2 Participación Trabajadores

Fuente: www.caballerobustamante.com.pewww.alaboral.com.peDerechos Reservados

Participación de los trabajadores en las utilidades

La legislación que regula el derecho de participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa no es reciente. Este beneficio ya se encontraba

regulado en el artículo 45° de la Constitución de 1933, el cual establecía que “El Estado favorecerá un régimen de participación de los empleados y trabajadores”; dispositivo que luego fue ampliado por la Ley N° 10908 (03.12.48). Posteriormente, en el gobierno militar que se inicio a fi-nes de los sesenta se instauró todo un novedoso régimen de participación en la gestión, en la propiedad y en las utilidades de la empresa, cuyas reglas variaban según la actividad económica desarrollada por la empresa. A inicios de la década de los noventa, ya dentro del proceso de flexibilización de la legislación laboral, se dictó el Decreto Legislativo N° 677 (07.10.91) el cual instauró un nuevo sistema para la entrega y distribución de las utilidades. Asimismo, el artículo 29° de la Constitución de 1993, ac-tualmente vigente, reconoce en forma expresa el derecho de los trabajadores a las utilidades.

Finalmente, las normas que regulan este beneficio son el Decreto Legislativo N° 892 (11.11.96) -el cual derogó varios artículos del D.Leg N° 677- y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 09-98-TR (06.08.98).

A continuación presentaremos los principales aspectos re-gulados por las normas anteriormente mencionadas.

1. Trabajadores con derecho Tienen derecho a participar de las utilidades de la empresa,

mediante la distribución por parte de ésta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos, los trabajadores de empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que además se encuentren sujetas al régimen laboral de la actividad privada.

2. Trabajadores sin derecho No tienen derecho a participar en las utilidades, los

trabajadores de las cooperativas, las empresas autogestio-narias, las sociedades civiles y, en general, todas aquéllas empresas que no cuenten con más de 20 trabajadores en un ejercicio determinado.

Por trabajadores se entiende a todos aquéllos que hayan sido directamente contratados por la empresa, ya sea mediante un contrato por tiempo indeterminado, un contrato sujeto a modalidad o a tiempo parcial.

Para determinar si una empresa excede o no de 20 traba-jadores el procedimiento es el siguiente: Se suma el número de trabajadores que hubieran laborado en el empresa en cada mes del año, y el resultado obtenido se divide entre 12. Si en un mes el número de trabajadores varía, se tomará en consideración el número mayor de trabajadores en dicho mes.

Por otro lado, si el resultado de la división fuera una fracción, se procederá al redondeo de dicha cifra a la unidad superior, siempre y cuando dicha fracción sea igual o mayor a 0,5.

3. Monto de la participación El porcentaje de las utilidades que debe repartir la empresa

depende del tipo de actividades que ésta desarrolle. Los por-centajes son los siguientes:– Empresas pesqueras............................................. 10%– Empresas de telecomunicaciones ........................ 10%– Empresas industriales .......................................... 10%– Empresas mineras ................................................ 8%– Empresas de comercio, al por mayor y al por menor, y restaurantes .......................................... 8%– Empresas que realizan otras actividades ............ 5%

Para determinar con mayor precisión en qué consisten las actividades que realizan las empresas obligadas a distribuir utilidades, se tomará en cuenta la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, Revisión 3 (se puede consultar el CIIU en la versión oficial de la ONU. http://unstats.un.org/unsd/cr/registry), salvo que mediante otra ley se exprese cosa en contrario.

Si un empresa realiza más de una actividad económica, de las enumeradas anteriormente, sólo se tomará en cuenta la actividad principal; es decir, aquélla que haya generado mayores ingresos en el ejercicio.

4. Base de cálculo La base de cálculo sobre la que se aplican los porcentajes

señalados es la renta anual antes de impuestos.

ECB LABORAL


La participación en las utilidades se calcula sobre del saldo de la renta imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores, de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta.

5. Distribución de las utilidades Para establecer cuánto le corresponde a cada trabajador

de las utilidades a repartir por la empresa, se han dispuesto como criterios de determinación los días de labor efectiva y las remuneraciones percibidas por los trabajadores en el ejercicio.

5.1. En función de los días laborados Un 50% del monto de la participación se liquida a prorra-

ta entre los trabajadores, dividiéndose dicho monto entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores en el ejercicio, y el resultado se multiplica por el número de días laborados por cada trabajador.

CONDICIÓN

JORNADA

DURACIÓN DELCONTRATO

REMUNERACIÓN

RÉGIMEN DE ACTIVI-DAD PRIVADA

RÉGIMEN ESPECIAL

ANTIGÜEDAD

SITUACIÓN DEL TRABAJADOR

PERSONAL CON DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES

BENEFICIO Participación en la distribución de lasPERSONAL utilidades de la empresa

Empleados SÍ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Obreros SÍ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Trabajador extranjero SÍ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Beneficiarios de Modalidades Formativas

NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Socios trabajadores de cooperativas NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Trabajadores de cooperativas NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Trabajadores de empresas autogestionarias

NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Trabajadores de sociedades civiles

NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Trabajadores de empresas que no cuenten con más de 20 trabajadores

NO

Menos de 4 horas SÍ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4 o más horas SÍ

A plazo fijo SÍ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– A plazo indeterminado SÍ

En moneda nacional SÍ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– En moneda extranjera SÍ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración integral SÍ

Con negociación colectiva SÍ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Sin negociación colectiva SÍ

Trabajadores del hogar NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Trabajadores de la microempresa NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Trabajadores de pequeñas empresas SÍ

En período de prueba SÍ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Superado el período de prueba SÍ

Trabajador que ha cesado antes de la distribución SÍ

Para estos efectos, se entiende como días laborados aque-llos en los cuales el trabajador presta sus servicios en forma real y efectiva, y cumple con la jornada ordinaria en la empresa. También se incluyen los días de ausencia consi-derados como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso.

Tratándose de trabajadores con una jornada a tiempo parcial, se sumará el número de horas laboradas hasta completar la jornada ordinaria en la empresa.

Los trabajadores con jornada inferior a la máxima estable-cida en la empresa, participarán de las utilidades en forma proporcional a la jornada laborada.

Para el personal no sujeto al cumplimiento de un horario o a control de ingreso y salida, se considerarán como días efectivos de trabajo todos los laborables en la empresa; salvo prueba en contrario.

5.2. En función a las remuneraciones El otro 50% se distribuye en proporción a las remu-

neraciones de los trabajadores, dividiendo dicho por-centaje entre la suma total de las remuneraciones que correspondan al ejercicio de todos los trabajadores. El resultado obtenido se multiplicará por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio. Para determinar las remuneraciones que sirven de base de cálculo para este beneficio se debe tomar en

DÍAS CONSIDERADOS COMO EFECTIVAMENTE LABORADOS PARA EL CÁLCULO DE LA DISTRIBUCIÓN DE LAS UTILIDADES EN LA EMPRESA

Las utilidades se distribuyen según los días laborados por el trabajador y las remuneraciones percibidas por este en el ejercicio. Para el cálculo de las utilidades según el período laborado, se consideran los días real y efectivamente laborados, y aquellas ausencias consideradas como asistencias por mandato legal expreso.

Inasistencias consideradas como día efectivamente laborado

Licencias sindicales.

Días de inasistencia debido al cierre de local por la comisión de infracciones tributarias. No se incluye al trabaja-dor o trabajadores responsables de la infracción.

Días no laborados por el trabajador debido a un despido, posteriormente declarado nulo.

Hora de lactancia materna.

Días no laborados por suspensión de actividades en una empresa debido a situaciones de caso fortuito y fuerza mayor alegadas por el empleador, que luego no hayan sido comprobadas por la autoridad de trabajo.

Días de descanso médico por accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Base legal

Artículo 32°, D.S. N° 010-2003-TR (05.10.2003)

Artículo 183°, Código Tributario, D.S. N° 139-99-EF (19.08.99)

Artículo 54°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96)

Artículo Único de la Ley Nº 27403 (01.08.2003)

Artículo 23°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96)

Artículo 5°, D. Leg. N° 892, mo-dificado por la 5ta. Disposición Complementaria, Ley Nº 29783 (20.08.2011)


cuenta lo previsto en los artículos 6º y 7º del D.S. Nº 03-97-TR (27.03.97).

Límite máximoEl monto de la participación que pueda corresponderle a

cada trabajador tendrá como límite máximo, el equivalente a 18 remuneraciones mensuales, obtenido del promedio mensual de las remuneraciones percibidas por cada trabajador en el ejercicio anual correspondiente.

6. Plazo para la distribución

El monto de las utilidades que le corresponde a cada traba-jador será distribuido dentro de los 30 días naturales siguientes al vencimiento del plazo señalado por las disposiciones legales pertinentes, para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

a. Intereses al vencimiento del plazo Vencido este plazo, y previo requerimiento de pago por escrito

de los trabajadores –el cual puede realizarse mediante una carta simple–, la participación en las utilidades que no se haya entregado, genera intereses moratorios equivalentes al interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú, no ca-pitalizable, tal como lo señala el D. Ley Nº 25920 (03.12.92).

PLAZOS RELACIONADOS CON LA PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS UTILIDADES DE LA EMPRESA

DISTRIBUCIÓN DE LAS

UTILIDADES

Dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del plazo para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

En caso de suspen-sión de la relación laboral durante la distribución

En caso de cese del trabajador antes de la distribución

Dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del plazo para la pre-sentación de la Declaración Jurada Anual del Impues-to a la Renta.

Dentro de los 15 días útiles siguien-tes a la entrada en vigencia de estas situaciones.

30 días luego de la rein-corporación del trabajador.

El trabajador puede soli-citar el pago de las uti-lidades dentro de los 4 años siguientes a la fecha en que debe efectuarse la distribución de las mismas.

E n c a s o de fusión, disolución y escisión de la em-presa

De con-tinuar la relación laboral.

De ex-tinguirse la rela-ción la-boral.


8. Situaciones especiales: fusión de empresas, disolución o escisión de empresas En los casos de fusión, disolución o escisión de empresas, las

utilidades serán calculadas al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de dichas situaciones.

De extinguirse la relación laboral, el pago se efectuará dentro de los 15 días útiles siguientes a la entrada en vigencia de estos eventos. De subsistir la relación laboral, el pago se realizará dentro del plazo señalado en el punto 6.

En caso de fusión, el cálculo de los períodos posteriores, se realizará tomando como base los estados financieros consolidados.

9. Tratamiento tributario La participación en las utilidades otorgadas por mandato

legal y las que el empleador otorgue unilateralmente a sus trabajadores, o por convenio individual o convención colectiva, constituyen gastos deducibles para efectos del Impuesto a la Renta. Para este efecto, deberán aplicarse las normas pertinentes sobre el Impuesto a la Renta.

b. Plazo en caso de suspensión de relación laboral En los casos de suspensión de la relación laboral, el plazo

de 30 días naturales para efectuar el pago de las utilidades respectivas se contará a partir de la reincorporación al trabajo. Vencido este plazo, sin que se hubiese efectuado el pago de las utilidades, podrá efectuarse el requirimiento del caso.

c. Exigencia judicial de pago Cuando el trabajador exija el pago de las utilidades en un

procedimiento judicial, el empleador se entenderá requerido con la citación de la demanda.

d. Plazo en casos de término de la relación laboral Los trabajadores que hubieran cesado en su labor antes de

la fecha en que se distribuyen las utilidades, tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda en el plazo pres-criptorio fijado por ley, a partir del momento en que debió efectuarse la distribución, sin que se generen los intereses legales laborales arriba mencionados. De acuerdo con la Ley Nº 27321 (22.07.2000), las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los 4 años, contados desde que ésta se extingue; por lo tanto, los traba-jadores cesados tienen este plazo para reclamar su derecho a participar en las utilidades de la empresa, a partir de la fecha en que debió efectuarse el reparto de éstas. Vencido el plazo, la participación no cobrada se agregará al monto a distribuir por concepto de participación en las utilidades del ejercicio en que se cumpla dicho plazo.

Normas que regulan Plazo la prescripción laboral Vigencia prescriptorio

Ley Nº 26513 Desde el 29.07.95 (28.07.95) hasta el 23.12.98 3 años–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Ley Nº 27022 Desde el 24.12.98 (23.12.98) hasta el 22.07.2000 2 años–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Ley Nº 27321 A partir del (22.07.2000) 23.07.2000 4 años

7. Hoja de liquidación Al momento del pago de las utilidades las empresas se

encuentran obligadas a entregar a los trabajadores y ex-trabajadores, con derecho a este beneficio, una liquidación, la cual deberá contener diversa información:– Nombre o razón social del empleador.– Nombre completo del trabajador.– Renta anual de la empresa antes de impuestos.– Número de días laborados por el trabajador. – Remuneración del trabajador considerada para el cálculo. – Número total de días laborados por todos los trabajadores

de la empresa con derecho a percibir utilidades.– Remuneración total pagada a todos los trabajadores de la

empresa– Monto del remanente generado por el trabajador, de ser el

caso.

Utilidades Año de Plazo pres- Año de Se incorporan a las Que se distri- del ejercicio distribución crip. aplicable prescripción utilidades del ejercicio buyen en el año

1995 1996 3 años 1999 1999 2000–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1996 1997 3 años 2000 2000 2001–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1997 1998 3 años 2001 2001 2002–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1998 1999 2 años 2001 2001 2002–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1999 2000 2 años 2002 2002 2003–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2000 2001 4 años 2005 2005 2006–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2001 2002 4 años 2006 2006 2007–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2002 2003 4 años 2007 2007 2008–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2003 2004 4 años 2008 2008 2009–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2004 2005 4 años 2009 2009 2010–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2005 2006 4 años 2010 2010 2011–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2006 2007 4 años 2011 2011 2012–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2007 2008 4 años 2012 2012 2013–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2008 2009 4 años 2013 2013 2014–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2009 2010 4 años 2014 2014 2015–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2010 2011 4 años 2015 2015 2016–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2011 2012 4 años 2016 2016 2017–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2012 2013 4 años 2017 2017 2018–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2013 2014 4 años 2018 2018 2019

TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LAS UTILIDADES DISTRIBUIDAS A LOS TRABAJADORES

Utilidades distribuidas a los trabajadores––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– EMPLEADOR––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Seguro Social de Salud NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– SENATI NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– TRABAJADOR––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Sistema Nacional de Pensiones (SNP) NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– CONAFOVICER NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Sistema Privado de Pensiones NO––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Impuesto a la Renta 5ta. Categoría SÍ

CONCEPTOAPORTACIÓN


10. Multas inspectivas Según la Ley N° 28806 (22.07.2006) y su Reglamento,

aprobado por el D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006), si en un

procedimiento de inspección se verifica el incumplimiento del pago de las utilidades se impondrá una multa al empleador, de acuerdo con el siguiente cuadro.

MULTAS INSPECTIVAS (Ley Nº 28806 - D.S. Nº 019-2006-TR - D.S. Nº 019-2007-TR)

INFRACCIONES DETALLADAS EN EL TÍTULO III DEL D.S. Nº 019-2006-TR Base de cálculo (1)

Empresas que no califican como micro o pequeñas empresas (2)

Número de trabajadores afectados 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a más

(1) UIT vigente en el año en que se constató la falta.(2) SNTG = siempre que no esté tipificado como infracción grave.

Reglas– No habrá multa por infracción no tipificada en la norma.– Multa máxima por el total de infracciones = 30 UIT.– Las multas se gradúan según la gravedad de la falta, los trabajadores afectados, los antecedentes

del infractor, siguiendo criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En caso de seguridad y salud en el trabajo se tendrá en cuenta: peligrosidad de las actividades, su temporalidad o permanencia, la gravedad de los daños producidos y la conducta del sujeto responsable.

– La reiterancia en la comisión de una falta del mismo tipo y calificación, previamente sancionada, hace que la sanción se pueda incrementar en 25% las faltas leves, en 50% las graves y hasta en 100% las muy graves (sin que se exceda la cuantía máxima prevista para cada tipo de infracción).

– Reducción de la multa:

i. Al 30% si se acredita la subsanación desde la notificación del acta de infracción hasta antes del vencimiento del plazo de apelación (3er. día hábil después de notificada).

ii. Al 50% si resuelta la apelación se subsana la infracción dentro de los 10 días hábiles siguientes desde la notificación.

– Luego de impuesta la multa pero antes de su ejecución, la AAT puede proponer, pre-ferentemente a las micro y pequeñas empresas, un plan de formalización que incluyan plazos de subsanación de las faltas. El acogimiento implica la extinción de la multa.

– Responden solidariamente por el pago de la multa si son varios los sujetos los responsables de las obligaciones incumplidas que generan la multa.i. La empresa principal, respecto de los trabajadores de contratistas y subcontratistas.ii. La empresa usuaria, respecto del personal destacado por las entidades de interme-

diación.– La facultad para determinar las infracciones prescriben a los 4 años.– La resolución de multa pierde ejecutoriedad a los 5 años.– La multa está sujeta a la Tasa de Interés Moratorio del 2,2% mensual.

11. Remanente de las utilidades

A raíz de la modificación de algunos artículos del D.S. N° 009-98-TR, (06.08.98), por medio del Decreto Supremo N° 017-2011-TR (28.10.11), desarrollaremos cual es el destino del remanente de la participación de utilidades, esto es, una vez superado el límite de 18 remuneraciones que puede recibir cada trabajador por la distribución de las mismas; previamente indicaremos cuestiones generales sobre las utilidades.

Tal como se indicó, el remanente del reparto de utilidades será destinado a un conjunto de actividades; las cuales están a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a través del Fondo Nacional de Capacitación Laboral y Promoción del Empleo (FONDOEMPLEO).

11.1. Naturaleza del FONDOEMPLEO Es una persona jurídica de derecho privado, con auto-

nomía administrativa, económica y financiera, circunscri-biendo su actuación a lo señalado en el Decreto Legis-lativo N° 892 (11.11.96) y de su reglamento, Decreto Supremo N° 009-98-TR, (06.08.98)

11.2. Administración del FONDOEMPLEO El Fondo será administrado por un Consejo Directivo, el

cual estará integrado por:– Dos representantes del Ministerio de Trabajo y Pro-

moción del Empleo, uno de los cuales lo presidirá y tendrá el voto dirimente;

– Un representante del Ministerio de Agricultura;– Un representante del Ministerio de la Producción;– Un representante de las empresas generadoras de los

remanentes aportados al Fondo;– Un representante de los trabajadores de las empresas

generadoras de los remanentes aportados al Fondo.

Los representantes del Estado serán designados mediante Resolución del Titular del Sector al que representan, pu-diendo designar un suplente; a diferencia de lo indicado antes de la modificación, se requería que los representantes del Estado tengan nivel de Viceministros, actualmente no deben cumplir con dicha característica, por tanto cualquier funcionario del Estado puede representar al mismo.

• Consideraciones en relación al representante de lasempresas

El representante de las empresas, será designado por aquellas que hubieran generado remanentes en el ejercicio; a falta de acuerdo, dicha representación estará a cargo de la empresa que hubiera generado el mayor monto de remanentes en el respectivo ejercicio.

La designación deberá ser comunicada al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a más tardar el 15 de mayo de cada año.

Si en caso no se produjese la comunicación referida en el párrafo anterior, la designación del representante corres-ponderá a los representantes de los empleadores ante el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo.

1. EN MATERIA DE RELACIONES LABORALES 1.1. Infracciones leves

– No entregar en los plazos y requisitos previstos, la hoja de liquidación de la participación en las utilidades.

1.2. Infracciones graves – No pagar íntegra y oportunamente la participación en las utilidades.

1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%


• Consideraciones en relación al representante de lostrabajadores

El representante de los trabajadores, será elegido por los trabajadores de aquella empresa que hubiera generado el mayor monto de remanentes en el ejercicio y de no producirse esta elección hasta el 30 de abril de cada año, el representante de los trabajadores será designado por el sindicato de la empresa antes mencionada.

La designación deberá ser comunicada al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a más tardar el 15 de mayo de cada año.

De no producirse la comunicación referida en el párrafo anterior, la designación del representante corresponderá a los representantes de los trabajadores ante el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo.

• Mandatode losmiembros delConsejoDirectivo El mandato de los miembros del Consejo Directivo que

no representen al Estado será de un año, debiendo éste entrar en funcionamiento el 1 de junio del año correspondiente.

Si en un determinado ejercicio no hubieran empresas generadoras de remanentes, el mandato del representan-te de las empresas y de los trabajadores, que integraron el Consejo anterior, se prorrogará por un año.

11.3. Atribuciones del Consejo Directivo Con la modificación indicada en la parte introductoria,

se ha ampliado las atribuciones del consejo directivo, las cuales las resumiremos en el presente cuadro:

Atribuciones antes de la modificación

– Aprobar sus Estatutos y las modificaciones a éstos.

– Formular la política gene-ral del Fondo, los planes y programas a desarrollarse en cada período.

– Aprobar el presupuesto anual y controlar su debida ejecu-ción.

– Otras que sean necesarias para el mejor cumplimiento de sus fines.

––

––

––

Atribuciones luego de la modificación

– Aprobar sus Estatutos y las modificacio-nes a éstos.

– Determinar el porcentaje anual que será destinado a los gastos operativos del Fondo y a la capacitación de tra-bajadores de las empresas aportantes.

– Administrar los recursos del Fondo para su utilización en los proyectos, capacitaciones, emprendimientos y otros que se determinen en el marco de lo establecido en el artículo 8º de la presente norma.

– Aprobar el presupuesto anual y contro-lar su debida ejecución.

– Revisar anualmente los resultados de la utilización de los remanentes a su cargo, pudiendo proponer recomendaciones para la utilización de dichos recursos en el siguiente periodo fiscal.

– Fomentar mecanismos de transparencia en el uso de sus recursos, en especial respecto de los trabajadores y empresas aportantes.

– Otras que sean necesarias para el mejor cumplimiento de sus fines.

11.4. Destino del remanente Tal como indicamos, si producto de la aplicación del

límite de las 18 remuneraciones para la distribución de utilidades para cada trabajador, existe un remanente, éste será destinado al FONDOEMPLEO.

Con la modificación del Reglamento, D.S. Nº 009-98-TR (06.08.98), a través del D.S. N° 017-2011-TR (28.10.2011) se amplía y se hace una mayor precisión sobre el destino de éste remanente, el cual era para la capacitación de trabajadores, la promoción del empleo y para obras de infraestructura vial, siendo actualmente para el financia-miento de:

– Proyectos, capacitaciones, emprendimientos y otros que se determinen en el marco de los programas de promoción del empleo y mejora de la empleabilidad del Ministerio de Trabajo.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Para la capacitación de derechos fundamentales laborales a

los trabajadores, con excepción a los gastos operativos del Fondo y a la capacitación de trabajadores de las empresas aportantes.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Los Gobiernos Regionales para el financiamiento de proyectos de

inversión pública de alcance regional, en el caso que la región genere remanentes superiores a las 2,200 UIT.

Cabe señalar que, los proyectos de Inversión Pública se ejecutarán en el marco de la Ley N° 27293 (28.06.2000), Ley del Sistema Nacional de Inversión Pública, su regla-mento y las normas especiales de la materia.

Por otro lado, los recursos destinados a FONDOEMPLEO serán utilizados en cualquiera de las regiones que gene-raron remanentes, con excepción de aquellos originados en Lima Metropolitana y el Callao, los cuales podrán ser invertidos en regiones que no hayan generado estos recursos.

11.5. Obligatoriedad de las empresas Al vencimiento del plazo para la presentación de la

Declaración Jurada Anual del Impuesto a La Renta, las empresas generadoras de renta de tercera categoría obligadas, deberán informar a FONDOEMPLEO el monto de los remanentes que hayan generado por cada región, precisando el ejercicio en el que se generó el remanente y considerando el centro de trabajo en el que habitual-mente prestan servicios los trabajadores a los que se les aplicó el límite individual de la participación en las utilidades.

11.6. Obligación de comunicación del FONDOEMPLEO Será en el plazo máximo de cinco días calendarios

posteriores a la presentación completa de dicha infor-mación, FONDOEMPLEO comunicará a las empresas si estos remanentes exceden o no las 2,200 UIT que corresponden por cada región. El aporte del remanente al FONDOEMPLEO y a la región en la que se generó éste, en caso corresponda, es efectuado directamente por


las empresas generadoras del remanente en un plazo que no deberá exceder al previsto en el artículo 6° de la Ley, D.L. Nº 892 (11.11.96).

11.7. Adelanto de los aportes Podrán efectuarse adelantos de los aportes, a decisión

de la empresa generadora del remanente. Para realizar el cálculo señalado se deberá considerar el valor de la UIT vigente al cierre del ejercicio en el cual se haya generado el remanente.

11.8. Intereses moratorios Los remanentes no aportados oportunamente generarán

automáticamente la tasa máxima de interés moratorio fijada por el Banco Central de Reserva del Perú a partir del día siguiente de vencido el plazo máximo, sin que sea necesario que se haya exigido judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de dicha obliga-ción.

11.9. Incumplimiento de las empresas La información de los remanentes, deberá ser remitida al

Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para que pueda ser utilizada en las fiscalizaciones que se efectúen para cautelar el derecho de los trabajadores al pago de utilidades.

El incumplimiento de la presentación de esta información se sancionará como infracción leve, de conformidad con la Ley Nº 28806 (22.07.06), Ley General de Inspección del Trabajo, y su reglamento, el Decreto Supremo N° 019-2006-TR (29.10.06).

Asimismo, El Ministerio de Trabajo y Promoción del Em-pleo publicará periódicamente una lista de las empresas que no hayan cumplido con las obligaciones establecidas en el Decreto Legislativo Nº 892 (11.11.96), y pondrá esta información a disposición de las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de Protección al titular de la Información (CEPIRS), en el marco de lo establecido por la Ley Nº 27489 (28.06.01),Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información.

Finalmente, la disposición de los recursos transferidos al FONDOEMPLEO se someterán a los mecanismos de control institucional que establezca u aquellos propios de la ejecución de los programas de promoción del empleo y mejora de la empleabilidad del Ministerio de Trabajo.

12. Conclusiones

Consideramos acertada la modificación del Decreto Su-premo N° 009-98-TR (06.08.98), por medio del Decreto Supremo N° 017-2011-TR (28.10.11), en lo que concierna a la utilización de los remanentes a cargo del FONDOEMPLEO, puesto que dichos remanentes serán utilizados, no solo para

la capacitación de trabajadores y a la promoción del empleo, tal y como lo indica el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 892 (11.11.91), y para obras de infraestructura vial, sino para la gama de proyectos, capacitaciones, entre otros indicados en el punto 2.4 del presente artículo, los cuales tienen como fin la mejora en los aspectos laborales de los trabajadores y las personas que no tienen empleo, así como la importancia de capacitar a los mismos en relación a los derechos fundamentales.

13. Jurisprudencia

Derecho a utilidades en caso de cese previo a la distribuciónCasación Nº 3803-97-LIMA

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Fecha de publicación 12.07.1999

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Se declara fundado el recurso de casación amparando el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa.La Constitución de 1993 y el D.Leg. Nº 677 en su artículo 5º reco-nocen el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y se considera que el trabajador conserva su derecho a las utilidades pese a haber cesado con anterioridad a la distribución de las mismas.Los fundamentos legales además de los ya citados residen en el artículo 49º del Reglamento de la Ley Nº 4916, que señala que en caso de fusión de negocios conservarán los empleados todos los de-rechos que la ley les guarde y la Ley General de Sociedades señale en cuanto a fusión.

¿Cuándo queda sin efecto la participación de utilidades?

Expediente Nº 3532-95-AL (S)


–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––La participación en las utilidades de la empresa queda sin efec-to cuando el trabajador deja de prestar servicios para aquellas, debiendo proceder a la redención de las acciones laborales pendientes.

¿Aún habiendo cesado el trabajador antes de la fecha de distribución de las utilidades, éste tiene derechos a ella?

Casación Nº 3803-97 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Fecha de publicación 12.07.1999

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Tienen derecho a cobrar el monto que les corresponde de utilidades los trabajadores que hubieran cesado antes de la fecha en la que han sido distribuidas, debiendo la empresa mantener la suma corres-pondiente a los montos reclamados en una cuenta a disposición de los ex-trabajadores.

¿Qué ocurre con las utilidades en el caso de fusión de empresas?

Expediente Nº 3357-97-BS(S)–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Fecha de publicación 21.09.1997

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Cuando ocurra la fusión de empresas, la participación de utilidades se computa a la fecha efectiva de fusión.


¿En la suspensión de la relación laboral resulta procedentela reclamación de la participación de utilidades?

Expediente Nº 777-96-SL


–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Resulta improcedente la reclamación de participación de utilidades por motivo de la suspensión de la relación laboral a causa del despido injustificado.

¿Cómo se determina la participación de las utilidades?Casación Nº 663-97


–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Para su determinación permanente debe deducirse de las pérdidas que pudiera haber obtenido la empresa en ejercicios anteriores y que fueron deducibles tributariamente.

Participación en las utilidades: empresas fusionadasExpediente Nº 3819-97


–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––El pago de las utilidades de los trabajadores de una empresa que se ha fusionado con otra antes de la entrada en vigencia del D. Leg. Nº 892 deberá efectuarse según las reglas del pago de utilidades a trabajadores cesados.

Prescripción: conceptos que son exigibles al cese del trabajador

Expediente Nº 4886-98-BS-A


–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––No resulta amparable la excepción de prescripción deducida si los derechos demandados (reintegro de compensación por tiempo de ser-vicios, remuneraciones insolutas, gratificaciones y otros) son exigibles desde el cese de la relación laboral, y ya que el plazo prescriptorio comienza a correr desde la fecha del cese, esto es desde el 15.03.97 y termina transcurrido los 3 años, esto es el 15.03.2000, consecuen-temente a la fecha de interposición de la acción no ha transcurrido el plazo prescriptorio; planteamiento que se sustenta en la Ejecutoria Suprema Casación Nº 802-96 Piura.

Porcentaje distribuible de utilidades para empresas de extracción de petróleo

Casación 2046-2005 LIMA–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Fecha de publicación 31.10.2006 (diario oficial El Peruano)

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––“Conforme se advierte de lo previsto por el artículo 7º de la Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, el Estado Peruano ha calificado a la actividad del petróleo como una actividad de hidrocarburos que contiene legislación propia, actividad que se encuentra exceptuada también del ámbito de aplicación de la Ley General de Minería, según se aprecia del artículo I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, por consi-guiente, resulta evidente la distinción entre las actividades mineras y de hidrocarburos. En virtud de lo expuesto, con respecto al reparto de utilidades el porcentaje aplicable a la actividad de extracción de petróleo crudo y gas natural es de 5% pues corresponde al rubro ´empresas que realizan otras actividades´, conforme al artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 892.”

Determinación en la participación de utilidades sobre la renta neta del empleador

Casación 6401-96–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Fecha de publicación 03.04.1997 (diario oficial El Peruano)

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––“La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa se determinará sobre la renta neta de ésta, luego de compensar las pérdidas del ejercicio anterior.”

Retención judicial en relación a las utilidadesSentencia 00750-2011-PA/TC

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Fecha de publicación 01.02.2012 (portal Web del Tribunal Constitucional)

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––“(…) es que la orden que establece el pago de la pensión de alimen-tos a favor de la recurrente señala expresa y claramente que se le “acuda en forma mensual y adelantada con una pensión alimenticia que se fija en CINCUENTA POR CIENTO del total de los ingresos que percibe el demandado, incluidos bonificaciones especiales, horas extras, aumentos, vacaciones, gratificaciones, escolaridad y demás ingresos adicionales (…)”. Por tanto debe interpretarse que dicho mandato incluye el ingreso por concepto de utilidades, pues suponer lo contrario implicaría aceptar que la sentencia expresamente la ha excluido, situación que no se ha dado así, por lo que constituye en todo caso una negligencia del propio demandado el no solicitar la correspondiente aclaración y/o corrección oportuna de la sentencia a efectos de excluir dicho concepto. “

Responsabilidad solidaria entre empresas vinculadas a efectos de pago de obligaciones laborales

Casación 2406-2009 - Lima–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Fecha de publicación 01.08.2011 (diario oficial El Peruano)

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––“debido al carácter tuitivo del Derecho Laboral y a la prioridad en el pago de estas obligaciones , corresponde el pago solidario de los beneficios sociales entre empresas vinculadas económicamente con respecto a los créditos laborales de sus trabajadores que mantengan pendientes una de ellas, sin perjuicio de reconocer que cada una de las empresas tengan una autonomía y personalidad jurídica propia y, además tengan una relevancia unitaria en el ámbito laboral como si se tratara de una sola empresa con pluralidad de empresarios, regida por el principio general de la responsabilidad solidaria de todos sus miembros, lo que encuentra justificación en el principio de primacía de la realidad por encima de las formas jurídicas y la irrenunciabilidad de los derechos laborales.”

El empleador debe acreditar el cumplimiento del pago de utilidades

Casación 4893-2009-Cajamarca–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Fecha de publicación 31.01.2012 (diario oficial El Peruano)

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––“Alega que éstas normas establecen una obligación hacia el emplea-dor de entregar al trabajador la liquidación de utilidades de acuerdo a Ley. Ello implica que es deber del empleador no solo haber cancelado sino acreditar su cumplimiento. Pese a que en el proceso se ha acreditado que la demandada no ha pagado utilidades, en la Sentencia indebidamente y sin sustento lógico se indica que al no haberse observado el informe remisorio (…), respecto al pago de utilidades debe ser desestimado. Sin embargo, en aplicación de estos dispositivos quien debió acreditar el pago más allá de si se observó o no un peritaje es la parte demandada. ”

2 Participación Trabajadores

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