 27 de julio 2009.83 Cfr. Corporacin Excelencia en la Justicia, Primer Informe, octubre de 2008, pg. 14, enhttp://www.fiu.edu.co/fiu/TDR/Anexo%20TORS%20Monitoreo.pdf (fecha de la consulta 22 de julio 2009).84 Cfr. CULLARCRUZ/CERRATO, La experiencia hondurea, pg. 7.85 Vase JUAN CARLOS CAMPO MORENO en Prlogo a DE DIEGO DEZ,Justicia criminal, pg. 19.


22/41

22

bautiz este fenmeno como La ley 100 porque, justamente, ese era el

monto de la suma de dinero que se exiga por las referidas autoridades para

darle aplicacin al susodicho principio.

B. La suspensin del procedimiento a prueba. Es este otro mecanismo

mediante el cual, dados ciertos presupuestos, se puede suspender la actuacin

penal y cumplidas las exigencias legales poner punto final a la actuacin

mediante la correspondiente extincin de la accin penal. El instituto est

descrito en el art. 325 inciso primero, en los siguientes trminos: El imputado

o acusado, hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podr solicitar la

suspensin del procedimiento a prueba, de la misma forma que lo pueden

hacer las personas simplemente imputadas, mediante solicitud oral en la que

manifieste un plan de reparacin del dao y las condiciones que estara

dispuesto a cumplir.

Se trata, pues, de una forma de consenso que propende por una solucin

alternativa al proceso, en la medida en que, gracias al imperio de la justicia

restaurativa, el incriminado puede si repara el dao lograr que se le

ponga fin a la accin penal incluso as medie acusacin lo importante es

que ello se haga antes de la audiencia de juzgamiento , de forma similar

al Cdigo de Procedimiento Penal Portugus de 198786.

Desgraciadamente, el legislador87 no slo no seal las causales en las cuales

procede88

el instituto sino que, adems, lo convirti en una de las modalidades86 Sobre ello, RODRGUEZ GARCA, La justicia penal, pgs. 250-251; ORTIZ RCULO: el principio de oportunidad:naturaleza, mbito de aplicacin y lmites, pg. 3401.87 Este instituto tiene precedentes en diversos pases, en el contexto latinoamericano fue introducido en la Argentina donde se le llama "Suspensin del juicio a prueba", mediante Ley 24.316, promulgada el 13 de mayo de 1994 y

publicada en el boletn oficial, el 19 de mayo de 1994. Cfr. GLVEZ/MIQUELARENA, principio de legalidad versusprincipio de oportunidad.88 El equvoco es tan evidente, que al expedirse la Resolucin 6657 de 2004, en su artculo 5 se dice: La suspensin del

procedimiento a pruebaprocede respecto de las causales que por su naturaleza la permiten y exigen el cumplimiento delas condiciones ofrecidas y aceptadas, entre ellas la reparacin del dao, y acarrea la suspensin de los trminos hasta por


23/41

23

del principio de oportunidad por lo que ambas figuras terminan confundidas

(cfr. art. 324 num. 7).

En la prctica, pues, este mecanismo es inoperante y por ello los funcionarios

judiciales no lo pueden emplear, de donde se deduce la inexistencia de

estadsticas confiables sobre su operancia. Todo indica, pues, que se hace

necesaria una modificacin legal para que este instrumento pueda ser aplicado

a delincuencias menores, en la medida en que como ha dicho la doctrina

especializada se trata de un instrumento dirigido a reducir la actividad

procesal y a otorgar una salida alternativa a la sancin penal. Con l, pues, se

busca beneficiar la situacin del imputado, satisfacer los intereses de la

vctima, posibilitar la aplicacin de medidas preventivo-especiales y, por

ltimo, reducir la carga de trabajo de la justicia penal89.

C.Los preacuerdos y las negociaciones. Se trata de diversos institutos en los

cuales se observa un verdadero escaln intermedio entre el abandono de la

persecucin penal propio de la aplicacin del principio de oportunidad y

la persecucin misma90; por ello, es pertinente hacer diversas precisiones.

1. Concepto y finalidades. Este agregado de figuras aparece previsto en los

arts. 351, 352, 356 num. 5 y 367 inc. 3 del C. de P. P., disposiciones insertas

dentro del Ttulo que se denomina como de los Preacuerdos y negociaciones

entre la Fiscala y el imputado o acusado91, y con l se busca agilizar el

trmite de la actuacin para ponerle fin sin el cumplimiento del rito ordinarioque, al decir del propio legislador, persigue diversas finalidades:

tres (3) aos, los cuales se reanudarn si las condiciones se incumplen. Obvio es decirlo: mientras se aboga por estemecanismo se solicita, mejor, la aplicacin del principio de oportunidad sin tener que sujetarlo a nuevas condiciones.89 Cfr. BOVINO/HURTADO: Principio de oportunidad y proceso, cit. pg. 7.90 Vase GALAIN PALERMO, La negociacin, pg. 165.91 Sobre tal distingo, vase el interesante debate planteado en la sent. de 23 agosto 2005, Sala de Casacin Penal de laCorte Suprema de Justicia, radicado: 21954, por los Salvamentos de voto; tambin, Corte Constitucional, sent. T-091 dediez febrero 2006.


24/41

24

humanizar la actuacin procesal y la pena; obtener pronta y cumplida

justicia; activar la solucin de los conflictos sociales que genera el delito;

propiciar la reparacin integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y

lograr la participacin del imputado en la definicin de su caso (cfr. art.

348 inc. 1). En realidad, el legislador prev dos eventos diferentes: de un

lado, una modalidad de consenso en virtud de la cual se posibilita que las

partes lleguen a preacuerdos, acuerdos y negociaciones sobre el proceso

mismo tanto en lo atinente a aspectos fcticos como a los jurdicos; y, del otro,

un evento de aceptacin de cargos figura que, de forma un poco confusa, se

denomina como allanamiento92

cuando es lo cierto que en el derecho civilella equivale al acto de conformarse con una demanda o decisin con lo

cual se posibilita acelerar el trmite procedimental en lo que s se consiente.

2.Modalidades. Antes de ocuparse de las especies de este instituto, deben

mostrarse algunas dificultades terminolgicas: el Ttulo II, dentro del cual se

encuentra el Captulo nico donde se regula esta materia, se denomina

como preacuerdos y negociaciones institutos que, en apariencia, son los

gneros para designar los eventos que comportan el despliegue del consenso

entre las partes. Sin embargo, si se miran las dems disposiciones se observa

lo siguiente: en los arts. 348, 350 inc. 1, 351 incisos 2, 3, 4 y 5, 352 se

emplea en plurales oportunidades el vocablo preacuerdos a veces como para

dar a entender que se trata de un estadio previo al acuerdo (como dice el

lxico: acuerdo previo entre varias partes que precisa ser ultimado o

ratificado), aunque tambin como sinnimo de este ltimo trmino; sin

embargo, en el art. 349 se habla de acuerdos y negociaciones con el

imputado o acusado, locuciones que tambin parecen utilizarse como

92 Este empleo equvoco de la locucin se ve en la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema deJusticia: cfr. sent. de 23 de agosto de 2005, radicado: 21954; tres de mayo de 2007, radicado: 23486.


25/41

25

verdaderos gneros, aunque el art. 350 inc. 2 se refiere a las voces

conversaciones y acuerdo para declararse culpable, diccin esta ltima

que vuelve a traerse en los arts. 354 y 447.

As mismo, en el art. 351 inc. 1 se emplea la expresin aceptacin de los

cargos que se supone unilateral, no obstante lo cual en el mismo inciso la

propia ley lo llama acuerdo (convenio entre dos o ms partes); en fin, como

para que no quede duda alguna sobre las dificultades terminolgicas del

asunto, los arts. 369 y 370 hablan de las manifestaciones preacordadas.

Ahora bien, examinado el contenido del Ttulo Preliminar del C. de P. P.,

donde se plasman Los principios rectores y las garantas procesales se

encuentra que en el art. 8.d) se emplean las expresiones conversaciones

tendientes a lograr un acuerdo para la declaracin de responsabilidad en

cualquiera de sus formas o de un mtodo alternativo de solucin de

conflictos, donde las expresiones conversaciones y acuerdo se utilizan

como los vocablos genricos para gobernar todos los procesos de consenso

entre las partes lo que no es casual, pues el legislador ha dicho que Las

normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra

disposicin de este cdigo. Sern utilizadas como fundamento de

interpretacin (art. 26).

As las cosas, examinado el derecho positivo, se pueden encontrar las

siguientes especies de consenso93

: en primer lugar, si el imputado acepta loscargos en la audiencia de formulacin de la imputacin (que puede ser total o

parcial, como lo dispone el art. 353), se le concede una rebaja hasta de la

mitad de la pena imponible (C. de P. P., art. 351 inc. 1: Modalidades.La

aceptacin de los cargos determinados en la audiencia de formulacin de la

93 As, VELSQUEZ VELSQUEZ,Derecho Penal, 4. Ed., pgs.1145 y 1146.


26/41

26

imputacin, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible,

acuerdo que se consignar en el escrito de acusacin), pero se empieza en la

tercera parte de la pena que es el mnimo previsto en la ley; por supuesto, si la

persona acepta los cargos no negocia o acuerda nada, pero el equvoco

empieza cuando la ley llama a ese acto como acuerdo. Desde luego, nada

impedira que esa aceptacin de cargos se derivara de un acuerdo previo entre

las partes, con lo cual habra una segunda modalidad de aceptacin de cargos.

Por supuesto, tambin puede suceder que en este momento procesal se

presente una negociacin entre las partes de la cual se derive unpreacuerdo y

luego un verdadero acuerdono una aceptacin de cargos que cobije los

hechos imputados y sus consecuencias, en cuyo caso la pena imponible debe

ser la acordada entre ellas (art. 351 incs. 2 y 3).

En ambos casos (la aceptacin de cargos y el acuerdo), se produce un

acortamiento del rito procesal pues si el juez aprueba los preacuerdos y

pareciera que el legislador confunde el preacuerdo con el acuerdo debeconvocar a audiencia para dictar la sentencia de rigor (art. 351 prrafo 5).

En segundo lugar, puede suceder que haya preacuerdos en los mismos

trminos que seala el art. 351, esto es, que cobije los hechos imputados y sus

consecuencias lo que parece descartar la posibilidad de que tambin se

presente la figura de la aceptacin de los cargos en este momento de la

actuacin con posterioridad a la presentacin de la acusacin y hasta el

momento en el que el acusado sea interrogado en el inicio del juicio oral,

eventos en los que se produce una rebaja fija de la sancin imponible en una

tercera parte (C. de P. P., art. 352).


27/41

27

En tercer lugar, segn el art. 356 num. 5, en el desarrollo de la audiencia

preparatoria el juez de conocimiento dispondr Que el acusado manifieste

si acepta o no los cargos, caso en el que si la respuesta es afirmativa, esto es,

acepta, se proceder a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte

la pena a imponer, conforme lo previsto en el artculo 351. Se est, pues,

ante una aceptacin de cargos en otro momento procesal: el desarrollo de la

audiencia preparatoria.

Y, en cuarto lugar, si ello tiene ocurrencia una vez instalado el juicio oral en

la alegacin inicial, cuando el acusado se declara culpable, total o

parcialmente, esto es, se acepta la acusacin, la rebaja ser de una sexta

parte de la pena final en relacin con los cargos aceptados (C. de P. P., art.

367 inc. 3); obviamente, en este estadio de la actuacin tambin puede

acaecer que medie un acuerdo entre el imputado y la Fiscala sobre el monto

de la sancin en cuyo caso sta ser la convenida entre las partes (art. 370).

3.Las dificultades de estas figuras.

Por supuesto, la forma confusa como hansido previstos en la Ley estos institutos, genera no pocos problemas para su

aplicacin y deja vacos que posibilitan debates interminables cuando no lo

mismo que en otros lares prcticas viciosas. En efecto:

En primer lugar, no deja de ser contraria a la Carta Fundamental la posibilidad

de que las partes puedan acordar las penas a imponer como parece

desprenderse del confuso texto del art. 351 inc. 2 cuando seala: Tambinpodrn el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos

imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el

imputado con relacin a la pena por imponer, esto constituir la nica rebaja

compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusacin se proceder en la


28/41

28

forma prevista en el inciso anterior; incluso, lo ms grave es que este acuerdo

parece obligar al Juez (cfr. inc. 4). A ello se suma el hecho de que, de

conformidad con lo establecido en el art. 370, cuando el juez acepta las

manifestaciones de culpabilidad preacordadas (art. 369) no puede imponer

una pena superior a la que le ha solicitado la Fiscala, con lo cual es la

pretensin punitiva del Fiscal la que finalmente impera.

Desde luego, en un Estado de Derecho esa funcin es eminentemente

jurisdiccional y, por mandato del principio de legalidad, impera la

intangibilidad en estos mbitos (cfr. arts. 29 C. N., 6 C. P., 6 del C. de P. P.);

repugna, pues, que mediante este mecanismo se soslayen los poderes del juezpara aplicar las penas en cumplimiento de su tarea jurisdiccional94.

En segundo lugar, cuando la Fiscala emplea el mecanismo de las

negociaciones se suele acudir a prcticas tan cuestionables como las

siguientes: a) se alegan hechos inexistentes o se recortan los demostrados; b)

se hacen calificaciones jurdicas incorrectas y este fenmeno se empieza apresentar desde los estadios ms primigenios: los fiscales delegados ante las

llamadas URI no son los ms preparados y formulan imputaciones

improcedentes, con lo cual desde sus inicios se torpedea el sistema de las

negociaciones; c) se inflan las imputaciones como si se tratase de hacer un

nuevo milagro de la multiplicacin de los panes y de los peces; d) se hacen

modificaciones incorrectas de la calificacin jurdica dada en la acusacin, sin

llevar a cabo ningn ajuste a los hechos; e) se teje la manipulacin del hecho

punible o de alguna circunstancia fctica, con el fin de dar lugar a una

94 Bien dice DEL RO FERRETTI que la negociacin debe ser respetuosa de la exclusividad de las potestades

jurisdiccionales de los tribunales de justicia en la aplicacin del Derecho penal, de modo tal que ella no puede implicarjams la imposicin no jurisdiccional de penas o el forzamiento del juez a sancionar un acuerdo punitivo negociado (Cfr.op. cit., pg. 167).


29/41

29

calificacin jurdica menos grave; f) o, en fin, se alegan hechos atenuantes

(inexistentes) o se abandonan hechos agravantes (existentes)95.

Con razn, de cara al derecho chileno, se pregunta DEL RO FERRETTI:

libertad de la aceptacin, pero con coaccin psicolgica?, principio de

legalidad procesal y sustantiva, pero alterado de manera ilegal?, igualdad

ante (qu) ley penal? Y en este contexto de qu manera se puede entender

respetada la presuncin de inocencia si lo que se busca es forzar un

determinado contenido incriminatorio?96. Con tales procederes, pues, no se

logra como lo quiere el legislador en el art. 350 del C. de P. P. aprestigiar la

administracin de justicia y evitar su cuestionamiento sino, por el contrario,se posibilita arrasar con los principios de legalidad substantiva, del acto, de

culpabilidad y de presuncin de inocencia, entre otros.

De igual forma, en tercer lugar, tambin los imputados y los defensores suelen

emplear los mecanismos en mencin para entorpecer las investigaciones y

distraer la actividad de los fiscales. En efecto, en la prctica se observa confrecuencia que los inculpados debidamente instruidos por sus defensores

solicitan la aplicacin de estos institutos pero, cuando llega la hora de la

intervencin judicial de cara a convalidarlos o no, lapso en el cual la Fiscala

se ha desentendido de la investigacin, se arguye que no medi una debida

informacin y que no se saba en qu condiciones se negociaba por lo cual se

renuncia a los preacuerdos y se demanda del juez la no aprobacin de los

mismos.

95 Cfr. DEL RO FERRETTI, op. cit., pgs. 167-169.96 Cfr. DEL RO FERRETTI, op. cit., pg. 160.


30/41

30

As mismo, en cuarto lugar, la aplicacin prctica de las citadas figuras no es

tan frecuente como en un principio se pretendi. En efecto, para comenzar con

los preacuerdos sera mejor hablar de acuerdos, como ya se dijo, las

estadsticas disponibles ensean que durante el primer semestre de 2005,

primera fase, se produjo en el 8.9% de las sentencias; en el segundo semestre

de ese ao, el 9.6%; en el 2006, primer semestre, primera fase, el 5.6%; y, en

la segunda fase, el 16.2%. En el segundo semestre de ese ao, en la primera

fase del semestre, fue del 20%, mientras que en la segunda del 26.4%97.

Ahora bien, en relacin con la aceptacin de cargos el mal llamado

allanamiento las cifras suministradas tampoco son significativas, mximesi se tiene en cuenta que el universo total de sentencias condenatorias no

sobrepasa el 8% del total de noticias criminales98: en el primer semestre de

2005, ascendieron al 89.17% de las sentencias condenatorias; en el segundo

semestre de 2005, el guarismo fue del 81.37%; en el primer semestre de 2006,

se tienen dos porcentajes: primera fase, 84.26% y segunda fase 83.62%; en el

segundo semestre: primera fase: 68.39%, segunda fase: 72.30%.En fin, estas cifras muestran que las sentencias condenatorias cuando no se

aceptan cargos o no hay acuerdos, son cada vez menos aunque debe

advertirse se trata en gran medida de condenas en casos de delitos menores

o en eventos de flagrancia99.

Por supuesto, los cometidos perseguidos con el instituto de las negociaciones

lo mismo sucede en pases como Italia, Estados Unidos de Norteamrica yla propia Alemania100 (algo parecido debe decirse de las aceptaciones de

97 Cfr. CEJOSPA,Boletn No. 2, pg. 10.98 Cfr. CEJOSPA,BoletnNo. 2, pg. 8.99 Cfr. CEJOSPA,BoletnNo. 2, pgs. 6 y 8.100 Donde se introdujo desde el 20 diciembre 1999, acorde con el llamado modelo fiscal-imputado, cuando se reform lanormativa procesal mediante la llamada Ley de Acuerdos Compensatorios entre Autores y vctimas y para la


31/41

31

cargos) no se logran, y el resultado del sistema desde luego violatorio del

debido proceso, desconocedor de los pactos mundiales de derechos humanos

incorporados al ordenamiento e inconstitucional no puede ser otro que,

como han dicho sus crticos por boca de FERRAJOLI, la corrupcin de la

jurisdiccin, la contaminacin policial de los procedimientos y de los modos

de investigacin y de juicio y la consiguiente prdida de legitimacin poltica

o externa del poder judicial101. Adems, las diminuentes punitivas otorgadas

corren el riesgo de quedar libradas al arbitrio del Fiscal y/o a la habilidad

negociadora del imputado y/o de su abogado, con un saldo lamentable para la

seguridad jurdica y la misma Administracin de Justicia penal102

.

D.La conciliacin y la mediacin. Tambin, se prevn como mecanismos

propios de la justicia restaurativa diversas figuras: de un lado, la

conciliacin,que puede serpreprocesalcuando las partes involucradas en el

conflicto lo componen por s mismas o con la ayuda de un tercero, en

tratndose de los delitos querellables (vase Art. 522), o presentarse en sededel incidente de reparacin integral(cfr. art. 103 inc. 3).

Del otro, aparece la mediacin entendida por la propia ley procesal como

un mecanismo por medio del cual un tercero neutral, particular o servidor

pblico designado por el Fiscal General de la Nacin o su delegado, conforme

con el manual que se expida para la materia, trata de permitir el intercambio

de opiniones entre vctima y el imputado o acusado para que confronten sus

puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar el conflicto que les

enfrenta (art. 523); con esta figura se busca la reparacin, la restitucin o el

Modificacin de la Ley sobre Instalacin de Telecomunicaciones, con rechazo de la doctrina ms calificada. As, G ALAINPALERMO, La negociacin en el proceso penal, pg. 167, en especial nota 24.101 Cfr. FERRAJOLI,Derecho y razn, pg. 610; SCHNEMANN, Crisis del procedimiento penal?, pgs. 294 y ss.102Ibidem.


32/41

32

resarcimiento de los perjuicios causados; la realizacin o abstencin de

determinada conducta; la prestacin de servicios a la comunidad; o, en fin, el

pedimento de disculpas o el perdn (cfr. art. 523 inc. 2). Este instituto, segn

el art. 524, procede para delitos perseguibles de oficio cuyo mnimo de pena

no exceda de cinco (5) aos de prisin, siempre y cuando el bien jurdico

protegido no sobrepase la rbita personal del perjudicado y la vctima, el

imputado o el acusado acepten expresa y voluntariamente someter su caso a

una solucin de justicia restaurativa, a condicin de que ello se haga en el

momento sealado en la Ley (desde la formulacin de la imputacin y hasta

antes del juicio oral). No obstante, en un mbito ms restringido, la mediacintambin es viable cuando se trata de delitos castigados con una pena superior a

cinco aos para otorgar algunos beneficios durante el trmite de la actuacin,

o relacionados con la dosificacin de la pena, o el purgamiento de la sancin

(art. 525 inc. 2).

En fin, si se quiere hacer un paralelo entre estos dos institutos se debe decir lo

siguiente103: mientras en la conciliacin la solucin al conflicto es producto de

un juzgamiento, adelantado por quien est autorizado para ejercer una

potestad jurisdiccional y hacer ejecutar sus decisiones; en la mediacin, ello es

consecuencia de un acuerdo razonable entre los involucrados, a instancias de

un tercero (que puede ser un particular o un servidor pblico) investido de una

potestad jurisdiccional privada que no le permite hacer ejecutar lo acordado.

De estos dos mecanismos, que son plasmacin expresa del principio del

consenso de las partes, se dispone de estadsticas muy fragmentarias como

para medir su verdadero alcance. En efecto, en relacin con la conciliacin

para los aos 2005 y 2006 el total de audiencias realizadas cosa distinta a

103 Vase GALAIN PALERMO, La negociacin, pg. 163, notas 8 y 9.


33/41

33

que se hable del total de delitos se logr la conciliacin en el primer

semestre de 2005, en el 77.8%; en el segundo, en un 74.4%. En el 2006,

Semestre 1, fase 1: 81.8%, en la fase 2: 80.0; en el Semestre 2, fase 1: 57.9,

fase 2: 72.8104. Estos porcentajes, sin embargo, cuando se les compara con el

nmero total de casos que ingresaron al sistema esos aos, no terminan siendo

tan significativos.

En lo que respecta al perodo que va desde el primero de julio de 2008 hasta el

31 de marzo de 2009, se ha dicho que este instituto ha operado de manera

mucho ms significativa pues de un total de 461.487 que ingresaron se logr

acuerdo en 62.199 asuntos105, esto es, se concili aproximadamente en algo

ms del 7. 41% de los eventos totales que entraron al sistema.

Ahora bien, en relacin con la mediacin la situacin es diferente pues la

figura no opera y todo se queda en meras declaraciones de buena voluntad del

legislador que, por esta va, se torna en un mero rey de burlas.

V.CONCLUSIONES

1- Mirada la evolucin histrica del proceso penal se puede constatarcmo se est ante un infaltable crculo vicioso: en la antigedad imperaba la

justicia privada y ello era apenas explicable por la ausencia de aparato estatal;

en la poca moderna, se quiere retornar a ella como un instrumento utilitario

llamado a brindar eficacia, as se tenga un estado poderoso.

2- Es innegable la crisis vivida por la Administracin de Justiciacontempornea, en especial en pases de nuestro entorno cultural donde el

aparato estatal est en incapacidad de procesar todos los casos penales que se104 Cfr. CEJOSPA,BoletnNo. 2, pg. 11.105 Cfr.Informe de rendicin de cuentas. Fiscal General de la Nacin. 2008-2009, pg. 69.


34/41

34

producen en una sociedad de masas106, la cual se ha pretendido conjurar

mediante el rechazo de los modelos precedentes a pesar de que, en la prctica,

lo que se hace es conformar un hbrido en el cual se asientan las bases del

sistema continental europeo con los aportes anglosajones que se injertan.

3- As las cosas, mediante los mecanismos simplificadores de la justiciapenal que se introducen no se logran erradicar los vicios detectados sino

ocultarlos, con la consiguiente renuncia a los principios que han permitido

apuntalar el proceso penal en el marco del Estado de Derecho.

4-

Esto ltimo suele suceder porque, a decir verdad, se pierde de vista quela crisis no es slo de los modelos sino que se debe poner la atencin sobre el

entorno poltico, econmico, histrico y social, pues l explica en gran parte la

gnesis del problema.

5- De lo que se trata es de librar un combate frontal en el marco del ritoque impone el principio de legalidad y de cara al establecimiento de la verdad

en un juicio pblico contra las ms graves formas de criminalidad paraevitar que reine la impunidad; el Derecho penal debe ser, como ha dicho la

ms reputada doctrina, estrictamente limitado107 si es que quiere permanecer

como un Derecho penal mnimo y no como uno mximo, que inspirado en

un salvaje prevencionismo general busca penetrar hasta el fuero interno de

las personas para castigarlas por su supuesta infidelidad al Derecho y/o la

desobediencia de la norma.

6- La tentativa de introducir en Colombia la justicia negociada ha sido un

fracaso por diversas razones: las previsiones legales no son precisas; se

introducen tantas excepciones que ellas tornan el sistema en inoperante (cfr.106 Cfr. MAIER,Derecho Procesal Penal, tomo I, pg. 834.107 Cfr. PRITTWITZ: El derecho penal alemn, pgs. 426 y ss., 446.


35/41

35

arts. 173, 174, 175 y 198 de la ley 1098 de 2006, Ley 975 de 2005); en fin,

falta preparacin entre los funcionarios para administrar el instrumento, etc.

Todo indica, pues, que con estas transformaciones legislativas se ha

emprendido un viaje hacia lo desconocido que quiere dejar de lado la Teora

jurdica del Proceso Penal, con un saldo lamentable para la cultura jurdica108.

7- As mismo, pese a que con las figuras de los acuerdos y de las

negociaciones se busca depurar a la manera de un embudo el sistema

penal para que a l slo lleguen las formas de delincuencia ms graves y, con

su empleo, poder desarticular las bandas criminales, la verdad es que en la

prctica este tipo de delincuentes prefiere ir a un juicio pletrico de garantas

para evitar justamente ese efecto.

8- Es ms, tal vez haya que concluir como lo hace SCHNEMANN109 al

referirse a la problemtica de los acuerdos una de las modalidades de

privatizacin del proceso penal aqu detectadas que nuestro proceso penal,

con la adopcin tan amplia que ha hecho de los mecanismos propios de la

Justicia negociada, ha entrado en una crisis profunda e incomparable

justamente por la adopcin del plea bargaining, una crisis de sobrevivencia,

que no puede ser captada, o no quiere serlo, por los profesionales que actan

en el proceso.

9- Los institutos de las negociaciones y de los acuerdos, al desquiciar todo el

sistema de valores en el cual se inspira el proceso penal democrtico y, por

108 Con razn, pues, al denunciar estos discursos de forma contundente y de cara a la reforma procesal penal italiana,expresa L. FERRAJOLI: La negociacin entre acusacin y defensa es exactamente lo contrario al juicio contradictoriocaracterstico del mtodo acusatorio y remite, ms bien, a las prcticas persuasorias permitidas por el secreto en lasrelaciones desiguales propias de la inquisicin.Cfr.Derecho y Razn, pg. 748; tambin, para referirse a los acuerdos no

previstos legalmente de la prctica alemana, es contundente SCHNEMANN, Crisis del procedimiento penal, ob. cit.,pgs. 298 y 299.109 Vase SCHNEMANN: Crisis del procedimiento penal, pg. 293.


36/41

36

ende, al desconocer los principios y las garantas que lo apuntalan110, resultan

contrarios de forma franca a los dictados de la Carta Fundamental que, ni por

asomo, los legitima. Estas figuras, dgase de nuevo con SCHNEMANN,

constituye (n) una renuncia a las conquistas fundamentales del Estado de

Derecho ya alcanzadas en el siglo XIX y es necesario impedir que se

desmonte el proceso penal europeo fundado en los principios liberales del

Estado de Derecho111 que, quirase o no, tendr que seguir siendo un

instrumento civilizado de juzgamiento.

10- Se equivocan, pues, quienes para el caso, acaudillados por un

distinguido Ex Fiscal General de la Nacin pretenden mostrar las supuestas

bondades acusatorias del sistema empotrado en la Ley 906 de 2004 con el

argumento de que, con l, se van a lograr terminar por la va ms expedita

gran parte de las actuaciones112. Nada ms lejano de la realidad: cuando se

privatiza la justicia penal mediante estos mecanismos se suprime el juicio

pblico se instaura un proceso sin proceso y, por ende, sin las garantas

tradicionales, pero las penas subsisten y ellas se imponen sin que brille la

verdad real para dar cabida a un patrn procesal marcadamente inquisitivo.

VI. BIBLIOGRAFA

ANITUA, GABRIEL I./BORINSKY, MARIANO H.: Principios de legalidad y oportunidad en lossistemas procesales penales europeos, en: Edmundo S. Hendler (Director), Sistemas

procesales penales comparados, Buenos Aires, Ed. Ad - Hoc, 1999.

110 Bien dice, con la lucidez que lo caracteriza, FERRAJOLI: Todas las garantas penales y procesales y no slo el papeldel interrogatorio como medio de defensa resultan efectivamente alteradas con la negociacin entre las partes o, peoran, entre juez e imputado que tenga por objeto la prueba y la pena (pg. 609); y aade que el resultado de todo esto es:la corrupcin de la jurisdiccin, la contaminacin policial de los procedimientos y de los modos de investigacin y de

juicio y la consiguiente prdida de legitimacin poltica o externa del poder judicial (pg. 610). Es ms, luego advierteque todo el sistema de garantas queda as desquiciado (pg. 749).111 Vase SCHNEMANN: Crisis del procedimiento penal, pg. 302.112Cfr. Declaraciones del Fiscal General, Dr. LUIS CAMILO OSORIO Justicia: de aos a meses, El Colombiano, cit.

pg. 8A: Pensamos que pueden pasar ms de la mitad de los asuntos resueltos de forma temprana mediante acogimientoa sentencia. Ese hecho desde luego va a conducir a una situacin muy probable y es que habr unas investigaciones muysencillas. O sea que podemos llevar unas causas y en unas horas o en unos das tener una sentencia en firme.


37/41

37

ANITUA, GABRIEL IGNACIO: La importacin de mecanismos consensuales del procesoestadounidense, en las reformas procesales latinoamericanas, enhttp://www.catedrahendler.org/doctrina.php (fecha de la consulta: 21 de julio 2009).

ARMENTA DEU, TERESA, Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad: Alemania

y Espaa, Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, Espaa, 1991.BARONA VILAR, SILVIA:La Conformidad en el Proceso Penal, Valencia, Ediciones Tirantlo Blanch, 1994.

___ La conformidad en el proceso penal, en JUAN LUIS GMEZ COLOMER/JOS LUISGONZLEZ CUSSAC:La Reforma de la Justicia Penal: Estudios en homenaje al Prof. KlausTiedemann, Castelln, Universidad Jaume I Coleccin de estudios N 2, 1997, pgs. 285 yss.

BAZZANI MONTOYA, DARO: La terminacin anticipada del proceso penal por consenso yel principio de oportunidad, en Reflexiones sobre el nuevo Sistema Procesal Penal,

Bogot, Consejo Superior de la Judicatura/Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004,pgs. 233 y ss.

BOVINO, ALBERTO: Procedimiento abreviado y juicio por jurados, en Ciencias Penales,Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, ao 12, N 18, San Jos, 2000,en http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2018/bovino18.htm

___: La suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal argentino y la diversinestadounidense. Un anlisis comprativo, enwww.congresoson.gob.mx/docs_biblio/docBiblio_18.pd

___: La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn, en Enhttp://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=14,255,0,0,1,0, (fecha de la consulta:21 de julio 2009).

___: Ingeniera de la verdad. Procedimiento penal comparado, Enhttp://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=14,255,0,0,1,0 (Fecha de la consulta:21 de julio 2009).

BOVINO, ALBERTO/HURTADO CHRISTIAN: Principio de oportunidad y proceso de reformaen Amrica Latina. Algunos problemas de Poltica Criminal, enhttp://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0122.pd

CESANO, JOS DANIEL: De la crtica a la Crcel a la crtica de las alternativas en BoletnMexicano de Derecho comparado, nueva serie, ao XXXVI, nm. 108, septiembre-diciembre de 2003, pgs. 863 y ss.

CORPORACIN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA: Observatorio ciudadano del sistema penalacusatorio CEJOSPA, Una iniciativa de la Corporacin Excelencia en la Justicia CEJ-

para tomarle el pulso al sistema procesal penal colombiano, Bogot, noviembre de 2006.

____: Observatorio Ciudadano del sistema penal acusatorio, CEJOSPA:Boletn No. 2 Junio de 2007 Informe sobre los 2 aos de implementacin del Sistema, en


38/41

38

http://www.eleccionvisible.com/doc/fgn_doc_int/CEJOSPA_02.pdf., fecha de la consulta:26 de julio de 2009. fecha de la consulta: 26 de julio de 2009.

____: PRimer Informe, octubre de 2008, enhttp://www.fiu.edu.co/fiu/TDR/Anexo%20TORS%20Monitoreo.pdf (fecha de la consulta22 de julio 2009).

CULLARCRUZ, RIGOBERTO/CERRATO, CELESTE ADA: La experiencia hondurea en elmarco de la vigencia anticipada del nuevo Cdigo Procesal Penal, enhttp://www.centrointeramericano.org/pdf/tut_04.pdf

DE DIEGO DEZ, LUIS ALFREDO: Justicia criminal consensuada (Algunos modelos delderecho comparado en los EE. UU., Italia y Portugal), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.

____:La conformidad del acusado, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997.

DEL RO FERRETTI, CARLOS: El principio del consenso de las partes en el proceso penal y

enjuiciamiento jurisdiccional: aclaraciones conceptuales necesarias, enRevista Chilena deDerecho, Vol. 35, N 1, abril de 2008, Santiago, 2008, pgs. 157-182.

ESER, ALBIN: Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren, en Gedchtnisschrift frArmin Kaufmann, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, Carl Heymanns, 1989, pgs. 723 y ss.

FERRAJOLI, LUIGI: Derecho y Razn, trad. de Perfecto Andrs Ibaez y otros, Madrid,Trotta, 1995.

FISCAL GENERAL: Informe de gestin 2007-2008, enhttp://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/archivos/InformedeGestion/infgesfis07-08.pdf.Fecha de la consulta: 22 de julio 2009.

____: Informe de rendicin de cuentas 2008-2009, enhttp://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/archivos/RendiciondeCuenta/informe_de_gestion_2009_final.pdf (fecha de consulta: 22 de julio 2009.

FLORIAN, EUGENIO: Elementos de derecho procesal penal, trad. de Luis Prieto Castro,Barcelona, Bosch Casa Editorial, s/f

GALAIN PALERMO, PABLO: La negociacin en el proceso penal, en Revista de DerechoN VII, Montevideo, Universidad Catlica/Konrad Adenauer Stiftung, 2005, pgs. 159 y ss.

GALLARDO, RAL: el principio de oportunidad y el decreto reglamentario 4760 de 2005 de

la ley de justicia y paz, enhttp://www.urosario.edu.co/FASE1/jurisprudencia/documentos/facultades/jurisprudencia/transicional/principio_oportunidad.pdf

GARZN MARN, ALEJANDRO/LONDOO AYALA, CESAR AUGUSTO: Principio deoportunidad, Bogot D. C. Ediciones Nueva Jurdica, 2006.

GLVEZ, FERNANDO OMAR/MIQUELARENA, JORGE LUIS: principio de legalidad versusprincipio de oportunidad. Un aporte a la futura reforma del sistema penal, nhttp://www.robertexto.com/archivo5/legalidad_vs_oportunidad.htm


39/41

39

GMEZ COLOMER, JUAN LUIS: El Proceso Penal Alemn, Introduccin y normas bsicas,Barcelona, Edit. Bosch, 1985.

____: El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de Derecho. Mxico,

Universitat Jaume I/Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008.

GNGORA MERA, MANUEL EDUARDO: El principio de oportunidad en el Cdigo deProcedimiento Penal de Colombia. Concepto y Evolucin del Principio de Oportunidad[online]. Disponible en la pgina Web:http://www.menschenrechte.org/beitraege/lateinamerika/oportunidad.htm

GONZLEZ LVAREZ, DANIEL: el principio de oportunidad en el ejercicio de la accinpenal, en Ciencias penales, Revista de la asociacin de ciencias penales de Costa Rica,julio 1993, ao 5, N 7. Tambin: http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/tematico/tematico1.htm

GSSEL, KARL HEINZ: Reflexiones sobre la importancia del principio de legalidad en elprocedimiento penal del Estado de Derecho, trad. de Katrin Lemberg, en NFPN 23,Bogot, Temis, 1984, pgs. 5 y ss.

HASSEMER, WINFRIED: La persecucin penal: legalidad y oportunidad, trad. M. A. CobosGmez de Linares, enJueces para la Democracia N 4, 1988, Madrid, Unigraf S. A., 1988,

pgs. 8 y ss.; enhttp://www.juecesdemocracia.es/revista/revista%2004%20septiembre%201988.pdfTambin; en Ciencias Penales,Revista de la Asociacin de ciencias penales de Costa Rica,Septiembre de 1995, ao 7, N 10, trad. de Alfredo Chirinos.

HONISCH, PAULA/POCHACK, ANDREA: Dmosle una oportunidad al principio deoportunidad, en CDJP, ao V, nm. 9B, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, pgs. 303 y ss.

HUBER, BRBARA: ltimas tendencias en materia de negociaciones en el proceso penalalemn, trad. de Juan Luis Gmez Colomer, en Revista PenalN 22, julio de 2008,Madrid, La Ley Grupo Wolters Kluwer, 2008, pgs. 43 y ss.

HUMAN RIGHTS WATCH: Recomendaciones de Human Rights Watch sobre el DecretoReglamentario de la Ley 975 de 2005, enhttp://www.hrw.org/spanish/informes/2005/colombia1005/recomendaciones103105.htm

LANGBEIN, JOHN: sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparicin del juiciopor jurados, trad. de Alberto Bovino y Christian Courtis, en Revista Nueva DoctrinaPenal, Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 1996, pgs. 45 y ss.; tambin en:http://www.pensamientopenal.com.ar/35lan.pdf (fecha de la consulta: 21 de julio 2009).

LANGER, MXIMO: La dicotoma acusatorio-inquisitivo y la importacin de mecanismosprocesales de la tradicin jurdica anglosajona. Algunas reflexiones a partir delprocedimiento abreviado, en Edmundo S. Hendler: Las garantas penales y procesales.


40/41

40

Enfoque histrico-comparado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires,Editores del Puerto, 2001, pgs. 239 y ss.

LEONE, GIOVANNI: Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I, trad. de Santiago SentsMelendo, Buenos Aires, EJEA, 1973.

LPEZ JIMNEZ, RAQUEL: La conformidad ante el Juzgado de Instruccin de Guardia, EnRevista Penal, N 15, La Ley, 2005, pgs. 67 y ss.

LYNCH, GERARD E.: Plea Bargaining: el sistema no contradicto

2009 Velasquez Justicia Negociada

Documents

Transcript of 2009 Velasquez Justicia Negociada