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La aceptación de la herencia por los acreedores I Raúl Anido. — Rev. AEU, vol. 80, n8 1-6, p. 53-96 (ene./jul. 1994)

1.5. La aceptación de la herencia por los acreedores

por el Esc. Raúl Anido

I) INTRODUCCIÓN

La adquisición de la herencia y su repu diación.

1. El art. 1039 del Código Civil establece que: Por el sólo hecho de abrirse la sucesión, la propiedad y posesión de la herencia pasa de pleno derecho a los herederos del difunto, con la obligación de pagar las deudas y cargas hereditarias.

Artículo éste que tiene su fuente en el art. 554 del Proyecto del Código Civil Español de 1851, que establecía que: Los herederos suceden al difunto por el sólo hecho de su muerte, no sólo en lapropiedad, sino tambiénenlaposesión; artícu lo que a su vez tiene origen en el art. 724 del Código Civil francés en el cual se establece que los herederos sont saissis deplein droit..., Código éste en que se da la misma contradicción que en nuestro Código Civil se da entre el ya citado art. 1039 y el art. 1051 que establece la retroactividad de la aceptación ya que el art. 777 del Code remite también el efecto de la aceptación al día de la apertura de la sucesión, criterios dispares que en el Code se explica por ser tomado un artículo del derecho escrito y otro del derecho consuetu dinario.

Ante la apertura legal de la sucesión se le ofrece, al heredero llamado una triple opción entre aceptar pura y simplemente, aceptar bajo beneficio de inventario o repudiar; proscripta esta triple opción (art. 1070 del Código Civil) a los treinta años a contar de la apertura legal de la sucesión no se puede aceptar bajo beneficio de inventario ni repudiar, consolidándose así la adquisición hereditaria en forma pura y simple (1) armonizándose así el precepto del art. 1070 con la adquisición ipso iure consagrada en el art. 1039.

Se señala que en nuestro Código Civil, como

en los que consagran un sistema similar, no se puede hablar de ¿MS delationis en base que la delación significa ofrecimiento de la herencia e ius delationis derecho a adquirir la herencia deferida, y en el sistema de adquisición ipso iure no cabe decir que exista ni la una ni la otra, pues no hay ofrecimiento sino adquisición, no hay derecho a adquirir sino a repudiar (2).

Como lo sostiene Gitrama (3) creo que en nuestro sistema cabe hablar de delación ya que no siendo necesaria la adquisición para el heredero, puede éste realizar la citada opción; y la crítica consistente en que no puede aceptarse lo que ya se adquirió es igualmente factible al sistema romano en términos en que no puede repudiarse lo que aún no se adquirió; siendo la aceptación, la confirmación de la adquisición ya operada -en formaprovisional- y la tácita renuncia a repudiar la misma. Es así que en el B.G.B., que tipifica su sistema de adquisición automática con posibilidad de repudiar, hasta que el electo haya tomado su decisión se le considera sólo como heredero provisional y cuando acepta es defini tivamente heredero; siendo la otra opción la retroactiva repudiación.

Con la apertura legal de la sucesión se es heredero provisional, como lo llama la doctrina alemana, significando esto no otra cosa que tiene la posibilidad de hacerse propietario, paralo cual es necesario su manifestación tácita o expresa de voluntad; salvo la prescripción de la respectiva opción en que se convierte heredero sin una manifestación de voluntad en tal sentido en armonía con lo dispuesto por el art. 1039 del Código Civil; significando la repudiación, la pérdida de la facultad de adquirir la "herencia" (art. 777) y definitivamente ésta (art. 1060).

Ch. Atias (4) establece que: "El propietario tiene un monopolio, sólo él tiene el poder de servirse y de sacar provecho del bien que le pertenece como propio. Es preciso añadir que

(1) Conf. Vaz Ferreira, Tratado de las Sucesiones, T. V, págs. 216 y ss.; Gullón, ADCU, 1-3,1959.(2) Gitrama, Comentarios al Código Civil y legislaciones forales, dirigido por Albaladejo, pág. 5.(3) Ob. cit., pág. 6.(4) Droit Civil, Les biens, T. I, pág. 89, citado por De los Mozos enfí/ derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica, pág. 246, 1993.

54 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

esta cualidad de propietario es necesariamente consentida: nadie puede ser obligado a aceptar unapropiedad.Nadieespropietariosin quererlo"; esto es enteramente aplicable en nuestro derecho en sede de prescripción adquisitiva, en cuanto cumpliéndose los requisitos para la adquisición de la propiedad, lo que nace no es un nuevo propietario, sino la facultad de ser propietario, paralocual necesita sumanifestacióndevoluntad, pudiendo renunciar a tal facultad (art. 1189) y en sede de adquisición hereditaria en que, al igual que en prescripción, nace para el llamado como heredero la facultad de serlo y adquirir así, la propiedad y posesión de la universalidad de derecho llamada herencia, adquisición que se consolida recién con la aceptación.

2.- Luigi Ferri (5) critica la posición doctrinaria que habla de la renuncia obstativa o impeditiva o declarativa, como una especie del género renuncia, ubicándose en aquélla la repudiación de herencia; señalando que el problema no es sólo terminológico sino conceptual, ya que hablar de renuncia obstativa significa reconocer que es renuncia, cosa que no lo es la obstativa, ya que entre ésta y la renuncia no existen elementos comunes; ya que renuncia es un negocio jurídico por el que se abdica de un derecho que pertenecía al renunciante y no lo es aquél por el cual se pone sólo un obstáculo a una adquisición. Posición que es seguida por Cano Martínez de Velasco (6) en cuanto señala que: "no es renuncia el ^rechazo', es decir el no querer adquirir un derecho que se le ofrece a quien lo rechaza. En la renuncia, el derecho objeto de ella se tiene y su titular lo extingue a consecuencia de un acto de dispo sición.. .En el ̂ rechazo' el derecho rechazado no lo tiene, en el momento de efectuarlo el rechazante, sino que evita tenerlo rechazándolo".

3.- Luigi Ferri (7) analizando el art. 649, inc. Ia del Código Civil italiano que establece la adquisición ipso iure por parte del legatario luego de criticar la posición de la Corte Suprema que establecía que: "...il legato se acquista automáticamente, senzabisogno de accettazione (art. 649, inc. I9 del Código Civil). U legatario ha, tuttavia, la facolt^a di rinunziare" Señala siguiendo a Pugliatti- que se hace necesario distinguir entre momento de la adquisición y

momento de perfeccionamiento de la fattíspecie adquisitiva.

Lo mismo se puede extender a nuestro dere cho y así distinguir entre un primer estadio consistente en la adquisición (o como prefiero, comienzo de la adquisición) de la herencia que se da con el fallecimiento del causante en base a lo dispuesto por los arts. 1039 y 935 del Código Civil; pero lafattispecie adquisitiva (ya que aqué lla era una llamémosle adquisición provisional o comienzo de adquisición) se perfecciona con la aceptación; ya que estando presente la facultad de repudiar deja la adquisición de la herencia en un estado de pendencia, de incertidumbre, de no definitividad como señala Ferri; adquisición que se perfecciona con la caducidad o extinción de la facultad de repudiar o mejor dicho con la extin ción de las condiciones o presupuestos para un válido ejercicio de ella (8).

Es así que la repudiación de la herencia es el ejercicio negativo del poder de aceptación, aceptación (expresa, tácita o con la extinción del poder de repudiar) necesaria para convertirse en heredero (o "heredero definitivo") y en propieta rio, ya que como señala Ferri "non vNha dubbio che Tacquisto del legato postula una certa adesione del legatario, anche se questa non é necessariamente manifestata in forma positiva, ma attraverso il non compimento di un atto di rifiutto...".

En el derecho alemán, tanto en su Código Civil como en su doctrina, se distingue, como creo corresponde distinguir en el nuestro, el heredero provisional del definitivo (9) y aplican para la repudiación -en forma coherente- no el término renuncia (verzieht) ya que no abdica de un dere cho que esté integrado definitivamente en su patrimonio sinoel término repudiación(ausschla- gung).

Es así que la repudiación interrumpe el procedimiento de adquisición de laherenciao del legado, procedimiento adquisitivo aún no con cluido. La fattíspecie adquisitiva de la herencia o el legado, entre sus componentes, requiere la caducidad o decadencia del poder de repudiar.

(5)Rinunzia e rifiuto nd diritto prívalo, Milano, Dott. A. Giufre, pág. 4, 1961.(6) J.I. Cano Martínez de Velasco, La renuncia a los derechos, éd. Bosch, pág. 14, 1986.(7) Ob. cit. págs. 11 y ss.(8) Ob. cit. pág. 12.(9) Posición que tiene su origen en el belga Van Biervliet, seguida luego por Planiol y Eipert y otros y entre nosotros por Irureta Goyena con salvedades, Curso de Sucesiones, T. IV, vol. 1, págs. 88 y 89, Mdeo., 1945.

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No puede verse en el art. 1066 un argumento decisivo contra la tesis que postula que la repu diación de la herencia no es renuncia, porque como señala Ferri (pág. 24) es fuertemente con trovertido en doctrina si el art. 1066 (art. 524 del Código Civil italiano) configura un caso de aplicación de la acción pauliana. Ferri, con acierto creo, señala que la solución de tal problema depende de la naturaleza o de los efectos que se le atribuyan a la repudiación de herencia, donde así se caería en una verdadera petición de princi pio por parte de quien quisiere argüir, en el art. 1066 nuestro, el carácter de renuncia de la repudiación.

Es así que Ferri (pág. 18) señala que si la repudiación tiene efecto retroactivo al momento de la apertura de la sucesión, pasando así "la herencia" directamente del causante al heredero sustituto o por derecho de representación, sin que la ley lo considere en ningún momento ingresado en el patrimonio del repudiante; debería quedar claro que faltan los presupuestos de la acción revocatoria o pauliana. Faltando así el acto de disposición del patrimonio por parte del deudor, falta la consiguiente disminución patri monial.

4.- Ahora se plantea el problema de si esa que llamamos titularidad provisional o adquisición-no perfeccionada de la fattispacie adquisitiva- del heredero o legatario como dice Ferri, tiene un contenido patrimonial.

Ferri (10) señala que: "la delazione (cios e la messa a disposizione deirereditá) non penetra, dunque, amio awiso, nelpatrimonio del chiamato e non diventa un elemento di tale patrimonio, cosí come r oferta o la proposta di contratto non diventa un elemento nel patrimonio del desti natario di essa". Posición que coincide entre otros-en la doctrina italiana- con la de Andreoli (11); señalando Ferri luego que: "II chiamato come tale non solo non é titulare dei diritti spettanti al defunto, ma non ha neppure un diritto suirere- dit'a o air crédita" (12). Aquí sí creo que no se puede compartir en nuestro derecho lo sostenido por Ferri -aunque si cierto en el sistema italiano, seguidor del romano en cuanto a la adquisición de herencia se refiere- ya que en nuestro derecho

no es ni dudoso que tiene derecho a la herencia y es más, el heredero es heredero sujeto como se verá a una eventual manifestación de voluntad negativa.

En nuestra doctrina se ha sostenido la patrí- monialidad de ese derecho de "heredero provisio nal" (o "hábil para heredar") a ser "heredero definitivo" (o heredero) o propietario de la uni versalidad de derecho llamadaherencia, fundán dose en ello el derecho de trasmisión ( 13); y es así que con la repudiación se extingue retroacti vamente ese derecho que integraba elpatrimonio del llamado a heredar (art. 1039) o ese poder al decir de los que niegan su patrimonialidad y lo asimilan con la propuesta contractual comoFerri; y así perjudica a los acreedores dando base a la acción de nuestro art. 1066.

Finalmente no creo que se pueda asimilar la apertura legal de la sucesión y la adquisición de la propiedad y posesión de la herencia de pleno derecho sujeta a una eventual repudiación con la propuesta contractual. La diferencia es clara si se otorga una propuesta; el destinatario, por más que pase el tiempo no deviene contratante como deviene heredero irrevocable, el llamado para el cual prescribe el derecho de repudiar o aceptar bajo beneficio de inventario a los 30 años (art. 1070), fallecido el destinatario no trasmite a sus herederos derecho alguno en caso de propuesta contractual (art. 1268), como sí trasmite el here dero llamado (art. 1040); o sea que no se puede asimilar al heredero llamado con un simple destinatario de propuesta contractual; y ahí está la diferencia de un simple poder o de un derecho patrimonial sujeto a una manifestación de voluntad negativa (asimilable a la usucapión en este sentido) y es así como podemos armonizar -con trabajo, lo reconozco- el art. 1039 con el art. 1051 y el art. 1069 del Código Civil en cuanto éste me pide para que el heredero quede responsable de todas las obligaciones de la herencia con los bienes de ésta y los suyos, la aceptación pura y simple, y con el art. 1070. Es así que como conclusión de esta primera parte se sostiene - siguiendo la doctrina nacional-la patrimonialidad del derecho del llamado heredero que con la repudiación perjudica a los acreedores, estando así en los arts. 1039 y 1070 la base de esta acción

(10) Ob. cit., pág. 33.(11) La vocaciones ereditaria, in studi Senesi, pág. 213,1942.(12) Ob. cit. pág. 35.(13) Gatti, "El derecho de trasmisión", págs. 151-152 enRev. Facultad de Derecho, año HI, n9 l, 1952; IruretaGoyena, ob. cit., pág. 25.


en nuestro derecho; si no fuera patrimonial ese derecho que aunque provisoriamente ya estaba en elpatrimonio del heredero ¿cómo larepudiación puede perjudicar a los acreedores? Es así que no se comparte totalmente la posición de Ferri.

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y DERECHO COMPARADO

5.- Esta acción consagrada en nuestro art. 1066 no tiene su origen en el derecho romano; en éste, la renuncia a la herencia no significaba una disminución patrimonial, sino una no adquisi ción, una omissio adquirendi; ya que laherencia se adquiría recién con la aceptación. No aplicándo sele en el derecho romano tampoco, la acción pauliana ya que como decía Paulo: "El que pudiendo adquirir no adquiere, no se entiende que enajena" (14), señalándose por los juristas romanos en qué casos de repudiación de herencia no podía hablarse que los acreedores hayan sufrido perjuicio, faltando así uno de los pre supuestos de la acción pauliana; siendo ilus trativos, en tal sentido, los siguientes textos de Ulpiano citados por Cristóbal Montes (15): "El que pudiendo adquirir alguna cosa, no hizo por adquirirla, no se obliga por este edicto; porque sólo pertenece a las que disminuyen su patri monio, y no a los que no quieren adquirir. Por tanto, el que repudió laherencialegítima o que se le dejó por testamento no se obligapor este edicto, pues aunque no quiso adquirir, no disminuyó su propio patrimonio" ( 16). "No se defrauda a los acreedores cuando el deudor deja de adquirir alguna cosa, sino cuando la enajena de sus bienes" (17). E incluso es más, en el derecho romano no se le concedió acción a los acreedores cuando sus deudores eran herederos sui et necesari, aun cuando éstos adquirían ipso ture los bienes hereditarios desde el momento de la apertura de la sucesión; ni tampoco a los acreedores del legatario per vindicationem que también adqui rían ipso iure la especie legada al ser aceptada la herencia, ya que así era adquirida por el legatario la misma aun cuando se hubiere otorgado la repudiación con ánimo de perjudicar a los acree dores. Este criterio del derecho romano comienza a criticarse por los autores de derecho canónico en cuanto para éstos debe concederse protección a los acreedores porque él acto de renuncia del

deudor es un acto contrario a la justicia y constitutivo de pecado mortal. Pero debemos esperar a la baja Edad Media con el desarrollo comercial de las ciudades italianas y francesas -y la consiguiente necesaria protección de los acreedores y sus créditos- para encontrar los antecedentes de nuestro art. 1066. Así es como en los Statuta de Génova (18) se dice expresamente que el deudor a quien se difiere una herencia, un legado o una donación por causa de muerte, no puede repudiarlos enperjuicio de sus acreedores; tradición que continuará a través de la juris* prudencia y de las leyes de los modernos prin cipados hasta los siglos XVIII y XIX. Estable ciéndose en la costumbre de Normandía (art. 273) que: "cuando el deudor renuncie o rechace aceptar la herencia a la que fue llamado, sus acreedores podrán ocupar su lugar y derecho (surroger en son bien et droit) para aceptarla y obtener el pago sobre la misma según el orden de prioridad y posterioridad, y si una vez satisfechos los débitos, quedare algo, se adjudicará a los herederos más próximos tras el que renunció" ( 19); artículo éste que luego recogerála Ordenan za de 1777 en su art. 42 hondamente influida por los principios de la saisine hereditaria y de la acción subrogatoria (faire surroger en son bien et droit), llegándose así al art. 788 del Código Civil francés que establece que: "Los acreedores del que renuncie en perjuicio de sus derechos pueden ser autorizados judicialmente para aceptar la sucesión en nombre de su deudor, en lugar de él. En este caso, la renuncia no se anula sino a favor de los acreedores, y hasta la concurrencia solamente de sus créditos; no lo es a favor del heredero que haya renunciado". De ahí se llega al art. 1001 del Código Civil español: "Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél. La aceptación sólo aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecerá en ningún caso al renunciante, sino que se adjudicará a las personas a quienes corresponda según las reglas establecidas en este Código"; al art. 1238 del Código Civil chileno: "Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos podrán hacerse autorizar por el Juez para aceptar por el deudor. En este

(14) D. 50,16, 28 pr.(15) Estudios de derechos de sucesiones, Mira Editores, pág. 47, Zaragoza, 1987.(16)D.42,8,6pr.-2-(17) D. 50, 17,134.(18) Citado por Diez-Picazo "La aceptación de la herencia por los acreedores del heredero", ADC, pág. 135,1959.(19) Citado por Cristóbal Montes, ob. cit., pág. 50.

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caso, la repudiación no se rescinde, sino en favor de los acreedores y hasta la concurrencia de sus créditos, y en el sobrante subsiste"; al art. 3351 del Código Civil argentino: "Los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada, pueden demandar la revocación de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, afín de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios del renunciante hasta la concurrencia de lo que le es debido"; art.

. 3352: "Los acreedores autorizados a ejercer los derechos sucesorios de su deudor, no son herederos del difunto y no pueden ser demanda dos por los acreedores de laherencia. Todo lo que quede de la porción del renunciante, o de la herencia misma, después del pago a los acreedores del heredero, corresponde a sus coherederos, o a los herederos del grado subsiguiente. Ni unos ni otros pueden reclamar del renunciante el reembolso de las sumas o valores pagados a los acreedores"; y al art. 524 del Código Civilitaliano de 1942: "Si alguno renuncia, aunque sea sin fraude, a unaherencia con daño de sus acreedores, éstos pueden hacerse autorizar para aceptar la herencia en nombre y lugar del renunciante, al sólo objeto de satisfacerse sobre los bienes hereditarioshastala concurrencia de sus créditos. El derecho de los acreedores prescribe alos 5 años desde la renuncia"; y por supuesto a nuestro art. 1066 entre otros.

III. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

6.- El art. 2372 del Código Civil señalando que : Los bienes todos del deudor,... son la garantía común de sus acreedores...; es el fundamento de la acción objeto de estudio.

Sabido es que las doctrinas patrimoniales -de fundamentación objetiva- se basan en el desarro llo de la doctrina que individualiza en la obligación dos elementos distintos el debitum (schuld) y la responsabilidad (haftung); distinción ésta que fueraintuidapor Brinz que definierala obligación como aquella relación jurídica por la cual, bien una persona, bien una cosa, está destinada a servir de satisfacción al acreedor en cumplimiento de una prestación (20). Siendo así el debitum (schuld) el deber de prestación, mientras que la obligatio, en sus desformas deobligatiopersonae

y obligatio rei, que constituye una unidad conceptual, expresa el concepto de la responsa bilidad (haftund) esto es, de hallarse una persona obligada con el propio cuerpo como en el derecho primitivo, o con el propio patrimonio, como en los derechos modernos, a responder de la prestación esperada por el acreedor como señala De los Mozos (21). Debiéndose señalar, siguiendo a Puig Brutau que: "La obligación o derecho de crédito no es un simple estado de sujeción o responsabilidad patrimonial sin vínculo personal que imponga al deudor el deber de cumplir lo que se debe, es lo que tiene carácter patrimonial. La normal relación obligatoria no puede quedar reducida a una situación de responsabilidad patrimonial sin obligación personal y tampoco cabe señalar verdaderas obligaciones en las que exista una deuda personal sin responsabilidad patrimonial" (22); debiendo concluir que si bien la esencia del concepto de obligación es la presta ción como vínculo jurídico también hace a la misma la garantía dentro de la cual ubicamos el art. 2372.

7.- Primitivamente se hablaba de un derecho de prenda general o genérico sobre los bienes del deudor, derecho que no recae sobre ningún bien determinado; siendo así un pignus genérico-porque recae sobre todo el patrimonio, sin recaer sobre ningún bien determinado- y potencial-porque sólo se actualiza cuando, llegado el cumplimiento, se hace necesaria la ejecución-; reconociéndose en la doctrina francesa (con fundamento en los arts. 2092 y 2093 del Código Civil) la existencia de un droit de gage general (Demolombe, Laurent, Hue, Demante et Colmet de Simtesse) (23).

Pero es obvio que no podemos ver un derecho de prenda que tenga por objeto el patrimonio de un individuo, no teniendo sentido hablar de una garantía de tipo genérico y común a todos los acreedores; razones por las cuales la citada posi ción no tiene fundamento técnico alguno.

Ante esto se ha hablado por Cicu (24) de una obligación que incumbiría al deudor no suprimir o disminuir la garantía patrimonial; obligación cuyo cumplimiento justificaría el ejercicio de una acción subrogatoria o revocatoria, según fuese la

(20) De los Mozos, "Concepto de obligación", RCP, pág. 986,1980.(21) Ob. y pág. cit.(22) Fundamentos de derecho civil 1-2 pág. 19, 2e edición, Barcelona, 1976.(23) Citado por Diez Picazo, ob. cit., pág. 140.(24) Citado porBetti, "Teoría general de las obligaciones", T. 2, pág. 400, RDP, Madrid, 1970.(25) Ob. y tomo cit. pág. 400


situación que de hecho se diese. Posición que al decir de Betti (25) peca de diplopia, viendo doble: ve una relación de obligación y junto a ésta, que es la garantizada, otra obligación de respetar la garantía patrimonial, sin tener en consideración que el respeto de la garantía patrimonial es algo estrictamente accesorio frente alamismarelación de obligación.

Betti (26) luego de analizar los dos elementos o momentos de la obligación ya vistos, señala que se trata de una garantía que se constituye previa mente y no por razón del incumplimiento y que se diferencia abiertamente en aquella otrarespon- sabilidad que deriva de los presupuestos del art. 1218. Esta responsabilidad que del lado activo aparece como garantía, estápreconstituida tanto para el cumplimiento como para el incumpli miento; y es precisamente el interés que con ella se protege el que el deudor fraudulento lesiona realizando un acto de disposición en perjuicio de las expectativas de sus acreedores.

Diez-Picazo (27) -creo que con ineludible acier to- señala que: "La garantía, la seguridad de los acreedores no está en que se les conceda un potencial derecho de prenda, de tipo general, sobre todos los bienes que el deudor pueda tener, lo cual, sin más, nada significa. La verdadera y auténtica seguridad de los acreedores está en la capacidad económica de ese patrimonio para hacer frente a sus obligaciones. La seguridad de los acreedores está en la solvencia del deudor, entendiéndose por solvencia esta aptitud del patrimonio para cumplir"

Los acreedores no tienen un derecho sobre el patrimonio del deudor sino un derecho a la solvencia del patrimonio del deudor como señala Diez-Picazo, no teniendo la acción subrogatoria, pauliana o la del art. 1060 otra finalidad que la conservación y mantenimiento de la garantía patrimonial, entendida como capacidad del patri monio para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones pendientes. Derecho a la solvencia del patrimonio del deudor que se puede violar, entre otros medios, por la repudiación de herencia en base a los elementos señalados en el Capítulo I de esta obra.

El fundamento de mantener la solvencia en el patrimonio del deudor es común a las acciones

subrogatoria y pauliana y a la del art. 1066 entre otras; siendo elemento común de todas ellas su carácter de medio conservativo en la tutela del acreedor; teniendo todas ellas una función conservativa en el sentido que tienden a prevenir una lesión irreparable del derecho de crédito y a conservar a disposición del acreedor bienes que son necesarios y suficientes a la realización coactiva del derecho de crédito.

IV) NATURALEZA JURÍDICA

8.- Históricamente laprimera explicación que se da a esta acción consagrada en el art. 1066 es acudiendo a la acción subrogatoria; es así que en la costumbre de Normandía de 1583, hablaba que los acreedores pueden "hacerse subrogar en su lugar y derecho" e igualmente el Parlamento de París en diversas sentencias había reclamado que cuando el heredero renuncia a la herencia, los acreedorespueden subrogarse en sus derechos, así como el Parlamento de Rouen, según cita Boursigot, en sendas sentencias de 1777 y 1778 establecía que los acreedores se subrogaban en el lugar del deudor que renunció (28).

El art. 1295 del Código Civil establece que: Podrán los acreedores pedir al Juez que los autoriceparaejercer todos los derechos y acciones de deudor (art. 2372); Exceptuándose los dere chos que no ofrezcan un interés pecuniario y actual y aquellos que por su naturaleza o por disposición de la ley no pueden ser ejercidos sino por el deudor o que a lo menos no pueden serlo contra su voluntad por otra persona.

9.- El primer punto que en sede de acción subrogatoria debemos abordar es, si es posible mediante la misma aceptar una herencia. El art. 1070 del Código Civil en su inc. 2-, establece que: Sin embargo, pasados 9 días desde la muerte de aquél de cuya herencia se trata, cualquiera que tenga interés en ello, podrá instar en juicio para que el heredero declare si acepta o repudia, ...', entonces me pregunto, si en lugar de acudir a la acción interrogatoria que puede terminar en una repudiación que para el acreedor significa la necesidad de seguir litigando ahora promoviendo la acción del art. 1066 no puede directamente promover la acción subrogatoria y así aceptar la herencia por el deudor y hacer ingresar la misma en su totalidad en el patrimonio de éste.

(26) Betti, ob. cit., pág. 402.(27) Ob. dt., pág. 143.(28) Citado por Cristóbal Montes, ob. cit. págs. 57 y 58. (291 Ob. y tomo cit., pág. 389.

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Betti (29) señala que la razón para excluir a las simples facultades de adquisición, como obje to de la acción subrogatoria está en la inexisten cia de un derecho que sea susceptible de ser transformado en objeto de garantía patrimonial. Pero, por el contrario, puede ejercitarse frente a derechos potestativos que, aunque determinando la adquisición de un derecho todavía no existente en el patrimonio del deudor, se fundan, sin embargo, en una relación jurídica preexistente. Y es así que en esta primera aproximación al tema podemos perfectamente ubicar al heredero provisional en un derecho potestativo, basado en una relación jurídica preexistente (ya que por lo menos eso es el ser heredero provisional). Y así dar cabida a una acción subrogatoria para con ella poner fin a la provisionalidad del heredero llamado, más aún si tenemos presente que el art. 1295, al hablar de derechos y acciones de su deudor, en ningún modo puede entenderse tal expresión en sentido tan estricto, que acoja tan sólo los derechos subjetivos en sentido técnico, sino que, sin demasiada precisión se refiere a todos los poderes jurídicos capaces de proporcio nar al titular un enriquecimiento patrimonial; poderes jurídicos entre los que encontramos el de devenir heredero definitivo aceptando laherencia.

Messineo (30), participa de la posición que admite la acción subrogatoria para provocar la aceptación de la herencia, y señala que: "Mien tras en relación de la no producida aceptación, no concede la ley tutela específica a los acreedores personales delheredero contra la inercia de él, de manera que es necesario acudir a la acción subrogatoria..."; y también parece alinearse en tal posición Cristóbal Montes (31).

Posición ésta que no comparto, en base a dos razones: la primera ya fue aducida por Diez- Picazo y consiste en que la acción subrogatoria es una acción supletoria o subsidiaria, y en este caso frente a la inercia del deudor la ley otorga al acreedor una acción específica como lo es la interrogatoria; en consecuencia si tengo una acción específica, cómo puedo acudir para el caso expresamente regulado auna acción supletoria o subsidiaria como es la subrogatoria; tengo que acudir necesariamente a la interrogatoria y en su caso el acreedor terminará promoviendo la acción del art. 1066. La segunda razón o argumento para no admitir en tal supuesto la

subrogatoria está dada en el mismo art. 1051 del Código Civil, en cuanto señala que:La aceptación y repudiación de la herencia son actos libres y voluntarios, por consiguiente si la repudiación es un negocio jurídico libre y voluntario, entra en lo que el art. 1295, inc. 2s, exceptúa de la acción subrogatoria como :... aquellos derechos. ..que por disposición de la ley no pueden ser ejercidos sino por el deudor....

Gitrama (33) establece que: "En una consi deración semántica., .hallamos que libre implica, en el actuante, que tiene libertad para determinar sus actos, que actúa con independencia. La liber tad es la facultad natural de la voluntad humana paradeterminar espontáneamente su actuación, la falta de sujeción y subordinación, la indepen dencia especialmente para hacer decir cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres. Voluntario, dícese del acto que nace espontá neamente de la propia voluntad, que no se hace por obligación o deber; esto es, cada uno de los actos con que la voluntad admite o rechaza una cosa. Y la voluntad es la facultad de los seres racionales de gobernar libre y conscientemente sus actos externos y su actividad espiritual".

Pareciendo así claro que en base alas razones aludidas no es viable -por lo menos en nuestro derecho- terminar con la incertidumbre que acom paña al heredero provi sional mediante el ej ercicio de la acción subrogatoria; a continuación se pasará a analizar la acción del art. 1066 como subrogatoria con la importante limitación ya señalada.

10.- Además de lo señalado debo establecer que no es posible explicar la naturaleza de la acción consagrada en el art. 1066 como subroga toria en base a lo siguiente. En primer lugar la acción subrogatoria requiere como presupuesto la inacción del deudor, cosa que aquí no se da, ya que el art. 1066 tiene como presupuesto la repu diación, o sea, cuando el deudor ya otorgó un negocio jurídico poniendo fin a la incertidumbre que acompañaba su título de heredero provisio nal; al no existir más la inacción u omisión del deudor, ¿qué acción subrogatoria puede promover el acreedor, si el deudor ya tomó posición?

El art. 1295 además determina que el Juez: ...los autorice para ejercer todos los derechos...de

(30) Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, pág. 299.(31) Ob. cit., págs. 53 y ss.(32) Ob. cit., pág. 183.(33) Ob. cit., pág. 55.


su deudor, por lo cual es necesario que en el patrimonio del deudor exista un derecho, cosa que con la acción objeto de estudio no se da, ya que al repudiar el heredero nunca lo fue y por lo tanto nunca tuvo en su patrimonio la universa lidad llamada herencia ni derecho a la misma teniendo presente que el art. 1051 en su inc. 2P establece la retroactiyidad de la repudiación; entonces, ¿Qué derecho va a ejercer el acreedor, si el deudor ya no tiene derecho alguno?

Finalmente, el tercer argumento que impide podamos acudir a la acción subrogatoria, consis te en que, cuando mediante la promoción de tal acción, el derecho que se omitía por parte del deudor de hacer ingresar a su patrimonio (o sea adquirir) se hace ingresar al mismo, éste se adquiere en su totalidad como si lo hubiera adquirido el mismo deudor. Cosa que en el ámbito de la acción del art. 1066 no se da, ya que en su inc. 2a establece que: ...la repudiación no se rescinde sino hasta la concurrencia de sus créditos...

En conclusión no puede ser subrogatoria la acción objeto de estudio ya que no tiene ni los presupuestos ni los efectos de aquélla.

11.- Otra de las acciones a que se acude, para explicar la naturaleza jurídica de la objeto de estudio es a la pauliana.

El art. 1296 del Código Civil establece que: Podrán también los acreedores pedir a nombre propio que se rescindan o revoquen las enaje naciones otorgadas por el deudor con fraude y en perjuicio de ellos (art. 537 num. 5°). Consiste el fraude en el conocimiento de la insolvencia del deudor...

En nuestra doctrina se ha sostenido que la acción consagrada por el art. 1066 "participa de la naturaleza de la pauliana" por parte de Vaz Ferreira (34).

Se señalan como verdaderos requisitos de la acción pauliana que el acto haya causado perjuicio a los acreedores (eventus damni) y que el mismo haya sido ejecutado fraudulentamente por el deudor (consilium fraudis); estando entre los presupuestos la existencia de una enajenación válida y eficaz posterior al crédito, la existencia

de éste y que el acreedor carezca de otra acción específicaparaobtenerlareparación del perjuicio.

En relación a los requisitos, ya hemos visto que el elemento perjuicio es común a ambas acciones como pérdida de la solvencia del deudor a la que en su calidad de acreedores tenían derecho.

Ahora vemos una primera diferencia entre las acciones de los arts. 1066 y 1296 en cuanto a que éste reclama como uno de sus requisitos, el fraude, mientras que la otra no.

En el derecho comparado, sólo el Código Civil suizo (art. 578) establece como requisito de la acción de nuestro art. 1066, que el heredero haya repudiado la herencia con objeto de causar un perjuicio a sus acreedores..., lo que, obvio es decirlo, significa exigir el fraude como requisito de la acción; situación similar a la que se diera en Austria en base a la ley de 16 de marzo de 1884, que permitía a los acreedores impugnar: la omi tida adición de una herencia deferida al deudor o de la omitida aceptación de un legado a él destinado, siempre que tal omisión se hubiese hecho con la intención de perjudicarlos (35).

En el extremo opuesto se encuentra el art. 524 del Código Civil italiano que establece que la acción se promoverá aunque la repudiación sea otorgada benche senza frode, con danno dei creditori.

Ahora el problema aresolver, es si es necesario el fraude como requisito de la presente acción. El Código Civil francés en su art. 788 sólo exige el requisito del perjuicio; Polacco hace notar que, si bien el art. 788 no hace mención del fraude hay que poner atención en el orden cronológico de los arts, que consagran la acción de los acreedores perjudicados por la repudiación, la pauliana y la de renuncia a los gananciales. Señalándose que cuando se redactó el art. 788 no se había planteado todavía el artículo relativo a la acción pauliana que vino a ser el art. 1167 y por ello se explica que para no decidir anticipadamente la cuestión del fraude a resolverse en su lugar adecuado a propósito de la acción pauliana se hablase solamente en él de perjuicio, tan es así que en su opinión el art. 1464, que es posterior al 1167, al regular la acción de los acreedores contra la

(34) Ob. Cit., pág. 101.(35) Citado por Cristóbal Montes, ob. cit., pág. 68.

DOCTRINA 61

renuncia a la comunidad de los bienes por parte de la mujer, se dice que esta renuncia puede ser impugnada por los acreedores de la mujer si se hace en fraude de sus créditos.

Pero es que, como lo reconoce el mismo Pola- cco (a quien cita Cristóbal Montes) (36) el mismo art. 1167, tras establecer que los acreedores pueden impugnar en su propio nombre los actos que el deudor realizó en fraude de sus derechos, dispone que: "Deben, no obstante (los acreedores), en cuanto a aquellos de sus derechos enunciados en el Título "De las Sucesiones" y en el Título "De las Capitulaciones Matrimoniales" y de los derechos respectivos de los esposos, ajustarse a las reglas que en los mismos se prescriben. Y es así que en el mismo art. 1167 del Code está establecido la no exigencia del fraude en la acción regulada en el art. 788, cayendo así la posición de Polacco, por lleno.

También (37) se ha querido ver en el giro ''en perjuicio'' que usa el art. 1066 una referencia al fraude, ya que esta expresión implicaría un elemento intencional que no lo requeriría la expresión "con perjuicio"

Este argumento no tiene fuerza alguna ya que la misma expresión usó el Código Civil en el art. 1296 añadiendo en éste, el requisito de fraude -que no estaba comprendido en la expre sión "en perjuicio" cosa que no hace en el art. 1066. O sea que es claro que el Código Civil no exige el requisito fraude en esta acción, y quienes así lo postulan como necesario invierten los términos del estudio ya que dicen que es una pauliana y por tanto es necesario el fraude, no demostrando la primera afirmación.

Ahora al no ser requisito el fraude de la presente acción, ¿ya alcanza para decir que no es una pauliana?

Así lo entiende Betti (38) al establecer que no se trata de una acción revocatoria o pauliana ya que falta el principal presupuesto que es el fraude.

Nicoló (39) en cambio, sostiene que: "ÏÏ fatto che non si richiede la frode, non puo far escludere che si tratti di una applicazione della revoca toria...", significa solamente que en este caso la

ley ha querido asegurar mayormente la tutela de los acreedores prescindiendo de los motivos que pudieran haber llevado al llamado a renunciar. Esta autora luego señala que no siempre el consilium fraudis tiene el mismo significado, y que el fraude verdadero y propio sólo es necesario en ciertos casos, mientras en otros basta el simple conocimiento del perjuicio irrogado a los acree dores. Para luego señalar: "Ora, a parte il fatto che la dizione x benche senza frodevcontenuta neirart. 524 potrebbe significare non necessita del dolo, nía non escludere la necessita della conoscenzadelpregiudizio che larinunziaimpor ta ai creditori..." Aquí sí que no podemos estar de acuerdo con Nicoló en cuanto, en nuestro Código Civil, fraude es siempre conocimiento de la insolvencia del deudor, y ese conocimiento no lo reclama el art. 1066.

Más adelante la citada autora señala que la acción revocatoria en relación al art. 524 tiene carácter instrumental, sirviendo de elemento preparatorio de las ulteriores acciones conserva tivas o ejecutivas.

Nada de extraño tiene entonces que la misma valga de presupuesto para un nuevo medio a través del cual el acreedor pueda obtener "quanto gli spetta", y así para hacerse autorizar a aceptar en lugar del deudor repudiante.

O sea que la misma Nicoló reconoce que acudir a la acción revocatoria es una explicación parcial del art. 1066 ya que sólo sirve de pre supuesto para luego aplicar un nuevo medio, ¿y cuál es ese medio posterior?; la subrogatoria no, como ya se vio; por lo que aquí nos queda claro que esta posición es incompleta para satisfacer nuestra inquietud.

Pero debemos continuar, y pongámonos en la posición de Nicoló, que el "fraude" no hace a la esencia de la acción pauliana, lo que es lo mismo que decir que existe acción pauliana sin fraude, -cosa que en principio me cuesta aceptar, pero aquí no podemos terminar el análisis comparativo de las acciones pauliana y "rescisória de la repudiación"; se puede decir que recién empeza mos, debiendo a continuación acudir a analizar la eficacia de la acción pauliana para lo cual se seguirá muy de cerca el muy buen trabajo de R. Nicoló ya citado.

(36) Ob. cit. pág. 70.(37) Cristóbal Montes, ob. cit., pág. 71.(38) Ob. cit., pág. 387.(39) Tutela dei dirítti (Comentario del C.C. a cura di Scialoja e Branca, 2-6a), Bologna-Roma, pág. 230, 1957.


12.- Al analizar los efectos de la acción paulia na debemos desentrañar qué significan los términos: ...se rescindan o revoquen... que usa el art. 1296.

Gamarra (40) establece que: "El acto que se impugna mediante la acción pauliana es un acto perfectamente válido...De manera que el acto se revoca, pero no de un modo absoluto ni erga omnes, sino solamente respecto de los acreedores demandantes y hasta el monto de su crédito; puede decirse que, hacia éstos, el acto fraudulen to es inoponible, respecto de los demás -deudor, terceros, otros acreedores- el acto es válido y continúa produciendo todos sus efectos".

Nicolò (41) al analizar las dos posiciones manejadas en el derecho italiano vigente, el Código Civil de 1865 enmarcándose por un lado en que la revocatoria importaba el retorno del bien al patrimonio del deudor y por otro lado que el efecto de la revocatoria consistía simplemente "Nel rendere un terzo responsabile per un debito altrui, soggeto cioé airazione esecutiva del creditore del suo alienante". Los sostenedores de esta segunda posición -que se convierte en unánime con el Código Civil de 1942- partiendo del presupuesto que el bien permanece en la esfera patrimonial del terzo acquirente, conside raban la enajenación cumplida por el deudor como un acto plenamente válido y se preocupa ban sólo de justificar cómo y porqué el tercero adquirente podía ser ejecutado por una deuda ajena, llevando así el problema a la indagatoria de los efectos de la revocatoria al del fundamento de la misma; sosteniendo así algunos que la posición del tercero -como sujeto pasivo de la acción ejecutiva del acreedor- era la consecuencia de un vínculo de naturaleza real referente al bien y según otros era la consecuencia de un vínculo de una eficacia "potenziata" de la acción ejecutiva. Con el advenimiento del Código Civil de 1942 -arts. 2902 a 2910- queda claro que la revocatoria no opera ningún retorno del bien al patrimonio del deudor; "il bene é colpito dalFazione esecutiva presse il terzo acquirente". Lo que significa que el acto de disposición revocado, en realidad conser va no sólo la validez intrínseca inter partes, sino también su eficacia erga omnes de producir la transferencia de la propiedad (42).

Es así que la acción revocatoria tiende a hacer fijar("accertare")enrelaciónalosacreedoresque el ejercicio del acto dispositivo cumplido por el deudor no tiene la eficacia de sustraer el bien a la acción ejecutiva del acreedor mismo, aunque siendo válido y eficaz para producir la trans ferencia de la propiedad. La ineficacia del acto importa que también los acreedores del adqui rente deben sufrir la acción ejecutiva del acreedor, del ejecutante, el cual tiene en su relación, una razón de preferencia.

Al analizar el fundamento jurídico de la ine ficacia, Nicolò (43) señala que una vez admitido que el resultado de la revocatoria sea la ineficacia parcial del acto en el sentido que el acto potencialmente dañoso para el acreedor, es decla rado inidóneo para producir en relación a él el efecto jurídico en que el daño consiste.

Se ha visto que por efecto de la revocatoria no se da un retorno del bien al patrimonio del deudor que de él dispuso; tal resultado es exor bitante porque el interés del acreedor es aquél de eliminar el perjuicio que el acto cumplido por el deudor puede acarrear y a tal fin aquel retorno no es necesario.

El interés del acreedor se ve realizado impi diendo que el acto, para el resto válido y eficaz erga omnes, produzca un particular efecto dañoso para el acreedor. Se trata por consiguiente de una ineficacia relativa porque beneficia sólo al acreedor que ha promovido la revocatoria y par cial porque afecta sólo alguno de los efectos del acto.

Excluido como fundamento de la revocatoria la violación de una obligación, ella no se puede reconducir sino a una limitación del poder de disposición; en el caso de la acción revocatoria la limitación del poder de disposición vale sólo para los actos objetivamente dañosos para el acreedor y cumplidos con la "consapevolezza" de su efecto dañoso.

Pero esto no significa -como señala Nicolò (44)- que la ineficacia del acto es originaria ("In altrui termini Tatto compiuto dal debitore é, sin dal momento in cui é posto in essere, inidóneo a produire Tefetto si sottrare il bene di cui il

(40) «Contribución al estudio de la acción pauliana", en LJU, T. XXIV, Sección Doctrina, Cap. V, págs. 26 y 27.(41) Ob. cit., pág. 187 y ss.(42) Nicolo, ob. cit., pág. 188.(43) Ob. cit., pág. 192.(44) Ob. cit., pág. 195.

DOCTRINA 63

debitore ha disposto airazione esecutíva del creditar e o piú in genérale a produire nei confronti di questo Tefetto pregiudizievole"). Lo que significa que la acción revocatoria es una acción de "accertamento'' y no ya una acción constitutiva análoga a aquella de nulidad, resolución o rescisión. El acreedor -dice Nicolò- cuando de muestra la existencia de las condiciones que limitan el poder de disposición no hace sino que provocar el "accertamento" o fijación de tal limi tación.

El Código Civil italiano de 1942 habla de una "dichiarazione di inefficacia" como contenido de la sentencia que acoge la demanda del acreedor evitando así usar la locución equívoca contenida en el art. 1235 del Código Civil de 1865 ("il creditore puó impugnare''; la ''revocazione deír atto") que podían hacer pensar en el conteni do de una acción constitutiva. Contra esta configuración de la acción revocatoria como ins trumento para fijar la limitación del poder de disposición del deudor y la consiguiente ineficacia parcial del acto, puede tener importancia elrelieve que la ineficacia no opera sino en cuanto se haga valer y que en cada caso opera sólo para el acreedor que ejercita la acción (45).

13.- Ahora, lo señalado por Nicolò se hace en base a los arts. 2901 y 2902 del Código Civil italiano de 1942 que establecen por su orden: '11 creditore... puó demandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitori rechi pre- giudizio alie sue ragioni, quando concorrono la seguenti condizioni..."; y que "u creditore, ottenuta la dichiarazione di inefficacia, puó promoveré nei confronti dei terzi acquirenti le azioni esecutive o conservative suoi beni che formano oggeto delPatto impúgnate..."

Ahora resulta clara la diferencia de textos entre estos artículos y el art. 1296 nuestro que habla de: "...que se rescindan o revoquen las enajenaciones..." en lugar de ''...siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti..." lo que puede llevar a plantearnos dudas si en nuestro derecho la eficacia de la misma es la fijación de la ineficacia respecto del acreedor demandante.

En la doctrina chilena Fueyo Laneri (46)

señala que: "Considerada bajo el aspecto de ac ción de rescisión, los efectos de la acción pauliana son, frente a terceros subadquirentes, los mismos que en el caso de aquella acción general. Por tanto, habrá acción contra ellos mediante la aplicación del art. 1689 del Código Civil ("La nulidad judicialmente pronunciada de acción reivindicatoría contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales") para luego agregar que 'los efectos aprovechan sólo a quie nes la han ejercitado, según piensaAlessandri..." La doctrina moderna, sin embargo, dispone que los efectos, normalmente, aprovechan a todos. Disposiciones consagradas en códigos nuevos disponen desde hace ya mucho tiempo que: "Las ventajas aprovecharán a todos los acreedores". Parece más justo.

Cristóbal Montes (47) se plantea, en el mismo Código Civil italiano de 1942, si la acción pauliana es una acción de fijación de la ineficacia relativa yparcialrespectodelacreedorperjudicado, porque el inc. 2s del art. 2902 del Código Civil previo expresamente que: ''el tercero contratante, que tenga frente al deudor derechos de créditos dependientes del ejercicio de la acción revocatoria, no puede concurrir sobre el producto de los bienes que han sido objeto del acto declarado ineficaz, sino después que el acreedor ha sido satisfecho"; creo que esta no es una crítica para abatir el citado efecto de la acción pauliana en el derecho italiano, fundándose en el argumento a contrario sensu. Pero como bien señala Cristóbal Monteshay diferencias que resultaninteresantes; si es el efecto de la acción revocatoriauna ineficacia relativa y parcial originaria que se "accerta" para lo cual el Código Civil usa las expresiones: "rescindan o revoquen" llama a curiosidad por qué en lugar de usar tales términos no usó: "...no se rescinde sino enfavor de los acreedoresy hasta la concurrencia de sus créditos..." como usó en el art. 1066 lo que no es ni siquiera opinable era lo que correspondía hubiera usado ante tal efecto en el art. 1296. Lo que lleva a Cristóbal Montes (48) a formular una serie de interrogantes: "¿por qué esta diferente dicción? ¿por qué señalar un efecto (o un alcance del mismo) en relación a una aplicación concreta de la acción y no señalarlo, lo que sería más correcto, en la regulación general de la misma? De admitir que el derecho que tienenlos acreedores del llamado alaherencia...no

(45) Nicolo, ob. cit., pág. 196.(46) Cumplimiento e incumplimiento ole las obligaciones, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, págs. 505 y 506.(47) Ob. cit., pág. 63.(48) Ob. cit., pág. 64.

64 REVISTA DE LAA.E.U.- T. 80 (1-6), 1994

es sino simple manifestación del recurso genérico pauliano...el legislador hubiera incurrido en la falla de plantear en términos diferentes situa ciones que son, en sustancia, una sola y misma cosa. ¿No sería que el legislador quiso... sancionar en términos categóricos la ineficacia parcial del acto del deudor precisamente porque la acción pauliana no produce semejante efecto?

Es así que en esta diferencia se ha pretendido encontrar una diferencia entre ambas acciones en cuanto a su eficacia (49) siendo la ineficacia (no nulidad) total del negocio fraudulento en una y la ineficacia parcial y relativa en otra

Entiendo que la diferencia de ambos textos ( 1066 y 1296) en primer lugar es curiosa e inquie tante; aunque bien sabido es que nuestro Código Civil cuando se ha referido a ineficacia relativa o inoponibilidad no ha sido técnico, basta sí ver el art. 1255 con: ...será nulo... para referirse a los negocios jurídicos otorgados por el falso repre sentante, o al art. 52 de la ley 10.793 en su inc. 2s con su : ...serán nulos para referirse a la sanción de los arrendamientos otorgados por el propietario de un bien hipotecado, o como en otras ocasiones confunde resolución con rescisión (así por ej. el art. 1710 del Código Civil). Lo que hace que para ver la naturaleza de la acción, la sanción o el efecto más que acudir alos términos en sí mismos debamos acudir al contexto y la naturaleza del instituto que regula, y así aplicando los arts. 18 a 20 del Código Civil encontramos que: a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso... llegar a la inoponibilidad como efecto de la pauliana, como hacemos con los artículos antes citados.

Pero más allá que uno u otro sea el efecto de la acción que produce una revocación total del negocio jurídico (o la yuxtaposición de ellos) es clara la diferencia ya que aquí estamos ante una ineficacia relativa y parcial; pero si se sostiene que mediante la pauliana lo que se logra es fijar la ineficacia (parcial y relativa) de una enaje nación, igualmente se dan diferencias ya que en el art. 1066 no tenemos una acción sólo de tal tipo, sino una acción constitutiva. ¿Cómo puedo explicar que el acreedor se haga "autorizar por el juez para aceptar por el deudor con beneficio de inventario" mediante una acción que tenga por efecto fijar una ineficacia? Crítica ésta, común a

cualquiera sea la posición seguida en relación con los efectos de la acción pauliana.

Cuando se citó a Nicolo, se estableció que en la pauliana el acreedor persigue el bien como si no hubiera salido del patrimonio del deudor o como si tuviera sobre él ''un diritto di seguito quäle ci sarebbe a su favore se il bene fosse gravato da ipoteca", y yo me pregunto si esto es así, ¿para qué aceptar por el deudor bajo benefi cio de inventario?

Resumiendo diríamos que aquí no se fija la ineficacia, sino que se acepta en última instancia una herencia en forma excepcional.

Nicole explicaba la acción pauliana señalando que en la misma no es necesario el retorno al patrimonio del deudor, entonces, ¿para qué acep tar?

Todo ello lleva a Diez-Picazo a señalar que "si se quisiera buscar en la ratio del art. 1001 (del Código Civil español, equivalente a nuestro art. 1066) un argumento a favor de la diferencia, no sería difícil encontrarlo en el hecho de que la finalidad del art. 1001 no es, como de su mismo contexto se deduce, conceder a los acreedores un arma de defensa contra una maniobra decidi damente dolosa de su deudor, sino un medio de ataque para hacer posible la satisfacción de sus créditos, objetivamente perjudicados, con inde pendencia del animus del deudor" (50).

Además la acción pauliana prevista sólo para las enajenaciones y la renuncia del art. 537 o sea, larenuncia propiamente dicha, eue stalle varia al campo del art. 1066 cuando elhábilpara heredar que llama el art. 1083 repudia (y no renuncia) la herencia, como se viera en la introducción, ya que en los arts. 1296 y 537 teníamos un derecho formando parte del patrimonio del deudor que luego lo enajena o renuncia, por eso alcanza con laineficaciarelativadeesarenunciaoenajenación ya que estaba en el patrimonio del deudor; pero aquí teníamos una adquisición, llamémosle provisional o en vía de perfeccionarse, que se había extinguido retroactivamente por la repudia ción o que por la misma no se perfeccionó la adquisición; entonces, ¿la ineficacia de ésta lle varía otra vez a la adquisición provisional? No, porque para el heredero llamado repudiante no

(49) Diez-Picazo, ob. cit., págs. 151 a 152.(50) Cit. por Cristóbal Montes, ob. cit., pág. 74.

DOCTRINA 65

puede nacer un nuevo ius delationis, él no vuelve a ser un "hábil para heredar" sino que mediante incluso la teoría del acto propio ya no puede repudiar; y entonces la adquisición ahora recién se perfecciona al decir de Ferri, con la caducidad de la facultad de repudiar mediante esta norma por demás excepcional.

El art. 1066 me exige la aceptación, pero si no meloexigiera tendría unarepudiacióninoponible que significaría la ineficacia del otorgamiento de tal negocio respecto del accionante y por con siguiente para él la consolidación en la adquisi ción hereditaria. Pero el art. 1066 me pide la aceptación como el art. 1192 me exige que el fiador oponga la prescripción, no quedándose ambas acciones en ser sólo de inoponibilidad sino siendo ambas constitutivas o "de ataque" como las llama Diez-Picazo.

O sea que podríamos resumir diciendo que nos impide aceptar que detrás del art. 1066 se dé la acción consagrada en el art. 1296, porque falta uno de los requisitos de ésta -el fraude, porque el mecanismo es diferente- aquí hay una aceptación que no tiene cabida en aquélla y porque por ende los efectos son distintos.

14.- Ante las críticas recibidas por las teorías que postulan que la naturaleza jurídica de la acción consagrada en el art. 1066 es subrogatoria o pauliana, se ha llegado a sostener que en el mismo debemos ver una suma de ambas acciones.

Entonces se sostiene que aquí el mecanismo funciona en dos pasos (invirtiendo el orden del artículo, poniendo el inc. 2a como I2) por un primer paso, los acreedores logran la inoponi bilidad de la repudiación, y por un segundo paso, aceptan la herencia.

Esta es la posición sustentada por De Castro (51), Azzariti y Martínez (52) y Barassi (53). A pesar de contar con el apoyo de tan prestigiosos juristas, no se puede compartir, ya que es blanco de las críticas que en forma aislada se formula ran de las posiciones que quieren ver en esta acción una subrogatoria o una pauliana.

A continuación hemos de referirnos a las

posiciones de los distintos autores que han estu diado esta acción y su naturaleza jurídica.

15.- Cristóbal Montes (54) señala que los acreedores no atacan, al menos en forma directa, la renuncia de su deudor, aunque en forma refleja, su actuación acarree la ineficacia relativa y parcial de dicha renuncia, sino que proceden, previa autorización judicial, a aceptar la herencia repudiada según los términos literales del pre cepto legal. Es así que no se trata de una genuina impugnación por más que algunos de los efectos por ella generados (o quizás mejor, los presu puestos para su adecuada verificación) sean similares a los que provoca la impugnación con éxito de un acto jurídico.

"La ley le concede a los acreedores del llamado que renunció a un derecho la legitimación por cuya virtud pueden aceptar directamente la herencia repudiada; actúan iure propio, no ata cando la renuncia que les perjudica, sino acep tando la herencia, si bien el ejercicio de tal poder presuponga y exija la delación hereditaria a favor de su deudor", señala este autor.

Y es así que llega a afirmar que el "hecho de que exista una normal y típica aceptación con unos claros y estereotipados efectos no excluye en absoluto el que a su lado, y sin pugna, el legislador haya contemplado otra aceptación anormal, atípica, singular para un caso muy concreto (que impide su extensión a otras situaciones que pudieran juzgarse semejantes) y con una eficacia muy limitada y circunscripta; se tratará de una forma irregular de aceptación hereditaria, pero no por ello dejará de ser, dentro de supeculiar conformación, una realy verdadera aceptación (lo anormal es tan real y verdadero como lo normal)"

Es así que sostiene que los acreedores aceptan la herencia al sólo y único efecto de que pudieren satisfacer sobre los bienes hereditarios el importe de sus créditos, quedando enlo demás plenamen te en pie la "renuncia" del deudor y corres pondiendo por ende, el remanente hereditario a los llamados ulteriores.

Páginas antes (55) Cristóbal Monte había

(51) "La acción pauliana y la responsabilidad patrimonial. Estudio de los arts. 1911 y 1111 del Código Civü", en RDP, págs. 26 y ss., 1932.(52) Citado por Cristóbal Montes, ob. cit., pág. 78.(53) Le successioni per causa di morte, págs. 110-111, Müano, 1947.(54) Ob. cit., págs. 82 y ss.(55) Ob. cit., pág. 66.


dejado establecido ya, que: "La ineficacia de la renuncia se da únicamente en beneficio de los acreedores del renunciante y en la medida exacta del interés de los mismos. Satisfechos sus crédi tos, larenunciadelllamadoalaherencia conserva su eficacia, subsiste respecto de él y por eso no se convierte ni puede convertirse en heredero y por eso también el exceso del caudal hereditario no le pertenece, sino que pasa a poder de quienes aceptan la herencia en su lugar"

16.- Guaglianone (56) señala que: "Revocada la renuncia del heredero deudor, el acreedor victorioso entra a ejercer el derecho hereditario abdicado. Pero sólo el derecho -adviértase bien- o más claramente, los atributos activos de la calidad hereditaria. En modo alguno reemplaza al renun ciante en el conjunto de los deberes vinculados con el título, porque no le sucede en el matiz de continuador de la personalidad del difunto, que habría correspondido a aquél por parentesco, matrimonio o testamento, y una de cuyas expresiones principales es la de obligar por las deudas del antecesor fallido, intra o ultra vires hereditatis".

"Dicho con otras palabras, si la subrogación puede generar responsabilidad al subrogante, ellas se limitan a las que deriven de los actos lícitos o ilícitos que celebre o cometa, con prescin- dencia de los que emergen naturalmente para todo heredero de su título y de su actuación como tal. Desde este punto de vista, el acreedor subro gante asume una posición similar a la del legata rio de cuota, a la del cesionario de derechos hereditarios y a la del Estado destinatario del acervo por ausencia de vocaciones legítima y testamentaria".

Más adelante (57) señala que: "...si bien el acreedor subrogante se coloca en el lugar del heredero renunciante en cuanto en el activo sucesorio (como si fuere el propietario, el posee dor, el acreedor o el titular de las diversas cosas, créditos y derechos del acervo) en realidad, susti tuyendo a aquél, suscita como por arte de birlibir loque una trasmutación del papel que correspon de a su deudor frente a la herencia deferida. No reemplaza ya a un heredero, sino a una suerte de legatario de cuota, al destinatario del saldo líquido de un patrimonio, al beneficiario del sobrante de la liquidación de una universalidad jurídica"

Diciendo luego: "Repetimos, no ocupa el lugar de un heredero aceptante puro y simple, porque no hay responsabilidad ultra vires hereditatis del deudor ni del acreedor. Tampoco el de un heredero beneficiario, porque no están impuestas las formas del beneficio, ni puede plantearse la eventualidad de que éste caduque, con las res ponsabilidades consiguientes. Esa una suerte de legatario de cuota que sustituye, cuya parte se expresa por la proporción que en el haber líquido de la herencia representa el crédito del sub rogante..."

Para luego agregar (58) "...que el subrogante, a quien se ha visto transformar a su deudor en una suerte de legatario de cuota, le crea además, en la hipótesis que estamos examinando, un derecho de preferencia sobre los comuneros con quienes concurre. Se observa aquí, en efecto, aun heredero único, con su título disminuido a la jerarquía de legatario sui generis, actuando en indivisión con otros herederos a quienes legal mente debería excluir, pero con el derecho a tomar de la herencia una cifra determinada, antes que los demás herederos.

"O sea que el titular de una vocación exclusiva al todo, la ha cambiado, ciñéndose a una suma, por una simple preferencia en la distribución de un patrimonio"

17.- L. Ferri (59) luego de señalar que aquí la aceptación tiene el sólo fin de permitir a los acreedores satisfacer (sus créditos) sobre los bie nes hereditarios (art. 524 del Código Civil vigen te, art. 949 del Código Civil de 1865) sin ulterio res consecuencias para el deudor, dice que los acreedores no se sustituyen a su deudor en el ejercicio de un poder de aceptación a él expectan te, pero ejercitan un poder del todo especial atribuidomedianteautorizaciónjudicialentutela de sus créditos. Y dice poder del todo especial porque aceptando los acreedores no sólo no hacen heredero al llamado, ni siquiera devienen ellos herederos del causante en lugar de su deudor y no tienen por eso necesidad de aceptar bajo beneficio de inventario. Entonces -dice- si las cosas son así no es necesario revocar la renuncia; esta revocación sería necesaria si luego los acreedores debiesen valerse del poder de aceptar propio del deudor: ellos en cambio se valen de un poder a ellos atribuido por el juez. Esto sirve para

(56) Guaglianone, Aquües Horacio, El heredero renunciante y sus acreedores, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1966, pág. 39.(57) Ob. cit., pág. 42.(58) Ob. cit., pág. 49.(59) Ob. cit., pág. 117.

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explicar porqué la ley no habla en el art. 524 de revocación del acto de renuncia y no requiere que la repudiación sea otorgada en fraude.

Ya Bonelli había establecido que para tal aceptación cumplida por los acreedores no es necesario un previo juicio de revocación de la renuncia.

Concluyendo que a su parecer el art. 524 no constituye aplicación de la acción revocatoria ni de la acción subrogatoria ni de ambas acciones. Esto le induce a considerar la norma como excep cional y no aplicable por lo tanto fuera del ámbito para el cual está instituida; esto es, en práctica, no extensible a la repudiación del legado.

18.- Al establecer la naturaleza de la acción consagrada por nuestro art. 1066, debo señalar que la misma es una acción autónoma; no es ni paulianani subrogatoria p or lo antes establecido, aunque tenga elementos comunes conlas mismas y como se viera su mismo fundamento.

Y como acción autónoma que es, tiene sus propios presupuestos, mecanismo y efectos que se han de analizar desde el capítulo siguiente.

Al analizar su naturaleza debemos en primer lugar analizar cierta similitud que tiene esta acción con la consagrada por el art. 1192 en sede deprescripciónen cuanto señala que:"Los fiadores y todas las demás personas que tienen interés en que la prescripción exista, pueden oponerla, aunque el deudor la haya renunciado". Artículo éste que se aplica tanto a la prescripción como modo de adquirir como a la prescripción como causa de extinción de las obligaciones al estar en la parte general del Título VII del Libro III del Código Civil.

La similitud o analogía entre esta acción y la del art. 1066 se dan por muchos frentes. En primer lugar ambas están establecidas en modos de adquirir, una en modo sucesión y otra en prescripción que funciona también en una de sus formas como modo de adquirir, y se da cuando ya se han cumplido todo s los extremos para adquirir faltando sólo -al igual que en sede sucesoria- la manifestación de voluntad del beneficiado de

hacerse propietario; podríamos hacer un símil entre el "hábil para heredar" en sede sucesoria con el "hábil parausucapir" en sede de prescripción y entre ambas acciones.

Es así que, es objeto de la renuncia el derecho a adquirir por prescripción o a la extinción de la deuda, señalándose por Piras (60) que objeto de renuncia es siempre un derecho.

Ante esto y lo establecido por nuestro art. 1192, se ha marcado por Coviello (61) que el concepto de renuncia a la prescripción, se desa rrolla en sentido que los efectos de ella consisten, no en la resurrección del derecho extinguido, sino en una obligación personal del renunciante de considerar como si no fuere extinguido el derecho prescripto; y así si se trata de derecho real (de goce o de garantía) el renunciante tiene el deber de no impedir el ejercicio por parte del titular, y si se trata de derecho de crédito el titular podrá aún ejercitarlo como si no se hubiere extinguido. Señalando luego que en este caso no se da una resurrección del derecho extinguido porque esto sería incompatible con el poder de oponerse a la prescripción atribuida a los acree dores del renunciante o a cualquier otro que en ello tenga interés (art. 2939, inc. 2° del Código Civil italiano de 1942).

No se comparte lo antes señalado por Coviello ya que según su razonamiento tendríamos -como lo señala Messineo (62)- que el efecto de la renuncia a la prescripción no se concreta en la pérdida de un derecho o de un poder (el de ser propietario) sino en el nacimiento de un deber; el derecho de crédito no se extinguió con la prescripción ya que como señala Diez-Picazo (63) ésta no afecta de modo directo e inmediato al derecho subjetivo considerado como unidad de poder, sino únicamente a las facultades y más concretamente dentro de las facultades jurídicas las llamadas "facultades de exigir". Si no fuera cierto lo señalado por Diez-Picazo, cómo se podría admitir que según nuestro art. 1442 son obliga ciones naturales: 3°) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción, lo que confirma que la obligación sigue existiendo, no confiriendo como dice el art. 1441: acción para exigir su cumplimiento.

(60) Como señalaPiras, citado porMessineo en "Variazione sul concetto dei renunzia alla prescrizione" (art. 2937, Is , Código Civil), enRivista Trim. diDir. e prc. Civ., 1957, pág. 507.(61) Messineo, ob. cit., pág. 507.(62) Ob. cit., pág. 508.(63) Diez-Picazo La prescripción en el Código Civil, ed. Bosch, 1964, pág. 37.


Es así que a lo que se renuncia es a la prescripción pero no a la propiedad, ya que como se señalara al comienzo de este trabajo, la cuali dad de propietario es necesariamente consentida, nadie es propietario sin quererlo; y es así que la renuncia es una expresa manifestación de volun tad o un "hecho" incompatible con la voluntad de valerse de la prescripción; y es así que a ésta se renuncia, al poder de valerse de la prescripción, de hacerse propietario (64).

La acción consagrada por el art. 1192 no puede -como la del 1066- reducirse ni a una pauliana ni a una subrogatoria; con respecto a la primera ni siquiera reclama perjuicio, ni que hablar, fraude; con respecto a la segunda no se hace ingresar al derecho respectivo o la facultad al patrimonio del renunciante -que no es un individuo indeciso como en el art. 1066, sino que ya se pronunció por la renuncia (¿o repudiación?)- sino que sólo se limita a oponer -el fiador o los demás que tengan interés- la prescripción.

El art. 1192 lo que hace es establecer la irrelevancia-paralo cual ni me exige intervención judicial- de la renuncia en relación con los ter ceros interesados (acreedores, fiadores, etc.) en que ésta no los afecte; tratándose de una inefi cacia relativa; añadiéndose a esto -como señala Diez-Picazo (65)- una legitimación para hacer valer o "utilizar", o mejor dicho "oponer" como dice el art. 1192, la prescripción renunciada. Aquí el tercero no acepta en su propio nombre e interés el poder o facultad renunciada (o mejor dicho repudiada) como hace en el art. 1066, sino que sólo lo que lo faculta el artículo, es a oponerla.

Es así que Diez-Picazo (66) afirma que el art. 1937 del Código Civil españoKsimilar, no idéntico a nuestro art. 1192) tiene su más hondo funda mento en el principio de relatividad de la prescripción, ''que a su vez, se basa en que los derechos subjetivos no se polarizan entre perso nas determinadas, sino que se difunden vaga mente y afectan, en todas las direcciones, a una multiplicidad de personas". Es así que la renun cia de la "facultad de prescripción'' sólo es eficaz en la relación existente entre renunciante y el titular del derecho prescripto y que, en cambio, no lo es para los demás terceros interesados en la prescripción para los cuales la renuncia es irrele

vante, salvo que hubieren consentido. Lo que lleva a Diez-Picazo a establecer que: "la invocación de la prescripción por cualquier interesado no significa...un ensanchamiento del círculo de personas legitimadas para ejercitar una única facultad que, en rigor, correspondería al sujeto pasivo del derecho prescripto; sino la atribución a cada interesado de una específica y concreta facultad de prescripción"

No hay pues, una única facultad y múltiples legitimados, sino múltiples facultades. Es así que el conflicto en sede de usucapión se plantea entre por ejemplo, un acreedor y el titular del dominio o del derecho real que el deudor había usucapido; planteándose así el conflicto cuando aquél pro mueva la ejecución de los bienes usucapidos y el vetus dominus pretenda se separen de la ejecu ción, y es en tal conflicto que el acreedor puede "oponer" la prescripción para fundar en ella la demanda o su oposición a una demanda dirigida contra él.

Establecido esto, debemos señalar que apesar de las similitudes entre ambas acciones frente a una repudiación(como manifestación de voluntad adversa a un proceso adquisitivo no culminado para el cual sólo bastaba una voluntad afirma tiva), se notan diferencias en los legitimados -sólo acreedores en el art. 1066 frente a los "fiadores y todas las demás personas que tienen interés en que la prescripción exista" en el art. 1192; en los presupuestos -perjuicio en el art. 1066 que no me reclama el art. 1192- ; y en los efectos "aceptar por el deudor" en el art. 1066 y "oponer" la prescrip ción en el art. 1192, es así que en el art. 1066 el acreedor obrando ture e nomine propio no hace uso de una múltiple facultad, sino que hace uso de una "facultad de adquisición hereditaria" por la cual no pone frente a otro tercero su opción sino que por la misma "acepta" la herencia por el deudor.

19.- El art. 1066 prevé que los acreedores: ... pueden hacerse autorizar por eljuezpara aceptar por el deudor a beneficio de inventario; y en su inc. 2s establece que: En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta la concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste (artículo 1296).

(64) No pudiéndose sostener que esta renuncia equivalga a una enajenación como hace Picard, citado por Messineo, ob. cit., pág. 512, ya que no era propietario, mal podría ejercer además de la diferencia de estructura del negocio renuncia de la yuxtaposición de negocios enajenación.(65) Diez-Picazo, La prescripción..., pág. 73.(66) Ob. cit., pág. 75.

DOCTRINA 69

Como veníamos diciendo, aquí no se hace, como en el art. 1192, al acreedor oponer sólo su derecho para el cual es ineficaz la repudiación, sino que "acepta por el deudor". No cabe duda que esta aceptación es excepcionalísima o podríamos decir irregular, pero aceptación al fin.

Se dice que es irregular ya que la aceptación es un negocio jurídico libre y voluntario (art. 1051); aquí no lo es, se le impone al heredero repudiante; la aceptación no puede hacerse sólo en parte, aquí lo es necesariamente en parte ("hasta la concurrencia de sus créditos"); la repudiación es irrevocable (art. 1060), aquí esta mos ante una "rescisión" (para utilizar los tér minos legales) de la repudiación y de una acep tación.

Además es claro que aquí no actúa el acreedor representando al deudor, ya que éste ya había perdido su derecho a aceptar, faltando los requisitos y efectos elementales propios de la representación; los acreedores actúan iure et nomine propio en virtud de lo dispuesto por el art. 1066.

Aceptar creo debe entenderse en su sentido técnico conforme al art. 18 del Código Civil, haciéndose así al deudor "hábil para heredar" repudiante en heredero (en forma parcial o total dependiendo del monto de los créditos), y por ende, entran los bienes que se trasmitieran por modo sucesión a formar parte del patrimonio del deudor, siendo responsable por las deudas here ditarias.

Betti(67) señala que: "La aceptación, pues, no tendrá efecto más que frente al deudor renun ciante, pero también tendrá una eficacia relativa para aquéllos; fenómeno de relatividad éste, que por otra parte es posible encontrar en otros supuestos..." para luego señalar: "Dejando a sal vo la mencionada relatividad y limitación es innegable que la aceptación se opera en vía subrogatoria''

En similar posición se encuentra Messineo (68) en cuanto señala que: "Su efecto se limita al acreedor del heredero que ponga en movimiento la acción, y se manifiesta en la medida del interés de éste; y en la ineficacia (y no ya la anulación, como alguien erróneamente ha dicho) relativa, y

eventualmente, parcial, de la renuncia. El resul tado del remedio en cuestión es únicamente asegurar, para la satisfacción de los derechos del acreedor,losbieneshereditarios; satisfechos tales derechos, la renuncia del llamado conserva su eficacia y él no se convierte en heredero, como-por lo demás- no se convierte en heredero el acreedor que ejercite el remedio"

Yo creo que no es tan simple habiendo ya analizado las diferencias entre el art. 1192-donde sólo tengo una simple ineficacia relativa- con el art. 1066 donde el efecto que me da la acción es distinto, es aceptar, ante lo cual con un argumento simplista podemos decir que el legislador hubiera acudido al mismo giro "pueden oponerla" como hace en prescripción que sin duda consagra la ineficacia de que habla la doctrina citada para usarlo en el 1066. Pero no lo hizo y aquí no habla de "pueden oponerle", sino de "aceptar por el deudor". La diferencia no es poca cosa.

Pero además no debemos olvidarnos que estamos ante el modo de adquirir sucesión, que conforme al art. 776: La sucesión o herencia, modo universal de adquirir, es la acción de suceder al difunto, y representarle en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguenpor la muerte. Se llama heredero al que sucede en esos derechos y obligaciones.

Vallet de Goytisolo (69) define al heredero como: "el sujeto recipiente del fenómeno suceso rio o continuador de todas las relaciones jurídicas del fallecido causante, que no se extingan por su muerte o no tengan prefijado y preordenado un destino diferente, que en su conjunto constitu yen la herencia, como consideración de todas estas relaciones sub specie universitatis; y por ese hecho, como heredero, queda sujeto a las cargas impuestas por el causante o resultantes de la propia naturaleza del fenómeno o de la ley, así como obligado a liquidar las relaciones del propio causante que se extingan por su falle cimiento y asume las que queden modificadas por ese hecho".

Es así, que no debemos olvidarnos que aquí el deudor no es cualquier deudor sino formando parte del "mundo sucesorio" como sujeto reci piente del fenómeno sucesorio, sosteniéndose la

(67) Ob. cit., pág. 388.(68) Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, pags. 298 a 299(69) Panorama del derecho de sucesiones I. Fundamentos, ed. Civitas, Madrid 1982, pág. 155.


simple ineficacia; como único efecto de esta acción no destruyo al deudor como sujeto recipiente del fenómeno sucesorio sino que es más, éste es la base de la acción y que los acreedores puedan percibir sus créditos; entonces, si sigue siendo -al decir de Vallet-recipiente del fenómeno sucesorio aun luego de promovida la acción el ser tal sabemos que implica suceder en las obligaciones como dice el art. 776 o:... la obligación de pagar las deudas y cargas hereditarias... como dice el art. 1039, entonces tendríamos que, si siguiéramos a Ferri, Cristóbal Montes, Messineo, un indivi duo "recipiente del fenómeno sucesorio" que no puede dejar de serlo que -si no es heredero- no sería responsable por las deudas hereditarias; entonces teniendo presente que conforme a nuestro art. 1168: La obligación de pagar las deudas hereditarias se divide ipso iure entre todos los coherederos aunque hayan aceptado la herencia con beneficio de inventario..., tendríamos una sucesión en que el deudor-repudiante- aceptante no heredero, llevaría por ejemplo un 80% de la herencia (art. 777) entendida por tal, sólo los bienes, pero que en cambio no sería deudor lo que significa para el ejemplo dado que el coheredero o el heredero sustituto o quien sucede por derecho de representación, pagará la totalidad de las deudas hereditarias al ser éste así el único heredero. Pero es más, si siguiéramos a los citados autores, tendríamos a alguien que recibe bienes por modo sucesión sin ser heredero, sucediendo enlos derechosy no enlas obligaciones; lo cual no parece muy ortodoxo, es más, como se señaló ellos no pueden "borrar" al deudor- repudiante como "recipiente del fenómeno sucesorio" porque se viene abajo todo el andamiaje de esta acción; entonces, ¿cómo pueden ejecutar sus créditos sobre los bienes sucesorios?

20.- Reconociendo una vez más lo excepcional de esta acción y de la aceptación que no dudamos en calificar de "irregular" en un plano teórico se podría decir que la adquisición hereditaria se había perfeccionado por la ineficacia de la repudiación no pudiendo luego otorgarla nueva mente el deudor en virtud de lo dispuesto por el art. 1060 lo que lleva a equiparar esta situación con lo sostenido por Ferri cuando señala que la adquisición se perfecciona con la caducidad o extinción de la facultad de repudiar o la extinción de las condiciones o presupuestos para un válido ejercicio de ella como se señalara en la introduc ción; entonces la aceptación estaría demás porque la adquisición ya se ha operado en forma similar

a cuando llega el año 30 sin repudiar ni aceptar bajo beneficio de inventario (art. 1070) del Código Civil).

Pero si nos quedáramos aquí, el deudor- repudiante seguirá siendo "recipiente del fenó meno sucesorio" y más sería heredero, es verdad aún contra su voluntad pero por aplicación de una norma excepcional.

Pero en el art. 1066, como antes decíamos citando a Diez-Picazo y Cristóbal Montes, no tenemos una mera acción de defensa sino una acción de ataque, núcleo central de la acción del 1066 es la aceptación, por lo cual no podemos prescindir de ello.

Diez-Picazo (70) señala que: "Parece cierto que por virtud de la aceptación, los bienes hereditarios, o la porción de ellos que baste para cubrir los créditos, ingresan en el patrimonio del deudor, pues sólo en él pueden los acreedores procederalaejecución.Pensarotracosaresultaría absurdo y sin base legal. No puede en manera alguna pensarse que los bienes se trasmitan siempre a los aceptantes posteriores y que sea sobre el patrimonio de éstos sobre el que realicen sus créditos los acreedores. Para admitir esta hipótesis habría que aceptar previamente: Is) la posibilidad de realizar los créditos en patrimonio distinto del patrimonio del deudor; 22) que la aceptación de herencia por los acreedores no fuera otra cosa que una facultad de separar, dentro del patrimonio de los aceptantes los bie nes procedentes de la herencia, a fin de poder ejecutarlos; y 3s) que los aceptantes posteriores tuvieran un derecho de repetir contra el deudor renunciante por haberse hecho los acreedores ex lege pago con sus bienes propios, todo lo cual es en rigor absurdo" Para más adelante establecer: "Hay que admitir, pues, una cierta atribución patrimonial sólo explicable en virtud de la toma de posesión del título de heredero"

21.- Compartiendo lo señalado por Diez-Picazo debemos ahora analizar aquella opinión de Betti ya citada en que la aceptación no tendrá efecto "más que frente al deudor renunciante", o sea la relatividad de la aceptación, o lo que significa aseverar la relatividad déla cualidad de heredero ; se podría sostener que sí, que es heredero, pero sólo para los acreedores, para los demás, no.

Ante esto, ¿qué dice el art. 1066?; dice que: ...

(70) Ob. cit., pág. 192.

DOCTRINA 71

la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores , y hasta la concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste (artículo 1296). Ahora podría verse en el giro "sino en favor de los acreedores" una base legal para sostener la relatividad del título de heredero.

Desde ya adelanto, que no comparto ese enfo que.

Este artículo no es el único en el Código Civil que usa el giro "en favor", así aparece también en el art. 1256 en sede de estipulación para otro (si contratando alguno a nombre propio, hubiere estipulado cualquier ventaja en favor de tercera persona...); en el art. 1613 (La donación entre vivos es un contrato por el cual el donante, ejercitando un acto de liberalidad, se desprende desdeluego e irrevocablemente del objeto donado en favor del donatario que lo acepta); y en el art. 837 (la disposición Universal o de una parte alícuota de los bienes, que el testador haya hecho en favor de su alma...). Vemos así que el giro "en favor" a veces es usado como "en beneficio de", en beneficio del acreedor en el art. 1066, del donatario en el 1613, del acreedor en el art. 1429, del "beneficiario" en el art. 1256 y no en el sentido de "en relación a"; en cambio el giro "a favor" a veces es usado como "en beneficio de" y otras en el sentido de "en relación a", para ello basta ver los arts. 1243, 1304, 1468,1491, 836 y 2368.

Creo que es así como debe entenderse el art. 1066; el acreedor, por medio de esta acción, hace que el deudor-repudiante se vuelva heredero pero sólo en su beneficio; el deudor es heredero ante los acreedores hereditarios, los coherederos, etc., pero de esa cualidad sólo se benefician los acreedores y nunca el deudor-repudiante. Es así que no se comparte la afirmación de Diez-Picazo, en cuanto sostiene (71) que: "No es el llamado quien adquiere la herencia"; entiendo que sí adquiere el deudor la herencia pero sólo en beneficio de los acreedores, y no de él. Diez- Picazo dice luego que: "la herencia, en virtud de esta anormal aceptación, va a aprovechar: en primer lugar, alosacreedoreshastaelimportede sus créditos, puesto que con los bienes heredita rios van a ser satisfechos; al deudor llamado, en segundo lugar, no sólo en cuanto a la disminu ción de su pasivo, que supone el pago de sus deudas, sino también porque las deudas del llamado sólo pueden entenderse pagadas con sus

propios bienes, presuponiendo, en este sentido, la adquisición de los mismos. Si las deudas del llamado, se pagaran con bienes de otro, su titular tendría siempre un derecho de repetición contra el verdadero deudor, puesto que habría pagado por él; y, en tercer lugar, aprovecha la herencia a las personas beneficiadas por la renuncia, a quienes se adjudica el remanente una vez satis fechos los créditos".

En relación a lo señalado por Diez-Picazo (72), debemos mantener que el ser heredero el deudor, beneficia al acreedor, el beneficio que obtiene el heredero no es tal, sino que es una mera consecuencia del beneficio del acreedor que percibirá así, sus créditos; y en cuanto a los coherederos, a los herederos sustitutos o al heredero que acude por derecho de repre sentación, no es que obtengan un beneficio con la promoción de la acción, se podría decir que tienen más perjuicios que beneficios, ya que si no se promoviera la acción, ellos serían los únicos herederos recibiendo la totalidad de la herencia; pero el que los llamémosle "segundos llamados" no es tanto que se benefician de la aceptación sino que tienen un coheredero, lo que implica -ya que para ellos también es heredero- la división de las deudas hereditarias en virtud de lo dispuesto en el art. 1068 del Código Civil, su administración y su intervención en la partición de la herencia como luego se verá.

Si no se admitiera que es heredero el deudor- hábil paraheredar-repudiante y existieren cohe rederos o el monto de los créditos no cubriere el total de la herencia ¿quién otorga la partición?; ¿habría una partición con un no heredero?; ya que ello significa decir que es heredero sólo para el acreedor y no para los coherederos, ya que con éstos es con quien otorga ese negocio jurídico. Se me podría decir que no se podría llegar a la partición y que los acreedores accionarían ejecutando la cuota del llamado en la indivisión hereditaria -no sobre los bienes concretos que son considerados sub specie universitatis formando la categoría lógica herencia ya que sobre éstos el coheredero no tiene derecho (73)-, lo que igual mente seytraducirá en que los demás herederos -que en realidad serían los únicos en relación a los acreedores hereditarios, legatarios, benefi ciados con modos, etc.- se vieran privados de parte de la herencia por deudas de un -en relación a ellos- no coheredero. Se cae así en contradic-

(71) Ob. cát., pág. 171.(72) Ob. cit., pág. 171(73) Conforme Vallet, Estudios de derecho sucesorio, T. I, 2a edición, Ed. Montecorvo, Madird, 1987, págs. 519 y ss.


ciones similares a quienes sostienen que no es heredero; ya que esta heredero sólo para el acreedor recibiría bienes no deudas, no contri buyendo por ende, al pago de éstas, etc.

22.- No se comparte tampoco la posición de Guaglianone, en cuanto señala que estamos en presencia de una especie de legatario de parte alícuota.

Vallet de Goytisolo (74) refiriéndose a lo aportado por González Palomino en tema de legado de parte alícuota, recibe la distinción entre el llamado a coparticipar en el todo (cohe redero) de aquél a quien se le asigna a título singular una cuota concreta del haber (legatario de parte alícuota), señalando luego el citado autor, que elheredero sucede inloco ius ocupando la misma posición del causante en todas y cada una de sus relaciones jurídicas tanto activas como pasivas; el legatario parciario no suceden en las relaciones jurídicas del causante; éste le atribuye -o la ley- una cuota del activo líquido y por ser líquido le afectan las deudas de la herencia en cuanto bajan el respectivo activo líquido pero no le obligan personalmente.

Roca Sastre y Puig Brutau (75) exponen las diferencias que separan al legatario de parte alícuota del heredero a beneficio de inventario, señalando que el heredero con beneficio de inventario tiene su responsabilidad limitada en el quantum respecto de las deudas hereditarias, pero no por esto deja de ser titular pasivo de ellas, como subrogado en la misma posición jurídica del testador, mientras que el legatario parciario nunca deviene deudor personal de ellas, pues él sólo adquiere bienes, pero no se subroga por vía de successio en el débito y consiguiente res ponsabilidad; él sólo verifica una adquisitio per universitatem, y, por ende, las deudas de la herencia le afectan a priori, por cuanto dis minuyen el caudal líquido hereditario partible, como si respondiera de ellas tan sólo ob rem, o sea como desfalcos o detrimentos de la herencia en sí. Tampoco es cierto que el legatario de cuota haya de participar proporcionalmente en las deudas en proporción de su cuota y no más, o sea intra vires, a no ser que esta participación se entienda en sentido económico, o sea, de merma en el valor que deba percibir el legatario, pues participa en ellas en este aspecto, pero no como personalmente obligado en virtud de lasuccessio, pues ello es propio tan sólo del heredero.

Establecido esto, que se comparte in totum debemos abordar lo señalado en nuestro tema, y es así que no se comparte que aquí estemos ante "una suerte de legatario de cuota" como dice Guaglianone en principio porque el art. 1066 en sede de "la aceptación y repudiación de la herencia" establece que se acepta por el deudora beneficio de inventario", qué singular legatario sería éste, que acepta bajo beneficio de inventa rio, o sea que significa decir tanto, como que este legatario parciario era continuador de las relaciones pasivas del causante y respondía ultra vires hereditatis por lo cual se dispone la acep tación beneficiaria para que respondapro viribus hereditatis; esto es inconcebible, no puede existir en nuestro derecho un legatario aceptante bajo beneficio de inventario ya que en el art. 1175 se establece que:... los legatarios contribuirán al pago de las deudas hereditarias aprorrata de los valores desús respectivos legados..., siendo asila misma responsabilidad del beneficiario por el inventario que en el inciso final del art. 1168 se establece: sólo responde por su cuota en las deudas hereditarias hasta la concurrencia del valor que hereda; pero si es inconcebible que un legatario acepte bajo beneficio de inventario, más lo es que lo haga un legatario parciario cuando el quantum de su haber es una cuota del resultado del activo líquido, o sea luego de paga das las deudas hereditarias.

Además, ¿dónde está la base o razón para mutar el título deheredero enlegatarioparciario? ¿Cómo puede realizar esa mutación?

Sostener que es "una suerte de legatario de cuota", obvio es decirlo, significa que los "segun dos llamados" son quienes deben pagar la totali dad de las deudas hereditarias para que quizás luego -depende del caso- reciba la herencia (tomada en el sentido del art. 777 del Código Civil) en su totalidad el legatario parciario si son cuantiosas las deudas del repudiante-aceptante y aquéllos son herederos sustitutos o concurren por derecho de representación.

23.- En conclusión, debo señalar que: 1) esta acción es de ejercicio de derecho y no de realización de valor; 2) la acción consagrada en el art. 1066 es una acción autónoma, no es ni subrogatoriani pauliana ni tampoco es la misma acción esta blecida en el art. 1192; teniendo con todas ellas elementos comunespero diferenciándose de todas ellas al ser distintos sus presupuestos, su meca-

(74) Ob. cit.Vol. 1, págs. 408 y ss.(75) Ob. cit., pág. 412.

DOCTRINA 73

nismo y sus efectos; 3) como efecto primario de esta acción por medio de una aceptación "irre gular" se convierte al repudiante en heredero, lo cual es explicable por esta norma excepcional; 4) de la calidad de heredero del repudiante, sólo se benefician los acreedores del mismo.

V. EFECTOS

24.- El, quizás principal efecto, ya lo hemos analizado y es el convertir al repudiante en heredero en beneficio de los acreedores.

Ahora el decir que es heredero significa afir mar que se es propietario de los bienes que se trasmitieran por el modo sucesión ya que éste es uno de los modos de adquirir el dominio. Lo que hace que estemos ante un propietario que no puede usar ni disponer de su derecho sino que su derecho de tal es en beneficio de un acreedor, que no devino propietario, para, sobre esos bienes que se adquirieran por modo sucesión por el heredero, satisfacer sus créditos mediante el respectivo proceso ejecutivo o de ejecución.

Ante lo cual nos preguntamos, si puede esta situación calificarse de derecho de propiedad ¿es concebible un derecho de propiedad con tales carencias?

Pugliatti (76) señala que : "U profilo soggetivo, polarizzandosi verso la nozione fórmale della propriété, la assotiglia e riduce alia semplice titolarità; correlativamente si ha occasione ni notare che la relazione económica, la posibilita di godimento effetivo, di utilizzazione, disfrutta- mento della cosa, munita di tutela giuridica, raccoglie la sostanza deiristituto. Si possono cosí individuare situazioni di propriété sostanziale, nelle quale el légame che tiene normalmente miti i due elementi della sintesi in cui consiste la propriété, tende al allentarse notevolemente anche se non si sciogle del tutto. La struttura deiristituto ne risulta, in entrambi gli schemi, notevolemente alterata, ma ciasamo di essi adempie alia funzione di tutela di determinati interessi"

Transcripto esto nos planteamos si en este art. 1066 estamos ante una especie de propiedad formal al no poder ejercer el propietario las

facultades típicas del titular de tal derecho real.

De los Mozos (77) señala que la propiedad privada se ofrece como un concepto unitario, aunque dentro del mismo puedan caber innume rables matices y, por tanto, numerosas moda lidades, dependientes de sus elementos subjeti vos y objetivos, o delpropio contenido del derecho, habida cuenta la elasticidad de la misma (nuda propiedad, propiedad fiduciaria, ad tempus, indisponible o disponible sólo limitadamente, etc.) Todo esto sin acudir, como se ha hecho durante algún tiempo, a la distinción entre propiedad "institucional" y propiedad "derecho subjetivo"

Diez-Picazo (78) dice que: "un derecho de propiedad sólo es reconoscible como tal si en él se produce la conjunción de sus caracteres especí ficos: ius utendi, ius fruendi, ius disponendi".

El derecho de propiedad es un derecho de atribución de los bienes que confiere a su titular un poder o facultad para actuar en su beneficio, un interés legítimo o especialmente protegido por el ordenamiento jurídico (79); señalando Atias (80) que: "detallar los diversos elementos de la propiedad, estudiarles separadamente, su pone ya desnaturalizar el conjunto; la más notable característica de la propiedad es, justamente, la de reagrupar todos los atributos posibles, acumulándoles, para dejar a su beneficiario sin concurrencia. Dicho de otro modo, no hay cier tamente definición positiva de la propiedad; la propiedad es todo; es lo que permanece cuando nada ha sido recortado en la relación directa que une la persona y la cosa, cuando nada ha sido olvidado en la enumeración de los poderes imaginables"

Si bien no hay definición posible -ni aún definición deseable de la propiedad, como dice Atias- es preciso distinguir dos hipótesis: la del propietario utilizador, en relación con su bien, y la del propietario que no tiene en consideración su bien más que como un valor negociable. Aquí el hábil para heredar-repudiante-aceptante pro pietario tiene en consideración sus bienes como valor negociable para con el valor de ellos pagar las deudas propias.

(76) La propiettà nel nuovo diritto, Milano, 1954, pág. 224.(77) "El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica", Revista Der. Privado, Madrid, 1993, pág. 157.(78) Citado por De los Mozos, ob. cit., pág. 197.(79) De los Mozos, ob. cit., pág. 224.(80) Citado por De los Mozos, ob. cit., pág. 234.


Es así que De los Mozos siguiendo a Atias (81) (Droit Civil: Les biens, I) al analizar el "aspecto jurídico de la propiedad: la utilidad de la cosa "señala que lafacultad de ejercitar actos jurídicos sobre un bien, para aprovecharse de su valor pecuniario es igualmente reconocida al propie tario, que deviniendo tal, ha adquirido un valor que representa la cosa en su patrimonio: la propiedad es el único derecho que concede la vocación a la totalidad de este valor". Es así que como consecuencia de esta acción adquirió el repudiante un valor que representa la herencia o la cuota hereditaria en su patrimonio, conce diéndole la vocación a la totalidad de ese valor; valor que ha de destinarse exclusivamente a satisfacer sus deudas. Lo que refuerza nuestra po stura consistente en que si no fuere propietario, cómo pueden realizar sus créditos los acreedores sobre los bienes hereditarios respectivos.

25.- Ch. Atias (82) dice que: "el derecho de disposición, comporta, en fin, la libertad del disponente de elegir sucesor. Esta facultad, sin embargo, es la que ha sufrido las mayores restricciones"; facultad que obviamente no tiene nuestro heredero-propietario pero sí tiene la que Atias (83) llama la segunda manera de disponer de su bien que ''consiste en afectarlo al pago de una deuda". Lo que tiene lugar cuando el deudor designa el bien que su acreedor podrá hacer vender para cobrarse, con preferencia, sobre el precio: tal es el resultado de la hipoteca", agre gando luego que "de este modo, se presenta el derecho de propiedad con claridad, como incrus tado a una prerrogativa material sobre la cosa y a una prerrogativa jurídica sobre el valor de la cosa; pero operar esta disociación es ya deformar la propiedad, que constituye, por naturaleza, un haz de poderes; de ahí el interés por presentar los caracteres del conjunto"

Ya antes señalamos que el repudiante se convertía en heredero sólo en beneficio del acreedor contra su voluntad, o mejor dicho al margen de la misma se convierte en propietario en caso de ejercicio de la acción subrogatoria; siendo ambas hipótesis una excepción a la ya citada regla enunciada por Atias que establece que la cualidad de propietario es necesariamente consentida ("Nadie es propietario sin quererlo"). Es así que como propietario sólo lo es "en favor"

del acreedor, recibiendo la propiedad de los fru tos (art. 487, num. l2 del Código Civil) y los bienes hereditarios sólo enbeneficio de aquél, recibiendo los mismos como un valor negociable ("hasta la concurrencia de sus créditos") con derecho "a las rentas" y "derecho al capital", pero derecho de propiedad que nace ya afectado al pago de las deudas de los respectivos acreedores, ubicándo nos así en lo que Pugliatti llama "propiedad formal" y lo que Atias llama propietario que no tiene en consideración su bien más que como un valor negociable, ya que así nació el mismo privándolo el art. 1066 de las facultades del "propietario utilizador'' al establecer que: la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores.

26.- Dijimos que el repudiante devenía en heredero sólo en beneficio de los acreedores, que devenía en propietario sólo "en favor" de los acreedores; pero ha llegado el momento de pre guntarnos ¿en favor de qué acreedores esherede- ro y propietario el repudiante? ¿de todos sus acreedores o sólo del acreedor accionante?

Este es uno de los puntos más complejos que nos presenta el tema, de graves consecuencias prácticas ya que si es heredero propietario "en favor" de todos los acreedores nunca podremos saber el quantum de la cuota hereditaria del mismo ya que eso lo podríamos saber, sólo conociendo la totalidad de los acreedores y el importe de sus créditos; sostener que deviene heredero-propietario sólo "en favor" del accio nante, significa a su vez que su cuota en la comunidad hereditaria vaya creciendo paula tinamente a medida que se presenten acreedo res, haciéndose así difícil saber cuál será el quantum definitivo de la misma lo cual importa para determinar su porcentaje en el pago de las deudas hereditarias, en los frutos hereditarios, y para el otorgamiento de lapartición; si no es que el importe de los créditos de sucesivos acreedores accionantes haga que devenga único heredero el repudiante.

Diez-Picazo (84) dice, al analizar este punto, que al dilucidar la relación entre los acreedores accionantes y los no accionantes, sobre todo si ante los bienes adquiridos por el deudor en virtud de la aceptación, tienen los acreedores aceptantes un derecho de prelación sobre los no intervi-

(81) Ob. cit., pág. 235.(82) Ob. Cit., pág. 237.(83) Ob. cit., págs. 238 y 239.(84) Ob. cit., pág. 290.

DOCTRINA 75

nientes, lo cual resuelve negativamente ya que la ley no concede privilegio alguno al acreedor que ejercita la facultad del art. 1066 sobre los no intervinientes, no pudiéndose admitir una dero gación del principio de par conditio creditorum que por su naturaleza debería ser siempre res trictivamente interpretada.

En el mismo sentido se pronuncia Gitrama (85) señalando que si la herencia a que se refiere el art. 1001 del Código Civil español (nuestro art. 1066) no es suficiente para cubrir todos los crédi tos presentados, habrá lugar al concurso de acreedores.

El art. 2372 del Código Civil, luego de esta blecer que: Los bienes todos del deudor, excep tuándose los no embargables (artículo 2363) son la garantía común de sus acreedores, y el precio de ellos se distribuye entre éstos a prorrata, a no ser que haya causas legítimas de preferencia (artículo 1295)"; en su inc. 2- establece: La ley no reconoce otras causas depreferencia que lapren- da, la hipoteca y los privilegios.

Es obvio que aquí no estamos ni ante la preferencia de la prenda ni de la hipoteca, ni tampoco ante un privilegio ya que los créditos del acreedor aceptante por el deudor no figuran en la lista de los arts. 2369, 2370 y 2371 del Código Civil.

Entonces ya estaría el punto cerrado; más aun cuando tenemos el art. 1068 del Código Civil que establece que: El que a instancia de un legatario o acreedor hereditario, ha sido judicial mente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás legata rios o acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La misma regla se aplica a la declaraciónjudicial de haber aceptado pura y simplemente, o con beneficio de inventario, y en el art. 1184 del Código Civil que establece que: Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen y que no se hallasen en el caso del artículo anterior.

Ahora el art. 1068 y el 1184 no regulan idéntica situación que la que se nos presenta en

el tema de estudio; por consiguiente si aplicára mos lo dispuesto en los mismos, tendríamos que hacerlo integrando analógicamente lo en ellos dispuesto.

El art. 16 del Código Civil establece que: ...se acudirá a los fundamentos délas leyes análogas... ; Coviello (86) señala que el fundamento de la analogía no está en la presunción de la voluntad del legislador, que si hubiere previsto un caso determinado, lo habría regulado de una manera cierta; es, más bien, el principio sumo de la igualdad jurídica, el cual exige que casos seme jantes deben ser disciplinados por normas se mejantes. Estando entre sus presupuestos que la relación no contemplada, aunque diversa de las previstas, debe tener semejanza con alguna de ellas; debe tener un elemento de identidad, no siendo tal un elemento cualquiera sino aquel elemento de hecho, que el legislador tomó en consideración para establecer determinada nor ma concerniente ala relación prevista, conlaque se quiere parangonar la no considerada. Sólo se puede, con seguridad, argumentar por analogía cuando se encuentre este elemento de hecho que ha sido la causa de la disposición legislativa, conforme al principio ubi eadem ratio, eadem inris dispositio.

Gastan Tobeñas (87) define la analogía como la aplicación extensiva de la norma, o más pro piamente, de los principios extraídos de la norma, a un caso no previsto por ella, pero que presenta afinidad, o, en términos más exactos, igualdad jurídica esencial con otro u otros que la norma regula.

Laanalogíaen sufondo estriba, como advierte Ennecerus (88), en desenvolver la idea fun damental de la proposición jurídica concreta que toma como punto de partida, purificándola me diante la eliminación de todos los factores no esenciales, y aplicar la idea depurada de esta suerte a los casos que encajen en ella, y que sólo se distinguen de los resueltos en la ley en puntos secundarios que no afectan intrínsecamente a la esencia de la regla.

El art. 1068 del Código Civil lleva a Vaz Ferreira (89) a calificar a la opción efectuada por el heredero (aceptación-repudiación) como abso-

(85) Ob. cit. pág. 249.(m) Doctrinas generales de derecho civil, pág. 93.(87) Teoría de la aplicación e investigación del derecho, Madrid, 1943, pág. 313.(88) Citado por Gastan Tobeñas, ob. cit., pág. 319.(89) Ob. cit. T. I, pág. 87.


luta, derogando así el principio de la relatividad de la cosa juzgada para los casos en que por sentencia el heredero es declarado aceptante puro y simple. Artículo que tiene su fuente en el art. 833 del Proyecto del Código Civil para España de García Goyena ("El que a instancia de un legatario o acreedor hereditario haya sido decla rado o condenado definitivamente como heredero de otro, será habido por tal para los demás legatarios y acreedores hereditarios sin necesidad de nuevo juicio") quien comenta: "...el que fue condenado como heredero o como heredero puro y simple, no puede esquivar ninguno de los dos conceptos para con los demás acreedores y lega tarios: aquellos conceptos son indivisibilidad y lo indivisible aprovecha y daña a todos y en todo (90).

Ahora, no creo que entre las disposiciones de los arts. 1066 y 1068 se dé una identidad entre aquel elemento de hecho que el legislador tomó en consideración en el art. 1068, con la situación que origina por aplicación del art. 1066 con la que se quiere parangonar. En el art. 1068 el legisla dor establece que, luego que el "hábil para here dar" acepta -expresa o tácitamente- es heredero en todo tipo de relaciones jurídicas; es claro que el "hábil para heredar", ahora heredero, no puede ser tal en relación a un acreedor y no en relación a un legatario, se es "hábil para heredar" el causante y heredero del causante, ya que como señala el art. 776: La sucesión...es la acción de suceder al difunto, y representarle en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguenporla muerte. Se llama heredero, el que sucede en esos derechos y obligaciones.

Es así que como continuador o sucesor de las relaciones del causante, el heredero no puede serlo en relación a unos sí y a otros no. No compartiendo lo señalado por Vaz Ferreira (91) en cuanto que la extensión de la fuerza de cosa juzgada a quienes no fueron parte en el juicio debe admitirse en lo que concierne a la forma de aceptación, no al título de heredero, no alcanzan do a nadie que pretenda ser heredero ya que entiendo que la fuerza erga omnes de la acepta ción implica la eficacia erga omnes del título de heredero, ya que la aceptación no puede ser en el vacío sino como aceptación del hábil para here dar, estando entre sus presupuestos el estar cierto de su calidad de heredero (art. 1053) no

teniendo por lo tanto nada que ver este tema con el de heredero aparente ya que éste por más que acepte la herencia, no será tal al no ser hábil para heredar y por lo tanto "recipiente del fenómeno sucesorio" como llama Vallet; no pudiéndoselo convertir en heredero.

Pero decimos que no se da la relación de identidad con el art. 1066 ya que en éste, el elemento de hecho base es que la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores..." beneficiando así solamente a los acreedores aunque sea heredero para todos; en cambio en el art. 1068 me dice que es heredero para todos. No estamos en una relación de identidad, ya que el mismo art. 1066 me señala una limitación del beneficio de ser heredero que no tiene la, digamos, norma general del art. 1068; por consiguiente, vemos que lo dispuesto en ambos artículos es distinto, no pudiendo encontrar en el art. 1068 un medio que me conduzca a afirmar que la aceptación irregular del art. 1066 beneficia a todos los acreedores, aún los no accionantes.

El otro artículo que habíamos citado era el 1184; pero tampoco entre éste y el art. 1066 se da el mismo fundamento de identidad ya que el beneficio de separación consiste en: ...que no se confundan los bienes de la herencia con los del heredero (art. 1181). Es así como la razón por la cual en las relaciones entre acreedores sepa ratistas y no separatistas quedan anulados los efectos de la separación y todos se satisfacen sobre latotalidad de los bienes separados -escribe Messineo (92)- se debe buscar en el hecho de que, aunque hubieran sido diligentes, los no sepa ratistas no habrían podido afectar sino bienes que ya otros han hecho objeto de separación; y, por consiguiente, el efecto de la separación ha bría quedado frustrado. Ental situación objetiva, la negligencia de los no separatistas es inocua; y la diligencia sería irrelevante. Es así que sería injusto y hasta ilógico -como señalan Azzariti y Martínez (93)- que un derecho que se da para posponer en los bienes de la herencia a los acreedores propios del sucesor sirviese también para la satisfacción del crédito de un acreedor del difunto con preferencia de los otros acreedores del mismo; ello supondría alterar los lincamientos fundamentales del instituto, concluyendo así que la par conditio creditorum no puede verse afectada en la formulación genérica del benefi- cium separationis.

(90) Citado por Vaz Ferreira, ob. y tomo cit., pág. 89.(91) Ob. y tomo cit., pág. 89.(92) Manual..., ob. cit., Tomo VU, pág. 288.(93) Citado por Cristóbal Montes, Estudios..., cit. pág. 166.

DOCTRINA 77

Pero en el art. 1066, como vimos, es diferente la situación base ya que no se separan los bienes que se trasmitieran por sucesión (herencia en el sentido del art. 777) sino que se acepta por el monto "de sus créditos" por ende no se da la inocua negligencia del no accionante; por lo que concluyo en que no puedo integrar analógicamente el aparente vacío del art. 1066 con lo dispuesto por el art. 1184.

27.- Ahora debemos otra vez introducirnos en el art. 1066 y preguntarnos si cuando en su inc. 2s señala que: la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores no se está refiriendo a todos los acreedores sino a los acreedores del inc. Ie; o seaaquéllos que, perjudicados por larepudia- ción, se hacen autorizar por el juez para aceptar por el deudor a beneficio de inventario; y digo los que aceptan porque si bien el inc. Is establece: Los acreedores.-.pueden hacerse autorizar... lo que haría pensar que debiera decir los que pudieran aceptar por el deudor, no es así ya que el inc. 2s comienza señalando: En este caso... debiendo entender esta expresión en caso que aceptaran por el deudor.

Otro elemento que podría tomarse en favor que son solamente los acreedores accionantes los que se favorecen con la aceptación beneficiaria estaría dado por la remisión a la acción pauliana que hace el inc. 22 del art. 1066 al indicar el art. 1296. Cita ésta que, como señala Vaz Ferreira (94), no se encontraba en la originaria edición del Código Civil, lo que disminuye en significación. No debiendo ver en la misma una identidad entre ambas acciones sino un envío y consiguiente aplicación de la acción pauliana en lo que sea compatible con lo dispuesto en el art. 1066 al tener ambas acciones un fundamento común, y así llegar a sostener que se beneficia a los efectos de la promoción de esta acción sólo el accionante ya que como se sostiene en nuestra jurispruden cia sólo el acreedor accionante obtiene el derecho que dicha situación no se le imponga (la enaje nación fraudulenta) y, en consecuencia el nego cio de enajenación como no realizado (95); esto claro está si aceptamos su característica de acción de fijación de la ineficacia original relativa y parcial del negocio fraudulento. Lo que hace que en ambas acciones nos debamos conducir en idéntica forma; o en ambas se aplica igualmente \apars conditio creditorum beneficiando así a

todos los acreedores o se deroga la regla del art. 2372 inc. 29 favoreciéndose así solamente a los acreedores accionantes.

Admitiendo que el punto puede llegar a ser opinable entiendo que por las razones que se dieran fundadas en el art. 1066 se beneficiarían de la promoción de esta acción sólo los que la promuevan; lo que guarda armonía con el prin cipio de la relatividad de la cosa juzgada consa grada en el art. 218 del Código General del Proceso en cuanto establece que la cosa juzgada alcanza a las partes y a sus sucesores a título universal; no estando el caso que nos ocupa, previsto entre las excepciones a tal regla esta blecidas en el art. 218 y en el art. 479 del Código de Procedimiento Civil; norma -ésta última- vigente aún, en virtud de lo dispuesto en el art. 544.2 del Código General del Proceso en cuanto establece q\ie:laderogacióndispuesta no alcanza a las disposiciones legales que—asignan efectos particulares a la sentencia (96).

VT. LA ADMINISTRACIÓN Y PARTI CIÓN DE LA HERENCIA

28.- Ha llegado el momento de preguntarnos qué sucede luego de aceptada la herencia por el acreedor "por el deudor a beneficio de inventa rio", quién administra la respectiva indivisión hereditaria en su caso y quién otorga ya la partición en el supuesto que se den los presu puestos para otorgar este negocio jurídico.

Enrelaciónalaadministracióndelaherencia el punto que debemos abordar es si el acreedor puede solicitar la administración judicial de la herencia.

Al art. 419.1. del Código General del Proceso establece que: Cualquiera de los herederos o el cónyuge supérstite, podrán pedir la adminis tración judicial de la herencia cuando el estado de la misma lo exija.

Como vemos no está previsto que puedan pedir la administración judicial de la herencia los acreedores "del art. 1066", teniendo un vacío legal por lo que debemos acudir al art. 15 del Código General del Proceso en cuanto establece

(94) Ob. y tomo cit., págs. 97.(95) Sturla, "La acción pauliana y la jurisprudencia nacional", ADC, T. X, pág. 162.(96) Conf. Vaz Ferreira, Tratado de las Sucesiones, T. VI, vol. 1, págs. 102 a 108.


que: En caso de vacío legal, se deberá recurrir a los fundamentos de las leyes que rigen situaciones análogas y a los principios constitucionales y generales de derecho y especiales del proceso y a las doctrinas más recibidas, atendidas las cir cunstancias del caso.

Pero antes de integrar hemos de averiguar la naturaleza jurídica del cargo de administrador de la herencia; así Gitrama (97) señala que: "si se contempla la administración de la herencia en sí misma, haciendo caso omiso de toda idea pre concebida al intento de encajar la construcción entre los moldes tradicionales, fácilmente se echa de ver que puede imaginarse como un "status" sobre un patrimonio; el administrador se encuentra encargado de conservar, adminis trar y vigilar la afectación de los bienes here ditarios al fin a que se hallan destinados, fin que casi siempre será el de revertir a los herederos que tienen derecho a los mismos. Así se observa que el patrimonio hereditario realmente siempre puede considerarse, cuando se halla en admi nistración, como un ''zweckvermogen", esto es, como un patrimonio afectado a un fin; y al administrador como encargado total o par cialmente de realizar tal afectación de modo que el "status" comprende los poderes y facultades que expresamente le son conferidos...; en este sentido puede afirmarse que el administrador es un funcionario privado dedicado a la gestión de bienes asimismo privados".

Al buscar el fundamento de la institución del administrador, Gitrama (98) afirma que radica esencialmente enlafiducia, esto es, en el encargo por el que se confía un conjunto de bienes a los cuidados y a la buena fe de una persona -el administrador- en provecho de otra y otras (los interesados en la herencia) con lo que se produce la máxima aproximación con la figura del "trus tee'' anglosajón; llegando así a concluir que "el administrador (es) un derecho de oficio o un derecho de función, en cierto sentido, afín a la patria postestad o a la tutela" en el sentido de no ejercitarse en beneficio propio sino en provecho ajeno.

Ahora al abordar la naturaleza jurídica dentro de la administración de la herencia, de la del

administrador nombrado por el tribunal como lo es el de nuestro art. 419 del Código General del Proceso, señala Gitrama (99) que no se puede en modo alguno apartarse de aquellas directrices que señala Cicu a propósito de parecida cuestión sobre el curatore di ereditá giacente. Este, y lo mismo nuestro administrador judicial, ha de considerarse como investido de un officium, investido de la misión de guarda y administra ción de bienes ajenos.

Es así como llegamos al similar fundamento entre el administrador judicial de laherenciay el curador de la herencia yacente al encontrarse ambos encargados de conservar, administrar y vigilar la afectación de los bienes hereditarios al fin que se hallan destinados, siendo un derecho -función que se ejercita en beneficio ajeno-; compartiendo asilo antes señalado por Gitrama.

Ahora, volviendo al Código General del Proce so donde, como se dijera, no se prevé que el acreedor del art. 1066 pueda solicitar la admi nistración judicial de la herencia al acudir al fundamento de las leyes análogas o que rigen situaciones análogas como dice el art. 15 del Código General del Proceso, no podemos sino acudir al art. 1066 del Código Civil y teniendo presente que el fin del proceso es la efectividadde los derechos sustanciales como señala el art. 14 del Código General del Proceso hace que nos preguntemos si es posible que el acreedor que iure et nomine propio, acepta por el deudor la herencia bajo beneficio de inventario, en su beneficio no pueda solicitar la designación de un administrador judicial. Viendo así que existe entre la situación prevista (art. 1066) y la no prevista un elemento de identidad consistente en aquel elemento de hecho que el legislador tomó en consideración para establecer el art. 1066, que no es otro que la protección del derecho del acreedor, derecho que poco se protegería si luego de "aceptada" la herencia quedara a expensas de la administración de los demás herederos no pudiendo ni siquiera solicitar la designación de un administrador judicial de la herencia; es así como el fundamento de la ley que rige situación análoga nos lleva a admitir que el acreedor del art. 1066 está legitimado para solicitar la desig nación de un administrador judicial de laherencia.

(97) La administración de la herencia, pág. 160.(98) Ob. cit., pág. 111.(99) Ob. cit., pág. 165.

DOCTRINA 79

29.- Ahora podemos preguntarnos qué sucede con el pago de los legados en caso que el crédito del acreedor accionante cubra totalmente la he rencia o incluso en el caso que existan junto al repudiante-heredero aceptante en favor del acreedor otros coherederos ¿quién efectúa el pago?. El art. 1174 del Código Civil establece que: las cargas hereditarias no se mirarán como cargas de los herederos en común, sino cuando el testa dor no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en par ticular. Las que tocasen a los herederos en común se dividirán entre ellos como el testador lo hubie se dispuesto, y si nada ha expresado sobre la división, se hará a prorrata de sus porciones hereditarias o en la forma prescrita por los referidos artículos (artículo 527, inciso 4a).

No podemos decir que estamos ante unaherencia yacente en el caso que el único heredero fuere el repudiante-"aceptante" al cubrir los créditos de los acreedores toda la herencia (art. 777) y no existan coherederos, ya que el art. 1072 del Código Civil me dice que la herencia se reputa yacente: Cuando no hay herederos conocidos, o éstos han repudiado la herencia... y aquí a pesar de la repudiación que se "rescinde" hay heredero conocido ya que tal es el efecto de la acción como se viera y por ende no puede admitirse que estemos ante una situación de herencia yacente; si analizamos el art. 428 del Código General del Proceso que señala que se declarará yacente la sucesión: cuando no existiere testamento ni concurriesen a heredar al causante personas que se hallaren dentro del orden legal de llama miento vemos que tampoco podemos admitir la hipótesis objeto de estudio como de herencia yacente.

Establecido esto debemos recordar la analo gía entre el administrador judicial de la herencia y el curador de la herencia yacente, y así nos encontramos con el art. 430.1 del Código General del Proceso que dispone que: El curador de la herencia yacente se halla sometido a todas las limitaciones de los tutores y curadores; faculta des del curador de la herencia yacente que esta ban determinadas por los arts. 454 y 455 del Código Civil en cuanto el art. 1072 del Código Civil en su inc. 2- establece qp.&:Eljuezcompeten- te...nombraráuncuradoralaherencia;a.ebiendo por lo demás observarse lo dispuesto en elCapítulo II del Título XI mismo Código, del Libro Primero, que no es otro que el Capítulo "Curaduría de

bienes (arts. 451 a 457), artículos éstos que se encuentran vigentes al no ser tácitamente derogados por el citado art. 430.1 del Código General del Proceso al no existir entre ambos artículos, disposiciones que no puedan conciliarse entre sí como dice el art. 10 del Código Civil. No existiendo pugna entre los citados textos, sino una reiteración en el Código General del Proceso délo dispuesto enlaprimeraparte del art. 454 del C ódigo Civil. Por lo tanto al curador de la herencia yacente se le "prohibe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pagos de las deudas de sus repre sentados"; es así que el curador de la herencia yacente está facultado para pagar los legados respectivos.

Si bien el art. 419.2 del Código General del Proceso señala que: La administración de la herencia se regirá por lo dispuesto para las medidas cautelares, en cuanto fuere aplicable. El tribunal fijará el régimen de administración, nada impide que al fijar el régimen del adminis trador judicial de la herencia, el tribunal le conceda las facultades del curador de bienes o de la herencia yacente, y así pueda éste pagar las deudas hereditarias y los legados; más aún teniendo en cuenta la similar naturaleza jurídica de los citados institutos.

30.- Hasta aquí hemos abordado la admi nistración de la herencia, corresponde ahora adentrarnos en la partición de la comunidad hereditaria en que uno de los coherederos se encuentra en la situación originada por la apli cación del art. 1066. Aquí tampoco tenemos norma expresa que nos resuelva el punto.

En sede de partición nuestro Código Civil tiene una única precisión en relación a los acreedores y es sólo referente a los hereditarios estableciéndose en el art. 1149 que: pueden oponerse a que se proceda a la partición de la herencia mientras no se les pague o afiance loque se les debe, no existiendo norma alguna referente a los acreedores del heredero.

En Francia, el Código Civil, en su art. 2205 concede expresamente a los acreedores de los herederos, el derecho a demandar la partición y a pedir que ella se haga con su intervención; señalándose que esta norma es lógica en el Códi go Civil francés ya que en el mismo se niega a los


acreedores el derecho a embargar la cuota del indivisario, no quedándoles aios acreedores otro camino para defender sus derechos que el de pedir la liquidación y partición de la comunidad.

Somarriva Undurraga (100) señala que, si bien el Código Civil francés es claro en conceder la acción de partición a los acreedores, no ha precisado, en cambio, la naturaleza de esta acción. Ello ha traído como consecuencia que mientras algunos estiman que es una acción directa dada a los acreedores, otros piensan que la acción les corresponde porque se subrogan en los derechos del deudor; es decir, se trataría de la acción oblicua o subrogatoria concebida en términos generales en el art. 1116 del citado Código.

El mismo autor (101) analizando el problema a la luz del Código Civil chileno, que al igual que el nuestro no contiene un precepto semejante al art. 2205 del Código Civil francés, señala que esta omisión, podría pensarse, no tiene mayor importancia p orque si la doctrina ha r e suelto que este derecho es una aplicación de la acción oblicua o subrogatoria, bien podríamos otorgarle el dere cho fundándonos en que el acreedor se subroga en los derechos del deudor. Para luego agregar el citado autor que, aceptando la acción subrogato ria como un principio general, no habría cuestión: el acreedor tendría facultad para solicitar la partición, "si se sostuviere lo contrario, el problema se agudiza y queda reducido a averiguar si en algún precepto legal se otorga a los acreedores el derecho a solicitar la partición" (102).

Lo expuesto hace que nos planteemos si el acreedor del art. 1066 puede pedir la partición y partir la comunidad hereditaria mediante el ejercicio de la acción subrogatoria.

Vallet de Goytisolo (103), al estudiar la partición y el punto que nos ocupa (art 1001 del Código Civil español) señala que: "Este límite ("en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos") señala que su derecho (el del acreedor) a intervenir como parte en la partición se circunscribe a obtener el monto de sus créditos, si no se lo pagan los herederos -como dicen Lacruz y Sancho Rebullida- por lo cual para poder realizar convencionalmente la partición, el principio de la unanimidad reclama que

intervengan en la partición tanto los acreedores que hayan aceptado por subrogación, como los sustitutos vulgares del heredero no aceptante o los que hayan ocupado su lugar por successio gradum et ordinum, según los supuestos res pectivos".

Asimismo Vallet de Goytisolo (104) señala, al estudiar la acción de división de herencia, que estánlegitimadosparapromoverlalos acreedores particulares de unheredero no aceptante, siendo así, su legitimación es consecuencia de lo previsto en el art. 1001 del Código Civil.

Ahora, el Código Civil español -a diferencia del nuestro- en el art. 1083, establece que: "Los acreedores de uno o más de los coherederos, podrán intervenir a su costa en la partición, para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos". El Código Civil argentino, en el art. 3452 establece que la partición puede ser pedida por "los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes".

31.- Al abordar este tema debemos, en primer lugar, analizar si los acreedores del heredero están legitimados para -mediante el previo ejer cicio de la acción subrogatoria- otorgar la parti ción.

En nuestro derecho, a diferencia del francés, la cuota en laindivisión sucesoria es embargable, como queformaparte del patrimonio delheredero- deudor, siendo así parte de la garantía común de sus acreedores al decir del art. 2372 del Código Civil; embargo que va a conducir a la 'Venta forzada" de la cuota. Así luego de la venta forzada el adquirente otorgará la partición con los restantes coindivisarios. En nuestro Código Civil no hay una norma que establezca la embar- gabilidad de la cuota en la indivisión; pero dicha norma no es necesaria para admitirla, debiendo sí existir, para prohibirla. Es más, el art. 2330 del Código Civil (igual al art. 2417 del Código Civil chileno) establece que: "El comunero puede hipotecar su cuota antes de la división de la cosa común; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, sifuerenhipotecables; si no lo fueren, caducará la hipoteca" (inc. Ie). Es

(100) Indivisión y partición, T. u, pág. 26.(101) Ob. y tomo cit., pág. 27.(102) Ob. y tomo cit., pág. 28.(IOS)Panorama..., Tomo u, pág. 929, ed. Civitas, Madrid, 1984.(104) Ob. cit., pág. 738.

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así que tratándose de la comunidad hereditaria se hipoteca la cuota en la indivisión y no en los bienes inmuebles que la comprenden ya que como señala Somarriva Undurraga (105): Is) porque el indivisario tiene un derecho de dominio sobre la cuota en la universalidad, dominio que no se traspasa a los bienes que forman la universalidad jurídica (106); 2s) al establecer que "el comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota", hace que en la expresión "cosa común" quede comprendida la universalidad; 3r) el mismo art. 2330 continúa diciendo: "...pero verificada la división, la hipote ca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se le adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren caducará la hipoteca"

Al ponerse en el caso de que al comunero se le adjudiquen bienes no susceptibles de hipotecar se, el legislador se está refiriendo, sin duda, al caso que se le adjudiquen muebles; lo que viene a demostrar que lo hipotecado es la cuota en la universalidad, ya que si fuere la cuota en los inmuebles, no se explicaría que se contemplara la situación de que los bienes adjudicados no fueren hipotecables, toda vez que, precisamente, en los inmuebles recae la hipoteca.

En similar sentido se pronuncia Pigueroa Yáñez (107) al señalar que como el art. 2417 del Código Civil chileno (art. 2330 nuestro) no distingue entre comuneros, debe necesariamente concluirse que el heredero -comunero con los otros herederos en la universalidad hereditaria- es comunero también (según su posición) con los demás herederos en cada uno de los inmuebles, incluidos en la herencia. No es ni siquiera aceptable que el art. 2330 se refiera sólo al caso de una comunidad en una cosa singular inmue ble, no abarcando así el caso de la comunidad hereditaria; ya que esta interpretación no explica la frase "los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables" ya que si existe un sólo bien singular inmueble, ese bien será siempre hipotecable. Así, si se sostiene la posición que, objeto de la hipoteca es la cuota en la universalidad, el artículo adquiere su natural dimensión: si un heredero desea hipotecar su cuota en la herencia que contiene bienes raíces puede hacerlo, pues la cuota participa de la

calidad de inmueble del contenido hereditario; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se le adjudiquen, si se le adjudicaren inmuebles ("si fueren hipotecables"); y si no se le adjudica ren inmuebles (o naves) la hipoteca caducará.

No compartimos así la posición de Gamarra ( 108) en cuanto al analizar el art. 2330 señala que la hipoteca tendrá por objeto, no la cuota ni el derecho del condómino, sino los bienes que formen parte de la comunidad y sean idóneos, en los límites del derecho del copropietario (en los lími tes de la cuota).

Es así que si la cuota en la universalidad de derecho llamadaherenciaeshipotecable,hipoteca que cómo sabemos es mueble (art. 474 del Código Civil) en cuanto confiere derecho al valor del objeto hipotecado, es lógicamente también embargable en cuanto el respectivo acreedor tiene un derecho al valor del bien que integra el patrimonio del deudor y así satisfacer su crédito; embargo que así terminará conla"ventaforzada" y el cobro del crédito del respectivo acreedor.

El art. 1295, que consagra con carácter general la acción subrogatoria en nuestro Código Civil, establece que: Podrán los acreedores pedir al Juez que los autorice para ejercer todos los derechos y acciones de su deudor (art. 2372). Exceptúase los derechos que no ofrezcan un interés pecuniario y actual, y aquéllos que por su naturaleza o por disposición de la ley no pueden ser ejercidos sino por el deudor, o que a lo menos, no pueden serlo contra su voluntad por otra persona.

Betti (109), señala que: "en cuanto subsiste una genérica garantía sobre los bienes del deudor (art. 2740) está justificado pensar, no ya que el acreedor pueda controlar cualquier acto realiza do por el deudor, sino que le corresponda un control gestorio frente a los actos de disposición o un comportamiento de abandono y descuido que ponga en peligro aquella garantía; por ello el acreedor puede tomar la iniciativa y sustituir al deudor, en los actos dirigidos a la tutela del derecho, que el deudor deje de atender. El interés de obrar viene determinado por la inercia del

(105) Ob. cit., T. I, pág. 186.(106) Este tema, que tiene que ver con la comunicabilidad entre la cuota en la comunidad,(107) Ob. cit.(108) Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. u, pág. 248.(109) Ob. cit., T. H, pág. 376.


deudor, tal que llegue a poner en peligro (eventus damnï), en la situación concreta, la conservación de sus derechos: en esto radica el dato de hecho que justifica la necesidad de una tutela juris diccional".

El primer inciso del art. 1295 del Código Civil, al establecer que: tos acreedores podrán pedir al juezquelosautoriceparaejercertodoslosderechos y acciones de su deudor puede llevar a pensar en forma simple que los acreedores están legitima dos para partir "en lugar del deudor-heredero ya que la partición es una acción que tiene el heredero como consecuencia de su derecho hereditario; pero el ine. l2 no termina aquí sino que hay una remisión al art. 2372. Remisión que se repite en el inc. I9 del art. 2372 lo que puede llevar a interpretar al inc. 1a del art. 1295 en el sentido que los acreedores pueden pedir al juez que los autorice para ejercertodos los derechosy acciones de su deudor que se traduzcan en incorporar (o conservar) al patrimonio un bien que así será garantía de sus acreedores (art. 2372) pero no pueden ejercitar aquellas acciones y derechos cuando por estos ya tengan un bien que es garantía de los acreedores en el patrimonio del deudor como lo es la cuota hereditaria en el caso objeto de estudio.

Se podrá decir que en las excepciones del inc. 2s del art. 1295 (derechos que no ofrecen un interés pecuniario y actual, y aquéllos que por su naturaleza opor disposición de la ley no pueden serlo contra su voluntad por otrapersona), no se encuentra el derecho a partir ya que el art. 1115 y ss. al establecer quiénes pueden pedir la partición sólo los enuncia y establece que "sólo " ellos puedan partir y que por ende se estaría ante una eventual admisión de la acción subrogatoria para partir. Ante lo cual se puede contestar que no tengo que ir a las excepciones, ni al ejercicio de la acción subrogatoria, sino al ámbito de aplica ción de la misma que me determina el ine. l2 del art. 1295, que remite al art. 2372 al armonizarlo con aquél, hace que se llegue a la antes aludida interpretación.

Vallet de Goytisolo (110) señala que: "La cuota, en cualquier comunidad, no es como escribimoshace ya mucho tiempo, sino unnomen iuris, referido a una impresión intelectual de la relación de cotitularidad, expresada cuantitativa

y fraccionariamente respecto de un objeto común o de un conjunto de objetos comunes. No es sino unamedidaenlaparticipacióndecada comunero. Su perceptibilidad es mayor en la comunidad romana que en la de mano común germánica. En ésta, sólo se percibe en el momento de la liquidación. En aquélla la hace ostensible: la posibilidad de disposición de la cualidad de comunero -que falta en la gesamnte hand- la proporcionalidad del disfrute y el cálculo de la mayoría decisoria en la administración de la cosa o cosas comunes. Pero, en una y otra, no es sino una medida, un módulo"

Diez-Picazo y Gullón Ballesteros (111) seña lan que: "Sobre la herencia concebida como uni dad, el heredero no tiene más que una titularidad, y si existe una pluralidad, estamisma titularidad pertenece a tales herederos, en función de las cuotas que tengan en la misma sucesión. Las cuotas, por tanto, se proyectan en la titularidad delamasahereditariaconceptuadacomounidad, y no sobre todos y cada uno de los bienes o derechos que la componen...".

Situación a la que se pone fin con el otorgamiento de la partición, que al decir de Vallet (112) con naturaleza y eficacia determi nativa al subrogar la cuota indivisa de cada comunero por bienes concretos y determinados; dándose así, al decir de Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida (113) una transformación en el con tenido de la cuota y en la naturaleza del derecho (al pasar la cotitularidad a la titularidad singular) dentro de un círculo de intereses comunes en cuyo ámbito sobre ningún objeto o parte concreta de objeto único, puede ningún partícipe alegar derechos cuantitativamente determinados.

Ahora, la pregunta es si los acreedores están facultados para subrogar esa cuota indivisa que tiene el heredero en bienes concretos y deter minados, cuando aquélla ya es garantía de ellos.

Ante esto, en nuestra doctrina se han mani festado opiniones diversas. Vaz Ferreira (114) señala que: "En nuestro derecho (a diferencia del francés) los acreedores del heredero no tienen intervención en la partición, salvo la posibilidad de atacarla por la acción pauliana, de subrogarse en el derecho de pedir la rescisión por lesión, o de pedir, antes de la partición, medidas cautelares

(110) Estudios..., T. II, 2s edición, pág. 574.(113) Citado por Vallet, Estudios..., T. I, pág. 586.(114) Tratado de las Sucesiones, T. VI, vol. l, ed. FCU, Montevideo, 1991, pág. 185.

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respecto a los bienes que en ella se adjudiquen a su deudor'' En cambio Guido de Crottogini y Rasines del Campo (115) sostienen que al no existir disposición legal específica para el caso, por aplicación de los principios generales en materia de acción subrogatoria, los acreedores del heredero pueden pedir al juez que los autorice a ejercer la acción de partición, subrogándose en los derechos del heredero.

Aunque admito que el punto es opinable, me inclino por no admitir el ejercicio de la acción subrogatoria por parte de los acreedores para otorgar partición ya que ellos ya tienen un bien como lo es la cuota hereditaria que es garantía de sus créditos, la que pueden embargar y ejecu tar, pudiendo tomar todas las medidas cautelares que crean oportunas. Además, si bien el negocio jurídico partición supone como función la de extinguir la indivisión, supone además rendir cuentas, composición de lotes, formación de hijuela de deudas y realizarse las compensaciones respectivas para sí evitar que un heredero se enriquezca a expensas de otro (art. 1138) abonarse las sumas que fuesen deudores por razón de lucro, de daño, de gastos (art. 1139) e incluso para atender las cargas hereditarias formando mayo ría, proceder a la venta de los bienes hereditarios (art. 1136); no creo que el otorgamiento de todo esto pueda realizarse mediante una acción conservativa como lo es la subrogatoria, por lo que se trata, ante la inercia del deudor, de hacer ingresar a su patrimonio bienes que han de formar la garantía común de sus acreedores (o conservar éstos); el otorgar partición supone ejercer facultades que "no pueden ser ejercidas sino por el deudor" sin perjuicio de las medidas cautelares que solicite su acreedor.

32.- Ahora, señalado esto, debemos llegar al tema que nos ocupa y que consiste en si el acreedor del art. 1066 puede partir con los cohe rederos del deudor-heredero-repudiante-aceptante; ante la posición que asumimos antes se podría pensar que el tema está concluido por la negativa. Creo que no es así; aquí en el. art. 1066 el acreedor acepta "por el deudor a beneficio de inventario" rescindiéndose la repudiación en su favor y hasta la concurrencia de sus créditos, y en el sobrante subsiste. Aquí está la diferencia.

El que puede lo más, puede lo menos, o por lo "menos" la consecuencia de su actuación, cual es la partición. El heredero lo es en beneficio del

acreedor no pudiendo partir ni siquiera admi nistrar la indivisión hereditaria, ya que él es heredero "enfavor de sus acreedores" lo que lleva a Messineo (116) a señalar que la renuncia "queda firme en sus aspectos negativos"

Es así que estoy de acuerdo con Vallet de Goytísolo cuando señala que, el hecho que pue dan partir los acreedores no es más que una consecuencia de la aceptación irregular, conse cuencia de la acción por ellos promovida.

Ahora, eso sí, los bienes adjudicados estarán en el patrimonio del heredero, en beneficio del acreedor, que en su caso los ejecutará para satisfacer sus créditos. El acreedor deberá partir conjuntamente con los herederos sustitutos o por derecho de representación del repudiante- aceptante.

Si no se aceptare que los acreedores pueden otorgar la partición estando ante un vacío debe mos acudir a los fundamentos de las leyes análo gas para integrar; es así que el fundamento de la ley análoga estaría marcado por los arts. 1071 inc. 3a y 1124 del Código Civil en cuanto señalan que: Sí vencido el plazo, el ausente no hubiere comparecido por sí o por legítimo representante, se le nombrará curador de bienes que lo repre sente, y acepte por él la herencia con beneficio de inventario, y: Si alguno de los herederos estuvie re ausente, se observará lo dispuesto en el art. 107 l;y en caso de nombrársele curador para que lo represente en la partición, administrará éste lo que en ella se le adjudique, según las reglas de la curaduría de bienes. Habría así que designar un curador para que otorgue la partición y pos teriormente administre lo que se le adjudique al repudiante-aceptante conloslímites establecidos en los arts. 454 y 455; en caso de otorgar la partición, el acreedor-si se admite ello- igualmente sería necesaria la designación de un curador parala administración de los bienes adjudicados con posterioridad.

VIL LA ACEPTACIÓN BENEFICIARÍA

33.- El art. 1066 en su ine. l2 establece que los acreedores perjudicados: ...pueden hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor a beneficio de inventario.

El art. 1073 del Código Civil establece que: Sí son varios los herederos, y no hay acuerdo entre

(115) Estudios sobre el llamado proceso sucesorio, ed. FCU, Mdeo., 1977, pág. 29.(116) Ob. y tomo cit., pág. 299.


ellos sobre la aceptación de la herencia, aceptarán los que quieran y los que no, repudiarán;pero los que acepten lo harán por la totalidad. Si el desacuerdo recae únicamente sobre el modo de la aceptación, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.

Aquí nuevamente nos encontramos ante pro blemas de difícil solución. Es así que nos plan teamos, en el caso de existir segundos llamados (herederos por derecho de sustitución o de repre sentación) que concurren con el repudiante- aceptante al no cubrir el importe de los créditos de los acreedores el total de lo heredado por aquél, en el caso que los segundos llamados cuando los acreedores promueven la acción del art. 1066 ya hayan aceptado la herencia pura y simplemente se nos plantean las siguientes interrogantes: ¿puede por aplicación del art. 1073, inc. 2r quedar, aquella aceptación con sagrada en el art. 1060?, ¿cómo la armonizo con lo dispuesto en el art. 1073, inc. 2s? ¿Hay aquí una nueva excepción a las reglas generales de la aceptación consagradas en el art. 1051 y siguien tes? ¿Es posible la coexistencia de una aceptación pura y simple con un bajo beneficio de inventario en la misma herencia?

Aunque aquí no todas estas preguntas son originadas por la especial situación basada en la aplicación del art. 1066 ya que es perfectamente posible que en una herencia, uno de los cohe rederos acepte pura y simplemente, ya expresa o tácitamente, y que luego otro de los coherederos acepte la misma herencia bajo beneficio de inventario; originándose así algunas de las interrogantes antes planteadas.

El art. 1073 inc. 2s del Código Civil es similar al art. 958 del Código Civil italiano de 1865, en cuanto éste establecía que: "Si entre muchos herederos quiere uno aceptar la herencia a beneficio de inventario y otros sin él, debe aceptarse la misma con dicho beneficio. En este caso basta que uno sólo haga la declaración"

En similar sentido se pronuncia el Código Civil italiano de 1942, en su art. 510, en cuanto establece: "I/accettazione con beneficio dxinven- tario fatta da uno dei chiamati giova a tutti gli altri, anche se Tinventario è compiuto da un chiamato diverso da quello che ha fatto la dichiarazione".

Natoli (117), señala que: "Si deve anziutto ritenere che la norma deirart. 510 non si riferisca ai chiamatto, che al momento in cui awiene Taccettazione beneficiata di uno tra essi, abbiamo già accettato puramente e semplicemente un modo espresso o tácito, owero abbiamo qià perduto il per non aver attemperato nei termini prescritti alie formalità necessária. E non solo perché in tali casi la possibilita di awalersi del b. d"inventario è definitivamente preclusa, ma per ché nei confronti di chi ha accettato puramente e semplicemente o ha perduto il beneficio se è già verificata, sia pure per quanto riguarda la quota per cui é awenuta la delazione, la confusione dei patrimoni, cosichè il b. dvinventario non avrebe piu senso.

Questaconsiderazionerichiama súbito Tatten- zione sulla situaziones che si viene a creare in conseguenza sia dei fatti appena accenati, sia delFaccettazione "pura e semplice", o della rinunzia al beneficio, o delladecadenza da quiesto, di alcuni tra i chiamati soltanto. LTipotesi è quella della comunione incidentale tra eredi puri e semplicie e erede beneficiati, tra eredi cioè rispetto ai quali invece questa non si é verificata. E^bene ricordare che propio onde evitare questa possibilita, que sembrava assai strana, si era interpretata la norma delTart. 958 del cod. civ. 1865, como prevedente Testenzione coattiva del beneficio a tutti i coeredi. Quistamente è stato pero rilevato come la coesistenza fra confusione e separazione dei patrimonio in relazione ai diver si interessati sia perfeitamente concebibile. Ció risulta evidente, se si pensa che la confusione o la separazione riguardano non i signoli beni che compongono il patrimonio ereditario, ma quote degli stessi. Onche è perfeitamente ammisibile che, ad es. i creditori personale deírerede puro e semplice agiscano esecutivamente sulla quota di questojmentredairaggredire la quotadeír erede bénéficiai» siano esclusi i creditori personale dello stesso che se, invece, si trattase dei creditori ereditari e legatari, essi protebbero agiré su tutti i beni della comunione creditaria, in quanto il loro diritto protebbe essere fatto valere nei confronti di tutti gli eredi, salva poi, in sede di divisione creditaria, la ripartizione del relatio carico tra questi, secondo le norme degli art. 752 e segg..."

En la misma doctrina italiana se muestra en encontrada posición con la antes señalada, Vocino (118) en cuanto escribe que: "La questione se al

(117) Uamministrazione dei beni ereditari, T. u, Dott. A. Gmffrè-editori, Müano, 1949, págs. 154-155.(118) Corrado Vocino, Contributo alia dottrina del beneficio ¿^inventario, Müano Dott. A. Giuffre-editori, 1942, págs. 303 y ss.

DOCTRINA 85

chiamato che abbia già accettato puramente e semplicemente", rispeto al quale cioè, seconde il nostro modo di vedere che saràchiarito appresso, si sia verificata una preclusione airesercizio del potere al ben. dN inventario, s^estendaTefetto del negozio compiuto dal coerede, va risolta nel senso che si debba piuttosto afíermare che negare, appunto-per valore perentorio e per la finalità obbietiva ascritti air art. 510 C. Civ., è perche non è ardito pensare che quest"ultimo, in modo non diverso dai ricordati art. 470 e 471 c. pr.civ.abr. intendaaottenereTefficaciaestensivasuindicata, prescindendo dalle eventual! preclusion! che abbiano operate in confronto ad alcuni dei subietti".

Si bien más adelante Vocino (119) señala que la unidad de régimen de la responsabilidad entre varios herederos en base al art. 510 del Código Civilitaliano es queridapor laleyjlo cual notiene nada de absoluto y necesario no siendo un elemento que desciendaineludiblemente de algún principio lógico, dogmático o puramente racional, si bien es debido a razones de oportunidad o requisitos puramente formales o atinentes al mejor andamiento y a la regularidad del proceso.

34.- En la doctrina nacional, Vaz Ferreira ( 120) al analizar el inc. 2a del art. 1073 del Código Civil -que es tornado del Código holandés, a través del art. 836 del proyecto García Goyena- señala que: "Para fundar esta solución se alega generalmente que el régimen de beneficio de inventario es indivisible; que no se concibe una sucesión indivisa de la cual no se sabe aún qué bienes serán para quién, administrada por un heredero con las garantías impuestas en el caso del beneficio de inventario, y otro con la libertad de que goza el heredero puro y simple. Siendo éste el motivo del artículo, y a pesar de que sólo prevé el caso de "desacuerdo", debe aplicarse también en el caso de que uno de los coherederos está obligado a aceptar con beneficio de inventa rio por razones de capacidad"

Señalando más adelante Vaz Ferreira (121) que no hay que confundir el que todos deban aceptar con beneficio de inventario, si uno de ellos lo quiere así, con que posteriormente todos deban quedar siempre en la calidad de benefi ciarios; no abordando este autor el caso en que un coheredero ya hubiera aceptado pura y sim plemente ni el caso del art. 1066.

Es deber nuestro ahora, abordar el tenia. En primer lugar se debe dejar en claro que no pueden coexistir dos regímenes, es decir que en el caso que uno de los herederos acepte bajo beneficio de inventario, habrá sólo un régimen de aceptación: el de tal beneficio. Bien sabemos que en sede de beneficio de inventario, el Código Civil establece que: El heredero nopodrá excederse de los actos que seandepuraysimpleadministración (art. 1083); que: Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios, muebles o inmuebles, debe el heredero pedir autorización judicial (art. 1096, inc. I9); que: En la venta de bienes muebles se observará lo dispuesto en el inc. 3a del art. 1083; y que: La venta de los bienes raíces se hará en remate judicial, previa tasacióny después de los edictos y publicaciones de costumbre (art. 1096, incs. 2- y 3a); y que: el heredero beneficiario entra en el libre goce y propiedad de la herencia; recién pagados los acreedores y legatarios (art. 1099). Normas éstas con las que se deberá cumplir aún en el caso en que coexistan herederos aceptantes pura y simplemente y bajo beneficio de inventario de admitirse tal hipótesis.

El art. 1073 en su inc. 2a prevé sólo el desa cuerdo (Si el desacuerdo recae únicamente...) siendo así claro que si entre los varios herederos uno quiere aceptar pura y simplemente y otro bajo beneficio de inventario todos aceptarán bajo este beneficio. Ahora bien, ¿podremos ver en el art. 1073, inc. 2-, una norma que consagre necesariamente una única forma de aceptación hereditaria? Para ello debiéramos admitir, te niendo presente la irrevocabilidad de la acepta ción (art. 1060) que cuando se establece en el art. 1052 que: La aceptación y repudiación son indivisibles, y no pueden hacerse sólo enparte se debería interpretar como inadmisibilidad de una aceptación parcial respecto de las atribuciones hereditarias recibidas por el mismo heredero (con las excepciones de los arts. 1077 y 945) y además con la inadmisibilidad de una aceptación parcial (en su cuota) del coheredero, debiendo así aceptar todos conjuntamente induciéndose ello del inc. 2a del art. 1073; no admitiéndose así una aceptaciónpuray simple de un coheredero cuando los demás coherederos aún no han aceptado teniendo presente la antes citadairrevocabilidad de la aceptación, y si lo hiciere -siguiendo esta línea argumentai- sería una aceptación pura y simple ineficaz, al no tener, digamos, el poder

(119) Ob. cit. pág. 306.(120) Tratado de las sucesiones, T. VII, ed. FCU, pág. 150.(121) Ob. cit., pág. 151.


normativo de aceptar por su cuota la herencia pura y simplemente.

Ante esto se podría argumentar que cuando el art. 1060 establece cpieiNingunapersona tendrá derecho para que se rescinda su aceptación o repudiación..., se refiere sólo a la aceptación, pero no a la modalidad; cosa que nos resulta inadmisible.

El art. 1073, inc. 22, establece que: Sí d desacuerdo recae únicamente sobre el modo de la aceptación, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario; es decir que si alguno de "ellos" en caso de desacuerdo aceptare pura y simplemente la herencia, tal aceptación sería inválida como tal -aunque si fuere tácita lo sería el respectivo negocio otorgado- ya que está obligado a aceptar con beneficio de inventario, tan inválida comq lo sería la aceptación pura y simple otorgada por algunos de los mencionados en los arts. 1055 a 1059 que al decir del art. 1055: no puede aceptar sino con beneficio de inven- far¿o;esasíquedebiéramosleerelserá7ioo/í,gacfos a aceptar con beneficio de inventario como no puede aceptar la herencia sino con beneficio de inventario, por lo cual si ante un "desacuerdo" el coheredero aceptare la herencia pura y simple mente -aun cuando los demás aún no hayan aceptado bajo beneficio de inventario- tal acep tación sería ineficaz en su modalidad ya que no puede aceptar sino bajo beneficio de inventario. Obvio es que no está prevista en el Código Civil la situación en que ya uno de los coherederos hubiese aceptado pura y simplemente la herencia, por lo que estamos ante un vacío. En el caso que los demás coherederos aceptaren bajo beneficio de inventario estas aceptaciones revelarían el desacuerdoypor lo tanto laconsiguiente ineficacia de aquella aceptación pura y simple, otorgada por sólo uno de ellos ya que éste estaba obligado a aceptar con beneficio de inventario, no pudiendo aceptar pura y simplemente.

Ahora el: serán obligados a aceptar con beneficio de inventario o el no puede aceptar la herencia sino con beneficio de inventario como lo interpretamos nosotros, no puede comprender los casos en que la aceptación pura y simple es una pena como lo son las establecidas en los arts. 1067 (El heredero que ha sustraído malicio samente cualesquiera efectos de la heren cia...quedará en la calidad de heredero puro y

simple. .. ) y 1089 (El heredero queenla confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes..., no gozará del beneficio de inventario); coexistiendo asiéntales casos las dos aceptaciones.

35.- A continuación corresponde adentrarnos en el campo del art. 1066 para contestar las siguientes preguntas en el caso que los cohere deros del repudiante-aceptante hayan ya acep tado puray simplemente laherencia, la promoción de la acción del art. 1066 ¿puede determinar la variación de su aceptación hacia una aceptación beneficiaria?; y, en caso que los segundos llamados (herederossustitutosyporrepresentación)hayan ya aceptado pura y simplemente ¿puede determinar laaceptaciónbeneficiariadélos acree dores "por el deudor" una variación de la modali dad de aceptación?.

Entiendo que en tales casos los coherederos o los segundos llamados no estaban "obligados a aceptar con beneficio de inventario" (o no podían aceptar "la herencia sino con beneficio de inventario") siendo en consecuencia su aceptación pura y simple, perfectamente válida y eficaz, ya que el coheredero o el primero llamado ya había repudiado en forma válida y eficaz. Por consi guiente ellos no pueden, por la promoción de la acción del art. 1066 pretender variar su modo de aceptación hereditaria; coexistiendo así la aceptaciónpuray simple con la beneficiaria como en los casos de los arts. 1067 y 1089 ya citados; aplicándose, de ahora en adelante, el régimen de la aceptación beneficiaria en cuanto a la dis posición de los bienes en indivisión sucesoria.

VIII. ¿ES EXTENSIBLE LA ACCIÓN DEL ART. 1066 A LA REPUDIACIÓN DE LEGADOS?

36.- L. Ferri (122) escribe que la repudiación de legado, en ausencia de expresa disposición, no admite remedios o defensas en relación a los acreedores, como sucede en relación a la repu diación de una donación y en particular niega la aplicación del art. 524 del Código Civil italiano (nuestro 1066). La repudiación del legado, como la repudiación de la herencia, no es propiamente renuncia sino repudiación, ("rifiuto"). El legatario que repudia el legado no abdica de un derecho propio, impide una adquisición, manifiesta la voluntad de no adquirir. También en el legado,

(122) Ob. cit. pág. 119 y ss.

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como enlaherencia, tenemos, luego de la delación, una situación de pendencia ("pendenza") que viene a cesar sólo conla aceptaciónolarepudiación o el decurso del término ("de decadenza") para repudiar. La repudiación cancela retroactiva mente la situación de pendencia por lo cual el llamado al legado es considerado por la ley como si no hubiere sido jamás llamado.

También para el legado, mientras subsista el poder de repudiación no se puede hablar de adquisición ya perfecta y por consiguiente "di rapporte giuridico in atto". Lo que existe es una mera posibilidad de adquisición, y es así que el legatario que repudia no se puede decir que abandone algo de sí, sino que idagitnelocupletur como dicen las fuentes romanas. Todo lo cual basta, al parecer de L. Ferri, para excluir no sólo que laacciónrevocatoriapueda ser experimentada contra la renuncia al legado, sino también que pueda entrar enjuego la acción subrogatoria. Ya que ésta opera, como se ha dicho, en el ámbito de los derechos patrimoniales del deudor y no en el de los poderes.

La doctrina francesa, en cambio, es propensa aextenderaloslegadoslosprincipiosestablecidos por la ley en materia de herencia. Como admite al legatario repudiante "ritr attare" la repudiación argumentando en base al art. 790 del Code Civil (correspondiente al art. 525 del Códice) así admite que el art. 788 (que admite como el art. 524 del Código Civil italiano, a los acreedores -con la autorización judicial- aceptar la herencia por el repudiante) se aplique también al caso de repudiación al legado (posición de Aubry y Rau).

L. Ferri dice que la doctrina francesa hace ese traslado o extensión de los principios dictados o establecidos para la herencia a los legados en base a lajustificación del hecho que -si se exceptúa la hipótesis del "legado particolare"- el legatario en aquel ordenamiento no es sino que el heredero testamentario instituido en la universalidad de los bienes o en una cuota.

L. Ferri termina señalando que eliminada la repudiación, el legado no queda por esto defi nitivamente adquirido sino que se repristina la situación anterior a la repudiación misma que es una situación de pendencia y los acreedores en tal situación, no pueden secuestrar o prendar el bienlegado como perteneciente allegatario. Ellos sólo pueden abreviar el estado de pendencia

promoviendo la acción interrogatoria con el resultadode terminar enuna co nsolidación("rec- tius perfezionamento") de la adquisición o en una nueva repudiación.

Diez-Picazo (123) en cambio señala que: "En principio parece que la técnica aplicable a la sucesión a título particular debe ser la misma de la sucesión a título universal". Pero este autor, fundándose en la diferencia adquisitiva que, según él, -posición que no comparte Gitrama, por ejemplo- existe entre la herencia y el legado en el derecho español termina diciendo que para el caso de repudiación del legado basta la simple pauliana.

37.- Si bien el art. 1066 está establecido en relación a la repudiación de herencia ya que mal puedo aceptar un legado bajo beneficio de inventario, entiendo que nada me impide exten der esta norma a la repudiación del legado.

Al no estar prevista la situación de los acreedores en relación a la repudiación otorgada por un legatario deudor, debo acudir a la inte gración analógica y así encuentro el fundamento de ambos artículos que en caso de estar frente a facultades de adquirir por el deudor (como lo es la facultad de prescripción en sede de usucapión para hacerse propietario, o la facultad de aceptar en sede de sucesiones para hacerse heredero y por ende propietario) y éste repudiando tal facultad, así impide su adquisición, deben tener prioridad, no de su interés sino el de los "terceros interesados" en el art. 1192 o "los acreedores" en el art. 1066, sobre el interés del repudiante y no renunciante, razón por la cual mal puedo aplicar la acción pauliana como señalara Ferri.

Si no aplicara la integración analógica en base a los citados artículos, debiera sostenerse -cosa que no creo correcta- la inatacabilidad de tal repudiación. Y sostengo la integración en base a los citados artículos, en el entendido que los mismos no son normas excepcionales sino especiales o sólo excepcionales relativamente en cuanto son normas que, como señala Coviello (124) si bien pueden constituir una derogación a normas generales de orden superior, sontambién generales, a su vez, en cuanto respecto a la materia particular para las que fueran estable cidas. Siendo en este caso la materia particular que en caso de conflicto entre los acreedores y el

(123) La aceptación de la herencia..., págs. 195 a 196.(124) Ob. cit., pág. 95.


deudor titular de una facultad de adquirir, debo preferir y proteger a aquéllos.

No comparto así lo señalado por Diez-Picazo en cuanto se aplique la acción pauliana a la repudiación de legados, ya que no alcanza a las facultades de adquirir sino a las enajenaciones y renuncias (art. 537) no dándose además un empobrecimiento del deudor ya que estamos ante una repudiación y no ante una renuncia; no existiendo así diferencia entre herencia y legado.

Tampoco se comparte la posición de L. Ferri en cuanto que, eliminada la repudiación, se repristine la situación anterior a la repudiación que es una situación de pendencia, lo que signi fica decir que renacería la facultad de adquirir el legado o la facultad de repudiar el legado. Eliminada la renuncia, no existe un renacer de las citadas facultades sino una caducidad de la facultad de repudiar y por ende una consolidación de la adquisición del legado.

IX. PRESUPUESTOS PARA EL EJER CICIO DE LA ACCIÓN

38.- El primer presupuesto para el ejercicio de la acción está determinado por la existencia de una repudiación de la herencia válida y eficaz.

El art. 1053 del Código Civil establece que: Nadie puede aceptar o repudiar sin estar cierto de haberse abierto la sucesión y de su calidad de heredero (artículo 1285).

Repudiación de herencia que puede ser expre sa o tácita. Siendo la primera solemne en cuanto debe hacerse en escriturapública autorizadapor el escribano del domicilio del repudiante o del difunto. La repudiación tácita prevista en el art. 1070 es consecuencia de la promoción de los terceros interesados de la acción interrogatoria (art. 1070); y así "el heredero constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia"

El segundo presupuesto está determinado por el perjuicio de los acreedores. Sólo se puede hablar de perjuicio de los acreedores cuando es insuficiente el patrimonio del deudor para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones. Por el otorgamiento de la repudiación, los acreedores ven afectado su "derecho a la solvencia" del

patrimonio del deudor para sobre él ejecutar sus créditos. Es así que entre repudiación e insolven cia o insuficiencia patrimonial del deudor ha de existir una relación de causa-efecto.

El tercer presupuesto conectado con el anterior del perjuicio, el art. 1066 establece que los acreedores: pueden hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor a beneficio de inven tario. Fundamento de esta previa autorización judicial es, como señala Diez-Picazo (125) Henar una finalidad puramente práctica que consiste en que por su propia autoridad no pueden los acreedores ocupar los bienes de la herencia para reparar el perjuicio que la "renuncia" les ocasionó.

En el procedimiento, con el fin de aceptar por el deudor-repudiante laherencia respectiva, pro movido por los acreedores de éste, necesariamen te debe citarse al deudor repudiante y a los segundos llamados; ya que a éstos debe reco nocerse el derecho a oponerse a las pretensiones de los acreedores.

X. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

39.-El art. 1066 dice:Los acreedores.... Expre sión que en primer lugar reclama la existencia actual del crédito, lo que presupone el nacimiento de éste.

Noestánlegitimadossinembargoparapromo- ver esta acción los acreedores de obligaciones naturales, ya que por definición del art. 1441 del Código Civil "Naturales'' son aquellas obligacio nes que: procediendo de la sola equidad, no confieren acciónpara exigir su cumplimiento... y si carecen de acción para exigir el cumplimiento de la respectiva prestación por parte del deudor -o subrogado- mal podrían promover esta acción del art. 1066 que es en primer lugar, destinada a la conservación de la solvencia del deudor; solvencia que carece de interés para el acreedor imposibilitado de reclamar. Como señala Diez- Picazo (126) sería lógico que privándose le de lo más, como es la acción para reclamar su crédito, se le concediera lo menos, como es la facultad de asegurar la solvencia del deudor.

En cambio sí está legitimado para promover esta accionei acreedor cuyo crédito está sometido a condición ya que conforme al art. 1423 del Código Civil: El acreedor puede, pendiente el

(125) La aceptación..., cjt., pág. 189.(126)Lo aceptación..., pág. 174.

DOCTRINA 89

cumplimiento de la condición, ejercer todos los actos conservativos de su derecho.

El acreedor del deudor-repudiante en virtud de un crédito aplazado está también legitimado para promover esta acción, ya que el respectivo crédito existe, lo único que ocurre es que no podrá ejercitarlo hasta el momento en que el término o plazo se cumpla.

También están legitimados para promover esta acción los sucesores del acreedor originario ahora fallecido. Lo cual es lógico, ya que ahora ellos son los titulares del crédito frente al deudor- repudiante; es así que el único heredero del entonces acreedor o la totalidad de éstos podrán promover esta acción. Bien puede suceder que encontrándose el respectivo crédito que se trasmite por modo sucesión al ser varios los herederos del acreedor, unos quieran accionar y otros no; así, siendo el crédito divisible conforme al art. 1380 no pueden exigirla deuda sino porias partes que le corresponden como representantes del acreedor, parte por la cual han de aceptar la herencia en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 1066.

En la doctrina se ha planteado la dificultad de llegar a una interpretación coherente entre los arts. 1380 y 1151 el Código Civil, en cuanto aquél establece que: Cuando en la obligación divisible son varios los acreedores o deudores por título de sucesión, no pueden exigir la deuda, ni están obligados a pagarla, sino por las partes que los corresponden, como representantes del acreedor o deudor y éste que: Hecha la partición, cada heredero se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todas las cosas que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en las otras cosas de la sucesión (artículo2330); artículo éste que armoniza con el 1158 también en sede de "De los efectos de la partición" en cuanto establece que: Los cohe rederos no se garantizan recíprocamente la solvencia posterior del deudor hereditario, y sí sólo que éste se hallaba solvente al tiempo de la partición. La garantía de solvencia no puede ejercerse sino en los tres años siguientes a la partición.

Somarriva Undurraga (127) analizando la armonización entre nuestros arts. 1380 y 1151 (1526 y 1344 del Código Civil chileno) señala que

la jurisprudencia francesa y el grueso de los comentaristas como Capitant, Baudry-Lacan- tinerie, Planiol y Ripert, Aubry et Rau, y Gonzalo Barriga en la doctrina chilena armonizan ambos preceptos dejándole a cada uno su ámbito de aplicación propio: el art. 1380 reglamenta las relaciones de los herederos con el deudor, y en el art. 1151 norma las relaciones de los herederos entre sí. Es así que en las relaciones de los herederos entre sí los créditos no se dividen, permaneciendo indivisos hasta el día de la partición; pero en las relaciones con el deudor el crédito se divide de pleno derecho. Solución que al decir de Somarriva Undurraga, se ajusta a la ley y a la conveniencia práctica, ya que por una parte es perfectamente lógica al limitar el art. 1380 que por su misma ubicación es claro que está reglamentando los efectos de las obligacio nes; y por la otra al darle aplicación al art. 1151 vela por la igualdad entre los copartícipes, lo que es preocupación constante del legislador.

Cestau ( 128) cita a Barredo Llugain que señala que: 'Tara el codificador no hay oposición entre uno y otro principio y, por lo tanto, son conciliables sin que el uno excluya al otro. Se remite a Marcadé y la opinión de éste parece por consi guiente, tomarse como la del codificador. Y bien, Marcadé en el Tomo III, comentando el art. 883 del Código Civil francés, dice al final de su comentario, luego de combatir la tesis de Duran- ton, quien sostenía que la adjudicación de uno de los coherederos de un crédito hereditario era acto de cesión y no de partición, lo que sigue: "La división reglada por el art. 1220 es definitiva en cuanto a las deudas y no puede sufrir frente a terceros alteración alguna por convenio de los herederos; pero en lo que se refiere a los créditos no pasa así, y la combinación de los arts. 1288, 883 y 832 nos lleva a decir que para éstos la división legal es provisoria y debe desaparecer ante la división diferente y definitiva que la partición convencional imprima al conjunto del activo y que, retroactivamente, sustituye a la primera. No obstante, los derechos irrevoca blemente adquiridos por terceros bajo el imperio y en virtud de la división legal deberán ser respetados; pero, salvo el mantenimiento de esos derechos la división legal no tiene valor sino hasta la partición convencional y desaparece ante el resultado de ésta.

De la opinión de Marcadé, se desprende: Is)

(127) Ob. cit., T. I, págs. 63 y ss.(128) "Indivisión hereditaria", Rev. AEU, T. 72, págs. 52 y ss.


que la división legal de los créditos es provisoria y la convencional definitiva; 2?) que la división convencional de los créditos obra con efecto retroactivo al igual que en los demás bienes; 32) que la adjudicación de un crédito por entero a uno de los coherederos es acto de partición y no de cesión; y 42) que el efecto retroactivo delapartición convencional de un crédito, sólo se detiene ante derechos irrevocablemente adquiridos por un tercero.

Señalado esto nos planteamos si corresponde que promueva esta acción un coheredero del acreedor por la totalidad del crédito que tenía su causante -y no sólo por la parte de la que es titular el accionante- invocando la representación imper fecta.

Representación imperfecta que se basa en artículos de nuestro Código Civil, como el art. 645, inc. Is (Si el predio dominante pertenece a variosproindiviso, el uso que haga uno de ellos de la servidumbre, impide la prescripción con respecto a los demás); art. 1202 (Laprescripción adquiridaafavordeuncopropietarioocomunero aprovecha a los otros); art. 1239 (Cuando la propiedadperteneceencomúnavariaspersonas, todo lo que la interrumpe también respecto de una de ellas, también la interrumpe respecto de las otras) (art. 479 C.P.C.); y en el art. 479 del Código de Procedimiento Civil en cuanto establece que: Sentencias que aprovechan a terceros aun que no hayan litigado...2 2)alos comuneros sobre las cosas de la comunidad, las expedidas a favor de otro comunero, artículo éste que se encuentra vigente en virtud de lo dispuesto en el art. 544.2 en cuanto establece que: ...asignan efectos particulares a la sentencia (129).

Ahora bien, si el crédito se encuentra en comunidad, uno sólo de los coherederos puede aceptar por el deudor la herencia por el monto total del crédito; si el crédito ya no está en la comunidad al dividirse de pleno derecho, sólo podrá aceptar la herencia por el deudor en la parte suya en el crédito. Es así que si seguimos la posición de Somarriva Undurraga y entendemos que el art. 1380 regula las relaciones de los herederos, del acreedor con el deudor y el art. 1151 las relaciones con los herederos entre sí, los herederos frente al deudor no podrán aceptar sino por el monto de su parte en el crédito; en

cambio si seguimos a Barredo Llugain y a Marcada, al ser la división legal provisoria en espera de una división definitiva, lo cual revelaría que el crédito sigue en comunidad, podría uno sólo de los herederos aceptar por el deudor la herencia por la totalidad del crédito.

Llegado a este punto, pienso que un coheredero no puede aceptar sino por su parte en el crédito, siguiendo así lo antes establecido por Somarriva Undurraga.

Si el crédito era una obligación solidaria con forme al art. 1396, num. l9 : Cualquiera de los acreedores tiene el derecho de exigir y recibir el pago total del crédito; y si el crédito consistía en una obligación indivisible en virtud de lo dispuesto por el art. 1385: Cualquiera de los herederos del acreedor puede exigir en su totalidad la ejecución de la deuda indivisible.

Ahora debemos adentrarnos en uno de los problemas mayores que se presentan en sede de legitimación activa de esta acción y que consiste en determinar qué acreedores pueden promoverla en atención al tiempo de su crédito.

Sien se sabe que a la acción pauliana sólo la pueden promover los acreedores que tienen la calidad de tales, con anterioridad al otorgamiento de la enajenación fraudulenta; ya que los acree dores posteriores contrataron con el deudor ya con una garantía patrimonial disminuida.

En general la doctrina ha establecido que sólo pueden promover la acción del art. 1066, los acreedores anteriores a la repudiación por simi lar razonamiento con el establecido en acción pauliana, ya que los acreedores posteriores con trataron el deudor en base a una garantía patri monial disminuida en razón de una repudiación válida y eficaz (130).

Gitrama (131) luego de señalar que sólo pue den prevalerse de la facultad de accionar en base al art. 1066 los acreedores cuyos créditos fuesen anteriores a la fecha de repudiación por el deu dor-heredero, establece que: "Por lo mismo (e incluso para reconocer la verdadera existencia del crédito) el documento que lo acredite ha de ser de fecha cierta, y si ello no se había procurado antes de la renuncia de la herencia por el deudor,

(129) Vaz Ferreira, Tratado de las Sucesiones, T. VI, pág. 93 y ss.(130) Diez-Picazo, La aceptación..., pág. 177 y ss., y autores allí citados.(131) Gitrama, Comentarios..., pág. 242.

DOCTRINA 91

el crédito habrá de tenerse por posterior a ésta, y por tanto, no acogible su titular al art. 1001".

Este problema de la fecha cierta de los acree dores ya había preocupado a los comentaristas del siglo pasado del Código Civil francés. Así Duranton señalaba que: "el título del acreedor interviniente debe ser de fecha cierta anterior a larenuncia, y es necesario, además, que el deudor se halle en insolvencia, o que el acto agrave la que ya existía precedentemente" (132); en similar sentido se pronunciaban Zachariae, en notas aclaratorias en el sentido que el crédito debe ser de fecha cierta anterior a la "renuncia", aunque es imprescindible que sea exigible (133); y Cha bot, que señalaba: "Sólo los acreedores con título auténtico o de fecha cierta anterior a la renuncia del deudor, pueden ser autorizados a aceptar la herencia en su lugar. De otro modo, el heredero podría, contrayendo deudas simuladasyhaciendo aceptar la sucesión por acreedores supuestos, retractarse de su renuncia por un procedimiento indirecto" (134); y Vazeille (135).

El art. 1587 del Código Civil establece que:Lo fecha cierta de un instrumento privado no se contará respecto de terceros, sino:!-) desde el día de su exhibición enjuicio o en cualquiera repar tición pública, cuando quedare allí archivado; 2°) desde el día del fallecimiento de alguno de los que lo firmaron; 3 a) desde el día de su transcrip ción en cualquier registro público.

El art. 170.2 del Código General del Proceso establece que: Los demás documentos privados emanados delaspartes, se tendránpor auténticos, salvo que se desconcozca su firma..." y el art. 172.1 del Código General del Proceso establece que:Laparte que impugne de falsedad material un documento público o privado auténtico, presentado por su adversario, deberá hacerlo en las oportunidades a que alude el artículo anterior....

La data del documento autógrafo, escribe Carnelutti (136) consiste precisamente en la indicación del lugar y del tiempo de suformación; siendo elemento del documento y no de la decla ración.

Más adelante Carnelutti escribe: "El hecho de que el documento autógrafo datado represente su formación en un determinado lugar y tiempo, o sea, respecto de su categoríamás importante, la declaración hecha en determinado lugar y tiem po, no significa sin más, que tenga eficacia para probarla. Quiere decir únicamente, que puede tener esa eficacia. Si la tiene en realidad, es cuestión a decidir conforme al derecho positivo. Cuando el documento posee esta eficacia, se habla, en el lenguaje corriente, de documento con data cierta. La formación del documento, y especialmente la declaración, es un hecho que se individualiza dentro de estos tres puntos: persona, tiempo y lugar; el problema de la formación se reduce, pues, a estas tres preguntas: ¿por quién fue formado?; ¿cuándo fue formado?; y ¿dónde fue formado? Si el documento no es medio suficiente para responder a alguna de ellas, significa que no suministra prueba alguna como documento, respecto de su formación".

En las notas de Augenti al libro de Carnelutti "La prueba civil" (137) citando a Carnelutti (Sistema, T. I, págs. 700 y ss.) señala: "en su origen, la fórmula de la data es representativa cuando se combina con la de la suscripción...; ésta es una declaración de verdad y, por tanto, una representación escrita de la formación del do cumento, acaecida en determinado momento del tiempo; pero, poco a poco... del mismo modo que la suscripción se reduce a escribir, a la cabeza o al pie del documento, el lugar, año, mes y día". De ese modo: "la estructura de la data...se cambia de representativaenindicativayambas(suscripción y data) en lugar de un documento en el documen to, pasan a constituir una contraseña del documento".

Peirano Fació (138) luego de señalar que la fecha del instrumento privado vale frente a ter ceros, y vale, no lafechaoriginariadelinstrumento privado, sino la fecha en la cual ocurrió alguno de esoshechos mencionados por el art. 1587, escribe que, cuando la ley habla de terceros en el art. 1587 del Código Civil, se está refiriendo a los sucesores a título singular.

Es así que deberemos determinar el alcance

(132) Citado por Guaglianone, págs. 13 a 14.(133) Guaglianone, ob. cit., pág. 17.(134) Ob. cit., pág. 20.(135) Ob. cit., pág. 20.(136) La prueba civil, 2s ed., Ediciones Depalma, Bs. As., 1982, pág. 175.(137) Ob. cit. pág. 252.(138) Obligaciones, págs. 138 a 139.


del art. 1587 para luego poder resolver el punto de la legitimación activa en esta acción.

Correspondeahoraanalicemoslalegitimación pasiva.

Legitimado pasivamente debe estar el deudor que repudió la herencia y contra él debe dirigirse en primer lugar la acción de los acreedores, puesto que él es una de las primeras personas sobre quienes han de recaer los efectos del ejerci cio del derecho.

Igualmente debe la acción de los acreedores dirigirse contra los terceros beneficiados por la repudiación (coherederos en el caso del derecho de acrecer, herederos sustitutos, herederos que concurren por derecho de representación) puesto que tambiénsurespectivaposiciónpuede resultar modificada por la acción de los acreedores. Es en tal sentido que debe además reconocérseles la facultad de oponerse a la pretensión de los acree dores (139).

Diez-Picazo (140) se pregunta si los segundos llamados pueden también pagar por sí mismos a los acreedores, liberando así los bienes de la herencia y repetir luego contra el deudor, sin que ésta pueda oponer que los créditos debieran ser pagados con los bienes que ellos mismos poseen. Y señala que para resolver este problema es menester distinguir si el pago de los acreedores se hizo antes o después de la aceptación por estos del art. 1066 de nuestro Código Civil. Si los sucesivamente llamados pagan a los acreedores antes de ser la herencia aceptada por estos, como quiera que esta aceptación es una facultad que puede o no ser ejercitada, se subrogan en los derechos de aquéllosfrente al deudor y adquieren todos los bienes de la herencia. Si pagan después delaaceptaciónporlosacreedores,podránrepetir contra el deudor, pero adquirirán, en su día y previa ejecución, los bienes que responderían del pago, a saber, los que el deudor adquirió por acción de sus acreedores.

Con respecto a lo señalado por Diez-Picazo creo que es enteramente aplicable a nuestro derecho; los segundos llamados pueden pagar la deuda del "heredero-repudiante-aceptante" en base a lo dispuesto en el art. 1450 del Código Civil en cuanto establece que: La paga puede hacerse no solapar el mismo deudor, sino por cualquier interesado en ella, como el correo de deber o el

fiador. La paga también hacerse por un tercero, no interesado, que obre consintiéndolo expresa o tácitamente del deudor. En este caso, el tercero tendrá derecho para repetir contra el deudor lo que hubiere pagado; si pagó contra la voluntad deldeudor, nopodrárepetircontraéste. Debiendo además tener presente lo establecido por el art. 1451 en cuanto señala que: El tercero que paga, ignorándolo el deudor, no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derecho del acreedor, ni podrá compeler a éste a que lo subrogue (artículos 1470 y 1526, num. 3e).

Es así que la subrogación funcionará ipso iure cuando el segundo llamado paga la deuda del repudiante, consintiéndolo expresa o tácitamente éste (art. 1472, num. 5a) en el caso que éste no lo consienta, el art. 1470 establece que cuando el acreedor recibe el pago de manos de un tercero, no interesado (artículo 1451) y le subroga en todos sus derechos, acciones y garantía contra el deudor, opera la subrogación convencional; lo que no se aplica cuando el segundo llamado pagó contra la voluntad del deudor (art. 1450, inc. final).

Es así que subrogándose en la posición del acreedor, este segundo llamado -si le conviene- podrá en la calidad de tal promover esta acción; o en el caso que hubiere ya sido promovida, beneficiarse déla calidad de heredero del deudor- repudiante.

XI. PLAZO

40.- El artículo no tiene previsión expresa en relación al plazo que tiene el acreedor para promover la acción, correspondiendo aplicar el mismo plazo que se encuentra establecido parala acción pauliana, en principio por la misma remisión que hace el artículo al 1296, aunque repito no es la misma acción; y además, en caso que se entienda que existe un vacío legal, podemos aplicar igualmente el plazo de caducidad de un año a contar desde el momento en que el acreedor supo la repudiación que le causa perjuicio por el mecanismo de la integración analógica, ya que el fundamento de ambas acciones es el mismo, como se vio (art. 16 del Código Civil).

Ahora debemos analizar cuándo comienza a correr el plazo de caducidad de un año que marca el art. 1296 del Código Civil, punto previo al cual debemos determinar si existe carga de inscripción

(139) Diez-Picazo, La aceptación..., págs. 180 a 181.(140) Ob. cit. pág. 194.

DOCTRINA 93

con respecto de la repudiación de herencia. El art. 3s de la ley 10.793 establece que deberán inscribirse: 5°. todo acto o contrato que extinga, afecte o modifique cualquier inscripción.

Entre los argumentos que se manejan para su necesaria inscripción está el que dice que si la herencia contenía bienes inmuebles, la repudia ción queda regida por el art. 3s de la ley 10.793, en cuanto dispone lainscripción en el Registro de Traslaciones de Dominio de los instrumentos públicos en que se transfiere el dominio sobre los bienes inmuebles (141).

Ahora, puede repudiarse laherencia sin saber se si contiene inmuebles, o no hacerse constar en el documento tal existencia y no haberse trami tado el respectivo proceso sucesorio, sabiendo que el derecho hereditario no es inmueble y que la cesión de derechos hereditarios no es un negocio que se refiere aun objeto inmueble, aunque silos haya en la sucesión. Por ende, no parece por esta vía ser posible establecer la carga de la inscrip ción, ya que los derechoshereditarios comprenden la universalidad de la herencia o una cuota de ella y no pueden calificarse de inmuebles (142).

No pudiendo fundarse en el carácter inmueble del derecho hereditario ni en el carácter de los bienes que integran la trasmisión acaecida por el modo sucesión debemos, acorde con el principio de inscripción que rige el derecho registrai, que manda inscribir sólo lo que la ley establece, ubicarlo en algún numeral del citado art. 39.

Ante esto podemos ubicar la fuente de la carga de la inscripción, en cuanto establece la misma en relación a la cesión de derechos hereditarios y en el num. 2° del art. 5s se dice que deben inscribirse los instrumentos que se refieran a bienes indeterminados como las sesiones de derechos hereditarios, siendo las cesiones referidas un caso de negocios sobre bienes indeterminados que deben inscribirse (art. 3s).

En primer lugar debemos establecer que la repudiación de la herencia no puede considerarse enajenación de la misma bajo el argumento de que por efecto de la saisine ya estaba en su patrimonio y así buscando la analogía con la enajenación de la herencia, usar de la norma que claramente consagra en relación a la misma, la

carga de la inscripción. Una construcción así, obligaríaapensarenlaexistenciade una relación de trasmisión entre el renunciante y el llamado en segundo lugar. La renuncia no produce la transferencia sino la mera extinción del derecho, tratándose de un acto dispositivo abdicativo, por el cual el titular del derecho lo abandona sin transferirlo a otra persona, siendo en acto exclusivamente abdicativo que en sí mismo no significa trasmisión de derechos (143).

El art. 39 de la ley 10.793, como se señaló, ordena la inscripción de todo acto o contrato que extinga, afecte o modifique cualquier inscripción, y el art. 42 no dice que deba inscribirse el certifica do de resultancias de autos en las sucesiones en que existan bienes raíces.

El proceso sucesorio, que: deberá promoverse conforme al art. 407.1 del Código General del Proceso y que por ende deviene así necesario, modificando la situación anterior, se ha de resumir en el certificado de resultancias de autos y en él se representarán los bienes que se trasmitan por el modo sucesión y en el nombre de las personas a quienes la herencia es deferida (art. 408 del Código General del Proceso) para lo cual es necesario la previa solicitud de declaratoria de herederos. Es con relación a ésta que debemos pronunciarnos para establecer el primer presu puesto de derecho de fondo en relación a la inscripción de la repudiación de herencia. Así, si entendiéramos-conformelo sostiene VazFerreira ( 144)- que el solicitar la declaratoria de herederos no es aceptar expresamente la herencia ya que hay que distinguir entre heredero aceptante y heredero llamado a suceder, siendo un caso de heredero que sólo pode se le reconozcauna calidad que ya tiene y por consiguiente no significa aceptación expresa ni tácita, y por ende, la repudiación de la herencia, si bien en sede del Registro de Traslaciones de Dominio no rige el tracto sucesivo, significará un acto (negocio) que "afecte'' o "modifique" la anterior inscripción, siendo necesaria la inscripción puesto que su no inscripción significaría la inoponibilidad de la misma.

Ahora, esto supone dos premisas que deben analizarse; la primera, que se haya inscripto un certificado de resultancias de autos que contenga inmuebles, cosa que no es indispensable para

(141) Vaz Ferreira, ob. y tomo cit., pág. 127.(142) Revista de Asociación de Escribanos del Uruguay, Tomo 75, págs. 134 y 135.(143) Carlos de Cores, "En torno al concepto de renuncia", ADCU, Tomo XVIÜ, pág. 34 y autores allí citados.(144) Vaz Ferreira, ob. y tomo cit., pág. 106.


otorgar el negocio repudiación de herencia, ya que para la misma sólo es necesario haberse abierto la sucesión y estar cierto de su calidad de heredero (art. 1053) certeza que no se adquiere con la declaratoria de herederos o con la inscripción posterior del certificado de resul tancias de autos, sino con los respectivos tes timonios de estado civil o el respectivo testamento. El segundo presupuesto es que solicitar la declaratoria de herederos no signifique aceptación expresa de la herencia, ya que teniendo presente la irrevocabilidad de la aceptación o repudiación, solicitar la respectiva declaratoria de herederos, a efectos que se lo declare tal, debemos estar atentos a lo dispuesto por el art. 1062 del Código Civil y al art. 1063, señalándonos el primero de ellos que: la aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita. Expresa es cuando se toma el título de heredero... ; y el segundo nos dice que: se entiende que alguien toma el titulo de heredero cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial.

Luis A. Viera (145) sostiene al igual que Vaz Ferreira que no es aceptación expresa solicitarla correspondiente declaratoria de herederos porque en ella, el heredero no se obliga como tal. Ahora parece más bien que el obligarse como tal heredero es requisito solamente para cuando se acepta en escritura pública o privada, ya que el artículo me da dos formas de tomar el título de heredero: En escritura...obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial, para lo que no exige tal obligación, significando solicitar se le declare heredero, una aceptación expresa y por ende la imposibilidad de la posterior repudia ción. La conjunción disyuntiva e s la que me da las dos opciones, ya que esta conjunción denota alternativa o diferencia.

Es en tal sentido que también se pronuncia Arezo Píriz: "Admitir que tal declaración o decla ratoria tiene un simple valor presuncional, que admite cualquierprobanzaen contra, en cualquier momento y que, cuando no hay error es una forma de tomar el título de heredero" (146).

Por consiguiente, al establecerlas conclusiones que anteceden, no podemos admitir que la ins cripción de la repudiación sería una de aquellas que signifiquen extinción, afectación o modifi cación de una anterior.

Para terminar con el tema inscripción de la repudiación de herencia y su correlativa oponi- bilidad, nos queda por armonizar el art. 5s, num, 2s de la ley 10.793 con lo antes referido. Este numeral, ya citado, nos dice que la inscripción de los instrumentos a que esta ley se refiere se hará: 2) en el Registro General de Traslaciones de Dominio, los instrumentos que se refieran a bienes determinados, como las cesiones de dere chos hereditarios. Cierto que no es la cesión de derechos hereditarios el único negocio -o yux- taposición de negocios, mejor dicho- que se ins cribe, se pueden, y el Registro debe inscribir, todos aquellos negocios sobre bienes indetermi nados que indique el art. 3s de la citada ley, y básicamente las que signifiquen extinguir, afectar o modificar una inscripción ya existente. Esta es la única forma, ajuicio del informante, de armo nizar el art. 32 con el art. 52, num. 2s de dicha ley, negocios sobre bienes indeterminados que deban inscribirse, conforme al art. 3s.

Ahora, la pregunta que corresponde contestar es si la repudiación que no es como regla inscri bible, puede devenir cognoscible respecto de los terceros (acreedores del repudiante, inclusive) mediante la inscripción del certificado de resul tancias de autos; y si en tal caso empieza a correr el plazo de un año desde ese día. El sistema registrai nuestro no es, como dice Alfonso de Cossío y Corral (147) refiriéndose al sistema español, un Registro que se limite a decirnos que tal finca o tal derecho pertenecen a una persona determinada, sino que nos informa que tal titularidad se ha producido, en virtud de tal acto o de tal contrato, o le agregaría de tal hecho jurídico. Nuestro Registro no le da publicidad sólo al derecho de propiedad que se adquiere por el modo sucesión respecto de tal persona, sino que además nos dice que tal adquisición opera como resultado de la repudiación que le antecedió.

Ahora creo que no se puede alegar que al tercero se le hace cognoscible la repudiación por la inscripción del certificado de resultancias de autos, ya que el tercero sabe que no tiene la carga de ir al Registro para saber si hay o no repudiación, porque ésta, como negocio jurídico se inscribe; no podría verse afectado, por ende, por una inscrip ción que no tiene por objeto la repudiación, sino la trasmisión sucesoria acaecida que es lo que se puede inscribir y el Registro debe inscribir.

(145) Actuación notarial en la jurisdicción voluntaria.(146) Rev. AEU, Tomo 73, n2 1-6, pág. 123.(HI) Instituciones de derecho hipotecario, ns 22, pág. 93.

DOCTRINA 95

Entonces, como conclusión, el término de un año comenzará a correr desde que el acreedor tuvo conocimiento efectivo de la repudiación.

XII. EFICACIA DE LAS ENAJENA CIONES OTORGADAS POR LOS SEGUN DOS LLAMADOS

41.- A continuación, debemos señalar que cuando enajena el heredero llamado por derecho de representación, no es una enajenación hecha por heredero aparente en ese momento, enten diendo por heredero aparente, aquél que sin tener realmente la calidad de heredero se encuen tra, sin embargo, en una situación de apariencia de tal, situación que hace creer a los terceros que es heredero; es un heredero sólo aparente, por que aparece como tal en un testamento que es considerado como último en una declaratoria de heredero, pero que no lo es por un testamento posterior no comunicado al Registro o porque existen parientes con mejor derecho.

Aquí, al momento de la enajenación, el here dero llamado por derecho de representación no sólo tiene la apariencia de heredero sino que es heredero real. Lo que sucede es que luego pierde esa calidad en forma total o parcial por la aceptación beneficiaria del repudiante, al amparo del art. 1066; y es así que la enajenación hecha por el heredero real termina siendo hechapor un non domino total o parcial.

El heredero real pasó a ser no heredero, y es así que se plantea el problema de la eficacia de la enajenación que se realizara. Sabemos que el punto en relación al heredero aparente es discutido en doctrina, más aún, luego de la promulgación del Código General del Proceso, que en su art. 405.1 establece que: "Salvo dis posición legal en contrario, las providencias de jurisdicción voluntaria pueden ser siempre revisadas en el mismo o en otro proceso de igual índole, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros de buena fe" (148). El informante entiende que se mantiene la misma solución que antes de la promulgación de la citada ley, por aplicación del art. 489 del Código Civil, que establece que el dominio o propiedad se considera como calidad inherente a la cosa, como un vínculo real que la liga al dueño y que no puede romperse

sin hecho suyo; y es así que caemos en la inoponibilidad de tal enajenación.

Pero entiendo que no estamos en presencia de la figura de un simple heredero aparente que nos llevaría a la ineficacia de la misma, sino de la enajenación de un heredero real que luego dejó de serlo. Por consiguiente, no debemos aplicar la "teoría del heredero aparente" sino ante el vacío legal que tenemos debemos ir al fundamento de la ley análoga (art. 16 del Código Civil) y la ley análoga se encuentra en el art. 852 de este Código en sede de indignidad que dice que: la acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe. Digo que el art. 852 es análogo con la situación planteada porque en ambas hipótesis estamos ante un "heredero'' que "hereda" y que luego deja de serlo, ya que también hasta en la declaración de indignidad, el indigno es realmente heredero y por consiguiente dueño de los bienes hereditarios, ya que la indignidad, a diferencia de la incapacidad, no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada enjuicio a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero, y es así que el eventual indigno contra el que no se opera en plazo, es verdadero y luego de 10 años de posesión de la herencia, la indignidad queda purgada (art. 851) (149).

Y se encuentra también la ley análoga en el art. 1430 del Código Civil en cuanto señala que: ...el cumplimiento de la condición (resolutoria) no puede hacer que se resuelvan los derechos conferidos a terceros poseedores de buena fe, aquí también la enajenación es hecha por un propietario que luego por el mecanismo de la acciónresolutoriadejaretroactivamente de serlo, pero que en el momento de la enajenación lo era.

El fundamento de las normas análogas está en la protección del tercero de buena fe cuando éste actúa con un propietario que luego deja de serlo.

Se señala que gramaticalmente, analogía significa tanto como relación de semejanza entre cosas distintas y Gastan Tobeñas (150) la define como : "la aplicación extensiva de la norma, o más propiamente, de los principios extraídos de la norma a un caso no previsto por ella pero que presenta afinidad, o, en términos más exactos,

( 148) Ver: Blengio, Juan, "Eficacia de las enajenaciones realizadas por el heredero aparente", ADCU, Tomo XX, págs. 255 y ss., con posición contraria a la establecida.(149) Conf. Arezo Píriz, Enrique, Teoría del heredero aparente, pág. 31, nota 19; Vaz Ferreira, ob. y tomo cit., págs. 209 y 210.(150) Gastan Tobeñas, Teoría de la aplicación e investigación del derecho, Madrid, 1943, pág. 313.


igualdad jurídica esencial con otro u otros que la norma regula".

Pudiendo ser concebida como una relación de identidad (identidad de razón) que enlaza indi rectamente el caso regulado y el no regulado a través de una idea o principio superior común a ambas; representando así la analogía un ángulo que asciende de un caso a un principio general y desciende de este último a otra relación o caso; y así vemos como son perfectamente aplicables las normas existentes en sede de indignidad y condición resolutoria a dicho caso.

El art. 852 y el art. 1430 exigen que se debe tratar de un tercero de buena fe. José Luis de Los Mozos (151) analizando las aplicaciones concretas que el ordenamiento hace de labuenafe, establece todo un grupo consistente en la: "creencia en la apariencia de lalegitímación ajena" grupo dentro del cual ubicamos el caso que estamos tratando.

Betti (152) a su vez, señala que la buena fe debe ser ignorancia, pero legítima ignorancia, esto es tal, que con el uso de la normal diligencia no hubiera podido ser superada, lo que pone en relación a la buena fe con el problema de sus límites internos: ausencia de dolo y culpa.

Como señala De los Mozos (153) cada una de las instituciones no requieren una buena fe absoluta, sino, por el contrario, una buena fe relativa a los requisitos y circunstancias concu rrentes en la institución de que se trate. Para

apreciar si existe buena o mala fe en estos casos habrá que examinar cuáles son las relaciones que constituyen el instituto mismo y establecer después la medida de la rectitud que a aquellas relaciones corresponda. La buena fe relativa a la enajenaciónhecha por el segundo llamado, luego que el primero hubiera repudiado, consiste en la creencia que esa repudiación no fue en perjuicio de los acreedores (con el alcance que al término perjuicio se le diera) o en una legítima ignorancia que me indique no fue en perjuicio de los acreedores.

Y es así que el conocimiento de la situación verdadera (que la repudiación se hizo porque el repudiante tenía acreedores que le "comían" toda la herencia) excluye la buena fe, como también excluyela en otros casos la ignorancia causada por la negligencia grave y en otros casos en que la ley -dice Von Thur (154)- es más severa pues equipara la buena fe al deber de conocimiento (o a la cognoscibilidad jurídica diría, como por ejemplo un embargo genérico).

Llevado esto a este caso, parecería que el adquirente, sabiendo la existencia de embargos que comerían toda la herencia que recibiera el repudiante, que por ende la repudiación le causaría perjuicio si es que esta repudiación produce su insolvencia, lo que sólo se podría afirmar una vez conocida su situación patrimo nial al momento de la repudiación, no está de buenafe; y por consiguiente no se puede amparar en la protección que le da el art. 852 y el art. 1430, inc. Ie, al tercero de buena fe.

(151) De los Mozos, El principio de la buena fe, sus aplicaciones prácticas en el derecho civil español, pág. 41.(152) Teoría general de las obligaciones, I, pág. 72.(153) Ob. cit., pág. 62.(154) Citado por De los Mozos, ob. cit., pág. 62.

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