14 Cobranza judicial de créditos

8/13/2019 14 Cobranza judicial de crditos

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DE COBRANZA JUDICIALDE CRDITOS2Gua prctica

Manuel Alberto Torres Carrasco


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DE COBRANZA JUDICIALDE CRDITOS

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Gua prctica

Manuel Alberto Torres Carrasco


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Presentacin

La cobranza de deudas es uno de los procesos ms frecuentes quedebe enfrentar el abogado. Sea por una demanda de pago de suma de di-nero, por la ejecucin de un ttulo valor no cancelado oportunamente opor el pedido del remate de un inmueble afectado con una garanta hipo-tecaria, el cobro de obligaciones es una de las ocupaciones ms comunespara el profesional del Derecho, por lo que pretensiones de este tipo sonmoneda corriente en los pasillos judiciales.

No obstante esto, los abogados sabemos que el cobro de una deudapuede tornarse en la ms frustrante y fatigosa odisea judicial. Y es que elproceso de ejecucin la va procedimental diseada para lograr una rpi-da cobranza de estos crditos es una sucesin de actos y etapas procesa-les que, ms all de los buenos deseos de los legisladores que elaboraronnuestro Cdigo Procesal Civil, suelen volverse interminables.

Asimismo, a despecho de lo que podra sealar la doctrina, la prcti-ca nos ha demostrado en numerosas ocasiones que no basta con la rme-za del ttulo de ejecucin para obtener una rpida satisfaccin del intersdel acreedor, sino que es necesario conocer aquellas situaciones, en apa-riencia menores, que pueden complicar o dicultar la recuperacin de loscrditos.

Nos referimos, por ejemplo, a los mecanismos de defensa que tiene eldemandado en un proceso de ejecucin, al contenido del mandato ejecu-tivo en las obligaciones de hacer, la forma de designar al tercero que eje-

cutar la obligacin por el deudor, las caractersticas que debe presentar


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GUA PRCTICA DE COBRANZA JUDICIAL DE CRDITOS

el ttulo para ejecutar una garanta real, entre muchas otras que, sin unaadecuada informacin, pueden complicar el cobro de la deuda. Incluso,ni con las recientes reformas al proceso de ejecucin, promovidas por el

Decreto Legislativo N 1069, se han eliminado como se ver a lo largode esta obra todas las situaciones que pueden minar la tramitacin deestos procesos.

Por ello, esta obra, que forma parte de la Biblioteca de GuasPrcticas que Normas Legales entrega en esta suscripcin 2009, buscaofrecer al lector un material de consulta rpida y dinmica, que respondelas principales interrogantes que pueden presentarse en el cobro judicialde los crditos. As, se explica paso a paso el trmite del proceso de eje-

cucin, ponindose especial nfasis en la nueva regulacin y en los pro-blemas que el abogado deber resolver al presentar una demanda ejecu-tiva. Igualmente, se explica cmo deben constituirse las garantas realesy personales sobre los crditos, pues es ese momento el que determina siante el incumplimiento del deudor se podr realizar una inmediata ejecu-cin judicial o extrajudicial de dichas garantas.

MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO


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PRIMERA SECCIN

CONSTITUCIN DE GARANTAS


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CAPTULO I

Hipoteca

I. CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA

1. En qu consiste la hipoteca?

La hipoteca es una garanta real que recae sobre bienes inmuebles,por la cual se busca asegurar el cumplimiento de un crdito mediante el

derecho que se le conere a su titular de solicitar el remate del bienhipotecado en caso de que el deudor incumpla con el pago de la deuda. Elacreedor detenta los derechos de persecucin, preferencia y venta judicialdel bien, por lo que aquel podr obtener, a travs del proceso legal esta-blecido, la recuperacin de su crdito mediante la enajenacin judicial delinmueble.

La nalidad de este instituto es conceder seguridad jurdica al acree-dor hipotecario protegindolo contra el peligro de enajenaciones fraudu-

lentas o reduccin del patrimonio del deudor por adquisicin de nuevasdeudas.

La hipoteca se caracteriza por no requerir el desplazamiento de losbienes gravados al acreedor garantizado, es decir, no hay desposesin,esto con la nalidad de que el deudor hipotecario pueda seguir utilizandoo explotando el bien, conservando el ejercicio de todas las facultadesinherentes a su derecho de propiedad.


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Base legal:

Artculo 1097 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA

La hipoteca es un derecho real e indivisible, pues el acreedor tieneel derecho de persecutoriedad y venta del bien y que se constituyeen garanta de un crdito u obligacin, extendindose a todas las

partes del bien hipotecado (Cas. N 723-98-Arequipa, Sala Civilde la Corte Suprema,El Peruano, 21/01/1999).

2. Cul es la utilidad y ventajas de la hipoteca?

La hipoteca resulta til para un acreedor en tanto le garantiza que encaso de que el deudor no cumpla con su obligacin, en los trminos ycondiciones pactados, podr hacerse cobro a travs de la ejecucin de lagaranta. Empero, la hipoteca no solo benecia al acreedor garantizado,sino que adems es de gran utilidad para el deudor, puesto que la posibili-dad de otorgar una garanta hipotecaria le facilita el acceso al crdito.

Algunas de las ventajas que presenta la hipoteca son que en su cons-titucin se afecta un bien determinado para asegurar el cumplimiento deuna obligacin, lo cual otorga a su acreedor el derecho de ejecutar el in-mueble as este cambie de propietario. Otro benecio es que el acreedorgoza, por lo general, de un derecho preferente para el cobro de su crditorespecto a los dems acreedores. Por ltimo, la hipoteca permite que suotorgante acceda al crdito sin perder la posesin del inmueble gravado ysin que se comprometa el resto de su patrimonio.

3. Cules son las caractersticas esenciales de la hipoteca?

Podemos sealar las siguientes:

Es un derecho real.- Es oponible erga omnesy brinda a su titularla facultad de persecucin y preferencia sobre el bien.

Es un derecho accesorio.- Al ser un derecho real de garanta es

accesoria de la obligacin principal, pues esta puede subsistir sin


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HIPOTECA

aquel, mas la hipoteca no puede subsistir sola. Sin embargo, seencuentra vinculada y coordinada a ella, crendose un nuevo de-recho subjetivo a favor del beneciario que se adiciona al dere-

cho de crdito.

Es indivisible (salvo pacto en contrario).- La hipoteca recae sobretodo el bien(es) inmueble(s) extendindose a todas sus partes in-tegrantes y accesorias, de tal manera que si el bien se divide envarias fracciones, cada una de estas responden por la totalidad dela garanta.

Base legal:Artculo 1097 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA

() los caracteres jurdicos de la hipoteca son: a) que constituye un

derecho real sobre un bien determinado; b) es un derecho acceso-rio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de unaobligacin; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y

cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cadauna de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o

pago (Cas. N 306-97-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema,El Peruano, 03/04/1998).

4. Cmo se constituye una hipoteca?

Como se sabe, los derechos reales vinculan a un sujeto con un bien,otorgando al primero ciertas atribuciones que deben ser respetadas porlos dems (por ejemplo, la propiedad, la posesin, el usufructo, la ser-vidumbre, etctera). En ese sentido, el derecho real de hipoteca recinexistir desde que es inscrito en los Registros Pblicos (numeral 3 del ar-tculo 1099 del Cdigo Civil), pues la oponibilidad del derecho que tieneel acreedor hipotecario respecto del inmueble que es materia de garanta,recin se har efectiva frente a terceros (erga omnes) con la mencionadainscripcin registral.


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Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, hay que apuntar que antesde la inscripcin de la hipoteca, es decir, cuando an el acto consta en mi-nuta o escritura pblica, nicamente existe un derecho personal entre el

acreedor hipotecario y el otorgante de la garanta; vale decir, un derechoobligacional que los vincula, con todas las implicancias que ello conlleva,como por ejemplo, la posibilidad de exigir judicialmente el otorgamientode la escritura pblica o, en todo caso, la indemnizacin por daos quecorresponda.

Base legal:


JURISPRUDENCIA

La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicinlegal diferente de la ley; lo que signica que la sola minuta es insu-ciente para su celebracin, pues dicha garanta real recin se habr

congurado como tal, cuando se eleve a escritura pblica, por ser

un requisito de validez, y antes no (Cas. N 1680-2001-Lima, ElPeruano, 01/04/2002).

5. La inscripcin registral de una hipoteca tiene algn plazode vigencia?

La vigencia de la inscripcin registral de las hipotecas tiene un plazomximo de duracin de 10 aos. Si las garantas no son renovadas antesdel vencimiento del plazo, la inscripcin caduca y, por ende, el derecho

inscrito (artculo 3 de la Ley N 26639). Este plazo mximo de caduci-dad no se aplica cuando el acreedor hipotecario es una empresa del sis-tema nanciero, en cuyo caso el levantamiento o la cancelacin de lahipoteca solo se podr efectuar cuando dicha entidad declare la cancela-cin del crdito (segundo prrafo del artculo 172 de la Ley del SistemaFinanciero y de Seguros, Ley N 26702).

Base legal:

Artculo 3 de la Ley N 26639 (27/06/1996).

Artculo 172 de la Ley del Sistema Financiero y de Seguros, Ley N 26702 (09/12/1996).


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HIPOTECA

6. Para constituir la hipoteca se requiere el concurso de vo-luntades del acreedor y el deudor?

No necesariamente, pues no existe impedimento jurdico alguno paraque una persona constituya una hipoteca de manera unilateral; vale decir,que garantice un crdito sin la participacin del acreedor. En ese sentido,es vlido el acto por el cual una persona grava un inmueble, a ttulo dehipoteca, sin la intervencin del acreedor, para garantizar una obligacinpropia o ajena, siempre que cuente con las facultades para ello y que secumplan los requisitos previstos en la ley.

As, por ejemplo, si bien no lo dice expresamente la ley, resul-

ta posible constituir una hipoteca a travs de un testamento (mortiscausa).

Base legal:

Artculos 1098 y 1099 del Cdigo Civil.

7. Qu requisitos debe contener el documento en el que cons-te la hipoteca?

En principio, cabe sealar que el documento en el cual debe cons-tar la hipoteca es, para casi todos los casos, en escritura pblica (artcu-lo 1098 del Cdigo Civil). Ahora bien, dicho instrumento pblico debeincluir, necesariamente, primero, una descripcin detallada del inmuebleque se otorga en garanta, as como de sus principales caractersticas talescomo ubicacin, linderos, medidas, datos registrales, etctera (artculo1100 del Cdigo Civil); segundo, la obligacin cuyo cumplimiento se ga-rantiza con la hipoteca, que deber ser determinada o determinable (nu-

meral 2 del artculo 1099 del Cdigo Civil); tercero, el monto hasta por elcual se garantiza la obligacin, que deber ser determinado o determina-ble (numeral 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil).

En caso de que se trate de una hipoteca para garantizar deudas quesurgen de ttulos transmisibles por endoso o al portador, se debe consig-nar, adems, los datos relativos al nmero y valor de los ttulos, serie oseries a que correspondan, fecha o fechas de emisin, plazo y forma enla que deben ser amortizados, el deicomisario designado y dems que


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sirvan para determinar las condiciones de dichos ttulos (artculo 1108 delCdigo Civil).

Base legal:

Artculos 1098 al 1100 del Cdigo Civil.

8. Quines pueden constituir una hipoteca?

Pueden constituir una hipoteca los propietarios de un inmueble oaquellos que se encuentren autorizados para tal efecto conforme a ley(numeral 1 del artculo 1099 del Cdigo Civil). El propietario de un in-

mueble que desee hipotecarlo para garantizar una deuda propia o ajena,debe tener su derecho debidamente inscrito en los Registros Pblicos,pues, como ya lo indicamos, es necesario que la garanta hipotecaria gocetambin de la publicidad registral que la haga oponible a terceros. Ahorabien, las personas que no sean propietarias del inmueble que se pretendegravar con la hipoteca, debern contar con poder con facultades especia-les para realizar este tipo de actos, los cuales requieren que la autoriza-cin y el otorgamiento de facultades consten en escritura pblica (artculo156 del Cdigo Civil).

De igual manera, nada impide que las personas que tienen un derechode supercie sobre alguna construccin, en la parte superior o inferior de unterreno, lo puedan hipotecar. Sin embargo, recordemos que el derecho realde supercie es de naturaleza temporal (artculo 1030 del Cdigo Civil), yque cuando venza el plazo pactado la construccin pasar en propiedad aldueo del suelo, motivo por el cual el acreedor hipotecario, o el adquirentedel derecho de supercie en caso de que el inmueble sea rematado, debe-r sujetarse a los plazos pactados en el contrato de supercie.

Base legal:

Artculos 156, 1030 y 1099 del Cdigo Civil.

9. Al constituir una hipoteca, una persona arriesga su patri-monio personal?

No, una de las caractersticas que tiene la hipoteca, al igual que

las dems garantas reales, es que el otorgante de esta afecta un bien


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HIPOTECA

perfectamente determinado para asegurar que el deudor cumpla con suobligacin. As, en caso de que el deudor incumpla el pago de la obliga-cin a su cargo, el acreedor hipotecario solamente podr hacerse cobro de

su crdito a travs de la ejecucin del inmueble que fue gravado.

10. Es posible garantizar una obligacin futura con unahipoteca?

Efectivamente, es posible que el cumplimiento de una obligacin fu-tura o eventual se encuentre garantizado con una hipoteca (artculo 1104del Cdigo Civil); en otras palabras, que la constitucin de la hipotecapreceda a la existencia de la obligacin. Esta posibilidad debe encontrar-

se sealada en el documento constitutivo de la garanta, el cual poste-riormente ser inscrito en los Registros Pblicos. Asimismo, en el actoconstitutivo debe sealarse el mecanismo para determinar, en un momen-to posterior, la obligacin cuyo cumplimiento se respalda, puesto que deno ser as se omitira un requisito de validez de la hipoteca (numeral 2 delartculo 1099 del Cdigo Civil).

Base legal:


11. Es posible que la hipoteca conste en un ttulo valor?

S es posible que la hipoteca conste en un ttulo valor. Ahora bien,debe distinguirse entre las hipotecas que necesariamente deben constar enun ttulo valor, ya que dicha garanta es parte de su naturaleza por ser unelemento esencial (ttulo de crdito hipotecario negociable, letra hipote-caria y cdula hipotecaria), de aquellas hipotecas que garantizan la obli-

gacin que uye de un ttulo valor, pero que no constituyen elementosindispensables para la existencia del ttulo (as, por ejemplo, la hipotecaque garantiza el pago de una deuda que consta en una letra de cambio(artculo 1108 del Cdigo Civil).

En cuanto a los ttulos cuya naturaleza jurdica es consustancial a laexistencia de una hipoteca, debemos mencionar al ttulo de crdito hipo-tecario negociable incorporado en la Ley de Ttulos Valores (Ley N27287, artculo 240 y siguientes), concebido con el n de implementar un


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mecanismo alternativo de acceso al crdito. El ttulo de crdito hipoteca-rio negociable es emitido por el Registro Pblico respectivo, a solicituddel propietario del inmueble o de un representante con poder especial,

cuya voluntad unilateral de gravar el bien por nica vez debe constaren escritura pblica. El registrador deber anotar el gravamen porel valor del bien hipotecado, segn la valorizacin que efecte unperito que deber adjuntarse a la escritura pblica de constitucin(artculo 240 de la Ley N 27287). Este ttulo valor que incorpora underecho de crdito y un derecho real para su tenedor, podr ser endosa-do y negociado vlidamente en mltiples ocasiones (artculo 242 de laLey N 27287).

Resulta interesante sealar, adems, que es posible la ejecucin di-recta del inmueble otorgado en garanta por el ttulo de crdito hipoteca-rio negociable, en caso de que el deudor incumpla su obligacin, siempreque el precio de venta no sea inferior al 75% de la valorizacin sealadaen el ttulo y que el remate sea encargado a una entidad del sistema nan -ciero nacional (artculo 243 de la Ley N 27287).

Por otra parte, hay que mencionar que las empresas del sistemananciero tambin pueden emitir tanto letras hipotecarias como cdu-las hipotecarias, que son instrumentos de desintermediacin nancie-ra; ambas con la nalidad de conceder nanciaciones hipotecarias, deacuerdo con lo dispuesto en la Ley de Ttulos Valores (artculos 269 y271 de Ley N 27287, respectivamente). Ambos ttulos valores incor-poran una hipoteca en garanta del cumplimiento de la obligacin querepresentan.

Base legal:

Artculos 1108 del Cdigo Civil.Artculos 240 al 244, 269 y 271 de la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287.


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HIPOTECA

MODELO

CONTRATO PARA CONSTITUIR HIPOTECA

Seor notario:

Srvase inscribir en su Registro de Escrituras Pblicas una dondeconste el contrato para constituir hipoteca que celebran de una partedon AAA, identicado con DNI N ........, de estado civil soltero ycon domicilio en ...................., a quien en lo sucesivo se denominarEL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identicado con DNI

N ........, de estado civil soltero y con domicilio en ......................., a

quien en lo sucesivo se denominar EL DEUDOR; en los trminoscontenidos en las clusulas siguientes:

ANTECEDENTES:

PRIMERA.- Con fecha ..... EL ACREEDOR y EL DEUDORcelebraron un contrato de mutuo en virtud del cual el primero dioen prstamo al segundo la suma de S/. .... (........ y 00/100 nuevos

soles), para que sea devuelta en los trminos pactados en el referido

contrato.

SEGUNDA.- Comoquiera que EL DEUDOR no lleg a cancelarel mencionado prstamo dentro del plazo acordado, en este acto re-conoce deber a EL ACREEDORun saldo ascendente a la suma deS/. ......... (......... y 00/100 nuevos soles), obligndose a pagar dicha

suma de la siguiente forma:

1 cuota S/. ............., el da ..........

2 cuota S/. ............., el da ..........

3 cuota S/. ............., el da ..........

4 cuota S/. ............., el da ..........

5 cuota S/. ............., el da ..........

6 cuota S/. ............., el da ..........


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OBJETO DEL CONTRATO:

TERCERA.-Por el presente contrato, y a efectos de garantizar elpago de la suma adeudada, EL DEUDORconstituye a favor de ELACREEDORprimera y preferencial hipoteca sobre el inmueble desu propiedad ubicado en ...................., cuyo dominio, linderos y me-didas perimtricas se hallan inscritas en la partida electrnica N .....del Registro de la Propiedad Inmueble de ........

CARACTERES DE LA HIPOTECA:

CUARTA.- Se deja constancia de que la hipoteca que se constituyepor el presente acto, comprende tanto el terreno como las construc-ciones existentes sobre l y las que pudieran existir en el futuro, ascomo todo lo inherente y accesorio al inmueble hipotecado, sin re-serva ni limitacin alguna.

QUINTA.-Las partes dejan establecido que la mencionada garan-ta real se constituye hasta por la suma de S/ ........ (......... y 00/100

nuevos soles) y su vigencia se extender hasta la fecha de cancela-

cin del total de la deuda a que se reere la clusula segunda de estedocumento.

DERECHOS Y OBLIGACIONES:

SEXTA.- EL ACREEDOR tiene el derecho de persecucindel bien hipotecado. Asimismo, tendr preferencia con respec-to a otros acreedores de EL DEUDOR, salvo las excepcionesde ley.

STIMA.- EL ACREEDORno podr hacerse pago apropindosedel bien hipotecado en caso de incumplimiento de EL DEUDOR;en este supuesto tendr el derecho de ejecutar la garanta de acuerdocon las normas legales vigentes.

OCTAVA.-Se deja establecido que EL ACREEDORno podr ac-ceder a la posesin y uso del bien hipotecado.


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HIPOTECA

INCUMPLIMIENTO Y EJECUCIN DE LA GARANTA:

NOVENA.- EL DEUDORse obliga a pagar en forma puntual cadauna de las cuotas descritas en la clusula segunda, hasta la total can-celacin de la deuda. El incumplimiento en el pago de una sola cuotadar lugar al vencimiento de las restantes, en cuyo caso estas ltimasse hacen absolutamente exigibles, por lo que EL ACREEDORten-dr pleno derecho a la ejecucin de la garanta.

DCIMA.-A efectos de la ejecucin de la garanta constituida porel presente acto, las partes acuerdan valorizar el bien hipotecado enS/. ..... (...... y 00/100 nuevos soles). Las dos terceras partes de dicha

valorizacin servirn de base para el eventual remate del bien.

GASTOS Y TRIBUTOS DEL CONTRATO:

DCIMA PRIMERA.- Las partes acuerdan que todos los gastosy tributos que origine la celebracin y ejecucin de este contrato,sern asumidos por EL DEUDOR.

COMPETENCIA TERRITORIAL:

DCIMA SEGUNDA.-A efectos de cualquier controversia que segenere con motivo de la celebracin y ejecucin de este contrato, las

partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribu-nales de ......

DOMICILIO:

DCIMA TERCERA.- Para la validez de todas las comunica-

ciones y noticaciones a las partes, con motivo de la ejecucin deeste contrato, ambas sealan como sus respectivos domicilios losindicados en la introduccin de este documento. El cambio de do-micilio de cualquiera de las partes surtir efecto desde la fecha decomunicacin de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medioescrito.


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APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY:

DCIMA CUARTA.-En lo no previsto por las partes en el presen-te contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas delCdigo Civil y dems del sistema jurdico que resulten aplicables.

Srvase usted seor notario, agregar la introduccin y conclusin deley y cursar partes a los Registros Pblicos para la correspondienteinscripcin.

Lima, de de ...........

EL ACREEDOR EL DEUDOR

II. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE DE LAHIPOTECA Y DEL ACREEDOR

1. Cules son los principales derechos del acreedorhipotecario?

Los principales derechos con los que cuenta el acreedor hipotecarioson los de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado(artculo 1097 del Cdigo Civil).

El derecho de persecucin hipotecaria otorga al beneciario de la ga-ranta, la posibilidad de hacerse cobro mediante el remate del inmueble gra-vado, sea quien fuere el propietario de este, es decir, aun cuando el bien seatransferido. As, en tanto la hipoteca se presume conocida por todos en vir-tud de la publicidad registral, se entiende que el nuevo adquirente est ente-rado de la existencia del gravamen (artculo 1109 del Cdigo Civil).


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HIPOTECA

En segundo lugar, el acreedor hipotecario tendr preferencia para elcobro de su crdito, respecto a los dems acreedores del constituyente dela garanta, salvo las excepciones previstas por la ley; as, por ejemplo, el

acreedor hipotecario tiene tercer orden de preferencia para el pago de sucrdito en los procesos concursales, conforme a lo previsto en el artculo42 de la Ley General del Sistema Concursal.

Finalmente, una vez que haya vencido el plazo para el pago sin queeste se haya producido, el acreedor hipotecario puede recurrir al juez paraque ordene el remate del inmueble hipotecado y con el producto de dichoremate saldar la obligacin de su deudor.

Base legal:

Artculos 1097 y 1109 del Cdigo Civil.Artculo 42 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809.

2. El acreedor puede ceder el crdito garantizado de maneraconjunta con la hipoteca?

As es, si el crdito garantizado fuera cedido, su transmisin conlle-

var la cesin de las garantas que respalden su cumplimiento; sin embar-go, es vlido el pacto a travs del cual la transmisin de una obligacinno implica la cesin de las garantas que se hayan otorgado (artculo 1211del Cdigo Civil). Dicho acuerdo necesariamente deber constar por es-crito (artculo 1207 del Cdigo Civil).

Base legal:


3. Si el constituyente de la hipoteca no es el deudor, podraoponer el beneficio de excusin al acreedor?

Como se sabe, el benecio de excusin implica que aquel que ga-rantiza el cumplimiento de una obligacin ajena, puede exigir al acree-dor, ante el requerimiento de pago, que se haga cobro previamente con elpatrimonio del deudor. Este mecanismo de defensa, que ha sido previs-to para otras guras como la anza (artculo 1879 del Cdigo Civil), se

puede otorgar cuando una garanta tiene carcter subsidiario.


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En el caso de la hipoteca, no es posible que el otorgante plantee elbenecio de excusin, puesto que este tipo de garanta no es subsidiariasino principal; es decir, se afecta un inmueble perfectamente determinado

en respaldo de la prestacin a cargo del deudor, no importando si estecuenta o no con recursos econmicos para el pago.

Base legal:

Artculos 1879 del Cdigo Civil.

4. Una vez cancelado el crdito, el deudor puede pedir el le-vantamiento de la hipoteca de manera unilateral?

No es posible que el constituyente de la hipoteca solicite de ma-nera unilateral el levantamiento del gravamen inscrito en los RegistrosPblicos, ya que ello perjudicara el derecho de crdito con el que cuentael acreedor hipotecario, desprotegindolo en caso de que se incumpla laobligacin de su deudor. En consecuencia, ser necesaria la manifesta-cin de voluntad del acreedor de la obligacin garantizada para la can-celacin del gravamen. As lo establece expresamente el artculo 85 delReglamento de Inscripciones del Registro de Predios: En ningn caso

la declaracin unilateral del constituyente dar mrito para cancelar elasiento de una hipoteca, cualquiera sea el ttulo o modalidad de constitu-cin de esta.

Mientras tanto, a diferencia del deudor, el acreedor hipotecario s puedesolicitar individualmente la cancelacin de la hipoteca, si as lo desea.

Base legal:

Artculo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolucin N 248-2008-SUNARP-SN (30/08/2008).

5. Qu derechos conserva el constituyente de una hipoteca?

El deudor conserva todas las facultades inherentes a su derecho depropiedad, esto es:

Enajenacin.- Por lo que puede vender el inmueble, donar-

lo o permutarlo, lo que no determina que se vea perjudicado el


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HIPOTECA

acreedor hipotecario, pues este conserva el derecho de persecuto-riedad sobre el bien cualquiera sea su titular.

Puede constituir otros gravmenes sobre el bien.- En conse-cuencia, el deudor hipotecario podr constituir nuevas hipote-cas u otros gravmenes sobre el inmueble de manera sucesiva.Obviamente, el acreedor hipotecario de primer rango tiene pre-ferencia sobre todos los dems que hayan constituido su hipotecacon posterioridad a l.

Puede establecer sobre el inmueble derechos reales menores.- Esdecir, el deudor hipotecario puede darlo en uso, usufructo, habita-cin, en servidumbre (real o personal).

Puede realizar modicaciones materiales al bien.- Es decir, elconstituyente puede efectuar mejoras (ya sean necesarias o tiles)situacin en la cual se extiende la garanta del acreedor.

Goce, disfrute y explotacin del inmueble.- Al no requerirse eldesplazamiento de los bienes al dominio posesorio del acreedor,el constituyente puede extraer de ellos las rentas y frutos que ledepare su explotacin.

Base legal:


JURISPRUDENCIA

La atribucin patrimonial mediante la afectacin jurdica de un in-

mueble para asegurar el cumplimiento de una obligacin, no suponela desmembracin del derecho de propiedad del otorgante, y conse-cuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento patri-monial ni una correlativa adquisicin por parte del acreedor de laobligacin garantizada que se ve beneciado patrimonialmente con

tal atribucin (R. N P003-98-ORLC/TR).


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6. El constituyente de la hipoteca tiene la calidad de fiadorde una obligacin ajena?

La anza es una garanta personal que comparte un aspecto comncon las garantas reales, al ser instituciones previstas para fortalecer laposicin del acreedor mediante el aseguramiento de la satisfaccin de sucrdito.

Si bien es cierto el ador al igual que el dador de la hipoteca ohipotecante no deudor son terceros ajenos a la relacin obligatoriaprincipal (incluso la anza y la hipoteca pueden ser constituidas sin par-ticipacin de sendos deudores), la diferencia entre ambas radica en que

mientras la primera es una garanta personal, es decir, el ador respon-de (ante el incumplimiento del ado) con la totalidad de su patrimoniohasta el monto del dbito principal (salvo que se haya pactado un lmitemenor), la hipoteca es una garanta real, por lo que se ha determinadopreviamente el inmueble sobre el cual se har eciente el principio deresponsabilidad patrimonial.

Base legal:

Artculos 1097 y 1868 Cdigo Civil.

7. Qu acciones puede ejercer el acreedor hipotecario anteactos abusivos del deudor sobre el bien?

Si bien es cierto que el deudor hipotecario puede ejercitar sobre elbien objeto de garanta todas las acciones derivadas de su derecho de pro-piedad, es decir, tanto actos de disposicin material como jurdica, lo queno puede hacer es realizar actos en perjuicio del acreedor, que puedan

disminuir el valor econmico del inmueble. Como consecuencia de ello,ante tales abusos lesivos del inters crediticio, el beneciario de la garan-ta puede realizar las siguientes acciones:

Acciones preventivas o cautelares.- Medidas destinadas a evitaractos que disminuyan la garanta, cuando la conducta del deudorrevela tal propsito.

Solicitud de suplemento de garanta.- En caso de que el valor

econmico del bien haya disminuido producto de deterioros ya


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2. Podra hipotecarse un inmueble cuya existencia se verifi-cara en el futuro?

Segn nuestra legislacin no es posible que se hipoteque un bienfuturo; es decir, que al momento de la constitucin no tenga existenciafsica (artculo 1106 del Cdigo Civil). Ello debido a que no es posibledeterminar los bienes que ingresarn al patrimonio de una persona, y queadems resulta imposible inscribir en los Registros Pblicos un inmuebleque no tiene an existencia.

3. Es posible hipotecar varios inmuebles en un solo acto?

As es, en un solo acto una persona puede afectar varios inmueblesen garanta del pago de una obligacin, siempre que cuente con las fa-cultades para ello y cumpla los requisitos necesarios para la constitucinde la hipoteca (artculo 1109 del Cdigo Civil). Sin perjuicio de lo ante-riormente indicado, no resulta necesario que los inmuebles que se pre-tenden hipotecar pertenezcan a un mismo propietario, en cuyo caso susdueos tienen que participar personalmente en el acto de otorgamiento dela garanta.

Hay que aadir que en virtud del principio de indivisibilidad de lahipoteca, si se grava un nmero plural de inmuebles en respaldo del cum-plimiento de una obligacin, dicha garanta subsistir hasta que la deudasea ntegramente cancelada (artculo 1102 del Cdigo Civil).

4. Podra hipotecarse un inmueble a diferentes acreedores?

En efecto, s es posible que un mismo inmueble sea hipotecado msde una vez a diferentes acreedores, en cuyo caso el registrador inscribi-

r las garantas en el orden de prioridad en que sean presentadas a losRegistros Pblicos (artculos 1113 y 2016 del Cdigo Civil).

Asimismo, el orden de prioridad para el pago a los acreedores quetienen como garanta el inmueble hipotecado, se hace respetando el rangode cada uno segn el orden de inscripcin registral (artculo 1112 delCdigo Civil), conforme lo explicamos ms adelante.


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HIPOTECA

5. Es posible hipotecar parte de un inmueble?

La garanta hipotecaria, en principio, debe extenderse a la totalidad

de un inmueble perfectamente determinado y a sus accesorios (artculo1101 del Cdigo Civil). Sobre el particular, es conveniente tener en cuen-ta, adems, que las partes que integran un bien no pueden ser objeto dederechos singulares (artculo 887 del Cdigo Civil).

Sin embargo, es vlido el pacto por el cual se hipoteca una parte dealgn inmueble, siempre y cuando esta pueda ser debidamente determina-da e individualizada, tanto en el ttulo constitutivo como al momento dela inscripcin registral; esta situacin se verica, por ejemplo, cuando se

independiza una seccin que fsicamente forma parte de un inmueble.

6. Se puede hipotecar solo el terreno o solo la fbrica de uninmueble?

Como lo hemos anotado anteriormente, en principio, la hipotecadebe extenderse a todo el inmueble gravado, vale decir, a cada una delas partes que lo integran. Ello, en virtud del principio de indivisibilidadque rige dicha garanta, que se sustenta en el pleno respaldo de pago del

crdito garantizado (artculo 1101 del Cdigo Civil). Por tal razn, en lamayora de los casos no es posible hipotecar un terreno separadamente dela fbrica que ha sido construida sobre o bajo este.

Ahora bien, como ya lo dijimos, la hipoteca puede ser otorgada poruna persona que cuenta con un derecho de supercie, en cuyo caso seestara hipotecando nicamente la fbrica construida sobre un terreno quetiene un propietario distinto. Esta posibilidad constituye una excepcin alprincipio general que antes hemos comentado.

7. Un inmueble hipotecado puede ser objeto de embargosposteriores?

Efectivamente, mientras que un inmueble se encuentra hipotecadoes posible que un juez ordene trabar un embargo sobre el mismo bien,debiendo inscribirse dicha medida cautelar en el Registro Pblico respec-tivo (artculo 656 del Cdigo Procesal Civil). A pesar de ello, a efectosde la preferencia en el cobro del crdito, primar aquel derecho que haya

sido inscrito con anterioridad (artculo 2016 del Cdigo Civil).


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8. Qu ocurre si se destruye o deteriora el inmueble hipotecado?

En ese caso, el deudor cuyo crdito fue garantizado deber otorgar

otro tipo de garanta que respalde el cumplimiento de su obligacin; encaso contrario, el acreedor podr exigir el pago de la deuda, aunque nohaya vencido el plazo estipulado para tal efecto (artculo 1110 del CdigoCivil). Es conveniente mencionar tambin que la destruccin total del in-mueble es una de las causales para la extincin de la hipoteca (numeral 4del artculo 1122 del Cdigo Civil).

Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, debemos manifestar quees posible que las partes convengan en reducir el monto de la hipote-

ca por el valor de la prdida o destruccin que ha sufrido el inmueble,pudiendo el acreedor solicitar garantas por el saldo (artculo 1115 delCdigo Civil).

9. Qu actos puede realizar el ocupante del bien gravado?

En caso de que el otorgante de la hipoteca sea a su vez propietariodel inmueble gravado, este contar con las mismas facultades que le otor-ga su derecho de propiedad (uso, disfrute, disposicin y reivindicacin)

pudiendo ejercerlas en todo momento; siempre que no sean realizadascon la clara intencin de defraudar al acreedor hipotecario (artculo 195del Cdigo Civil). Sin embargo, en caso de que se incumpla la obliga-cin garantizada, el acreedor hipotecario tendr la facultad de perseguirel bien que ha sido afectado solicitando su remate judicial, para lo cualno importar la situacin en la que se encuentre el bien (artculo 1097 delCdigo Civil), salvo que exista alguna excepcin legal como la que msadelante se ver para la situacin de insolvencia.

De otro lado, cabe la posibilidad de que el inmueble hipotecado seaocupado por otra persona que no es su propietario. As, por ejemplo, en elcaso del arrendamiento, si bien el inmueble puede rematarse judicialmen-te, el arrendatario mantendr todos los derechos que le otorguen su ttuloposesorio si este ha sido inscrito. En caso de que no se haya efectuado lamencionada inscripcin, ser facultad del adquirente del inmueble permi-tir que contine la ocupacin de este o darla por concluida (artculo 1708del Cdigo Civil).


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HIPOTECA

Por otra parte, somos de la opinin que en los casos de servidumbreso usufructos que recaigan sobre el inmueble hipotecado, debe llegarse ala misma conclusin que en el supuesto de arrendamiento, en cuanto a las

facultades con las que cuenta el ocupante del bien.

10. Puede aplicarse una medida preventiva ante la amenazade demolicin de un inmueble?

S, aun si las acciones se hayan empezado a ejecutar y todava puedanevitarse mayores perjuicios a la garanta, el acreedor hipotecario puedesolicitar judicialmente una medida de no innovar destinada a que el pro-pietario se abstenga de todo acto que disminuya el valor del inmueble, es

decir, puede plantear procesalmente una medida cautelar solicitando quecierto estado de cosas no vare en vista del perjuicio irreparable que dichocambio producira, recomendndosele adems indicar siempre la medidacoercitiva a imponer en caso de incumplimiento del fallo cautelar, porejemplo, podra solicitar el apercibimiento de una multa dineraria.

Base legal:

Artculo 687 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA

() en el caso especco de la medida de no innovar se tiene que

mediante ello se pretende conservar la situacin de hecho o de de-recho existente al momento de la admisin de la demanda hasta queel juzgado decida lo que corresponde de acuerdo al contenido de lademanda (Exp. N N-566-97, 15/09/1997).

11. Existe alguna excepcin al derecho de persecucin del in-mueble por el acreedor hipotecario?

Como manifestamos anteriormente, la persecutoriedad es una de lasnotas esenciales de los derechos reales. As, en las garantas hipotecariasy mobiliarias la regla general es que la enajenacin de los inmuebles noproduce la extincin del derecho de persecucin. Sin embargo, existentres excepciones:


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Si por causa de necesidad o utilidad pblica el inmueble es ex-propiado, pasando los derechos de preferencia del acreedor aljustiprecio indemnizatorio.

En caso de que el inmueble haya sido adjudicado a un tercero porremate pblico, transrindose los derechos del acreedor hipote-cario al precio pagado.

Si las partes accesorias del inmueble son enajenadas a un tercero,al quedar separadas del bien principal no les alcanza la coberturade la hipoteca.

Base legal:

Artculo 739 del Cdigo Procesal Civil.Artculo 1101 del Cdigo Civil.

12. Cul es la diferencia entre hipotecas legales e hipotecasconvencionales?

De manera general la diferencia alude a la fuente de las obligacio-

nes: la voluntad de la ley y la voluntad de las partes, respectivamente.Es decir, la hipoteca legal nace por mandato de la ley y no por convenioentre las partes, esto por existir vinculacin directa de un crdito con elinmueble sobre el que recae la hipoteca.

Sin embargo, entre las hipotecas legales hay que diferenciar aquellascuya constitucin es de pleno derecho de las que deben ser constituidaspor mandato legal requiriendo de un acto posterior.

Respecto de las primeras su inscripcin es realizada de ocio por elregistrador, y bajo su responsabilidad de manera simultnea con la ins-cripcin del contrato del cual emana. Los supuestos previstos para lahipoteca legal de pleno derecho son:

Inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmen-te o lo haya sido con dinero de un tercero: La enajenacin se ex-tiende a los supuestos de compraventa, permuta e incluso dacinen pago.


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HIPOTECA

Inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcio-nado trabajo o materiales por el contratista y por el monto queel comitente se haya obligado a pagarle: Alude a los contratos

de prestacin de servicios, especcamente al contrato de obra(siempre que se haya inscrito, un supuesto poco usual) naciendola hipoteca legal a favor del contratista.

Inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de haceramortizaciones en dinero a los otros copropietarios: La hipotecalegal surge directamente del acto de particin para garantizar elabono en dinero que debe realizar el adjudicatario del bien a losotros copropietarios.

Base legal:


JURISPRUDENCIA

El artculo 1119 del Cdigo Civil seala que las hipotecas legalesse constituyen de pleno derecho y se inscriben de ocio, bajo res-

ponsabilidad del registrador, simultneamente con los contratos delos cuales emanan. La hipoteca legal es entonces aquella que la leyune al crdito, no siendo necesario inclusive que se constituya porcontrato expreso, de donde se concluye que el derecho del acreedorsurge de la inscripcin del contrato del cual emana (Cas. N 100-2004-La Libertad,El Peruano31/01/2005).

13. Qu elementos en comn tienen la hipoteca legal y laconvencional?

Los elementos comunes que sobresalen por enunciacin expresa dela ley estn referidos a la posibilidad de su renuncia y cesin de rango, demanera antelada y unilateralmente.

La renuncia de la hipoteca hecha con antelacin se reere a aque-lla realizada en el momento en que se contrae la obligacin principal,

pudiendo tambin renunciar a ella por un acto posterior unilateral. Para


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que opere la referida renuncia tiene que quedar constatado en el registrorespectivo.

Respecto de la cesin de rango en las hipotecas legales, estas si-guen los mismos lineamientos jados para las convencionales, pudiendocederse la preferencia tanto a un acreedor con hipoteca legal o uno conhipoteca voluntaria, situacin que tambin debe de inscribirse para suoponibilidad.

Como vemos la nica diferencia sustancial entre ambas se reere ala forma de su constitucin, por tanto, por disposicin expresa de la leycomparten casi la misma regulacin, salvo en aquellas normas previstas

nicamente para las hipotecas convencionales.

Base legal:


JURISPRUDENCIA

Se ha incurrido en un error al denominar hipoteca legal a la garanta

impuesta a todo el inmueble, toda vez que la hipoteca legal nica-mente puede existir sobre lo que es materia de compraventa, debin-dose entender que la garanta constituida sobre el resto de las accio-nes y derechos del inmueble es una hipoteca convencional, no siendoincompatible la existencia de ambas (Cas. N 801-2002 Tacna, ElPeruano, 30/06/2004).

14. Es posible que el deudor se oponga a la constitucin de lahipoteca legal?

El deudor no puede oponerse a la constitucin de una hipoteca legal,dicha posibilidad desnaturalizara el carcter imperativo que ostentaeste tipo de garanta, la cual busca proteger ciertas relaciones de crditovinculadas directamente con el bien hipotecado. Sin embargo, s es facti-ble que el acreedor hipotecario renuncie de manera expresa a la constitu-cin de la hipoteca legal (artculo 1120 del Cdigo Civil).


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HIPOTECA

15. Qu formalidades deben observarse en la constitucin dela hipoteca?

Para resolver esta pregunta es necesario diferenciar el plano obliga-cional del plano real; el contrato de hipoteca realizado entre acreedor ydeudor solo tiene ecacia inter partes, es un ttulo nacido de una relacinobligatoria cuyo contenido consiste en una prestacin de hacer (obliga-cin de gravar), pudiendo exigirse su cumplimiento mediante un procesojudicial.

En cambio, el plano real atiende a la existencia jurdica de la hipotecacomo gravamen, en este sentido, el criterio adoptado para su constitucin

est sujeto a su publicidad registral; a diferencia de las dems operacio-nes jurdicas y econmicas en que el registro solo es declarativo, para lahipoteca (en cuanto garanta real) es constitutivo de derechos.

Lo anteriormente explicado no signica que la hipoteca constituidapor escritura pblica no tenga ecacia, solo que para ser opuesta ergaomnesdebe estar inscrita.

Base legal:


JURISPRUDENCIA

La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicinlegal diferente de la ley; lo que signica que la sola minuta es insu-ciente para su celebracin, pues dicha garanta real recin se habr

congurado como tal, cuando se eleve a escritura pblica, por ser

un requisito de validez, y antes no (Cas. N 1680-2001-Lima, ElPeruano, 01/04/2002).

16. La inscripcin en el registro subsana los vicios que pudie-ran afectar al contrato de hipoteca?

Independientemente de la naturaleza constitutiva o declarativa queotorga el registro a los ttulos en l inscritos (situacin que depender


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de cada legislacin en concreto), este medio de publicidad puede tenerdos importantes efectos: el de convalidacin registral y el de fe pblicaregistral.

La pregunta en cuestin apunta a saber si los ttulos ingresados enel sistema registral quedan convalidados ante cualquier defecto de fondoque ataque su validez. La respuesta es negativa porque en nuestro pas elsistema de publicidad registral no acta como un ltro depurador de actosjurdicos invlidos o inecaces, pues si bien la calicacin del registra-dor pblico comprende vericar la procedencia de la inscripcin del actoo contrato y documentos anexos a l presentados (segn el inciso c delartculo 32 del Reglamento General de Registros Pblicos), este examen

no es exhaustivo, puesto que escapa a las posibilidades del registrador elconstatar la existencia o validez de la obligacin contenida en el ttulo.Por lo tanto, una vez inscritos puede solicitarse judicialmente la nulidadde un asiento de inscripcin.

Base legal:

Artculo 1098 del Cdigo Civil.Artculo 32 del Texto nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos,

Res. N 079-2005-SUNARP/SN.

17. Los propietarios no registrales de inmuebles inscritos,pueden hipotecarlos?

Como anteriormente referimos, el sistema de publicidad registraltiene por principal efecto la fe pblica registral consagrada en el artculo2014 del Cdigo Civil, estableciendo una presuncin iuris tantum sobrela validez del contenido de la inscripcin para proteger al tercero quecontrata con el que tiene derecho inscrito, siempre que acte de buena fe,

su adquisicin sea a ttulo oneroso y se rescinda o resuelva el derecho delotorgante por causas que no consten en Registros Pblicos.

Lamentablemente no todas las transferencias de dominio sobre in-muebles son inscritas, lo cual puede originar que ex propietarios que anguren en las partidas registrales hipotequen sus bienes a terceros, sinembargo estos no adquiriran un derecho real a non domino, en virtud delinciso 1 del artculo 1099 del CC que expresamente seala como requi-sito de validez en la hipoteca que esta afecte el bien del propietario, el


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de todos aquellos componentes principales o accesorios de este, re-quirindose solo la utilizacin de una frmula precisa que permita suidenticacin.

Base legal:


JURISPRUDENCIA

() se exige que la hipoteca, negocio jurdico real de garanta,

contenga, adems de los elementos esenciales de todo acto jurdico,

otros que son especiales que la conguran como el derecho real degaranta por antonomasia, tales como: a) Que afecte el bien el pro-

pietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley; b)

que se asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o de-terminable; c) Que el gravamen sea de cantidad determinada o deter-minable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble, y; d)

sea constituida por escritura pblica (Cas. N 1117-2000-Arequipa,El Peruano02/01/2001).

19. Es posible pactar que las partes integrantes de un inmue-ble hipotecado no estn afectadas por dicha garanta?

La respuesta prevista a esta interrogante evoca el principio de espe-cialidad o extensin de la hipoteca en cuanto al bien (la extensin de lahipoteca en cuanto al crdito ser tratada en subsiguientes preguntas).

El principio de especialidad apunta a la especicacin del inmueblehipotecado, no solo en cuanto a su existencia material y jurdica sinotambin la de aquellos elementos que forman parte de su estructura; eneste sentido, la cobertura de la hipoteca alcanza tanto a las partes inte-grantes del inmueble, sus accesorios y las indemnizaciones por seguros yexpropiacin.

Ahora, si bien es verdad la ley permite el pacto en contrario, no con-sideramos que dicho pacto sea vlido respecto de las partes integrantes


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HIPOTECA

del bien, guindonos por la denicin del artculo 887 del Cdigo Civilque establece que Es parte integrante lo que no puede ser separado sindestruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser

objeto de derechos singulares.

As, por ejemplo, si se pactara excluir a las paredes de una casa de lacobertura de la hipoteca constituida sobre el mencionado inmueble, antesu eventual ejecucin y adjudicacin a un tercero, el retiro de dichas pa-redes ocasionara irremediablemente la destruccin del bien principal, locual no sera una solucin eciente ni econmicamente lgica.

Base legal:Artculos 887, 1101 y 1102 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA

Un carcter jurdico de la hipoteca es su indivisibilidad, de talmanera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el

bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continangravadas en garanta del cumplimiento o pago (Cas. N 306-97-

Arequipa,El Peruano, 03/04/1998).

20. Las partes accesorias de un inmueble pueden excluirse dela cobertura de la hipoteca?

A diferencia de la inoperatividad del pacto de exclusin de coberturade hipoteca en partes integrantes del inmueble, s resultara vlido este

mismo pacto tratndose de bienes accesorios, en cuanto su condicin ju-rdica es sustantivamente distinta, conforme podemos apreciar en el ar-tculo 888 del Cdigo Civil, al indicarse que Son accesorios los bienesque, sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a unn econmico u ornamental con respecto a otro bien ().

Este es uno de los pocos supuestos en que el gravamen hipotecariorecae sobre muebles en razn de su sujecin a un bien principal (nece-sariamente inmueble), sin embargo, esta situacin debe ser prevista caso

por caso:


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Si al momento de la ejecucin de la garanta los accesorios estnunidos al inmueble, proceder la ejecucin sobre ellos tambin(por eso es conveniente que en la constitucin de la hipoteca se

detallen los bienes bajo cobertura).

Si antes de la ejecucin los bienes accesorios son separados de-nitivamente del bien hipotecado, al poder constituirse derechossingulares respecto de ellos (transferencia de derechos dominia-les o gravmenes particulares), pierden la condicin jurdica deinmuebles.

Si el bien accesorio es separado provisionalmente del principal

sigue ostentando su calidad accesoria.

Base legal:

Artculos 888, 1100, 1101 y 1102 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA

() en el contrato de hipoteca no se ha detallado los bienes acceso-

rios del bien inmueble hipotecado, cules son y en qu comprendenestos; por tanto, al no haberse determinado los bienes inmuebles hi-

potecados conforme a la exigencia prevista en el artculo 1100 delCdigo Civil, el acto jurdico es totalmente nulo () (Cas. N 2838-2002-Lambayeque, 01/10/2002).

21. Las mejoras realizadas al inmueble integran la hipotecaconstituida en l?Si bien la ley no lo expresa literalmente, las mejoras son susceptibles

de integrar la hipoteca en cuanto son modicaciones materiales que sehacen en un bien para aumentar su valor econmico, pudiendo ser nece-sarias, tiles o de recreo.

Las mejoras necesarias y tiles se integran al bien principal por loque no pueden ser retiradas sin destruirlo, por lo tanto, con respecto de

ellas sigue el mismo rgimen de las partes integrantes.


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HIPOTECA

Las mejoras de recreo no necesariamente se integran al bien hipote-cado. Si en un caso particular se integraran, entonces seguiran el rgimende extensin de las partes integrantes, si son susceptibles de retirarse el

rgimen aplicable es el de las accesorias.

Si bien las accesiones no son mejoras, en virtud de integrarse al biensiguen la misma suerte de las partes integrantes, por lo tanto, estn com-prendidas en la cobertura de la hipoteca.

Base legal:


22. Si con posterioridad a la constitucin en hipoteca de unterreno se levanta una construccin, le es extensivo elgravamen?

Para responder esta interrogante es importante recalcar las observa-ciones realizadas acerca de las partes integrantes de un bien.

Habiendo mencionado que estas no tienen autonoma inmediata

puesto que no pueden ser objeto de derechos singulares, es decir, losbienes integrados solo pueden tener un titular (no pudiendo las partespactar en contra, a menos que soporten la destruccin de los bienes),es imposible realizar una explotacin independiente, tanto fsica comojurdicamente.

Ante ello armamos que la construccin levantada encima de un pre-dio forma parte integrante de l, no importando si se une posteriormen-te al gravamen, siendo que la hipoteca extiende su cobertura tambin a

ella. Si no fuera as una eventual ejecucin de garantas resultara absur-da pues nunca se encontrara un postor dispuesto a obtener la propiedaddel predio sin ni siquiera poder explotarlo (una construccin inmobiliariaposterior a la constitucin de la garanta podra ser incluso una estrategiadel deudor para frustrar la ejecucin).

A pesar de ello la Corte Suprema en diferentes ocasiones ha sentadoel criterio de no incluir en la hipoteca las edicaciones construidas conposterioridad a su constitucin, fundamentando que en caso contrario se


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violara el principio de especialidad en cuanto al bien, indicando ademsque pudiendo el sobresuelo pertenecer a distinto propietario puede eje-cutarse solo el terreno, y que la posterioridad de la aparicin de la cons-

truccin sera un supuesto de bien futuro (sobre los cuales no es posiblepactar gravamen alguno) .

Base legal:


JURISPRUDENCIA

() si al momento de hipotecarse el suelo o terreno no exis -te el sobresuelo o edificacin; la edificacin posterior no estarafecta a dicho gravamen a menos que se celebre un nuevo acto

jurdico respecto de este ltimo; asimismo, bajo el mismo razo-namiento, de existir en el referido momento tanto terreno comoedificacin, para gravar ambos, lgicamente, deben cumplirsecon sealarse las informaciones especficas de ambos para quela hipoteca tenga validez (Cas. N 2842-2003-Arequipa, El

Peruano, 30/05/2005).

El artculo 889 del Cdigo Civil establece que las partes inte-grantes de un bien y sus accesorios siguen la condicin de este,admitiendo la excepcin de que un contrato permita su dife-renciacin. Del contrato materia de litis no se desprende ha-

berse pactado la diferenciacin que seala el referido artculo.Asimismo, la diferenciacin aludida entre lo hipotecado y loconstruido con posterioridad no puede ser susceptible de dere-chos singulares, toda vez que lo construido no es una parte ac-

cesoria del bien sino es una parte integrante de este, ya que porsu naturaleza no puede ser separado sin destruir o alterar el bienmateria de ejecucin. En consecuencia, la construido con poste-rioridad a la hipoteca forma parte de esta (Cas. N 1489-2001-Lambayeque).


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HIPOTECA

23. Si despus de la inscripcin de la hipoteca se constituye underecho de superficie, lo construido en virtud de este con-trato se sujeta al gravamen hipotecario?

Debido a que materialmente los bienes integrados no pueden ser se-parados sin perjudicarse, el ordenamiento ha previsto diferentes ccionesjurdicas para asegurar un aprovechamiento adecuado de estos, es decir,permitiendo que sean explotados econmicamente de manera indepen-diente. En estos casos s pueden ejercerse derechos singulares respecto alos bienes integrados.

Un ejemplo lo constituye el contrato de supercie que permite una

separacin cta entre el suelo y la edicacin, sin embargo, se han pre-sentado circunstancias en las que el constituyente de la garanta con lanalidad de frustrar una posible ejecucin ha suscrito este tipo de contra-tos reales con terceros, de manera que llegada la ejecucin se ha hechofrecuente el planteamiento de terceras por parte del superciario, retar-dando, de esta manera, el proceso. Incluso si en el mejor de los casos sedeclara infundada la tercera se hara casi imposible la adjudicacin solodel terreno a un posible postor, pues lgicamente nadie estara interesadoen adquirir solo un terreno sin posibilidad de explotarlo.

Por ese motivo, en la ltima modicacin al artculo 739 delCdigo Procesal Civil (efectuada mediante el artculo nico del DecretoLegislativo N 1069, publicado el 28/06/2008), se dispuso que el auto quecontiene la orden que deja sin efecto todo gravamen (emitido con poste-rioridad al depsito del precio) cancelar adems las cargas o derechosde uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo ohipoteca materia de ejecucin.

Base legal:Artculos 1030, 1101 y 1102 del Cdigo Civil.Artculo 739 del Cdigo Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA

Si bien la regla general de un predio comprende el suelo, el subsue-lo y el sobresuelo, presumindose que lo que se encuentra en ellos


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pertenece al propietario del suelo, dicha regla se rompe con el dere-cho de supercie, en virtud de la cual un tercero, denominado super-ciario, se encuentra facultado a tener y mantener en propiedad una

construccin edicada en terreno de otro, por habrselo facultado as

justamente el propietario del mismo. En tal sentido, encontrndoselas construcciones a punto de ser rematadas, el superciario, aun

cuando su derecho sea posterior a la hipoteca, tiene derecho a recla-mar va tercera que se evite tal acto, pues evidentemente ello le aca-rreara un perjuicio econmico(Cas. N 4297-2001, 13/12/2002).

24. Si se produjesen independizaciones de un inmueble hipote-cado, aquellas se sujetarn tambin al gravamen?

El principio de la indivisibilidad de la hipoteca determina que cadauno de los bienes gravados y cada parte de ellos estn obligadas al pagode la deuda; en otras palabras, si se hubieran hipotecado varios inmueblespor una misma deuda, el acreedor queda facultado a ejercer su derechode persecutoriedad sobre todos ellos simultneamente. De igual mane-ra, si un solo inmueble hipotecado cambiara su rgimen de propiedada uno de copropiedad seguira este siendo gravado en su totalidad aun-que el segundo copropietario no tenga relacin alguna con el acreedorhipotecario.

Igual consecuencia se tendra si el inmueble pasa al rgimen de pro-piedad exclusiva y propiedad comn (propiedad horizontal). Existen, sinembargo, dos soluciones posibles para evitar perjudicar a los adquirentesde las propiedades exclusivas, la primera consiste en pactar en contrarioal principio de indivisibilidad, la segunda es que los adquirentes de de-partamentos cancelen parcialmente la hipoteca al escriturar cada unidad.

Base legal:


JURISPRUDENCIA


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HIPOTECA

JURISPRUDENCIA

La indivisibilidad de la hipoteca es entendida tanto de manera sub-jetiva como de manera objetiva. () Objetivamente, es teniendo en

cuenta la cosa hipotecada; y en este sentido, si la cosa se divide ma-terialmente cada lote o parcela se encuentra gravada por el importetotal de la hipoteca; cada lote responde ntegramente de ese importe.(Res. N 133-2002-SUNARP-TR-L; criterio aprobado como pre-cedente por R. N 053-2006-SUNART/PT, publicada el 23/05/06).

CONSULTA

PUEDE EL COPROPIETARIO DE UN INMUEBLE CONS-TITUIR HIPOTECA SOBRE LA CUOTA IDEAL QUE LECORRESPONDE SOBRE EL BIEN?

El seor Jos Cuadros falleci sin otorgar testamento, dejando comonicos herederos a sus cuatro hijos y como nico patrimonio un edi-cio. Los hijos del seor Cuadros acuden ante un notario pblico

para solicitar que se les declare herederos del causante. Luego derealizadas todas las diligencias respectivas y transcurrido el plazo

de ley sin que se apersone ningn otro presunto heredero, el notarioextiende el acta de declaratoria y remite partes a los registros corres-

pondientes a n de que se inscriba la sucesin intestada. Meses des-pus, William, uno de los hijos del seor Cuadros, decide solicitarun prstamo bancario con el n de ampliar el pequeo negocio que

mantena. El banco le pidi una garanta, y l, luego de discutir consus hermanos, no logr llegar a ningn acuerdo con ellos sobre la

posibilidad de hipotecar el edicio a su favor. Ante su premura por

obtener el prstamo, William nos consulta si es factible que consti-

tuya hipoteca solo sobre la alcuota que le corresponde sobre el in-mueble del cual es copropietario junto con sus hermanos.

Respuesta:

De acuerdo con el artculo 1097 de nuestro Cdigo Civil, mediante

la hipoteca se afecta un bien inmueble en garanta del cumplimientode cualquier obligacin. La hipoteca es, pues, un gravamen por el


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HIPOTECA

creemos que la conveniencia prctica del uso de este tipo de hipo-teca depender, en primer lugar, de si la herencia tiene deudas y/ocargas, y en segundo lugar, de la posibilidad de dividir y partir el

bien gravado. En el caso analizado, un edicio es un bien divisible y

particionable; por lo tanto, quedar en manos del acreedor hipoteca-rio el solicitar la particin del bien antes de proceder a la ejecucinde la parte correspondiente, ya individualizada.

25. Cul es la diferencia entre reducir el monto del gravameny pactar la divisibilidad de la hipoteca?

Habamos mencionado que por pacto expreso entre deudor y acree-dor la hipoteca s puede ser divisible, sin embargo, la divisibilidad de lahipoteca no alude a la reduccin de su monto sino ms bien a la posibili-dad de desafectar lotes o zonas del inmueble gravado.

El principio de indivisibilidad tambin implica que mientras subsistaalgn saldo impago la hipoteca subsistir sobre la totalidad del inmue-ble, mas esto no es excluyente de la reduccin convencional o judicialdel monto de la hipoteca en tanto la obligacin en cuestin haya sido par-cialmente cancelada, por lo tanto, nada obsta que se pacte la reduccindel gravamen hipotecario sin antes haber pactado la divisibilidad de lagaranta.

Base legal:


JURISPRUDENCIA

La indivisibilidad de la hipoteca no impide que la hipoteca quegrava un conjunto de inmuebles pueda ser cancelada parcialmente

por el acreedor (). De otra parte, el monto del gravamen hipoteca-rio puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor, tal comolo seala el artculo 1115 del Cdigo Civil. Asimismo, el monto del


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gravamen hipotecario puede ser reducido por el juez a solicitud del

deudor, si ha disminuido el importe de la obligacin, conforme loestablece el artculo 1116 del mismo cdigo. Cuando se reduce elmonto del gravamen, la hipoteca subsiste sobre los inmuebles hipo-tecados, pero en un monto inferior al inicialmente establecido. (Res.N 548-2005-SUNARP-TR-L-Lima).

IV. CRDITO GARANTIZADO

1. Cules son los crditos comprendidos en la garantahipotecaria?

Aludimos anteriormente que la extensin de la hipoteca no solo sereere al objeto de esta, o sea el inmueble; sino tambin a los crditosgarantizados, comprendindose entre ellos:

El capital.- Es el principal objeto de la garanta.

Los intereses.- Son una prestacin accesoria al crdito principal,debe consignarse en el documento constitutivo de la garanta(como cantidad peridica determinada o determinable) e inscri-birse en los registros. Al haber adoptado nuestro sistema el mo-delo de la garanta indenida no existen lmites para la coberturade intereses por la hipoteca, acumulndose estos hasta la satisfac-

cin crediticia del acreedor.

Primas de seguro.- En caso de que el inmueble se encuentre ase-gurado por el acreedor hipotecario.

Costas del juicio.- Gastos procesales en que incurra el acreedorhipotecario con el n de ver satisfecho su crdito.


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HIPOTECA

A pesar de no sealarlo el cdigo, cabe que dentro de los crditoscomprendidos por la hipoteca se incluyan los daos y perjuicios a que eldeudor pueda ser condenado por causa de la inejecucin de la obligacin.

Base legal:


JURISPRUDENCIA

El contrato de cancelacin y levantamiento de hipoteca que recaudala presente demanda indica que la hipoteca que se constituye tiene

por objeto garantizar el pago de las deudas y responsabilidades engeneral que hasta por determinada suma tiene o pudiera tener eldeudor frente al banco por las distintas operaciones que realice, pre-cisndose que dicha hipoteca garantiza igualmente toda deuda deldeudor a favor del banco por intereses compensatorios y moratorios,de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran procedentes,y eventualmente gastos, aun cuando por estos conceptos la respon-sabilidad del deudor excediera la suma determinada, de conformidadcon el artculo 1107 del Cdigo Civil (Exp. N 588-98, 27/04/1998).

2. Puede el monto del gravamen ser mayor al monto del prs-tamo otorgado?

El monto de gravamen alude a la suma hasta por la cual responderel inmueble gravado, pudiendo ser por el total de su valor o por una frac-cin de este, dependiendo de la voluntad de las partes evaluar dicha suma

en correlacin al monto del capital.Por lo general, suele jarse un gravamen mayor al monto del prsta-

mo o crdito principal, pudiendo cubrir los intereses del crdito, las pri-mas de seguro pagadas por el acreedor y, ante un eventual proceso de eje-cucin, las costas del juicio; de esta manera, el ejecutante se evita tenerque afectar otros bienes iniciando un nuevo proceso de ejecucin si elmonto producto de la venta judicial no cobertura los gastos originadospor el primero.


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Base legal:


JURISPRUDENCIA

En caso de que el deudor incumpla con el pago de la obligacinprincipal, y se proceda a la ejecucin del bien dado en garanta, lasuma que se obtenga en el remate de dicho bien se destinar a can-celar la deuda del acreedor hipotecario, pero teniendo como lmiteel monto del gravamen inscrito en la cha o partida registral, ya que

solo por este monto la obligacin principal estaba garantizada (Res.N 0701-2000-TDC-INDECOPI, 19/10/2001).

3. Los intereses moratorios son cubiertos por la hipoteca?

Como sabemos la nalidad de los intereses moratorios es indemnizarel retraso en el pago (a diferencia de los intereses compensatorios quepersiguen la renta por la disposicin del dinero), sin embargo, el deven-go en mora constituye un suceso, por lo general, extrarregistral, de tal

manera que es imposible a los terceros conocer si el deudor hipotecarioha sido constituido en mora, no pudiendo ser estos oponibles salvo quesu determinacin se haya inscrito. En este caso la cobertura de la hi-poteca se extiende tambin a ellos, ms an si la norma no los excluyeexplcitamente.

Base legal:


4. Se encuentra limitado el derecho de persecutoriedad encaso de gravamen sobre pluralidad de inmuebles?

Como mencionamos, el principio de indivisibilidad de la hipoteca seaplica aun en caso de que una hipoteca comprenda varios inmuebles. Elacreedor, en tal caso tiene el derecho de perseguir todos ellos simult-neamente o a hacer ejecutar solo uno de ellos aun estando en dominio deterceros o habiendo recado sobre ellos otros gravmenes.


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HIPOTECA

Sin embargo, estas facultades brindadas a los acreedores pueden darlugar a abusos, por lo tanto, la ley ha limitado la facultad persecutoriade estos para evitar perjuicios innecesarios a los deudores o terceros po-

seedores de inmuebles gravados, dejando a discrecin judicial establecerun orden para la venta de los inmuebles, evaluando la relacin jurdicasustantiva y procesal. Debe anotarse que solo se establece una facultadal juez, mas este no se encuentra obligado a amparar necesariamente elpetitorio del deudor.

Base legal:


5. El acreedor puede exigir al deudor hipotecario que noconstituya nuevas hipotecas?

En concordancia con el artculo 882 del Cdigo Civil: No se puedeestablecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo quela ley lo permita, esto es, la facultad de dar en hipoteca un bien determi-nado no puede ser limitada va pacto, a menos que esto se determine porley de igual o mayor jerarqua a la que aprob el Cdigo Civil.

Este es un lmite a la autonoma de voluntad que ha generado queeste pacto se tenga como prohibido y cuyo efecto jurdico es la nulidad,segn el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, porque evitanel acceso al crdito y constituyen restricciones ilegtimas al ejercicio delderecho de propiedad. Sin embargo, debe recordarse que la nulidad deuna clusula en el acto constitutivo de hipoteca no hace nulo a este (pri-mer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil).

Base legal:Artculo 1113 del Cdigo Civil.

6. Existe alguna excepcin a la prohibicin de pactar la irre-nunciabilidad de constituir gravmenes?

La Ley de Bancos establece en el numeral 4 de su artculo 175 lafacultad de las empresas del sistema nanciero de solicitar la venta ju-

dicial de bienes en caso de que el deudor realice actos de disposicin o


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constituya otros gravmenes de bienes afectados en garanta en perjuiciode la empresa acreedora.

Denitivamente este es un caso en que por ley se ha previsto impl-citamente la posibilidad de pactar la prohibicin de gravar, sin embargo,para que el acreedor hipotecario ejercite esta facultad (ntese que no estobligado a ello) deben reunirse dos requisitos: i) que el deudor grave unbien que previamente fue afectado en garanta a favor de una empresa delsistema nanciero, y ii) que la constitucin de este nuevo gravamen per-judique a la empresa acreedora, si no lo hace no habr posibilidad algunade que ejecute la hipoteca.

Base legal:

Artculo 1113 del Cdigo Civil.Artculo 175 num. 4 de la Ley General del Sistema Financiero, Ley N 26702.

7. En qu consiste la reduccin convencional de la hipoteca?

Generalmente, como consecuencia de haber cancelado parcialmen-te la obligacin principal, tanto el acreedor como el deudor hipotecarios

suelen pactar la reduccin del monto del gravamen debiendo anotarloadems en el registro correspondiente para su oponibilidad a terceros, porlo tanto, no puede alegarse la automaticidad de la reduccin ante el pagoparcial de la obligacin.

Siendo una de las formas de extincin de la hipoteca que el acreedorrenuncie a ella, es perfectamente factible que este de manera unilateralla reduzca, sin necesidad de requerir el consentimiento del deudor o pro-pietario del bien; cabe apuntar que no se considera imprescindible que la

obligacin garantizada haya sido cancelada parcialmente, pues la reduc-cin del monto del gravamen puede consistir en un acto de liberalidad delacreedor.

Base legal:



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HIPOTECA

8. Puede pactarse la imposibilidad de recurrir a la va judi-cial para solicitar la reduccin del gravamen?

La facultad de acudir a la va judicial en caso de que se haya can-celado considerablemente el monto de la deuda (aunque en realidad lanorma no es expresa al exigir un porcentaje mnimo de pago, se entiendeque queda a discrecin del juez de acuerdo con una evaluacin equitati-va) y ante la frustracin de la reduccin convencional por la negativa delacreedor, le asiste tanto al deudor hipotecario (debemos incluir en estesupuesto tambin a sus herederos), al dador de hipoteca no deudor y altercer adquirente del bien hipotecado, pues todos ellos pueden verse po-tencialmente perjudicados.

Por lo dicho como criterio interpretativo establecido jurisprudencial-mente se ha considerado un abuso de derecho pactar la vigencia ntegrade la hipoteca aun habindose cancelado parcialmente la obligacin, puestcitamente se est vedando ejercitar el derecho de accin para solicitar lareduccin del gravamen por la va sumarsima.

Base legal:


JURISPRUDENCIA

La reduccin de la hipoteca constituye una limitacin por la cualmediante ley se reglamenta un contrato. En ese sentido, no se ajustaa derecho la interpretacin efectuada de los artculos 1361 y 1116del Cdigo Civil en el sentido de que no cabe reduccin si se pactaque la hipoteca regir hasta que venza la obligacin, pues se permi-tira el abuso en el ejercicio de un derecho. Presentndose las con-diciones que se exigen para la reduccin de la hipoteca, ella debe

prosperar (Cas. N 1304-2003-Ica, 24/10/2003).

9. Son susceptibles de hipotecarse bienes muebles que enconjunto constituyen una unidad econmica?

Cuando nos referimos a una unidad econmica aludimos a una

unidad de explotacin econmica, es decir, aquel conjunto de bienes


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HIPOTECA

Base legal:


JURISPRUDENCIA

El pacto comisorio, lex comissoria, de origen romano clsico, esaquel por el cual las partes convienen que el acreedor no pagado sehaga propietario de la cosa dada en prenda o hipoteca y, fue pro-hibido por Constantino debido al peligro que representaba para eldeudor, quien forzado por la necesidad poda entregar en garantaun bien muy superior al monto de la deuda (...) desde entonces las

legislaciones de los pases de la tradicin del Derecho romano ger-

mnico cannico han repudiado el pacto comisorio determinando sunaturaleza ilcita (Cas. N 1492-98, 09/04/1999).

11. Existe algn supuesto de excepcin de la prohibicin de laadjudicacin en pago?

La prohibicin del pacto comisorio no se extiende al supuesto de la

dacin en pago, si bien ambos son muy parecidos, la diferencia radica enel momento de realizacin del convenio, el pacto comisorio (si fuera vli-da su estipulacin para las hipotecas) se realiza cuando an la obligacinno resulta exigible, es decir, en la esfera del dbito, en cambio la da-cin en pago opera en el plano de la responsabilidad, en otras palabrasse ha pasado del plano sustantivo al plano procesal (la justicacin estdada porque las partes ya conocen el valor pecuniario del bien y puedendecidir con equidad la adjudicacin en pago).

Un supuesto distinto de los referidos institutos es la llamada adju-dicacin en subasta, tanto la dacin en pago como esta se justican enla necesidad de encontrar mecanismos que dentro de un proceso de eje-cucin aseguren una satisfaccin del crdito ms clere, sin menoscaboinnecesario del patrimonio del ejecutado; en este sentido, la adjudicacinen subasta es una medida procesal de la ejecucin forzada que faculta alacreedor intervenir en la subasta como un postor ms, o solicitar luegode una infructuosa tercera convocatoria a remate la adjudicacin del biencomo parte del pago.


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Base legal:

Artculos 1111 y 1265 del Cdigo Civil.Artculos 735 y 742 prrafo tercero del Cdigo Procesal Civil.

12. En qu consiste la preferencia por antigedad en lashipotecas?

Como sabemos, no existe obstculo que niegue al propietario la po-sibilidad de gravar en hipoteca un mismo bien sucesivas veces, comoefecto de la multiplicidad de gravmenes que sobre un mismo bien pesenhabr una concurrencia de acreedores hipotecarios que gozarn de estamedida de aseguramiento de su crdito.

Obviamente a cualquiera de los acreedores, ante el posible riesgo deincumplimiento del deudor, le es conveniente que el proceso de ejecucinque a sus intereses entablen resulte lo ms favorable.

Sin embargo, en materia hipotecaria el principio esencial es quequien inscribe primero su hipoteca tiene prioridad sobre los posteriores,es decir, la prioridad entre dos o ms inscripciones se establece por elorden de presentacin a Registro (principio de prioridad preferente, prin-cipio IX del Reglamento General de Registros Pblicos).

Nuestro sistema de rangos acoge el principio del rango progresivo, esdecir, si una de las hipotecas se extingue por cualquiera de las cinco cau-sas previstas en el artculo 1122 del Cdigo Civil, las posteriores avanzansu rango hacia el mejor rango inmediato, situacin que lgicamente lofavorecer.

Base legal:Artculo 1112 del cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA

Considerando que el artculo 2016 del Cdigo Civil establece quela prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferen-cia de los derechos que otorga el registro; en efecto, dicha normaconsagra el principio de prioridad que recoge la regla general por la


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HIPOTECA

cual quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho (prior

tempore, potior jure), por tal razn, su aplicacin se limita a esta-blecer en forma objetiva la prioridad en el tiempo de la inscripcinya que sus efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presenta-cin del acto inscribible (Cas. N 689-98-La Libertad,ElPeruano,21/01/1999).

13. Es posible pactar la reserva de rango a favor de una hipo-

teca inscrita con posterioridad?La reserva de rango es una institucin que permite mejorar las po-

sibilidades crediticias de los poseedores de inmuebles (sujetos ya a ungravamen hipotecario), especialmente de aquellos que deseen conseguirel crdito de una entidad nanciera que solo lo otorgan si es en primerahipoteca.

Esta operacin de reserva de rango en virtud del principio de autono-

ma privada es totalmente lcita siempre que:

El acreedor(es) hipotecario(s) precedente(s) otorguen su consen-timiento.

Quede determinado el monto de la hipoteca materia de reservaDe esta manera, se evita que el capital o sus intereses excedan ellmite jado.

Debido a que la reserva de rango afecta al derecho real hipotecariodebe ser inscrita en el registro para su oposicin a terceros.

Cabe mencionar las diferencias existentes entre la reserva de rangoy la permuta y coparticipacin de rango, mientras la primera es una fa-cultad del deudor, las segundas lo son de los acreedores hipotecarios quese ponen de acuerdo para ocupar uno el rango del otro (permuta) o com -partir un mismo rango hipotecario (coparticin) no requirindose que eldeudor brinde consentimiento.


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Base legal:


14. Surte efectos el remate de un inmueble si despus de laconstitucin de la hipoteca se inscribieron otros gravme-nes o cargas?

El Decreto Legislativo N 1069 publicado en el diario ocial ElPeruanoel 28 de junio del 2008 precisa alcances de la ejecucin forzosaantes no previstos en el Cdigo Procesal Civil. En este sentido, la mo-dicacin introducida en el inciso 2 del artculo 739 del referido cdigoseala que el auto expedido por el juez adjudicando el bien objeto de laejecucin deber contener La orden que deje sin efecto todo gravamenque pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin de la demanda;se cancelar, adems, las cargas o derechos de uso y/o disfrute, quese hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia deejecucin.

Es decir, en una ejecucin de garanta hipotecaria el inmueble adjudi-cado al postor ganador quedar limpio no solo de gravmenes posteriores

a la inscripcin de la hipoteca sino tambin de las cargas que sobre elbien pesen, vale decir, derechos reales menores como el usufructo, uso,habitacin e incluso derechos de ndole obligacional como los originadosen contratos de arrendamiento.

Base legal:

Artculo 739 inc. 2 del Cdigo Procesal Civil.

15. En qu consiste la hipoteca sobre obligaciones futuras?En este caso encontramos una obligacin que surgir potencialmente,

pero aun antes de su aparicin ha sido previamente garantizada con todaslas formalidades del caso, es decir, mediante escritura pblica elevada ainscripcin registral. Sin embargo, en virtud del principio de accesorie-dad la ecacia de la garanta depender del surgimiento de la obligacin,si esta nunca se maniesta la garanta perecer; recordemos que mediantela Ley N 26639 se j un plazo para la caducidad de los gravmenes, dediez aos a partir de su inscripcin.


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HIPOTECA

La nalidad prctica de la regulacin de la hipoteca sobre obligacio-nes futuras reside en la posibilidad de asegurar la prioridad de rango delacreedor al momento de una eventual ejecucin, por lo tanto, esta insti-

tucin resulta de provecho cuando las partes suelen obligarse crediticia-mente de manera continua.

Base legal:


JURISPRUDENCIA

La hipoteca puede constituirse en garanta de una obligacin espec-ca y determinada y tambin para garantizar una obligacin futura oeventual (Cas. N 2809-98,El Peruano, 29/01/1999).

16. En qu consiste la garanta sbana?

Como consecuencia de la posibilidad de garantizar obligaciones fu-

turas la legislacin nanciera prev que los bienes dados en hipoteca (ytambin en garanta mobiliaria) respaldan todas las deudas presentes yfuturas propias siempre que quede estipulado as en el sendo contratode garanta (primer prrafo del art. 172 de la Ley N 26702).

El surgimiento de las garantas sbanas (como prerrogativa propia delas empresas del sistema nanciero) tiene su sustento en la agilizacinde las operaciones de prstamos, abaratando costos de transaccin, puesya no es necesario constituir un nuevo gravamen (con otorgamiento de

escritura pblica y pago por derechos registrales) ante la aprobacin deun nuevo prstamo.

Sin embargo, a diferencia de la hipoteca civil ordinaria, la garantasbana no cumple con todos los elementos esenciales de esta, pues rompecon el principio de especialidad en cuanto a la obligacin, debido a quegarantiza futuras obligaciones indeterminadas al momento de la consti-tucin de la garanta; mas ello no obsta a declarar su invalidez o inapli-cabilidad puesto que la Ley de Bancos se remite a un supuesto previsto


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en el Cdigo Civil, la hipoteca como garanta de una obligacin futura oeventual.

Base legal:

Artculo 1104 del Cdigo Civil.Artculo 172 segundo prrafo de la Ley N 26702.

JURISPRUDENCIA

El requisito de determinacin precisa que la obligacin solamente esexigible en las hipotecas ordinarias, mas no en el presente caso, enel que la hipoteca ha sido constituida a favor de una entidad nan-ciera para garantizar todo tipo de obligaciones directas e indirectas,

presentes o futuras (Cas. N 96-01- San Romn, 02/07/2001).

17. Puede extinguirse la garanta sbana por la transferenciade la propiedad?

Al inscribirse la hipoteca sobre obligacin futura en el registro co-rrespondiente nace como derecho real y, por lo tanto le son extensivas lasdisposiciones del Cdigo Civil, siendo que su existencia perdurar hastaque se cumpla una de las causales previstas en el artculo 1122 del CC,incluso el prrafo tercero del art. 172 de la Ley de Bancos especica quela liberacin o extincin de toda garanta real constituida a favor de lasempresas del sistema nanciero requiere ser expresamente sealada porla empresa acreedora.

Por lo tanto, si por algn motivo el inmueble sujeto a garanta s-bana fuera transferido a ttulo oneroso o gratuito a un tercero, dicha cir-cunstancia no ser obstculo para que el acreedor ejercite los derechosde persecutoriedad sobre el bien. A pesar de ello nuestra jurisprudenciacasatoria no ha interpretado coherentemente los efectos de la transferen-cia de un bien sujeto a gravamen, considerando que la transferencia depropiedad importa extincin de la hipoteca sbana (Cas. N 1657-2003-La Libertad,El Peruano, 30/03/2005) pretendiendo crear jurisprudencial-mente un medio de extincin de garantas no previsto en la ley, decisin


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14 Cobranza judicial de créditos

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